土地法总则范文

导语：如何才能写好一篇土地法总则，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

「关键词土地、权利制度、土地使用权、他项物权

我国的土地权利制度已经到了一个关键的发展阶段。其中的原因，首先是经济体制在整体上已经踏上了向市场经济的更高级阶段迈进的步伐，土地的权利将更加深入，更加广泛地进入市场机制，这样，改革初期从香港引进的曾经发挥过巨大作用的而现在越来越不满足需要的土地批租制度，就必须从根本上予以更新。另外，目前正在酝酿制定物权法典，这是我国调整财产关系的基本法律，以土地权利为核心的不动产法将肯定是其最重要的内容。另外土地法的制定也在积极地进行。在这种形势下研究设计土地权利制度，不但对经济体制进一步的发展有现实意义，而且对未来民法典或者物权法典的立法将发生巨大影响。

1发展我国土地权利制度的基本条件

由于市场经济的深入发展和即将制定民法典或者民法物权法，目前我国的土地权利制度建设遇到了一个非常关键的发展阶段。鉴于以土地权利为核心的不动产权利体系对国家、民族以及整个社会的存在和发展所具有的重大政治经济意义，借制定民法典或者物权法，以及制定土地法的良好机会，发展、完善现行的土地权利体系，很有必要也很有意义，而且是我们法学家和实践家们共同的责任。

在发展土地权利制度时，必须尊重和服从如下条件：

1.1土地权利的整体设计，必须符合建立市场经济机制的根本要求

大陆的经济体制必须建成为市场经济，这是改革不可逆转的目标。以土地权利为核心的整个不动产权利体系，都必须以满足市场经济的需求为其根本使命。无庸讳言，目前的土地权利制度不能满足这一要求。一个最为显著的问题，是我国法律中的土地权利过于简单，只有土地所有权、土地使用权、国有土地使用权负担的抵押权，这一点既不符合土地具有多方面的用途、土地上的权利可以有多个层次的实际情况，也无法满足市场经济实践的要求。再如，有些权利的类型并不是按照市场经济的需求设立的，比如土地权利的多头管理制度；还有一些权利的某些具体形式，不能满足市场经济的要求，比如划拨的土地使用权。另外，我们要建成的市场经济，必须具有安全、可靠、公平的机制，而我们的登记制度显然达不到这一要求。对这些不符合市场经济需求的制度，我们应当利用民法典或者物权法的制定之机进行修正。

1.2新型土地权利的设立，不能违背宪法和实践部门已经接受的法律原则

根据宪法第9条、第10条、1988年宪法修正案第2条的规定，我国只许可两种土地所有权存在，而且只许可农村农民集体经济组织的土地所有权依征用的方式向国家土地所有权转换。这样，宪法确立了不许可土地所有权市场存在的原则。同样按照宪法的这些规定，1990年制定的“城镇国有土地使用权有偿出让和转让暂行条例”、1994年制定的“城市房地产管理法”中，确立了在国有土地所有权上以有偿出让的方式设立土地使用权、并许可这种进入市场流转的原则和体制。土地管理部门等政府机构也是在这一体制基础上运转的。这是我国土地权利发展的基本法律前提条件。目前，修改宪法，废止它原来的土地制度的原则的观点，是不切实际的，也是行不通的。所以未来土地权利的发展还必须尊重宪法所确立只许可国有土地使用权进入市场流转的原则。在大陆法系的其他国家和我国的台湾地区，土地权利体系的设立是以土地所有权可以进入市场流通为前提条件的，此外法律规定可以在土地所有权之上建立地上权、永佃权、用益权、地役权、典权等权利类型，来满足市场经济的多方面的需求。因为我国不许可存在土地所有权市场，而只许可土地使用权市场，所以土地权利发展的法律基础与大陆法系其他国家和我国台湾地区土地权利的法律基础有根本的区别，其土地权利体系也必然有很大的差异。但是直到目前，我国法学界的许多物权法学者对此似乎并无清楚的认识，他们仍然坚持在大陆建立以自物权即所有权为基础、在所有权基础上设计用益物权（包括地上权等）和担保物权的大陆法系传统物权体系模式。〔1〕但是未来我国土地权利制度只能以土地使用权为基础，而不能以土地所有权为基础，这一点是完全无法回避的。

1.3土地权利体系必须符合国情

土地权利体系的建立，对国家及民族有重大政治经济意义，因此它必须符合国情。在当代国际上，因国际交易越来越密切的原因，反映流通规则的各国合同法的发展逐渐趋向同一，各国法律互有不少借鉴甚至直接的移植。而以土地权利为核心的物权法自罗马法以来，都是各国法律自成一套，立法者对本国的国情更为关注。我国土地权利制度的发展，自然也应如此。我国土地国情，简单地说有三点：第一，我国目前仍然是农业国家和农民国家，故耕地的保护应当作为我国的不动产法制的原则，并应当建立相应的制度来实现这一原则。最近中央政府关于强化耕地保护的指示应当给予足够的重视。因此，应该把使用耕地的权利与使用建筑地的权利在法律上彻底分开。第二，市场经济作为经济机制的基础，也是土地权利的基本国情。在国民经济整体已经进入市场机制的前提下，土地权利将越来越广泛地进入市场。因此在国有土地使用权之外，应当许可其他可能的土地权利，如集体土地使用权也能进入市场机制。目前法律对集体土地

使用权进入市场是禁止的，至少是不鼓励的，但却无法防范这种土地使用权进入市场的现实。第三，我国人多地少，适合人们活动的土地极为有限，因此政府对土地的管理不可以放松。在土地权利制度中，应该采纳实质主义登记原则以配合对土地权利的管理。因此，制定土地登记法非常必要。

1.4土地权利应与物权法中的不动产物权体系密切连接

民法是调整财产关系的基本法，民法物权是调整财产支配关系的基本权利。因此土地权利的法律效力的基本渊源，将主要是民法典以及民法物权法。土地法中的土地权利的设计，应当注意与物权法的衔接。土地法中的土地权利，应当与民法中的土地权利不但应当保持权利种类的一致，而且应当保持权利内容的一致。尤其重要的是，土地权利制度应当遵从民法物权法的基本原则。如物权法定原则等。另外，自罗马以来，世界各国均根据不动产的各种物权主要是土地的物权，或者离不开土地物权的客观实际状况，在物权法中建立了以土地权利为基础的不动产物权体系。这一点已经成为市场经济体制下的物权法所共同遵守的不动产法理。因此，我国土地权利体系的设定，在涉及到其他不动产的权利时，也应当服从这一法理。

2我国土地权利制度发展的初步设想

目前我国民法的基本法民法通则，没有关于不动产的规定，更没有详尽的土地权利制度，该法中的财产法的规则，只能适用于动产而不能适用于不动产。这是当时的历史决定的。这些问题可以通过未来制定民法典或者物权法时获得改进。但是，制定民法典或者物权法，并不意味着不可以在民法之外发展、完善土地权利制度。事实上，民法典、物权法并不能解决全部问题。因此，我们完全可以在土地法中率先建立比较完善的土地权利制度，无论采取哪种方式，建立完善的土地权利制度可以从如下三个方面着想。

2.1关于土地权利的总则性规定

在土地权利总则部分，无论是民法典、物权法还是土地法，都应当首先明确，土地权利制度的基础是市场经济，因此土地权利法律制度的根本任务，是保障权利持有的安全和权利交易的安全，并满足人民生活的需要。

在总则部分应当尤其强调，土地权利制度应当遵从如下基本原则：

权利法定原则这一原则是大陆法系的物权法中普遍承认的物权法定原则的体现，它的基本意义，即土地权利的类型只能由法律强制性规定，而不能由权利人随意创设。根据这一原则，公民、法人所拥有的土地权利的内容，只能是法律规定的内容。权利法定原则的根据是这些权利的重要经济意义和政治意义，以及它们所具有的社会最基本的权利的性质。因为社会的其它权利都要直接或者间接地与这些权利发生必要的联系，因此必须对这些权利确定明确而统一的内容。从根本上说，这一原则是市场交易的基础必须统一的原则在土地权利制度上的体现。

权利绝对原则这一原则是物权法中的物权绝对原则的体现。它的基本意义是，土地权利在本质上属于支配权，当一个权利主体具有法律规定的某种土地权利时，其他的权利主体均不可能对同一权利客体拥有同样的土地权利。这一点，也被称为物权的绝对性或者对世性。因此，一个土地权利的权利人，可以因为他所拥有的权利排斥他人对同一权利客体行使同一权利的主张。土地权利因属于物权，而物权必须是绝对权，这是财产权利本质的体现。

登记原则这一原则是物权公示原则的体现。其基本意义是，在设立、变更、移转、消灭物权时，必须履行一个能让外界承认该权利变动的程序。这一程序就是公示。公示原则是物权绝对性质的必然结果。因物权有对世性，故法律在承认物权对他人有排斥的的权利的同时，也要求该权利的各种变动能向社会展示，以获得社会的承认，使得它的排斥他人的权利获得社会的认可。故物权的变动必须遵守公示原则。然而物权的公示手段在动产和不动产有重大的区别，动产的公示是占有的交付，不动产物权的公示就是登记。故土地权利的各种变动应当遵守公示原则。

目前我国法学界正在进行应该采纳实质主义登记还是应该采纳形式主义登记的讨论。所谓实质主义登记，即登记对不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效有决定作用的立法体例。这种体例为德国、台湾的法律所采纳。〔2〕按这种体例，不动产物权的各种变动不仅需要当事人的法律行为，也需要登记，法律行为和登记的双重法律事实决定不动产物权变动的效力。形式主义登记，即不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效，仅仅以当事人的法律行为作为生效的必要充分条件，登记与否不决定物权变动的效力。但是为交易安全的考虑，不经登记的不动产物权不得对抗第三人。这种体例，为法国和日本的法律所采纳。〔3〕这两种体例相比，不论是在法理上，还是在实践效果上，均应是实质主义登记为优。〔4〕

实质主义登记的基本法理，即德国法学家萨维尼（Savigny）所创立的物权理论。该理论的基本含义是，在一个物的权利移转时，会出现至少是两个法律行为，一个是债权行为，即当事人之间建立将要转移物权的法律关系的行为；另一个是物权行为，即实际发生的转移物权的行为。后一个法律行为又被称为物权契约或者物权合同。按照物权行为理论，物权契约必须有其外在的表现形式。德国民法学家和我国民法学家一致认为，不动产的物权契约，其外在形式就是登记。〔5〕所以，它们接受了登记要件主义的立法思想，他们的物权法在规定物权种种变动法律条件时，均规定不动产物权不经登记不得生效的一般原则。现在这一原则已经被我国法院和土地行政部门、房屋行政部门采纳。

权利特定原则该原则的意思是，土地权利的客体，必须是明确肯定的一宗土地，或者特定的数宗土地（如总括抵押或者共同抵押中的土地），或者是一宗土地中明确指定地面的土地权利份额。物权与债权的又一个根本特征是它的客体必须是明确肯定的，客体不明确不特定的，不能成立物权。这一原则当然应当适用于土地权利。

顺位原则所谓顺位，就是不动产物权在不动产登记

簿上以他们设立的时间先后所排列的顺序中所占据的位置。任何一项土地权利上均可以设立多种其他的物权，比如其他大陆法系国家里，一项土地所有权之上，就可以在设立用益物权性质的地上权同时，设立一项或者数项担保物权性质的抵押权。这一点是由土地的多用性和多值性决定的，是一个规律性现象。在我国未来的土地权利制度中，将会产生除土地所有权和土地使用权之外的其他土地权利形式，这些权利的产生将会满足市场经济发展和人们生活的多方面的需要。但是，这些权利的设定不是无序的，而是按照登记原则，并且在登记薄上以他们设定的时间先后排列为顺序的。先成立的权利有绝对优先实现的效力，后续顺位的权利在优先顺位的权利实现后也有自己实现的机会。所以，采纳实质主义登记原则、建立不动产登记簿（或者土地登记簿）并将其作为土地权利的根据，对保障市场经济体制下的土地利用关系的安全合理发展具有重要意义。而采纳这一原则，就必然会产生土地权利的顺位原则。

2.2关于土地登记制度

土地登记的基本法律渊源，是土地登记法（德国及台湾），或者不动产登记法（日本），不论其名为何，规范的对象都是一致的。从上文的探讨可以看出，建立土地登记制度对土地权利制度的完善至关重要。因为，在采纳实质主义登记原则的情况下，土地登记已经成为土地权利变动的程序性要件，故德国法学家们称不动产登记法是不动产法的程序法。即为土地的法律行为，必须履行登记法规定的程序。即使是日本这样不承认实质主义登记的国家，不动产登记法也是作为不动产物权变动的特别法而存在的。〔6〕特别法的意思，是其仍然是民法渊源的一部分而且有优先适用的效力。故有不动产财产，就必须有不动产登记法或者土地登记法。虽然我国目前有关不动产的各种法律都要求进行不动产登记，但是还没有一部不动产登记法。因此，制定土地登记法，在我国已是非常必要的事情。将来制定的土地登记法，也是土地权利制度不可缺少的一部分。

按不动产登记的基本法理，本文作者认为，应当在土地登记法的制定或者在制定土地法的登记制度时，提出并坚持“五个统一”的原则。

统一法律依据即我国只能制定一部统一的土地登记法，该法的名字可以称为土地登记法（如德国或者台湾的作法），也可以称为不动产登记法（如日本的作法）。我们不能违背法理，按照现行的不动产管理体制，对土地、建筑物（包括房屋）、森林、水面、滩涂、道路等各项不动产，分别制定登记法。即使制定的关于登记的法律称为“土地登记法”，其所函盖的业务，也应包括其他的不动产，如台湾土地登记法第37条第1款规定的那样。

统一登记机关在国际上，土地登记机关，在德国为属于地方法院的土地登记局；在日本为司法行政机关法务局，地方法务局及其派出所；在瑞士，大多为各州的地方法院。这种作法，是以土地登记直接或者间接地决定权利人的实体权利，故登记应与司法系统建立直接的关系。如在德国，不动产物权登记的争议直接进入诉讼程序，当事人在此程序中已经不必，而是向上级法院直接上诉。我国历史上制定民法之初也曾采用法院统一登记的作法，但后来因为民国初期司法的混乱而改为属于行政机构的地政局统一登记。此法延用在我国台湾至今。〔7〕总之，考察世界各地的土地登记制度可以发现，关于土地的登记机关有两个规律性的特点：土地登记机关一般具有程度不同的司法意义；登记机关的统一性。但是，目前我国关于土地登记存在着“多头执政”的局面，而且其依据的法律也不同。这一点我们看一下1995年制定的“担保法”就可明白。该法第42条明确规定的不动产登记部门有四个，这些部门都是有关不动产的行政管理部门；另外还有未明确所指的即第（二）项所说的“县级以上地方人民政府规定的部门”，登记机关的不统一，必然损害经济发展和权利人的正当利益。当两个或者两个以上的登记机关权力交叉重合时（这正是第42条的规定没有解决的问题），不但会损害当事人的正当利益，而且会扰乱正常的法律秩序。比如，抵押权因登记而成立，这是我国法律已经确定的原则；但是如果两个或者多个登记机关都要求当事人在自己的机关登记，那么就不但会增加当事人的经费开支，而且会造成抵押权（其它权利也一样）的成立有多个时间标准而难以判断其到底是何时成立的问题。如果此期间有第三人的权利纳入登记，那么法律关系将更加混乱。

土地登记机关应当统一，这是一个必然的趋势。而且将来的统一，必然是以土地权利为基础和为核心的统一，因为这是自罗马以来一切建立不动产登记制度的市场经济国家和地区的共同作法，其理论根据是，不动产物权的核心是土地的物权，非直接针对土地的不动产权利也必然是以土地权利为基础的，比如，独立的房屋所有权必然建立在地上权之上。现行体制中不动产登记机关非常分散、而且纷纷试图脱离土地登记而独立的情况，即不合法理，不利于市场经济体制的建立，更不利于权利主体行使权利。这一现象，希望能够早日克服。

统一登记效力土地登记法应当依实质主义登记的原则，统一规定登记的效力，并将其确定为各种具体的法律制度。土地使用权以及土地使用权上所负担的他项权利的设立，是非常典型的物权设立行为，法律必须明确规定，这些权利的设立只能以登记作为其生效的必要条件，因此，重合同、轻登记的现象应当得到纠正。其他的土地权利变动行为，如土地权利的移转、变更和消灭等，也应采纳这一原则。另外，还应根据这一原则建立必要的制度，如以登记权利为正确权利的制度等，这对保护土地权利的正常交易具有非常重要的意义。

统一登记程序统一登记程序主要是对各地区而言。在土地登记法中，应该统一登记的程序，以满足统一大市场的需要。

统一权属证书即登记机关下发的土地权利文书应当具有统一性，而不能像现在这样，存在着地权证、房地产权证、林权证等等多种不动产权属文书并行于社会的情况。不动产权属证书不统一，不但加重了权利人的经济负担，加重了市场规范的矛盾，而且加剧了不动产管理机关之间的争执。故不

动产的权属证书必须统一，这一点在土地登记法中应明确规定。

上述五个统一是市场经济体制的不动产法制的必然要求，是必须实现的原则。但是它们的实现应当是有先后顺序的，即应当先统一立法、统一登记机关，然后再统一权属证书。在登记的法律不统一、机关不统一的情况下，简单地统一土地权利的权属证书也是不合适的。

2.3关于土地权利的细则

所谓土地权利的细则，就是关于土地权利的种种具体的制度。显然，我国土地权利制度建设的核心内容在这一部分。

关于土地所有权目前我国所规定的两种土地所有权仍然有保留的必要。因为，国家土地所有权的建立涉及政治体制问题和宪法修改问题，所以不能更动。而农民集体的土地所有权，现在不但发挥着巨大的经济功能，而且还发挥着对八亿多农民的生存到养老提供保险的社会功能。因此，这种土地所有权也是不可以否定的。目前，我国体制决定了我国土地权利制度的发展不可能走以土地所有权进入市场为基础的道路。

关于土地使用权我国以土地使用权进入市场为基础来构筑整个社会土地权利休系，已经有比较成功的经验。比如，法律明确规定划拨的土地使用权不可以进入市场流通的规则，就是根据我国实际的正确经验总结。但是正如上文所言，目前的土地使用权，难以满足市场经济和人民生活的需求。满足市场经济和人民生活需求的具体方法，一是对上述各种土地使用权的内容进行科学界定，尤其是对历史遗留的土地使用权再进行认真分析，不可一概认为都是划拨性的权利，不许其进入市场流通。对那些实际上已经形成独立民事权利的土地使用权，应当许可其流通。二是应当许可在土地使用权上设立其他物权，即将土地使用权进一步细化、明确化，满足权利人多方面的需求。比如，可以考虑在土地使用权上设立建筑权和耕作权。其中，建筑权专指在土地的上下为各种建筑的权利，耕作权指对土地进行种植、垦植、养殖的权利。这种划分的好处，一是使得土地利用的目的非常明确，人们很容易了解土地权利的市场价值；二是方便管理，可以比较容易地实现耕地的强制保护。如果能够进行这样的划分，土地使用权就将成为我国一系列不动产用益物权的总称，其性质如土地所有权一样。而建筑权、耕作权则成为用益物权的具体形式。所谓权利明确化，就是要丰富各种权利制度的内容，使得目前内容粗糙的权利制度建成更加精确细密可以明确地进行司法操作的制度，以满足市场经济发展和人们生活的要求。

对农村土地使用权的转让，与其不能依法禁止，不如依法放开流通。放开流通的方式，一是许可这种权利在公民、法人之间转移，二是许可在这种权利上设立法律规定的他项权利。其效果与国有土地使用权不应当有较大的差别。在建立了严格的土地登记制度和完善的不动产登记簿之后，农村土地使用权的流通安全也是有充分保障的。当然，法律对其流通也可能建立适当的管理制度。

关于他项权利他项权利在我国现行法律指民法中的不动产用益物权和担保物权。其中用益物权其实就是土地使用权，在未来的立法中，它应包括建筑权与耕作权两种重要类型。所谓建筑权，即通常所说的地上权。地上权的德文原意，就是建筑权（在德文中，地上权的原文为Erbbaurecht，其中Erb，意思为土地，Bau，意思为建筑，Recht，意思为权利）。耕作权，将成为土地之上一系列种植、垦殖、养殖的权利的总称。这两种权利作明确区分之后，可以满足我国区别建设用地和农耕土地、强化耕地保护、保障建筑用地顺利进入市场机制的需要。

在传统民法中，还有地役权、人役权，指土地或者不动产为另一土地的利益，或者为某一特定的人的利益而供其役使的权利。我国目前对地役权、人役权均没有承认，理论上认为相邻权包括地役权，使用权中包括人役权。这种作法，不论在理论上还是实践中都有很大不足。大陆的民事法律实践需要有地役权和人役权的法律制度，因此应当恢复对地役权和人役权的规定。其中地役权指需役地的所有权人和使用权人对供役地加以利用，或者限制在供役地上为某种行为的权利，而人役权指在不动产上为特定人的利益而设定的使用不动产的权利，如居住使用权等。

土地使用权上的担保物权，在我国法律中仅有抵押权一种。但是，我国的抵押权，仅可在土地使用权上设立，而不可在土地所有权上设立。从我国法律实践看，抵押权的设立可以满足需要。因此，建议不设典权制度。

依上述构思，我国土地权利的基本框架如下：

土地所有权(两种)

土地使用权(两种所有权基础上的):包括建筑权(指城乡建筑地使用权)、耕作权(指一切种植、垦殖、养殖的权利)、地役权、人役权、抵押权

关于可转让的他项物权的制度

这一体系不同于其他学者观点的特点是：第一，关于土地所有权的市场可流通性与其他学者明显不同。其他学者虽然一般也承认依据宪法土地所有权不可按市场规则转移，但是他们坚持他项物权直接设立在土地所有权上的观点，实际导致了强迫土地所有权进入市场的结果。第二，他项物权的本权基础有显著的不同。依据本文的观点，他项权利，只是设立在土地使用权上的权利，而不是设立在土地所有权上的权利。其他学者提出的观点，只将土地使用权当做土地所有

权上的一种具体的用益物权，是与担保物权（具体指抵押权）相并列的权利。而本文的观点，是以土地使用权为本权，在土地使用权上设立建筑权、耕作权、地役权、人役权、抵押权。这种作法既能够使得我国不动产真正进入市场机制，又能够基本满足权利主体的各种需要。第三，他项权利的设立，从名称到内容，将更加符合我国实际需要，与大陆法系传统有较大区别。本文尤其强调建筑权和耕作权的区分，这实际上是给我国可以进入市场机制的土地和不可轻易进入市场机制的土地的划分提供了一个法律基础，它能够满足我国建立强制性的耕地保护制度和建设用地的市场化两个方面的需求。

注释：

〔1〕参见：《中外法学》杂志1997年第2期“笔谈会”栏目下发表的几篇论文。

〔2〕参见：德国民法典第873条，台湾民法第758条等。

〔3〕参见：日本民法典第176条，第177条等。

〔4〕此观点的详细论述，见拙著《论不动产物权登记》，载《中国法学》1996年第5期。

〔5〕王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第五册），1991年10月第6版，第138页。

〔6〕北川善太朗著，李毅多、仇京春译《日本民法体系》，科学出版社1995年版第64页。

〔7〕李鸿毅著《土地法论》，1991年版，第260页。

篇2

中华人民共和国土地管理法实施细则第一章 总则

第一条 根据《 中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)，制定本条例。

第二章 土地的所有权和使用权

第二条 下列土地属于全民所有即国家所有：

(一)城市市区的土地;

(二)农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地;

(三)国家依法征用的土地;

(四)依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地;

(五)农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地;

(六)因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。

第三条 国家依法实行土地登记发证制度。依法登记的土地所有权和土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。

土地登记内容和土地权属证书式样由国务院土地行政主管部门统一规定。

土地登记资料可以公开查询。

确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照《森林法》、《草原法》和《渔业法》的有关规定办理。

第四条 农民集体所有的土地，由土地所有者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造册，核发集体土地所有权证书，确认所有权。

农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由土地使用者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造册，核发集体土地使用权证书，确认建设用地使用权。

设区的市人民政府可以对市辖区内农民集体所有的土地实行统一登记。

第五条 单位和个人依法使用的国有土地，由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，确认使用权。其中，中央国家机关使用的国有土地的登记发证，由国务院土地行政主管部门负责，具体登记发证办法由国务院土地行政主管部门会同国务院机关事务管理局等有关部门制定。

未确定使用权的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，负责保护管理。

第六条 依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的

县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。

依法改变土地用途的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记。

第七条 依照《土地管理法》的有关规定，收回用地单位的土地使用权的，由原土地登记机关注销土地登记。

土地使用权有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期末获批准的，由原土地登记机关注销土地登记。

第三章 土地利用总体规划

第八条 全国土地利用总体规划，由国务院土地行政主管部门会同国务院有关部门编制，报国务院批准。

省、自治区、直辖市的土地利用总体规划，由省、自治区、直辖市人民政府组织本级土地行政主管部门和其他有关部门编制，报国务院批准。

省、自治区人民政府所在地的市、人口在100万以上的城市以及国务院指定的城市的土地利用总体规划，由各该市人民政府组织本级土地行政主管部门和其他有关部门编制，经省、自治区人民政府审查同意后，报国务院批准。

本条第一款、第二款、第三款规定以外的土地利用总体规划，由有关人民政府组织本级土地行政主管部门和其他有关部门编制，逐级上报省、自治区、直辖市人民政府批准;其中，乡(镇)土地利用总体规划，由乡(镇)人民政府编制，逐级上报省、自治区、直辖市人民政府或者省、自治区、直辖市人民政府授权的设区的市、自治州人民政府批准。

第九条 土地利用总体规划的规划期限一般为20xx年。

第十条 依照《土地管理法》规定，土地利用总体规划应当将土地划分为农用地、建设用地和未利用地。

县级和乡(镇)土地利用总体规划应当根据需要，划定基本农田保护区、土地开垦区、建设用地区和禁止开垦区等;其中，乡(镇)土地利用总体规划还应当根据土地使用条件，确定每一块土地的用途。

土地分类和划定土地利用区的具体办法，由国务院土地行政主管部门会同国务院有关部门制定。

第十一条 乡(镇)土地利用总体规划经依法批准后，乡(镇)人民政府应当在本行政区域内予以公告。

公告应当包括下列内容：

(一)规划目标;

(二)规划期限;

(三)规划范围;

(四)地块用途;

(五)批准机关和批准日期。

第十二条 依照《土地管理法》第二十六条第二款、第三款规定修改土地利用总体规划的，由原编制机关根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的批准文件修改。修改后的土地利用总体规划应当报原批准机关批准。

上一级土地利用总体规划修改后，涉及修改下一级土地利用总体规划的，由上一级人民政府通知下一级人民政府作出相应修改，并报原批准机关备案。

第十三条 各级人民政府应当加强土地利用年度计划管理，实行建设用地总量控制。土地利用年度计划一经批准下达，必须严格执行。

土地利用年度计划应当包括下列内容：

(一)农用地转用计划指标;

(二)耕地保有量计划指标;

(三)土地开发整理计划指标。

第十四条 县级以上人民政府土地行政主管部门应当会同同级有关部门进行土地调查。

土地调查应当包括下列内容：

(一)土地权属;

(二)土地利用现状;

(三)土地条件。

地方土地利用现状调查结果，经本级人民政府审核，报上一级人民政府批准后，应当向社会公布;全国土地利用现状调查结果，报国务院批准后，应当向社会公布。土地调查规程，由国务院土地行政主管部门会同国务院有关部门制定。

第十五条 国务院土地行政主管部门会同国务院有关部门制定土地等级评定标准。

县级以上人民政府土地行政主管部门应当会同同级有关部门根据土地等级评定标准，对土地等级进行评定。地方土地等级评定结果，经本级人民政府审核，报上一级人民政府土地行政主管部门批准后，应当向社会公布。

根据国民经济和社会发展状况，土地等级每6年调整1次。

第四章 耕地保护

第十六条 在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地范围内，为实施城市规划和村庄、集镇规划占用耕地，以及在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目占用耕地的，分别由市、县人民政府、农村集体经济组织和建设单位依照《土地管理法》第三十一条的规定负责开垦耕地;没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费。

第十七条 禁止单位和个人在土地利用总体规划确定的禁止开垦区内从事土地开发活动。

在土地利用总体规划确定的土地开垦区内，开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，应当向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请，报有批准权的人民政府批准。

一次性开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩600公顷以下的，按照省、自治区、直辖市规定的权限，由县级以上地方人民政府批准;开发600公顷以上的，报国务院批准。

开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业或者渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用，使用期限最长不得超过50年。

第十八条 县、乡(镇)人民政府应当按照土地利用总体规划，组织农村集体经济组织制定土地整理方案，并组织实施。

地方各级人民政府应当采取措施，按照土地利用总体规划推进土地整理。土地整理新增耕地面积的百分之六十可以用作折抵建设占用耕地的补偿指标。

土地整理所需费用，按照谁受益谁负担的原则，由农村集体经济组织和土地使用者共同承担。

第五章 建设用地

第十九条 建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划中确定的农用地转用指标;城市和村庄、集镇建设占用土地，涉及农用地转用的，还应当符合城市规划和村庄、集镇规划。不符合规定的，不得批准农用地转为建设用地。

第二十条 在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用土地的，按照下列规定办理：

(一)市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案，分批次逐级上报有批准权的人民政府。

(二)有批准权的人民政府土地行政主管部门对农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案进行审查，提出审查意见，报有批准权的人民政府批准;其中，补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准。

(三)农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施，按具体建设项目分别供地。

在土地利用总体规划确定的村庄、集镇建设用地范围内，为实施村庄、集镇规划占用土地的，由市、县人民政府拟订农用地转用方案、补充耕地方案，依照前款规定的程序办理。

第二十一条 具体建设项目需要使用土地的，建设单位应当根据建设项目的总体设计一次申请，办理建设用地审批手续;分期建设的项目，可以根据可行性研究报告确定的方案分期申请建设用地，分期办理建设用地有关审批手续。

第二十二条 具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的，按照下列规定办理：

(一)建设项目可行性研究论证时，由土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行审查，提出建设项目用地预审报告;可行性研究报告报批时，必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。

(二)建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订供地方案，报市、县人民政府批准;需要上级人民政府批准的，应当报上级人民政府批准。

(三)供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同;划拨使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。

(四)土地使用者应当依法申请土地登记。

通过招标、拍卖方式提供国有建设用地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门拟订方案，报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施，并与土地使用者签订土地有偿使用合同。

土地使用者应当依法申请土地登记。

第二十三条 具体建设项目需要使用土地的，必须依法申请使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地。能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地，涉及农用地的，按照下列规定办理：

(一)建设项目可行性研究论证时，由土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行审查，提出建设项目用地预审报告;可行性研究报告报批时，必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。

(二)建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案(涉及国有农用地的，不拟订征用土地方案)，经市、县人民政府审核同意后，逐级上报有批准权的人民政府批准;其中，补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准;供地方案由批准征用土地的人民政府在批准征用土地方案时一并批准(涉及国有农用地的，供地方案由批准农用地转用的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准)。

(三)农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施，向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同;划拨使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。

(四)土地使用者应当依法申请土地登记。

建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地，涉及农民集体所有的未利用地的，只报批征用土地方案和供地方案。

第二十四条 具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的国有未利用地的，按照省、自治区、直辖市的规定办理;但是，国家重点建设项目、军事设施和跨省、自治区、直辖市行政区域的建设项目以及国务院规定的其他建设项目用地，应当报国务院批准。

第二十五条 征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征用土地所在地的乡(镇)、村予以公告。

被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。

市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的(镇)、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调;协调不成的，由批准征用土地的

人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。

征用土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。

第二十六条 土地补偿费归农村集体经济组织所有;地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。

征用土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经

济组织，由农村集体经济组织管理和使用;由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位;不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。

市、县和乡(镇)人民政府应当加强对安置补助费使用情况的监督。

第二十七条 抢险救灾等急需使用土地的，可以先行使用土地。其中，属于临时用地的，灾后应当恢复原状并交还原土地使用者使用，不再办理用地审批手续;属于永久性建设用地的，建设单位应当在灾情结束后6个月内申请补办建设用地审批手续。

第二十八条 建设项目施工和地质勘查需要临时占用耕地的，土地使用者应当自临时用地期满之日起1年内恢复种植条件。

第二十九条 国有土地有偿使用的方式包括：

(一)国有土地使用权出让;

(二)国有土地租赁;

(三)国有土地使用权作价出资或者入股。

第三十条 《土地管理法》第五十五条规定的新增建设用地的土地有偿使用费，是指国家在新增建设用地中应取得的平均土地纯收益。

第六章 监督检查

第三十一条 土地管理监督检查人员应当经过培训，经考核合格后，方可从事土地管理监督检查工作。

第三十二条 土地行政主管部门履行监督检查职责，除采取《土地管理法》第六十七条规定的措施外，还可以采取下列措施：

(一)询问违法案件的当事人、嫌疑人和证人;

(二)进入被检查单位或者个人非法占用的土地现场进行拍照、摄像;

(三)责令当事人停止正在进行的土地违法行为;

(四)对涉嫌土地违法的单位或者个人，停止办理有关土地审批、登记手续;

(五)责令违法嫌疑人在调查期间不得变卖、转移与案件有关的财物。

第三十三条 依照《土地管理法》第七十二条规定给予行政处分的，由责令作出行政处罚决定或者直接给予行政处罚决定的上级人民政府土地行政主管部门作出。对于警告、记过、记大过的行政处分决定，上级土地行政主管部门可以直接作出;对于降级、撤职、开除的行政处分决定，上级土地行政主管部门应当按照国家有关人事管理权限和处理程序的规定，向有关机关提出行政处分建议，由有关机关依法处理。

第七章 法律责任

第三十四条 违反本条例第十七条的规定，在土地利用总体规划确定的禁止开垦区内进行开垦的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的，依照《土地管理法》第七十六条的规定处罚。

第三十五条 在临时使用的土地上修建永久性建筑物、构筑物的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除;逾期不拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。

第三十六条 对在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物重建、扩建的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除;逾期不拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。

第三十七条 阻碍土地行政主管部门的工作人员依法执行职务的，依法给予治安管理处罚或者追究刑事责任。

第三十八条 依照《土地管理法》第七十三条的规定处以罚款的，罚款额为非法所得的百分之五十以下。

第三十九条 依照《土地管理法》第八十一条的规定处以罚款的，罚款额为非法所得的百分之五以上百分之二十以下。

第四十条 依照《土地管理法》第七十四条的规定处以罚款的，罚款额为耕地开垦费的2倍以下。

第四十一条 依照《土地管理法》第七十五条的规定处以罚款的，罚款额为土地复垦费的2倍以下。

第四十二条 依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米30元以下。

第四十三条 依照《土地管理法》第八十条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米10元以上30元以下。

第四十四条 违反本条例第二十八条的规定，逾期不恢复种植条件的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，可以处耕地复垦费2倍以下的罚款。

第四十五条 违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地;拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。

第八章 附则

第四十六条 本条例自1999年1月1日起施行。1991年1月4日国务院的《中华人民共和国土地管理法实施条例》同时废止。

土地法定义这一概念包括以下几方面含义：

(一)土地法是由国家制定或认可并以国家强制力保证其实施的规范。

(二)国家制定或认可的有关土地法律规范，对全社会成员都具有普遍的约束力，任何单位和个人都必须严格遵守，对违反土地法律规范的行为，必须依法处罚，以保证国家土地法律的贯彻实施。

篇3

第一条为了加强xx县城市规划区内私人住房建设管理，根据《中华人民共和国土地法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等有关法律、法规，结合我县实际，制定本规定。

第二条凡在本县县城规划区内新建、扩建和翻建私人住房及私人临时性房屋的，必须遵守本规定。

第三条本规定所称城市规划区，是指《xx县城市总体规划》规定的规划区范围；建成区，是指在规划区内城市道路覆盖的区域。建成区界线由县建设行政主管部门根据城市实际建设情况定期向社会公布；控制区，是指规划区以内、建成区以外的区域。

第四条规划区内的私人住房建设，应坚持“从严控制、堵疏结合”的原则，并逐步取消规划区内私人住房建设。

第五条城市居民不得以任何形式在集体土地上建设私人住房。严禁以任何形式非法买卖集体土地和集体土地上的房屋。规划区内集体土地上未经批准建设的私人房屋，不得办理产权登记和上市交易。

第六条县房地产行政主管部门应当编制城市住房建设规划，规划区内乡镇人民政府会同县政府有关部门做好规划区内农业人口的住房安置规划。

鼓励、支持社会房地产开发企业建设配套设施齐全的商品住宅小区。城市居民取得住房的主要途径是购买商品住房，引导建成区内的居民住房逐步向住宅小区集中。控制区内的农户新增住房可采取统建安置方式解决。

政府按国家政策建立经济适用房和廉租房制度，用于解决城市低收入家庭住房困难。城市低收入住房困难户可向政府申请经济适用房、廉租房或廉租房补贴。建成区内尚未转为城市居民的低收入住房困难农户，可参照城市低收入住房困难居民户执行。

第七条县政府建立建成区内危旧私人住房收购制度，鼓励危旧私人住房申请政府收购。对国有划拨或国有出让土地无法建设的，可交由县政府收回或收购，依法给予相应补偿。

第八条城市规划区内，按照规划统一建设安置小区，用于解决农户分户和征用集体土地搬迁农户的住房安置。

第二章安置小区规划建设

第九条规划区内乡镇人民政府负责安置小区的建设和农户安置管理工作，并会同建设、国土、房产等部门做好安置小区的选址、规划和征地拆迁工作。

第十条安置小区规划选址，应符合土地利用总体规划和城市总体规划，并遵循“统一规划、合理布局、节约土地”的原则。

县国土资源局应根据安置小区规划选址，统筹安排用地计划，严格履行用地报批程序，依法使用土地。

第十一条安置小区的建设，应坚持“统一设计、统一标准、统一配套、统一建设”的原则。环境质量、建筑形式既要与建成区接轨，又要兼顾农户生产生活实际。

安置小区建设的优惠政策可参照经济适用房政策执行。

第十二条安置小区内农户的住房安排，要统筹兼顾。

第三章私人住房建设

第十三条在城市规划区内，严禁新建、扩建永久性私人住房。已构成危房的私人住房，在两年内不影响城市规划建设的前提下，可以申请办理临时建房许可，但翻建住房的建筑面积不得多于原有的建筑面积。

第十四条在规划区内，不受理审批农村村民住宅用地。安置小区未建设前，在控制区内，准许符合分户条件的农户申请临时使用本村村界内的集体建设用地建设临时性房屋。

在建成区内，对符合分户条件且已取得宅基地，不能被批准建房的农户，可将宅基地交由政府收储，给予相应补偿；符合申请经济适用房条件的，可优先解决经济适用房。

第四章建设程序

第十五条私人房屋建设必须办理建设工程规划许可证。

第十六条申请建设工程规划许可证所需资料：

（一）填写申报表；

（二）土地使用权属证书；

（三）拟建房屋图纸；

（四）有关相对利害人的意见；

（五）其它相关资料。

第十七条申请翻建私人住房的，应持房地产行政主管部门出具的危房鉴定报告和该房屋的权属证书。批准翻建的私人住房，应在原房屋的边界内建设。

规划控制区内农户因分户申请建临时性房屋的，应持农户分户证明，申请的建筑面积不得超过90平方米。临时性房屋只准许建设一层。

批准的临时工程规划许可证，不得建设永久性房屋。临时性房屋，不得办理产权登记。临时性房屋每次使用期限为两年。因城市规划建设需要折除的，可给予适当经济补偿，补偿不超过该建筑的成本价，不得申请产权调换；不影响城市规划建设的，逾期可申请延期使用，但每次延期不超过两年。

第十八条安置小区的建设工程规划许可证，由安置小区管理单位统一申请。农户的安置资格，由安置小区管理单位负责审查。

规划控制区内符合翻建条件且自愿到安置小区的农户，可向安置小区管理单位提出申请。经审查同意安置的，原有危房自行拆除，所占用的集体宅基地由村组织收回。

安置小区安置住房人均居住面积不得超过30平方米。

第十九条县建设行政主管部门在受理规划许可申请后，对符合条件的，应在10个工作日内核发许可证；不符合许可条件的，应书面告知申请人，并说明理由。

第五章监督管理

第二十条规划区内乡镇人民政府、县工业园区管委会及建设、国土、房产、城市管理等主管部门对县城市规划区内私人住房建设，按照各自职责实施监督和管理。

第二十一条建设单位应当支持与配合有关管理部门的监督检查，不得拒绝或者阻碍检查人员依法执行公务。

任何单位和个人对私人住房建设的违法违规行为有权检举、控告、投诉。

第六章法律责任

第二十二条规划区内违法建设的私人房屋，由县城市管理部门依法予以没收或拆除；对超标准建设的私人住房，由县行政执法部门依法责令改正，并进行处罚。

第二十三条规划区内买卖和变相买卖集体土地的违法行为，由县国土行政主管部门依法查处。

第二十四条妨碍监督管理人员执行公务的，由公安机关依照有关规定处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十五条县建设、国土、房产、城市管理等主管部门工作人员和有关单位人员，在私人住房建设的监督管理工作中玩所职守、、、失职渎职的，依法追究责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任

第七章附则

第二十六条本规定所称：新建，是指在原无任何建筑的土地上从事的建设；扩建，是指对原有房屋进行扩大规模的建设；翻建，是指原有房屋已构成危房，拆除后重新建设；永久性房屋，是指两层以上（包括两层）的砖混结构、钢筋砼结构、普通钢结构房屋；临时性房屋，是指一层砖木结构、木结构、轻钢结构和其它临时搭建的房屋；农户，是指有承包耕地的村集体经济组织成员。

第二十七条规划区内，在历史文化街区和其它文物景点的私人住房建设，还应遵守文物保护有关管理规定。

第二十八条规划内农户分户条件、安居小区建设办法与规划设计标准和建成区危旧私人住房的政府收购办法，由有关部门另行制定、公布。

篇4

第一条为进一步加强土地资源管理和土地调控。促进土地节约集约利用，提高建设用地保障能力，根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》国发〔〕28号)和《国务院关于促进节约集约用地的通知》国发〔〕3号)结合我市实际，制定本规定。

第二条本规定所称土地收购储备出让。优化土地资源配置、促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发、储存并以招标拍卖挂牌方式供应土地的行为。土地储备工作的具体实施，由市城市建设投资有限公司(简称市城司)土地收购储备中心承担。

第三条市政府高度垄断土地一级市场。国有划拨土地的供地、出让、转让，集体划拨土地的供地、流转，一律由国土资源部门依法办理手续。其他任何单位和个人均不得私自签订征地协议和补偿协议。严禁国有划拨土地和集体建设用地转为商业、旅游、娱乐等经营性用地自行入市，对手成交。严禁使用集体建设用地从事房地产开发和住宅建设。

第四条实行“统一规划、统一征用、统一开发、统一供应、统一监管”土地经营机制。城市规划区内的存量土地和集体建设用地转为经营性用地必须完全由政府控制。要充分发挥土地储备系统的调节作用。调整储量，公开交易。实行储备土地项目成本核算，规范资金运行。

第五条市政府委托市城司土地收购储备中心统一组织、调度、监管土地收购储备出让事宜。市国土资源局、财政局、发改局、建设局、规划局和房产局等有关部门要按照职责分工。互相配合，严格按规定程序核发相关的法定文书，依法履行职责，对非法交易和违规建设进行严格监管。

第六条对原行政划拨的国有土地改变为商业、旅游、金融、娱乐、商品住宅等经营性用地和原集体建设用地用于商品住宅开发的市政府要依法收回其土地使用权。必须依法申请使用国有土地。

第二章土地储备的计划与管理

第七条土地储备的计划与管理

(一)市城司土地收购储备中心根据调控土地市场的需要。储备土地必须符合规划、计划，优先储备闲置、空闲和低效利用的国有存量建设用地。

(二)土地储备实行计划管理。市国土资源局、城司、发改局、规划局根据麻城市经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城市总体规划、土地利用年度计划和土地市场供需状况等共同编制年度土地储备计划。

(三)凡商业、旅游、娱乐和房地产等经营性建设项目用地一律由市城司土地收购储备中心先收购储备。任何部门和单位不得先确定用地对象。

(四)市城司代表市政府对土地收购储备出让工作进行统一组织、调度和监管。加大土地违法违规案件的查处力度。市发展和改革部门在审查项目时，应当与国土资源部门的年度用地计划相衔接，对无用地预审意见的不予核准。市城市规划管理部门要编制好计划出让地块和拟收购储备地块的详细规划，并将规划的各项详细控制性指标书面通知市国土资源部门和市城司土地收购储备中心，作为制定收储和供地方案的依据。市国土资源部门在对外招拍挂出让时，要将规划控制条件一并公布。市建设部门凭建设工程规划许可证和土地使用权证办理相应的项目开工手续。市房地产管理部门凭土地使用权证和规划许可证办理商品房预售许可证、房屋所有权登记和二手房交易手续。市财政、国土资源部门要加强对土地出让收入的征收管理，确保土地出让收入及时足额入库。市监察部门要对土地规划、收购、交易、供应的全过程进行监督检查，保障土地市场规范运作。

第三章土地的收购、储备

第八条土地收购、储备工作流程：

(一)受理；

(二)由市城司土地收购储备中心向市规划局发函明确土地用途和规划指标；

(三)市城司会同市国土资源、财政、规划等相关单位就经营性用地收储的有关问题(如收购方案、底价等)进行会审。

(四)向市政府呈报收储方案。

(五)商谈收购合同；

(六)委托中介机构评估出让宗地的底价；

(七)向市政府呈报招拍挂出让方案；

(八)市国土资源局组织招拍挂出让工作；

(九)出让成交价款入财政专户。

第九条土地收购储备的补偿原则、方式和标准：

(一)对规划控制范围内农村集体所有的土地和收购的城市存量划拨土地作为政府储备用地的要坚持平衡、协调、互动、客观的原则。

(二)土地补偿按以下标准执行：

1原以出让等有偿使用方式取得使用权的土地。合同有约定的按照合同约定补偿；合同未约定的根据土地有偿使用合同期限的余期和土地用途按基准地价核定土地收购价。

2原以划拨方式取得使用权的土地。除依法无偿收回的其他划拨土地按照下列方式予以适当补偿：补偿标准分地段按80000元／亩—120000元／亩进行补偿。

3农村集体所有的土地征收补偿标准按现行的集体土地征收补偿标准的规定予以补偿。

4地上有建筑物、附着物的由双方共同委托评估机构评估。

5对被拆迁房屋及其附属物的补偿按市政府相关规定执行。对被拆迁房屋及其附属物按拆迁政策进行补偿后。

第十条储备土地的范围

(一)依法收回的国有土地：

1城市规划区内闲置、荒芜的土地；

2因国家建设征收后未利用的土地；

3土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满。土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的土地；

4因单位搬迁、解散、撤销、破产、产业结构调整。企业改制或其他原因停止使用原划拨的国有土地；

5土地使用者超过土地出让合同约定的开发期限。满两年未动工开发被依法收回的土地；

6市国有资产经营公司、银行收回处置土地抵押权、法院依法裁定的土地；

7公路、铁路、矿场等经批准报废后收回的土地；

8土地使用者违反土地出让等有偿使用合同约定。被依法解除合同的土地；

9擅自改变划拨土地用途被依法收回的土地；

10非法占用、转让土地。被依法收回的土地；

11其他应依法收回的土地。

由市国土资源局负责报请市政府审批并办理法定收回手续后移交给市城司土地收购储备中心。以上所列应依法收回的国有土地。

(二)收购的国有土地：

1因实施城市总体规划和土地利用总体规划。政府指令收购或征收的土地；

2土地使用权转让价格明显低于市场价格的土地；

3土地使用者申请市土地收购储备中心收购的土地。

由市城司土地收购储备中心根据本规定与被收购土地使用者直接洽商收购事宜，各有关部门应及时提供收购地块的有关资料。并依法给予补偿。

(三)征收集体所有的土地：

1集体所有的建设用地；

2土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内。为实施该规划必须转为建设用地的农用地。

第十一条根据第十条第(二)项的规定。收购国有土地的按下列程序办理：

(一)申请收购。原土地使用权人向市土地收购储备中心提出申请并提供有关资料。

(二)土地权属核实。对确定收购土地的权属、面积、地上物、四至范围、用途等情况进行实地调查、勘测和审核；

(三)征询意见。根据申请人提出的申请和实地调查情况。

(四)价格评估。根据实地调查和市区、集镇控制性详细规划等。为确定收购价格提供依据，并进行土地收购补偿费用的测算；将土地收购补偿方案定期公示；

(五)方案报批。根据地块权属调查和收购的费用测算情况。达成收购的一致意见后，提出土地收购的具体方案，报市政府批准；

(六)签订合同。经市政府批准后。无异议的与原土地使用权人签订《国有建设用地使用权收购合同》原土地使用权人提交未抵押或抵押已注销的权证，按照合同约定的期限和方式支付土地收购补偿费；

(七)支付土地收购补偿费用。市城司土地收购储备中心根据《国有建设用地使用权收购合同》约定的期限、金额和方式。

(八)办理权属变更和注销手续。国有建设用地使用权收购合同》经市国土资源局审核后。原权属证书同时予以注销；地上有建筑物和附属物的办理房屋产权变更或注销手续；

(九)交付土地。原土地使用权人应按合同约定。

第十二条根据第十条第(三)项的规定。征收集体土地的按下列程序办理：

(一)市城司土地收购储备中心会同市规划局将城市规划区范围内被规划为经营性用地的区域划为红线区。

(二)向市国土资源局咨询转用征收事宜。签订收购合同；

(三)提供报批相关资料。

第十三条对属于改制企业工业用地的土地收购、储备。由企业改革工作领导专班根据改制企业资金缺口情况核定返还基数，报市政府审批后，由市财政局负责返还资金。

第四章储备土地的前期开发与利用

第十四条开发与利用

(一)经市国土资源局批准。市城司土地收购储备中心可以对储备的土地设定他项权利，避免土地资产闲置；

(二)市土地收购储备中心应对已办理农用地转用和征收批准手续纳入储备的土地。使之具备供应条件；

(三)储备土地的临时利用。且不能影响土地供应。设立抵押权的储备土地临时利用，应征得抵押权人同意；

(四)前期开发涉及道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设的要按照有关规定。

第五章储备土地的使用权出让

第十五条储备土地完成前期开发后。由市国土资源局统一组织招标、拍卖、挂牌出让。

第十六条国有建设用地使用权出让合同约定的土地用途和容积率原则上不得改变。确需改变土地用途或调整容积率的按下列程序办理

(一)原土地使用权人向市城司土地收购储备中心提出改变事项的申请；

(二)市城司土地收购储备中心就改变的事项向市规划局发函；

(三)市规划局审核后。则向市城司土地收购储备中心回函明确可以改变的用途或可以调整到容积率；

(四)市城司土地收购储备中心批转市规划局回函并明确可以具体办理的事项；

(五)市国土资源局根据调整的项目。签订土地出让合同；

(六)市国土资源局向市城司土地收购储备中心发办结回函；

(七)市城司土地收购储备中心发函给市规划局。

第十七条禁止城市规划区内用地单位在所属划拨土地上自建、联建和集资建住宅。国有划拨土地使用权人和集体建设用地使用权人一律不得与房地产开发商私下签订协议。不得借建设经济适用房和廉租房之名变相从事商品房开发。

第十八条市区临街主干道两侧的房地产一律不得擅自重建、改建、扩建。未经市城司土地收购储备中心发函表示同意，市相关职能部门一律不得受理。对需要重建、改建、扩建且不能成规模开发的小宗临街地块，由市城司收储后公开出让，原房地产权利人可参与竞买。

第十九条企业改制涉及的划拨土地使用权一律先收储后出让。

第二十条市城司垄断经营城市规划区内规划为经营性用途的新增建设用地。没有市城司土地收购储备中心出具的事项办理函。市规划部门不得办理准建手续，房产部门不得颁发房屋所有权证或核发商品房预售许可证。市规划局凭市城司土地收购储备中心的来函办理土地用途变更、控制性详细规划和明确规划指标等相关工作。对于其他单位或个人要求土地用途变更为经营性用地、明确规划指标等法定文书的市国土、建设、规划等有关部门一律不得受理。

第二十一条切实规范破产改制企业划拨土地资产处置行为。凡属划拨土地使用权的要依本规定的规定依法处置。严禁企业、事业单位私下转让土地使有权。设立门槛，暗箱操作，搞定向挂牌出让。

第二十二条工业用地出让最低标准按国家确定的标准执行。由市政府及招商局、财政局等部门核定具体优惠政策，由市财政局办理优惠事宜。

第六章法律责任

第二十三条凡违反本规定规定。逾期不改正的没收非法所得，并按有关规定处以罚款；构成犯罪的依法追究刑事责任，无偿收回土地。

第二十四条市城司土地收购储备中心未按协议规定支付土地收购补偿费的按协议约定承担违约责任。

第二十五条原土地使用权人违反合同约定。

篇5

一、对特殊目的公司法律认识的误区

参考各国相关法律法令，大多对特殊目的公司或证券化融资有成文法的国家都将特殊目的公司自身应具备的特性写入了其中，用明确的法律特征框范住特殊目的公司的行为。这些法律将特殊目的公司视为区别于普通公司，具备某些特有属性的公司形态融资工具，在这个基础上规定其他的法律责任和义务。

我国目前没有针对特殊目的公司的专门立法，现有的《公司法》和《证券法》无论是在立法初衷还是管理对象上都和为融资而设立的特殊目的公司相去甚远。我国官方对于特殊目的公司的定义见诸于相关部委出台的法规文件之中，主要是以下三个文件:2009年商务部牵头，六部委联合的《关于外国投资者并购境内企业的规定》;2005年，国家外汇管理局的伏于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知2014年国家外汇管理局的《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》。这三个文件中对于特殊目的公司的概念采用了一个相同的表述结构，即创制人身份、设立目的、机构属性。

如此定义特殊目的公司，没有明确特殊目的公司有别于普通公司的特异性，即特殊目的公司是为融资而生的一种金融媒介，应该区别于《公司法》归管的普通公司。这样的认识为特殊目的公司的监管埋下了隐患。一是机构属性上无法分清特殊目的公司和同样具有投融资功能的普通境外机构，为利用特殊目的公司融资的境内企业搭政策便车留下了空问，如境内企业通过被特殊目的公司并购变身假外资并享受优惠政策。二是监管部门因为法律认识的偏差套用对待普通公司的管理思维，而不是以看待金融工具的眼光来看特殊目的公司，这样既限制了特殊目的公司的正常行为，又使监管滑向了一个误区。

二、对特殊目的公司行政监管的误区

当前我国对利用特殊目的公司融资的行政监管依据主要是各相关部门按照自己职权范围和上位法出台的法规文件，但是各部门对于利用特殊目的公司本身和利用特殊目的公司融资行为缺乏统一的法律认识，政令出台囿于各部门不同的立场和态度，使得归管利用特殊目的公司融资的行政监管体系不系统不科学，没有形成监管合力。目前对特殊目的公司实质性监管的部门主要是商务部和外汇局，以下按部门分别论述行政监管存在的误区。

(一)商务主管部门的监管误区

目前商务主管部门针对特殊目的公司监管执行的是商务部牵头六部委联合的6号令第四章第三节对于特殊目的公司的特别规定。

但如果把特殊目的公司看作境内企业的融资工具，把红筹上市看作一种利用融资工具达成的金融行为的话，商务部对特殊目的公司的监管就显得颇为牵强。首先，对金融工具或行为的监管不在商务部的职能范围之内，根据商务部网站上列明的诸项职能中，最相近的就是依法核准外商投资企业的设立及变更事项，依法核准重大外商投资项目的合同章程及法律特别规定的重大变更事项，依法监督检查外商投资企业执行有关法律法规规章、合同章程的情况并协调解决有关问题，指导投资促进及外商投资企业审批工作，规范对外招商引资活动，但特殊目的公司并不是真正的外商，红筹上市也不是招商引资活动。其次，6号令总则第一条说明该文件出台的目的:为了促进和规范外国投资者来华投资，引进国外的先进技术和管理经验，提高利用外资的水平，实现资源的合理配置，保证就业、维护公平竞争和国家经济安全，依据外商投资企业的法律、行政法规及《公司法》和其他相关法律、行政法规，制定本规定。无法看出文件出台的目的和境内企业利用特殊目的公司进行证券化融资这种金融行为之问的直接关系。因此，商务部对于特殊目的公司的监管属于利用法律认识的模糊或误解擅自扩大职权范围。

另外，商务部规定的程序严苛繁琐，时问限制严格使得之前未完成红筹架构搭建的公司海外上市路径基本被封锁，自2005年商务部10号令的前身，关于特殊目的公司部分和6号令一劲正式出台至今，没有一家境内企业经商务部批准完成10号令框架下合法的红筹结构搭建。创投界在获批无望的情况下转而选择调整红筹架构绕过10号令的规管，或者隐瞒特殊目的公司设立融资情况向商务主管部门报批。从现实情况看商务主管部门的监管手段基本无效，同时因为被绕过而丧失了对我国以外资企业形态存在的红筹企业的统计功能。

(二)外汇管理部门的监管误区

目前，外汇管理局执行的是37号文，虽然该文件开宗明义说明了出台的目的是:进一步简化和便利境内居民通过特殊目的公司从事投融资活动所涉及的跨境资本交易，切实服务实体经济发展，有序提高跨境资本和金融交易可兑换程度，但是其依然没有界定清投资和融资的概念分别，加之外汇局在行政流程上是商务主管部门的下游单位，因此外汇局依然沿用了对待外商投资的方式来管理特殊目的公司返程投资行为。

但这样的处理会造成监管上的失焦和错位。主要体现在:一是只关注特殊目的公司和返程投资而忽略背后的整体金融计划会造成只见树木不见森林，金融计划才是整个融资行为的根本，特殊目的公司和返程投资只是过程和手段，舍本逐末的监管方式必然造成效果不彰。二是将境内企业境外证券化融资和外商直接投资混谈造成统计上的错误。目前特殊目的公司融资没有单独的资本渠道，调回资金也通过外商直接投资和股东借款渠道，造成这两个项目的数据虚高和资本的真实来源地被掩盖。

三、相关建议

(一)针对特殊目的公司的融资行为专门立法

特殊目的公司是一个非常特殊的法律实体，在很多情况下是一家空壳公司，股东只有一人，没有固定的经营场所，组织架构单纯只限于证券化融资业务。我国《公司法》和《证券法》的立法初衷和归管范围内不包括特殊目的公司，因此如果套用上述法律来理解和管理特殊目的公司的话，法律本身就对特殊目的公司的设立、组织和经营构成了重大障碍。

利用特殊目的公司达成金融目的的特殊性和现行法律法规的一般性很难调和与兼容，而且在没有统一法律的情况下以政令代法律的管理也无不利于这种金融形式的顺利发展厂其具体应用过程除了涉及《公司法》《证券法》外，还可能涉及民法、税法、银行法、保险法、担保法、土地法等，如果逐一修改相关法令，势必花费巨大的立法成本。同时，很多法律的放宽也许对于这种特殊的金融形式是合理的，但是如果因此对所有的公司都放宽，则可能造成金融业甚至整个商业系统的大混乱。因此，自行构建一套适用于特殊目的公司及应用的专门法，以适应其特殊性更具有现实意义。

法律出台之后适用时效很长，修订也较法规文件有更大的难度，因此法律出台需要一定的前瞻性，需要将法律适用期内被归管对象的发展列入考量范围之内。我国正处在一个金融的高速发展期，在这个阶段更多的金融需求和金融创新出现，更多的金融管制被放开，如果仅仅是针对特殊目的公司或红筹上市立法的话，可能会把其他形式的特殊目的实体或特殊目的公司在红筹之外的应用排除在法律规范之外。

(二)在专门法之下建设有效的行政监管体系

法律解决的是管什么的问题，而如何管则是行政部门的职责，如果监管部门在专门法之下对特殊目的公司及应用达成共识的话，首先，一些阻碍利用特殊目的公司融资发展的监管就会自行消亡，如商务主管部门的监管，因为商务部依据公司法和外商投资相关法律出台的管理特殊目的公司返程并购的法规文件，当明确特殊目的公司为非公司法公司，利用特殊目的公司融资也不是一般意义的外商投资之后，商务部法规自然就成了无源之水。其次，一些原本应该负责而没有尽职的部门就应该加入进来，如证监会、人民银行、税务局等;同时，因为法律认识偏差造成监管错位的部门应该调整过来，如外汇管理局涉及特殊目的公司的外汇管理。相关政策建议如下:

1.调整以事前审批代替监管的行政思路。事前审批的行政思路是计划经济体制下沿袭下来的基于限制和有罪推定的行政思维，已经远远不能适应当前多变的市场经济环境。前文述及商务部号令管理体系的失效就和严苛、低效的事前审批有很大关系，同时期稍早外汇局出台的75号文采用宽松的事后登记方式，两者最终的结果形成了鲜明的反差。建议相关部门在确定具体的行政方式时要考虑到上述问题，采用更为宽松的事前报备、事后进行实质监管的手段。

2.各监管部门应放宽监管视野。目前对于特殊目的公司及应用的监管是各部门按照自己的职权范围和对特殊目的公司的理解在整个结构金融计划上截取一个断面监管。如:商务主管部门关注关联并购的过程，外汇管理部门关注跨境资金流动。这种只见树木不见森林的方式会误导监管关注点，因为只看金融计划的一部分，很可能将其理解为另一样完全不同的事物，这就是结构金融自身的特性之一。为了避免这种情况，首先应该将监管的视野放宽，让整个金融计划暴露在监管之下，只要才能避免中了结构金融的障眼法。

篇6

关键词：物权法 自由和限制 私法规范 物权法定

一、序言

为保护民事主体的合法权益，维护社会经济发展与社会主义现代化，中国立法机关及法学界正在积极推动研究制定物权法。由梁慧星、孙宪忠等先生组成的中国物权法研究课题组，已于1999年10月间完成中国物权法草案建议稿（以下简称物权法草案），共12章435条，并有立法说明理由和参考立法例。物权法草案体例严谨、内容充实、立法理由说明详尽，具有高度学术价值，令人敬佩。

物权法草案在某种程度体现了当前中国法学界对制定物权法的基本构想，[1]并为将来的民法法典提供必要的架构和基础，[2]对中国民法学和社会经济发展具有重大、深远的意义。

物权法草案是建立在比较法研究的成果之上，旨在参酌大陆法系传统民法的规范模式，制定一部符合中国国情的物权法。草案的条文可以归纳为四个类型：（1）采取传统法典的共同制度；（2）采取某个法典的立法例；（3）重新组合立法例上的不同规定；（4）草案自己创设的规定。无论何者，皆显现起草者选择、判断、创新的智慧和洞察力。此种以比较法为基础的立法技术，向为各国所采用。物权法与政治、社会和经济有密切的关系，较诸债法更具本土的性质。但借鉴比较法累积的经验，实属必要而有益。近年来物权法国际化的趋势日益显著，如美国统一商法典（Uniform Commercial code）第九章规定的动产担保制度，已渐为普通法国家所接受。[3]欧洲的学者及立法机关正在研究讨论制定欧洲民法法典，并以物权法为重点之一。[4]一部根基于比较法。符合发展中国市场经济需要的物权法，将更能使中国法制与世界法学的发展接轨，并作出积极的贡献。

必须指出的是，物权法草案的说明基本上系对传统民法从事所谓“条文比较”，多未及于其判例学说及实际运作。中国社会科学院法学研究所举办“中国物权法国际研讨会”。将有助于深化相关问题的讨论。

本文拟以“自由与限制”为主题，简要说明物权类型和物权变动。前者他关私法自治，后者涉及法律行为，系物权法的结构基本问题。关于所有权的限制等，因涉及私法与公法关系，限于时间和篇幅，非本文所能讨论，先就此说明。

物权法草案第2条第1项规定：“物权是指直接支配特定之物并排除他人干涉的权利。”第61条规定：“所有权，是指法律规定范围内自由支配标的物，并排除他人干涉的权利。”权利是法律所赋予主体者享受一定利益的法律之力。权利蕴含自由，包括创设自由（尤其是合同自由）和行使自由。将物归属于特定的主体（尤其是私人），乃在使其于财产法领域享有自由，得独立自主形成其生活关系，从事市场经济活动，并具有人格的意义。此种自由实为市场经济机制的核心。然任何权利皆应受限制，无不受限制的权利。物权法具有排他性，涉及公共利益，如何合理调和自由与限制，是每一个物权法面临的重大课题；

二、公有制的物权法秩序

关于传统民法与中国物权法草案的比较研究，必须注意一个根本问题。即传统民法（包括德国、日本及中国台湾）系采私有财产制，中国大陆则采公有制。物权法较诸合同法或侵权行为法具有更强的体制关连。立法例上文义相同或类似的规定常有不同的规范功能。因此在论述之前，应对物权法草案所要建立的中国物权法秩序有所理解。

（一）公有制的私法规范

中华人民共和国宪法明定采取社会主义公有制，土地属于国家所有或集体所有（参照宪法第6条以下）。物权法草案亦重申此旨，于第87条规定：“宪法及法律指定的城市土地为国家所有，宪法及法律指定的国有以外的农村和城市郊区的土地属全体居民共同所有。”值得特别指出的是，物权法草案将公有土地纳入物权法，加以规范，并以此为基础建立了中国物权法体系。物权法传统上被认为是私法，公有制的私法规范化将对促进发展市场经济作出重大的贡献，应强调者有二：

（1）使公有财产权得依物权法享有私法上的自由（如设是用益物权），得获私法的保护（如物权请求权及占有保护请求权），并受到私法的限制（如相邻关系）。有助于使公有财产（尤其土地）经由私法进入市场，发挥物尽其用的经济效能。

（2）公有权利原则上既应与私有权利同受物权法的规范，自不能认为公有权利当然具有优先于私权的效力。国家与私人订立关于物权关系的合同（如基地使用权），乃基于主体平等原则，在依法决定当事人之间的权利义务时，国家或集体经济组织不当然享有优先保护的地位。诚如中华人民共和国民法通则第3条所强调：“当事人在民事活动中的地位平等。”自由与平等系民法的基本理念，也是市场经济赖以运作的基础。

（二）物权法与特别法

物权法草案有一个值得注意的风格，即保留由其他法律规定的条文甚多，例如：第1条第2项规定：“依照法律的特别规定，权利也可以作为物权的标的。”第3条：“除本法和其他法律有明确规定者外，不得创设物权”（参阅第4条、第5条）。第8条：“一物之上既有物权又有债权时；物权优先。但法律另有特别规定的除外。”第11条“不动产，指依自然性质或者法律规定不可移动之物。”第19条：“对动物，尤其是野生动物的处分，不得违反自然资源法和动物保护法的规定。”第22条第2项规定：“权属证书的移转占有不能作为不动产变动的生效要件，但法律另有规定者除外。”第41条：“依法律行为取得动产物权，自该动产交付时生效，但法律另有规定者除外。”

吾人所以举出上述规定，乃在突显物权法草案规范结构的特色。此类“法律另有规定”的条文，具有不同的规范目的，在公有制尤有必要。然数量过多，难免产生“原则与例外”、“普通与特别”的交错复杂关系，致影响法律适用的明确性与安定性，在立法政策或立法技术上，得否加以适当的简约，似尚有注意的余地。

（三）物权（财产权）的保障

1.物权行使的自由与限制。

物权法草案对物权（尤其是私有财产）的保护，设有特别规定。第5条明定：“物权的行使不得妨害他人利益。不得妨害公共利益的发展。为公共利益而对物权的行使设置限制，必须有明确的法律依据。”此项规定蕴含两个重要规范意义：

（1）比例原则：对物权的限制须基于防止妨害他人利益、发展公共利益。此等限制须符合所谓“比例原则”。即①对物权行使的限制须有助于达到立法目的（妥当性原则）；②在所有能够达成立法目的的手段中，须选择最少侵害的方法（尽可能最小侵害原则）；③对物权行使的限制和公共利益之间，应有合理的比例，不得过度（狭义的比例原则），应依利益衡量的方式加以认定。[5]

（2）法律保留原则：对物权行使自由的限制仅得以明确的法律加以规定。然委任立法应不违反法律保留原则。对于物权的限制，固应以法律定之，惟法律不能巨细靡遗，一律加以规定，其属于细节性、技术性的，法律自得授权主管机关以命令加以规定，以便法律的实施。行政机关基于此种授权的命令，其内容须不逾越授权范围，并符合授权目的时，始不违反法律保留原则。

2.自然人和法人财产的征收。

物权法草案第48条规定：“基于社会公共利益的目的，并依照法律规定的程序，国家可以征收自然人和法人的财产。所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。征收执行人对自然人、法人因财产被征收所遭受的全部损失，应当予以公平补偿。征收不得适用于商业目的。国家基于发展商业目的而需取得自然人、法人财产的。只能通过订立合同的方式。”此项深具意义的重要规定，将保护客体由所有权扩张到财产，舍古典征收概念，而采扩张的征收概念，并明定公用性原则、法定程序原则及公平补偿原则，实属善良的立法。须注意的有两点：

（1）征收亦须遵守比例原则，即征收系公权力实现公共福利目的所不得已的最后手段，应尽量避免之。

（2）物权法第5条系规定物权行使的限制，第48条系规定物权（财产权）的征收。后者必须对被征收者有所补偿，前者则不生补偿问题，二者如何区别，将成为实务与理论面临的重大课题。[6]

3.物权（财产权）在宪法层次上的保障。

中华人民共和国宪法第13条规定：“国家保护公民合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护人民的私有财产的继承权。”物权法草案第5条及第48条规定旨在落实宪法对于私有财产的保障。为实践此项宪法意旨，自须将财产权提升到宪法的层次。此涉及以下三个问题；

（1）如何肯定财产权是一种与自由权并列的权利，以确保个人在财产法领域的自由空间。

（2）如何制定一套使得财产权发挥其应有社会功能的民法基本体系（包括实体和程序规范）。

（3）如何建立一套能合理控制立法机关所制定法律合宪性的机制及台宪审查的原则。[7]

（四）物权法的解释

物权法草案第9条第l款规定：“对物权的争议，应该以维护物之经济价值和发挥物的效用为基准解释。”[8]此款规定为本草案所创，深具意义，比较法上虽无类似立法例，但实务多采行之。[9]

此项物权解释原则，应不必限于物权争议，即就物权的行使、物权的移转或物权的其他变动无法律规定。也没有当事人间具有法律拘束的协议或者其他可以依据的规范，因而导致当事人之间发生争议的情形。[10]在对物权有法律规定或当事人有约定的情形，法律规定或当事人约定发生疑义时。似仍顾及物的经济和效用而为解释。

关于物权争议或物权规定的解释原则，除草案第9条所明示外，尚有其他解释原则。物权既赋予个人在财产上的自由空间，对物权争议和物权法规定疑义的解释或漏洞补充，亦应以合理权利人自由空间为解释基准。此外亦应考虑整个法律体系的理念和价值，自不待言。

三、物权类型与私法自治

（一）物权法定主义

制定一部物权法，其最基本的问题是所有权制度，即何种财产得为私人所有？此屑宪法层次问题。其次，须考虑的是，对物权的种类和内容，应否加以限制，予以定型化，此涉私法自治和交易上的选择（包括物权或债权的选择）。在法制史及比较法上有不同的规范模式；英国法和法国法采取比较开放的立场，德国和日本采取严格的物权法定主义。[11]其所以采取物权类型强制，有为历史因素，有为实际理由。综合言之，系为整理旧物权，适应社会需要；物权与社会经济具有密切关系。任意创设物权种类，限制所有权的自由，影响物之利用。以法律明定其种类及内容，建立物权类型体系；有助于发挥物尽其用的经济效益。又物权具有对世的效力，物权的得丧变更，应力求透明。物权种类及内容的法定化，便于公示（尤其是土地登记），可确保交易安全与便捷。

在物权法定主义下，究竞应设何种类型的物权；应否允许交易惯例创造非典型物权；就某种类型的物权，在何种程度容许当事人有内容形成的自由？此与所有权制度、私立自治和社会经济发展具有密切关系。

（二）中国台湾地区民法上的物权种类内容及其发展

1.物权的种类。

（1）民法及特别法上的物权种类。台湾民法第757条规定：“物权除本法或其他法律有规定外，不得创设。”系采物权法定主义。现行民法规定八种物权，即：所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权和留置权。另有占有，系属一种对物管领之事实状态，学术上称类似物权。此等物权可从不同的角度或观点加以分类：

①以对于标的物之支配范围为标准，可分为所有权与定限物权。所有权系对于物的使用价值及交换价值为全面支配的物权，故又称为完全物权。定限物权具有两个意义，一为于一定范围内对物支配的物权，一为对所有权加以限制，系所有权以外之其他物权。定限物权依其所支配内容为标准，可分为用益物权及担保物权。用益物权系以支配物之利用价值为内容的物权，地上权、永佃权、地役权、典权属之。担保物权系以支配物之交换价值为内容的物权，抵押权、质权、留置权属之。

②以标的物种类为标昨可分为不动产物权、动产物权和权利物权。存在于不动产上的物权。称为不动产物权，有不动产所有权、地上权、地役权、永佃权、典权和抵押权。存在于动产上的物权。称为动产物权。属之者有动产所有权、动产质权和留置权。存在于权利上的物权，称为权利物权、属之者有权利质权、权利抵押权。此项的区别在于其成立要件、效力和得丧变更的不同。

（2）特别法上的物权类型。依台湾民法第757条所谓“其他法律”而创设的物权。可分为四个类型：①动产担保交易法规定的动产抵押、附条件买卖、信托占有三种担保制度。民用航空法规的民用航空器抵押（第18条）。海商法规定的船舶抵押（第3l条）。此类物权制度的特色在于其成立不以移转标的物的占有为必要，采书面成立、登记对抗原则，兼具动产担保和用益的功能。②大众捷运法规定的空间地上权（第19条）。③土地法规定的耕作权（第133条）。④矿业法规定的矿业权（第4条）和渔业法规定的渔业权（第4条）。

依特别法优先普通法的一般原则，特别法设有规定时，依其规定，无规定时，应适用或准用民法。例如航空器抵押准用动产担保交易法有关动产抵押之规定（民用航空法第18条），关于动产抵押，动产担保交易法无规定者，适用民法及其他法律之规定（动产担保交易法第3条）；矿业法第11条规定：“矿业权视为物权，除本法有特别规定外，准用关于不动产诸法律规定。”

2.分析讨论。

（1）台湾民法第757条所称法律，依其文义、立法理由及规范目的，系指成文法而言，并不包括习惯法在内。实务上一向采此见解，学者亦多赞同。最高限额抵押，民法未设明文，实务肯定之，并认其系就将来发生债权所设定的抵押权，而承认其仍系民法所定的抵押权。又实务上肯定信托让与担保，不认其违反第757条规定。[12]

（2）动产担保交易法系于20世纪60年代参考美国法制而制定。但未设如美国统一商法典第九章所规定Security Interest的统一担保制度，仍设个别担保权，因其较符合传统的思考方法和所有权的概念。依法创设三种不占有标的物的动产担保制度：①动产抵押，多用于银行贷款。②保留所有权（附条件买卖），多用于分期付款买卖。③信托占有，亦多用于向银行融通资金。此三种动产担保制度具有不同的法律结构，满足不同的社会经济需要，各有其存在价值。在大陆法系国家，传统民法多仅规定占有标的物的动产质权，不占有标的物的动产担保制度则在民法外发展，动产担保交易法即为著例。最近公布的民法物权编修正草案，并未考虑将动产担保交易法纳入民法。民法本身自成体系。勉强纳入，徒增困扰。动产担保交易法经常修改，单独立法较能适应社会变迁和事实上的需要。

（3）无论在用益物权或担保物权均严守物权标的物特定主义，即物权的设定仅得就个别特定之物为之，不得就所谓权利集合物（财产或企业）设定担保权。为解决企业融通资金的需要，曾于1939年制定工矿抵押法和工矿财团登记办法，此乃参考日本立法例而设的财团抵押，系以企业之物的设备（土地、建筑物、机器或其他设备）及其所有的各种权利（地上权、工业所有权等）所组成的一种集合财产为标的物而设定的抵押权，因登记制度难臻周全，未能发挥活泼企业金融的效能，终因动产担保交易法的施行而废止。

（4）台湾民法上的物权种类较德国法和日本法为简约，物权关系颇为明确。德国法上的物权种类所以较为复杂，因须顾及既存的物权制度。日本法上物权种类所以较为丰富，因系兼受德国法及法国法的影响，习惯法上并有多形态的物权类型。现行法上的物权制度对台湾市场经济发展的贡献。尚欠缺实证研究，然有助于建立有效率、合理的私法秩序，应可肯定。

最值得一提的是。台湾有极为完善。业已全部电脑化的土地登记。可惜的是，关于已登记物权的数量。抵押金额和其历年变动情形迄未数据化。未能提供可作分析研究的资料。[13]兹据主管机关所提供有限的资料，台闽地区力理土地他项权利登记笔数列表如下：（由于格式问题，编辑将图示予以略去，请见谅。）

由上表可知，设定抵押权登记，每年约有200多万笔（可惜缺少担保债权金额的统计），足见担保物权在市场经济的重要功能。地上权每年约有3万笔左右，尚属不少。近三年地役权笔数降至数百，在1998年仅有16笔，在2000年（1—7月）仅有20笔，已丧失其重要性。永佃权因实施耕者有其田，已无设定者。上述统计资料显示用益物权已趋没落，反映台湾社会经济变迁，有待更进一步的研究。

3.实务上的发展：判例、学说与立法的协力。

为进一步了解台湾物权法在实践中的发展，尤其是促进法律进步的机制和法学方法上的风格。兹举最近发生的二则重大争议案例，简要加以说明：

（1）物权关系上债权契约的第三人效力。数人按其应有部分对于一物有所有权者。为共有人（民法第8l 7条）。共有人得对共有物订立使用、收益等契约，是为分管契约。此种分管契约能否对抗应有部分的受让人。民法未设明文。台湾最高法院曾判例认为：“共有人于其他共有人订立共有物分割或分管之特约后，从将其应有部分让与第三人。其分割或分管契约。对于受让人仍继续存在。”此项判例是否违反宪法保障人民财产权的意旨，发生争议。司法院大法官会议释字第349号解释（1994年6月3日）认为：“最高法院判例，就维持法律秩序之安定性而言，固有其必要性，惟应有部分之受让人若不知悉有分管契约，亦无可得而知之情形，受让人仍受让与人所订分管契约之拘束，有使善意第三人受不测损害之处，与宪法保障人民财产权之意旨有违。首开判例在此范围内，嗣后应不再援用。”[14]

上述判例及解释，在学说上引起热烈的争论，意见甚不一致。[15]为解决此项争议，民法物权编草案乃设登记对抗第三人制度。于第226条之一规定：“①不动产共有人之间关于共有物使用、管理、分割或禁止分割之约定或依法所为之决定、于登记后，对于应有部分之受让人或取得物权之人。具有效力。其出法院裁定所定之管理。经登记后、亦同。②动产共有人之间关于前项之约定、决定或法院所为之裁定，对于应有部分之受让人或取得物权之人，以受让或取得时知悉其情事或可得而知者为限，亦有效力。③前两项情形。于共有物应有部分让与时，受让人对让与人就共有物使用、管理所生之债务负连带清偿责任。”[16]

（2）相邻关系对非物权人（债权人）的适用。民法关于相邻不动产所有权的规定（如第787条的邻地通行权），明定于地上权人之间及地上权与土地所有人之间。永佃权人之间及永佃权人与土地所有人之间，典权人之间及典权人与土地所有入之间均可准用（第833条，第850条，第914条）。关于用益物权人之间（如地上权人与典权之间）。尤其是非物权的不动产利用人之间（如承租人与土地所有人之间，承租人相互之间等）。民法未设准用规定。因而发生究系法律有意不为规定，应采反面推论。抑属法律漏洞，应予类推适用的问题。

经过长期争论，最高法院终于认为：“民法创设邻地通行权。原为发挥袋地之利用价值，使地尽其利以增进社会经济之公益目的。是以袋地无论由所有权或其他利用权人使用，周围地之所有权及其他利用权人均有容忍其通行之义务。民法第787条规定土地所有权人邻地通行权，依同法第833条、第850条、第914条之规定准用于地上权人、永佃权人或典权人之间。及各该不动产物权人与土地所有权人之间，不外本此立法意旨所为一部分例示性质之规定而已，要非表示于所有权以外其他土地利用权人间及无相互通行邻地之必要而有意不予规定。从而邻地通行权。除上述法律已明定适用或准用之情形外、于其他土地利用权人相互间（包括承租人、使用借贷人在内），亦应援用相类似案件应为相同处理之法理，为之补充解释，以求贯彻。”[17]

民法物权编修正草案参酌上述实务见解、于第800条之规定：“第774条至前条之规定，于地上权人、农用权人、地役权人、典权人、承租人、其他土地、建筑物或其他工作物利用人，准用之”[18]

4.民法物权编的修正。

台湾现行物权编自1930年5月5日施行以来，迄今已逾70年。其间社会结构、经济形态和人民观念。均有重大变迁，原本基于农业生活形态的民法物权已难以适应今日多变的生活形态。经多年全面的检讨，终于l 999年3月完成“民法物权编部分修正草案”。于原有条文210条，增订75条，删除15条，修正127条。变动幅度甚大，兹择其较为重要的说明如下：

（1）关于物权变动，为确保善意第三人之权益。以维护交易安全。参酌实务见解，明定不动产物权善意取得、于第759条第2项规定：“因倍赖不动产登记之善意第三人。已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力。不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”[19]本条所消法律行为指物权行为而言。

在动产善意物权取得，修正其要件及效果。在要件方面、明定受让人明知或因重大过失而不知让与人无让与之权利者，不受保护。动产占有之受让系采占有改定时，于受现实交付前，亦不受保护（修正草案第948条）。在法律效果方面，修正草案第949条第l项规定：“占有物如系偷盗、遗失物或其他非基于原占有人之意思而丧失其占有者，其原占有人自丧失占有之时起2年以内，得向现占有人请求回复其物。”[20]此项规定旨在解决一项重大争议。即在偷盗、遗失物回复前所有权归属问题。对此，有“原权利人归属说”与“善意占有人归属说”两种见解，后者为实务及多数学者所赞同。上述修正规定明确采善意占有人归属说。[21]

（2）关于所有权的修正重点有三：①修正动产及不动产取得时效的要件、取得时效中断的事由及时效重行起算（修正条文第767条以下）；增订所有权以外财产权之取得时效，不以他人未登记之不动产为限（修正条文第772条）。[22]②为增进共有物的有效使用及管理的公平，将民法第820条：“共有物，除契约另有订定外，由共有人共管理之。共有物之简易修缮及其他保存行为，得由各共有人单独为之。共有物之改良，非经共有人过半数，并其应有部分合计已过半数者，不得为之。”之规定，修正为：a.共有物之管理，除契约另有约定外，非经共有人过半数，并其应有部分合计过半数者之同意，不得为之。但其应有部分合计已逾2／3者。其人数不于计算。b.共有人不能依前项规定定其管理者，法院得因任何共有人之申请，以裁定定之。c.依第①项规定，由多数共有人同意之管理显失公平者，不同意之共有人得中消法院以裁定变更之。d.前三项所定之管理。因情况变更难以继续时，法院得因任何共有人之中消。以裁定变更之。e.由多数共有人依第①项规定同意管理时，有故意或重大过失致使损害于不同意之共有人者，同意之共有人应负连带赔偿责任。f.共有物之简易修缮及其他保存行为，得由各共行人单独为之。此项重大修正的重点在于采取多数共有人决定共有物的管理方法，并扩大法院的参与，期能兼顾共有物管理的效率与公正。[23]③调整相邻关系，如为因应现代生活，增订第794条之规定：“土地所有人营造建筑物或其他工作物致邻地所有人电信之接收受其妨害者，邻地所有人得请求为必要之改善。建筑物或其他工作物非由土地所有人营造或其所有权移转时，邻地所有人得向建筑物或其他工作物所有人请求之。前项规定，于妨害轻微之情形，不适用之。”[24]尤其是全面修正第797条，对区分建筑物的专有、共有部分和基地等详设规定。

（3）用益物权的兴衷反映台湾社会经济发展，而成为修正重点即：①废除永佃权。立法理由是：“永佃权之设定，将造成土地所有人与使用人之永久分离，影响农地的合理利用，且目前实务上各地政事务所几无以永佃权登记者，足见目前永佃权之规定已无存在之价值。”②增订农用权，于第841条第6项规定：“称农用权者，谓支付地租以农作、种植竹木、养殖或畜牧为目的，在他人之土地为使用、收益之权。农用权之期限，不得逾20年，逾20年者，缩短为20年。但法令另有规定或以造林为目的约定较长期限者，从其规定或约定。”[25]③修正地上权，并增设所谓的区分地上权，于第841条规定：“地上权得在他人土地上下之一定空间范围内设定之。前项设定范围，如第三人有使用收益权或有以该使用收益权为标的之物权者，应得其同意。”[26]

（4）在地役权方面，将第851条“称地役权者，谓以他人土地供自己土地便宜之用之权”的规定，修正为：“称地役权者，为以他人士地供自己使用之不动产便宜之用之权。前项所称自己使用之不动产，以基于物权或租赁关系而使用者为限。”将原需役地之客体扩张及于“不动产”，土地及其定着物均包括在内，并将得设定地役权之人，不限于需役不动产的所有人。应否进一步将供役地的客体扩张及于不动产（土地之定着物），是一个值得研究的问题。

（5）典权是中国固有的物权，交易上虽不常见，修正草案仍保留之，并作若干修正，值得提出的有二：①增订第913条第2项规定：“典权附有绝卖之条款并经登记者，出典人于典期届满不以原典价加赎时，典权人即取得典物所有权。”②将第919条“出典人将典物之所有权让与他人时，如典权人申请提出同一之价额留买者，出典人非有正当理由，不得拒绝”的规定，修正为：“出典人将典物之所有权出卖于他人时，典权人有以相同条件留卖之权。前项情形出典人应以书面通知典权人，典权人于收受出卖通知后15日内不以书面表示依相同条件留买者，其留买权视为抛弃。出典人违反前项通知之规定而为所有权之移转者，其移转不得以之对抗典权人。”立法理由认为：“现行条文规定之留买权仅具债权之效力，其效力过于薄弱。为期产生物权之效力，该留买权必具有优先于任何人而购买之效果，出典人不得以任何理由拒绝出卖。又为兼顾出典人之利益，典权人声明留买不宜仅限于同一之价额，条件必须完全相同，始生留买之问题。”[27]

综合言之，台湾民法物权编修正草案规定的用益物权具有若干特色：①重新调整用益物权的类型，使其更符合社会需要。②允许当事人关于用益物权的内容有广泛自由形成的空间。③肯定用益物权的处分性，得为让与或设定抵押权，原则上不受到任何限制。④明定同一标的上多种用益物权的并存性，期能物尽其用，如在同一土地上得设定多数地上权，土地所有人设定地上权或以用益为目的之物权后，经该物权人之同意，于同一土地上得设定一个或多数其内容不冲突的地役权（参照修正条文第841条第l、10项）。[28]

（6）在担保物权方面，修正重点在于抵押权，增定不动产应有部分，得设定抵押权：明订抵押权担保债权的范围及于违约金：修正共同抵押等。最重要的是增订最高限额抵押，规定其意义、担保范围、所担保原债权确定期日、所担保债权移转的效力、最高限额抵押的共有，及共有最高限额抵押权的施行等（参照修正条文第881条以下）。

（7）在占有方面，修正占有回复关系当事人间的权利义务，增订善意占有人因不可归责于自已之事由致占有物消失或毁报时，仅于现存利益范围内，负返还之责（修正条文953条），明示善意占有人已就占有物取得孳息者，其不得请求偿还者，为通常必要费用（修正条文第954条），增订恶意占有人因不可归责于自己事由，致占有物消失或毁报时，于所受利益范围内，负返还责任（修正条文第955条）。此项修正有助于处理占有回复关系上请求权与不当得利、侵权行为等的竞合关系。

（三）中国物权法草案上的物权类型

1.物权法定原则及物权种类。

中国物权法草案亦采物权法定原则，于第3.条规定：“除本法和其他法律有明确规定者外。不得创设物权。”第4条规定则违反物权法定原则的后果，其第3款规定：“物权的设定虽然无效，但该行为符合其他法律行为的生效要件的，许可其产生相对应的法律效果。”此为无效法律行为转换原则的适用。

草案所创设的物权，计有所有权、基地使用权（传统民法上的地上权）、农地使有权、邻地利用权（传统民法上的地役权）、典权（合称用益物权、参照草案第172条）；抵押权、质权、留置权（合称担物权，参照草案第l 72条）。此外尚有担保让与和占有。为简约文字上的说明及便于观察，兹将草案所创设的物权体系图示如下：（由于格式问题，编辑将图示予以略去，请见谅。）

2.分析讨论。

中国为建立新的物权法，采取“物权法定原则”，确有必要。物权的种类和法律构造相当于传统民法的物权，体系上分为权利及占有。权利又分为所有权、用益物权及担保物权（包括让与担保）。以下对照传统民法规定提出若干意见：

（1）公有土地所有权的私法性质。中国物权法系建立在公有制之上。土地为国有或集体所有。在土地之上不得设定抵押（草案第307条），但得设定基地使用权、农地使用权，邻地利用权（典权除外）。又关于土地，亦适用相邻关系和物权请求权等规定，而受到私法的规范。在此规范意义上。属于国有或集体的土地所有权实具有私法所有权的性质。

（2）发挥土地利用价值和交换价值的用益物权。用益物权在中国物权法草案居于重要的地位。其主要原因之一，系土地为公有，私人不得有土地所有权。用益物权的创设，具有“代替”土地所有权进入市场的功能，但其他方面用益物权的内容亦受到公有制的制约。

与传统民法加以比较，中国物权法草案规定的用益物权有下述几点特色：

①用益物权的客体系国有或集体所有的土地（典权除外）。

②在发生方面，基地使用权不得因时效取得（草案第206条）。在台湾。地上权得因时效取得，实务上颇为常见。[29]中国物权法草案对禁止基地使用权时效取得的理由，[30]说明甚详，就中国国情言，实具说服力。

③在期间方面，中国物权法草案明定不得约定永久期限（第207条第1款）。其主要理由是因采土地公有制。在台湾。民法未设明文，学术多肯定之，[31]认其有利于对土地作长期投资使用，然此将使所有权虚化。

④最值得注意的是，中国物权法草案禁止农地使用权的让与和设定抵押，但基地使用权原则上允许之。如前所述，中国法律不5午土地设定抵押，从而土地的交换价值将经由基地使用权的处分而进入市场，由是观之，基地使用权实有重要的功能。

物权法草案对各种用益物权在相当程度允许当事人得依约定形成其内容，在一定程度并肯定用益物权的处分性（让与或抵押）。然为期发挥土地的利用价值及交换价值，得否允许当事人有更多的形成其权利义务的空间，应否扩大用益物权的处分性。是任何一个物权法面临的重大课题。

（3）担保物权制度功能的极大化。债权在市经济具有优越的地位，重叠的债权为担保而奋斗。担保制度具有促进资金融通，发展市场的重要机能。中国物权法草案因受土地本身不能作为担保客体的影响。尤须扩大担保标的物的范围（除特定之物、权利外，包括财产集合体及企业）。和创设更多的担保制度，将担保制度的功能加以极大化。限于时间及篇幅，本文不能就各种担保权作较详细的讨论。以下仅对让与担保加以说明。

传统民法对让与担保此种具信托性质的担保制度多未设明文。曾质疑其适法性。但终肯定存在的价值，经内判例学说发展成为一种非典型的担保行为。其重要性因法制不同而异，在德国多用于动产让与担保（Sicherungsubereignung）和债权让与担保（Sicherungsabtretung），因欠缺公示方法，造成诸多问题。[32]中国物权法革案设专章（第十章）。加以规定（第408条至第416条），将其典型化，并设登记公示制度（草案第4ll条）系比较法的创例，实值重视。兹提三点意见如下：

①草案第410条第1款规定：“依法律行为设定让与担保时，标的（物）的所有人须与债权人以书面形式订立让与担保合同。”参照草案第6条和第7条规定，此之所谓“法律行为”和让与担保合同，系指设定让与担保（物权变动）的原因行为，具债权合同的性质。

②草案第410条第2款规定：“以动产为标的物设定让与担保的，应以占有改定的方式移转财产所有权。”让与担保的设定，通常以占有改定的方式为之，使设定者得保有物的使用收益，然此似非让与担保法律结构上逻辑之当然，须否强制应以占有改定方式为之，乃立法政策问题。

③草案第414条规定：“让与担保合同存续期间，当事人任何一方不当处分标的物的，另一方可依侵权行为或债务不履行的规定请求损害赔偿。其中，债权人的损害赔偿额以债权额为限。”本条规定在让与担保法律结构上至为重要，因其涉及担保所有权的定性问题，影响当事人之间及对第三人的权利义务关系。本条所谓“当事人一方不当处分标的物的，另一方可依侵权行为或债务不履行的规定，请求损害赔偿。”究竞系指各当事人均得主张侵权行为或债务不履行，抑应视不当处分标的物的，究为让与担保的设定者（债务人或第三人）抑为债权人而定其得主张的，究为侵权行为或债务不履行损害赔偿（或成立请求权竞合），未臻明确。

草案说明谓：“本条是关于让与担保合同存续期间当事人不当处分标的物的责任。于让与担保合同存续期间，无论标的（物）是由债务人、第三人占有，还是由债权人占有，皆不得为不当之处分。因此债务人或第三人不当处分所占有、保管之标的物时，债权人可依债务不履行的规定请求损害赔偿。由于被不当处分之标的物系用于担保债权之实现。故债权人之损害赔偿额应以债权额为限。当让与担保标的物在债权人占有保管期间被不当处分时，债权人之不当处分行为因构成对债务人或第三人财产权之侵害，故受到侵害的债务人或第三人当然可依侵权行为之规定向债权人请求损害赔偿。”[33]

立法说明所以肯定债权人不当处分担保物时，债务人或第三入当然可以依侵权行为之规定向债权人请求损害赔偿，其理由系认此项不当处分构成对债务人或第三人“财产权”之侵害。[34]然设定者既然已将标的物所有权移转于债权人，则此所调“财产权”究指何而言，似有明确界定的必要。

若设定者所保有的是“财产权”，则债权人所受让的“所有权”。究竟是何种性质，与设定者的财产权具有何种关系？如何在实质上或形式上加以定性，涉及当事人与第三人利益甚巨：债务人（或设定者）不当处分标的物时，第三人得否取得其所有权？第三人不法侵害标的物时，各当事人得主张何种权利？当事人一方的债权人对标的物为强制执行，或当事人一方破产时，他方当事人得行使的权利？此等让与担保制度上的基本问题与如何定性设定者的。财产权“，具有密切关系。[35]

（4）占有制度的特色。关于占有，立法例上虽有规定为权利，草案规定为一种事实，但未仿德国民法将之置于物权编之首，而参考台湾民法将之列为各种物权之后。所谓占有，传统民法法典多规定为对物有实际管领力（Tatsaachliche Gewalt）。如德国民法第854条第1项。瑞士民法第919条第1项。草案第417条规定：“占有，是指对于物事实上的控制与支配。”占有的成立，须兼具“控制”和“支配”双重要件。说明草案谓：“所谓控制，指物属于占有的管理或影响之下。所谓支配，指占有人能够加以一定的利用。”然得为支配者，通常多以得为控制作为前提，二者关系如何？是否会增加认定困难，似仍有讨论余地。

就比较法言，中国物权法草案的另一重要特色是，一方面虽明定得以间接占有的方式（占有改定）的方式取得动产所有权（第447条），设定动产让与担保（第411条）；他方面则于占有一章不设间接占有的规定，亦即不使间接占有人得主张占有保护请求权，其理由系间接占有人（如房屋出租人）得依物权请求权而受保护，不必另设规定，以简化占有制度。[36]此为甚属有趣的问题，值得深入研究。[37]

占有人与回复请求权人间的权利义务系占有制度上的重要问题。草案于占有一章关于占有人的使用收益、支出费用的求偿和损害赔偿，分别占有人为善意占有人或恶意占有人设有规定（第424条以下）。值得注意的是，草案对物权请求权亦分别现占有人为合法占有或恶意占有人，就孽息、支出费用的补偿，另设规定（第54条以下）。按关于占有物使用收益、支出费用、和损害赔偿，德国民法系规定于所有物返还请求权（第987条以下）。瑞士民法（第398条以下），日本民法（第189条以下），台湾民法（第953条以下）则规定于占有。中国物权法草案分别于物权请求权和占有回复关系设内容不同的规定，其竞合关系如何，尚值研究。

四、物权变动上的物权行为与原因行为

（一）问题的提出

在市场经济中，财货（尤其是所有权）必须具有移转性。市场经济的运作厥赖于财产权的自由移转，促进资源的最适当使用。[38]物权的变动，除法律规定者外，必须基于当事人之间的合意，也就是合同。因此依当事人意思而为的物权变动乃处在债权合同与物权的交叉路口，[39]一方面涉及债权合同，另一方面涉及物权变动，造成法律规范的困难，产生多种不同的规范模式。

关于物权变动究竟应采取何种模式，中国法学界有颇深刻广泛的讨论。其重点之一，系中国物权法宜否采取德国法上的物权行为理论。此攸关中国物权法的基本架构、民法上的概念形成、体系构造和思考方法，并涉及当事人依其意思形成物权关系的自由，可谓是物权法的核心问题。应提出讨论的有四个问题：①物权变动的规范模式。②台湾民法上物权行为无因性原则及其实践经验，就判例学说较深入观察此项理论的实际运作。③中国物权法草案的解释适用。④立法政策上的评估。

（二）物权变动的规范模式

为便于讨论物权变动的规范模式，试举一例加以说明。甲出卖A屋（不动产）和B画（动产）于乙，是为买卖，称为债权合同。关于如何转移A屋和S画的所有权，比较法上有两个众所周知的基本规范模式，一为法国的意思车义，一为德国的形式主义，兹史进一步分为四种类型：

（1）意思主义：买卖契约有效成立时，A屋和B画所有权即行移转；登记或交付非属所有权移转的有效要件，但得规定其为对抗要件。

（2）意思和登记（交付）原则：A屋和B画所有权的移转，除买卖契约外，尚需履行一定方式，如在不动产须办理登记，在动产须为交付。

（3）物权行为与债权行为分离原则：A屋和B画所有权的移转，除买卖契约。尚须有一个独立于买卖契约之外，以移转标的物所有权为内容的法律行为，称为物权行为（或处分行为），而称买卖契约为债权行为（债务行为或负担行为），是为物权行为与债权行为分离原则（Trennungsprinzip），物权行为与债权行为系各自独立（物权行为独立性）。债权行为（买卖契约）是当事人作成物权行为以转移标的物所有权的原因，称为原因行为。

（4）物权行为无因性：在物权行为与债权行为分离原则，发生另一个问题；在上举甲出卖A屋和B画与乙之例，设甲依“物权行为”将标的物所有权移转与乙之后，发现买卖契约不成立、无效或被撤销时，乙是否仍能取得所有权？此涉及物权行为无因性的问题。即物权行为之效力为其原因行为（买卖契约）所左右者，谓之有因原则。物权行为之效力不受其原因行为（买卖契约）之影响者，谓之无因原则。所谓无因也者，并非“无其原因”，而是不要其“因”，即将原因行为从物权行为抽离，不使其影响物权行为的效力。此即德国法上所谓的物权行为无因性（Abstraktionsprinzip）。[40]

物权行为与债权行为的分离，在逻辑上并不必然会导致采取物权行为无因性。在规范模式上得采地因的物权行为（德国民法），或有因的物权行为（瑞士、奥因、荷兰）。[41]

为便于观察，将上述物权变动的基本模式，（由于格式问题，编辑将图示略去，请见谅）

（三）中国台湾地区民法上的物权行为理论及其实践经验

1.民法的规定、判例和学说。

台湾K法第758条规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记。不生效力。”第76l条第1项规定：“动产物权之让与，非将动产交付，不生效力。但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。”民法施行后，通说即认为第758条所谓法律行为，系指物权行为，第761条第1项所称“让与合意”指物权契约而言，肯定物权行为的存在，并进一步采物权行为无因性理论。[42]台湾最高法院曾有判决明确地表示：“查法律行为分为债权行为与物权行为，前者系以发生债的关系为目的之要因行为，后者之目的则在使物权直接发生变动，以避焚法律关系趋于复杂，影响交易安全，乃使之独立于原因行为之外而成为无因行为。”学术与判例所以采物权行为理论，其主要理由有四：

（1）就法律体系言，第758条和第76l条系规定于民法物权编。

（2）第761条仿自德国民法第929条，其所谓“让与俣意”相当于Einigung，而Eininug实指物权契约dinglier Vetrag而言。[43]

（3）最主要的是，现行民法系采用德国立法例，接受德国法上的理论有助于民法的解释适用。尤其是建立法律行为的理论系。[44]第759条规定：“因继续、强制执行、公用征收或法院之判决于登记前已取得不动产者，非经登记，不得处分其物权。”通说认为所谓处分系指物权行为（处分行为）而言？其所订立买卖、赠与等契约（债权行为）则属有效。

（4）物权行为理论本身的吸引力，其概念形成、体系和思考方法具有相当的科学性，而科学性实为法学者致力实现的目标。

2.物权行为与法律行为理论体系的构成。

台湾民法是建立在权利和法律行为这两个基本制度之上。物权行为是法律行为的一种，因此要了解物权行为，必须将之纳入法律行为体系之中加以观察。

首先应说明的是给与（Zuwenung）的意义。给与指因法律行为的作成，致行为人一方的财产有所增益。给与的行为包括负担行为与处分行为。负担行为亦称债务行为（或债权行为），即因法律行为的作成，而负有给付的义务，例如买卖，出卖人负有移转买卖标的物的义务。负担行为多为契约（合同），但亦得为单独行为（如馈赠、捐助财产设立财团法人）。处分行为指直接引起权利变动的法律行为，分为物权行为（以物权为标的）及准物权行为（如以债权为标的）。物权行为又分为物权契约（物权合同，如动产所有权的让与合意）和单独行为（如物权的抛弃）。关于此项法律行为体系，应特别说明的有三点：

（1）物权行为与原因行为（债权行为）的分离原则，不仅适用于不动产或动产所有权，对抵押权或地上权的设定亦有适用余地。台湾最高法院曾判例谓：“不动产抵押权之设定，固应以书面为之。但当事人约定设定抵押权的债权契约，并非要式行为。若双方就其设定已互相同意，则同意设定抵押权之一方，自应负使他方取得该抵押权之义务。”由此可知，应区别者有二：一为约定设定抵押权的债权契约；一为设定抵押权的物权契约，前者为后者的原因行为。此项思考模式于其他担保物权及用益物权的设定，均有适用余地。[45]

（2）在债权让与，例如甲将其债权转让于乙，其情形恰如甲将其动产或不动产所有权移转于乙（物权行为），是为处分行为（准物权行为），而以买卖、赠与或信托等债权契约为其原因行为，因而发生债权让与契约与其原因行为的分离独立，并具无因性。

（3）物权行为系处分行为的一种，故民法所称处分行为，多仅指物权行为，而不包括债权行为。关于第759条所称处分的意义，前已论及。第l18条第l项规定：“权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认，始生效力。”其所称处分指处分行为，包括物权行为和准物权行为，但不包括债权行为。

由上说明可知，物权行为所涉及的，非仅物权变更，尚及于债权让与等处分行为，实为民法体系构成的基本制度。

3.物权行为的方式。

关于物权行为的方式，涉及民法第760条：“不动产物权之移转或设定，应以书面为之。”规定的解释适用。通说认为第760条系指物权行为而言。学术上强调应解释为系指债权行为（买卖、互易等），以发挥书面要式行为的功能。亦有主张宜兼括二者。之所以发生此项争议主要原因是，依修正前民法规定，不动产的债权契约系属不要式行为。

值得注意的是，1999年4月20日公布（2000年5月6日施行）的民法债编修正条文增订第166之规定：“契约以负担不动产物权之移转、设定或变更之义务者，应由公证人作成公证书。未依前项规定公证之契约，如当事人已合意为不动产物权之移转，设定或变更而完成登记者，仍为有效。”[46]为配合此项修正，并避免第760条的争议，民法物权编修正草案于第758条增订第2项，明定：“不动产物权变动的登记应依当事人书面为之。”

4.物权行为的适用。

物权行为系法榨行为之—种，故民法总则关于法律行为成立、效力和的规定，原则上均有适用余地。[47]以下参照实务案例，分就四种悄形，说明当事人间的法律关系：[48]

（1）原因行为（如买卖、互易）与物权行为均照有效成立。例如甲出卖某画给乙，价金一万元；双方依约履行时。共作成买卖契约、移转某画所有权的物权行为（第76l条），及移转金钱所有权的物权行为（第761条）。在此情形，甲和乙各因物权行为的作成，取得动产所有权（金钱、画），而以买卖契约作为保有他方给付的法律上原因。

（2）原因行为与物枚行为具有共同瑕疵。在前举甲售画于乙之例，设甲系禁治产人，无行为能力时，其意思表示（法律行为）无效（第15条、75条）。此项无效及于原因行为和物权行为，故甲与乙间的买卖契约，甲移转某画所有权于乙的物权行为。乙支付价金于甲的物权行为均届无效。均不能取得A画及金钱所有权，均得向他方主张所有物返还请求权（第767条）。又例如甲系受乙欺诈或胁迫让售某画于乙时，甲得同时撤销买卖契约及移转该画所有权于乙的物权行为。而向乙主张所有物返还请求权。此项共同暇疵理论具有缓和物权行为无因性的功能。

台湾民法第87条规定：“表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效。对抗善意第三人。”此之所谓意思表示（法律行为）。除债权行为外，亦包括物权行为在内。台湾最高法院曾判例谓：“债务人欲免其财产被强制执行。与第三入通谋而为虚伪意思表示。将其所有不动产为第三人设定抵押权者，债权人可依侵权行为之法则，请求注销登记，亦可使代位权。请求注销登记。”

在本件判例，债权人所以得行使代位权，请求注销抵押权登记，系因设定抵押权的物权行为乃通谋虚伪表示无效，第三人并未取得标的物所有权。若甲欲免其财产被强制执行，与第三人通谋而为虚伪表示，将其所有不动产出卖于第三人。并办理所有权移转登记时，依上述判例意旨。其买卖契约及物权行为应同归无效，第三人不能取得该不动产所有权，债权人亦可行使代位权、请求注销登记。

（3）原因行为有效成立，处分行为无效。在前述甲售画于乙之例，设甲于订立买卖契约后受禁治产宣告。并于受禁治产宣告期间移转该画所有权于乙时，其物权行为无效，乙不能取得该画所有权。惟甲和乙间存在着有效的买卖契约。乙占有甲交付之画，具有本权，为有权占有，甲不得主张所有物返还请求权。基于此项买卖契约，乙得请求甲（于撤销禁治产宣告后），或甲的法定人为让与该画的意思表示。使乙取得其所有权。

值得提出讨论的是物权行为错误的问题，如出卖A画，误取B画让与其所有权；欲丢弃A画，误取B画抛弃之。于此等情形，表意人得以表示行为错误为理由撤销其物权行为（第88条第1项）。台湾最高法院曾判决谓：“既因错误而将非买卖标的物移转登记与买受人，纵然无法依错误之法理撤销意思表示。惟因错误造成之物权行为，买受人取得买卖标的物，应认为无法律上之原因而受利益，致出卖人受有损害，自应返还其利益。”此一判决的内容有二：①民法关于错误的规定亦适用于物权行为。物权行为因错误而被撤销时。出卖人得向买受入主张所有物返还请求权，消求涂销土地登记。[49]撤销权因除斥期间经过而消灭时，出卖人仍得依不当得利规定向买受人请求返还买实际的物所有权（移转登记）。

（4）原因行为不存在、物权行为有效。所沼原因行为不存在，指债权行为（如买卖、赠与）不成立、无效或被撤销视为白始无效。在无因性理论下，其本身有效成立的物权行为，不受原因行为不存在的影响，仍能有效发生物权变动（如取得买卖标的物所有权）。关于此点，台湾最高法院曾有判决作明确说明：“按无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，应返还其利益。虽有法律上之原因。而其后已不存在者，亦同。民法第179条定有明文。无法律上之原因取得不动产所有权而受利益。致他人受损害者，该他人自得依不当得利规定，请求移转不动产所有权登记，以返还利益，并不发生注销登记之问题。盖物权行为有其独立性及无因性，不因其原因之债权行为系无效或得撤销而失效。”

5.实践经验及发展。

Koetz教授在其《比较法导论》一书中，强调物权行为无因性是德国民法风格上的特征。[50]Stadler氏在其关于无因性的重要著作别指出德国民法是当今惟一始终贯彻无因性观念的惟一民法法典。[51]据上所述，台湾民法几乎全面接受德国法上的物权行为理论。其主要的机能在能够与德国法接轨，吸收德国法的判例学说，便于操作这部移植的民法法典，而能在本土成长发展。经由物权行为无因性理论的学习和运用，在某种程度提升了法律人抽象、概念、体系的法学思考方法。

关于物权行为独立性及无因性的存在价值。在德国法上争论甚多。在台湾亦受质疑，学术上有否定物权行为的必要性。有赞成物权行为独立性，但反对采无因性。有提出共同瑕疵说，条件关连说及法律行为一体说等理论，试图将无因性相对化。[52]在学者的争论中，有一个有趣的现象，即留学德国法或专攻德国法的学者对物权行为持较肯定的意见或理解的立场。留学英美或专攻英美法的学者则几乎持反对、批评的态度，其所涉及的，除物权行为本身所具的争论性外。不同法系的思考方法亦为主要原因。

必须提出的是，经过数十年的适用，物权行为的独立性及无因性已成为台湾民法和法律人法律思考的“重要成分”。民法物权编修正草案第758条规定：不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。前项登记，应依当事人之书面为之。立法说明谓：“不动产物权之得、丧、变更之物权行为，他关当事人之权益至巨，为示慎重，并便于实务上作业，自应依当事人之书面为之，本法第760条之现行规定，适用上有不同见解。特于本条增订第2项有关登记应依当事人之书面为之之规定，并将上述第760条删除。又此所谓‘书面’，系指具备足以表示有取得、设定、丧失或变更某特定不动产物权之物权行为之书面而言。如为契约行为，须载明双方当事人合意之意思表示，如为单独行为，则仅须明示当事人一方之意思表示。”此项说明明确地肯定本条所谓法律行为系指物权行为而言，并认为应包括契约行为及单独行为。物权行为的废除将造成民法理论构成上的大地震，[53]影响多年来在实务及理论上辛苦累积的共识和思考方法。

（四）中国物权法草案上的。物权变动与其原因行为区分原则“

1.问题的提出。

中国物权法革案第6条规定：“依法律行为设立、移转、变动和废止不动产物权，不经登记者无效。依法律行为设立、移转、变动和废止船舶，飞行器和汽车的物权，未经登记的，不得对抗。依法律行为设立、移转、变动和废止其他物权，经交付始生效力。”第7条规定：“以发生物权变动为目的原因行为。自合法成立之时效，在不发生物权变动的结果时，有过错的当事人应承担违约责任。”此两条规定在物权变动上具有重大的意义，从比较法的观点言。初视之下，难免发生三点疑义：

（1）第6条所谓“法律行为”的意义如何？就买卖交易言，究指买卖契约，抑指独立于买卖契约（债权行为）外、一个以移转买卖标的物所有权为内容的法律行为（物权行为）？

（2）第7条所谓“原因行为”，是否指相对应于物权行为的债权行为？传统民法典上所谓原因行为乃与物权行为（处分行为）相联系的概念。

（3）第7条标题称为“物权变动与其原因行为的区别原则”，此项概念在比较法尚属少见。是否相当于德国法上“物权行为与原因行为（债权行为）分离原则”？

上揭三占疑义的重点在于中国物权法草案是否采取物权行为理论。

2.物权变动与其原因行为原则的规范模式。

关于所谓“物权变动与其原因行为区分原则”，草案说明谓：“在强调物权变动必须遵守公示原则的情况下，在中国的物权立法中，物权变动中，物权的变动就只能在公示之后生效，而不是仅依当事人的意思表示，这样物权的变动和债权的变动划清了界限。这就是所谓”物权变动与其原因行为的区分原则。“[54]此项原则一方面不采法国法的意思主义，及日本民法典第176、177条规定的所谓对抗主义；[55]其他方面也不采取德国法上的物权行为理论。换而言之，在中国民法理论上虽有民事行为或法律行为的概念，但无所谓的”物权行为“。物权法草案第6条所谓法律行为系指买卖、互易、赠与，以及设定用益物权、担保物权与让与担保等的合同，是否包括单独行为，未可确知。[56]如前所述，台湾民法第758条所谓法律行为系指物权行为而言，中国物权法草案第6条所谓法律行为则指债权合同而言。为便于观察，兹将”物权变动与原因行为区分原则“的规范模式图示如下（由于格式问题，编辑将图示略去，请见谅）

3.中国物权法草案上的“区分原则”与德国法上的“分离原则”。

所谓“物权变动与其原因行为区分原则”，系中国物权法草案所创设的概念。对此，立法说明有更进一步的阐释：“以发生物权变动为目的的原因行为，主要是合同，它屑于债权法律关系的范畴，其成立、生效应该依据债权法、合同法的规定。在法学上，这种合同属于物权变动的原因行为。因为不动产物权的变动只能在登记时生效，动产物权的变动只能在交付时生效，故合法成立的合同也许不能发生物权变动的结果。其中的原因，可能是物权因客观情势发生变迁，使得物极不能变动，也可能是物权的出让人‘一物二卖’，其中一个买受人先行进行了不动产登记或者接受了动产的交付，另一买受人便不可能取得合同指定的物权。因合同产生的权利属于债权，法律性质为相对权，不具有排他性。因此，买受人无法也无必要知道是否存在‘一物二买’的情形。所以，物权变动的合同和物权变动本身是两个法律事实。这也是物权法的一个基本原则。在德国民法中被称为‘区分原则’或者‘分离原则’，其建立不但符合物权为排他权而债权为请求权的基本法理，而且被民法实践证明是一条清物权法和债权法的不同作用范围、区分当事人的不同法律责任的行为之有效的原则。中国台湾地区民法、瑞士法等采纳了这一原则。中国现行不动产法也基本上遵守了这一原则。”[57]

应于指出的是，中国物权法草案所谓“物权变动与其原因行为区分原则”，似不同于德国、瑞士、台湾法上所谓“区分原则或分离原则”。依吾入通常的理解，德国法上所谓分离原则乃在肯定有一个独立存在于负担行为（债权行为，原因行为）外的物权行为。其区分或分离的，不仅是物权变动与原因行为，而是引起物权变动的物权行为与原因行为。为便于观察，兹将德国或台湾法上的规范模式图示如下（由于格式问题，编辑将图示略去，请见谅）。

4.物权行为独立性与物权法原则。

中国物权法草案说明特别指出中国的民法学理论中，对物权法定原则、物权绝对原则，物权公示原则、物权特定原则一般已接受，而对于是否纳物权变动的无因性原则（物权行为无因性原则），则存在争议。在此须指出的是，物权绝对、物权法定、物权公示和物权特定这四个原则具有一定程度的关连，后三者与物权绝对性具有密切关系。物权行为的独立性（或无因性）和物权绝对原则似无逻辑或体系上的必然的关联；但物权行为的舍弃在某种程度将减弱物权的自主性，影响物权特定原则。物权行为与揽权行为的分离有助于维护和贯彻物权特定主义。[58]

5.法学理论构成和法律关系；

德国法上物权行为与债权行为分离原则不同于中国物权法草案的“物权变动与原因行为区分原则”，前已论及。二者的差异在于后者不采物权行为理论（独立性及无因性）。就法律适用而言，二者的不同涉及两个重要层面，一是法学上的理论构成，一为法律适用上当事人的权利义务。

（1）法学理论构成[59].

①处分行为。物权法草案第45条规定非依法律行为的物权变动，即“因法律的规定、法院的判决、政府的指令发生的物权变动，自法律生效时、法院判决确定时或者政府的指令下达时生效。因继承发生的物权变动，自继承开始时生效。依馈赠发生的物权变动，准用此规定。因事实行为发生的物权变动，自事实行为成就时生效。依前三款发生的物权变动，如为不动产物权而未进行不动产登记的，如为动产物权而未交付占有的，权利取得不得处分其物。”此规定相当于台湾民法第759条，依台湾判例学说的一致见解，所谓“处分”系指物权行为（处分行为）而言，买卖、赠与等债权契约仍为有效。在不承认物权行为的中国物权法，对所谓处分必将作不同的诠释。[60]草案第45条第3款所谓：“如为动产而未付占有的，权利取得人不得处分其物。”甲继承其父某车，未交付占有时，能否出卖该车于乙？能否依草案第43条规定（以移转所有权代替交付）让与其所有权？所谓不得处分是否兼指二者？其禁止理由。何在？均值研究。

②保留所有权。出卖人保留动产所有权以担保分期清偿的价金，实务上甚为常见。在采“物权行为与债权行为分离”的规范模式中，所有权的保留乃基于物权行为附停止条件。依中国物权法草案所采原则，则必须于买卖契约另为约定，草案第4l条规定：“依法律行为取得物权，自动产交付时，生效，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”此所谓当事人另有约定的除外，系指保留所有权而言，即附有所有权保留的动产买卖，虽经交付，但所有权并不移转。此在英国法上称为附条件买卖（Conditional sale of goods），诚如德国著名的比较法学者Drobnig氏所言，此种约定事实上得视为是一种物权合意（realagreement）。[61]

③让与担保。中国物权法草案第4l0条规定：“依法律行为设定让与担保时。标的物的所有人须与债权人以书面形式订立让与担保合同”。依草案所采“物权变动与其原因行为区分原则。”本条所谓让与担保合同仍指债权的合同而言。

在采物权行为与债权行为分离原则的物权法，让与担保系建立在三阶段的理论构造，其应区分的，有三个法律行为；一为发生债权的合同（债权行为，如消费借贷）；二为关于让与担保的债权合同（德文称为Sicherungsvertrag，Sicherugsabrede）；一为移转标的物权利的行为（就动产而言，系依占有改定移转标的物所有权）；女作为让与担保的原因行为的，不是发生揽权的合同（如消费借贷），而是当事人关于设定让与担保及约定当事人间权利义务的债权合同。[62]

（2）当事人间的法律关系：关于本同规范楔式下的当事人之间法律关系，试举乙例加以说明，甲出卖A屋和B画于乙，并让与标的物，其后买卖契约不成立：无效或被撤销2、①在采物权行为与债权行为分离原则的规范模式；其采物权行为有因性时，物权行为的成立与生效受债权行为左右，向其命运；故在上举之例，乙不能取得A屋和B画所有权，甲得向乙主张所有物返还请求权。在乙特A屋和B画出卖于第三人丙，并移转其所有权的情形，其买卖契约虽届有效，就物权变动言，则属无权处分，丙能否取得A屋或B画所有权，应适用善意取得的规定。

其采物权行为无因性时，物权行为原则上不受债权行为影响，乙仍能取得A屋和B画所有权。惟债权行为即不存在，其受有所有权的利益，系无法律上原因，应依不当得利规定负返还责任。在乙将A屋或B画出卖于第三入丙，并移转其所有权的情形，其物权行为亦届有效，因乙系标的物所有人，有处分权；第三人丙无论善意与否，均能取得其所有权。

②依中国物权法草案所采规范模式，买卖契约（原因行为）不成立、无效或被撤销时，不生。物权变动的效力，甲得向乙主张物权请求权。在乙将A屋或E画标的物出卖于第三人丙，并为登记或交付时，在动产，属无权处分；应适用动产善意取得规定（第145条）；在不动产，亦应认系无权处分，而有草案第29条善意保护规定的适用。

据上所述，关于物权变动是否采物权行为理论，法律适用上的主要差异有二：

①在当事人之间，采物权行为无因性时，其物权变动不受原因行为不存在而受影响，发生不当得利问题。不采物权行为无因性时，其物权变动受原因行为影响，发生物权请求权。

②对第三人而言，采物权行为无因性时，买受人让与标的物所有权，系有权处分，不生善意取得问题。不采物权行为无因性时，买受人让与标的物有权，系属无权处分，受让人依善意取得规定而受保护。

（五）立法政策上的评估

物权变动在比较法上有法国法意思主义和德国法表示主义2种基本制度，中国物权法草案创设—种称为“物权变动与其原因行为的区分原则”。此项中国规范模式可资赞同，兹综上所述。分四点言之：

（1）意思主义虽属简便，但物权变动欠缺公示性。有碍交易安全。登记或交付对抗制度，不能全面解决公示问题，徒然造成复杂的法律关系。

（2）如前所述，物权变动介于债权合同与物权之间，刨设一个独立于债权行权以外，以物权变动为内容的物权行为，不能不认为是法学上的一项伟大成就或贡献。将此种物权行为由其原因行同脱离，使之无固化，固有其优点，[63]但具有如下缺点：①不符一般人民交易观念。②不足保护物权让与者（如出卖人）的利益，因其于原因行为不成立、无效或被撤销时，仅得对受让人主张不当得利返还请求权（债权请求权），而不能行使物权请求权，此于受让人破产时，甚属不利。3对第三人的保护，得适用善意取得制度，无因性理论使恶意受让人亦受保护，似无必要。

值得考虑的是，宜否采取独立的物权行为，而将之有因化（有因的物权行为），此固具有概念化、体系构成的功能，但其实际法律效果殆同于“中国模式”，另创一个物权行为似属多余。[64]

（3）Drobnig教授在分析欧洲各国法律（包括英国、法国、德国、荷兰）之后，建议未来制定的欧洲民法典应采取的规定，相当于中国模式，即动产所有权的移转以债权合同和交付为要件。[65]此项规定在某种程度上显现未来法律的发展趋势。

（4）中国物权法草案第6条使用“法律行为”，第7条使用“原因行为”，二者屈同一概念，均指债权行为（尤其是合同）而言，如何避免在文义上易被误认前者系指物权行为，后者系指债权行为，相当于德国或台湾民法上的“分离原则”，似尚有斟酌的余地。

五、结论

物权法的制定对中国和比较法均具有深远意义。对中国而言，系在社会主义公有制上创设一部加强保障人民权益，促进市场经济发展的私法秩序。对比较法言，系提供若干具有创意的规范模式。自由和限制的调和是物权法（或其他法律）面临的重大课题。中国物权法草案采取物权法定原则，除所有权外，规定四种用益物权，四种担保权（包括让与担保）和占有，虽限制了私法自治和交易上选择自由，但有助于增进公有土地和私有财产的使用价值和交换价值。关于物权变动，中国物权法不采用法国法的意思主义或德国法的物权行为无因性原则，而创设了所谓“物权变动与原因行为区分原则”，期能兼顾当事人意思（合同）和交易安全（以交付或登记为要件）。实为比较法上具有创意的规范模式。物权系对物为支配而享有其利益，其所赋予、保障或实现者，乃个人在财产法领域的自由空间。深信中国物权法的制定将对促进市场经济的发展。维护人的价值和尊严，作出重大的贡献。

注释：

[1]梁慧星主编：《中国物权法研究》（上）（下），法律出版社1998年版；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版；钱明星：《物权法研究》，北京大学出版社1994年版；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998版，本稿仓促撰写于台北，受限于时间，未能收集研读大陆相关文献资料，敬请见谅，误解之处，并请指正。

[2]王利明：《关于民法典制定的若干问题》，《人大法律评论》第1辑，中国人民大学出版社2000年版，第1页以下。

[3] 参阅Thilo Rott.Vereinheitlichung des Rechts der Mobiliarsichheiten，2000.

[4] 参阅Arthur Hartkamp等主编：Towards a European Civil Code，Second Revised and Expanded Edition，Kluwer Law International，1998.

[5] 关于比例原则，最有名的名言是德国行政法Fleiner学者所谓：“警察不可用大炮打麻雀”，Institution des Deutschen Verwaltungsrechts，8.Aufl 1928，S.404，引自陈新民：《宪法基本权利之基本理论》，元照出版社1999年版，第243页。

[6] 在台湾，实务及理论上系采特别牺牲理论，参照司法院大法官释字第440号解释：“人民之财产权应予保障，宪法第十五条设有明文，主管机关依法行使公权力致人民之财产遭受损失，若逾其社会责任所应忍受之范围，形成个人之特别牺牲者，应予合理补偿。主管机关对于既成道路或都市计划道路用地，在依法征收或价购以前埋设地下设施物妨碍土地权利人对其权利之行使，致生损失，形成其个人特别之牺牲，自应享有相当补偿之权利。”

[7] 参照《中华人民共和国立法法》第3条、第78条以下。在台湾，是由司法院大法官行使违宪审查权。苏水钦教授综合分析台湾司法院大法官过去50年所作关于宪法保障财产权的解释，深入阐释财产权的概念、财产权的主体、财产制度保陈、限制应有必要、限制应合比例原则、限制应合目的、法律保留原则、具体明确原则、正当程序原则、不溯既往原则、信赖保护原则、一事不得二罚原则，以及有征收即补偿及乎等原则。参阅苏永钦：《财产权的保障与大法官解释》，收于《违宪审查》，台北学林出版社1999年版，第76—148页。

[8]《中国物枚法草案》第9条第2款规定：“因前款的规定而丧失正当利益者，有权要求损害赔偿。”就请求权基础言，其构成要件似应更予明确化。

[9] 如台湾民法实践上认为：“关于共有物之分割。如依原物之数量按其应有部分之比例分配，价值显不相当者，依其价值按其应有部分比例分配，仍不失为以原物分配于备共有人，否则不顾虑经济上之价值，一概按其应有部分核算之原物数量分配者，将显失公乎，惟依其价值按应有部分比例分配原物，如有害经济上之利用价值者，应认有民法第824条第3项之共有人中有不能按其应有部分受分配之情形，得以金钱补偿之。”其他案例，参阅拙著：《民法物权》（一），第13页。

[10]参照《中国物权法草案建议稿》，第116页。

[11]关于物权法定主义，在立法例上设有明文的，如日本民法第175条、韩国民法185条、奥国民法第308条，德国民法上虽未设明文规定，但判例学说肯定之。关于物权法定主义的历史发展，参阅Heck，Grundriss des Sachenrechts，1930 S.72f.苏水钦：《物权法定主义的再思考-从民事财产法的发展与经济观点分析》，《经济法的挑战》，五南图书出版公司1994年版，第20页以下。

[12]关于信托担保让与有效性及其法律结构，参阅拙著：《民法总则》（增订版），2000年版，第393页；谢在全《民法物权》（下册）。1997年版，第441页。

[13]一个社会或法制的进步和现代化表现于统计资料之上，期望中国能建立物权的统计制度ZEE.

[14]在台湾，司法院有权解释宪法。并统一解释法律及命令（宪法第78条）。法律与宪法抵触者无效，命令与宪法抵触者无效，均由司法院（大法官）解释之。此项违宪审查的对象亦包括最高法院的判例。本件解释的主要理由是认为民法上之法律行为有债权行为与物权行为，除法律别有规定外，前者于特定人之间发生法律上之效力，后者于以公示方法使第三人得知悉之状态下，对任何第三人均发生法律上之效力，故动产以交付为公示方法，不动产以登记为公示方法，而以之作为权利取得丧失变更之要件以保护善意第三人。如其事实为第三人明知或可得而知，纵为债权契约其契约内容仍非不得对第三人发生法律上之效力。

[15] 陈荣傅：《分管契约得否对抗应有部分之受让人？》苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，五南图书出版公司1999年版。第193页。

[16]其他规定，如修正草案第836条之二规定：“地上权约定之使用方法登记者，对土地及地上权之受让人或其他第三人具有效力。”中国物权法草案亦有此类条文，如第181条规定：“共有人关于用益、管理的约定、关于管理的决议，以及法院的有关裁决，对共有人的继承人或共有人应有份额的取得人，有同样结束力。但共有物若为不动产。非经登记对取得人不生效力。”

[17] 199t）年5月29日第二次民事庭会议决议，参阅拙著：《关于邻地通行权之法律漏洞与类推适用；《民法学说判例研究》（七）。中国政法大学出版社1998年版，第240页。更深刻具有启示性的论述，苏永钦，“相邻关系规定可否类推适用于非物权人？”，苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，第l13页。

[18]《中国物权法草案》第144条规定：“本节规定。于基地使用权人、农地使用权人、邻地利用权人、典权人，承租人，以及其他土地、建筑物或其他工作物的利用人，应予准用。”

[19]参阅《中国物权法草案》第29条：“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人追夺。但取得人于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外。”

[20]对此修正规定的分析检讨，苏永钦：《善意受让盗贼遗失物可否即时取得？》。《民法物议问题研究》。第313页。

[21]值得比较研究的是《中国物权法草案》第145条以下规定。第146条第1项规定：“受让的动产苦系被窃、遗失或其他违反本意而丧失占有者，所有人、遗失人或其他有受领权之人有权在丧失占有之日起一年内向受让动产的人请求返还。”对在此一年内标的物所有权的归属未设规定。

[22]《中国物权法草案》对时效取得设有甚为详细的规定（尤其是关于取得时效的中止及中断）。第65条第2项规定：“按份共有或公同共有的共有人。以单独所有人或其他物权人的意思占有共有物，并满足本法关于动产或者不动产取得时效规定条件的，取得共有物的所有权或其他物权。”值得参考的是台湾司法院大法官释字第451号解释：“时效制度系为公益而设，依取得时效制度取得之财产权应为宪法所保障，业经本院释字第291号解释示在案。地上相系以在他人土地上有建筑物，或其他工作物，或竹木为目的而使用其土地之权，故地上权为使用他人土地之权利，属于用益物权之一种。土地之共有人按其应有部分，本于其所有权之作用，对于共有物之全部虽有使用收益之权，惟共有人对共有物之特定部分使用收益，仍须征得其他共有人全体之同意。共有物亦得因共有人全体之同意而设定负担，自得为共有之一人或数人没定地上权。于公同共有之土地上为公同共有人之一或数人设定地上权者亦同。是共有人或公同共有人之一人或数人以在他人之土地上行使地上权之意思而占有共有或公用共有之土地者。自得依民法第772条准用同法第769条及第770条取得时效之规定，请求登记为地上权人。

[23] 值得比较的是《中国物权法草案》第179条规定：“除另有约定外，共有物由共有人共同管理。为保存共有物所必要的行为，各共有人有权单独为之。共有物的改良，非经共有人人数和应有份额过半数同意不得为之。对未同意的共有人造成损害的，同意的共有人有重大过失时，应连带承担赔偿责任。”

[24]参照《中国物权法草案》第136条。

[25]参阅《中国物权法草案》第4章关于农地使用权的规定（第230一259条）

[26]参阅《中国物权法草案》第198条规定。

[27]《中国物权法草案》第294条规定：“出典人转让典物所有权时，须事先通知典权人，典权人表示愿以同一价格购买的，出典人非有正当理由不得拒绝。典权人于受通知之日起经过30日而为作表示的。留买权消减。”其留买权是否具有物权效力，尚值研究?LE.

[28] 为便于与中国物权法草案关于用益物权的规定比较，特制作下图：

用益物权 标的物 发 生 时效取得 期 限 让 与 权利抵押 标的物之处分

地上权 不动产（限于土地） 法定意定 可 有期无期 除另有约定、习惯外得自由为之 除另有约定、习惯外得自由为之 转租土地（学说实务）

农用权 不动产（限于土地） 意定 可 20年 同上 除另有约定、习惯外得自由为之 禁止出租土地或农用工作物

地役权 不动产（修正草案） 意定 限于继续表见者 有期无期 随需役地而让与 随需役地而设定抵押

典 权 不动产（土地及建物） 意定 1.有争论2.多数说肯定 30年 除另有约定、习惯外得自由为之 除另有约定、习惯外得自由为之 转典

[29] 在台湾，民法第722条规定：“前5条之规定于所有权之外，财产权之取得，准用之。”所谓财产权。包括地上权，物权编修正草案于该条增设。“前项规定，于已登记之不动产亦准用之。”主要在于便利地上权的时效取得，若干限制地上权时效取得的命令，皆被宣告为违宪。

[30]《中国物权法草案建议稿》，第470页。

[31]谢在全：《民法物权论》（上），第437页。

[32]参阅BaurSturner，Sachenrecht.17.Aufl.1999，57（S.705ff.），58（S.730）。

[33]《中国物权法草案建议稿》，第783页。

[34] 关于债权人于清偿前违反约定处分担保标的物的责任，德国学说上有认系成立债务不履行。参阅Baur/Sturna，Sacherrecht，S.707；weber，Kreditsicherheiten，5.Aufl.1997，S.148.在台湾，通说亦采此见解，参阅拙著《民法总则》，第394页。台湾最高法院曾判决：“信托行为之受托人在法律上为所有人，其就受托财产所为之一切处分行为完全有效。纵令其处分违反信托之内部约定，信托人亦仅得请求赔偿因违反约定所受之损害，在受托人未将受托财产移还转信托人以前，不能谓该财产为信托人所有。是受托人违反信托之内部约定。而处分受托财产，仅对信托人负契约责任而发生债务不履行问题，尚无侵权行为可言。”（最高法院民事裁判书量编，第19期，第13页）。

[35] 谢在全：《民法物权》（下），第441页（尤其第451页以下）；德国法，Baur/Sturer，Sachenrecht，57（S.705ff.）。

[36]《中国物权法草案建议稿》，第788页。

[37] 关于间接占有制度的功用，参阅拙著：《物权法》（二），第43页。

[38] 经济分析，参阅Richard Poser. Economic Analysis of Law （5th ed.1998），p.86f；Schafer/Ott，Lehrbuch derokonomischen Analysis des Zivilrechts，2.Aufl.1995、S.453ff.

[39] Drobnig，Transfer of Property.in：Towads a European Civil Code，p.495.

[40] 孙宪忠：《德国物枚法》；台北五南图书出版公司1999年版，第59、89页；Jauring，Trennungsprinzip und Abstrak—tionsprinzip，JuS 1994，72I.

[41]关于瑞士法及奥国法，参阅stadler，Gestaltungsfreiheit und Verkehrschutz durch Abstraktion，1995.S.25ff.l关于1992年荷兰民法的规定。参问Drobnig.Transfer of Property.in：Towards a European Code.p.50lf.

[42] 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1999年版，第92页，第513页。

[43] Schwab／Prutting.Sachenrecht，24.Aufl.1993，S.10.

[44]学说接受（Theorierezeption）是一个值得深入研究的课题，参阅Kitagawa，Rezeption und Fortbidung des eu-ropaischen Rechts in Japan，1970； Canaris， Theorienrezeption und Theorienstion und Theorienstrktur，in：Festschrift fur Zentaro Kitagawa，1992.S.59f.；Wang Tze—Chien（王泽鉴），Rezeption und Fortbildnug des amerikanischen Mobiliarsicherungsrechts in Tai—wan，in：Festschrift fur Zentaro Kitagawa，S.681ff.

[45] 德国法上基本上亦采此思考模式，尤其是关于地上权（Erbbaurecht）的设定，参阅Baur／Sturner，Sachenrecht.17.Aufl.1999，S.339（ 29CII）。

[46] 此项新增订规定影响不动产交易甚巨，且公证制度尚未建立，民法债编施行法第36条乃规定，民法第166条之施行另定之，暂不施行。关于此一重要规定的分析，拙著：《债法原理》（一），第127页。参照《中国物权法草案》第23条规定：“设立、移转和变更不动产的原因行为，应当采书面形式。虽不具有书面形式，但已经被当事人履行并将所指向的物权变动事项纳入登记的，不得以未来书面形式为由，否定原因行为的效力。”

[47] 参见拙著：《总则编关于法律行为之规定对物权行为适用之基本问题》，《民法学说与判例研究》（五），中国政法大学出版社1998年版，第1页。

[48] 较详细说明，见拙著：《民法总则》，第383页以下。

[49] Koetz，Einfuhruntg in die Rechtsvergleichung.Band I，1977 S.313f.（本书现有第3版（1995），但已删除关于物权行为部分）；《比较法总论》。潘汉典、米健、高鸿钓、贺卫方译，贵州人民出版社1992年版，第330页。

[50] Stadler.Cestaltungsfreiheit und Verkehrschutz durch Abstraktion，1995，S.lf.

[51] 学说上的争议，参阅刘得宽：《对物权行为独立性与无因性之探讨》，《民法诸问题与新展望》，第463页：谢哲胜：《物权行为独立性之检讨》，《财产法专题研究》。第100页以下；郑冠于：《物权行为无因姓之突破》，《法学丛刊》。第172期，第59页，苏永钦：《物权行为的独立性与相关问题》，《民法物权争议问题研究》，第23页。

[52] 关于德国民法参阅Prttlr5，JLIT Z11986.449，458.

[53]《中国物权法草案建议稿》*第94页。

[54] 关于民法上的物权变更。文献资料甚为丰富。参阅泷泽聿化：《物权变动の 理论》，有斐阅1987年版，本书的介绍，参阅加藤雅信主编：《民法学说百年史》三省堂1999年版。第209页；简要说明，参阅田中整尔编：《物权法》。法律文化社1988年版，第33页以下。

[55] 债权行为的单独行为，员主要的是馈赠。《中国物权法草案》则将之纳入非依法律行为的物权变动（参照第45条第2项）。

[56] 在台湾，《船圈登记法》（第4、5条）及《民用航空法》（第22条）均分别规定船舷或航空器所有权的移转。抵押权的设定及其租赁，非经登记不得对抗第三人。惟关于汽车仍适用民法一般原则，因交付而生效，不采登记时抗原则。

[57]《中国物枚法草案建议稿》，第93页。

[58]参阅Stadler，Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion，S.114ff.

[59]法学理论构成乃德文juristiche Konstrukstion 的翻译，旨在建立法律适用的理论理系，为法学者的主要工作，具有重要功能。应值重视。参阅Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，5.Aufl.1983，S.424.

[60]“负担”（Verpflichtung）相处分（Verfuegung）是德国及台湾民法上置要的基本概念，前者指负担行为（Verpflich-tungsgeschaft，债权行为），后者指处分行为（Verfuegungsgeschaft，物权行为）。《中国初权法草案》多使用“处分”的概念（如第7、145、305条等），将须另作解择。

[61]Drobnig， Transfer of Property，in：Towards a European Civil Code（ Kluwer Law International. 1998） p.506 “The English Sale of Goods Act 1979 distinguishes between present sales and conditional contracts of sale where the seller‘ agrees to transfer the property in goods to the buyer’at a future time or subject to a condition.In Substance，Such clauses could be regarded as real agreements.

[62]Baur/Sturner，Sachenrecht，S.706ff；Reinicke/Tiedkte，Kreditsicherung，3.Aufl.1994，S.130ff.

[63]Stadler氏认为德国法上分离和无因性原则（Trennungs Abstaktionsprinzip）具有四个优点：1.促进交易安全；2.当家人形成其法律关系的自由；3.规范上具有弹性；4.精确的概念及体系构成。参阅Stadler氏著Gestaltungsfreiheit Verkehresschutz durch Abstraktion，S.728ff.

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关键词：林业 可持续发展 森林资源 经济效益 生态效益

一、 可持续发展思想的提出及其涵义

1987年在挪威首相布伦特兰夫人的领导之下，世界环境与发展委员会想联合国提交一份题为《我们共同的未来》的报告，在报告里提出了我们应致力一条环境保护与经济发展相结合的发展模式，并且对可持续发展作了明确的定义：既满足人的需要，又不损害后代人满足需要能力的发展。

可持续发展包括三个方面的内涵：生态的可持续发展、经济的可持续发展和社会的可持续发展。 所谓生态的可持续发展，是指社会赖以生存的自然条件的可持续发展。人类的生存离不开一定的自然条件，而自然条件的优劣往往又会给人类的生存和发展造成影响。

二、 林业的定义及目前我国林业的发展状况

所谓林业，是为进行森林经营组织起来的，以进行木材、林产品生产和保护性资源经营并以后者为基础的基础产业和公益事业。 森林经营包括森林的采伐与更新、森林保护(含病虫害防治与防火)、森林再造、森林抚育和城市森林的建立、管理等一系列林事活动。

我国的林业发展经历了三个发展时期，第一个阶段是林业的初期发展阶段，（1949-1978），即传统林业发展阶段。这是为国家工业化提供积累，大量采伐原始林的过程。第二阶段是林业发展的探索阶段(1978-1992)，这一时期的核心活动是在集体林区和其它非国有林区进行“林业三定”：稳定山权、林权，划定自留山，确定林业生产责任制。但由于对改革的目标认识不足，林业改革的进展，远远落后于其它部门，迄今未走出一条可行之路。第三阶段始于1992年，受世界环发大会和国际林业转轨的发展态势以及我国环境恶化的现状的影响，我国的林业迈向新的发展之路，但这一过程很漫长。特别是我国地区经济发展不平衡，一般说林区多在山区，而这些地区也是经济上最贫困的地区。因此，基于经济的诱惑，各地破坏性掠夺式采伐利用仍时常发生。这一时期的林业的发展必须落实到林业的科学经营上。否则，再像过去几十年只知道造林、采伐而不知道森林经营，最终将葬送林业的发展。这也就提出了兼顾生态效益和经济效益相结合的可持续发展的林业经营模式。

三、 林业可持续发展的含义及实现林业可持续发展的对策

（一）林业可持续发展的含义

林业的可持续发展是在1992年的世界环境发展大会上提出的，这时可持续发展的理念深入到各个方面，我国也已把此定为国策之一。当前世界各国都在研究和判定林业可持续经营的标准和指标体系，我国的林业工作者也参与了这一活动，有关方面也提出了标准和66项指标，对这方面的研究也正在深化。

林业可持续发展的涵义，实质表现在三个方面:⑴经济能力，即能源、资源、资金和信息使用的效率、效益和增长率，人均收入、资源储量、资本可替代性等;⑵社会合力，即人口容量、人口素质、公共意识、文化道德、生活方式、社会公平性、社会稳定性、体制合理性等;⑶生态支持力，即生态自我调节力、生态还原力、资源承载力、环境资源等。

（二）实现林业可持续发展的对策

林业的可持续发展，我觉得主要应作以下几个方面的努力：

1、依靠科技发展林业。我认为可持续发展的一个根本的策略是科技的发展，因为可持续发展的内涵包括经济的发展和对资源与环境的再发展能力的保护。那么既要发展经济又要保证资源与环境的发展力，最有效的解决办法就是依靠科技来发展经济，改变传统的以环境和自然资源为代价的粗放式经济发展模式。因此，在林业发展上，实施科技兴林，不断提高林业建设的科技含量是林业可持续发展的关键。

（1）建立林业科技创新体制，建立起以企业为主体、以市场为导向、以科技为核心、以效益为目的的林业科技创新体系，以促进林业生产力提高;有人提出了“数字林业”的概念，即利用现代信息科技手段，推动林业经营和管理的精确化、科学化，加快实现林业的现代化。

（2）深化林业科技体制改革，坚持科研成果从实践中来，到实践中去，指导林业的发展，从根本上解决科研与生产建设脱节的问题。要鼓励科技人员通过技术承包、技术转让、技术服务、联合开发、创办经济实体等形式，加快科技成果的转化。

（3）加强基础研究和应用技术研究。一要加强森林生态系统的研究，开展森林生态系统的监测;二要抓好良种壮苗和树种结构调整，充分利用先进的技术，提高良种苗培育水平;三要研究高新技术改造传统的木材加工、制造、利用技术，尽快提升木材工业总体技术水平，增加木材和林产品的经济价值，增强市场竞争力。

2、优化林业经济结构，促进林业的可持续发展

林业经济的可持续发展调整优化林业经济结构，促进林业产业的发展，是实现林业可持续发展物质保证。在第一产业方面，以市场需求为导向，大力推进短周期工业原料林和其他原料林、速生丰产林、竹林和名特优新经济林建设;在第二产业方面，加大新产品开发力度，促进以低层次原料加工向高层次综合精深加工转变的步伐;在第三产业方面，要加大森林旅游业、花卉业的发展。要采取“以二促一带三”的策略，调整生产力布局，淘汰落后产业，改造传统产业，培育新兴产业，推动产业重组，解决林业产业结构不合理的问题。调整林产工业产品结构，大力发展精深加工、发展优势产品，努力开拓木材林产品的新用途，延伸产业链，增加附加值，解决林产品结构不合理和产品缺乏竞争力的问题。调整企业布局和资产结构，实施大集团、大公司发展战略，共同开发新产品、新技术和新市场，提高企业专业化程度和产品技术含量，提高市场的竞争力。

3、注重林业生态、经济效益综合评价

（1）林业的生态效益

就我理解，林业的生态效益是指林业的发展所带来的生态方面的正面影响。“人们普遍认识到，森林兼具有经济效益、社会效益与生态效益等三种效益，其生态效益价值远远大于其经济价值。” 林业的发展可以带来三种效益，在这三种效益中，经济效益往往最先受到关注，但我们可以看到，在目前的情况下，生态价值得到了越来越多的关注。而林业的生态效益和经济效益有着密切的联系，林业的生态效益可以创造经济效益。以下的这个表格可以看出这一结论：

1999年3月，广东省林业厅依环境经济学的基本原理，对重植林生态经济效益进行评估如下：

经济价值 万元

重植林 內部 林产品价值 417.72

外部 吸收CO2放出O 2价值 8162.00

涵养水资源价值 3.27

水土保持价值 10.89

保肥价值 10.79

旅游价值 13320.00

生物多样性价值 4.36

空气负离子效应 无法评估

滤菌功能 无法评估

吸尘功能 无法评估

合计 21929.01

由以上可见，生态效益实质上有巨大的经济价值，林业的生态价值和经济价值时一致的。

（2）林业的生态效益与经济效益的关系

林业的经济效益和生态效益二者之间具有互相依存、互相矛盾、互相影响、互相作用的关系。在忽视生态环境而过度追求经济增长时期，尽管当期的经济增长速度相当快，但后期的经济发展却受到了生态环境被严重破坏而增长环境恶化的巨大报复，使得经济发展停滞不前或萎缩。在既重视经济效益又注重生态效益的时期，不仅当期的经济快速发展，而且后期的经济增长也能保持着良好的增长势头。当然，我们应注意，对经济效益和生态效益的注重，并非消极的注重，而是积极的注重。如果采取消极的注重，即单纯注重生态环境而放弃必要的经济增长，那么，终究会因没有必要的经济增长而导致经济效益滑坡，缺乏强有力的经济实力支撑会使得生态环境保护失去现实意义或物质基础。有学者提出“生态效益经济”的概念，它充分反映了生态效益和经济效益之间的关系。

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生态效益经济是在以生态环境系统良性循环约束条件下的追求经济效益总量较大化的社会再生产活动。它包括以下五层意义：

其一，生态效益经济是一种讲求社会生产力发展速度和总量的社会再生产活动。其二，生态效益经济是一种追求经济效益总量较大化的社会再生产活动。其三，生态效益经济是一种以保持环境系统良性循环为约束条件的社会再生产活动。其四，生态效益经济是一种以绿色产业为重要支柱的社会再生产活动。 其五，生态效益经济是一种经济增长、经济效益、生态环境三者之间相互协调和有机统一的社会再生产活动。

从以上的生态效益经济的定义和涵义我们可以看出，首先，生态效益经济的落脚点在“经济”上，它追求的是一种经济效益，它“讲求社会生产力发展速度和总量”，它“追求经济效益总量较大化”；其次它又是一种“再生产活动”，它“以保持环境系统良性循环为约束条件”、“以绿色产业为重要支柱”（3）注重林业的经济效益和生态效益在实践中的对策

这些年来，林业的生态效益和经济效益受到了极大的关注，各地在实践中采取了各种对策，取得了很大的成效。大体有以下几个方面的措施：

①林农结合式。应用和推广国内外先进技术和成果，采用科学的生产、管理方法，以林为主，林农结合，多种经营，逐步建成具有经济、生态和社会效益的林业发展模式。大力推广生态价值和经济价值兼备的生态经济兼作。如实行林草间作、林药间作、乔灌混交等种植模式，最终使退耕还林成为调整农村产业结构，增加收入的良机，同时实现了生态和经济效益的综合效果。

②造林规模化。从提高生态效应、景观效果、经济效益出发，成片造林力度明显加大，。片林建设以发展苗木基地、经济果林、速生丰产林等经济型林地为主。

③造林多样化。采用多样化的以林养林方式，有的以发展苗木养林，有的以发展林木加工养林，有的以发展经济果林养林。农民还采取林苗结合、林禽结合、林菜结合、林果结合等方式，提高林地产出和经济收益。

四、 建立林业可持续发展的法律机制

以上关于林业可持续发展的对策，集中从政策制度层面进行了理解和阐释。我们知道，除了政策制度，法律是最有效的保证和监督执行机制。以下将简单地从现存法律中关于林业可持续发展思想的体现以及存在不足需要完善的地方进行评述。

（一） 我国法律中关于林业可持续发展思想的体现

我们目前关于林业的单行法主要有两部：《中华人民共和国森林法》（以下简称《森林法》）及其实施条例。

在《森林法》的立法目的种就体现了可持续发展的思想“为了保护、培育和合理利用森林资源，加快国土绿化，发挥森林储水保土、调节气候、改善环境和提供林产品的作用，是应社会主义建设和人民生活的需要，制定本法。”在这以立法宗旨中，充分体现了可持续发展的思想和目的。在总则中，第5条规定“林业建设实行以营林为基础，普偏护林，大力造林，采育结合，永续利用的方针。”第11条规定“植树造林、保护森林，是公民应尽的义务。各级人民政府应当组织全民义务植树，开展植树造林活动。”这些规定体现了可持续发展的思想，反映了我国法律对林和可持续发展的重视和关注。

在第二章“森林的经营管理”中的第14条建立森林资源档案制度、16条政府制定林业的发展计划 、18条占用林地时的处理；第三章“森林保护”和第四章“植树造林”都体现了可持续发展的理念，在实施条例中的相关规定同样也体现了这一思想。

（二）对我国现存林业法律制度的完善

我国已经设立的林业法律制度的完整性、严密性存在缺陷，在立法思路、立法原则、履行程序、实现方式、法律责任等方面的制度内容上有遗漏、空白、不明确之处。我们应该从以下几个方面加以补充和和完善：

（1）首先，重新确立林业立法思路。我国的林业立法，没有全面反映生态规律的要求，没有真正贯彻生态优先、保护资源的立法思想，应该借鉴发达国家立法的先进经验，实行环境保护优先原则。在生态利益与经济利益及其他利益发生冲突时，优先考虑生态利益。

（2）立法原则的创新。

a、尊重和体现生态规律的原则。林业立法充分地考虑森林生态系统的物质、能量运行规律，重视生态平衡理论以及生物多样性的发展规律，尊重自然和生态规律。

b、以可持续发展为导向的原则。林业立法应当充分地考虑实现人类社会、经济发展所必需的生态环境与森林资源条件，考虑地球环境与森林资源的保护。

c、突出生态利益与经济利益协调平衡的原则，在进行林业行政立法时，注重林业的生态经济效益综合评价。我们应当将森林生态环境损益分析立法和对法律规范的成本----效益分析方法分别运用到对森林开发行为的预测、评价、管理以及拟定(或既定)法律制度的设计与分析之中，作为指导法律以及确定法律规范的理论基础。以真正通过立法实现社会、经济、环境三方面效益的均衡和综合发挥。

（3）在执法方面，主要有以下几个方面需要改进：一是必须实行森林采伐限额管理，控制森林资源过量消耗，健全管理机制，加大管理力度。二是必须加强林地管理，防止有林地逆转，实行林地用途管制和总量控制制度，严惩毁林开垦和乱占林地的违法犯罪行为。三是必须认真执行凭证运输木材制度，严格对木材经营加工单位的监督管理。建立健全木材运输证的领取、保管、发行和统计报告制度。四是必须坚持依法治林，加强基层执法队伍建设，抓好林业法律、法规制度的建立健全工作，将森林资源保护管理置于法律、法规的约束之中，加强基层执法队伍的建设，实现森林资源保护管理的规范化、制度化。

(4) 在监测方面，要进一步加强综合监测体系建设，实现对森林资源与林业状况的综合监测。要以森林资源监测为主体，整合现有监测资源，扩展监测内容，建立健全全国森林资源与林业状况综合监测体系，实现对森林资源和林业状况的综合监测和评价。要制定切实可行的计划，采取有力的措施，实现对森林资源的监测和林业经营的管理。要依靠科技进步，建立森林资源管理信息系统，为林业信息化建设和管理提供平台，全面提高森林资源监测的科技含量和监测成果的时效性。

另外，要在全面加强森林资源监测和分析的基础上，建立重大突发森林资源破坏事件的预警和应急系统，有效防范重大突发森林资源破坏事件的发生和发展。

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内容提要: 作为典型合同体系例外和特别规则存在的无偿合同，无论在成立（生效）要件、终止方式，还是在债务人承担的义务标准等方面，其制度设计都与有偿合同迥异。制度差异的背后隐藏着对不同价值功能的追求。有偿合同是追求利益最大化的商人需要的行为规则，无偿行为则是人们维系团结合作的渠道。即使是借助商业化的形式，无偿行为也能在商业社会中创设出某种利他的、相对稳定的社会关系，从而实现促进财产交易和提升社会团结等多元价值。

现代合同立法以有偿为原则，无偿合同只是作为各国民法典典型合同体系中的例外和特别规则存在；理论上对具体有名合同的研究往往也集中于有偿合同，尤其以买卖为范本展开，无偿合同从未获得过足够的关注。既然现代市民已全盘“商人化”，法律行为以营利性为圭臬，而各国民法典仍对无偿合同进行规制，其意义何在？民法对无偿合同与有偿合同究竟是如何区别对待的？作为一种重要的社会交往方式，无偿合同在整体的社会交往中又具有何种价值？本文将围绕这些问题，尝试展开一次民法学和社会学之旅。

一、无偿合同与有偿合同的区分

自罗马法以来，各国民法中一直存在一些在本质上为无偿的合同，如赠与、无利息消费借贷、使用借贷、委任、保管以及终身定期金等。这类合同的特点是，一方对另一方完全不负对待给付义务。此类单务、无偿合同也被称为“恩惠契约”或“好意型契约”[1]（P.162），以示其与典型的交易行为之间的差别。

有偿契约与无偿契约划分的哲学起源可以追溯到亚里士多德和托马斯关于交换正义和慷慨美德的伦理学说，基于这种学说，罗马法中的合同可以分为两类：一类是交换正义行为，另一类则是慷慨行为。大部分中世纪经院哲学家都沿袭了这一分类方案，其中，被视为在欧洲私法向近代的世俗理性法转型过程中发挥承上启下关键作用的格老秀斯的体系更接近常见的罗马法类型。根据格老秀斯的看法，人们有时出于“施惠”（即无偿地）而给予利益，有时为“互惠”（即为获得利益）而给予利益。无偿授予的利益有时立即转让，有时在将来转让（如赠与允诺）；有时也会创设受领人方面的义务，如使用借贷和无偿委托等[2]（P.90-91，130-131）。这一分类直接影响了《法国民法典》，法典区分了有偿合同与无偿合同，并把作为契约效力基础的原因（cause）理论建立在这一划分的基础之上。包塔利斯对此有下述描述：“什么是契约的原因？恩惠（行善）契约的原因就是恩惠自身。但在利己契约中，原因就是利益，也就是说，当事人签订契约所追求的好处。”[3]（P.293）《法国民法典》第1105条规定了“恩惠契约”，即“当事人的一方无代价给与他方以利益”的契约；第1106条规定了有偿合同：“当事人双方相互负担给付与作为的债务时，此种契约为有偿契约。”对二者的区分标准，即如何判断双方的给付是否符合“均衡”（equivalence）的要求，法国民法学界历来存在争议，目前学术界占主流的观点认为，认定一个合同有偿还是无偿，应综合主客观两方面的因素来判断。无偿合同欠缺一般有偿合同给付均衡的客观“原因”，作为主观原因的“恩惠意图”在认定上存在明显的不确定性，因此应施加严格的形式要求予以补充[4]（P.98-99）。

德国学者认为，有偿合同与无偿合同是根据一方是否负有财产上的对待给付义务作出的划分[5]（P.303）。债务人负有的行为义务不属于对待给付的范围，如在附义务赠与中，受赠人为获得赠与所从事的义务（一般为劳务或某些行为限制）并不被认为是获得赠与的对价。虽然受赠人所负的义务仅影响到赠与人瑕疵担保责任范围，即其应在受赠人所负义务的范围内承担与出卖人相同的瑕疵担保责任（《日本民法典》第551条第2款、《德国民法典》第524条、《瑞士债务法》第248条第2款），但这并不改变对赠与合同的单务无偿性质的认定。基于此种标准，双方当事人之间的给付有无对价意义，应主要根据当事人的主观意思加以判断。日本学者亦有采取此项标准者，如我妻荣教授指出，无论价金如何便宜，只要当事人认为其交易属于买卖，其价金就具有对价意义；而赠与中，无论受赠人所负的负担如何沉重，只要当事人认为是赠与，负担就不具有对价的意义[6]（P.44）。在我国台湾地区，对“无偿”的界定，史尚宽先生也持主观标准，认为“无偿谓不受任何对价。是否为无偿，应主观的决定之。纵令使相对人负担多少之义务，如其负担较其所取得之利益为微小，当事人不以为有对价之意义，仍为赠与。”[7]（P.120）

无偿合同具有如下特点：第一，无偿合同仅限于民事行为。商法学者认为，“无偿的行为与商法完全绝缘”。虽然商人也通过赠送礼品或者同意给予某种优惠条件，但依照“赠品回报理论”（theorie ducontre-don），其期待的是更加牢固地“拴住”顾客[8]（P.49）。也正因如此，各国法律都对各种优惠销售行为施加严格的规范，如法国 1986年12月1日法令对“有奖销售”、“邮购买卖”的规制、1989年9月22日条例规范的“打折销售”等。第二，无偿合同的“无偿”仅限于“不支付金钱价值的对价”。例如，在附义务赠与中，其中的“义务”不构成赠与的对价。当受赠人请求赠与人履行其义务时，赠与人不能以受赠人未履行义务为由进行抗辩，附义务的赠与不影响对赠与行为在民法上“无偿”的定性。只是赠与人向受赠人给付赠与物以后，受赠人不履行所负义务的，赠与人有权请求其履行或者撤销赠与。一般而言此处的“义务”，须为“人的行为”，不得为物之给付。

二、无偿合同的民法学之维：制度梳理

无偿合同与有偿合同的机理极为不同，其要在民法中安身立命，必然要体现为一系列特殊的制度构造。以下对民法典或合同法中诸具体无偿合同的微观规则进行梳理，以期在宏观上把握无偿合同相对于有偿合同的特殊品性。

（一）无偿合同一般为要式合同或要物合同

1．无偿合同的要物性

在无偿合同中，由于作出给付的一方当事人并不能从对方获得对待的财产给付，因此，就存在着优待该给付方以实现双方当事人之间利益平衡的问题。对此，各国法律大多规定要么其意思表示必须采取特定形式，要么交付标的物方能使合同成立或生效。如合同法第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”我国台湾地区“民法”第464条规定：“称使用借贷者，谓当事人一方以物交付他方，而约定他方于无偿使用后返还其物之契约。”

要物行为在罗马法上是作为契约拘束基础从特定形式到当事人意志演进中的过渡阶段而出现的[9]（P.84）。与古代法中的那些要式契约相较，要物契约的当事人即使不履行特定手续，只要交付标的物，债的关系亦属有效。用梅因的话说，要物契约“第一次把道德上的考虑认为‘契约’法中的一个要素”，“在伦理观念上向前迈进了一大步。”[10]（P.187）现代契约法中契约自由原则的确立，使要物契约在古代法中所负有的将契约效力从程式中解放出来的作用当然不复存在，其在现代合同法中的存在价值就依存于保护无偿合同中的利益出让方。“要物合同之缘起，主要在于避免契约义务之发生，以保护无偿契约当事人中只负担义务的一方。因为在无偿契约，例如使用借贷、无偿消费借贷、无偿寄托契约等，契约成立后的权利义务，片面地有利于契约当事人一方（例如借用人、借贷人、寄托人等），因此有特别规定‘非至完成标的物之交付，契约不成立’之必要，法律凭借要物契约的理论来缓和只负担义务一方的不利益。”[11]（P.50）

2．无偿合同的要式性

无偿合同的要式性在赠与合同上体现得最为典型。自罗马法以来的大陆法系民法典几乎都肯定形式对赠与效力发挥的作用。如优士丁尼《法学阶梯》规定：“……当赠与人表示他的意思时，不问是否采取书面方式，赠与即告成立。联的宪令规定这些赠与应以买卖为范例，转让是必要的；但是即使没有转让行为，转让也有完全的效力，并使赠与人负有转让的义务……联的宪令提高到五百个索拉杜斯，因此不超过此数的赠与，无须登记，又规定某些赠与，根本不需要登记，其本身完全有效……。”（注：[罗马]查士丁尼：《法学总论—法学阶梯》，商务印书馆1989年版，第68页。该条中所言“根本不需要登记”是指对于婚前赠与或赠与用于赎回战俘的，虽超过限额，也可免于登记。）根据《法国民法典》第931条、《德国民法典》第518条、《意大利民法典》第782条第1款、第783条第1款的规定，（注：《法国民法典》第931条规定：“一切生前赠与行为应以通常契约的形式，在公证人前作成之，且应在公证人处留存契约的原本，否则赠与契约无效。”《德国民法典》第518条第1款前段规定：“为使以赠与的方式约定履行给付的合同有效，约定须经公证人公证。”同条第1款规定：“缺少前款规定的方式的，可以通过履行约定的给付加以补救。”《意大利民法典》第782条第1款规定：“赠与应当以公证的方式作出。如果赠与的标的是动产，则只有赠与人在公证书中指明该动产的价值，或者在另外一份由赠与人、受赠人和公证人共同签署的文书中指明该动产的价值情况下，赠与才有效。”第783条第1款规定：“即使未依公证的方式进行，但只要进行了交付，则价格低廉的动产的赠与有效。”）赠与人与受赠人达成合意后，要么公证，要么履行，否则赠与合同不发生效力。因此不论在德国法上，还是在意大利法上，赠与合同均为要式合同。当然，该特征并不具有绝对性，公证形式的欠缺，可通过履行来加以弥补，此时赠与合同又具有了实践合同的性质。根据《瑞士债务法》第242条第1项以及第243条第1项之规定，赠与合同必须采用书面形式始发生效力，如果动产赠与未采用书面形式，则赠与人将动产交付给受赠人也可补正赠与合同的效力。此立法例与上述法国、德国、意大利民法之规定并无不同。而对于不动产或不动产权利之赠与，依《瑞士债务法》第243条第2项之规定，经公证方发生法律效力。并且依第242条第2项、第3项之规定，此公证具有严格性与绝对性，如欠缺此方式，即使将不动产或不动产权利登记于土地登记簿，赠与亦不发生效力。

日本民法与我国台湾地区“民法”采取了另一种立法思路，虽未赋予赠与合同以要式性，但要式的赠与相较于不要式的赠与合同亦具有更强的法律效力。根据《日本民法典》第549条，赠与人与受赠人达成合意，赠与合同即发生效力。赠与合同显然为诺成合同。并且，根据第550条的规定，对书面赠与，赠与人不得撤销；而对非书面赠与，在合同履行前，赠与人得行使任意撤销权撤销赠与。（注：书面虽非赠与合同之成立要件，即赠与非要式行为，但书面形式采纳与否，对赠与合同有重大影响。即采用书面形式的赠与不得任意撤回，反之则可任意撤回。因此，书面赠与较非书面赠与，其效力更为强大。学者因此称赠与合同为准要式行为。参见[日]四宫和夫：《日本民法总论》，唐晖、钱孟珊译，朱柏松校，五南图书出版公司1995年版，第152页。）日本民法上述规定对我国台湾地区“民法”有重大影响。我国台湾地区“民法”第408条规定，“赠与物之权利未移转前，赠与人得撤销其赠与。其一部已移转者，得就其未移转之部分撤销之。”该条则不再区分动产赠与与不动产赠与，凡赠与合同，不论以动产抑或不动产为标的，均为诺成合同。只是除经公证之赠与或为履行道德义务之赠与外，在赠与物权利移转前，赠与人可撤销赠与。

（二）无偿合同的拘束力较弱，债务人一般依法享有履行拒绝权

依照合同拘束力原则，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，但在无偿合同中，普遍存在着允许当事人任意终止合同效力的现象。（注：合同中的任意解除权分为两类，一是一方当事人享有的任意解除权，包括：（1）承揽中定作人的任意解除权（《合同法》第268条）；（2）旅客运输合同中旅客的任意解除权（《合同法》第295条）；（3）旅游合同中旅客的任意解除权（我国台湾地区“民法”）；（4）劳动合同中劳动者的任意解除权（《劳动合同法》第37条）；（5）保管合同中寄存人的任意解除权。（《合同法》第376条）。二是合同双方都享有任意解除权，包括：（1）委托合同中双方的任意解除权（《合同法》第410条）；（2）不定期租赁中双方当事人的任意解除权（《合同法》第232条）。对于第二类任意解除权的适用，学界认为应予以限缩解释。如崔建远教授认为，如果一个合同既包含委托的因素，又包含其他合同类型的因素而构成无名合同时，即不得适用《合同法》第410条来解除合同。参见崔建远、龙俊：“委托合同的任意解除权及其限制—‘上海盘起诉盘起工业案’判决的评释”，载《法学研究》 2008年第6期。

）这一设置使得无偿合同的实质拘束力较有偿合同明显减弱，具体体现在：

1．赠与合同中赠与人的任意撤销权

一如上述，一些国家或地区的民法对赠与合同做出诺成性而非要物性的设计，但为保护无偿出让利益的赠与人，特赋予赠与人在作出赠与允诺后的不履行权，即赠与人享有任意撤销权。如我国合同法第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”大陆法系如此，英美法系亦如是。在美国合同法上，赠与人同样可以撤销其作出的赠与允诺。有学者指出，法律允许撤销赠与允诺显示了一种让无偿行为的当事人保持其既有状态的政策，“如果不存在交易性质的交换（这种交换通常会提高社会的整体福利），那么设置相应的法律机制就可能缺乏正当性。”[12]（P.51）

2．无偿委托合同中双方当事人的任意解除权

各国民法均赋予无偿委托合同的双方当事人以任意解除权：大陆法系自罗马法开始，委托合同即以无偿为原则，（注：保罗《论告示》第32编：“如果不是无偿的，则不存在委托。因为，委托契约的缔结是基于帮助他人和友谊。收取报酬不符合委托的本意。”参见[意]桑德罗·斯契巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版，第253页。）随后的《法国民法典》第1986条、《德国民法典》第662条均为如此。《日本民法典》第648第1款规定：“受任人除非有特约，不得对委任人请求报酬。”随后在第651条规定委任双方均享有任意解除权。（注：该条规定：“当事人之任何一方，得随时终止委任契约。当事人之一方，于不利于他方之时期终止契约者，应负损害赔偿责任。但因非可归责于该当事人之事由，致不得不终止契约者，不在此限。”）对于规定如此宽泛的解除权的原因，日本学者大村敦志指出，一是因为委任合同要求双方具有高度的人身信赖关系。一旦这种信赖关系遭到破坏，当事人当然可以解除合同。此外，更为重要的原因在于，其是以委托合同的无偿性为基础的，而在双方约定为有偿的委任关系中，这一任意解除权当然应受到限制[1]（P.138-139）

虽然有学者认为，任意解除权与委托双方的信任关系相关，但纵观各国立法，将委托合同规定为无偿合同的立法例，一般会同时配合规定任意解除权。如《法国民法典》第2003条前段规定：“委任人得任意解除其委任”，第2007条规定：“受任人即以其抛弃通知委任人，而抛弃其委任。但抛弃如对委任人发生不利时，受任人对委任人应负损害赔偿之责，但受任人非受显著的损失即不能继续其委任时，不在此限。”我国台湾地区“民法”第547条规定：“报酬纵未约定，如依习惯或依委任事务之性质，应给与报酬者，受任人得请求报酬。”虽然学界对此条的性质认识不一，但少数观点认为，依此条委任双方未约定报酬的，委任原则上为无偿[14]（P.523）。第549条同样也配合以规定双方的任意解除权。

3．无偿消费借贷预约中贷与人的任意撤销权

修正前的我国台湾地区“民法”第475条规定，“消费借贷，因金钱或其他代替物之交付而生效力。”该条明确将物之交付作为消费借贷的生效要件。不过将有偿的消费借贷规定为要物契约是否适当，在台湾学界一直遭受质疑，黄茂荣指出，消费借贷应区别其有偿无偿给予不同对待，即直接将有偿的消费借贷规定为诺成契约；而无偿的消费借贷则应回归一般无偿契约的基本立场，容许债务人任意撤销[15]（P.110）。对此，修正后的我国台湾地区“民法”第475-1条规定，“消费借贷之预约，其约定之消费借贷有利息或其他报偿，当事人之一方于预约成立后，成为无支付能力者，预约贷与人得撤销其预约。消费借贷之预约，其约定之消费借贷为无报偿者，准用第465条之一之规定。”即无偿消费借贷预约中贷与人可随时撤销其约定。

4．使用借贷预约中贷与人的任意撤销权

《德国民法典》第598条将使用借贷规定为诺成契约，但解释上仍肯认贷与人交付借用物后享有任意终止权，这实际上即赋予了出借人享有毁约权[16]（P.91）。我国台湾地区“民法”修订后删除了原第465条，增设第465-1条规定，“使用借贷预约成立后，预约贷与人得撤销其约定。但预约借用人已请求履行预约而预约贷与人未实时撤销者，不在此限。”事实上也是采纳此种做法。

（三）无偿合同债务人的义务与责任较有偿合同中债务人的义务与责任为轻

德国学者梅迪库斯指出，基于“利益主义”（Utilitaetsprinzip）的原则，只有因合同而获得利益的人才应负完全的责任，因此，无偿行为的行为人往往是被减轻的，而且其负担的义务往往也比较容易得到解脱[16]（P.5）。由此看来，契约的有偿无偿其实涉及到法律对当事人的保护，并非无足轻重之事实[17]（P.129）。具体体现在：

1．债务人仅例外承担物之瑕疵担保责任

在有偿契约如买卖中，当事人所为之给付系为换取具有对价关系之对待给付，如一方给付不符合对价平衡，即应负瑕疵担保责任（我国台湾地区“民法”第354条、合同法第157条）。但在赠与、使用借贷、无偿消费借贷等无偿合同中，赠与人或贷与人原则上对标的物不承担瑕疵担保责任，只有在例外的情况下才承担瑕疵担保责任。如根据我国合同法第191条的规定，只有对附义务的赠与，赠与人才在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任以及只有赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，赠与人才承担瑕疵担保责任。消费借贷中债务人的瑕疵担保责任也因借贷是否附有利息而有所不同。依《日本民法典》第590条的规定，消费借贷只有在有附利息约定时，出借人才承担瑕疵担保责任。无利息的消费借贷中，借用人可以以有瑕疵之物的价额返还。只有在出借人明知借用物有瑕疵而不告知借用人时，才承担瑕疵担保责任。对使用借贷，依我国台湾地区“民法”第466条的规定，贷与人故意不告知借用物之瑕疵，致借用人受损害者，负赔偿责任。即除此情形外，出借人不负瑕疵担保责任。

2．降低债务人所负注意义务的标准

（1）保管人的注意义务

传统民法区分有偿保管与无偿保管而异保管人的注意义务。无偿保管中，保管人对保管物尽与处理自己事务同一的注意义务即可。但对于有偿保管（如仓储合同），保管人则应尽善良管理人的注意义务（《法国民法典》第1927条、《德国民法典》第690条、《日本民法典》第400条与659条、我国台湾地区“民法”第590条、《意大利民法典》第1927条）。合同法也秉承了此立法精神，只是把保管人的注意义务降到更低的程度。第374条规定，“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”基于严格责任的一般归责原则，对此条可作如下理解：第一，对于有偿保管，在保管期间保管物损毁灭失的，保管人即应承担除法定免责事由外的违约责任，无论是否具有过失。第二，对于无偿保管，保管人仅需尽普通人的注意义务，保管人尽一般人所应尽的注意即无重大过失，从而可免责，但举证责任由保管人承担。因此，此处采纳的是过错推定责任。（注：基于此，保管人的法定免责事由包括：（1）《合同法》第117条规定的“不可抗力”；（2）《合同法》第394条规定，因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任。根据“举重以明轻”的法解释规则，既然专事仓储业务的仓管人可因这些事由而免责，则有偿保管合同的保管人也应可因这些事由而免责。）

（2）受托人的注意义务

与其他无偿合同类型不同，委托合同以人身信任关系为基础，因此，无论有偿委托还是无偿委托，受托人均应尽善良管理人的注意义务。对此，《德国民法典》第161条、《日本民法典》第644条、《瑞士债务法》第398、328条均订有明文。当然，也有立法基于委托有偿性与无偿性的不同仍然采取了区别对待的做法，如依《法国民法典》第1992条第二项的规定，受托人虽均负过失责任，但无偿的受托人应较受领报酬的受托人为轻。因此，与有偿的委托人相比，立法对无偿的委托人应更为宽容（moins rigoureusement）。我国台湾地区“民法”第535条规定，“受任人处理委任事务，应依委任人之指示，并与处理自己事务为同一之注意，其受有报酬者，应以善良管理人之注意为之。”即要求有偿委托人承担善良管理人的注意义务，无偿委托人只需负与处理自己事务同样的注意即可。我国合同法第406条规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”与上述立法相比，该条进一步拉大了无偿受托人与有偿受托人所负注意的标准，即相较于有偿受托人承担善良管理人的抽象轻过失责任，无偿受托人只承担重大过失责任。

3．债务人承担较轻的债务不履行责任

基于赠与合同的无偿性，各国立法往往规定赠与人仅承担较轻的债务不履行责任。如我国台湾地区“民法”第409条规定，“赠与人就前条第二项所定之赠与给付迟延时，受赠人得请求交付赠与物；其因可归责于自己之事由致给付不能时，受赠人得请求赔偿赠与物之价额。前项情形，受赠人不得请求迟延利息或其他不履行之损害赔偿”。第410条规定，“赠与人仅就其故意或重大过失，对于受赠人负给付不能之责任”。第411条规定，“赠与之物或权利如有瑕疵，赠与人不负担保责任。但赠与人故意不告知其瑕疵或保证其无瑕疵者，对于受赠人因瑕疵所生之损害，负赔偿之义务”。这些规定从三个方面减轻了赠与人的债务不履行责任：首先，降低赠与人的责任标准。如第410条规定仅就故意或重大过失负责。其次，免除赠与人的责任。如赠与人给付瑕疵给付迟延，无论其为故意重大过失抑或轻过失，均不承担债务不履行责任。非故意不告知瑕疵以及未保证无瑕疵，也不承担加害给付责任。再次，缩减赠与人的责任范围。如赠与人履行迟延时，受赠人不得请求迟延利息或其他不履行之损害赔偿。我国合同法于第189条规定，赠与人就其故意或重大过失承担损害赔偿责任。

（四）法律对某些无偿合同存续期限保护的程度低于有偿合同

1．定期赠与

定期赠与是指赠与人在一定期间内继续向受赠人为赠与的赠与，其在性质上不仅为无偿合同，而且属于继续性合同，具有人格信赖关系，因此当赠与人死亡或受赠人死亡时，除赠与人有反对的意思表示外，定期赠与消灭。如《日本民法典》第552条规定，“以定期给付为标的赠与，因赠与人或受赠人死亡而丧失其效力。”

2．委托合同

《法国民法典》第2003条规定，委托可因委任人及受任人的自然死亡（或民事死亡）、禁治产或非商人的破产而终止；《德国民法典》第673条也规定，委托关系因受托人死亡而消灭。合同法第411条也规定，“委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。”委托特别是无偿委托建基于当事人之间的信赖，无论一方当事人还是双方当事人同时死亡，因此种信赖关系不复存在，委托合同皆随之消灭。

3．使用借贷

借用人死亡，借用合同当然终止[1]（P.164-165）；[13]（P.25）。如《日本民法典》第599条规定，“使用借贷因借用人死亡而丧失其效力。”我国台湾地区“民法”第472条第4款规定，“有左列各款情形之一者，贷与人得终止契约：……四、借用人死亡者。”而在作为有偿合同的租赁合同中，承租人死亡的，合同并不当然终止，而是由其同居人取得承租人地位，如合同法第234条规定，“承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。”依照我国台湾地区学说及实务上见解，房屋租赁未以书面形式订立的，除有“土地法”第100条所规定之事由的，出租人并不能收回房屋[18]（P.259）。究其区别对待之缘由，是因为“无偿之债的当事人间有高度之属人的恩给考虑，因此，借用人死亡时，应让贷与人有重新考虑的机会。”[15]（P.97）

（五）无偿合同相较于有偿合同的其他明显差异

1．有偿合同的规定不能类推适用于无偿合同

例如，各国法律均在租赁合同中规定了“买卖不破租赁”以特殊保护不动产特别是房屋承租人，但此项制度并不适用于房屋借用合同。我国台湾地区“最高法院”1970年台上字第2490号判例中曾明确指出，“使用借贷，非如无偿的租赁之有‘民法’第425条之规定。”不能类推适用的原因在于：第一，承租人使用的物来自于对价的给付，而借用人则无偿使用出借人提供的标的物，二者地位不具有类似性，对承租人予以特殊保护的政策并不能直接推及于借用人。第二，与无偿行为相比，法律一贯对有偿行为的受益人给与较高程度的保护，法律对有偿的租赁合同中承租人的保护也并不能当然扩及于无偿的借用合同中的借用人。第三，如果赋予借用人的债权以对抗力，将会对出借人的处分权构成过分限制，从而妨害物的使用效率的发挥，不符合经济原则。

2．作为有偿合同典范的买卖的规定可准用于其他有偿合同，但作为无偿合同典范的赠与的规定不能当然准用于其他无偿合同

买卖合同在有偿合同中居于“总则”地位，各国法一般设有对其他有偿合同的准用条款（如《日本民法典》第559条、合同法第174条等）。由于各种无偿合同各自有不同的配置，其独立性较为明显，法典中并不存在所谓关于无偿合同的一般性规定，前述分析也只是为了精确地理解各个无偿行为中配置的特别制度，并不是对无偿合同一般规定的抽象化。可以说，有偿合同具有共性，而无偿合同则各不相同。赠与是无偿、单务合同的典型代表，并非无偿合同的一般规则，关于赠与的规定不能准用于其他无偿合同。一如德国学者梅迪库斯所言，“并非对任何提供某种无偿给付的人，都可以减轻其责任。”[19]（P.151）如在客运合同中，合同法第303条第一款关于乘客自带行李的毁损灭失的过错责任不适用于无偿客运合同，而第302条关于旅客人身伤害赔偿的严格责任归责原则就不论客运合同是否有无偿而一体适用。这一区别对待的基础在于规范背后隐藏的债务人义务的不同，而非合同是否为有偿。[20]（P.113）。

三、无偿合同的社会学之维：主要以赠与为例

上述论说只是从民法学视角揭示了有偿与无偿合同之间的制度差异，但这尚不能对无偿行为的设定及存在原因给出更为深刻的解释。无偿行为在表面上与理论上关于交易本质和人性标准的“利己”原则这一基本预设并不相符，不过，它不但未因为与商业社会的“主流价值观”不符而式微，相反却历久而弥新，有时还以更加宏大的叙事出现在现代生活中，如企业社会责任、慈善等都是在赠与、捐助等无偿行为的基础上才得以可能。这些都意味着无偿合同在市民社会中具有促进交易之外的其他社会功能。

古典合同法理论从人类的社会行为中抽象出各个典型的交易关系并加以标准化，同时进行细密的法律规制，从而建构了典型合同体系。但在社会学的视野中，交换不限于“片断式”的个体行为，也不限于确定的可折算成金钱的交换。契约不仅包括经济上的交换，还包括其他的互动行为。各个具体的法律上的缔约行为都只是广义社会交换链条中的一个片断而已。那些在民法中的被定性为“无偿”的行为，也并非真的无“偿”，无偿行为中给予财产或价值的一方，同样可能怀有某种互惠的动机和需求。只不过这些需求被“不用支付对价或报酬”的表面现象掩藏起来，行为人真正追求的东西其实在合同之外。各国民法中普遍允许赠与人撤销对“忘恩负义”受赠人已做出的赠与行为，甚至不顾该赠与已履行公证、书面等形式的事实。（注：《法国民法典》第955条规定：“生前赠与，有下列情形之一时，始得以有负义行为为理由而予以取消：一、如受赠人谋害赠与人的生命时；二、如受赠人对赠与人成立虐待罪、轻罪或侮辱罪时；三、如受赠人拒绝抚养赠与人时。”《德国民法典》第519-532条、《瑞士债务法》第249-250条都有类似规定。我国合同法第192条规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。”）如果把视野放宽，就会发现赠与人同样存有希望得到某种回报的期待。对此，大村敦志指出，赠与行为盛行于日本人的日常生活之中，但其目的并不相同：那些在各种节日进行各种社交性赠与是互酬的，在社会学上具有“对待给付”的性质；在此情形中，赠与的“目的”不达即意味着合同的基础丧失，赠与人当然可以撤销其赠与表示。只有那些向公益团体的捐赠，才属于真正无对待给付的赠与。（注：[日]大村敦志：《債権各論》，有斐閣2003年版，第166页。我妻荣教授也认为，“人无偿给予财产，不一定仅限于利他的动机，也有可能是出于回报以前接受的利益，为了期望对方将来作出贡献，为了获得名誉，其他各种有对价的或利己的动机。”参见[日]我妻荣：《债权各论》（中卷一），徐进、李双译，中国法制出版社2008年版，第3页。）徐国栋教授的评价则更为直接，“就赠与合同而言，多数人通过把它界定为一种无对价的合同隐晦地归人利他合同，但另一些学者认为，从长期来看，受赠人必定要对赠与人提供的恩惠作出回报，从而否定赠与合同的利他性。”（注：Peter M. Blau， Exchange and Power in Social Life， John Wiley ＆ Sons Inc. New York， US， 1964， pp. 93 ss．转引自徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社2006年版，第175页。）正因如此，美国学者Jane B. Baron将赠与称为“赠与型交易”（gift-change）。不过，他也承认其与一般的商业交易行为存有一些差异，如赠与人不追求给付与获取之间的准确均衡；由于赠与的目的一般在于建立人际关系和情感纽带，因此，成本—收益理论不适用于赠与所依存的情感与道德世界等。（注：Jane B. Baron， Gifts， Bargains and Form， Indiana Law Journal， Spring， p. 196（1988/1989）．）Melvin Aron Eisenberg则进一步指出，即使赠与涉及交易与互惠性，但它也与普通的市场交易存在根本的不同，这是因为，首先，赠与行为并不明确建立于交易之上，因此，即使它关涉互惠性，但也并非以此为条件；更重要的是，赠与所涉及的交易一般都建立于爱或道德的动机之上，即赠与必须体现情感关系或道德义务。如果说在普通交易中，物品是人们追求的目的，而赠与中，物品只是人们达到最终目的的手段而已。（注：Melvin Aron Eisenberg， The World of Contract and The World of Gift， California Law Review July， p. 844（1997）．）

（一）赠与的社会功能

在现代生活中，赠与首先是人们社会交往的重要手段，一般人都喜欢通过互赠礼物来建立和培养良好的社会关系，赠与也是家庭成员之间表达亲情和财产流转的主要手段。赠与行为以及作为赠与行为后果的礼物的流动也一直是人类学家关注的对象。在他们看来，馈赠是一种具有二元性和通融性的行为和制度，其理想的实践和发展条件存在于那些人与人之间的社会基本关系是生产和再生产，人既是个体又是自身所属群体代表的社会中。……这一行为几乎见于所有的人类社会，从完全市场化的社会到与之相反的中央集权制社会中的某些行业或领域。简而言之，只要是以人际关系解决事情的场合，便有馈赠[21]（P.6）。法国社会学家莫斯曾开创性地提出，赠与与回礼之间的时间间隔正是商业借贷的原型。此外，通常情况下，回礼的价值必须高于所受赠品，而回礼中超过赠品的这部分价值就是利润的起源。再者，接受赠与而让回礼延后，懂礼节的人这时应该将某些替代品暂存到对方那里以示谢意，由此很容易联想到这就是担保的起源。总而言之，礼节性的赠与与回礼中包含着严格的义务与名誉感，从而形成了“信用”观念，并为此后商业交易的公正性奠定了基础[22]（P.138）。这些研究表明，赠与与交换可能是同源的，并且同时发生。据此推测，人类在起始阶段就有着进行物品互酬的欲望。我们只能这样推定，最初存在的既不是进行赠与的名誉欲望，也不是希望进行交换的物质欲望，而是赠与和交换未被分离前的无偿的互酬情感[22]（P.140）。莫利斯·戈德列认为，一个社会的再生产需要三项原则和三个基础的组合方可实现。那就是必须馈赠一些东西，出售或交换一些，再就是总是保留一些。在我们生活的社会里，买卖交易成了占主要地位的社会活动。卖意味着将东西与人彻底脱离；馈赠总是使赠出的东西保留着原主人的某种特性；而保留则是不让有些东西与人分离，因为这些东西与人之间的联系代表着人的历史和认同，是应当传承下去的，至少应传承直至这一认同感不再产生之时[21]（P.22）。馈赠的这一特性在现代有关馈赠的法律规定中仍有鲜明体现：

第一，目的性赠与。目的性赠与，是指自然人或法人接受一定财产，这些财产是作为与接受人的其他财产在经济上相分离的特别财产而被管理，且为一定的目的而使用。如大学以法人的名义接受捐款，且款项只能用于安排奖学金或其他类似目的。这些财产就成为“管理这些财产且按照既定的目的使用其权益的受托人的财产”，拉伦茨称之为“非独立财团”，适用德国民法典第525条以下关于“附负担赠与”的规定[23]（P.249）。

第二，财团法人。有学者指出，大陆法系的社团法人和财团法人的区分，最终集中于是否承认社员可以改变公司的权利能力这一点上。社团法人（如公司）自然可以改变自己的经营范围，但财团法人（如寺院、学校、医院、基金会）则不能轻易改变章程和经营范围[24]。财团法人制度的“主要目的就是使得人民可以超越个人的生存界限，以组织体的形式来完成一些长期或者永续存在、有意义的社会目的，促进公益事业，带动社会发展，而不必因为捐助人的死亡或者捐助人财产的增减而受影响。”[25]（P.1-2，219）“财团法人是财团设立者的契约延伸，这种契约不能被社员所改变。”[26]（P.97-98）

对于这些做法，也许莫利斯·戈德列的说法颇有启发意义，“我们今日的道德原则以及生活的很大一部分行为都与馈赠、义务以及自由有关。所幸的是并非所有的人际关系都只限于买卖关系，凡物除去市价之外还有感情上的价值，而这还不是物的所有价值。我们还不至于完全落入商业道德的羁绊，今日社会中还有那么一些人，那么一些阶层，他们还保留着过去的某些传统，而我们自己，至少在某些场合，某些时候还在遵循这些传统[21]（P.131）。“任何社会及其分支群体和个体的进步在于懂得稳定社会关系靠馈赠给予、接受和回赠之道”[21]（P.153），莫斯研究了原始社会的馈赠习俗之后得出结论说，是西方社会在最近时期把人变成“经济动物”的，所幸我们还未完全如此行事。无论精英或平民，非理性的纯粹消费行为俯首皆是，这些习惯甚至见于贵族阶层，就像有道德、责任、科学性和理性的人一样。人在很长一段时间里并不像现在这样，人变成机器，变成复杂而又斤斤计较算计的机器是近代的事[21]（P.145）。日本社会学家山崎正和曾不无嘲讽地指出，“20世纪的人虽然试图证明比过去任何时候的人都更真正诚实，但揭开表面就发现其中空空如也。”[22]（P.257）

（二）其他无偿合同的社会功能

罗马法学家保罗《论告示》中就曾指出，“使用借贷更多的是出于自愿和方便他人，而不是出于对金钱的需要。”[27]（P.95）这类合同在家庭和熟人社会中适用得较为广泛。自然人间的借款合同多以无偿、互助为其特征，立法者正是以此为出发点，才键入了要物性要件，使得当事人可以多加斟酌，在交付之前可取消意思表示。（注：张谷：“借款合同：诺成契约还是要物契约？—以合同法第210条为中心”， civillaw. com. cn/qqf/weizhang. asp? id=24212，最后访问日期：2011 -02 -29）

结语

明确民法中有偿行为与无偿行为的界限，其意义不只是更加鲜明满足商事生活的需求，同时也应当全面凸现市民社会的多元本质。现代商业社会中，“工业化就是竭尽全力地置换人们的行为模式”，“让人们变得无名无姓”[22]（P.275）。有偿契约发挥着财产流转增值的重要作用，契约基础理论以“买卖”为范本加以创设，民法的商法趋势等，提供了人成为“经济人”所需的技术手段，使得现代私法视野中，主体“人像”已走上普遍商化的不归路。同时，这也给以“个人主义”为标签的现代性肇致了深刻的危机，人类学家所描述的那种田园牧歌式的社会团结与协作图景已为个体的、冷冰冰的经济人图像所取代。在此背景下，有的民法学者甚至称无偿合同既不符合“公平”，也不符合“人性”。（注：如我国台湾地区学者谢哲胜教授认为，在有偿合同中，各主体地位具有互换性且主体间相互支付对价，法律只需赋予各个主体基于其自由意思形成的合意以拘束力即可实现主体的利益平衡。而在无偿合同中，仅一方当事人即利益出让方负给付义务，不符合交易公平，不符合正义，亦不符合人性。参见谢哲胜：“赠与的生效要件”，载《台湾法研究参考资料》1998年第8期。）但是，到底哪些人性才最接近真实的人性？在众多关于人性的争论中，哪种人性标准最具可信性？对此，莫斯的回答是：人们应当重新回到法律的坚实基础，回到正常的社会生活的原则上来。既不能以为公民太善良、太主观，也不能把他们想得太冷酷、太实际。人们对他们自己、对别人、对社会现实都会有一种敏锐的感觉。他们的行为举止既会考虑到．自己，也会考虑到社会及其亚群体。这种道德是永恒不变的；无论是最进化的社会、近期的未来社会，还是我们所能想象的最落后的社会，都概莫能外[28]（P.233）。

从法社会学家的角度，个人实际上从来就不是一个“孤立的个人”，“他登记、加人、融人和受制于一系列群体，因此，对他而言，脱离这些团体生存是难以接受的”，这是“人类情绪和情感生活的基本事实”[29]（P.64-65）。如果说以商事行为为代表的有偿合同是为专门以独立的追求利益最大化的个人（商人）设计出的行为规则，那么将赠与等无偿行为看作是为人们欲实现合作和关怀的那些人性而设计出的规则并无不当。鉴于法律行为“动机无涉”的特点，我们在目前的合同法体系所提供的这种“片断”式架构中无法找到无偿给予方所获得的对待给付。无偿行为或许能使人们在追求利益的同时也维系了团结合作的观念，培养人们维持共同生活所必须具有的互助品格。即使是借助商业化的形式，无偿行为也能在商业社会中创设出某种利他的、相对稳定的社会关系。（注：如法国最高法院认为，公司向顾客分发礼品这样的无偿行为，虽然表面上与商法相对立，但实际上仍是一种“从属的商事行为”。因为任何一家公司都不是受‘赠与意图’所推动，而是受发展商务的愿望所驱动。公司通过赠送礼品，创造出一种有利的气氛，所以这并不属于民法上的赠与。参见[法]伊夫·居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2008年版，第83页。）正因无偿契约的存在，使得本具工具理性的合同法，也能同时实现促进财产交易和提升社会团结的多元价值。

注释:

[1][日]大村敦志：《债权各论》，有斐閣2003年版。

[2][美]詹姆斯戈德雷：《现代合同理论的哲学起源》，张家勇译，法律出版社2006年版。

[3]李中原：《欧陆民法传统的历史解读—以罗马法与自然法的演进为主线》，法律出版社2009年版。

[4][日]大村敦志：《典型契约と性质决定》，有斐阁1997年版。

[5][德]迪特尔施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版。

[6][日]我妻荣：《债法各论》（上卷），徐慧译，中国法制出版社2008年版。

[7]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版。

[8][法]伊夫居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2008年版。

[9]朱庆育：《意思表示解释理论—精神科学视域中私法推理理论》，中国政法大学出版社2004年版。

[10][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版。

[11]刘宗荣：《新保险法—保险契约法的理论与实务》，台湾三民书局2007年版。

[12][美] E艾伦范斯沃斯：《美国合同法》（第3版），葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004年版。

[13][日]加藤雅信：《契约法》，有斐阁2007年版。

[14]黄立主编：《民法债编各论》（下），中国政法大学出版社2003年版。

[15]黄茂荣：《债法各论》（第1册），中国政法大学2004年版。

[16][德]迪特尔梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版。

[17]林诚二：“买卖不破租赁规定之目的性限缩与类推适用”，载《中国法律评论》（第1卷），法律出版社2007年版。

[18]姜炳俊：“未订书面之不动产租赁无期限限制”，载黄茂荣主编：《民法裁判百选》，中国政法大学出版社2002年版。

[19][德]迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版。

[20]王雷：“客运合同中乘客人身损害赔偿请求权研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第44卷，法律出版社2009年版。

[21][法]马赛尔莫斯：《论馈赠—传统社会的交换形式及其功能》，卢汇译，中央民族大学出版社2002年版。

[22][日]山崎正和：《社交的人》，周保雄译，上海译文出版社2008年版。

[23][德]卡尔拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版。

[24]邓峰：《作为社团的法人：重构公司理论的一个框架》，载《中外法学》2004年第6期。

[25]陈惠馨等：《财团法人监督问题之探讨》，我国台湾地区“行政院”研究发展考核委员会1995年印。

[26]张维迎：《产权激励与公司治理》，经济科学出版社2005年版。

[27][意]桑德罗斯契巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版。