私人经济纠纷的解决途径范文

导语：如何才能写好一篇私人经济纠纷的解决途径，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

我国经济诉讼的现状分析

由于经济法的学科体系受不同时期经济政策的变化影响，再加上制度上实证法律规范的缺失、诉讼机制以及司法实践的诸多障碍，因而导致了经济立法上的迟滞，随之也就影响了经济诉讼管辖案件范围的确定，与这种不确定性相伴生的则是没有建立独立的经济诉讼制度。目前，对经济纠纷的处理是借助于现存三大诉讼制度来实现的。而现有三大诉讼制度的实现模式，能否适应经济法的特殊性，体现其价值，发挥其特殊功能，已日益受到挑战。法具有可诉性的前提在于一套健全的诉讼程序能保证其实现。经济法在理念和制度体系上已形成基本共识，能够成为一门法律学科。然而，“经济法为满足经济性———协调性的要求，不仅采用公法的规制，同时也采用私法方面的规制。从这种意义上说，经济法正是跨于公法、私法两个领域，并也产生着这两者相互牵连以至相互交错的现象”［1］(P33)，正是由于经济法是界乎公、私法之间和跨部门的综合性的法律，导致了“经济法与传统部门法一个重要的不同点在于不可诉的规范较多。［2］(P49)近年来，我国经济法律纠纷数量急剧增加，在市场规制法领域，假如某政府对不正当竞争行为制止不力时，则无法对其提讼。类似于这些缺陷的大量存在，一方面迫切需要建立一些弥补缺陷的诉讼制度来息诉;另一方面引发了学术界关于是否建立独立经济诉讼制度之争。

当前学术界对我国经济诉讼实现方式的观点及评析

(一)学术界对当前我国经济诉讼实现方式的观点

现有诉讼模式的局限性以及所谓的“现代型诉讼”带给诉讼法的冲击，学术界早已是争得沸沸扬扬，并纷纷提出了自己的观点，笔者将这些观点大体概括为以下三类:一是肯定说。以“独立经济诉讼说”和“综合经济诉讼说”为代表。这两种学说致力于建立区别于传统的三大诉讼制度的经济诉讼制度。例如，在20世纪80年代中后期，有学者就以专著的形式探讨了经济诉讼问题，认为随着实践经验的积累和理论研究的深入“具有中国特色的独立的经济诉讼制度将会应运而生”。［3］(P2)这些学者的理由是:一是经济法作为实体法客观上存在着需要之相配套的独立的经济诉讼法;二是实践中大量现存诉讼制度所无法解决的纠纷客观上要求建立独立的经济诉讼制度。二是否定说。以“大民事”诉讼说和完全依附说为代表。他们的主张大致概括为现存的诉讼制度基本上是可以处理经济诉讼纠纷，“我国应建立‘民众诉政府’的民诉制度和‘政府诉民众’的公诉制度，通过正当且及时合法有效的途径，来处理包含有行政及公共因素的经济纠纷。”［4］(P53)这一学说的理论前提是认为经济法仅为民事法律制度或行政法律制度的一个分支。三是折中说。以经济公益诉讼说和特别诉讼制度说为代表。这两种学说又有较大差异。前者认为“经济法是维护社会公共利益的法，违反经济法，侵害的是社会公共利益。因此，要通过法院追究违反经济法、侵害社会公益行为的法律责任，就必须在我国建立公益诉讼制度，进行诉讼制度上的变革。［5］(P85)后者认为“在现有的诉讼制度的基础之上构建一套与经济法相适应的诉讼制度，通过创设若干特别诉讼制度明确规定相关的诉讼程序把经济诉讼案件交由普通法院审理”［6］(P365)。前者的理由是:在经济法领域内，出现了大量与民事纠纷、行政纠纷差异明显且与社会公益相关的案件而现有的三大诉讼制度却无法解决，进而产生了对传统的三大诉讼制度进行改革的需要。后者的理由如下:①特别诉讼制度并不影响经济法这一独立部门法的地位;②现有的诉讼制度经过改良可以基本满足实现经济法可诉性的要求;③可以充分利用既有的诉讼制度资源，有利于提高诉讼效率。［7］(P85)这两种学说的共同点是在现有三大诉讼制度上的改革和创新。

(二)对学术界关于当前我国经济诉讼实现方式观点的评析

笔者认为，“独立经济诉讼说”这种激进式的做法很难协调好与三大诉讼制度的关系，如果建立，很可能在实践中产生的混乱。“大民事”诉讼说对法的性质及其社会关系的调整作“一刀切式”的划分，主张凡“刑”之外的法都是属于“民”，而不局限于“私”的关系或“私事”，这是英美法系国家的模式。我国的许多制度是建立在我国现有的法律部门的划分的基础之上的，采用“大民事”制度与我国国情不符。“综合经济诉讼说”因欠缺对经济诉讼的特有属性及与其他诉讼的区别研究，因此，对经济法的诉讼问题没有做出实质性的贡献。完全依附说与经济法学界所认同的经济法是区别于民法、行政法的一个独立部门法的观念存在实质性分歧，难以被学术界所接受。“经济公益诉讼说”的合理性在于指明了经济法与其他部门法的特殊之处。经济公益诉讼的重要特征是与案件无直接利害关系的单位、组织或者个人因不特定的多数人的公益受到侵犯时，可以作为经济公益诉讼的原告，代表国家经济违法行为的侵权主体。该学说设定了较低的原告资格，设立了奖励制度等相关制度，从而体现经济法理念，适应经济法纠纷的特殊性，这是有其合理性的。但是从实质上来说，只能是一种补充性的，无法与三大诉讼制度并列的诉讼形式。其弊端主要表现在经济公益诉讼极易发生“滥诉”现象，避免“滥诉”现象的发生又必须对条件从严管制，那么其适用面将会变得非常窄。特别诉讼制度说是现行制度下的一种改良，这种模式既能满足经济法纠纷的特殊性对其诉讼机制的特殊要求，又可以很好地与三大诉讼制度衔接，具有较大的可行性，最大可能地利用既有司法资源。它有以下优点:(1)恰当地将特别诉讼制度与现有的三大诉讼制度衔接，避免制度上的重叠，既有利于提高诉讼效率，又有利于降低制度成本。(2)巧妙地绕开纠纷类型性质的识别和诉讼程序选择这一难题，有利于实施。这一模式明显要比移植或重新建构一套诉讼制度在实践上更为可行。

关于当前我国经济诉讼模式选择的探讨

(一)经济诉权理论的发展仍不成熟

大多数经济法律、法规对经济权利和经济义务规定的比较详细，但对权利救济的相关规定则极为稀少;使诉权的实现陷入困境。在适用法律过程中，行政机关经常参与司法事务，司法权受制于行政权的现象比比皆是，导致行政与司法混同，这妨碍了经济法可诉性的实现。我国《行政诉讼法》规定，行政相对人只能对具体行政行为提讼，而对于抽象行政行为则不能提讼。尤其是在宏观调控领域中，行为的对象具有不特定性，因此，对于在宏观调控过程中发生的纠纷往往无法通过行政诉讼的方式解决。实体法的发展总是要引起程序法的发展，经济诉讼所解决的经济纠纷应当是违反经济法的行为以及强制性规范所导致的冲突;而民事诉讼所解决则应是违反民事法律规范所导致的冲突。此外，经济法在调整方法上的特殊性也严重影响了经济法的可诉性。经济法在调整方法上有大量的强行性规范与任意性规范并存的特点，尤其是偏好采用提倡性规范。由此导致的后果就是在国家经济调节行为的指导性、提倡性的作用下经济纠纷产生的可行性减少，运用诉讼手段解决纠纷的需求并不急切，这对经济法的可诉性造成了一定程度的影响。

(二)制度成本的增加

制度作为一种行为规则，并不为某一人的利益服务，它总是为一个群体所拥有。任何制度的兴替都是需要付出成本的，西方国家和地区的司法实践是对本国现行的诉讼制度进行改良和修补从而解决当前经济纠纷，我国若打破现有的诉讼制度进行重构，必定增加制度成本，此外，诉讼法学界亦未形成通识也影响了独立的经济诉讼制度的建立。那么，当前我国应该寻求哪一种最佳的经济诉讼模式呢?笔者认为，对于经济纠纷的解决不应该采取上述诸种模式中的一种，搞“一刀切”。毕竟，经济法在我国现在的历史背景下的发展以及经济法自身的特殊性导致了现在对经济诉讼模式探求应该是“博采众家之长”，所以，笔者建议:应该以特别诉讼制度为基础，把经济公益诉讼制度明文列入在民事诉讼法或者行政诉讼法之中，以私益的形式提起经济公益诉讼。具体来说，当前经济诉讼模式的构建应该包含以下几个层次(见图1):首先，作为解决经济纠纷重要救济渠道之一，在《中华人民共和国仲裁法》中应明确规定国家经济调节主体之间、国家经济调节主体与被调节主体之间、被调节主体之间签订仲裁协议或在发生经济纠纷之后可以选择仲裁。其次，经济纠纷中的案件能由既存的三大诉讼法来调整的，则不将其归入经济诉讼的范畴。再次，值诉讼法修改之际，笔者建议，应将经济公益诉讼制度明文列入在民事诉讼法或者行政诉讼法之中，以私益的形式提起经济公益诉讼。也许有学者会认为，既然股东派生诉讼适用民事诉讼程序是有违实体公正价值的，将经济公益诉讼制度列入民事诉讼法之中与前述分析岂不矛盾?值得说明的是，笔者认为，股东派生诉讼的性质是属于经济公益诉讼，但目前经济公益诉讼与既有的三大诉讼制度不能相协调，此建议是从归类角度出发，把经济公益诉讼划归到某一程序法的考虑。法律的核心理念是权利。“无救济就无权利”。因此建立一种完善的权利救济制度，使缺损的权利得到及时的救济，意义特别重大。［8］(P445)经济分析法学认为，决定法的内容和发展的因素不仅确实存在，而且不能在法的内部而必须在法之外去寻找。因而它主张去分析和研究现行的实在法中所内含和体现的经济效益问题。它认为，经济效益是法赖以建立的基础，也是法为之服务的目标，法的作用就是帮助人们做出有效益的选择。法律的目的就是使行为的社会成本降低到最低限度，从而实现社会最佳效益。对于权利救济而言，一种合理的救济制度可以有效地配置各种救济资源，使其效用达到最大化，既可以满足社会对权利救济的潜在需求，又可以防止盲目寻求救济，从而节约救济资源。所以笔者认为，在经济诉讼还没有建立的情况下，只有通过这种方式才既能保证股东权利得以救济，又能节约制度成本。当然，在民事诉讼或行政诉讼中设立经济公益诉讼，只是适应当前需要，随着市场经济进一步发展，这种制度配置不能给经济纠纷提供充分的救济时，独立经济诉讼制度的建立是有可能的。维护私人的权益始终是诉讼最根本的动力源泉。经济公益诉讼制度的受案范围包括以下9个方面:(1)环境污染;(2)消费者权益保护;(3)侵犯国有资产;(4)政府;(5)政府不作为;(6)侵犯社会福利;(7)侵犯平等权;(8)破坏社会公益事业(主要包括文教医卫等);(9)侵害其他经济公益等。在这里需要说明的是，有些学者提出任何公众、社会团体、人民检察院都可以提起公益诉讼。②笔者则认为应当由公民个人向法院提讼，法院经审查后通过一定期限公告的方式通知不特定的直接或间接利害关系人，判决不服公告期限届满，由这些利害关系人推选一定数额的代表参加诉讼，不服一审判决的还可以提起上诉，终审判决以公告的方式公布，以避免以后他人针对同类纠纷再次提讼，另外，如果原告一方胜诉还应给予一定数额的奖励。这种方式的优点有四点:(1)既节约了制度成本又有效地防止了“滥诉”;(2)有利于防止单个公民因势单力孤难以与公益损害主体相抗衡，承担败诉的后果;(3)有利于防止公民在向人民检察院申请提讼时，因检察院怠于行使或不予受理，导致公民申请救济途径无门;(4)以公告的方式通知不特定的直接或间接利害关系人可以使法院了解公众对此类公益损害案件的关注程度，还可以形成一种舆论压力，避免公益侵权的发生。最后，对于现行的三大诉讼法和经济公益诉讼制度仍不能解决经济纠纷的案件，人民法院内部可根据实际需要设立若干专门法庭如反垄断庭、反不正当竞争庭等来审理此类案件。

篇2

关键词：海外投资保险制度单边模式双边模式混合模式

一、海外投资保险制度的概念

海外投资保险制度（overseasinvestmentinsurancescheme）又称海外投资保证制度（investmentguaranteeprogram），是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险，提供保险或保证，投资者向本国保险机构申请保险后，若承保的政治风险发生，致使投资者遭受损失，则由国内保险机构赔偿其损失的制度。投资者向本国投资保险机构申请保险，在获得批准后，若承保的政治风险发生，致使投资者蒙受损失，则由国内保险机构补偿其损失。国际法条文中，通常用“海外投资保证制度”代替“海外投资保险制度”，从严格意义上讲，海外投资保险制度与海外投资保证制度是既有区别又有联系的。承保范畴的区别：海外投资保险制度，是国家政府支持下的一种特殊的保险制度，承保范围只限于政府指定的政治风险；海外投资保证制度，不仅包括对政治风险的承保，而且也包括对非政治性的商业风险的承保。赔偿方式上的区别：投资保证，一般对所受损失进行全部补偿；投资保险，只按投资的一定比例并且基于一定条件进行补偿。从功能的联系上讲，二者是一致的，都是为了鼓励、促进、保护本国海外投资而建立的保障制度。

二、海外投资保险制度立法模式的几种类型介绍

（一）双边模式

双边模式是以双边保护协定的存在作为承保海外投资风险的前提，即美国与东道国订有双边投资保护协定，投资者只有在于美国签订双边投资保护协定的国家投资，才可以申请保险。当规定的政治风险出现，美国向投资者赔偿损失后，就取得了法定的代位权求偿权。美国政府就有权向东道国索赔。

（二）单边模式

日本的海外投资保险制度采用的是与美国截然不同的单边模式。即不以日本同东道国订立的双边保证协定为前提，只依据日本的国内法，就可以对海外投资进行保险。

（三）多边模式

多边模式又称混合模式，以德国为代表。多边模式将双边模式与单边模式结合在一起，以双边模式为主，以单边模式为辅，比单纯的双边模式和单边模式更具有灵活性。即与德国订有双边保护协定的东道国采用双边模式，未与德国订有双边保护协定的东道国采用单边模式。将单边模式与双边模式结合在一起后者，交相为用，以便更好得促进海外投资事业的发展，保护海外投资。

三、关于建立我国海外头投资保险制度模式选择的几种学说

目前，过于构建我国海外投资保险制度的模式，学界的学说基本可以归纳为三类：

第一种主张，我国的海外投资保险制度应采取日本式的单边主义模式。即投资保险制度不以投资母国和东道国之间签订双边投资保护制度为法定前提。主张单边模式的理由是，我国与他国订立的投资保护协定数量并不多，若实行双边模式，会使许多在没有与我国订立双边投资保护协定的国家投资的投资者，得不到投资保险的保护，即投资保险制度不以投资母国和东道国之间签订双边投资保护制度为法定前提，也会使海外投资保险制度发挥作用的范围受到限制。

第二种主张，我国的海外投资保险制度应实行美国式的双边主义模式。即，投资者只能在与母国签订双边投资保护协定的国家投资才能加入保险。也就是将国家间的海外投资保护协定作为投资母国国内法的海外投资保险制度的法定前提。双边模式的海外投资保险制度的最大的优势是，有利于代位权的实现。

第三种主张，采用德国式的混合模式。一部分学者主张，采取单边模式还是双边模式要依东道国的政治风险的大小而定，对于在政治风险小的国家投资，采取单边主义的模式，对于在政治风险大的国家投资采取双边主义模式。另一部分学者主张，对于在于我国订立双边投资保证协定的国家投资，采取双边模式；对于在没有与我国订立双边投资保护协定的国家投资，采用单边便模式。

我国在建立海外投资保险制度应充分考虑我国的经济发展的实际状况和海外投资的发展现状。依据现实，根据实际需要，全面考察三种制度模式的利弊，做出科学合理有效的制度模式设计。

四、单边模式与双边模式的比较分析

就双边模式而言，他有许多单边模式所不具备的优点：

1.双边保险制度可以解决本国政府在私人海外投资保险机构的代位权中的出诉权问题。出诉权是指，投资国母国政府将本国海外投资保险的保险机构的向东道国政府行使代位求偿权的请求提交国际法庭，或通过外交渠道支持这种代位求偿请求权的资格。在海外投资保险制度中经常出现投保人国籍不连续的情况，在这种情况下，出诉权是否要遵守国籍连续原则，国际上尚无共识，而双边保护制度中投资国和东道国可以通过签订条约商定是否适用“国籍连续”原则。

2.双边保险制度能加强本国海外投资的保险机构代位求偿权的法律效力。投资母国的海外投资保险机构通过代位权的行使将投资者与东道国的经济关系转化为投资母国同东道国间的官方的关系。对于求偿主体的变更往往会遭到东道国拒绝，在这种情形下，承保机构可以寻求外交保护或签订双边投资保护协定，然而外交保护受很多不确定因素的影响和严格原则的制约，而双边投资保护协定可以使代位权确定化、公法化，为保险机构代位权的实现提供了充分有效的制度保证。

但是，双边模式的保险制度和单边模式的保险制度相比也有其不可避免的缺陷，双边模式的保险制度，以投资母国与东道国的双边保护协定为前提，这就排除了一部分与投资母国未签订双边投资保护协定的国家或地区的投资者，这些投资者无法享有投资保险制度的保护。而单边模式投资保险制度下的海外投资者不受双边投资保护协定的限制，在任何国家地区投资的海外投资者都可以受到平等的保护。但是单边制度下通过外交权途径行使代位权受到一定的限制。如“国籍连续原则”“用尽当地救济原则”“卡沃尔条款”的限制，这些限制使海外投资保险制度的施行处于不确定状态。

五、我国海外投资保险制度双边模式的确立

笔者认为，根据我国海外投资发展的现实以及我国国情，我国适合采用美国式的双边模式的海外投资保证制度。双边模式最大的优点在于能保证海外投资承保机构的代位权的实现。在双边投资保护协定承认两国海外投资保险机构的代位权的前提下，国际法上的履约义务使得原属国际私人契约关系的这类代位赔偿关系上升为国际法上的法律关系，从而使得海外投资行为受到国际法层面的保护。相对单纯依靠外交权追偿的单边保证模式，双边模式可以有效地消除东道国政府援引“卡沃尔主义”条款拒绝投资母国依据外交保护提出国际索赔。也可以避免因“用尽当地救济原则”“国籍持续原则”给纠纷处理带来的不便。具体表现在以下几个方面：

双边模式的海外投资保险制度有利于代位权的实现。根据国际法原则，国家间的地位是平等的，任何国家都没有权利将本国的意志施加给别的国家，因而海外投资保险制度中最重要的权利——代位权，只有在东道国认可的前提下，才可以顺利实现。因而双边模式是在两国订立双边投资保障协议的前提下，投资母国的代位权得到东道国的认可的前提下实施的，因而双边模式更有利于代位权的实现。

通过外交保护来行使代位权相比通过双边投资保护协定来行使代位权要受到更多的限制。外交保护权只有存在投资者在东道国受到不法侵害或不公正待遇时，东道国不提供救济或救济不合理时，投资者要求母国通过外交途径对其进行保护。但实践中外交权的行使是相当琐碎复杂的。在国际惯例中，国家代表投资者通过外交途径向东道国求偿，要受到严格的条件（用尽当地救济原则、国际持续原则）制约。除非投资者得不到东道国合理的司法行政救济，否则外交保护权利是不可以行使的。同时，要求投资者受侵害期间或提出外交保护时属于被请求国国民。可见如果不符合“用尽当地救济原则”“国籍持续原则”，便会使海外投资保险制度中的代位权的实现受到阻碍。除此之外，“卡沃尔主义”被拉美广大的发展中国家认可，投资者只有在放弃外交保护的前提下，才可以在东道国投资。目的在于防止发达国家滥用外交权以此损害东道国的国家利益。我国目前海外投资集中在发展中国家，在这种单边模式下，通过外交途径来实现代位权是相当困难的。

双边模式可以快捷地解决投资争议。从对海外投资者提供的保护的实际效果来看，双边保护模式能跟有效的保护投资者的利益。潍坊学院教师王春燕认为，投资者能否得到有效的保护不仅要看投资者的损失能否及时得到赔偿，更要看赔偿后投资者能否尽快摆脱与东道国的投资纠纷。效率对于海外投资事业的发展至关重要，而在单边模式下，投资者只能在用尽当地救济之后，才可以向母国寻求外交保护，此过程耗费时间和精力使整个运作过程效率低下。而双边模式下的海外投资保险制度可以使投资者及时得到赔偿，尽快脱离纠纷，把精力尽快地投入到建设投资项目中去。及时得到赔偿、尽快解决纠纷是投资者投保的真正目的，卷入无休止的繁琐的政治纷争绝非投资者所愿。所以，双边模式的海外投资保险制度，能使经济纠纷通过商业化途径解决，避免了国际经济纠纷的政治化。

双边模式的海外投资保险制度可以降低政治风险的可能性。双边模式的海外投资保险制度，不仅有“防患于未然”的功能，也有“补救于已然”的功能。在单边模式的保险制度下，投资国与东道国之间没有订立了双边投资保护协议，东道国的政治风险活动不受协议约束，同时对投资国没有保障对方投资安全的义务。这就造成了在东道国制造有可能损害投资者利益的行为时就可以肆无忌惮无所顾忌。尤其是在某些发展中国家，事后利用“卡沃尔条款”来拒绝投资母国的外交保护。而目前，我国的大部分的海外投资在发展中国家，发展中国相对政局动荡、法律不健全，采用单边模式风险太大。而双边模式与单边模式相比最大的优势在于，投资母国与东道国订立了双边投资保护协定，两国之间的关系由具有平等地位的国家关系，转化为东道国对投资母国具有保护其投资安全的国际义务的关系。在东道国违约时就不得不顾及由违约导致的国家责任。在制造政治风险时就会有所考虑，从客观上降低了海外投资的政治风险。

用双边模式的海外投资保险制度符合我国国情，有利于经济的长远发展。海外投资保险制度的模式确立，应由我国的现实国情和投资发展的现状来决定。即根据国情需要，如何最大程度上维护好国家利益是选择投资保险制度模式的根本标准。双边模式最大的缺陷在于使投资东道国的范围受到一定的限制。但是这个缺陷与投资母国代位权的顺利实现相比，似乎是微不足道的。

改革开放三十年来，我国的经济发展发生了翻天覆地的变化，但是整体水平比较弱，还处于市场经济的初级阶段，海外投资的规模、质量、效益与发达国家相比还有很大的差距。制约我国经济发展的主要瓶颈之一还是资金不足，所以引进外资和国际融资一直是我国开放型经济的主旋律。目前，国家也鼓励有能力的企业“走出去”，但是国家的政策只是鼓励、支持，不是大力提倡。我国的海外投资还处于初级阶段，发展还不成熟完善，需要国家的宏观调控和引导。而双边模式的保险制度，可以通过对投资项目的审批，引导投资者的投资方向。向与我国订立双边保护协定的国家投资，这样的国家一般与我国的关系比较友好，社会、政治、经济、法律发展相对稳定完善，在这样的东道国投资会更有利于海外投资事业的发展。对海外投资的引导调控作用是单边模式的保险制度所不具备的。

双边模式的海外投资保险制度对我国海外投资保险事业的发展也至关重要。根据国际惯例，海外投资保险都是由国家财政支持，一旦代位权无法实现，就等于用国家财政补贴私人海外投资的由政治风险带来的损失。这对于海外投资保险的发展是相当不利的，对海外投资事业的长远发展也会带来不利影响。

海外投资保险制度与双边投资保护协定相辅相成，不可分而治之。国内法层面上的海外投资保险制度需要国际法层面上的双边投资保护协定的支持。国际法层面上的双边投资保护协定具有“防患于未然的作用”，而国内法的海外投资保险制度可以“补救损失于已然”，两个功能相互补充、相互作用，从而防范风险的发生，补救风险带来的损失，促进我国海外投资的发展。目前，我国已经与世界100多个国家订立了双边投资保护协定，其中已经包括了我国海外投资的相对集中的20多个国家，其中绝大多数条款都规定了“代位权”，而且目前签约国的范围还在不断扩大。这样从签约的数量和范围上看基本能满足我国海外投资处于初级阶段的发展要求。

综上所述，双边模式顺利的解决了海外投资保险制度中最核心最关键的代位权问题，具有单边模式不可比拟的优势，根据我国国情，双边模式的海外投资保险制度的建立对海外投资的长远发展都十分有利。

参考文献：

[1]余劲松.国际投资法.法律出版社，1997.

[2]王传丽.国际经济法.高教出版社，2005：367.

[3]王春燕.我国海外投资保险的法律模式研究.湖北法学，2007，（02）.

[4]孙晓晖.借鉴外国经验，构建我国对外直接投资信用保证制度的设想.财经研究，2001，（3）.

篇3

关键词：巴泽尔；产权理论；法定权利；经济权利；商品属性；产权相对性；权利分割；共同财产

中图分类号：F0-08 文献标识码：A 文章编号：1007-2101（2014）05-0041-05

美国经济学家巴泽尔是华盛顿大学经济系资深教授。在新制度经济学圈内享有很高的声誉，以研究“排队问题”和“奴隶制度的经济分析”而成名。他从微观经济学角度研究产权和制度，其理论分析大多从实例出发，基于实例阐明自己的论点。因此，“制度的微观经济学案例分析”是巴泽尔教授研究产权和制度的特点。巴泽尔教授的产权研究成果集中体现于《产权的经济分析》①一书，这无疑是我们理解他的产权思想最重要的文本。本文拟基于《产权的经济分析》，就其中体现的巴泽尔产权理论的独特视角进行分析，并阐述巴泽尔产权理论的现实启示。

一、产权的相对性

巴泽尔教授基于产权只能部分界定这一客观存在但却被经济学界所忽视的事实，看到了产权所具有的相对性，并从产权的相对性视角，强调必须区分法定权利与经济权利，论述了从来不会有绝对的产权，以及权利的产生是一个不断发展的过程等思想。

巴泽尔指出：法定权利与经济权利有关联但也有区别。法定权利是法律所规定的权利；而经济权利是在实际经济生活中所能实现的权利。法律所规定的权利是经济生活中实现权利的依据；但法定权利在经济生活中很难完全实现。而法定权利在经济生活中很难完全实现的原因，是存在着交易成本。巴泽尔以奴隶社会为例，指出奴隶是奴隶主的个人财产，奴隶主对奴隶在法律上享有完全的权利，但奴隶主仍然不得不放弃部分权利，正是由于监督成本的高昂。巴泽尔对于奴隶社会的经济分析，正是建立在法定权利与经济权利的区分上，而其分析的美国奴隶制度则无疑是说明必须区分法定权利与经济权利的最好例证。

这一基于产权相对性，区分法定权利与经济权利的思想，在如今看来已经是不言而喻的了，然而在巴泽尔之前的产权经济学家中，却都不自觉地犯着将产权绝对化的错误。在奈特和戈登对于道路利用和公海捕鱼的研究中涉及产权之后，经济学家们对产权一度表现出淡漠的态度，认为产权并不特别有用。这种观点正是产生于对产权绝对化的理解，那就是权利“要么全部，要么没有”。而权利“要么全部，要么没有”的观念，显然与将产权绝对化为“法律所规定的权利”不无关系。由于将产权绝对化为“法律所规定的权利”，把经济权利与法律权利等同，于是权利被置于公共领域的情况在传统上都被看作政府的错误。即便是奈特和戈登也暗示，如果政府把道路和捕鱼业转变为私有财产，有关的共同财产浪费就会消失。②巴泽尔针对将产权绝对化的谬误，指出把商品视为仅有一种属性的同质实体，加之将经济权利等同于法律权利，并把后者看作要么存在要么不存在，那就会得出商品要么被拥有要么不被拥有的结论。③这就在理论上揭示了将产权绝对化谬误的根源。

巴泽尔进一步阐明了从来不会有绝对的产权。因为绝对的产权意味着产权的充分实现，但由于产权的行使需要花费成本，产权人不能不考虑行使产权的成本，会对行使产权的边际成本和边际收益进行比较。当行使产权的边际成本大于边际收益时，进一步行使产权就是不划算的了，因为继续下去的净收益将是负值。于是，产权人不得不放弃一部分权利。因此从经济学的视阈看，绝对的产权是不存在的。毋庸置疑，只要个人追求最大化和权利界定要耗费资源，那么产权永远不会是完全界定的。

此外，也正是基于产权相对性的视角，巴泽尔指出在一个已经运转的社会中，权利的产生是一个不断发展的过程，即产权是不断产生并不断放弃的。这一动态而不是静态考察产权的方法，在笔者看来，也是从产权相对性的视角引申而来。

二、商品（资产）属性、权利分割与公共领域

在西方产权经济学的代表性人物中，巴泽尔教授是从商品的多种属性入手分析产权界定的困难，并进一步探讨权利的分割，由此深入到公共领域，探讨共同财产问题的学者。这一商品属性―产权分割―公共领域的分析理路，也是巴泽尔产权理论的一个独特视角。

巴泽尔指出，商品具有多种属性，并因不同商品而异，要获得有关商品的所有属性的信息难度极大。因而，获得全面信息的困难有多大，界定产权的困难也就有多大。由于全面测定各种商品属性的成本很高，于是交易中存在攫取财富的潜在机会：交易中总会有一些财富溢出，进入公共领域，而个人能够花费资源去攫取（当然要进行成本收益的比较）。

巴泽尔进一步指出，商品的产权常常被分割，由两个或两个以上个人分别拥有同一商品的不同属性。正是这种不完全的分离使得一些属性成为共同财产，进入公共领域。不仅商品，组织的所有权也可以被分割。组织内部和边缘的实物运作涉及许多商品及相应的许多属性，多人共享这些属性的产权。当产权在个人之间分割时，就会产生共同财产问题。譬如两人或多人拥有一辆出租车，由于易损害属性的难以客观界定和据实分摊，未定价属性的消费就如同是半免费的，于是部分程度上也就成为了共同财产。多人共同拥有大型机器的属性、办公大楼（写字楼）的走廊和公用设施利用，均存在共同财产问题。

巴泽尔所论述的共同财产，是与公共领域概念密切联系在一起的概念，其内涵是因所有者放弃而进入公共领域的商品属性。因而既非那些对其利用没有任何限制（应当说难以限制）的财产，譬如历史上英国村民共同利用以放牧牲畜和砍柴的公共土地；也非政府控制下的财产，因为一种资产处于公共部门的现象并不意味着被置于公共领域，处于公共部门的资产是被拥有的。巴泽尔意义上的共同财产是那些被所有者放弃的，因而进入公共领域的商品属性。问题是，人们为什么要放弃部分商品属性的权利呢？

巴泽尔论述道，假定所有权并未削弱，商品所有者可以自由地以任何合法的方式行使对商品的所有权，那么权利不能完全界定只能归因于所有者不行使所有权利的选择。也可以说，人们是故意置其部分产权于公共领域中。毫无疑问，人们获得、保持及放弃权利是一个选择问题。人们在私人领域内直接采取这种行为，在公共领域内通过政府间接采取这种行为。当人们相信拥有产权的收益将超过成本时就会运用权利，而认为拥有产权的收益不足于弥补成本时就不会运用权利，从而使之置于公共领域内。由此可见，人们的选择将会随情况的变化而改变。

为阐明这一论点，巴泽尔以饭店、影剧院提供“差别免费”为例，说明所有者把价格定在足以补偿成本的水平上，但仍将边际单位置于公共领域中，因为消费者的边际支付不等于边际单位的成本。巴泽尔分析道，法律并不禁止所有者在其商品的每一属性上收取边际费用，但收取边际费用要付出度量和监督成本。当所有者认为成本太高时，自然就会选择将其置于公共领域。巴泽尔同时也指出，虽然一些财富进入公共领域的情况难以避免，但是人们可以采取措施以减少相关的损失。

巴泽尔特别指出，当把设备（资产）产权分割概念融入企业分析中，根本地改变了企业构成，表明企业的结构并不是独立于市场条件的。而组织的结构形式显然是要解决一系列的共同财产问题。④对于不同物理特性的资本商品，或同一设备的不同属性来说，攫取问题的严重性也不相同。于是，以不同的方式处理不同的属性是有利的。设备单个属性的产权安排，应使攫取的损失减少到最低限度。那些容易产生严重共同财产问题的属性往往由组织所有，而不易产生共同财产问题的属性则往往由个人所有。由此，巴泽尔教授明确表达了他关于组织的观点：对产权被分割的实体的管理，需要组织。而解释产权分割的格局则是组织研究的核心。⑤巴泽尔进一步提出了治理权利配置的原则是：在各个当事人之间配置各个属性的产权时，应当使在管理那些容易产生共同财产问题的属性方面具有比较优势的当事人获得对于这些属性的权利。⑥

三、限制产权与价值最大化

在产权理论发展史上，巴泽尔是率先对于任何限制产权的行为都有害的传统观点提出挑战的学者。人们通常认为，施加约束会限制个人的行动自由，任何对产权施加的约束都会“稀释”产权，减少个人财产的价值，因此任何对产权的约束都是有害的。巴泽尔则指出，对产权施加约束，实际上就是绕过价格机制而分配资源。但绕过价格机制分配资源在瓦尔拉斯模型中是行不通的。经济学家认为对产权的任何稀释都是有害的观点，显然是受到了瓦尔拉斯模型的影响。然而市场经济中的事实却是：个人并不能任意使用他们的财产，他们的自由处处受到限制。例如，私人土地的使用必须遵循政府的规划，私人房屋的出租也得遵守政府的有关规定，等等。并且，不仅存在政府对个人产权施加的约束，经济交往中还不乏私人自愿接受的约束。既然施加约束并非政府的“专利”，客观上也存在着组织的或私人约法的限制，而这样的约束显然是私人自愿接受的约束；那么，财富最大化与所有权受到约束之间的矛盾就只是表面的、不真实的。⑦于是，巴泽尔教授也就在他的产权理论中展示了另一个独特的视角――客观分析限制产权与价值最大化之间的关系。

第一，巴泽尔从产权分割入手，论述了由于产权分割而需要对产权运用方式施加限制，而此类限制并不会稀释产权。他指出，在商品各种属性的产权分割由不同个人拥有的情况下，为避免相互之间发生侵权行为，需要作出排他性规定。方法之一是对所有者运用其所有权的方式施加限制。这是因为，商品各种属性的产权一旦分割给个人，其中一些人就可能染指别人所有的属性，而要防止染指别人所有的属性的事情发生，就要作出限制。巴泽尔以电冰箱产权为例，说明由于产权分割需要对产权运用施加约束。无论是新电冰箱出售（不管经过多少流通环节），还是旧电冰箱转手，其中“制冷剂漏出”这一属性始终留在生产厂商手中，表明厂家仍然是电冰箱某些属性的所有者。而这些属性归厂家所有显然要比归消费者所有更有效率。如果“制冷剂漏出”这一属性不归生产厂商而归各个买者，在签订销售合同或转让合同时就会遇到麻烦。他还就大家都熟悉的保修说事：为防止对保修商品的不精心使用，厂家在保修条款中就会对用户作出某些限制，这种限制无疑有助于区分厂家的质量责任和用户滥用的责任。表面看来，限制“稀释”了产权，但此类限制实际上可以降低缺乏必要限制所可能造成的浪费（即攫取成本），由此增加了交易的净价值。

第二，巴泽尔论述了对所有权施加约束还有一个作用：防止所有者的资产被盗窃。而出于这一目的的产权约束同样不会稀释产权。他指出，资产面临被盗窃的危险，因此所有权从来不是绝对安全的。个人可以采取措施防范盗窃，国家也有责任辅助个人保护自己的财产。

由于国家提供保护服务却并不是对每个人分别收费，个人希望尽可能由国家来保护自己的财产，而不管国家支出保护费用的多少。国家虽有责任提供保护服务，但也要降低保护成本。于是为减少过多的保护支出，国家可以对个人行为加以限制。对此，巴泽尔以汽车防盗为例进行了很好的说明。⑧

如果说以上分析涉及的似乎是受限制者被动接受的约束，那么巴泽尔还将视线投向组织内部和私人交易者之间自愿接受的约束。他分析道，通过组织内的投票来配置资源，每个人都会受到其他投票者的制约而减少自己行动的自由。但有时人们还是愿意用投票的方法，说明他们赞赏这种相互制约。即便是在追求利润的场合中也存在着大量的投票行为，如股份公司中的投票决策。这表明人们有时不想借助市场价格而愿意通过非市场机制来决定资源的配置。巴泽尔接着讨论了私人交易者之间的相互限制问题，其列举的案例之一，是一家独立企业与克莱斯勒公司签约，从克莱斯勒公司购进车体，改装为可折叠车顶后只能卖给克莱斯勒公司。克莱斯勒公司经检验符合其所制定的技术标准，按约定价格购回改装后的车体，并由改装企业负责车顶质量的保修责任。巴泽尔分析的结论是：克莱斯勒公司对该企业的约束表面看限制了其产权，但这种限制恰恰有效地界定了产权。由于解决了检测问题，该企业事实上成为车顶这一属性的所有者，就要对自己所改装的车顶的质量负责，从而基本上消除了逃避责任的行为，也因此从这一合约的履行中获益。

四、个人在产权领域的作用

巴泽尔产权理论所凸显的另一个视角，就是重视个人在产权领域的作用。西方产权经济学除了在产权起源问题的研究中涉及到非正式制度安排，大量的分析都是针对正式产权制度而展开。于是在诺斯教授的著述中，我们看到的是产权理论、国家理论和意识形态理论层次递进的研究框架。而“诺斯悖论”所欲说明的，也正是国家制定的产权制度是“有效”的还是“无效”的，关乎一国经济是增长还是衰落，就如同“成也萧何败也萧何”。那么在正式产权制度分析中，能否在国家这一制度制定者之外，也加入个人的分析视角，考察个人在产权领域所发挥的作用呢？巴泽尔教授的产权理论对此作出了肯定的回答。

巴泽尔虽然认同权利在存在政府权威的情况下产生，比个人运用暴力具有比较优势，但他更加关注个人在产权领域的作用。他认为，不管缔约方是个人还是组织，把所有的产权都定义为个人占有的权利是有好处的。因为不仅个人的目的清楚，而且任何组织的功能可以归结为各种不同的权利由一个与它有关的个人向另一个人的让渡。而个人的目的清楚，在于个人追求最大化。在他看来，不论何时个人觉察到某种行动能增加他们权利的价值，他们就会采取这种行动。这就是个人最大化的含义。并且这个道理是普遍适用的，个人最大化假设也是分析组织功能的基础，对个人产权的研究能够应用于所有的组织和所有的社会。基于这一理解，巴泽尔指出人们对资产的权利是自己努力保护、他人企图夺取和政府保护程度的函数。于是产权不是绝对的，能够通过个人的行动改变。虽然政府要参与私人权利的确定和保护，但在许多这种活动中个人比政府具有比较优势。所以他坚信，对权利形成的研究必须考虑个人的作用。

德姆塞茨在对蒙特哥奈斯印第安人的研究中，指出新的权利对应于新的经济力量而产生，假定随着共同财产资源价值的增长，人们越来越可能确定对它的权利。巴泽尔对其观点评论道，这一观点的含义是：权利在从财产获益的能力的意义上来说，主要是一个经济价值而不是法律概念的问题。但德姆塞茨并未探索权利的新旧概念之间突破的本质，未能系统地贯彻到底。而其他学者应用了德姆塞茨的观点，也未能扩展他的研究方法。巴泽尔指出必须对权利形成这一尚处于萌芽状态的分析加以阐述和拓展，以说明随着权利价值的上升或下降，个人如何更为谨慎或更不谨慎地界定权利。

巴泽尔论述道，人们获得、保持及放弃权利，是一个选择问题。当人们相信拥有产权的收益将超过成本时就会运用权利，而认为拥有产权的收益不足于弥补成本时就不会运用权利。因此，是否将商品某些属性置于公共领域中是所有者的选择，他们能改变保留的权利及放弃的权利。在拥有一种属性胜过置它于公共领域的情况下，商品所有者会在合同更新时作出适当的变化。但如果在合同有效期内，要重新获得已置于公共领域的属性就只有花费资源。对于合同期间价值增长的属性，如果合同当事人并未在合同中作出规定，还可能产生纠纷。在产生纠纷的情形下，当事人将把他们对法院裁决和解决纠纷的其他方法如仲裁与私下解决所可能产生费用加以比较，从中选择认为成本最低的方法。因此，当事人的决定影响权利的界定。即便考察法院在权利界定中的作用时，巴泽尔也看到了私人订约者起着对法院作用的重要补充作用。他从两个方面分析了私人订约者对法院作用的重要补充作用，即（1）谨慎拟就的合同，预见到潜在的容易发生的纠纷并作出规定。如果发生纠纷诉诸法庭，有利于法院对权利作出明确界定。（2）普通法常常吸收私人合同中重复出现的特征。订立新合同时，订约人根据变化了的情况可以按其意愿作出新规定，只要这些规定与法律的基本原则不相违背，法院就将尊重这些新规定并给予重视和采纳。

巴泽尔进一步考察了私人产权与政府行为之间的关系，指出追求最大利益的个人只有在能得到好处时才会采取行动，人们必须有能力判断政府行为会对谁有利，对谁不利。为此，他以城市公共交通系统为例，说明不管是哪一种公共交通体系，其中都存在着特殊的私人产权。在公共交通体系中，司机不是单干户，他按照所签合同，以劳动交换工资。若是在正常工作以外增加出车次数，必须给其激励。这表明，司机控制着自己劳动量支出的权利，而多出车就是用这种权利去交换某些其他权利。同样，城市公共交通系统中的调度、保养等人与司机一样，该给的产权也必须给他们，否则城市里就见不到公共汽车了。⑨只不过对于私人运营的公共交通系统，则还需考察让司机跑车而受益者。可见，哪怕是政府出资建立的公营的公共交通系统，其中也要承认私人产权的存在。

而在其对于价格控制的分析中，巴泽尔发出了管制当局究竟在管制什么的呼声，详尽分析了在美国政府于20世纪70年代对于汽油价格实行管制期间。买卖双方都能在价格之外作出边际调整的事实，并不无幽默地写道，买卖双方共同为降低价格控制所带来的损失而作出边际调整的常见例子，就是将一种不受控制的产品（油）与汽油搭配出售。于是，“在历史上，汽车还从来没有比这一时期更好地得到过。”⑩巴泽尔对此得出的分析结论是：只要产品的边际成本不等于边际收益，总会产生一种平衡的力量使之趋于相等。即便是政府施加限制造成的边际成本不等于边际收益，人们也会进行调整，只不过由于调整成本非常高，最终产量将大大低于市场调整下的产量。

五、巴泽尔产权理论的现实启示

西方产权经济学对于现代经济学的发展是有所建树的，交易成本、产权和产权制度等概念早已登堂入室，成为现代经济学的明星概念。通观产权经济学在新古典传统内的发展，巴泽尔的产权理论可谓是独树一帜，令人瞩目。巴泽尔产权理论的独特视角和分析结论不仅推动了产权理论的发展，而且具有现实意义，正处于转型期的中国无疑也能够从中获得某些启示。这也正是笔者在十一年前即选择《产权的经济分析》作为博士课程教学内容的主要原因。前文已经阐述了巴泽尔产权理论的独特视角，以下就巴泽尔产权理论的现实启示陈述笔者的看法。

其一，巴泽尔基于产权相对性视角的分析，得出了产权只能部分界定的研究结论，这就突破了产权必须完整界定的绝对化观点。由于界定产权有资源耗费，存在着交易成本，人们不可能不考虑界定产权的边际成本与边际收益，当界定产权的边际收益等于界定产权的边际成本时，理性的产权人显然不会要求进一步界定产权。因此，从来就没有绝对的产权或完整的产权。然而，对于产权只能部分界定的事实，西方学者（包括此前的产权经济学家）却长期熟视无睹，于是巴泽尔针对将产权视为绝对的谬误，从理论上进行了揭示并提出了批评。这就打破了产权能够完整界定的神话，其理论意义是显见的。巴泽尔基于产权相对性的视角，所得出的产权只能部分界定的研究结论，对于转型中的中国推进产权改革无疑具有启示作用。长期以来，大陆学人在论及企业改革时，对于仍然存在问题的原因分析中，大都归结为改革不到位，产权仍未清晰。有人甚至直陈：国企的问题就是产权未能完全界定清楚。针对如此笼统的提法，我们不禁要问：产权清晰等同于产权完全界定清楚吗？难道中国企业的产权改革可以置界定产权的交易成本而不顾吗？企业产权改革的目标，是要实现企业资产权利束中的各项权利清晰，皆有其主，而并非要实现产权的完整界定。只要企业资产权利束中的各项权利皆有其主了，产权也就清晰了。此后，产权人在行使权利时，也不会无视交易成本而完整界定自己的产权。所以，如果企业资产权利束中的各项权利尚未清晰归属到产权主体，那就是产权尚未清晰，需要进一步深化产权改革。一旦企业资产权利束中的各项权利清晰归属到产权主体，企业经营中存在的问题也就不能笼统归结为产权没能完整界定了。

其二，巴泽尔基于“商品属性―产权分割―公共领域”的分析理路，将其产权研究视点投向了置于公共领域的共同财产，分析了共同财产形成的原因，以及相应的攫取问题和纠纷问题。这一理论视角在西方学者（包括此前的产权经济学家）中也是前所未有的。无需赘言，只要将产权绝对化，就必然无视共同财产和公共领域的存在，也就不会引申出攫取问题和纠纷问题。巴泽尔教授的这一理论贡献，对于我们同样是有现实启示的。我们所面对的商品和资产同样具有多种属性，只要商品和资产的多种属性分别归属不同的产权人，公共领域也就客观存在，共同财产问题自然不可避免。于是，需要我们正视这一领域相关问题的理论研究，并由此指导现实经济社会中此类问题的解决。基于巴泽尔产权理论的这一视角，有助于我们解释为什么产权主体之间会产生经济纠纷，以及寻求正确处理纠纷的途径和方法。行文至此，还得提到国内有人对于所谓巴泽尔困境的误读，认为这一困境首先由巴泽尔提出，大意是离开了清楚界定并得到良好执行的产权制度，人们必定争相攫取稀缺的经济资源和机会。这一说法显然同巴泽尔教授明确提出的产权只能部分界定，产权分割的现实中存在共同财产和公共领域等论点相左，而与奈特和戈登的观点倒是一致的。

其三，巴泽尔对于产权限制与价值最大化的分析，基于现实中客观存在的对于私人产权的限制，分析得出：不仅组织内部和私人交易者之间自愿接受的约束不会影响价值最大化，而且为防止因产权分割染指别人的属性而对产权运用方式施加限制，以及国家对所有权施加约束以防止所有者的资产被盗窃，都与产权稀释而影响价值最大化无涉。正是基于这一客观分析产权限制与价值最大化关系的视角，巴泽尔突破了所有对产权的限制都会稀释产权从而妨碍价值最大化的传统观点。巴泽尔的这一分析给予我们的现实启示是：并非所有对产权的限制都会导致价值最大化的受损，因而理论上需要分析哪些对产权的限制是必要的，不会影响其价值最大化；而哪些限制是真正稀释了产权，从而妨碍了价值最大化。基于此，对于现实中种种维权行为，也得具体分析其产权受到的限制是否真正稀释了他的产权，是否导致了其利益受损，而不能仅仅因为产权受到了限制就要求维权。譬如，如果产权人在非经营性房产中从事经营性活动，并因产生纠纷而被停止于此的经营活动，于是提出自己的权利受到了限制，要求维权，这样的维权要求就是法律所不能支持的。因为对其限制的实质，正是防止他对别人的侵害。

其四，巴泽尔产权理论十分重视个人在产权领域的作用。他既分析了个人在产权形成中所起的作用，又明确指出无论是在私营系统还是公营系统中都存在着私人产权，并从理论上阐明了必须尊重私人产权的道理。巴泽尔的这一分析，至少给予我们两个方面的现实启示：首先，既然人们获得、保持及放弃权利是一个选择问题，那我们就必须尊重有行为能力的个人的选择，尊重个人的选择就是认同他们在产权领域所发挥的作用。对因个人选择而产生的纠纷的处理，也要充分尊重他们对于解决纠纷途径的选择。其次，既然私营系统和公营系统中都存在着私人产权，其运作都离不开私人产权，那就要尊重私人产权。其实巴泽尔所说的私人产权，就是我们习惯表述的私人权益。无论在公有企事业单位，还是在非公经济组织中，都必须尊重私人权益，这是组织正常运作和发展的必要条件之一。任何组织都是人的组织，由个体按照一定的结构组成并运作，离开了个体，何来组织可言。对于组织中私人的权益必须予以尊重和保障。从转型期中国的现实看，私人权益不仅在私营系统中常常受到侵害，即便是在公营系统中也难以得到尊重和保障。因此，基于巴泽尔产权理论的分析，无论是私营系统还是公营系统中，都必须给予其中每一个个体的私人产权以应有的地位。

注释：

篇4

【关键词】经济学;农村法律;新农村建设;经济发展

当前我国农村经济发展出现了诸多新情况，新问题，需要新的解决对策与法律制度保障，农村经济建设中的土地流转等现实问题呼唤农村法律制度建设的进一步完善。从，特别是新世纪取消农业税，放开土地流转以来，诸多实践表明，当前我国农村法律制度建设的薄弱环节在于产权制度不够明晰，由于产权不明晰导致的经济纠纷对农村经济稳定发展和社会和谐环境的打造十分不利。因此需要参考新制度经济学的理论，从产权制度入手，分析进一步完善农村法律制度建设的途径与举措。

一、新制度经济学的产权理论

新制度经济学的产权理论由美国经济学家科斯在其著作《企业的性质》中提出。产权理论的主要观点是，当交易成本为零时，只要允许自由交易，经济行为就会达到帕累托最优，而交易成本为正，就会降低经济效率。科斯认为，产权理论包括交易成本、产权界定与资源配置三个方面的内容，其中，交易成本是核心，交易成本的高低将直接影响经济效率的高低。新制度经济学还认为，制度需求与制度环境变化共同催生新的制度安排设计，制度安排设计必须建立在符合实践规律和经济规律两个基础上，不能只考虑实践而忽视经济成本，这样的制度安排是无法贯彻和实现社会福祉进步的，同时不能只考虑经济成本而忽视社会实践的趋势，否则这样的规定也无法真正切合社会实践。新制度经济学指出，经济效率最大化的前提是交易成本的尽可能降低，而从我国农村经济建设实践来看，产权问题构成了交易成本的主体。农村土地流转是在农村土地所有权保持集体所有制基础不变，允许有能力的家庭与个人适当突破原有的安排，通过承包土地使用权的方式实现规模经营。土地流转一定程度上完善了的弊端，即家庭单位的经营导致生产碎片化，制约了大型农机设备等的使用，对农业产值进一步跨越式提升有一定的负面作用。2007年物权法在坚持农村土地集体所有制的根本原则的同时，也为放开土地使用权流转“放开了口子”，肯定了通过合法土地流转所取得的收入的合法性，而且通过合同法等的规定，完善了对于承包及所得的归属问题规定，进一步激发了有能力的个人和企业参与农村经济建设实践的热情，乡镇企业的发展也进入了新的春天。但是在实践中，由于我国农村地域广阔，国情复杂，以及农村法律意识淡薄等问题，物权法关于产权制度安排的一些条文精神并没得到很好地贯彻，导致在实践中出现了一些不必要的问题。

二、当前农村经济发展中凸显的法律制度建设问题

1、法律意识淡薄

新制度经济学的核心思想在于通过规范包括产权在内的制度设计，用制度作为经济发展的保障，换句话说，通过加强法律制度建设来规范经济发展中存在的问题。但由于我国农村长期以来属于人情社会，无论是经济发展还是村民邻里之间的日常交往、生产生活，人们还是倾向于由当地具有一定声望的族长、长辈来进行“断案”，有时候甚至会逾越法律的边界，或者做出与法律精神相悖的决定。同时，由于社会经济发展与城市相比有所落后，加上人员流动性差，当代法律意识与族规以及约定俗成的风俗习惯有一定的出入甚至不同，此时很少会有村民选择使用法律武器保障自己的合法权益。例如，2016年初，广东潮汕地区某村对土地承包的利益归属分成产生歧义，由于当地宗族观念强，根据风俗惯例，族长决定将九成利益收归本村村民，对外地承包商仅分配一成，当外地承包商表示要重新讨论，甚至要提起司法诉讼时，当地村民竟然对承包商群起而攻之，最终合作项目以烂尾告终，当地招商引资又一次失败，经济发展再次出现不和谐的事件。通过这一案例可以看出，当前法律意识淡薄，片面依靠族规村规，已经不适应经济发展的要求，亟待加强法律制度建设，规范制度运行，摒弃旧俗陋习。

2、土地流转等缺乏必要的法律保障

新制度经济学的产权理论的精髓在于，明确产权边界，规范制度设计，用制度“说话”，解决经济发展中出现的问题。当前农村社会经济发展的重要抓手是土地使用权流转，而与之相关的法律制度却不够完善。2007年的物权法虽然确立了土地成本所得由私人所有的精神，但对于土地流转的方式、形式以及后续一应事宜则缺乏必要的条文规定。例如当前城市用地已经确立了招拍挂、使用权转让等形式，保障了城市土地供应侧的良好运行，避免了由于土地流转导致的经济纠纷等问题，而农村则不同，国家至今没有出台一部有针对性的法律法规，因此出现了“各自为政”的情况。例如吉林某村规定，土地流转要通过村、镇、县三级审批，而审批环节设置过多，审批过程不透明，就容易导致权力寻租行为，由此滋生腐败;福建某村规定，土地流转只可以承包给同村的人，不可以承包给外村的人，保障“肥水不流外人田”。由于法律制度不健全，由此导致的权力不当使用、地方保护主义行为对农村土地流转和乡镇企业的进一步做大做强十分不利，需要在未来加强解决。

三、新制度经济学视角下农村法律制度的构建路径

1、加强教育

有了好的法律制度还不够，必须要在广大的农村地区营造起“知法、守法、懂法、用法”的良好氛围，要让制度设计落地，扎根广大人民群众的内心。以山东寿光为例，当地农村基层组织自发建立起普法教育工作小组，对农村地区进行专门的普法宣传教育，特别是对土地流转、承包利益分成等与群众密切相关的经济行为进行从法律角度的剖析，增强民众的法律理念、法律意识，对于培养农民的守法意识，能够识别经济行为中的法律风险，让广大村民群众对经济纠纷能够“防患于未然”。同时，在中小学开展学法教育，聘请外地专业教师，在国家教育大纲框架内，对法律常识“从小抓起”，根据当地的统计数据，普法教育从2008年至今7年来，当地的经济案件立案率逐年下降，广大村民在与开发商签订合同、租约时能够使用好法律武器保障自己的利益，用法律规范行为，用制度保障经济发展大局，对当地经济建设稳定发展具有十分重要的意义。

2、完善立法

建立一套完善的法律制度体系，立法是前提。新制度经济学的核心也在于必须建立起一套内容完善、行之有效的法律体系，完善法律运行的制度设计。当前我国已有的《农业法》、《村民委员会组织法》以及《物权法》等，对农村法律制度建设起到了框架性的作用，但是不可否认的是，这些法律只是在制度层面上给出了原则性的规定，或者即便是有一定的细化但也是仅仅就某一个方面而言的，无论是从数量上还是质量上都有一定的不足，无法满足实际工作的需要。例如粮食问题，我国是农业大国，亦是产粮大国，然而却没有一部根本性法律对于关乎我国粮食生产安全及粮食产业发展的法律。特别是近期从中储粮黑龙江林甸直属库的事件到农业部集中批准种转基因大豆进口而导致的争议，粮食相关重大事件扎堆更显现出凸显出粮食立法之必要。

四、总结

农村经济建设需要法律制度为保障，新制度经济学坚持这一认识，并认为良好的法律制度保障能够起到“经济剂”的作用，减少不必要的交易成本，提高经济行为效率，促进整个农村经济社会的全面发展，进一步提高社会经济现代化水平，缩小城乡二元化发展的差距。此外，新制度经济学所主张的产权明晰观点，对当前土地流转、承包利得分配等现实问题亦有较好的现实意义。未来，要通过加强立法、培育农民法律意识等措施进一步加强农村法律制度建设，更好地为社会经济建设服务。

【参考文献】

［1］陈佳佳．基于制度视角的湖北省农村土地流转研究［D］．中南民族大学，2015

［2］科斯，德姆塞茨，诺斯．财产权力与制度变迁［M］．上海三联书店，2016

［3］德姆塞茨．所有权、控制与企业［M］．经济科学出版社，2015

篇5

关键词 经济公益诉讼 原告资格 适案范围 保障措施

中图分类号：D922.2 文献标识码：A

一、 经济公益诉讼的法律特征及建立之必要性

公益诉讼有广义和狭义之分。广义的公益诉讼包括所有为维护公共利益的诉讼，既有国家机关代表国家以国家的名义提起的诉讼，也有私法人、非法人团体、个人代表国家以自己的名义提起的诉讼；而狭义的公益诉讼是指国家机关代表国家以国家的名义提起的公益诉讼。还有学者认为，公益诉讼是指一定的机关或公民为了维护公共利益，依法对违反法律法规，给国家、社会公共利益造成损害的行为人提讼，追究其法律责任的诉讼活动 。

(一) 经济公益诉讼的法律特征。

经济公益诉讼是指由于行政机关或其它公共权力机构、组织及个人的违法行为或不行为，使社会经济公共利益遭受侵害或有侵害之虞时，法律允许公民或团体为维护社会经济公益而向法院提讼的制度。公益诉讼制度有以下显著特征：

首先，经济公益诉讼具有经济法的内涵特质。基于对经济法本质所达成的共识，涉及社会经济公益与国家干预构成经济公益诉讼的本质特征。从某种意义上说，经济公益诉讼其实是对传统诉讼法(民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法)进行理念更新与突破的新型诉讼法，但它也并不是完全独立于该三大诉讼制度之外的，而是在民事诉讼制度基础上发展起来的一种特殊诉讼程序。

其次，它是指被诉行为侵害了或危及到社会性的经济公益，一般并不直接损害原告私人的利益。在经济公益诉讼的场合，原告申诉的基础并不在于自己的某种利益受到侵害或胁迫，而在于希望保护因私人或政府机关的违法行为而受损的公众或一部分公众的利益。经济公益诉讼案件的原告可以是与侵害后果无直接利害关系的任何组织和个人。公益诉讼当事人中的原告既可以是直接受到违法行为分割的社会组织和个人，也可以是没有直接受到违法行为分割的社会组织和个人。即只要违法者的违法行为侵害了国家利益，或侵害了社会管理秩序，对国家或不特定的人的合法权益构成损害或具有损害的潜在可能，任何组织和个人都有权代表国家违法者，以保护国家利益和公共秩序。

再次，经济公益诉讼具有显著的预防性。与私益诉讼相比，公益诉讼的提起及最终裁决成立的前提既可以是违法行为已经造成了现实的损害，也可以是未造成现实的损害但有损害发生的可能并不要求一定有损害事实发生，只要能根据有关情况合理判断有社会公益侵害的潜在可能，亦可提讼，由违法行为人承担相应的法律责任。例如：工业企业不按国家环境保护的要求，在进行新建、改建、扩建工程时，防治污染和其它公害的设施没有与主体工程同时设计、同时施工、同时投产，即使对环境的污染尚未形成，也可提讼。这样可以有效地保护国家利益和社会秩序不受违法侵害，把违法行为消灭在萌芽状态。在经济公益诉讼中，这种预防功能尤为明显且显得更为重要，所以法律有必要在经济公益侵害尚未发生或尚未完全发生时，就容许公民适用司法手段加以排除，从而阻止社会经济公益遭受无法弥补的损失或危害。

最后，经济公益诉讼具有较强的国家干预性。传统的私权理论确立了私权至上的理念，但绝对的自由必将导致权利的滥用。鉴于个人私益与公共利益这对矛盾的长期对立，必须建立相应的制度对契约自由与公序良俗这两项原则进行协调与平衡。建立经济公益诉讼制度，国家允许任何组织和个人对他人的行为提讼，特别是赋予检察机关提起公益诉讼权，以公权介入私权，无疑具有强烈的国家干预色彩。同时由于公益诉讼的目的是为了维护国家利益和社会公共利益，因此，当事人自由处分权将受到较多限制。例如：公益诉讼的原告如果要求撤诉，除因证据不足，被告承认错误并接受处罚外，凡事实清楚，证据确凿，被告明显违反法律，侵害国家利益，扰乱社会秩序的案件一般不允许撤诉。这些都是国家干预的具体体现。

(二) 建立经济公益诉讼制度的必要性。

法谚“无救济，则无权利”揭示了法治社会的一条重要准则，即凡是没有司法救济的场合，便无权利可言。因此，建立经济公益诉讼理所当然具有其必要性。

首先，社会经济公益受到侵害而救济不足。基于市场失灵和政府失败，体现国家干预和社会公益性的经济矛盾和冲突日益突出。我国长期实行社会经济运行的国家行政管理这一单轨运行机制，忽视了其它社会力量(主要指公共团体、社会组织、非政府机构以及公民个人)的作用，使得对社会经济公益的侵害得不到有效遏制。经济违法行为无孔不入，只靠行政执法机关的执法监督，是杯水车薪，挂一漏万。而且经济执法机关有法不依，变相执法屡见不鲜，尤其是地方保护主义和行业保护主义根深蒂固，严重影响了行政执法监督的公正性，使许多的经济违法行为得不到有效的处理 。因此，突破国家――行政权力――社会公益；公民――司法手段――私人利益这一固有权力架构，授权有关国家机关、社会组织和公民个人对经济公益损害提讼已成为现实的需要。

其次，我国现行经济法诉讼机制在经济公益救济上存在缺陷。民事诉讼的条件之一为原告必须是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织。可分为两种情况：其一，由个别受害人单独提讼。其困境主要体现在分散受害者重复诉讼，耗时费力并可能引起法院裁判的矛盾，而且者处于弱势地位，纷争当事人在力量对比上缺乏对等性，从而削弱权利人的原动力。其二，由受害方以群体形式提起共同诉讼。问题在于代表人诉讼要求当事人一方有共同的诉讼标的或诉讼标的种类相同且原告方当事人诉讼请求能协商一致，否则必然导致诉讼效果的削弱、成本的高昂、程序的繁琐及周期的迟延。《行政诉讼法》第6条规定的原告、被告资格和争议标的(具体行政行为)的三重限定决定了行政诉讼程序对经济法中涉及公益纠纷直接适用的排除，而且行政诉讼以行政处理为前提，其争执的焦点已不是经济利益关系而是以行政管理关系为中心的行政纠纷，也难以保证对受害主体权益补偿的兼顾和对违法行为处理的彻底性。目前，我国大部分的经济违法行为的实施者为直接或间接的既得利益者，这必然会导致处理违法行为时缺乏应有的中立性。例如为了增加地方财政收入、显示政绩，政府部门对大规模环境污染的漠然视之，对违法企业之间的限制竞争行为的视而不见，甚至亲自出马，大搞行政垄断，实行地方保护主义等。

二、 经济公益诉讼的启动主体

从西方各国的行政诉讼演化史来看，当代立法的趋势是降低资格的要求，使更多的人能对行政机关的行为提起申诉，促进公民对自身利益和公共利益的维护，“法律就是朝着允许公民他们所感兴趣的任何行政裁决的方向发展”。纵观各国，这种理论在美国的《清洁空气法》、《清洁水法》、《噪音管制法》、《克莱顿法》中明确体现，赋予纳税人、竞争者、消费者、社会团体以原告资格；德国赋予检察官以公益代表人的资格；英国赋予检察总长和地方政府以申请司法审查资格；日本赋予普通民众以原告资格；法国1973年的罗艾依埃法律中也作出了相应的规定。我国可以吸收和借鉴国外经验，确立以下几个可以提起经济公益诉讼的主体：

(一) 检察机关的原告资格。

1. 检察机关原告资格的法理基础。

检察机关是经济公益诉讼的最佳主体。从法理上讲，对于法定的主体，其行使权既是权力也是其职责。法律应当把作为一种义务赋予特定的主体，使主张公益的变成一种公权力，根据公权力不得随意委托的理念，接受这一义务的主体主要是国家机关。由于经济公益诉讼的公益性，由国家机关代表国家提讼，可解决公益诉讼主体缺位而使社会公益得不到救济的难题。

2.检察机关提起经济公益诉讼与其作为国家法律监督机关行使监督权的性质相吻合。

我国的宪法规定，检察机关为我国的法律监督机关。检察机关是国家利益的最佳代表；检察机关是国家法律的监督者，是国家和社会整体利益的代表者。自检察制度问世以来，检察机关就以国家利益和社会整体利益代表的身份出现。我国的国情及检察机关的性质，更要求检察机关把维护社会公益作为首要职责。

3.检察机关代表国家提起经济公益诉讼有利于保证审判独立，实现司法公正。

涉及经济公益利益的案件一般涉案金额较大，诉讼费用较高，公民个人往往无力负担。经济公益诉讼案件取证较难，因为被告往往是大企业集团或行政机关，公民个人是弱者，无法与之抗衡。涉及社会经济公益的案件多涉及重大的部门利益和地方利益，不仅当事人想方设法干扰公正审判，地方政府也企图通过各种途径对法院施加压力。加之我国的审判人员整体素质不高，我国的司法独立制度还不够完善，单凭审判人员的自律，在关涉重大经济公益的公益诉讼中保证公正司法是不现实的，可以通过检察机关的监督权介入此类案件进行他律，促使其正确行使审判权。

4.为维护社会经济公益赋予检察机关原告资格符合国际通例。

从国外的法律实践来看，建立公益诉讼制度的国家不论大陆法系国家还是英美法系国家，都将公益诉讼的权利或职责赋予了检察机关。在法国，检察官是国家利益的代表，是社会公共利益的代表。检察官参与涉及社会公共利益、国家利益和公民重大利益的诉讼，可以发挥其维护国家利益、社会公共利益的职能。检察官为维护社会经济公益提讼这一职能在1806年法国《民事诉讼法》中获得了明确的立法确认。法国的这一做法对后世产生了深远的影响，现代世界各国都普遍建立了检察官为维护社会经济公益提讼的制度。德国和日本设有公共利益代表人制度，由检察官代表社会公益提讼的制度。美国环境保护法规中均授权司法部长（检察官）提讼的权利，英国只有代表公共利益的检察长才有权提起阻止侵犯公共权利的行为的诉讼。虽然检察机关在前述各国一般隶属行政系统，但代表公共利益的属性是相通的，正如检察机关隶属于哪个系统均不影响它提起刑事公诉一样，其为维护社会经济公益而向法院提讼的经济公益诉讼启动权不应受到权力隶属关系的限制。 因此，我国的经济公益诉讼应赋予检察机关以原告的主体资格，而且基于上述原因，检察机关的原告主体资格不受任何限制。

(二) 公民、社会团体的原告资格。

传统法律理论认为，维护社会公益的责任由国家来承担。对危害社会公益的行为理应由国家行使公权力追究违法者的责任，私人无权介入。法院的职能被认为是被动的处理个人权益之间的纠纷，而不管理有关公益事务。行政权的行使原则上不受司法权干预，资格的限制正是用来阻止法院对行政事务的过分介入。基于这一理论，传统诉讼法体系立足于维护个人利益，用司法力量解决私人利益纠纷，而对于社会公益，公民个人因对其无直接利益关系，其原告资格法律不予承认，对于公民为保护正在或行将遭受损害的社会公益而提起申诉，法院总是拒绝受理。然而现代社会生产的高度社会化、社会生活日益复杂化以及利益关系日益多元化，使得单纯依赖国家这唯一主体来维护公共利益已远不能适应需要，私人力量被运用到司法活动中来弥补上述不足，被认为是从根本上保护社会公益的一种有效手段。

我国现行立法没有类似规定，相反，法律对原告资格进行了严格限制：如我国 《民事诉讼法》第108条规定必备条件之一：原告必须是与本案有着直接利害关系的公民、法人或其他组织；又如我国《行政诉讼法》第41条规定必备条件之一：原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人和其他组织。这样，由于公民无权提起公益诉讼，必然导致在社会公益正在或行将遭受损害，而有关国家机关怠于或疏于行使职权时，社会经济公益得不到保护。

是否说任何公民在任何情况下都可提起经济公益诉讼？若对原告资格不加任何限制，将产生不利后果：一是鼓励当事人以诉讼替代其他争议解决方式，势必使法院受理案件大量增加，产生司法服务供给不足，法院为解决案件积压问题就可能采用简易措施提高办案效率，从而有影响办案质量；二是基于经济公益社会价值的多元性和复杂性，一些公民和企业有可能出于不正当目的，滥用诉讼权利，其结果可能影响企业正常的经济生活。虽然法院对原告资格问题已做出巨大让步，但并不意味着没有任何限制，更不意味着任何人都可以高举捍卫公共利益的大旗而提讼。一般情况下，法院仍然要求原告提供事实上的损害。法院认为所谓事实上的损害并不仅局限于经济上的损害，美学上的、环境舒适度上的等非经济上的损害也包括在内。 因此，笔者认为为使经济公益的保护获得可诉性，不应苛求申诉人与本案有直接利害关系，但是也不应将原告的范围扩大到任何公民，只要申诉人能证明自己与本案事实上有间接的利害关系即可。

同时在经济公益诉讼原告资格上，应遵循行政程序前置的原则，即在之前，公民应当就造成经济公益受损的行为先行向有关国家经济管理机关检举、揭发、控告，若有关机关不作为或违法行为得不到制止时，公民才能向法院提起公益诉讼。这样，既可有效防止诉权的滥用，也可避免给法院造成过重的负担。

经济公益侵害行为实施者在人力、物力、财力等方面具有明显的优势，一般的个人不论在哪方面都无法与其抗衡，面对经济公益诉讼这一有力武器只能望之而不能用之。与公民个人相比，社会团体具有诉讼能力优势。不同的社会团体基于对本团体相关的公共事务如环境保护、消费者权益等的了解与熟悉，在行使原告权利或承担相应义务方面更加方便。以团体这一组织形式介入更能产生强大效应，其影响范围更大。因此，我们更倾向于在我国将来真正建立的经济公益诉讼中充分发挥社会团体的积极功效，构筑同各种危害经济公益行为作斗争的经济公益诉讼机制。

三、经济公益诉讼的适案范围

可以提起经济公益诉讼的事由范围应有所限制，不能是涉及公益的事项都可以提起公益诉讼。因为这些问题需要在执法阶段主要依靠依法实施宏观调控和市场规制来解决，从而更侧重于积极的执法来实现经济法的目标。 行政机关经济执法主动性、权威性、专业性和快捷性的优势是其他途径无法比拟的，法院并无力承担对各类经济违法行为的查处义务，所以法院主要作为纠纷解决机关可以对此有所作为，但所为有限，更不能取代政府的职能。因此，可以先在有限的范围内尤其是一些矛盾比较尖锐的领域中如环境保护、国家资产保护、垄断性行业、不正当竞争等赋予法院受理未经行政机关查处的经济违法行为的，另外还可以在某些领域将行政处理作为诉讼的前置程序，等待时机成熟再逐渐拓展经济公益诉讼的受案范围。据此，经济公益诉讼的适案范围应包括如下几类案件：

(一) 国有资产流失案件。

当前，国有企业的体制转换和结构调整已进入攻坚阶段，一些深层次的问题也随之暴露出来，其中国有资产流失是国民经济发展和国企改革中的一个突出问题。国有资产流失是指国有资产的经营者、占有者!出资者、管理者，出于主观故意或者由于过失,违反法律、法规及国家有关国有资产管理、监督、经营的规定，造成国有资产损失或者使国有资产处于流失危险的行为。近年来，随着公益诉讼理念在法学理论界的兴起，有学者提出对国有资产流失案件应导入公益诉讼机制 ，即授权有关机关（检察机关）、公民和社会组织为防止国有资产流失而直接向法院提讼的制度，此类违法行为的性质决定了其很难得到制裁，原因不仅在于行政机关疏于管理，甚至直接组织、插手各种违法操作；还在于国有资产的真正主人全体人民无权向法院，对于侵蚀国有资产的违法分子束手无策。其实从本质上说，全体人民与此种侵害行为均有利害关系，因为国有资产被破坏、侵犯，归根到底损害的是广大人民群众的利益，因此国有资产应当纳入公益诉讼的保护范围。在实务界，为防止国有资产流失，检察机关提起公益诉讼也已成为成功的实践。

(二) 垄断案件及不正当竞争案件。

近年来，随着我国市场经济的发展和市场竞争的激烈，行业垄断和行政垄断现象屡禁不止，经济性垄断开始抬头，我国加入WTO也为外国经营者针对我国市场实施跨国垄断行为提供了便利。同时，形形的不正当竞争行为也愈演愈烈。垄断及不正当竞争行为的深刻化，使我国刚刚建立的市场竞争机制遭受严重侵害，已成为制约中国经济发展、影响社会稳定的一个重要因素。然而，我国长期以来实行的是经济行政管理单轨运行机制，通过各级政府的经济管理部门以国家名义和法律形式，全面行使对市场经济的监督、管理职能。按照我国相关法律法规的规定，国家工商行政管理局以及地方各级工商行政管理机关负有反垄断执法职能。当然也并不仅限于工商机关，《反不正当竞争法》第7 条规定的行政垄断行为，由实施该行为的政府及其所属部门的上级机关责令改正，严重忽视了其它社会力量（主要指公共团体、社会组织、非政府机构以及公民个人）的作用，忽视了市场经济秩序属于重要的社会公共利益，是涉及每一个公民的基本和重要权益。这种单凭行政管理而排斥公民参与、忽视社会力量作用的单轨运行机制使我国的垄断问题愈演愈烈。因此，对传统诉讼法理论加以突破，畅通公民提起公益诉讼的渠道，建立能够吸收公众参与市场竞争秩序管理运作的反垄断公益诉讼机制已成为现实的迫切需要。

(三) 消费侵权案件和产品质量案件。

在产品消费领域，由于产品瑕疵造成的损失对个体消费者来说往往非常小，但受害人数众多，若由受害人个别，往往得不偿失，这就易被不法商人“各个击破”，以致造成社会大众权益受损而无从救济。我国在对消费者权益进行救济时采取的是代表人诉讼，其理论基础是传统的诉权理论，即由人数众多的一方当事人中的一人或数人代表众多当事人提讼，其他人则不直接参加诉讼，判决的效力可以扩展至被代表的多数人。但是，正是这种效力扩张性很容易导致“搭便车”现象的产生，即每个受害消费者都会很理性地等着别人去，待别人胜诉后，再直接向法院主张适用已生效的判决。这种“搭便车”的心理无疑不能切实维护消费者利益。我们不妨借鉴德国的团体诉讼，赋予消费者团体对损害消费者权益的行为予以诉权，法院作出的判决对全体消费者适用。为了使消费者公众利益的保护获得可诉性，不应恪守传统的“无直接利害关系人便无诉权”的诉权理论。结合我国的国情，应授权我国消费者协会提起消费者公益诉讼，或者说作为提起公益诉讼的常设机构（当然并不排除个人的参与）。因为，消费者权益保护组织无论在人力、物力、财力和信息的取得等方面，都较个人有明显的优越性，更有利于切实维护消费者的公众利益 。

(四) 环境公害案件。

在我国，环境污染与生态破坏已到了触目惊心的地步。如此严重的环境危机不仅使人民的生命健康和社会生活遭受重大侵害，而且已成为制约中国经济发展、影响社会稳定的一个重要因素。环境公害案件是指直接造成不特定的大多数人的人身、财产损害的环境污染案件。环境资源是全体公民的共享资源和公共财产，对于环境的污染侵害的不仅仅是特定的个体，而且是不特定多数的公民；不仅造成了经济上的损害，而且造成了环境舒适、审美利益等非经济上的损害。为了维护公民的环境权益，,应当借鉴国外的成功经验，不光依赖国家各级环境行政主管机关的行政治理，更重要的是发挥市民社会的力量，积极参与环境公害的共同治理，建立我国的环境公益诉讼制度已成为环境法学界的共识。

四、经济公益诉讼的配套保障措施

随着越来越多的公益诉讼的提起，人们逐渐感到公益诉讼并非是一个诱人的大蛋糕，任何人都可以去品尝一下。以公益诉讼来实现社会正义的瑰丽想象，正被大量繁琐枯燥的专业工作慢慢磨灭，进行公益诉讼所要面对的社会压力和败诉的风险也使公益原告要承受比其他原告更大的压力。因此如何激励人们保持对公益诉讼的热情，其配套保障措施发挥着不可低估的作用！

(一) 法律依据保障。

从法律规定的角度来看，我国《宪法》确立了对国家、集体财产和自然资源进行保护的制度。《宪法》第12条规定：社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产，禁止任何组织和个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产。第9条第2款规定： 国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物，禁止任何组织和个人用任何手段侵占或破坏自然资源。但是把《宪法》的规定予以具体化的法律和法规却很少。可见，我们已经有了一定的理论和法律依据以支持建立我国的经济公益诉讼制度。但是目前的法律、法规的规定在一定程度上有排斥经济公益诉讼，因而应当通过立法加以完善并修改某些法律、法规。

(二) 审判组织保障。

经济公益诉讼同一般的私益诉讼相比，具有更为复杂和广泛的特点，因而需要更高超的专业知识和技巧。随着经济公益诉讼的日渐增多，再加上多数经济公益诉讼都是以集团诉讼的形式出现，传统的民事审判庭无论在人力还是技术方面都是欠缺的，并且经济公益诉讼的适案范围不同于民事诉讼的适案范围，我国现行传统诉讼制度无法彻底解决现代新型经济纠纷，因而为其设置专门的审判庭，组织专门的法律专业人员进行专职工作，才能适应经济公益诉讼制度发展的要求。有鉴于此，我国应建立起适应经济公益诉讼要求的经济公益法庭，专司审理这类经济公益案件。通过对传统诉讼受案范围缺陷和漏洞的检讨，并结合经济公益冲突的共性规律，反垄断反不正当竞争案、消费者权益保护案、扰乱财经税收秩序案、国有资产流失案、环境与资源案以及其它经济公益案件应当属于经济公益法庭审判受案范围，因为它们至少有一个共性，即事关国家和社会公共经济权益，受害人是不特定的社会民众。

(三) 举证能力保障。

传统民事诉讼法的举证责任分配原则是“谁主张，谁举证”，因而大多数情形下举证责任由原告承担。但在经济公益诉讼中，公益损害的认定具有很强的技术性。由于原告获取信息有限且不具备必要的专业知识与技能，让他们承担这样的举证责任是极为困难的，“让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济，又不公平”。 关于经济公益诉讼的举证责任的分配原则，一般有以下几种说法：被告负举证责任说、原告负举证责任说、根据法律要件分配举证责任说、根据原告请求内容分配举证责任说等等。应根据不同的情况做出不同的规定。一方面，举证责任主要应由被告承担，因为作为原告的个人自身能力有限，要求其举出被告违法的充分证据是不切实际的，所以原告只承担提出发生经济纠纷的事实和有关对公益损害或可能损害的证据；另一方面，程序上的事实或其他民事上的事实等，仍遵循谁主张、谁举证的原则。因此，我国的经济公益诉讼应当在立足中国司法实践的基础上，借鉴国外成功经验，依具体情况合理分担举证责任。公民提讼应采用举证责任倒置，也就是只需提出加害者侵害公众利益行为的初步证据，即可以支持其请求；至于侵害事实是否确实存在，侵害行为与损害结果之间是否有因果关系等举证责任则倒置给被告承担。

(四) 诉讼费用保障。

所以，我国应吸纳他国的做法，适当减少民众提起公益诉讼所需费用，在立法上，对诉讼费用的负担作出有利于原告的规定。

同一般的个人诉讼相比，公益诉讼的原告提起这类诉讼的目的是维护公益，而非获取利益。但是，提起这类诉讼会给原告带来诸多费用，如确定被告的费用、诉讼费用及不菲的律师费。在新型公益侵权案件中，由于其牵涉面较大且涉及众多复杂专业知识与技能，原告即便履行其较轻的举证责任也需花费极为昂贵的技术鉴定费用，一般组织与个人往往难以承受。人虽不以谋利为目的，但如此沉重的费用负担必将使人们裹足不前；如果其诉讼过程中所承担的费用不能得到有效补偿，必将不利于这种诉讼的广泛适用。如果仅因诉讼费用而拒原告于法院大门之外，这无异于迫使民众放弃对社会经济公益的保护请求。因此，在为公共利益而进行诉讼的时候，应该考虑是否存在特别的制度，通过免除这些费用的全部或一部分，以推动个人提讼。我们有必要在相关法规中对诉讼费用的分担作有利于原告的规定，即采用无偿主义：公益代表人不收取费用，民众和公民法人提讼原则上也不收取任何诉讼费用。

同时，个人是自身利益的最大维护者，公共利益与自身私人利益相比较，较少为公民、法人或其它组织所“青睐”，加之提起公益诉讼可能要花费大量时间、金钱与精力，为一般民众所不愿。公益诉讼的原告主要是出于对美好社会生活和和谐经济秩序的需要，为了鼓励与保护他们的这种“热心”，原告在胜诉后应得到国家奖励。

(五) 诉讼制度保障。

公益诉讼原告的目的不是为了自身的利益，而是代表国家、社会的利益，其诉讼权利不是自生的，而是国家、公众所赋予的，因此原告不能像私益诉讼那样自由处分诉讼权利。这里主要包括两个方面的内容：一是不能任意撤诉；二是不适用调解制度。关于撤诉，除非被告已经主动补救了其侵犯公益的行为，否则原告不能主动撤诉，防止出现被告诱使迫使原告撤诉，违法行为依旧存在的现象。至于调解，由于合意是调解制度的核心和灵魂，当事人双方要达成合意，必须双方在诉讼活动中都能自由处分其诉讼权利，可是如前所述，原告没有自由处分诉讼的权利，无权代表国家擅自放弃处分权利，再加上调解制度本身存在着不能充分保护当事人合法权益的局限性，在这种情况，适用传统的私益诉讼中的调解制度，显然不符合公益诉讼是为了充分保护社会公益的目的，因此在公益诉讼中，不适用调解制度。

（作者：中国政法大学民商经济法学院08级博士研究生）

注释：

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参考文献：

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篇6

我国现行《民事诉讼法》对审前准备程序并未赋予其应有地位和给予足够重视，没有将其作为一个完整的程序加以规定，内容极为简单，其主旨就是法院为开庭进行的一系列准备活动，强调准备程序的主体是法官。这样的准备程序基本否定了当事人对准备程序的参与，而这应当是准备程序的要旨所在。[1]当事人在这个阶段的主动参与性被忽视，导致当事人无法充分地确定双方争点、了解彼此证据的把握，无法为开庭作好充分的准备，因此，很难实现双方当事人诉讼地位的真正平等和案件的快速审结。

民事诉讼自身所具有的诉讼过程连续性和阶段性的特点，使得任何一个普通民事诉讼都必须经过审前准备才能够进入审判程序，随着审判方式改革进程的深化，重新审视审前准备程序的独立价值以及对审前准备程序功能的重新定位，对我国司法改革的深化、民事诉讼法的完善具有积极的意义。

一、审前准备程序的独立地位在我国的确立

在我国，民事审前准备程序曾经长期被民事立法和司法忽视，至今尚未有严格意义上的、完备的审前准备程序。但无论是司法改革实践的探索，还是立法的逐渐推进，以及学者的研究、呼吁，审前准备程序作为一个独立存在的不可或缺的程序，已经是不争的事实。

（一） 审前准备程序立法的演变过程。从立法角度分析，两部《民事诉讼法》（试行与现行）都未将审前准备作为独立程序明确规定。1993年11月，最高人民法院颁布了《第一审经济纠纷案件适用普遍程序开庭审理的若干规定》。在开庭前的工作部分，虽然规定了合议庭可以召集双方当事人及其诉讼人交换、核对证据，核算帐目……当事人自愿和解……合议庭征得当事人双方同意，可以在开庭审理前进行调解等，第一次提出对证据的审前交换和核对，但其规定开庭前工作的主要任务是“合议庭……审核双方提供的诉讼材料，了解案情，审查证据，掌握争议的焦点和需要庭审调查、辩论的主要问题”。当时改革的重点主要在于庭审的方式，并且由于观念上认识不足，司法系统对证据的审前交换和核对并未予以足够重视。

1998年最高人民法院颁布了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，“关于做好庭前必要准备。及时开庭审理问题”部分在内容和结构上并未突破1993年的《若干规定》，只是通过单列的方式明确强调“案情比较复杂、证据材料较多的案件，可以组织当事人交换证据”。1999年最高人民法院制定了《人民法院五年改革纲要》，对审前准备程序改革作了建立科学的案件审理流程管理制度、设立举证时限制度、完善举证制度、提高人民法院各项管理工作的科技含量等规定。2001年，最高人民法院在审判改革实践和理论探讨的基础上，又颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，明确规定了当事人举证期限及逾期举证所承担的法律后果，并首次确立了民事诉讼中的证据交换制度的具体操作规程，突破了以往审前准备程序的内容。但从总体而言，以上规定在很大程度上是由最高人民法院从证据的角度加以规范的，内容相对比较单一，且由于《民事诉讼法》这一基本法缺陷的制约，尚未能形成一个科学合理的程序系统，客观上制约了该程序价值的发挥。

令人欣慰的是，2005年10月最高人民法院在完成第一个五年改革纲要的基础上，又制定了《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》，第一次以官方形式提出了独立的“庭前程序”，第一次较为全面地明确了审前准备程序，第一次较为全面地明确了审前准备程序的内容和方式，特别提出庭前调解、审前会议等以前从未正式提起的内容，为今后的程序改革和立法构建提供了方向。

（二）审前准备程序的司法演变。在司法实务中，我国民事审前准备程序也经历了波折的发展过程：最初，以“四步到庭”为代表的审前准备工作被滥用。[2]“四步到庭”将审判重心定于准备阶段，整个程序由法院主导，案件审理形成“先定后审”的局面，审判程序形同虚设，忽视当事人的程序参与性，且法官先入为主，失去了中立者的地位，同时，在没有进行质证的情况下就做出裁判，造成法官审判权的滥用和枉法裁判的可能，使得判决往往失去公正性，违背了民事诉讼的基本理念。

上世纪90年代中期，为弥补“四步到庭”、“先定后审”的缺陷，避免庭审形式化和法官先入为主的弊端，提出了“一步到庭”的作法，即取消审前必要的准备，在起诉受理后，除进行必要事务性准备外，不进行任何调查功能而直接开庭。其弊端除了严重违反《民事诉讼法》规定外，还使案件审理变得拖沓、证据突袭日渐显现，且造成增加开庭次数、重复调查等司法资源浪费严重的问题，导致诉讼成本增高，效率却明显下降的后果。“一步到庭”在各地试行不久就纷纷叫停。由此，司法界认识到，无论是忽视还是过分夸大审前准备程序，都是对现代审前准备程序的歪曲，是恢复其本来应有面目的时候了。

此后，一些法院开始推行“分步到庭”的改革措施，即强调对双方证据及争议焦点进行整理的审前准备阶段。特别是1998年最高人民法院对庭前证据交换强调后，在各地法院如上海、北京、广东等相继制定和明确了庭前交换证据的一些具体操作方法，而1999年最高人民法院的《人民法院五年改革纲要》，要求1999年底前全面实行立审分立、审执分立、审监分立，并建立科学的案件审理流程管理制度，保证案件审理工作的公正、高效，由此在全国建立了“大立案”的改革格局。所谓“大立案”指的是立案庭不仅负责案件的受理，还要承担起送达诉讼文书、指定承办法官及合议庭组成人员、排定开庭日期并公告、指导当事人举证和主持庭前证据交换，以及其他的准备工作。虽然“大立案”的作法也产生了许多矛盾，如立案庭人员缺少，无法承担大量案件的证据交换等工作、立案庭排定开庭日期与审判员的冲突，但有一点是明确的，即审前准备已经从形式上同审判程序相分离，并作为一个独立的、不可忽视的程序日益被重视、重新设计和使用。

我国现代意义上的审前准备程序，经历了从无到有、从简单规范到条文逐渐增多、内容逐渐丰富，从抽象规定到可操作性逐渐增强，从程序忽视到逐渐重视乃至不可或缺的过程，表明审前准备程序的独立地位在我国已经确立。

二、审前准备程序的目的、任务及功能

（一）我国审前准备程序应有的目的。从各国民事诉讼法的规定看，其审前准备程序的目的和任务不尽相同。美国“审前程序的目的非常简单：清除无关的事项，准许当事人获得信息，并且确定是否存在适于审判的争点，所有的内容都导向一个有效率的审判或在知情后作出的和解。”[3]法国则在于使案件达到适宜辩论的状态，提高诉讼效率，保障公正诉讼。[4]德国是为了使裁决尽可能在一次言辞辩论中作出并进行充分的书面准备，其目的也是为提高诉讼效率。[5]虽然各国设置审前程序的目的有所差异和侧重，但总体来说，都具有提高诉讼的效率的目的。我国审前准备程序自审判程序改革后，虽然有很大变化，但从目前相关法律规定和最高法院的司法解释以及规定分析，其主要目的还是在于为法官的职能活动和法院的开庭审理作充分准备，虽然也有对诉讼效率的追求，但程序设计的目的性并不明显。笔者认为，我国审前准备程序目的的确定，关系着该程序如何构建和完善，使之适应我国国情，充分发挥其程序价值功能的作用。因此，应达到的目的有四个：

（1）追求程序正义，而不单纯追求发现真实，实现实体正义；（2）保障当事人的程序参与机会与权利，使当事人通过该程序了解自己的处境并可以预测审判结果，从而作出自由选择；（3）为法院开庭审理作好准备，使法官能够集中审理、尽快判决；（4）通过法院组织、引导、当事人亲历审前准备程序的各个环节，如诉答、提交证据、证据开示、争点整理等，通过法官释明权的行使以及庭前调解的介入，尽量使当事人和解，将纠纷化解于审前程序中，只让少量案件进入庭审程序，从而提高诉讼效率；

（二） 我国审前准备程序的任务。上述四项目的的确定，决定了我国审前准备程序的任务在于：

（1）通过强调当事人的答辩义务、诉答程序以及证据开示程序，建立当事人的公平程序机制，赋予当事人同样的攻防武器，为当事人提供平等诉讼的平台；（2）组织当事人进行证据交换，通过时限限期举证，根据证据失权制度，通过证据整理，对证据进行固定，以在将来开庭时直接作为定案依据；（3）组织当事人进行争点整理，同时通过答辩失权制度，固定双方争点，一方面使双方明了争执焦点所在，同时为日后开庭明确审理的主要事项；（4）法官行使释明权和履行协助义务，对明显弱势一方给予法律程序上的救济，如根据当事人的请求协助调取证据，以及对无律师参加诉讼的当事人相关法律的释明，保证双方当事人诉讼地位的平等；（5）促进当事人庭前和解和调解；（6）为避免主审法官单独与当事人接触以及避免先定后审的可能出现，设置专门的审前程序法官，主持审前准备程序。比较我国现行立案法官主持、助理审判员主持以及书记员主持等多种模式，在案件不多、立案庭工作压力不大的地区，可以由立案法官主持，但在大中城市等案件较为密集的地区，还应当由不参与案件审理的助理审判员担任专门审前程序的法官主持审前准备程序，其主要任务是协助当事人进行诉答、提供证据，组织当事人交换证据和整理争点，但没有调查收集证据的权利，以便保持其地位的中立性；（7）通过各种方式和途径，充分调动当事人的程序主动参与性；（8）通过审前会议为下一步的开庭作好充分准备。

（三）我国审前程序的功能及其价值所在。根据以上审前准备程序目的的设立和任务的确定，自然就会显现出不同于以往的积极效应及价值。其主要体现在以下几个方面：

1．实现诉讼民主的最大化。当事人通过审前准备程序可以充分了解彼此的攻防武器，任何一方都不能进行诉讼突袭，每个人都可以根据自己在诉讼中的地位和状态采取或和解或审判的诉讼期待，当事人拥有自己诉讼行为的主导权，但同时也对自己的诉讼行为负责，法官在此只起管理和组织作用，对当事人的诉讼行为并不过多干涉。

2．实现审判权最大化。审前准备程序使普通民事案件分流，一部分通过和解结束，进入开庭审理的案件相对属于争议较大、无法调解必须经法庭审理才可以解决的案件。

3．发现案件的客观真实最大化。通过审前准备程序的证据交换、证据开示制度，帮助主审法官最大程度地从双方获取证据资料，能够最大限度地发现或接近案件的客观真实，从而为将来法官作出公正裁决奠定基础。

4．实现诉讼公正的最大化。审前准备程序具有防止两方面诉讼突袭的功能。一方面，通过证据固定、争点固定、举证时限、证据失效、答辩失权[6]等制度可以防止一方当事人对对方的突袭，另一方面，上述制度也确立了法官的审理范围，防止了法官的诉讼突袭和滥用审判权。

5．实现诉讼效率的最大化。以民事案件为例，久拖不决造成的损失和对社会公正和正义的侵犯将是巨大的。1999年，美国只有2．3％的案件进入了审判阶段，其余的都在审前阶段、通常是在证据开示之后，通过和解自愿撤销或者其他处置性动议得以解决。[7]在英国，其高等法院中98％的案件在审前准备程序中就得到了解决。北京市乃至全国基层法院的收案数量的迅速攀升，与司法资源严重不足之间的矛盾日益突出，[8]如果不尽快完善多元化的矛盾解决机制，优化合理使用司法资源，就会危害社会和谐发展的进程。而多元化的纠纷解决机制除了人民调解、仲裁等非诉讼方式之外，应当重视和加强审前准备程序解决纠纷的功能，促使大部分纠纷案件在进入庭审程序之前就得到解决，提高诉讼效率，同时把司法的主要资源配置于开庭审判之中，法院更可以集中精力办理大案和疑难复杂案件，作到尽快结案。民事审前准备程序由于其本身所固有的可最大限度地提高庭审功效的功能，使诉讼效率由此也得到提高。而诉讼效率的提高，也有助于诉讼公正的实现。

6．实现诉讼效益的最大化。在民事诉讼程序中，以较少的经济成本投入获得既定水平的经济收益，或以既定的经济成本投入实现较大的经济收益即是诉讼效益最大化。良好的审前程序的设计，应当以当事人的诉讼成本的降低和法院的审判成本的最小化为宗旨，可以实现以国家现有的有限司法资源来满足更多人的司法救济请求的需求。诉讼效益的最大化具体包括：通过举证时限的规定，避免了诉讼拖延，节约了当事人和法院的诉讼成本；加重当事人的举证责任，缩小法院调查取证的范围，将公共成本转化为私人成本，降低了国家司法资源的支出；法院协助证据调取，降低了当事人为寻求证据的成本支出，将私人成本转化为公共成本；证据交换制度使双方明确争点和攻防武器，进而选择撤诉或和解的途径，使诉讼成本最小化；通过审前会议整理争点，明确庭审范围和内容，使开庭审理在最短的时间内完成，使判决以最快的速度作出，减少了成本投入，提高了效益。

综上所述，审判程序的变革是与这个国家的政治、经济、文化的发展息息相关的。随着我国经济体制和政治体制改革的不断深化，社会对平等正义以及和谐发展的追求也随之日显迫切。在民事诉讼领域里司法改革的步伐中，审前准备程序目的、任务的重新确立，对巩固我们的改革成果，深化改革内涵，实现审前准备程序最佳功能，将有不可估量的意义和影响。

【注释】

[1]参见江伟主编：《民事诉讼法》，人民大学出版社，2000年，第216页。

[2]所谓“四步到庭”是指法院受理案件后，开庭审理前，先审查材料分析案情；调查收集证据；主审法官汇报案件，合议庭讨论，有必要的还要向领导或审判委员会汇报案件，提出并决定裁判意见；最后决定开庭审理。这种做法我们也称之为“先判后审”、“先定后审”。

[3]（美）史蒂文·苏本著，蔡彦敏、徐卉译：《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社，第3页。

[4]张卫平、陈刚：《法国民事诉讼法导轮》，中国政法大学出版社，第142页。

[5]参见李浩：《民事审前准备程序：目标、功能与模式》，载《政法论坛》2004年第4期。

[6]据失效：对于无故超过期限举证的，应当规定视为放弃举证，由其承担不举证的法律后果；对无故拒绝交换证据的当事人，对该证据不予质证和认定，即承担证据失效后果；对无故拒绝证据开示的当事人，应当承担该证据对提出开示方有利或证明开示方所提出证明主张的后果。答辩失权，即除了简单民事案件如采取简易程序或立即立案就地审理的案件外，案件当事人应当书面提交起诉状和答辩状，特别是被告如果在法官告知下仍无故不提交答辩状，不对原告的诉讼请求、事实和理由提出书面答辩，将视为被告对原告诉讼请求、事实和理由的承认，产生准自认的法律后果。

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【关键词】国际商务谈判 跨文化差异 价值观 伦理 思维方式 应对策略

【中图分类号】G115 【文献标识码】A 【文章编号】1006－9682（2011）10－0031－03

【Abstracts】International Business Negotiation, which is a special form of cross－cultural communication, plays an extremely important role in international exchange and cooperation nowadays. This paper analyzes the cross－cultural differences in the impact of international business negotiations and puts forward coping strategies, stressing just being acquainted with the cultural differences of different countries in order to grasp the strategies and achieve success in international business negotiations by being correctitude and targeted.

【Key words】International Business Negotiation Cross－cultural difference Value Ethic Modes of thinking Countermeasures

随着经济全球化进程的加速，跨文化的商务活动越来越频繁。在国际商务谈判的过程中，不同的民族文化表现出来的个性和共性，不同的国家表现出来的文化环境和文化差异，引发出不同国家谈判人员的思路和方法，以及处理谈判冲突的不同方式，构成国际商务谈判跨文化问题。我国加入WTO已多年，国际贸易和对外交往日益频繁，跨文化交际不可避免。只有了解并熟悉不同国家的文化差异，处理好文化差异问题才能减少相互之间的误解，有助于谈判的顺利进行，有助于开拓深层次的质量意识，增进客户的友谊，营造商务活动的融洽气氛，才能做到在国际商务谈判中有礼有节，有的放矢，把握策略，取得成功。

一、跨文化差异对国际商务谈判的影响

文化差异分显性和隐性，而大部分是隐性的。肤色、服饰、食物和气候等是显性的，是文化的表层；隐性的差异如价值观、思维方式、风俗习惯和等文化的深层次更容易引发跨文化冲突或障碍。跨文化差异对国际商务谈判的影响有以下几方面：

1．语言交流

一般来说，语言交流可分为两大类：言语交流和非言语交流。

国际商务谈判大多用英语进行，而谈判双方的母语往往不是英语，这就增加了交流的难度。在这种情况下我们要尽量用简单、清楚、明确的英语，不要用容易引起误会的多义词、双关语、俚语、成语，也不要用容易引起对方反感的词句。如：“To tell you the truth.”“I will be honest with you…”，这些用语带有不信任色彩，会使对方担心，从而不愿积极与我们合作。

除了言语交流，我们的话语音调、眼神、姿态、手势、触摸以及面部表情等都在交流中起着极其重要的作用。国际商务谈判中察言观色是非常重要的。美国商人认为不正视他们目光的人是不诚实的；但是在拉丁美洲和亚洲的许多地方，低垂目光表示尊重。手势是非语言交流过程中非常重要的一个环节。在不同的文化中，手势的特定意义也会有所不同。例如：“竖起大拇指”的手势在中国表示赞扬别人的能力；而在中东地区是否定的意思；阿拉伯国家人做手势的时候，大拇指是不能单独使用的；在穆斯林和印度文化中，左手被认为是不干净的，使用左手示意会被看作是粗鲁的表现。

中国式的交流方式是喜欢用间接迂回的方式表达自己的观点，常用的表达是“可能”、“或许吧”、“我想”等措辞，尽量不伤自己和别人的面子。在英美国家，如果说“I will do my best to do something.”意味着“我肯定去做”的意思；但在中国则是“我尽力而为或看情况而定”。向别人提出请示时中国人往往不喜欢开门见山，常常是先试探一番或先说上一堆理由；而英美人则喜欢直截了当地陈述主题，两者的迂回与直接形成鲜明的对比。

跨国文化交流的一个严重通病就是“以己度人”，即大多数人都在不知不觉中以自己的文化背景为依据来评价别人的行动、观点、风俗或礼貌。最典型的例子就是“Yes”、“No”的使用和理解。曾经有家美国公司和一家日本公司进行商务谈判，在谈判中，美国人很高兴地发现，每当他提出一个意见时，对方就点头说：“Yes”，他以为这次谈判特别顺利。直到他要求签合同时才震惊地发现日本人说的“Yes”是表示礼貌的“I hear you.（我在听）”，而不是“I agree with you.（我同意）”。

文化差异导致语言交流及沟通方式的差异，如果没有足够地理解和包容，将会直接影响国际商务谈判的顺利进行。

2．价值观

价值观是文化的核心，它包括世界观、人生观、和道德标准等，表现为某些符合社会文化，具有持久性、稳定性，为社会成员所普遍接受的信念。不同的文化、价值观有很大的差异。

中国人的文化根源是以“孔夫子思想（Confucianism）”为核心的儒学思想，倡导一种人自身、人际间、人与社会的和谐主义，也就是集体主义。正因为如此，中国人在进行谈判交流时，强调个人利益应当服从社会整体利益，只有整个社会得到发展，个人才能得到最大利益。

而西方国家则以个人主义为其文化的核心。西方文化突出个人价值、个人意志、个人尊严、个人自由、个人情感、个人权利及个人利益。整个社会极力推崇个人主义，十分强调自我价值实现，并以个人成功来衡量人生价值。物质至上受到极度重视，是西方文化个人价值至上论的主要特征。因此，他们在谈判交流中总是以自己为中心，即以传者为中心，语言直截了当，即以结果为导向。

中国强调集体观念和集体责任，谈判的模式基本上是集体出场，但拍板定案来决定的是一人。这种众人谈判，一人拍板的风险性很大。一旦出现复杂棘手的问题，谈判人难以决定。这被文化学者们称为“高权利距离文化（Power distance）”，而被文化学者们称为“低权利距离文化（Power distance）”的西方文化积极鼓励个人奋斗、敢于冒险、不断创新、出人头地的冒险精神，因而在谈判桌上也许只有一两个人，但身后往往有一个高效的智囊团或决策机构，赋予谈判人相当的权力，能灵活地做出对策或应对突发事件。

中国传统文化是“重义轻利”，西方文化强调“重利轻义”。所以，中国人注重面子，西方人看重利益。我们总是热情寒暄，盛情款待来尽地主之谊。而西方人在商务交往中唯一的目的就是签署谈判合同，所以他们认为生意就是生意，用不着东拉西扯，需速战速决。

不同的文化，价值观有很大的差异。这种差异不可避免地导致谈判过程中的沟通障碍。

3．伦理和法制观念

伦理观是调整人们之间相互关系的行为规范。商务谈判中的伦理观是调整从事商务谈判活动的相互关系的行为规范，它为商务谈判者的行为提供标准和方向。儒家思想是中国封建社会的正统思想，在中国人心中根深蒂固，中国5000多年的文化造就了中国人习惯于回避从法律上考虑问题，着重于从伦理道德上考虑问题；而西方人却恰恰相反，他们更多的是从法律上考虑问题。

中国人“伦理至上”。“熟人”和“关系”有其特殊的内涵和意义，一旦这种关系确立，便成了熟人或朋友，随后就是优惠和慷慨相助。信任和包容的程度也就提高了，所以中国人有较多的口头约定。美国学者帕伊曾感慨地说：“许多美国工商业者已经学会在中国人中间，只须用口头约定，或者握一下手，来决定协议或协议生效的可能。”西方人不大注意培养双方的感情，力图把生意和友情分开。在调节人的行为和处理纠纷方面，西方人习惯用法律手段解决问题，由律师出面去解决纠纷。中国的传统文化更注重的是人情舆论。中国谈判者在谈判过程中对于经济活动，包括经济纠纷的处理，往往习惯于依靠人际关系，通过“组织”、通过舆论来发挥作用。正所谓“得到多助，失道寡助。”尽量回避从法律上解决问题着重于从伦理道德上考虑问题。

西方文化是契约文化，他们非常重视契约的精确性、权威性，契约一旦生效就会严格执行。西方很多公司都聘请有顾问、律师，有纠纷时由律师处理。在国际商务谈判中，他们要求按程序办事，谈判结束后涉及合同管理以及后续交流，根据商务活动的规则即由共同签定的合同来约束双方，一旦发生分歧与争端，主张按正式的途径予以解决。例如，美国人在国外进行商务谈判时，一定会带上自己的律师。他们常说的一句话：“我要征求律师的意见。”

文化差异导致在国际商务谈判中不同的伦理和法制观念，只有双方积极增进了解并善于融会变通，才能使商务谈判不陷入僵局，易于破解。

4．思维方式

思维方式具有社会文化属性，在不同的社会文化结构中形成的思维方式也有差异。东西方由于各自的地理位置、自然环境、种族渊源、历史变迁、、风俗文化等的差异，便形成了不同的、具有各自民族文化特色的考虑问题、认识事物的思维方式。

一般来说，西方人具有分析思维方式，而东方人具有综合思维方式。西方人在谈判方式上会把大任务分成若干个小任务，比如提出价格、包装、交货、付款等问题，再逐项依次解决。他们认为大任务由一系列小的任务堆积而成，最后的协议就是这些小协议之和。他们讲究实际，注重利益。

东方人的思维模式是整体取向，在谈判中采用的方法是从整体到局部，从笼统到具体，先就总体原则达成共识，然后以此去指导具体问题的解决。喜欢由整体到分层再到细节。东方人重视原则，先谈原则，后谈细节；西方人重细节，认为细节是问题的本质，原则只是一种形式。

在国际商务谈判中，中国人谈判方式是首先就有关合同双方所共同遵守的总体性原则和共同利益展开讨论。他们主要关心的是双方长期合作的可能性，因此他们避免在谈判起始阶段讨论细节问题，并把所谓的具体的细节问题安排到以后的谈判中去解决。这种“先谈原则，后谈细节”的谈判方式是中国谈判方式最明显的特征之一。

而西方人则恰恰相反，他们注重“先谈细节，避免讨论原则”。尤其美国人采用的谈判方式是局部取向，重视细节。美国人由于受线性思维和分析思维方式的影响，最重视事物之间的逻辑关系，重具体胜过整体。他们的思维方式在谈判桌上的具体体现就是“直接”和“简明”。因此，他们习惯于开门见山，直截了当。以“一揽子交易”的方式，按议题的先后顺序依次进行商谈。

5．时间观念

不同的文化有不同的时间概念。时间观念对国际商务谈判有着广泛而无形的影响。人们对时间的态度往往传达了整个民族的世界观和思维模式。东方人认为时间如同地球自然周期运转一样，日复一日，年复一年，因而归纳出时间会自身复归的观念。西方人则把时间比作河流，河水只能从河流一头流向另一头，而不会倒流；时间也被比作长长的彩带，不论彩带多长，它总有始有终，由此而培养了西方人较强的时间观念和珍惜时间的习惯。例如：美国人常讲“Business is Business.”（生意归生意）“时间就是金钱”、“金钱决定一切”是美国人不渝之信条。而中东和拉丁美洲人的时间观念则较弱，在他们看来，时间应当是被享用的。

英美人以讲究准时、效率而著称，凡事都记入日程表，考虑问题着眼当前和未来，而不是过去，这些都能从单一时间取向中可见一斑。邀请英美人参加隆重的宴请活动，一定要提前至少一个月通知，不能等到前一天。没有预约的造访会被视为对私人时间的侵扰；没有提前发出或商量的邀请会被视为没有诚意的行为。

由于文化差异，人们对时间会持有不同态度和观点，对“准时”与“不守约”也有不同的理解，对如何安排时间及如何从事活动会有不同的做法，这些差异往往会导致跨文化沟通误解。

二、国际商务谈判中跨文化差异的应对策略

从以上跨文化差异对国际商务谈判的影响中，我们客观地看到，中西方文化各具优劣势。我们研究中西方文化差异的目的在于：清醒地认识自我，充分地了解别人，以便我们的涉外谈判真正做到兴利除弊，扬长避短，寻求合作，共创双赢。

1．深入了解，知己知彼。

文化不仅决定着谈判者的伦理道德规范，而且影响着谈判者的思维方式和个，从而使不同文化背景的谈判者形成风格迥异的谈判风格。如：美国人由于多民族融合的特点，使他们具有了自信、果断、外向和实际的谈判风格。日本人讲究相互依存，注重在交易谈判中建立和谐的人际关系。韩国人性格倔强，谈判中坚持己见，不轻易让步。同时，韩国人含蓄且审慎，谈判中很少直接表达看法，往往需要对方揣摩。英国人较为保守，重视规则，一切都得按规矩办。只要他们认为某一细节没有解决，绝不会同意签字。阿拉伯人好客，但缺乏时间观念，有时漫不经心，他们重视朋友间的关系。中国人讲求“和为贵”创造和谐的气氛是谈判中的一个重要环节。在谈判过程中，尽量避免摩擦。中国人爱面子，为保全双方的面子，经常使用暧昧的、间接的语言。

不同的谈判风格必然影响着谈判的气氛、谈判的节奏及谈判的手段。要深入了解各国谈判风格的差异，知己知彼，非常有助于我们找到建设性的沟通渠道，发现导致彼此之间误解或对立的真正原因，并且有效地利用我们在民族性格和谈判风格的某些优势，克服某些方面的弱势，积极地驾驭谈判过程，从而把握谈判的方向和进度，取得最后的成功。

2．理解彼此文化，尊重习俗传统。

不同的民族在长期的发展过程中，形成了各自的语言、风俗、爱好和习惯，在物质和文化生活方面各有其特点。谈判人员应考虑到这些风俗习惯，避免以本国文化的框架去套他国行为，以达到不同文化之间的理解、尊重和包容。①要理解异国文化，首先必须了解“己文化”，包括优缺点、模式特征、形成原因等自我意识。②对“异文化”的理解，达到文化移情，即在某种程度上摆脱自我文化的约束，采取超然豁达的态度，又不会盲目落入“异文化”的框架中，这便意味着谈判的成功。

例如：中国人的隐私观念较为淡薄，交往中很自然地聊及彼此的生活境况。而西方人非常注重个人隐私，不愿意向别人过多提及自己的事情，更不愿意让别人干预。对中国人来讲本是关切的言辞，很可能西方人认为是对个人隐私的不尊重。谈判桌上这一细微的文化差异会影响谈判双方的情绪和态度。中国商务代表团到了西方国家，长时间没人招待，往往以为这是主人对他们的访问不感兴趣；欧洲商人来到中国，会发现他们无论做什么事都有人陪着，而把这误解为主人对他们缺乏信任。殊不知这只是中西方接人待客的习俗不同而已。只有彼此理解尊重且包容相互的文化才能实现预期的商务谈判目标。

所以国际商务谈判的成功取决于谈判者对他国文化认识与尊重的程度，提高跨文化交际知识和能力，成功地运用商务谈判策略是每个谈判家所面临的巨大挑战。

3．礼貌得体，礼节周到。

礼貌原则是语用学研究的一个重要内容，人们在交际中不仅要遵循合作原则，同时也要遵循礼貌原则，才能达到更好的交际效果。尤其在国际商务谈判中更加注重礼貌的传达。

礼貌得体强调说话要看对象，要注意言行的时间和场合，还要注意言行的表达和效果要恰到好处。太随便的言语会冒犯他人，过于有礼则让人感到虚伪造作。例如，直截了当地对一位德国商人说话很可能是成功的；但如果对一位日本商人则可能是失败的，因为语言直率对日本人来说十分不得体。

在国际商务谈判中既不能使用过度谦卑的语气，也不能自以为是；既不能贬低更不能责备。试比较：

（1）We may consider selecting you as our partner if your are interested.（如果贵公司感兴趣，我们可以考虑作为我们的合作伙伴。）

（2）We made some study and come to the conclusion that you are our first choice.（经过我们研究得出结论，贵公司是我们的第一选择。）

在（1）句中语气显得自以为是，容易引起对方反感；而（2）句彬彬有礼，十分得体。

（3）Your letter is not clear at all that I can’t understand it.这种生硬的、责备的语气应该避免。可以改为If I understand your letter clearly…

为了避免冲突，给双方留有回旋的余地，不妨使用模糊的语言。例如：

（4）We have had talks and both have fully expressed our opinions （我们进行过会谈，双方都充分表达了各自的观点。）

（4）句意味着双方就某些问题未能取得明确的结果，双方都有一定的保留。语气不卑不亢，留有余地。

礼仪礼节代表着礼貌行为的一种规范。在国际商务谈判中需要接触国内外不同层次的人，需要处理多种事物，应付多种场合，礼仪礼节是否周到直接影响谈判的效果。如：与东南亚商人洽谈业务时，切忌翘起二郎腿，否则必引起对方反感，交易当即告吹。中东阿拉伯国家的商人往往在咖啡馆里洽谈贸易。和他们会面时宜喝咖啡、茶或清凉饮料，严忌饮酒、吸烟、谈女人、拍照，也不要谈论中东政局和国际石油政策。赴南美洲做生意的人，为了入境随俗，在洽谈交易的过程中，宜穿深色服装，谈话宜亲热且距离靠近一些；忌穿浅色服装，忌谈当地政治问题。德国商人很注重工作效率，因此，同他们洽谈贸易时，严忌漫无目的地闲谈。

4．增强法律意识，加强法制观念。

市场经济是法制经济，国际市场也不例外。在现代社会，所有的商务活动都要在法律关系下进行。但由于社会经济和文化背景不同，使中西方的法律观念存在着明显的区别。西方国家是法制国家，法制完善，法律意识根深蒂固。中国受到等级观念、官本位思想以及人情关系意识的影响，法制观念比较淡薄，导致中国谈判者在谈判过程中注重人际关系和非正式的处理方式。在我国改革开放的过程中存在一些法律尚不健全，原有的一些体制上的问题和一些政策规定也不符合国际惯例，使国际商务谈判极易陷入僵局而且不易破解。我们要积极地、创造性地开展工作，提出建设性的方案以便能顺利地达到谈判目标。

随着社会主义市场经济的发展，特别是入世之后，中国应健全法制观念，提高国民的法律意识，加强司法人员的综合素质。使学法、懂法、用法成为中国人的必备素质。在国际商务谈判中，一旦发生纠纷，争取用法律保障自己的权利和义务。同时各级外经贸行政主管部门应努力适应社会主义市场经济的不断发展和社会主义民主法制建设不断进步的需要，进一步转变观念，不断提高行政管理水平，增强认真按照行政法律、法规办事的观念，卓有成效地解决各类对外贸易争议，营造公平、公正的国际商务谈判环境。

文化差异是客观存在的，个人或群体的态度倾向决定着文化差异的作用，它可以夸大文化的差异，也可以将文化差异引起的障碍降低到最低点。人们在进行国际商务谈判时，如果能克服跨文化差异引起的障碍，知己知彼，入乡随俗，学会站在他人的角度上思考问题，深入了解，，就可以共同努力创造一个能适应双方的国际商务谈判环境，使谈判取得圆满成功。

参考文献

1 王保安.论商务英语谈判的语用策略［J］.商场现代化，2008（10）

2 刘婷.国际商务谈判中中西方文化差异问题探析［J］.商场现代化，2008（5）

3 邹芙林.试论文化差异对国际商务谈判的影响［J］.企业经济，2007（1）

篇8

关键词：非正规金融中小企业融资

在我国，由于中小企业普遍存在融资难的问题，因此在中小企业发展过程中存在诸多借助非正规金融途径缓解融资困境的现象。非正规金融一方面能够有效地为中小企业提供发展所需资金，同时也存在一定的局限性和负面效应。

一、非正规金融的界定

非正规金融（又称为民间金融）指的是在国家的金融法律法规规范和保护之外且不受政府金融监管当局直接控制和监管的金融活动，属于体制外金融。非正规金融包括那些分散、无组织地发生在各种非金融企业之间、企业或民间组织与居民之间以及居民相互之间的各种资金借贷活动，如民间借贷、商业信用、天使投资等。非正规金融交易区域狭小，信息搜寻、甄别以及监督贷款投向的成本较小，违约率比正规金融部门低，其游离于金融监管部门的视线之外，也游离于中央银行货币政策的调控以外，不受法定体系的约束。非正规金融与正规金融最大的区别在于交易是否处于政府的监管之下。

二、非正规金融在中小企业融资中的优势分析

在许多国家，非正规金融被视为中小企业获取生存和发展所需外部金融资源的重要途径。在我国非正规金融也已存在很长时间，并对中小企业的发展起到了重要作用，因为非正规金融具有如下优势：

（1）交易成本低、获得迅速快

融资交易成本可以从资金的财务成本和资金的可获得性两个方面来考察。对于中小企业融资而言，非正规金融经营成本低、交易手续简便、交易过程快捷、融资效率高、能尽快达成交易。因此中小企业融资常常选择民间借贷。

（2）社会风险低

不同于国有银行或者信用社会产生连锁反应，民间借贷产权主体明确，产权明晰，即使发生风波，承担的基本都是个人，不会对社会产生重大影响。民间信贷即使有违约风险，都是个人来化解风险,风险也是可以控制的。

（3）信息的对称性

无组织的民间借贷往往是发生在亲戚、熟人之间，发生借贷前，资金提供者就对借款人的情况非常熟悉,发生借贷后，资金提供者也可以通过非常亲密的渠道,及时了解借款人的真实信息，这种信息的对称性是正规金融(特别是国有商业银行)不可能拥有的。虽然民间金融机构也和商业银行一样，与融资对象很少存在私人关系，但是与之相比更有动力和能力获得信息，所以，非正规金融可以比较好地解决信息不对称问题。

（4）利率在合理范围内波动

央行要求，民间资金利率可在官方利率4倍以内波动，这使非正规金融可以完全自由地根据风险收益相对应原则来定价，这种资金价格是民营中小企业可以接受的。在无组织的民间借贷中，由于存在着私人关系,它们的资金价格相对要高一些，但是利率也不会过高，因为非正规金融同样存在着多方面的竞争:①非正规金融和正规金融不是完全割裂的两个市场，而具有一定的替代性。过高的利率会导致资金需求者退出民间金融市场，转向正规金融市场。②非正规金融机构之间存在着竞争。这些机构资金实力有限，不能垄断民间金融市场，所以不能提出过高利率。

（5）对资金需求者的预算硬约束性

在无组织的民间借贷中，虽然一般是信用贷款,但是由于存在私人关系，借款者如果选择欺诈或者没有能力偿还贷款，将损害私人关系和招致舆论的谴责,为了防止出现这种情况，借款者的家庭，甚至父母、子女都存在潜在的还贷义务，即存在一种隐性担保，这促使资金需求者更加谨慎地运用资金。相对于商业银行，这些资金供应方会更加积极地追讨负债，甚至出现违法讨债行为，从而导致资金需求者受到非法律形式的有力约束。另外，民间金融组织具有强烈的地域性特征，与同样具有地域性的民营中小企业更容易建立长期关系，促使它们提高资金的运用效益和积极还贷，从而达到共赢的效果。

（6）抵押担保方面的优势

中小企业在申请贷款时无力提供必要的抵押品是其获得融资的最大障碍。许多在正规金融市场上不能作为担保的东西在非正规金融市场上可以作为担保，如土地使用权抵押、劳动抵押、农户房屋抵押、田间未收割的青苗抵押、未采摘的林果抵押、活畜抵押等；其次，由于关联契约的存在，使得借款人和贷款人之间除了在信贷市场上存在借贷关系外，还在其他市场上（如在商品市场上）存在交易关系，因此双方在签订信贷契约时还把其他市场的交易情况附加到里面。这不仅为贷款人提供了关于借款人资信、还款能力的信息，同时也增加了借款人违约的成本，使得贷款人能够对借款人保持一定的控制力，加强了借款人正确使用贷款以及履行还款义务的激励。可见,民间金融在本质上能够满足中小企业信息隐蔽性、融资要求的特质性需求以及中小企业家族经营、抵押品缺乏的现状,其能够更加灵活、有效地满足中小企业的融资需求。

（7）具有示范效应

非正规金融活动的特性使得所有存在不偿还贷款倾向的借款人望而却步，也限制了根本不具备还款能力的人进入信贷市场。由于借款者和贷款者之间因长期和多次交易而建立起的相互信任和合作关系，不仅能够抑制双方的道德风险，而且还会使违规者因受到社区排斥和舆论谴责而付出高昂代价。社区约束力越强，成员之间合约的履行率越高，从而借款者就更重视偿还非正规金融贷款，以便于其保持长期稳定的借贷关系。

由此可见，民间金融在本质上能够满足中小企业信息隐蔽性、融资要求的特质性需求以及中小企业家族经营、抵押品缺乏的现状。在解决中小企业融资问题上，其相对于高度组织化的正规金融具有上述优势，这些独特优势是民间金融这一古老的融资渠道生存和发展的根本所在，是其能够和正规金融的重要原因，也正是这些特点使其对中小企业的融资需求有天然的契合性，因而成为中小企业融资的重要来源。

三、非正规金融的局限性和负面效应

在肯定非正规金融积极作用的同时，也应该看到它的局限性和负面影响。

（1）非正规金融的局限性

首先，社会资本的关系型和地域性特征决定了非正规金融的交易通常只能局限在一个小圈子里进行；其次，非正规金融部门的资金来源有限且不稳定，抗衡外部冲击的能力脆弱；再次，从总体上看，非正规金融的定价机制大体上反映了社会的平均利润率和市场竞争的均衡利率，但并不能排除高利贷产生的可能；最后，非正规金融由于缺乏法律的规范和保护，容易产生敲诈、违约行为。

（2）非正规金融的负面效应

非正规金融的松散性、盲目性和不规范性，会对国家宏观经济运行及其调控造成冲击，包括造成大量资金体外循环，不利于经济结构调整，影响国家利率政策实施，截流信贷资金来源等。还可能扰乱正常的金融秩序，甚至酿成相当大的金融风险，包括袭扰正规信贷市场，妨碍中央银行现金管理，造成系统金融风险防范与监管的盲区，导致一部分国家税款流失；容易引发经济纠纷，增加社会不稳定因素等。因此，应该对非正规金融加强规范和引导，发挥其正面作用。新晨

四、加强对非正规金融的规范和引导，发挥其在中小企业融资中的积极作用

非正规金融是一种重要的金融资源，是制定和实施金融政策的重要依据，特别是其所独具的与中小企业天然的亲和力，决定了其在中小企业发展中的地位。因此，对于非正规融不应持完全否定和排斥的态度，而应在规范中发展，在发展中规范，使其在法律的监督和规范下，更好地为中小企业服务，为整个国家经济服务。

（1）建立健全相关制度，规范非正规金融行为

非正规金融交易通常运作很不规范，一般没有合法的法律手续、可靠的信用担保和资产抵押，缺乏必要的监管机制，处于比较混乱的自发状态；而且所融通资金的投向具有较大的盲目性，风险较大。如果对那些负债率高、资信状况差的企业进行融资后一旦发生经营风险，必将损害投资者的合法权益，甚至会形成相当规模的金融风险。因此，应当尽快出台相关的政策法规，建立相关的制度措施。

（2）建立健全民间金融机构发展的监控体系。

世界上的大多数银行都是民营银行，他们之所以能够健康地发展壮大，原因之一就是它们被纳入政府监管的体系之中。民间金融机构一定要在国家必要的监控下才能健康发展。政府有责任在对民营金融机构进行合法、正当保护的同时，对其违法、不正当的行为给予坚决打击和惩罚，用法律手段来治理和规范民间金融，为中小企业创造更好的融资环境。

（3）引导成熟民间金融组织向中小商业银行转化。

当前中小企业融资难，相当程度上是由于银行业垄断程度过高，真正能够为中小企业服务的商业银行数量太少。因此，应引导民间金融组织逐步演化为规范化运作的、定位于中小企业融资服务的民营金融机构，使得民间金融能更好的服务于中小企业。

参考文献：

【1】曹洪军.窦娜娜.王乙伊“信息不对称、非正规金融与中小企业融资”，《中国海洋大学学报》（社会科学版），2005（4）

【2】林毅夫，孙希芳.信息、“非正规金融与中小企业融资”，《经济研究》2005(7)

篇9

本文在上海市松江大学城和南京市仙林大学城的大学生进行调研的基础上，对当前大学生兼职现状，尤其是权利受到侵害的情况进行较深入的分析和讨论，并在此基础上提出解决问题的途径。

一、大学生兼职及权利受侵害之现状

本文所采用的调查数据共来自三类问卷，其中学生方问卷共发放了500份，回收了314份，回收率62.8%。调研样本包括松江大学城上海对外贸易学院、上海外国语大学、华东政法大学、上海交通大学；仙林大学城南京大学、南京邮电大学、南京财经大学、南京师范大学还有全国其他高校学生以及部分海外学生。另外还有少量问卷我们发给了学校的勤工俭学处以及兼职中介机构填写。调查报告中将对这三方问卷收集的数据进行对比分析。

1、对大学生兼职指标调查结果统计

①大学生兼职的男女对比

在调查的样本中，有42.03%的男生做过兼职，57.97%的男生没有做过兼职，50.57%的女生做过兼职，49.43%没有做过兼职。从男女比例看来，男生做兼职的比例是小于女生的，从兼职种类来看，适合女生的兼职要多余男生，比如礼仪、餐饮行业和淘宝模特、走秀等，都比较倾向于女生。总的来看主要是集中在勤工助学、家教、促销等体力劳动领域，而从事公关、导游、翻译等高层次的脑力劳动岗位的很少，兼职的工作岗位往往与学生的所学专业关联度不高。167名没有做过兼职的同学中34.39%是没有时间做兼职，21.02%对兼职不感兴趣，10.83%的同学觉得没有兼职途径可寻，9.24%的同学担心上当受骗。

②做兼职的目的及获取兼职信息的来源

调查结果还表明，除了一些家庭经济状况比较困难的大学生从事兼职以外，很多大学生兼职是为了通过自己的劳动努力，在学习之余能够筹集资金来购买自己喜欢的物品，还有一部分大学生是为了积累社会经验，丰富业余生活，结实更多的朋友。他们了解兼职信息主要还是通过中介机构， 调查发现， 94%的大学生曾经通过中介机构了解兼职信息， 只有13%的学生通过学校的相关部门了解信息， 其他还有21%和10%的同学通过朋友、同学介绍和报刊、杂志的广告了解信息。

③大学生兼职权益侵害情况

其中12.93%的学生在寻找工作和兼职过程中有过被骗的经历，出现过经济纠纷。他们的权益侵害情况见表1。

据统计，62.42%的同学在权益受到侵害后会与雇主协商解决，21.66%会找当地工商执法部门，13.69%自认倒霉，不了了之，7.32%会去找中介机构赔偿。从数据中可以看出大部分同学还是选择了较为理性的解决方式，并且57.64%的同学认为校外兼职存在隐患但不严重，29.94%的同学认为存在隐患且很严重，仅3.18%的同学认为校外兼职不存在隐患。

④大学生自认为兼职中权益遭受侵犯的原因

⑤劳动协议签订情况

60.54%的大学生在兼职过程中从没有与用人单位签订过劳动协议，21.09%的大学生偶尔签过，仅有12.24%的大学生经常签订劳动协议。

2、对不良中介的调研结果统计

①中介公司抽佣过高， 克扣工钱

47%的受侵害者表示曾因为中介公司抽佣过高， 克扣工钱而不得不放弃工作。这些黑中介不仅承诺向大学生提供兼职信息， 同时也提供一些廉价的体力活给一心想赚钱的大学生。最典型的就是“抄写”、“打印”、“校对”等工作。就调查情况来看， 中介公司提供这些工作， 工资都在1000 字/20 元左右。乍一看觉得工资待遇很好，但是等学生把工作完成之后却拿不到当初承诺的工资。原因在于中介公司会以各种名义克扣工资， 如果是抄写， 就会挑剔页面中有涂改， 即使没有涂改也会借口字迹不够工整等； 如果是打印和校对就会挑一些所谓的“错别字”来克扣学生工资； 要是实在没有什么可挑剔的，中介公司还会说学生交稿时间不对， 中介公司联系学生时所花费的电话费等联系费也要从工资里扣。最后学生能拿到手的工资最多不超过1000 字/10 元。

②工作很短时间后被辞退，或以各种理由少付、拒付工资

一部分同学表示，他们都经历过在很短的兼职过程中以很多莫须有的理由辞退，而入职之前有的单位还会收取大学生培训费，后来以他们没有满一到三个月不等的试用期或别的理由来少付甚至拒付大学生的工资，单位通过这种方式可以大大降低劳动力的价格，有时这种方式甚至可以为他们带来盈利。曾有学生发送问卷，约定好一份20元，一共发送了50份，最后他们打电话过来说，有30份问卷不能够审核通过，并且20份中也有很多问卷不合格，只能够以每份8元的价格支付，类似的情况还有不少。

③单位严重拖欠或有严重克扣工资现象

21.41%的受侵害者表示他们遭遇过雇主没有理由地苛扣工资，如不按约定给工资或加班了不给加班费，他们以各种各样的理由如财务周转，如他们也在等实际雇佣单位支付价款等等，拖欠或者克扣学生的工资，17.69%的学生表示他们工作时间超过8个小时缺乏休息，某些用人单位经常随意地增加学生的工作时间或者是工作量却不给予学生额外的补贴。（见表2）

二、大学生兼职权益侵害的原因分析

1、大学生兼职过程中维权意识薄弱

大学生一直生活在象牙塔中，社会经验较少，他们对这个社会还很懵懂，自我保护意识薄弱，警惕性较低，遇到了类似于诈骗，拖欠工资这样的侵权事件，他们觉得维权成本过高而自己又势单力薄，并且也害怕由此带来的更多麻烦。这种主观上的意识问题，也为大学生兼职维权增加了很多无形的障碍。

2、相关法律法规的空白

大学生兼职的身份在法律上没有明确的界定。由于大多数学生没有与用人单位签订合同或者是一种私人雇佣关系，此类学生不属于劳动法保护的对象。《关于贯彻执行若干问题的意见》第12条规定：在校学生利用课余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。可见，将大学生勤工助学同校外兼职归为一类，都不受劳动法律法规调整。

3、高校学生兼职指导机制不完善

目前一些高校设有专门的学生兼职指导机构，但面对学生权利受侵害的现状，其指导机制仍显缺乏有效性。以沪上某高校学生兼职指导机构为例，该机构是以模拟公司形式存在的，为学生提供校内外的兼职渠道。由老师指导，学生实施具体管理。在该机构成立的6年里，他们没有碰到过一起侵权事件。原因在于该机构的基本任务是联系校外的公司，核查营业执照等等，然后经核实之后向同学们提供各种兼职信息，此后由学生和单位自行联系。既无公司回访，也无学生从事兼职工作实际状况的后期调研与评估。而且从其提供的兼职信息来看，普遍工资为一个小时10～15元，工资条件过低。据调查显示，75.5%的大学生表示自己所在学校没有专门的部门来管理和指导大学生兼职工作或者根本不清楚是否存在这样的部门。

4、政府相关管理缺位

对于大学生兼职受侵害现象，没有明确的部门进行监督管理，责任划分不清，导致这方面缺乏系统的规划和管理。从目前分工来看，由于未列入劳动法的范畴，因此最为有力的劳动保障部门一般不受理此类问题的投诉与纠纷处理。而教委作为主管高等教育和学生工作的职能部门又没有正式的法律法规作为管理此类事务的法律依据。其余可能相关的部门有地方团委、财政等部门，但似乎更加缺乏相应的职权。

三、大学生兼职期间权利保障的对策

针对上述种种原因的分析，对于大学生兼职期间的人身财产权利保障，笔者认为应从以下几方面去完善和改进：

1、不断完善相关劳动法律制度，加强立法保护

应当将在校大学生一并纳入劳动法的调整对象，可以增加用人单位的侵权成本，从而减少在校大学生兼职期间权利侵害的可能性。明确在校大学生兼职行为中签订劳动合同的权利，这也是大学生兼职过程中自我保护的法律武器和重要凭证。立法还应对违反劳动合同的双方当事人的法律责任作出具体化规定，明确双方的救济途径和程序，为大学生提供更为有效边界的权益保护机制。

2、增强大学生的法律意识和自我保护能力

相对于其他劳动群体，大学生在社会经验积累方面处于弱势地位，各高校更应当向学生普及兼职期间适用的相关法律知识及应用。大学生自身也应当主动学习法律知识，自觉培养法律意识。在选择中介机构和用人单位时，更应当提高防范意识，选择正规、合法的途径，全面了解用人单位的情况，多咨询并听取政府部门、学校及师长的意见，注意保存合同、协议等书面证据。

3、借鉴国外大学生兼职的完善机制

在国外，大学生兼职已经成为大学生活的一个组成部分，很多国家已建立完善的大学生兼职机制，他们提倡高校与企业合作，并且积极鼓励大学生创业，建立了完整严格的劳动管理机制。比如在哈佛大学的就业办公室建立了一个全校性的数据库，各雇主都可以在此招聘信息，学生可以登录网站查询招聘信息也可以把自己的信息录入进去方便雇主与他们直接联系。韩国以大学为中心建立了“创业支援中心”，中心提供低租金甚至免费的办公室、电脑、桌椅等，甚至还帮他们联系各专业的指导教授，协作进行可行性调查分析，向经验不足的大学生提供法律、税务、谈判等咨询服务，还帮助大学生筹集资金。

4、充分发挥学校勤工助学中心的作用

学校除了做好校内勤工助学的工作外，应当为校外兼职的大学生建立配套的管理体系，如建立大学生兼职的信息平台；加强与信誉良好的企业的联系，建立长期的合作关系，积极开辟能为学生提供长期、稳定岗位的勤工助学和实习基地，；建立及时有效的回访制度，当大学生的合法权益受到侵害时，学校应当主动出面帮助大学生解决兼职过程中遇到的难题，做学生维权上的坚强后盾。

5、提供用人单位与学生的双向选择平台

大学生兼职可供选择的范围狭窄，从统计数据来看，多集中于技术含量较低的工作，几乎与自己所学的专业没有什么关系，这样是也是一种社会资源的不合理利用，我们认为应该鼓励高校兼职指导机构根据自己学校设立的专业特点，有针对性地找到与之相对应的企业，建立长久稳定的合作关系，鼓励学生将自己所学知识选择工作岗位，同时也能做到学以致用，为日后的求职工作铺垫。

6、政府部门应当加强监督和执法力度

要切实保护兼职大学生的人身财产权利，立法中应明确具体有关部门的监管责任，行政部门应当变事后的被动接入为事前的主动监督，建立长期良好的监督和预警机制。因此，建议在大学生兼职问题未进入劳动法范畴之前，可以先在某些地方以政府规章的形式将明确该项事务事前和事后的管理机构。从现状来看，事前管理机构宜以教委为主，团市委为辅，事后管理机构则应由劳动保障部门担当。

篇10

（一）什么是家庭暴力。当我们谈及妇女进步与妇女问题时，总是无法回避一个相当严重的问题即家庭暴力。对家庭暴力的界定目前仍是学术界争议的问题。学者们普遍倾向于从主体、内容、对象等角度对其作概括性解释：将家庭暴力的主体限定在有血缘关系的亲属之间；在家庭暴力的内容及对象上，包括了身体、性及精神三方面。而国外学者从家庭暴力的适用角度出发，对家庭暴力的主体界定与国内学者不同，他们重共同生活之实，不以有亲属关系为必要条件。使家庭暴力"中的"家庭"更像是场所，指发生于"家"这一特定场所的暴力事件。所以婚姻关系与同居关系，异性婚与同性婚，现有的两性关系与曾与曾经有过的两性关系等都包括于其中。但我国通用的定义是：家庭暴力是指家庭成员之间一方故意地利用力量、言辞或其他方式对他方进行身体和精神方面的伤害或虐待，是侵犯公民人身权利的违法行为。

中西方学者认识上的差别主要在于对"家庭"的理解上，中国采取的是狭义的或传统的理解解释，而西方的理解是广义的、较为"前卫"的。评判如何理解更恰当、更适合我国情况，笔者认为应把握以下两个问题：

1,保护受害者的人身权利与维护家庭和睦的平衡。家庭暴力属于侵犯人身权的范畴，只是该暴力行为发生于家庭内部。一方面，它是对与自己有法定关系的人进行的人身伤害，而且受侵害者往往是家庭成员中的"弱者"，如妇女、老人、儿童等，他们与施暴者间往往有扶养、赡养、互相照顾等法定关系。这样看来，施暴者既实施了侵权行为又违反了其他法定义务，是一种"数罪"行为。应该说比一般人身伤害行为危害性大。但另一方面，若对施暴者施以较重的惩罚，往往会使家庭陷入困境，这也是一部分受害者不愿看到的。因此从维护家庭稳定的目的出发，司法部门普遍倾向于将对施暴者的权交给受害都，由其决定是否追究施暴者的责任。如《刑法》中，虐待才为属于"告诉才处理"的案件。保护受害人的人身权利与维护家庭和睦二进的平衡成了自理家庭暴力问题的"瓶颈"。也是家庭暴力的重要特征。

为了家庭和睦，将追究权交予受害者，丧失的将可能性是受害者的人身权。因为受害者往往是家庭成员中的"弱者"，他们在经济上、生活上受制于施暴者，只好忍受或不敢反抗侵害者的侵害。再加上我国对规范家庭成员行为的法律并无可操作的惩治条款，等于在一定程度上放任了家庭暴力行为，无视公民人身权这一宪法基本权利。为此，在实际操作中，应将追权和惩罚权分离，进行惩罚时，考虑到其行为的特殊性，可以在充分听取受害人意见的基础上，依法灵活决定对施暴者的惩罚。这样处理既能对施暴者产生威慑力，而且一旦其受到法律追究也不会再将怨气发到受害者身上。

2,婚姻关系与非婚姻关系的平衡。，现在我国法律不保护同居关系与事实婚姻，因此讨论家庭暴力时，学者们把范围仅限于合法的婚姻关系内部。但实际情况是，同居关系已越来越普遍，"试婚"甚至是青年人中的．时尚，未婚先孕先育已是严重的问题，这些是否应该全部或部分被纳入讨论的范畴？

我们将家庭暴力区别于一般的侵犯人身权行为是基于这一行为的特殊性，从而给予受害者特殊保护。而同居或试婚虽然缺少法律上的程序，但事实上已经具有婚姻关系的本质内涵，如共同生活、抚养、性生活甚至抚育后代等等。应该说，行为人应对自己的行为负责，当他们不选择婚姻方式而共同生活时，就应承担A,4497能由此产生的后果。但行为人决定同居时，往往不曾有诸如怀孕等的打算。因此，若发生暴力这样的情况，是按双方间无婚姻家庭关系的一般人身权侵害事件处罚，还是作为具有婚姻容许关系的"家庭暴力"事件来处置，便取决于立法者的选择。笔者认为选择后者更好些，因为这些只有婚姻关系才会产生的后果不是一时可以解决的，如孩子一出生，双方便始终是其父母，对其肯定共同的抚育、监护职责，需要双方长期地互相配合才能解决。不将这些行为纳入家庭暴力的范畴，对于受害者的保护明显不利。

（二）家庭暴力的范围。

1、夫妻间的暴力行为。如丈夫殴打、谩骂妻子，强行与妻子发生性关系或摧残妻子性器官等。

2、父母对子女实施的暴力或虐待行为。子女对应赡养的老人实施的暴力或虐待行为。兄弟姐妹、叔嫂妯娌、翁婿婆媳之间的暴力行为。有亲密关系的男女间的暴力行为。如同居关系、恋人关系等，也都属于家庭暴力的范畴。

3,目前家庭暴力主要表现在丈夫对妻子的暴力行为。

（三）家庭暴力的主要表现形式：

1;身体虐待：用推挤、拳击、扭臂、掐脖子、扇耳光、咬、掐、开水烫、火烧、用刀等手段及器械伤害配偶。精神虐待：干涉配偶行动自由，尤其不得与其他异往，怠慢对方的感受及需要。如威胁、恐吓、辱骂、猜疑、恶意贬低、故意刁难等。

2,待：违背配偶意愿强迫进行，或强迫其进行难以接受的方式，损伤其性器官，强迫拍摄照片或录像；

3,经济虐待：剥夺生活必需品，遗弃家庭成员，限制配偶花钱，夺走工资，禁止外出工作，禁止求医，在外赌博欠债，变卖家产。

二、家庭暴力中的几个特殊问题

尽管中西方在关于"家庭暴力"的界定方面分歧很大，但丈夫对妻子的暴力是家庭暴力问题中最严重、最引人瞩目的现象这一点的看法上，中西方是一致的。如联合国2000年纽约妇女特别大会的文件指出，家庭暴力，尤其是对妻子的攻击，可能是针对妇女的最普遍的暴力行为。通过对许多国家普通暴力事件的大范围的、可信赖的研究结盟表明：有20%的妇女受到过与其共同居住的男性的伤害。''''可以说无论是何种社会、经济、文化、种族及宗教背景，妻子均有可能遭受家庭暴力，家庭暴力就像潜藏在妇女身边随时可能引爆的炸弹，对妇女权益构成巨大的威胁。在我们关注家庭暴力的普遍现象时，有几个特殊问题值得引起我们的思考。

（一）受虐妇女是否为"弱势群体"。

1,施虐者与受虐者的文化程度问题。从暴力冲突的特定因素中，妇女表现为弱势群体，比如生理上决定了力量的差异，家庭中的资源配置以及经济地位等等。但从严格意义上讲，受虐妇女不是弱势群体，因为"弱势群体"就一般意义上来讲，是指社会中的弱者，在我国现阶段，一部分劳动者在经济收入、社会地位、权益维护、竞争能力等方面处于某种困难与不利的境地，成为社会所关注的弱势群体。但现实生活中，家庭暴力不分年龄、职业、知识层次，高收入、高学历的女性遭受家庭暴力呈上升趋势。2003年，在北京市延庆县红枫热线的咨询统计中，受暴者40%为大专以上文化程度，有10人研究生学历。她们中有59%在职，其中包括公务员、职员、医护人员、教育研究和文化工作者、商业和服务人员，她们有经济实力，并不依赖于丈夫，但仍然避免不了挨打的命运。陕西省妇女天空会的田茁对此表示："经济的独立并不能代表感情的独立，外界的和自己的传统压力也许在一些妇女看来比暴力更可怕，只能说提高妇女素质是消除家庭暴力的可能因素之一。"同时施暴者也与学历关系不大。据北京高婚姻家庭研究会在1994年4月对该市已婚人中口的抽样调查（共抽取2118人）表明，家庭暴力现象并不限于文化程度低的夫妻，在文化程度高的家庭中也时有发生。广州市妇联的问卷调查结盟显示：施暴丈夫为大专以上文化程度的占51.7%，其中有大学生、博士，甚至还有大学教授。

2;受虐妇女的庇护问题。如果家庭矛盾激化，双方决裂、一方提出上诉，而法院的判决还没下达的两三个月，受虐妇女的庇护就成问题。因为这段时间，妇女的权益最容易遭受侵害，集中体现在缺乏人身安全感和精神上的受虐。特别是经济能力低下的农村妇女更是如此。两人已经撕破脸皮，而女方又没有地方可搬，不得不依然和男方居住在一起．，这就有可能给受虐妇女精神带来巨大的摧残。因此，有必要呼吁社会各界伸出援助之手，建立妇女庇护所，使受虐妇女们有

一个安全的避风港。

（二）值得关注的"冷暴力"现象。

所谓"冷暴力"主要指精神施暴。从来自各方面的调查看，在家庭暴力，"冷暴力"所占的比例并不在少数。据北京红枫妇女忙于心理咨询服务中心统计，在100名拨打红枫妇女热线求助的妇女中，经常遭受语言暴力的就有19人次；36人次同时遭受语言与肢体暴力的双重伤害，还有一些人忍受着不许进屋、不许吃饭和限制人身自由等折磨。．对于受害一方来说，在受到"冷暴力"侵犯时所承受的痛苦，决不亚于人体虐待。这种"冷暴力"包括对家庭不投入感情，对另一方不闻不问或进行，"心灵施暴"，经常在家里威胁、恫吓、辱骂，当众或私下恶意贬低、挖苦、奚落、嘲笑；经常刁难、干涉、猜疑、阻止、限制行动自由，阻止与他人来往．以此发泄情绪等。这些精神伤害往往使受害者正常的工作生活难以进行。

"冷暴力"案件在家庭暴力的投诉中有逐渐上升的趋势。随着近年来反家暴的宣传，明目张胆地殴打妻子会受到指责和管制，因此许多人采用了精神伤害这种更加隐蔽的手段，如侮辱、冷落、言语刺激等。

目前社会上对家庭"冷暴力"．的认识存在极大的偏差。很多人信为，限制妻子社会交往、耻笑妻子的缺陷弱点等精神层面的虐待并不算是家庭暴力。关于这方面的问题，还有待进一步研究。

（三）家庭暴力损害及影响的社会性。

从鲁涤、张凤芹的《丈夫施暴致伤妇女101例鉴定分析一兼论家庭暴力的法医学鉴定》一文中，我们得到自古以来986年至1997年7月共有1658名女性到北京市法院做法医学临床鉴定，因家庭暴力致伤者170例（占10.25%），其中101例为丈夫施暴致伤。对这101个案例的统计分析表明，其中重伤7例（6%），轻伤50例（42%），轻微伤44例（37％）。损伤致残者13例（11%），致容貌受损或损伤程度偏重，轻伤以上的损害占63%。可见，家庭暴力对妇女造成的身体与心理上的伤害已不是单纯个人的事情，它严重侵犯了妇女的生命健康、人身自由、人格尊严等基本权利。这仅是容许暴力的社会性结盟的一个方面。在其他方面家庭暴力还导致家庭破裂，婚姻解体，经济纠纷，孩子无人抚养、教育，老人无人赡养等许多的社会问题。

三、透析家庭暴力的成因

（一）经济因素。

自从人类社会进入商品经济时代以后，特别是近代工业革命的迅猛发展，人们为获得"效益最大化"提高劳动生产率，在生产领域出现了分工协作，而这种分工协作方式也潜移默化地影响了家庭，在家、庭成员也有分工协作的最佳配合方式。在我国的一般家庭中，表现为典型的"男主外，女主内"、"男耕女织"的生产生活方式。特别是当今社会，男权主义仍然盛行，在大多数家庭中丈夫的收入往往是主要的经济来源，当男性自身经济状况不佳，难以支付家庭日常生活的需要时，他们很容易烦燥，并以殴打妻子作为发泄方式。此外，当庭这种经济来源模式改变时，即当女方的收入大于男方、在家庭中占主导地位时，许多丈夫难以接受这种"错位"，也很容易发生家庭暴力。这种情况在既古老而又日新月异的今日中国很常见。因此，经济因素是导致家庭暴力的最直接原因。

（二）传统心理因素。

在男女两性的差异中，最大的和最不可改变的事实是女性的人口再生产能力。生儿育女是女性的本能，女性生育子女并抚养后代，由此导致了性别上的劳动分工。妇女被束缚于家庭之中，当社会低估家庭领域的时候，4自然也就忽视妇女家务劳动的社会意义，进而在家庭中强化了丈夫的支配与妻子的依附关系，逐渐使男女在政治和经济上分别处在统治和从属的地位。

我国受封建传统观念的影响很深，男尊女卑思想更是源远流长。"三从四德"、"夫为妻纲"的夫权思想，是统治者的首选和对妇女基本的伦理要求。虽然社会不支持暴力，但作为管教妻子的手段和形式，社会和法律却给予了极大的容忍。传统的文化和思想在人们心里根深蒂固，使如今大多数妇女在面对暴力时，不得不更多地选择忍辱负重和委曲求全。所以尽管妇女解放已提出多年，但男女平等在许多地方仍停留在表面和形式上。

即使在近代欧洲启蒙思想家提出"人生而平等"的口号时，妇女;被排除在外的。自由平等只适用于具有"理性沙人之间，而不适用于男女之间，只适用于公共生活领域，而不适用于家庭私人领域。如1840年的《法国民法典》，一方面确立了天赋人权的原则，另一方面又明确规定妇女不能享有同男性一样的平等权利，规定"夫应保护妻，妻应顺从其夫"的条文。妇女享有人身权有质的发展那是现代的事了。

（三）行为学因素。

以行为学观点看，家庭生活本身便能产生导致家庭暴力的紧张状态。核心家庭内部夫妻彼此花费着大量时间，形成密切的联系，其结结果是由于彼此的熟知，而使得双方间不再像陌生朋友那样克制、礼让，常为一些小事争执不休，引发暴力。而且，双方彼此花费越多，兴趣和活动的重叠部分就越大。这反过来会成为产生利益冲突的主导因素而引起争论。家庭内部的紧张状态再与家庭外部的压力相结合，相互攻击的可能性就更大。当然，造成家庭暴力的生物学、生态学的因素，也值得研究这一问题的学者们关注。家庭犹如一个生态系统，家庭成员是栖息其中相互作用的群体。当一方习惯上的空间或常用的资源常．常被无所顾忌的其他成员占用时，经常会导致紧张，家庭暴力很容易出现。

四、司法中的困惑

家庭是把"双刃剑"，因为家庭是社会的细胞，当我们选择"家庭"这种模式来组织社会时，我们也就同时选择了它所固有的诸多负面因素。从上述因素分析中，我们看到了解决家庭暴力的难度。解决家庭暴力问题要有全社会广泛的参与，如妇联调解、执法部门、社区干预、民间组织、媒体舆论等途径。虽然法律对家庭暴力的规制不失为一种最有效的途径，但在实际工作中却存在着一定的困惑。

法律作为人类理性认识的结晶，是调整人们固有行为的一种有效强制手段。我国的《宪法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》、《刑法》、《治安处罚条例》等律法规对家庭暴力都有禁止丝规定，但无明确具体：的规定和制裁的条款，存在立法分散、原则性强，使得此类案件在现实生活中难以操作。具体表现如下：-

〔一〕受虐妇，女的因素。

我国《刑法》和《治安处罚条例》，对家庭成员之间的轻微与轻伤害案件及虐待案件均有"告诉才处理"的规定，但家庭暴力案件的受害者往往有着"家丑不可外扬"的担心，或是有惧怕施暴者报复的顾虑，不愿"告诉"，使对妇女的维权成为难题。

（二）执法者的认识因素。

《刑法》规定只有达到轻伤、重伤或致死才够得上暴力犯罪，而《人体轻伤鉴定标准试行条例》第2条规定，轻伤是指物理、化学及生物等各种外界因素作用于人体，造成组织器官结构一定程度的损害或部分功能障碍的损伤。从公安机关对家庭暴力问题中难有作为的个案中看，虽然法律明文规定"禁止家庭暴力"，但一些执法人员的观念还没有发生变化，他们还是认为这是家庭私事，不属于社会治安问题，或者干脆信为不该管。

（三）法院支持因素。