民法典的内涵范文

导语：如何才能写好一篇民法典的内涵，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词：民法典 特别民法 关系 构建

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-5349（2017）07-0070-03

从调查中可以看出，所有国家的民法典和特别民法之间关系主要有两种形式，即法典重构和解构，在民法典当中，能否将劳动法和消费者法纳入，这是其和特别民法两者关系进行建构的重点问题。在法典结构当中对劳动关系以及消费关系不能进行调整，然而可以对民典法的纯粹性进行保持，但是肯定会在一定程度上对民典法的基本法的地位进行动摇。法典重构从根本意义上来看，其和民法典中的价值取向是不符的，并不能和以往的民法体系作一兼容，然而就某种意义上来看，这是对民典法原有的地位做了e极维护。现代社会下我国应该将民法典和特别民法进行融合，对民典法的市场经济地位进行保持，这和我国发展中的基本国情以及国民经济的发展是相符合的。可以看出，对于民典法和特别民法之间的关系作一合理性和科学地的建构是至关重要的。

一、民法典以及特别民法的内涵

（一）民法典的内涵

从目前来看，在法律体系建设中，民法典系统对其起着全面指挥的作用，罗马法是这一法律在立法中的重要基础。民典法主要用在市场规则当中，这是各种市场活动中都要遵守的固定守则。所以，民法典体系可以利用对相关制度的进一步建立以及完善，对市场展开规范性的运转，还可以利用实体交易中的规则对市场经济体系中的稳定性和繁荣性进行限制和保障。例如，保险法和社会保障法都是民法典对国家产生权力影响的重要途径，同时，还是民法典对私法中的民事法律造成影响力的体现。现阶段，我国在民法典体系的建设中还存在一系列缺陷，需要在对实践经验进行总结的前提下，对问题进行改善以及对空白展开弥补。在民法典中，部分法律条款的科学性和合理性是存在疑问的，不具备统一的和有效的关于立法的准则。所有法律所规定的内容都是非常抽象的，尽管在人们的生活当中还是存在非常多的对于司法进行解释的空间，然而还是会经常性地造成争议。所以，要对民法典进行完善的同时，树立总则，对主体行为和客观规律以及物权制度进行综合，让其形成一个比较全面的、完整的法律体系，让所有的规定之间都可以相互补充，对法律中存在的问题进行纠正和弥补。总之，民事法中的制度对于国家治安的维护和经济的大力发展是非常有效的，因此，在我国法律建设中，要对民法典进一步完善，通过法律系统对公民自身的合法权益进行保障。

（二）特别民法的内涵

按照特别民法自身的功能进行分类，比较多见的是补充型、政策型、行政型，先对其进行概括说明。

1.补充型特别民法

所谓补充型特别民法，主要是指对民法典当中描述地不详细的或者是缺失内容的部分作一补充。因为只是简单地补充以及对民法典体系进行细化，所以和民法典中的基本原则是不冲突的，而且与民法典的价值取向是相同的。但是具体化的单行立法就需要按照立法技术以及现实的需要对其进行决定。在民法典的功能不断收缩的背景下，尤其是民法在发展的过程中进一步强盛，其对于我国的权力有所干预。对特别民法的具体使用，值得注意的是把公民自身的实际需求看作出发点，对商事以及民事规范作一区分，还要对实体规则进行区分。

2.政策型的特别民法

这一类型的特别民法是指由国家机构进行设立的特别民法，主要目的是为了促进特定的社会政策进一步贯彻和落实。这种特别民法把关注点放在社会中的弱势群体上，对其进行保护，对人道主义的精神面貌进行了彰显。这一民法包括劳动法和消费者法等。政策性的特别民法主要是把受害者看作主体，坚持无过错原则，形成一个具体的归责体系，对主体中的权益进行保护。

3.行政型的特别民法

所谓行政型的特别民法，是指对行政管理的私人关系进行相关的规定，在此基础上，对行政目的进行实现。行政型的特别民法中最大的特点是公法以及私法之间的糅合。此外，为了将行政目的进行实现，这一类型的民法还将司法与行政进行了糅和。总体而说，行政管制作为法律的重要内容，对企业和公民以及国家三者的关系展开了比较详细的规定，并对其展开双向性的制约。如此一来，企业和政府间的具体关系也就有了基础性的变化，国家对于企业开展的行政管理，承担了非常重要的给付责任，但是企业所承担的是对法律遵守的义务，不然就会受到相关法律的制裁。就政府自身的职能而言，比较多的是对行政管理的体现，利用这一类型的民法对公共利益进行维护。

二、民法典以及其和特别民法之间的关系

（一）特别民法中的功能以及和民法典之间的关系

主要表现在三个方面。一是补充型的特别民法。这一种类的特别民法是指对民法典自身的内容作一细化和补充。这一民法的建立是在民法典的基本原则前提下确立的，对其的价值取向不构成违反。民事关系中的单行立法，主要是由民法典的立法技术和复杂情况进行决定的。这一类型的民法在一定程度上对国家权力进行干预，然而国家只是具备展开行政服务的权限，并不能对私人关系作一调整。此外，这一民法典的兴盛情况和民法典自身的功能限缩存在着非常重要的关系。在开展补充型特别民法和民法典的关系构建的过程中，要对民事中的实体规则作一明确区分，把人民群众的社会生活看作出发点，对商事和民事规范进行区分。

二是，政策型的特别民法。这一类型的民法是国家把对某一种比较特别的政策进行实现作为目标的特别民法，这一民法的形成是把对弱者的保护作为核心，比较有代表性的是劳动法以及消费者法。政策型的特别民法已经成为当前社会发展中被人们所认可的民事自然法，有足够的意义被纳入民法典当中。主要是把受害人看作主体，时刻坚持无过错原则，形成归责体系。我国的法律体系并没有对消费者特权加以明确，所以民法典的形成也就不具备对消费者的保护作用，然而，政策型的特别民法对这一漏洞作一合理化的补充。

三是，行政型特别民法。这一民法主要是对行政管理私人的关系做了明确，把对特定行政的实现作为目的，主要的表现就是对公法和私法进行科学融合，同时，还对司法和行政进行了混合，这是国家在转型阶段的法律依据。

（三）民法典和特别民法之间的关系

1.技术中立的模式

二元对立的技术中立模式在国家层面保障统一的法律建构与法律续造，是完全符合现实的观念的。就国家的经济层面来看，其主要对法律中的自由形态进行塑造，对在高度集中阶段的资本主义的投资和交易方面的法律需求进行了满足，能够在一定程度上对因出身和职业高贵的特权消除，在根本意义对政策型的特别民法做了排除。在这样的法律模式下，民法典与特别民法之间是经和权关系，即民典法对其法规进行规定，拥有一定的中立性和普遍性，但是特别民法是把社会政策中的权变看做是依据，民法典和特别民法是相互对立的，例如在民法典中，其所规范的属于抽象化的人格，对于特别民法来说，其主要是对具体的社会角色进行确立。这一类型完全对立的模式具备非常大的优势，对于民法典在技术规则中的纯粹性有所保障，然其不受到公法摆动所造成的影响。民法自身的自治个性是非常多的，该个性和资源的分配功能是反比关系，民法中的自治个性如果很强，那么，资源在分配中的功能就会减弱，也就会远离多元化的政治干预。

2. 新民事自然法的模式

这一模式是对民法典在政策型的特别民法进行纳入的比较鲜明的体现。新民事自然法不但能够把民和商合二为一，还在一定程度上把消费者自身的权利在其中进行纳入。部分学者一致认为，在特别民法当中存在的内容都是可以在民典法中被纳入的，就显示借贷合同，可以将消费者的借贷法纳入其中。

三、民法典和特别民法两者关系的进一步建构

（一）特别民法在构建中的关键

从特别民法的功能来看，其拥有很多种不同的功能，然而多数都是不能满足我国民法典所针对的社会现象，民法典比较重要的价值体系适合我国民法典进行相抵牾，从根本意义上对民典法的进一步整合造成阻碍。对民法典和特别民法之间关系的构建能够从法典解构以及重构方面作一考虑。法典解构对民典法地位有一定的作用，允许对特别民法进行确立，对民法典的传统价值进行保障，运用的是技术的中立模式。就法典重构而言，其主要是指民典法为了不断适应当今社会在发展中的要求和特别民法的科学整合，对在市场经济的法律体系当中民法典的核心位置进行保障，这是对自然法实施的体现，新民事自然法的形成是民法典中的一部分。我的民法典和特别民法之间关系的建构要对所有因素进行综合考虑。民法典作为市场经济下的法律体系建设的重要内容，有着非常重要的地位，这是对市场交易的稳定性进行保障的基础。因为法人制度和排他效力在对法制体系进行构建的过程中是比较重要的因素，可以对这一点进行充分的利用，我国的立法机构能够在物权法的指导下对征收中的制度进行确立，将投资条款纳入到个人所有权相关的法律体系建设当中，对该民法进行构建。因为我国并没有形成比较完善和具体的民法典，所以这一类型的特别民法是非常重要的。我国对于民法体系完善和建立比西方国家晚很多年，民法的发展轨迹和西方国家之间具有非常大的差别，西方国家的民法由解除管制一直到管制，然后再回到管制中去，而我国并没有对其进行完成。我国完成的是中国特色社会主义发展下的法律体系建设，在传统体系中的民典法的需求是非常大的，然而，在此过程中，需要的是我国在不断探索并进行创新的民法典，对民法典在现阶段的市场经济当中的地位作一保障。

（二）民典法在立法中的技术中立

以往的在民法典中形成的技术中立体现为其原理和规则以及制度等方面上。民典法在立法中的技术中立主要对民典法内容中的永恒性以及真理性作一强调。根据相关的调查结果来看，目前我国一些企业在发展中运用的都是私法和公法集合的管理模式，能够对公法进行一定的约束和行使。针对这一现状，相关的立法机构要把企业当中的法律展开系统性的归类，对民法范畴进行设计的都纳入民法中去，属于行政方面的就纳入到行政法中去。为了让民典法中的技术中立进一步实现，我国在发展的过程中，可以将物权进行强化、对所有权进行减弱的具体方式把债权中的内容作一细化分割和重新组合。在家庭法中，主要把财产法的逻辑看成是构建的基础问题，这是民典法在技术中立方面能够实现的挑战之一，也是对社会文化进行保障的重要举措，能够对国民自身所具备的道理观念作一改善，在对未来的民法典的具体拟定中还要对其进行全面的考虑。

四、民法典中的发展和展望

随着社会的进一步发展，民法典的局限性越来越大，在其内容中，并不能对民事法律中的所有内容进行涵盖。因为我国的市场经济中还存在着一系列问题需要即刻解决和处理，把自由看作基本导向和技术中立的不断创新，新的民典法在现阶段我国的实际情况中更加适合运用，在目前的法律体系建设中，不只重视补充型特别民法，还有其他几种类型的特别民法，都在经济法和社会法中纳入，所以，把对民法典的维护看作法律的主体地位中的法典，对于其的构建具有非常大的不合理性。在时代不断发展以及社会进步的大背景下，我国已经发展到民法阶段，因此，应该对特别民法的兴盛、对民典法的挑战欣然地接受，按照民事自然法中的规章制度对民典法作一全面创新，完善我国法律体系建设。

五、结语

总而言之，怎样对民法典和特别民法两者之间的关系进行处理，这是现阶段我国民众在发展中的重要问题。如果要对比较完善和比较完整的体系进行建设，就要把民法典和特别民法两者作一科学的、有效的、合理的整合，将技术中立的手段运用其中，对民典法和特别民法之间的关系作一全面的构建，在此基础上，满足现阶段我国社会在发展中的法制现实以及实际需求，从而不断促进我国法律制度和体系建设的完善和发展。

参考文献：

[1]赵勇.民法典与特别民法关系的建构[J].法制博览，2016（30）：202-203.

[2]孙莹.我国民法调整对象的继受与变迁[D].西南政法大学，2011.

[3]洪海林.个人信息的民法保护研究[D].西南政法大学，2007.

[4]廖湘文.侵权行为法危险责任制度研究[D].西南政法大学，2008.

篇2

内容提要: 姓名权是一个 历史 的范畴。姓名权不仅具有社会价值和人文价值,而且具有一定的物质价值。为确保姓名权能的有序实现,全面、 科学 地规制姓名权,是姓名权立法必须思考的问题。 

姓名权是人格权体系中的重要组成部分,是 自然 人的基本人权。自然人因姓名而与他人相区别,自然人又因姓名权的行使而使其人格利益及非人格利益得以维系和延展。自然人是否享有独立的姓名权以及姓名权能否在吻合公序良俗的基础上自由行使,直接关涉自然人的人格平等与人格尊严。因为,姓名乃人的符号标记,是自然人在社会生活中的延伸,是自然人的存在方式。由于自然人是社会属性与自然属性的统一,故自然人与其姓名相同一。姓名是自然人重要的人格利益,姓名权是自然人重要的人格权。

一、      姓名权的近 现代 审视

近现代的生活场景以 工业 文明为标志,以个人主义的最终确立为依皈,个人主义衍生出人格的独立、平等与自由。个人主义之下的“姓名是公民特定的人身专用的文字符号,是公民自身人格特征的重要标志,是区别于其他公民的文字符号。”[1]姓名中的“姓”虽然表达了血缘遗传关系,但名则体现了人格的独立。故姓名权是“公民决定、使用和依照规定改变自己姓名的权利”。[2]

近现代关于姓名的法律规定,经历了一个缓慢的 发展 过程,且姓名的权利性质也在发生演变。最初的姓名权表现为公法性质,且权利内容以姓名的变更、取得为限。如“17世纪始见关于姓名的公法规定,但其内容不过规定姓名不得任意变更,变更须得政府的许可。这并不是关于姓名权属人格权的规定,尚未认姓名权为一种私权”。[3]即便是19世纪初期的立法,如奥地利民法、萨克逊民法等,也仅规定了姓名的取得方法,未将姓名权定位为私法性质。及至20世纪初期,姓名权才被定位为私法性质。私法性质的姓名权的出现,以“平等、民主、博爱”的人文精神为立法基础。基于人格的独立平等,姓名权不再具有身份箝制的色彩,即不再以身份的高低、性别的差异、辈份的尊卑等决定姓名的有无及行使,姓名权成为人人享有的一项基本人权———只要是自然人,就有姓名权,姓名权演化为一项人格权。伴随姓名权由公法范畴向私法范畴的移位,由身份权向人格权的演化,由实然的权利转化为应然的权利,姓名权也由最初的取得、变更的权能,拓展为使用和救济的权能。如《德国民法典》第12条规定了姓名的使用及姓名利益的维护,《瑞士民法典》第29条规定了姓名被冒用时诉请损害赔偿的权利。上述规定使姓名权的内容日臻丰富与完善,对姓名权人利益的维护更为具体和充分。

(一)姓名权的比较法考察

姓名权作为一项独立的人格权,已得到相关法典和司法判例的高度关注。就法典制国家而言,姓名权的 法律 规制具有以下特点:

1.编制方式的差异。在现有民法典中,有关姓名权的编制方式主要有三种:一是将姓名分别置于人法和亲属法中规定。如《法国民法典》将“姓名”规定在第一卷“人”的部分。同时,亲属法又对姓名的决定与变更予以明确规定。[8]二是将“姓名权”和姓名的变更等分别置于“ 自然 人”、“人”或亲属法中加以规定。如《德国民法典》在第一编“总则”中“人”一章规定了“姓名权”,在第四编“亲属法”中规定了姓名变更等情形。[9]《意大利民法典》在第一编“人与家庭”中的“自然人”一章规定了姓名权,又在家庭法部分对涉及姓名的相关内容作出规定。[10]《瑞士民法典》、《越南社会主义共和国民法典》也具有此特色。三是将姓名的有关内容集中规定在“自然人”或“人”的编章中。如《埃塞俄比亚民法典》将“人”和“家庭与继承”分列为一、二两编,姓名集中规定在第二章“自然人”中。此章是关于姓名的全面规定,既涉及姓名的原则和使用规则,同时,也将亲属法中有关姓名的决定和变更等相关内容吸纳进来。[11]《魁北克民法典》也将“人”和“家庭”分列两编,在“人”编第三题“涉及人的身份的某些要素”中集中规定了姓名的相关内容,并有程序制度与之配合。[12]上述三种有关“姓名”或“姓名权”的编制方式,有一个共同的特点———将姓名或姓名权置于法典中“自然人”或“人”的编章中加以规定,突出了“姓名”的人格属性和“姓名权”的人格权内涵,体现出人法的特色。

2.规制模式的差异。围绕姓名的规制,有姓名整体规制与姓名分别规制之分。前者将姓与名的决定与变更一并规制,后者则将姓与名的决定与变更分别规制。如《俄罗斯联邦民法典》第19条对自然人姓名的组成、决定、变更和使用进行全面规定,《越南社会主义共和国民法典》第29条1款对姓名的变更进行规定。而《日本民法典》第790条针对子女姓氏的选择予以规定,同时,又在《户籍法》第107条1款和2款中对姓氏的变更和名的变更分别予以规定。《埃塞俄比亚民法典》第42条、第43条和《法国民法典》第60条、第61条分别规定了姓的变更和名的变更。

3.规制内容的差异。关于姓名决定权,多数国家均规定父母双方享有子女姓名的决定权。[13]但在子女姓名的选择出现冲突时,则需引入冲突协调机制。协调机制主要有两种:一是由民事登记官或法官在遵循公序良俗和子女最佳利益的原则下进行选择。[14]二是主要由父方行使。《埃塞俄比亚民法典》第34条规定:“(1)孩子的名字由其父亲确定,如果父亲已故去,由父亲的家庭确定。(2)孩子额外的名字由其母亲确定,如果母亲已故去,由母亲的家庭确定。(3)如果不知孩子的父亲是谁,或孩子的父亲方面没有亲属,孩子的母亲可以给其确定两个名字,如果母亲故去,由其母亲的家庭来确定名字。”关于姓名变更权,其行使须符合法定情形和公序良俗。就姓的变更而言,多数国家将其界定于自然人身份的变化。具体变更情形有两个:一是配偶身份的取得或丧失。[15]二是养子女身份的取得或丧失。如《日本民法典》第810条规定:养子女称养父母的姓氏;《埃塞俄比亚民法典》第41条第1款规定:被收养的子女的姓得随收养者的姓。就名的变更而言须遵循如下规制:一是公序良俗的要求。如《魁北克民法典》第54条规定:“如其父母选择的姓名包括古怪的复合姓或显然给子女招来嘲弄或耻辱的古怪名,民事身份登记官可建议父母改变子女的姓名”。《埃塞俄比亚民法典》第38条规定:‘新生儿的名字不得毫不更改地袭用其活着的父亲、母亲的名字或兄弟、姐妹之一的名字”。二是文字规范的要求。日本《户籍法》规定:子女的名字必须使用通用易认的字。三是变更情形的限制。我国 台湾 地区《姓名条例》第8条规定,姓名的整体变更限于三种情形:“一、原名译音过长或不正确者;二、出世为僧尼者或僧尼而还俗者;三、因执行公务之必要”。至于名的变更情形规制较详细,如姓名在同一县(市)相同或相近;与被正在通缉的重大犯罪嫌疑人姓名完全相同且年龄相近、体貌相似;名字粗俗不雅,违反文明道德和良好风气;名字易于误解致本人受歧视或伤及本人情感。四是变更次数的限制。我国台湾地区《姓名条例》规定:“夫妻之一方得申请以其本姓冠以配偶之姓或回复其本姓;其回复本姓者,于同一婚姻关系存续中,以一次为限”。“依前项第6款申请改名者,以二次为限。但未成年人第二次改名,应于成年后始得为之”。姓名变更的要求与限制可保障姓名变更的秩序化和法律化,维护公序良俗。姓名使用权,则是姓名权的主要权能,也是姓名权人的基本权利。为确保姓名使用权能的实现,许多国家对姓名的使用作出相应规制,规制内容可分三类:一是禁止不当使用姓名。不当使用姓名包括干涉、盗用、假冒、忽略、贬低、诬辱他人姓名和故意混同他人姓名。[16]二是对家族姓名和笔名予以保护。基于维护家族利益的需要,或当自然人使用的笔名等与姓名具有同等重要意义时,该家族姓名、笔名等受法律保护。《意大利民法典》第8、9条对此有规定。三是对姓名权的救济。当姓名权被侵犯时,权利人可提起停止侵害之诉,并可诉请损害赔偿。[17]

(二)我国姓名权的法律规制

姓名权的规制,既牵涉姓名权在人格权法乃至民法典中的编纂模式,也牵涉民众姓名利益的维护。故我国在创设民法典的进程中,必须关注姓名权的规制模式与救济内容。

1.规制模式的选择。姓名权属人格权,且属精神性人格权,故姓名权应置于人格权中加以集中规定。同时,也应根据不同的法定情形,采用姓与名分别规制和姓名整体规制两种立法模式。至于人格权的规制,应与民法典的编纂一并考虑。如《绿色民法典草案》共分四编:序编、第一编人身关系法、第二编财产关系法和附编国际私法。人身关系法一编下设自然人法、法人法、婚姻家庭法和继承法四个分编。“人格权”作为第三题规制于自然人法中,而“姓名权”则规制于第三章保障自然人的社会存在的人格权中的第二节,介于第一节“平等权”和第三节“肖像声音权”之间,共计21个条文,涉及姓名的登记、决定、使用和变更等内容。此种编制模式凸显了自然人的社会存在,标表了自然人的人格内涵。

2.规制内容的梳理。规制姓名权,除沿袭我国有关姓名权的立法传统外,还应借鉴法典制国家的相关立法例,以确保我国的姓名权立法既兼顾社会生活的多种需要,又能体现人权平等与价值多元的立法理念。具体规制内容可包括以下五方面:一是姓名权的主体。主体为自然人,且自然人享有平等的姓名权。二是姓名权的内容。其一是姓名决定权。未成年子女的姓名由父母协商确定。不知父母的未成年人由有关机构决定姓名,但应遵循公序民俗。其二是姓名使用权。姓名使用权人人平等,禁止干涉、假冒、盗用。侵权者应承担损害赔偿责任。其三是姓名变更权。自然人在符合法定的条件和程序时可变更姓名。变更姓名须遵循申请、审查、批准、公告和登记程序。其四是姓名利益的支配权。基于商业利用、社会利益的需要和法律规定,有关姓名利益的支配协议具有法律效力。三是姓名冲突的规制。当姓名发生混同时,恶意者构成对他人姓名权的侵害。当父母对未成年子女的姓名未达成协议时,可诉请法院基于子女最佳利益的原则裁决。子女在成年后可根据意愿申请变更姓名。养子女既可随养父母的姓,也可保留原姓。未经认领、准正的非婚生子女,随母姓;非婚生子女在认领、准正后,由生父母决定其姓名。四是姓名权的保护范围。基于社会生活和社会需求的多元化,凡取得姓名地位的网名、艺名和笔名受法律保护。死者的姓名被侵犯时,死者的近亲属可予以法律救济。侵权者应承担相应的民事责任。五是姓名的登记管理。姓名以公安机关登记确认的为准。变更姓名仍须经公安机关的登记确认。

篇3

郑成思教授与梁慧星教授的论战文字，同时涉及了关于民法是否调整人与物的关系这一问题。后者以大量的例证澄清了一个事实，即认为民法不调整人与物的关系，而只是调整人与人的关系，基本上是中国民法学界的通说。的确如此，在已经发生的关于中国民法典编纂的论战中，这样的观点已经被重复了多次。在对徐国栋教授提出的新人文主义的民法典编纂思路的批评中，这样的观点也不断被重申[2].而我恰恰以为，必须对这样的观点进行批判性的反思。

民法的确不调整人与物之间的关系，但这并不表明民法不能反映出一种对于人与物的关系的基本看法。当人们在使用特定的所有权、财产、物的概念的时候，往往以某种预定的人——物关系、主体——客体关系的基本观念为前提。分析这些概念的基本内涵，就可以从中剥离出那些处于后台的隐而不现的涉及人与物的关系的基本观念。

在拉丁语中，表达所有权概念的词有两个：一个是dominium，另一个是proprietas.首先分析前一个词的词根以及相近词形，它具有“家长、主人、统治、主宰”的意思。这表明了在拉丁语的“所有权”观念中包含着一种人对于物的主宰和支配的观念。它显然是一种从人与物的关系的角度对所有权内涵的理解。不过，这一表述基本上不为现代拉丁语系的语言所沿袭。现代西方法学术语主要采用了拉丁文proprietas的表述方式，例如property（英）、propriété（法）、proprietà（意）、propiedad（西）、propriedade（葡）。对这一组词进行语义分析，带有前缀prori-的词，一般都具有“区分”的含义，主要表达“我的”，“各自的”之类的含义，例如英文的proper一词。这样的一组词表达的是从人与人之间的权利划分的角度对所有权的理解。所有权被理解为人与人之间的关系，这与中国式的“定分止争”理论表达了相同的观念。拉丁语中两种关于所有权的表述，在近代以来，后一种表述占据优势地位，这主要与法的世俗化运动相联系。人文主义的法的概念，将法律关系的主体限制在人之中，法的事务被理解为人之间的事务。但是，这并不表明它就是一种亘古不变、天经地义的观念。在罗马法上，存在神法物与圣物的范畴，它们不成为世俗人的所有权的对象，当它们遭到侵犯时，并不认为是对某个人的权利的侵犯，而是对物或神本身的侵犯。在这种情况下，法（神法、圣法）的确可以调整人与物的关系。

虽然把所有权理解为一种人与人之间的关系是近代以来的趋势，但是从“人——物”关系的角度对所有权的理解仍然存在。事实上，它仍然隐含在一系列的概念使用中。我们来分析西方语言中的“财产”概念，goods（英）、bien（法）、bene（意）、bienes（西）、bem（葡）都同时有“好的”的意思。将作为一种主观价值评价的“好”，与“财产”相勾连，表明了某物只有在与人发生关系，并且能够为人所利用，得到积极评价时才具有“财产”的属性。西方主要语言中，表明“物”的词，除了有一组单独的指称：res（拉）、thing（英）、chose（法）、cosa（意）、cosa（西）、coisa（葡）之外，同时还有一组另外的词形：objectus（拉），object（英）、objet（法）、oggetto（意）、objeto（西）、objecto（葡）。它们都同时具有“物”、“对象”、“客体”的内涵，同时，以“object”为词根的词，在做动词使用的时候，同时还有“针对”，“反对”，“对立”的意思。这些语义上的关联，表明了“物”的概念与“客体”概念联系密切，在特定的情况下甚至可以互换；同时主体与客体的关系也是一种对立，对抗的关系。总而言之，所有权概念以及与之相关的“物”的概念，表达了一种人对物的支配关系。它建立在主体对客体的主宰和支配的权力之上。

将上述几个概念的语义分析进行归纳，可以发现是这样的几个基本观念支撑着传统民法中“物”的概念：世界被划分为主体与客体；主体与客体之间存在一种支配与被支配、利用与被利用的关系；客体没有自在的存在的价值，它为主体所用，并通过主体的利用而获得肯定性的评价。毫无疑问，这样的“物”的概念反映了人在处理与其相对的外在世界的关系上的自私的本能。为了满足自己的欲望，世界被看作是为自己而准备的，可以根据自己的需要而去征服、改造和利用。

我在以上的叙述中同时使用了“人——物”关系与“主体——客体”关系，其实它们并不是一回事。严格来说，“人——物”关系不过是“主体——客体”模式发展的某一个阶段。在这个阶段，所有的自然人都被承认为主体，其他的非人类的存在者才是“客体”，才是“物”。而在历史发展的绝大多数时期，“人”与“主体”并非相互重合的概念。在罗马法阶段，同样是“人”的奴隶，不被认为是主体，而是“物”。直到1537年，罗马教皇保罗三世才宣告，印度人，黑人，或新大陆的土著居民也是‘真正的人类’。1948年发表的《人权宣言》才确认所有作为人类的一员的人的主体地位。可以说，到目前为止民法[3]的发展历程就是一个不断扩大主体的范围的历史，不断重新界定“主体——客体”内涵，将原来被认为属于客体的事物（比如奴隶、异种族的人、外国人等）而加以主体化的历史。虽然这一发展可以被归结为人道主义（或说人文主义）的最终胜利，但是，应该看到的是，那个“主体——客体”模式却从来没有被打破，并且被顽强地坚持着。那些被视为“物”（客体）的东西，因此也就只配被人类占有之、享用之乃至毁弃之。而人类的物权法（或者叫财产法）并不关心这些，它唯一关心的乃是将这种占有、享有和处分“物”的权利在人与人之间进行分配。这就是现实的民法中“物”的概念，这就是我们毫不犹豫地加以坚持的通说。

但是，人类生存危机的现实已经证明，这只是一种致命的偏见。事实上，“主体——客体”这样的划分本来就是一个“万物皆备于我”的人类中心主义的产物。万事万物皆有其自在自为的自由属性，我们没有必然的理由把那些自在之物都规划到“无主物”，“共有物”之类的范畴中。它们本来没有一个所有人，而认为它们应归何人所有，完全是人类内部之间的互相约定。按照契约效力的相对性原则，这样的约定对作为第三者的“它们”并不具有效力，即使要对外发生效力，也必须遵循有利第三方的原则。因此，从最根本的伦理意义来看，人类的物权法其实是不道德的立法。

对“物”的概念的最根本的反思，自然应该是完全废弃这样的“主体——客体”模式，达到最超脱的“物我两忘”，“众生平等”的境界。不过，这显然是一种难以企及的乌托邦境界。人类获取资源以维持生存的必然性决定了人必须占有外物，为我所用。所以，现实的道路仍然是在“主体——客体”的界定上做文章。人类已经通过这种方式成功地实现了同类的相互认同：没有人再把人看作“物”了。但是，我们是否可以把再次扩大主体的范围，把民法上的主体扩大到人类之外的自然物？或者退一步说，给予某些传统概念中的“物”或“财产”以有限的法律主体地位？

我们来分析几个新近的立法例。《德国民法典》第90a条规定：“动物不是物。它们由特别法加以保护。除另有其他规定外，对动物准用有关物的规定”。第903条规定：“在不违反法律和第三人利益的范围内，物的所有权人可以随意处分其物，并排除他人的任何干涉。动物的所有权人在行使其权利时，应注意有关保护动物的特别规定”。这都是些导致疑惑的表述。比如“动物不是物”，那么是什么？这样的困惑表明了传统“物”的概念的捉襟见肘。903条前段是一个僵硬的人类中心主义的表述，法条的后段却对动物网开一面。但是，何谓“注意”？如果不注意的话，侵犯了谁的权利？我相信，这是个令那些主张民法不调整人与物的关系的学者要面临的难题。不仅如此，新近编纂的《俄罗斯联邦民法典》第137条规定：“对动物适用关于财产的一般规则，但以法律和其他法律文件未有不同规定为限。在行使权利时，不允许以违背人道原则的态度残酷地对待动物”。人道原则可以用于动物吗？同样，这一规定也对“残酷对待动物”所可能带来的法律后果保持沉默，似有不便之言。

的确，把法律主体的范围扩大到人类之外，会导致极大的困惑。但是伴随着这些困惑，往往是学术范式和思想观念的巨大转变。在中国民法典的编纂中，如果不敏锐地感受到这样的理论观念的变迁，我们就不可能领时代风气之先。对民法中“物”的概念的反思，其实与环境保护的主题密切联系。因为传统民法通过“物”的概念，将人类赖以生存的自然环境，处理为一个可供人任意处分的客体，因此忽视了本来应该存在的人与自然的和谐共处的问题。所以，对民法中“物”的概念的反思，就是要重新界定人与自然的关系，在民法中体现环境保护的观念[4].

那么，对传统民法中“物”的概念进行反思，有哪些可能的理论创新呢？我试图举出以下几个方面，1、所有权的社会义务应该扩大为所有权的生态义务，所有权人行使权利不得违背生态规律，破坏生态平衡。这与作为所有权的客体的“物”同时具有自由的生态属性相联系。2、赋予自然物一定程度上的法律主体资格属性。比如可以创设自然环境监护人制度，允许为一个湖泊，一片森林设立监护人，以弥补用民法手段保护环境的不足。在环境遭到侵害的时候，可以允许监护人提出民法上的损害赔偿诉讼，所得赔偿用于生态恢复工作。3、在民法物权制度中贯彻环境保护观念。例如设立环保地役权制度，对因环境保护而抑制获利活动的人或地区给予补偿。4、在有害自然环境的物品上，不采用买卖转移所有权规则，不采用抛弃消灭所有权规则，而采用生产者负责原则，任何生产可能导致环境污染的物品（比如电池）的厂家，都必须负责收回污染源。

无论如何，民法观念的更新，在中国民法典的编纂过程中应该得到促进。针对民法典编纂，已经发生不少争论，这对于制定一部高质量的中国民法典的确有帮助，但是如果总是重复那些四平八稳的陈旧的论点，如果总把理论的眼光局限在西方提出的甲乙丙丁若干学说的选择上，也许会耽搁我们关注真正的问题和进行具有原创性的理论建设工作。

关于民法典编纂的指导思想，徐国栋教授已经提出绿色民法典的口号，并且归纳到新人文主义的编纂思路中。但是，在一场理论的激战后，发现大家都是人文主义者。的确，从对于传统的“人——物”的关系的固执和坚守来讲，以人为中心的人文主义的确是顽强。但是，能够反思这一点，由绿色民法典思想而反思人文主义之缺陷进而要“新”之的却还不多见。而这种新旧人文主义的差别，我认为十分巨大，无法弥合。当然，反对人文主义，并非倡导“物文主义”，而是提倡人与自然的和谐共处，各得其所的“自然主义”。既然我们在哲学观念上为世界贡献了天人合一论，而被认为是解决21世纪人类面临的环境问题的对症之药，那么为什么我们民法界不试图为世界贡献一部体现了这种哲学思想的民法典呢？毫无疑问，这样的民法典，它既是民族的，又是世界的，既是现实的，又是理想的。它会为我们带来我们期待中的光荣。

[注释]

[1]在这一简短的学术评论中我不可能进行详细的引证工作。但是，需要指出的是，文中我的许多想法得益于徐国栋教授与我进行的谈话以及他发表的论文；关于自然主义的观念，法律主体领域的革命受到江山教授的思想的启发；环境保护制度的民法化受到我的同事高利红博士的启发。

[2]参见徐国栋主编：《中国民法典编纂思路论战》，中国政法大学出版社2001年版。几乎所有的论者都涉及到这一点，其中也包括我。但是，我把论述的对象仅仅限制在徐国栋教授提出的民法典结构设计理论上，并且明确提出，排除结构设计理论外，徐国栋教授的民法典编纂指导思想的观点具有无可替代的重要性。

[3]这里的民法，取广义民法概念，即市民法、实在法的意思。

篇4

    ——论物权法中的从附原则

    关键词: 从附原则;物的效用;权属界定;成分;主物

    内容提要: 在不同的物合成一物时,只要不悖于交易观念,与其余部分紧密而持续结合的部分为合成物的成分,为了维持物的整体效用最大化,合成物所有权被重新界定,要么是主物所有权扩及物的整体,要么由原所有人共有。这一在物的效用经济功能引导下确定权属的强制性规范,将合成物塑造为整体特定的客体,配合了特定原则和公示原则,在物权法中具有普适性,被称为从附原则。如果成分与主物或其他成分在合成前归不同人所有,从附原则将对成分原所有人不利,为达致利益平衡,法律效果受限的不当得利就成为关联规范。在成分因正当事由从物的整体中分离,从附原则即被突破,成分独立负载所有权,但会受制于主物与从物的一体处分规范。

    一、引言

    作为《物权法》第1条确立的根本宗旨,明确物的归属和发挥物的效用为物权规范提供了基本方向指针。尽管二者各有独立意义,前者便于定纷止争,后者有助物尽其用,[1]但功能联系相当紧密,从经济学的视角来看,只有权属明确,方可确保物的效用最大化,[2]这也为我国民法学所认可。[3]正因为物权归属有如此重要的地位,物法法定、特定、公示等基本原则均以明确权属为任务。

    不过,这两个宗旨的关系并非总是如此,它们的地位在不少场合也换了个位置,发挥物的效用反倒是明确物的归属的前提,最典型者如动产与不动产的附合(最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第9-13条),它着眼于合成物的不可分状态,以保持物的整体功用为出发点,重新配置所有权,[4]与其类似的还有动产与动产的附合、混合(最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第62条),[5]以及尚未脱离原物的天然孳息(《物权法》第116条第1款)[6]等等。这些确定物权归属的具体规范采取了经济挂帅的思路,在物权法中自成一派,从附原则是对它们的高度概括,表明在合成物不可分的前提下,成分不能单独成为物权客体,而是以必要的方式与地位与价值更重要的主物[7]共享物权命运,其思想根基是法律秩序应注重多个物之间确定的、紧密的、有重要经济意义的关联性。[8]

    尽管从附原则源自瑞士民法学理的总结,但以上的简要勾勒已表明它在我国大陆不乏共鸣,而且,下文还将表明德国与我国台湾地区同样如此,这就为其理论探讨增添了更多的现实价值和普适意义。基于这种认识,本文将沿循瑞士法的认识脉络,辅以德国法与我国台湾地区法律的素材,结合我国大陆的学理和实务,提出并论证从附原则,主要是从具体中抽取共性,切实将从附原则坐实为物权法的基本原则,以期发挥它对具体制度设计以及具体问题解决的指引作用,这对我国大陆地区尤其重要,因为既有法律对此缺乏总体把握,附合、混合、天然孳息等具体制度也仅有名词而无细致架构,亟需填补充实。

    还需说明的是,从附原则旨在维系物的整体功效,是在经济功能引导下确立的基本规范,故它不仅指向可界分出主物的合成物,如吸附动产的不动产,还包括无法界分主物,所涉及者皆为成分的情形,如价值相当的动产与动产的附合。[9]这两种情形的区别在于前者导致主物权属扩及成分,后者则形成共有,但它们保持物的整体效用的宗旨并无不同,为论述简便起见,本文以前一情形为一般,所论适用于后一情形,但在当为之处指明针对后一情形的特别规范。

    二、成分的界定及生成

    (一)成分的界定

    成分是从附原则的核心要素,要明晰该原则的意义,应先厘定成分的基本内涵。需要指出的是,瑞士法中的成分与德国、我国台湾地区法中的重要成分相当,它们均与负载合成物主要功能和价值的主物关系密切,为简便起见,本文统称成分。此外,无论在言辞表达还是在实例展示,成分通常与主物有物理关联,如与建筑物墙壁粘合的瓷砖,但它终究是法律术语,只能放在规范关系架构中予以意义辨识,而不能求助自然科学或哲学上的认识。[10]对法律术语的认识,除了顾及字面表述,更重要的是从功能中寻求其顺时势而变的弹性标准,以便兼容教义和实践的需求。以此为标杆,成分不单是嵌入合成物的物理构成要素,鉴于从附原则通过保持物的整体形态来最大化其经济效用的功能,还应在成分的内涵中融入经济和交易的考量,准此而言,作为法律术语的成分实属经由功能引导来确定其内涵的概念。[11]

    既然从附原则旨在保持物的整体性,那么,成分和主物的原态均是物,在有体物的前提下,它们只能是不动产或动产(《物权法》第2条第2款),而不指向无体的财产权,故而,诸如债权证书这样的证书与权利的结合就溢出了从附原则的规制范围。

    在满足有体物的基本标准后,成分与主物的紧密关联随之而来,单就字面意义的通常理解而言,凡物理形态紧密结合者均有成分,尚未与原物分离的天然孳息即为原物的成分(《瑞士民法典》第643条第3款),其物理形态包括有机物和无机物,前者如源自植物自然特性的果实,后者如依靠相应使用方法获取的土地沙石(《德国民法典》第99条第1款;“台湾民法典”第69条第1款)。[12]与天然孳息的地位相当,尚未与不动产分离的出产物也是成分(《德国民法典》第94条第1款;“台湾民法典”第66条第2款),土地中的植物果实等有机物如此,沙石矿物等无机物亦不例外,唯一的差别在于,成为天然孳息的无机物需依物的用法来收取,而作为不动产出产物的无机物无此要求。[13]这一差别在无机物与原物分离时才有意义,而本文指向物的未分离状态,故该差别于此可忽略不计,原物与天然孳息在规范上可涵盖不动产与其出产物。应附带提及的是,尽管法定孳息与天然孳息并列,但前者不在从附原则的适用范围,因为与其相对的原物包括权利,法定孳息也不以有体物有限,常态主要是请求报酬的权利,[14]与有体物的基准不合,在此意义上,学理笼统地将原物与孳息作为物的类别之一,并不确切。

    原物与天然孳息的关系反映了紧密结合所蕴含的未分离的物理特质,但天然孳息仅是世间万物的一小部分,适用于它的这种特质不占主导地位,主导者是不损坏即不能分离(《德国民法典》第93条;《瑞士民法典》第642条第2款),粘合在建筑物上的瓷砖、刷在书桌上的油漆即为适例,至于分离造成的损坏针对主物还是成分均无不可。反面言之,即便物理紧密结合,但分离没有损害的并非成分,如批量生产的发动机在通常观念中是机动车的成分,但其可轻易无损坏地拆卸,并能安装到其他同型车辆上,在法律上不是成分,法律术语超越常识的特性在此显现无遗。

    不损坏即不能分离的判断着眼于物理状态,仅此还不足够,因为从附原则注重物的经济效用,成分需反映这一功能,于是,即便分离没有损坏,但会改变性质的也为成分(《德国民法典》第93条;《瑞士民法典》第642条第2款)。比如,专为某赛车特制的发动机可轻易无损坏地拆卸,但无法用于其他机动车,它因此丧失经济上的可使用性,即为该赛车的成分;[15]又如,固定于建筑物内的机器根据建筑物的构造而特制,或建筑物专为放置机器而建造,二者一旦分离就会丧失使用目的,则机器为建筑物的成分。[16]这一判断甚至不要求成分与主物有物理紧密关联,只要它们的经济价值有功能结合关系即可,故在理解为建造建筑物而加入的物是该建筑物的成分(《德国民法典》第94条第2款)时,其范围不仅包括墙上的瓷砖,还包括楼顶的瓦片以及放在其中作为该建筑物建造目的的机器。[17]概括而言,这是不同于物理结合的经济结合,以成分脱离主物会丧失或降低原经济功用为标准,这对主物显然用于特定目的情形尤有意义,只要组成部分在经济功能上对主物的目的有必要作用,即为成分,无论它们是否有物理紧密结合。[18]经济效用的功能指向还可再扩展,即便分离无损坏也不改变性质,但因此支出的费用与所得相比过大,在经济上就得不偿失,此时也有成分,这主要适用于附合和混合(《德国民法典》第948条;《瑞士民法典》第727条第1款;“台湾民法典”第812条第1款、第813条)。

    至此可知,紧密结合的标准分化为物理结合和经济结合,[19]它们分别针对不同对象而设,符合其一者将面对持续结合的标准,即虽然紧密结合,但不持续者也不是成分,如在建筑期间搭建的简易工房、在展览期间栽种的景观花草,均非土地的成分。判断持续性的重要衡量是当事人的主观意思,如出于临时目的而紧密结合的并非成分,而是所谓的虚假成分(《德国民法典》第95条),[20]但单凭该衡量似过于依赖当事人而存在随意之嫌,通过加入对物的种类(如小屋、货亭、工棚)及其与主物(如土地)结合程度的客观判断(《瑞士民法典》第677 -678条)予以修正会更理想。持续结合确定后,成分与主物临时分离,如特制的发动机被取出维修,仍不失其成分的定位。[21]当然,以自然规律为根本的天然孳息,如园中野生花草,与当事人意思无关,不受该基准的约束。

    跨越上述三道基准还未到达终点线,最后的冲刺是观念的支持,其标准通常为地方习惯(《瑞士民法典》第642条第2款),要根据特定地域内的文化、经济、习俗和人情来综合判断。[22]此外,还要注重通常观念,比如,已完工的商品房扎根于土地中,二者的物理形态和经济功能均持续紧密结合,但房屋有其独立形态和功能,不是土地的成分,二者可分别负载权利,当然,适用于它们的一体处分规范(《物权法》第146条、第147条、第182条)与从附原则的功能相当;又如,作为建筑物区分所有权客体的专有部分与共有部分以及其他专有部分结合紧密,但不妨碍其在经济功能和法律地位上的独立性(《物权法》第71条)。再如,尽管竞买的房屋上有广告牌,但拍卖手续、文书以及房屋产权证均未显示有关广告牌的归属事项,房屋与座落于其上的广告牌在法律上和功能上应是分别独立存在的物体,二者没有附属关系。[23]

    概括而言,成分通常需符合渐次递进的四个基准:(1)物的品性,即有体物;(2)紧密结合,可为物理结合,即不损坏就不能分离,也可为经济结合,即分离影响经济功用或成本过高;(3)持续结合,即紧密结合不出于临时目的;(4)观念结合,即无以下的习惯或观念:持续的紧密结合不影响结合者的独立存在。作为例外,在符合物的品性的基础上,天然孳息只要未与原物分离即为成分。

篇5

内容提要: 在社会主义法律体系形成后，我国加快民法典的制定工作。民法典既是实现法典化的最佳途径，也是法官依法公正裁判的保障。应以法律关系为中心构建民法典的体系，尽快制定《民法总则》、《人格权法》、《债法总则》，并修改和完善其他相关法律。在此基础上，制定一部内容详备、体系完整的民法典。

 

 

    党的十五大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的战略任务，这一目标已经基本实现。目前我国已经构建起以宪法为核心、以法律为主干，包括行政法规、地方性法规等规范性文件在内的，由七个法律部门、三个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系，为市场经济构建了基本的法律框架，保障了社会经济生活的正常秩序。这一体系适应了我国社会基本经济制度和社会生活的需要，涵盖了社会政治生活、经济生活、文化生活、社会生活和人与自然的关系等各个领域。就民法而言，《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等一系列基本民事法律的诞生标志着我国民事立法进入了完善化、系统化阶段，为我国社会主义民法典的制定奠定了基础、开辟了道路。

    一、中国民法体系化必须走法典化道路

    法律体系形成的标志是我国的法律制度已完整，突出表现为起着支架性作用的法律已经制定，但这并不意味着我们的法治建设就功德圆满、万事大吉，因为法律体系是动态的，需要不断发展完善、与时俱进;而且，在民事立法领域，尽管我国已经制定了《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等基本民事法律，各项法律之间基本上也保持了一致，但在形式上却因为没有民法典而体系化程度不高，这既与民法作为市场经济基本法的地位不符，也与刑法、诉讼法等其他基本法律的法典化形态不匹配。由此可知，在我国法律体系形成后，立法层面上，一项首要的任务就是制定一部民法典。

    我国民法的体系化需要制定民法典，这不仅出于立法形式上的考虑，更重要的是，法典化是实现私法系统化的一个完美方法。[1]大陆法系国家的民事立法经验已经充分说明了这一点，对此无需赘言。值得注意的是，虽然近些年来大陆法系国家出现了所谓的“去法典化”现象[2]，但并不表明法典重要性的减弱，而只是反映了单行法对民法典中心地位的冲击现象。然而，由于我国没有民法典，所以此种情形在我国根本就未曾发生过，因此，我们不能以“去法典化”现象来否定法典化在中国立法实践和国家秩序中的重要功能，也不能简单地据此来否定我国对民法法典化道路的选择。结合我国的实际情况来看，通过制定民法典来实现民法体系化，既有确保民法规范逻辑自洽、科学合理的系统化效用，还能充分满足法官依法公正裁判民事纠纷案件的实际需要，故而，中国民法体系化必须走法典化道路。

    (一)法典化是实现中国民法体系化的最佳途径

    法典化的灵魂在于体系性，从形式体系而言，法典化融合了形式的一致性、内容的完备性以及逻辑自足性，由此使法典在特定价值引导下有统一法律术语、法律制度和法律规则，并在法典内部以及法典与单行法之间形成一般与特别、指引与落实等顺畅的关系。可以说，只有通过法典化，才会形成科学合理的法律制度安排，否则往往会浪费立法资源，而且事倍功半，我国在此方面已有不少的经验教训。体系性的民法典还统一了市场法则，能保障法制统一，避免民法规范与行政法规、地方性法规等的矛盾冲突，可有效地防止政出多门，进而给交易主体带来确定的预期，保障市场经济的正常运行。法典的体系性还要求其内容的全面性，即包含了各种有效的控制主体的法律规则的完整性、逻辑性、科学性，[3]这对民法典尤为重要。作为市民社会的一般私法以及百科全书，民法典必须通过合理的架构为民事活动提供各种基本准则，为交易活动确立基本的规则依据，为法官裁判各种民事案件提供基本的裁判规则。不过，强调全面性，并不是说民法典必须面面俱到，它作为民事基本法律，只宜规定民事领域最重要的法律制度，为民事活动提供基本的方向性指引，这决定了它要有节制地规制社会生活，应当体现出波塔利斯所言的“立法者的谦卑和节制”。[4]要做到这一点，民法典势必要借助抽象术语进行表述，必须要对社会生活中反复出现的、具有一定普遍性的规则进行抽象，能在较长时间里保持一定的稳定性，不因社会变迁乃至国家政策调整而随意改变。

    体系化的另一个层面就是价值层面。这就是说，价值体系是指在制定法律时立法者所秉持的价值取向，是体现在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具体到我国的民法典制定，仍要秉持体系性的核心特性，应在坚持和弘扬传统私法中的平等、自由和安全价值基础上，体现市场经济所要求的效率价值以及现代民法所要求的“人的全面发展价值”，并围绕这些价值进行全面有序的制度安排。价值体系保持一致，才能够保证法律相互之间的和谐一致，保证形式体系的形成。在我们的民事立法中，确实存在某些规则背后所体现的价值不一致甚至冲突的现象。比如说《合同法》第51条关于无权处分的规则，是把它作为效力待定的行为来规定。该条所体现的价值，实际上强化的是对原权利人的保护。但是《物权法》第106条规定，在符合善意取得的情况下，受让人可以取得所有权，它所体现的是对交易安全的保护。所以同样是无权处分行为，根据《合同法》第51条可能因权利人未追认而无效，但根据《物权法》第106条，权利人即便不追认，也可能是有效的。这两个条款之所以发生了冲突，主要原因在于价值体系上就是冲突的。而保持价值的统一和一致性就必须要制定民法典。

    (二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障

    作为整合私法制度的统一体，民法典还将统一民事审判的司法规则，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]换言之，民法典为法官提供了处理民事案件的基本裁判规则，这对于保障司法公正极为重要。民法典作为体系化的产物，对法官正确适用法律将提供重要的保障。这主要表现在:

    第一，在体系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的权威性。这不仅在于法典源自国家最高立法机关之手，在权力来源上有至高的权威性，同时其属于在民事法律体系中处于中心地位的基本法律，[6]位阶仅次于宪法，其他行政法规、部门规章、政策命令、司法解释等均不得超越民法典;更重要的是，它有统一的价值指引，并涵括了民事活动的基本规范，可以说，民法典是成文法的最高形式，法官寻找处理民事案件纠纷的依据，必须首先从民法典的规则中去寻找。[7]我国《侵权责任法》第2条规定，侵害民事权益应当依据本法承担民事责任。这就表明了未来民法典组成部分的侵权责任法是处理各种侵权纠纷的裁判依据。一旦在我国制定民法典后，大量单行法仍继续存在，除非是在民法典没有规定的情况下，民法典就应当优先于其他法源而得以适用。这就是说，法官在裁判任何一个民事案件时，首先应当适用民法典，只有民法典没有规定时，才能适用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸伤人案”是一个因产品缺陷致人损害的普通案件，但现实中有许多法官经常遇到找法的困惑，即究竟应当适用《产品质量法》、《消费者权益保护法》，还是《侵权责任法》或《合同法》?各个法院的判决所适用的法条很不一致。如果将《侵权责任法》和《合同法》作为我国将来民法典的有机部分，则它们应优先适用。显然，与其他规范相比，经由体系化而产生的民法典具有更高的权威性，能方便地为法官找法提供正确的路径。

    第二，民法典作为体系化的产物，集中规定了法官裁判案件的基本规则。这便于法官找法，即优先适用民法典中明确规定的裁判规则，其他法律处于候补适用的地位[8]。所以法典化的一个重要优势在于“资讯集中”。同时，与数量众多、价值不一致的单行法相比，民法典的体系性确保其内容和谐一体，且相对抽象简化，无论查询成本、学习成本还是适用成本均比较低。[9]可以说，法官只要有一部民法典在手，并通过领略其规则和精神，就可以找到民事裁判的主要依据。概括而言，民法典的权威性和简化性，有助于“降低法律适用者搜寻成本，同时减少裁判恣意”。[10]

    第三，民法典作为体系化的产物，不仅便于法律适用，还有助于法律适用的一致性。法典化势必综合既有的法律经验和法学理论，概念、规则和观念都更精确，[11]能为法官提供更有操作性的方案，可确保同一规范适用统一，这也是法律可预期性延伸出来的法律适用的可预期性。同时，民法典是完整统一的信息系统，为那些需要应用法律和解释法律的人提供了一个基本的参照体系，[12]这不仅实现了类似案件的类似处理，也使得当事人可以预见法院的判决结果。正因为法律适用具有一致性，法官的自由裁量权将在规范的约束下进行，保障法官平等地、统一地对不同案件作出判决，实现判决结果的可预测性，符合“类似情况类似处理”的要求，从而实现法的安定性。[13]

    第四，民法典作为体系化的产物，可以消除各项规则和制度之间的冲突和矛盾，保障法官可以正确适用法律。从我国民事立法来看，由于没有制定民法典，存在某些缺陷，这突出地表现在每个新的法律制定之后，都需对以前的立法进行修改，但是没有在新的立法中具体指出来，在哪些条款中进行了修改，从而给法官适用法律带来了很大困难。如果制定了民法典，就可以在民法典中进行明确的规定，保证法官正确的适用法律。例如，《物权法》于2007年通过，但迄今为止，在一些地方法院，针对有关担保物权的纠纷，仍然援引《担保法司法解释》等这些规定。其中一个重要原因就是因为《物权法》在制定时，没有说哪些地方对《担保法》做出了修改，所以法官对此并不清楚。那么，如何解决这一大问题?笔者认为，最重要的就是提升民事立法的体系化程度。或者说进一步强化民事立法的体系性。

    第五，民法典作为体系化的产物，可以培养法官体系化的思维方式。民法典既然是法官找法的首要对象，法官就必须理解民法典的价值、规范以及协调这两者的逻辑，只有这样，法官才能正确地适用民法典。一方面，法官在处理任何一个民事案件时，并不能简单局限于对某一个规范的考察，而应当将其置于体系化的规则中进行考察，寻找与案件最密切联系的规则，这样才能找到最为妥当的案件处理依据。所谓请求权基础的分析方法，其实就是一种对请求权的体系进行全面考察而寻找最准确的基础的方法。另一方面，民法典是民法基本规范的有机整体，其基本架构为总分结构，法官即应按此逻辑和系统进行适用，法典是按照总分结构来安排的，它使得法官容易理解法典的逻辑和系统，了解各个规则在适用时的效力层次，了解民法典内部各个制度之间的关系，如分则中的制度优先于总则中的制度来适用。法官应当按照特别法优先于一般法的规则来适用法律。例如，出现了保险合同纠纷以后，法官首先要查找保险法中关于保险合同的规定，因为保险法属于特别法，如果保险法没有规定，则可以适用合同法总则的规定。如果合同法总则没有规定，可以适用债法总则的规定。如果债法总则没有规定，则应当适用民法总则的规定。

    民法法典化以后，法官应当尽可能按照法典来进行裁判，并且要对其援引法典某个条文的理由，法典的价值取向，规则的确切含义进行说明，从而强化判决的说服力。在法典无明确的具体规定时，法官必须依据法典中的基本原则和精神进行裁判，但必须说明裁判的理由。这也是法典对裁判过程约束的一个重要方面。[14]

    二、我国民法典的体系构建

    在构建我国民法典体系时，必须要确定其中的核心制度，即所谓“中心轴”。围绕着这条“中心轴”，民法典中的各项制度和规范将形成逻辑统一体。该“中心轴”究竟是什么，理论上存在不同的看法:一是意思表示说。此种观点认为，民法典应当以意思表示为自己的中心轴。例如，德国学者温德沙伊德认为，意思表示和意思自治贯穿于民法的各个领域和环节，整个民法典应当以意思表示和意思自治为核心加以构建。[15]二是民事权利说。此种观点认为，民法就是权利法，因此民法典体系的构建应当以民事权利为中心而展开。此种学说来源于自然法学派的思想，我国也有学者认为，民法是以人为本位、以权利为中心、以责任为手段对社会关系进行调整的，这种关系的逻辑结构就是人———权利———责任的结构，而不是单纯的人———物对应的结构或总———分对应的结构，因此，民法典的结构应按照人———权利———责任这一结构来设计。[16]三是法律关系说。此种观点认为，应当依法律关系为基础来构建民法典的体系，在这种编排方法中，法律关系被作为整理法律和展示法律的技术工具，而且成为体系构建的基本方法。[17]萨维尼以法律关系为中心，从理论上构建了一个民法典的体系，该体系反映出的编排方法被后世学者称为“萨维尼编排法”。[18]潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的潘德克顿体系结构(pandektensystem)。采纳德国法系的国家大都接受了这一体系[19]。

    笔者认为，我国民法典应当以法律关系为中心来构建，主要理由在于:一方面，法律关系是对社会生活现象的高度抽象和全面概括。“法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所研究和所规定者，不外法律关系而已。”[20法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，[21]是对社会生活关系的一种法律归纳和抽象，反映了社会关系的一些共同特征。另一方面，法律关系是对民法规范逻辑化和体系化的基础。法律关系编排方式被大多数学者认为是科学的编排方式，民法的诸制度都是围绕民事法律关系而展开的，法律关系包含主体、客体、内容三项要素，三项要素可以完整覆盖民法典的各项内容。还要看到，法律关系编排方法适应了民法发展的需要。民事关系纷繁复杂，但是把握住了民事法律关系的脉络，就把握住了民事关系的核心。具体来说，以法律关系为中心来构建民法典，民法典应当首先设立总则，总则之中应当包括法律关系的基本要素，即主体、客体、法律行为、责任。民法典的分则以法律关系的内容(即民事权利)为中心展开，分则部分包括人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则和合同法、侵权责任法。

    按照此种体系来整合我国现行法律，笔者建议民法典的制定应当从如下几个方面着手:

    第一，通过修改补充《民法通则》，将其改造为民法典的总则。《民法通则》虽然不是以法典形式颁布，但其调整的都是基本的民事制度和民事权利;尤其是《民法通则》基本涵盖了所有民法典总则的内容，只不过基于现实需要在其中增加了部分民法分则的内容(如所有权、债权)。在某种意义上，它的确发挥了民法典的部分功能，并且其大部分内容仍然可以适用于我国的现实情况。因此，应该对其进行进一步的修改和整理，将其纳入到民法典的相应部分。[22]换言之，在制定民法典时，不宜彻底抛弃《民法通则》，而应剥离其中的民法共性规范，作为民法典总则的蓝本。

    第二，通过整合完善《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等民事法律，将它们统一纳入民法典并分别作为分则的各编。需要注意的是，这些法律在制定时，重视各自的体系性与完整性，并未按照民法典的体系进行系统的设计，例如，《物权法》关于保护物权规定中，既包括了物权请求权，也包括了侵权的请求权等，忽视了与《侵权责任法》的协调，故而，在制定民法典时，应当对各部法律进行适当的修改，而不能简单地、原封不动地纳入。

    第三，应当在分则中设立独立的人格权编。传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编，本身是有缺陷的，因为民法本质上是权利法，民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的，民事权利主要包括人身权与财产权两大部分，后者分为物权与债权，它们均独立成编，人身权主要是以人格权为主，却未单独成编，其规则或规定在主体制度中，或散见于侵权责任制度之中，这就造成了一种体系失调的缺陷。可以说，传统民法过分注重财产权，反映其“重物轻人”的不合理性。要消除这一缺陷，人格权即应在民法典中独立成编，这也符合人格权保护在现代民法中的发展趋势:一方面，除了姓名权、肖像权、名誉权、生命健康权等，各种新型的人格利益被上升为人格权并受到法律严格的保护，如自然人的隐私权等等;另一方面，一般人格权观念得到了立法与司法的承认与保护。而且，现代化进程中以及高科技发展过程中所提出的人格权保护问题，也需要通过我国民法典人格权编的完善来应对。例如，对个人生活情报的收集和泄漏、对个人身体隐私的窥探、对于生命信息和遗传基因的保护、对环境权的保护等，都是我们所必须面临的新的课题。同时，市场经济的发展所引发的有关信用、商誉、姓名的许可使用以及名称的转让、形象设计权的产生等都是我们在人格权制度中必须加以解决的问题。此外，还要看到，在我们这个有着几千年不尊重个人人格的封建传统的国家，对人的关注与保护愈发重要。如果在民法中设立独立的人格权编，进一步对人格权予以全面的确认与保护，并确认民事主体对其人格利益享有一种排斥他人非法干涉和侵害的力量，同时也使个人能够据此同一切“轻视人、蔑视人，使人不成其为人”的违法行为作斗争，这必将对我国民主与法制建设产生极其重要的影响，还能体现民法是人法，以对人的终极关怀为使命的普遍价值。

    第四，应当在分则中规定独立的侵权责任法编。大陆法系一直将侵权责任法作为债法的一部分而体现在民法典中，但是现代社会发展及民主法制建设的客观需要，已使侵权责任法所保障的权益范围不断拓展，其在传统债法体系中所负载的功能显然已不足以适应时代的需求。因此，侵权责任法应当从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的一支。侵权责任法的独立成编是完善我国民法体系的重要步骤，也是侵权责任法得以不断完善发展的重要条件。中国立法机关已经于2009年12月26日通过《侵权责任法》，实际上是采纳了侵权责任法的独立成编的观点。侵权责任法将来要作为民法典的一编。侵权责任法通过构建科学合理的多元归责原则体系，既对私权利形成了更加周密的保护，又为侵权责任法未来的发展留下了足够的空间。

    第五，应当设立债法总则编。法国学者达维德指出，“债法可以视为民法的中心部分”。[23]一方面，债权总则有利于整合债法自身的体系，它不仅适用于合同之债，还可以适用于非合同之债，能使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在债法中找到其应有的位置，确立相应的法律规则。另一方面，债是市场经济中最活跃的因素，一旦新类型的债超出了现有规范，债权总则即起到拾遗补缺的作用，在此意义上，债权总则有利于完善民事权利的体系。在大陆法系体系中，民法典中债法的典型模式是将侵权行为、合同、不当得利、无因管理等都纳入债的范畴，以至于《德国民法典》等法典中的债权总则内容十分复杂庞大，从立法的科学性上说，其中许多内容并不都真正属于债权总则的内容[24]。故而，我国民法典体系不一定要借鉴此种模式的经验，债权总则并不需要追求形式上的完整性，关键是有真正的总则意义，尤其是需要确定债的概念和债的效力、分类以及消灭事由，从而使其真正能够直接适用于各种具体的债的关系。

    第六，涉外民事关系法律适用法应独立成编。从国际上看，关于涉外民事关系的法律适用的立法模式有单独立法与纳入法典两种;在我国，1986年《民法通则》第八章较为系统地专门规定了对涉外民事关系的法律适用问题，2002年民法典草案第一稿将涉外民事关系的法律适用单独作为民法典的最后一编(第9编)加以规定。2010年10月28日立法机关通过了《涉外民事关系法律适用法》，在该法中确立了当事人可以依照法律规定来选择涉外法律适用的规则，如果法律没有特别规定，适用与该涉外民事法律关系最密切联系国家的法律。我国民法典可以该法为基础将其作为独立一编。

    第七，知识产权法的主要内容可以在民法典之外规定。知识产权法无疑是民法的重要组成部分，但这并不意味着它应成为民法典的独立一编，因其内容非常庞杂、非常复杂，且随着科技的进步需要频繁进行修改，应当将其在民法典之外作为特别法单独规定。不过，我国民法典有必要对知识产权的类型和内容予以概括性、原则性的确认和界定，确认知识产权的共同规则，或仅在民事权利的客体中确认知识产权客体。这样有两个作用:一是宣示知识产权为民事权利，尽管知识产权兼具人身性和财产性，但其本质上仍属于民事权利的范畴，是私法上财产权利和人身权利的结合。民法典作为调整人身关系和财产关系的私法，应当对这一重要的权利类型予以确认和界定。在发生知识产权纠纷后，如果知识产权法未作出特别规定，可以适用民法典的规定。例如，侵害知识产权的责任，在知识产权法中缺乏规定时，可适用侵权责任法的规定。二是共性的规则在特别法中不宜分散规定，可以放在民法典中规定。

    三、民法典制定中的若干重大问题

    早在清末变法时，修订法律大臣俞廉三对制定《大清民律草案》的宗旨概括为四项，即“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”、“求最适于中国民情之法则”和“期于改进上最有利益之法则”，[25]这对当今我国民法典的制定仍有启发，即我国民法典的制定应当立足于中国国情，面向未来，借鉴两大法系的先进经验。本着这一宗旨，笔者认为，以下重大问题在我国民法典制定中应值得重视。

    (一)民法总则制定中的若干重大问题

    尽管我国具有支架性的民事法律已经制定出来，但因缺乏具有普适性的总则，导致我国民法体系性程度不是太高，极大影响了民事立法的科学化和适用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先应当尽快制定民法总则，并重点解决以下问题:

    第一，完善民事权利体系。在《民法通则》中民事权利是单设的一章(第五章)，这种经验在今天来看仍然是值得肯定的，在未来的民法典中也应当保留这种立法技术。但是，民事权利本身是个发展的体系，《民法通则》中关于民事权利体系的列举性规定仍有完善的必要，例如，其中未规定物权概念，也未构建物权体系，现在看来显然不合时宜。尤其应当看到，随着社会经济的发展，出现了一些新型的民事权利，如环境权、公开权、成员权等权利，它们是否应规定在民法总则中，需要认真探讨。早在上世纪九十年代，谢怀栻教授就提出社员权应该独立，不仅因为公司法中的股权(股东权)已非财产权所能包容，还因为民法从个人法向团体法发展的形势要求这样做。同时，他认为，有一些不具独立性质的权利(如选择权、解除权)、有一些期待权(如继承开始前的继承权)，虽然从实质上看，与一些独立的、实定的权利不同，仍应将之归入整个民事权利体系之中。[26]笔者认为，这些观点至今仍然具有非常重要的指导意义，在民事法律体系形成之后的民事立法活动中，也应当得到继续的贯彻和实现。此外，还有一些新型的利益，例如，胎儿的权益、网络虚拟财产权、商业秘密、死者人格利益、特许权等等也需要在法律中作出规定。

    第二，完善法人制度。《民法通则》对法人的分类以所有制为出发点，如将企业法人分为全民所有制企业、集体所有制企业等，并受制于现实而采用了企业、机关、事业单位和社会团体的法人分类。这显然不符合社会发展的需要，我国民法典在此方面应当借鉴大陆法系成熟的经验，采用社团法人和财团法人的分类方法，以便于解决和落实基金会法人、仲裁委员会、宗教团体、寺庙等主体地位。此外，还要规定法人的概念、性质、条件、类别、能力、设立、法定代表人、机关、终止、责任等制度。

    第三，完善合伙制度。《民法通则》虽然规定了个人合伙和法人合伙，但并没有从总体上承认合伙企业作为公民和法人之外的第三类主体，也没有规定主体的一般规则和条件。笔者认为，民法典应当承认合伙企业的独立主体地位，将其和一般的合同式的合伙区分开来，这样，尽管合伙企业对外承担无限责任，但它能设立账户、订立合同，并有独立财产，可以独立承担责任。尤其是有限合伙的发展，使其已经具有了一些公司的特点，独立主体的资格性很强，因此应当承认其主体地位。

    第四，完善法律行为制度。应当看到，《民法通则》关于法律行为的规定仍然存在缺陷，例如，在法律行为的概念上，民法通则借鉴了前苏联学者的观点，将法律行为视为合法行为，且把意思表示从中舍去。这一概念显然不够严谨，因为法律行为也包括了非法行为，如意思表示包含了欺诈的意思表示。因为法律行为是指能够产生当事人预期法律效果的意思表示。法律行为不同于意思表示在于其能够产生法律效果，法律行为没有合法与违法之分，违法行为也可能产生法律效果。例如，欺诈行为只要不侵害国家利益，受欺诈者愿意接受欺诈后果的，也可以产生当事人预期的法律效果。在法律行为制度中，不仅要规定有关法律行为的概念、生效条件以及无效法律行为的类型、未生效的法律行为等，也需要规定意思表示的概念、效力的发出、到达、解释以及意思表示不真实等各种情形[27]。

    第五，完善制度。《民法通则》关于制度，只规定了直接，未规定间接。但是，《合同法》适应市场交易的需要，在第402～403条中规定了间接，并在其总则第49条规定了表见，不过，不限于合同领域，可以适用于整个法律行为，故间接、表见均应纳入民法典总则之中，但一旦它们纳入总则，就需要重新构建制度，因为现有的制度是基于直接而形成的，如何理顺它们与间接制度的关系，就需要深入的探讨。笔者认为，未来民法典中的制度应当规定直接，间接应当作为直接的特别形式加以规定。

    第六，完善民事责任制度。我国《民法通则》对民事责任做出了统一的规定，这种方式具有明显的中国特色，也为《侵权责任法》所继承和发展。因此，有关责任制度独立规定的结构应当坚持，但是《民法通则》有关违约责任和侵权责任的具体规则已经被《合同法》、《侵权责任法》所涵括，不宜再规定于民法典总则部分，该部分只宜规范可共同适用的民事责任规范。第七，完善时效制度。《民法通则》中的普通时效期间为2年，学理和实务上普遍认为时间太短，不利于保护债权人，且特殊时效的列举过少，更多地分散在各个单行法中，不利于法官裁判，查找极其不便，有必要集中起来在民法典总则中加以系统规定。

    (二)人格权法制定中的若干重大问题

    尽管人格权法是否应在民法典中独立成编存在争议，但基于强化对公民的人权保护、完善民法的固有体系、弘扬民法的人文关怀精神、保持与侵权法等法律的衔接等原因，笔者认为人格权法有必要独立成编。

    在人格权法中，要完善一般人格权制度。尽管《民法通则》对于宣示和确立我国人格权制度具有重大意义，但由于立法时理论研究不够、审判经验不足等影响和人格权不断发展这一特点的制约，《民法通则》关于人格权的规定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通则》没有规定一般人格权，一些具体规则也不尽合理。最高人民法院于2001年3月10日的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，全面总结了保护人格权的经验，丰富和发展了《民法通则》所确立的人格权制度。例如，该解释第1条第2款规定:“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这实际上确立了一般人格权法律制度。我认为这一经验是值得肯定的，因为人格权是一个不断发展的体系，在实践中存在大量的人格利益受到损害，急需加以救济的情况，这就需要我们对人格利益设置兜底条款，使得任何类型的人格利益在受到损害时，都能够找到救济的依据。但一般人格权主要还是对新的人格利益的开放式的规定，应当适用利益保护的规则。对一般人格权的具体内容可以表示为:人格尊严、人身自由和人格平等。比如，强迫某人住进精神病医院接受所谓精神治疗，就严重侵犯了受害人的个人自由和人格尊严。

    在人格权法中，要完善具体人格权制度。在此方面，除了进一步规定并完善《民法通则》所确认的生命健康权、名誉权、肖像权、姓名和名称权、婚姻自主权等人格权之外，还应当重点规定以下三种权利:

    第一，隐私权。隐私权是公民享有的私生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的人格权[28]。简单地说，隐私权就是指个人对其私生活安宁、私生活秘密等享有的权利。隐私权在现代社会中日益凸显其重要性，尤其是随着高科技的发展，使得对公民隐私的保护显得极为迫切。例如针孔摄像机、远程摄像机、微型录音设备、微型窃听器、高倍望远镜、卫星定位技术的出现，过去科幻小说中所言的在苍蝇上捆绑录音、录像设备的技术在今天已成为现实，个人隐私无处遁身，个人隐私正受到前所未有的威胁。为了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空间等地设置监视、监控设备，由此也带来了如何区分个人隐私与公权力之间界限的难题。为此，两大法系都已经将隐私权作为基本的民事权利加以规定，甚至上升为一种宪法上的权利加以保护。我国《民法通则》虽然在法律上第一次建立了人身权制度，但并没有规定隐私权。这是立法的一大缺陷。虽然我国有关的单行法律(如《妇女权益保障法》)，都规定了隐私，但因为民事基本法没有确认此种权利，所以，极大地影响了此种权利的保护。笔者认为，未来我国人格权法中要重点确认如下几项隐私的内容:一是私人生活安宁权。自然人的生活安定和宁静也叫生活安宁权，就是个人对他们的生活安宁享有一种权利，并且有权排斥他人对他正常生活的骚扰，对这样一种权利的侵害也是对隐私的侵害。二是个人生活秘密权。个人生活秘密是个人的重要隐私，它包括个人的经历、恋爱史、疾病史等，这些隐私非经本人的同意，不得非法披露。私密信息涵盖的范围很宽泛，包括了个人的生理信息、身体隐私、健康隐私、财产隐私、家庭隐私、谈话隐私、基因隐私、个人电话号码等。每个人无论地位高低，哪怕是生活在底层的普通人，都应该有自己的私密信息，无论这些秘密是否具有商业价值，其私人生活秘密都应当受到保护。三是家庭生活隐私权。家庭生活隐私是以家族关系、血缘关系、婚姻关系为基础形成的隐私，具体包括家庭成员的情况、婚姻状况(如离婚史等)、是否为过继、父母子女关系及夫妻关系是否和睦、个人情感生活、订婚的消息等，这些都属于家庭隐私的范畴。四是通讯秘密权。自然人的通讯秘密不受侵害，通讯秘密包括信件、电子邮件、电话、电报等各种通讯中的秘密。禁止采取窃听、搜查等方式侵害他人的通讯秘密。五是私人空间隐私权。私人空间是指凡是私人支配的空间场所，无论是有形的，还是虚拟的，都属于个人隐私的范畴。在私人空间中，住宅空间具有尤为重要的意义。“住宅是个人的城堡”(a man’s houseis his castle)，这句英国法学家提出的法谚表现了空间隐私的重要性。六是私人活动的自主决定权。自主决定，就是指个人选择自己的生活方式、决定自己的私人事务等方面的自由[29]。隐私不仅是指消极地保护自己的权利不受侵害的权利，它还包括了权利人自主决定自己的隐私，对影响进行积极利用的权能。

    第二，个人信息资料人格权。个人信息资料(personal data)是指与特定个人相关联的反映个体特征的具有可识别性的符号系统，它包括个人出生、身份、工作、家庭、财产、健康等各方面信息的资料。国外在用词上欧美之间有些分歧，例如美国人用侵犯隐私形容在网络中泄露他人信息的行为，而欧洲人则倾向于适用信息保护[30]。个人信息资料权有独立的权利内涵，可以成为一项人格权。一方面，通常个人资料与某个特定主体相关联，可以直接或间接地识别本人，其与民事主体的人格密切相关。[31]另一方面，个人资料具有一定程度上的私密性。很多个人信息资料都是人们不愿对外公布的私人信息，是个人不愿他人介入的私人空间，不论其是否具有经济价值，都体现了一种人格利益。[32]当然，作为一种人格权，个人信息资料的保护方式与传统人格权也有所区别。其保护的重心，在于限制对个人信息资料的搜集与利用。

    第三，网络环境下的人格权。互联网的发展，使我们进入了一个全新的信息时代。博客、微博的发展，使信息传播进入了全新的时代。据统计，目前我国已有近五亿网民、四千多万博客。如此众多的网民，在促进社会发展、传递信息方面，起到了重要的作用。但同时，利用网络披露他人隐私、毁损他人名誉等行为也是大量存在。应当看到，网络环境下的人格权并非新类型的人格权，因为与既有的人格权类型相比较，其不具有独立的权利客体。但是，网络环境下的人格权又有必要在人格权法之中单独加以规定，这主要是考虑到:第一，人格利益保护的特殊性。一些人格利益在一般的社会环境中并不显得特别重要;而在网络环境下就显得特别重要。例如，在网络上，个人家庭住址的保护就特别重要。又如，在网络上披露某女明星的年龄，就导致该明星的演艺生涯受到影响[33]。这主要是因为信息在网络上传播的快速性、广泛性以及受众的无限性导致的。第二，网络环境下，公众人物人格权的限制有特殊的规则。在网络环境下，公众人物人格权限制规则会有所变化，即便是公众人物，其在网络上的人格权也应当受到保护，如其家庭住址等个人信息不得随意被公开。第三，网络环境中更应当注重人格权保护与信息传播自由之间的平衡。在网络环境下，信息传播自由以及满足公民知情权变得非常重要。公民有在网络言论的自由，实现信息的自由传播，但是，一旦了侮辱、诽谤等言论，就会造成侵犯他人权利的严重后果，甚至并非出自故意而只是出于轻微疏忽的不实言论，也可能会导致严重的后果。例如，对某个自然人和企业的评价有所不实，一旦在网络上传播，就可能对其生活或者经营产生严重的影响。在实践中，确实多次出现利用网络诽谤和侵害其他企业信用的情形，例如造谣说某公司的产品掺入有毒有害物质，而这种言论一旦在网上传播开来，甚至可能引发人们的恐慌、攻击等不理智行为，给受害企业造成的损失难以估量。第四，责任主体的特殊性。一方面，网络侵权主体具有广泛性;另一方面，网络服务提供者等特殊主体也要对受害人承担责任。当然，不同的网络服务提供者所应承担的责任应当有所区别。尤其是，法律上应当特别规定网络服务提供者的自律义务，要求其采取措施避免损害的发生和扩大。在人格权法中也可以规定网络服务提供者的自律，将其设定为一种义务，网络服务提供者在法定情形下有采取积极行为的义务，这是以人格权为基础而产生的法律义务。第五，责任方式的特殊性。在网络环境下，信息的传播具有快速性和广泛性，一旦损害发生，就难以恢复原状，故预防损害的发生和扩散变得尤为重要。因此，应当更多地适用停止侵害等责任方式。总之，我们认为，面对网络这种新型的媒体，立法应当对其加以规范。通过在法律上设置相应的规则，可以更充分地实现人格权的保护，救济受害人。正是因为上述特点，有必要在人格权法中对网络环境下的人格权作出特别的保护性规定。

    第四，在人格权法中，需要完善人格权行使的规则。需要解决权利行使冲突的规则，尤其是要明确人身权益的优先地位。还有必要规定一些与人格的内容和行使相关的问题，例如，保护生命健康权涉及医院是否应当对病人负有及时救治的义务，对生命权的保护涉及克隆、安乐死的政策问题，对生命健康权和隐私权的保护也涉及对于基因的采集和转基因应用的政策问题，这些都有必要在法律上作出回应。尤其需要指出的是，人格权法应当重点规范舆论监督、新闻自由与人格权保护的关系，对于公众人物的人格权是否应当作必要的限制、如何进行限制等都作出规定。

    (三)债法总则制定中的若干重大问题

    如前所述，为了增强法典的体系性，完善法典的内容，在合同法和侵权责任法制定之后，还是应当制定债法总则。物权与债权的区分是大陆法系对民事权利的最经典分类方式之一，对于正确认识、理解和行使财产权影响甚大。如果债权总则不复存在，则民法典总则之中“债权”的概念就难以与民法典分则中的相应编章对应，从而也会影响到整个民法典体系的和谐和体系化程度。笔者认为，在债法总则中，应重点完善以下问题:

    第一，各种债的共性规则。如前所述，尽管合同法和侵权责任法都已独立成编，但是我们应当看到，合同之债与侵权之债还是存在着一些共同性的规则，如连带之债、按份之债、不真正连带债务等。这些规则都需要通过债法总则加以完善，以免合同法和侵权法需要分别作出类似的重复性规定。通过债权总则的设立，可以实现民法典条文的简约化，因为债权总则可以规定债法的共通性规则，这就可以减少规定“准用”、“适用”之类的条文，从而减少条文的数量。甚至债法总则可以为各种债提供一套备用的规范[34]。

    第二，完善具体的债的类型。传统上将债列为四种类型，即合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债。我认为，一方面，对这四种类型需要进一步完善。例如，无因管理在实践中运用的很少，此种制度设立的目的是鼓励人们互帮互助。但是这一制度的功能也常常可以借助受益人的补偿义务、公平责任等制度来实现。因此在司法实践中，适用无因管理的案件较少。有鉴于此，将来在债法总则中，只需要对无因管理做简略的规定即可。另一方面需要规定一些特殊类型的债。我认为可以考虑结合中国的实际情况，对于一些特殊形式的债进行规定，主要包括如下几种:一是缔约过失责任。我国《合同法》第42条、43条规定了缔约过失责任。但严格地讲，缔约过失责任并不是合同之债。其不仅可以产生于合同订立阶段，也可以产生于合同终止后的情形。所以其与合同关系并不具有必然的联系，不应当纳入合同之中，而应当单独规定。二是单方行为。单方行为也可以产生债。例如，悬赏广告就是因单方行为而产生的债，有必要在债法中作出规定。三是税收之债。此种债务本来是一种公法上的债，但公法上只是确立了行政权的行使和公民的纳税义务，突出了其强制性特点。在实践中，也存在着欠税以后不完全通过行政处罚、行政强制的方式，也有通过民事方法来征收税款的做法。另外，税务机关请求纳税人缴税，也应当以税收债权的存在为前提。更何况，税收债权在破产法上作为优先受偿的债权而受偿。在债法中，明确税收之债的相关内容，有助于税务机关以民事方法来实现税款的征收。

    第三，债法总则与传统上属于商法内容的特别法的衔接。债权制度的确立，沟通了票据法、破产法、保险法等民事特别法对民法典的依存关系，并为这些民事特别法确立了适用的一般准则。许多商事制度实际上都是债法制度的具体化和发展。例如，票据权利的设定、移转、担保证明以及付款和承兑等都是债权制度的具体化。破产制度坚持债权平等主义，保护正常的债权债务关系，通过对资不抵债的债务人宣告破产，使债权人的利益在公平分配的基础上得以实现。保险合同是具体的债的单元，保险中的投保与承保、保险的理赔与追索、海损的理算与补偿等，都要适用民法债的规定。而从债的发生基础来看，商事活动领域出现越来越多的债的类型，例如，票据行为所发生的债的关系，无法归结到合同关系，票据的背书转让不能等同于合同的移转。为了寻找到一般的规定，有必要通过债的一般规定满足商事活动的需要，提供必要的法律规定基础。[35]为此需要在债法中就商法规则如何与其进行衔接设立必要的规则。

    (四)婚姻家庭法、继承法的修改

    《婚姻法》方面，有许多制度应当详细规定，例如，《婚姻法》中对子女的探望权问题虽然有所规定，但非常简略，实践中就探望权的问题经常发生争议。再如，关于未婚同居涉及的财产等问题，同居者的相互权利义务的规范，因为同居期间双方可能生育子女，由此引起对子女的抚养、监护等职责如何确立。我国实行计划生育，独生子女较多，这也引发了新的问题，父母对子女究竟享有何种权利，现行法的规定比较笼统、比较模糊。尤其是在夫妻离婚之后，对子女的权利究竟如何确定和行使?例如探望权的主体、行使方式、探望权被侵害时的救济，颇值得研究。有学者建议，未来民法典应当赋予父母对未成年子女的居所指定权、教育权、抚养权、财产管理权等，并明确父母依法应承担的义务[36]。此种观点也不无道理。此外，对离婚后子女的监护问题也有待进一步完善。在继承法方面，我们对遗产的范围规定得过于狭窄，对于遗嘱自由的保护应当进一步加强，法定继承人的范围也应当适当扩大(如增加第三顺位的法定继承人)。此外，对于被继承人的债权人的保护不够，实践中一些继承人通过隐匿财产、混同财产等方式逃避债务，从而在一定程度上损害了债权人的合法权益。

    四、结语

    制定一部面向21世纪的科学的民法典，不仅能够有效实现中国大陆民事法律的体系化并构建中国特色社会主义法律体系，这也将代表着大陆民事立法水平达到一个新的高度，也将充分表明我国法律文化达到的更高的层次。通过民法法典化的方式实现民法的体系化，不仅符合我国的成文法典化法律传统，是中国大陆实行依法治国、完善社会主义市场经济法律体系的重要标志，也将表明我国法律文化的高度发达水平，更是中国法治现代化的具体表现。[37]我们的祖先曾在历史上创造了包括中华法系在内的灿烂的中华文明，其内容是何等博大精深!其在人类法律文明史上始终闪烁着耀眼的光芒，并与西方的两大法系分庭抗礼，互相辉映。今天，中国大陆民事立法和司法实践已为民法典的制定积累了丰富的实践经验，广大民法学者也做了大量的理论准备。制订和颁布一部先进的、体系完整的、符合中国国情的民法典，不仅能够真正从制度上保证市场经济的发展和完善，为市场经济健康有序的发展奠定坚实的基础，而且将为我国在二十一世纪的经济的腾飞、文化的昌明、国家的长治久安提供坚强有力的保障!如果说19世纪初的《法国民法典》和20世纪初的《德国民法典》的问世，成为世界民法发展史上的重要成果，则21世纪初中国大陆民法典的出台，必将在民法发展史上留下光辉的篇章!

 

 

 

 

注释:

[1]karsten schmidt，die zukunft der kodificationsidee:rechtsrechung，wissenschaft und gestzgebung vor den ge-setzswerken des geltenden rechts，1985，s．39．

[2]张礼洪:《民法典的分解现象和中国民法典的制定》，上海:《法学》，2006年第5期。

[3]lobinger，codification，in 2 encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，reissued 1937)．

[4]valérie lasserre－kiesow，《l’esprit scien-tifique du code civil》，in droits，n°45，2005，puf，pp．58－59．

[5][14]［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译:《当代法哲学和法律理论导论》，北京:法律出版社，2002年，第271、279页。

[6]张春生主编:《中华人民共和国立法法释义》，北京:法律出版社，2000年，第24页。

[7]李开国:《法典化:我国民法发展的必由之路》，重庆:《重庆大学学报》，1997年第4期。

[8]reinhard zimmermann，codification:history and pres-ent significance of an idea，3 eur．rev．private l．95，98(1995)．at 103．

[9]谢哲胜:《民法法典化的几种选择》，载张礼洪等主编:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中国政法大学出版社，2008年，第369页。

[10]苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》，北京:北京大学出版社，2005年，第51页。

[11]石佳友:《民法法典化的方法论问题研究》，北京:法律出版社，2007年，第67页。

[12]christian wolff，institutiones juris naturae et gentium，p．62．

[13]梁慧星:《中国民法典编纂的几个问题》，北京:《人民法院报》，2003年4月30日。

[15]金可可:《论温德沙伊德的请求权概念》，北京:《比较法研究》，2005年第3期。

[16]麻昌华、覃有土:《论我国民法典的体系结构》，上海:《法学》，2004年第2期。

[17][18]［葡］平托著，法律翻译办公室、澳门大学法学院译:《民法总则》，1999年，第5、5页。

[19]［葡］孟狄士著，黄显辉译:《法律研究概述》，澳门:澳门基金会、澳门大学法学院，1998年，第78页。

[20]郑玉波:《民法总则》，台北:台北三民书局，2003年，第63页。

[21]张文显主编:《法理学》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131页。

[22][24][27]梁慧星:《为中国民法典而斗争》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57页。

[23]［法］勒内·达维德:《当代主要法律体系》，上海:译文出版社，1984年，第79页。

[25]侯宜杰:《二十世纪初中国政治改革风潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410页。

[26]谢怀栻:《论民事权利体系》，北京:《法学研究》，1996年第2期。

[28]张新宝:《隐私权的法律保护》，北京:群众出版社，1998年，第21页。

[29]rehm认为，自主决定的利益其实和隐私权没有什么关系，不过仍然可以把这两种利益都放在隐私权下面来保护。gebhard rehm，just judicial actibism?pri-vacy and informational self－determination in u．s．andgerman constitutional law，32u．west．l．a．l．rev．pp．275，278(2001)．

[30]james b．rule and graham greenleaf ed．，global pri-vacy protection，edward elgar publishing，2008．

[31]齐爱民:《个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究》，武汉:武汉大学出版社，2004年，第5页。

[32]张新宝:《信息技术的发展与隐私权保护》，长春:《法制与社会发展》，1996年第5期。

[33]《泄漏女星年龄网站被告索赔》，北京:《参考消息》，2011年10月19日，第9版。

[34]柳经纬:《关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题》，郑州:《河南省政法管理干部学院学报》，2007年第5期。

[35]魏振瀛:《中国的民事立法与法典化》，北京:《中外法学》，1995年第3期。

篇6

[论文关键词]物权法定 民法权利体系 私法自治 所有权绝对 法典开放性

物权法定原则又称为物权法定主义，作为物权法构造的重要基柱之一，在罗马法时期虽无严格形式意义上的物权，但是实质意义上的物权类型和取得方式就已经遵循这一法律原则，其后被继受罗马法的多数大陆法系国家采用。罗马法上，物权作为对某物的独立支配权本质上是由法律确定并可归入固定类型，即所有权、役权、地上权、永租权、典质权和抵押权。在查士丁尼《法学总论》中虽未明确物权法定，但明文规定几种物权而不承认其他物权，事实上承认物权法定。

一、物权法定的立法变迁

1794年《普鲁士普通法》规定当事人可以通过债的关系取得对物的使用收益权，因占有其物或登记其权利而成为物权，乃物权创设自由主义的典型。现今大陆法系国家中，如《日本民法》第175条、《奥地利民法》第308条、《韩国民法》第185条都明确规定物权法定，法国民法典是否规定物权法定有争议，但自其颁布以来占统治地位的理论均认为物权的范围应有限制，在法律无规定情况下，物权不可能产生。特别是学者根据《法国民法典》第543条解释，认为限制了物权的范围是对物权法定做出回应。

二、二元体系中的物权法定

近代大陆法系民法上两个基本概念是物权与债权，被称为大陆法系财产权的二元体系。大陆法系物权典型概念是权利人对特定物享有直接支配和排他的财产权利以及因此与他人形成的一种财产关系。就权利体系的建构而言，德国民法典可以说是一部体系完善的权利法典，是形式理性的表现。逻辑体系的展开和法律思维的运用使法律具有依规范化程序处理的可能性，堪称法典形式理性的典范。权利是法律为了满足人的需要而赋予他一种“意思的力”或“法律的力”，是确定的、对这个人说合适的权力关系。而以其对于相对人的效力不同可分为绝对权利和相对权利，典型的绝对权是所有权和他物权，典型的相对权是债权。德国法学巨擘萨维尼通过科学提炼， 提出法律关系才是法状态的深层次系统基础的认识，并由此将包含个别权利于其中的法律关系，视为私法体系内在价值的规范基础和规范系统， 对人之诉和对物之诉的前提因此被认识为债与物之对立，债的关系与物权关系。而在此权利体系中，物权与债权是最重要，物权是静态的权利，具有绝对性、排他性、追及效力和优先性，作为一种绝对性的权利，“其效力及于所有人且必须得到每个人的尊重”，而债权是动态权利，具有相对性和平等性，没有追及效力。在萨维尼对物权和债权法律关系的阐释中认为，“物权类型法定”的萌芽是为进一步贯彻物权和债权的区分。大陆法系的物权，特别是所有权制度，在德国民法理论中与债权共同构筑成特有的理论框架和立法体系，“稍有动摇，全盘坍塌”，而物权法定作为物权制度设计上之安排，依据诺斯的理论：“有效率的经济组织是经济增长的关键，有效率的经济组织在制度上作出安排和确立所有权以便造成一种刺激，将个人的经济努力变成私人效率接近社会效率”，正是为了获取这种制度效益。可以说“没有大陆法系的物权概念，就没有物权法定主义，没有物权法定主义，大陆法系的物权概念就得不到推行”。可见物权法定原则真正价值核心建立在物权与债权二元结构的民法权利体系基础上。

（一）物权法定内涵

史尚宽先生认为，物权法定是物权种类及内容，采取法律限定主义。李开国教授认为，物权法定原则是物权类型、各类物权内容及创设方式，由法律规定，禁止任何人创设法律没有规定的物权和不按法律有关物权内容及创设方式的规定创设法律已作规定的物权。王利明教授认为物权法定包括四方面：一是物权必须由法律设定，二是物权的内容只能由法律规定，三是物权的效力必须由法律规定，四是物权的公示必由法律规定。物权法定若从创设方式是将类型和内容以及创设方式三者作为法定对象，至于效力、要件和权利保护不能纳入其中。本文赞成李开国教授观点，认为物权法定是指物权的类型和内容以及创设方式由法律规定，禁止任何人自由约定。

（二）物权法定意义

学界对于物权法定意义论述归纳起来主要为避害公益论、物权整理论、便于公示论以及保全所有权圆满特性论。有学者提出坚持物权法定原则可迎合国家政治和经济制度发展需求，此论实际上与国家利用物权法定来整理旧物权异曲同工。有学者认为物权法定有利于提高司法审判的效率与公平，亦值肯定。德国民法典基于物权为绝对权而有排他的性质，着眼于保护交易的安全和社会公共利益而采“物权限定主义”。英美学者专门从法经济学角度做论述， 如梅芮尔和斯密斯就以经济分析论述物权法定原则在便于公示之下对于交易经济成本的降低和效率的提高大有裨益。

三、物权法定的价值背离

苏永钦教授在私法自治的民法理念项下探讨大量公法涉入私法领域、所有权社会化这些情形来印证私法自治不再是民法领域凌驾一切指导原则，并从物权法定的两大支柱：“债权与物权二分”和“所有权绝对”入手检讨，对物权法定和法定物权概念进行清理，运用法经济学分析法定物权和物权法定带来诸多的社会成本而反思其合理性。尤其是对物权概念争议中得出物权含义的再思考极具批判性和颠覆性。本文从私法自治、所有权绝对和物权概念争议和法典开放性四个方面阐释。

（一）物权法定与私法自治的冲突

罗马法把法分为公法和私法，公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理，私法涉及个人的福利。民法的私法性质使私法自治成为基本原则，这项原则对打破封建枷锁，实行自由竞争以及维护个人自由发挥重要作用。私法自治作为基本原则以个人意思自治为核心，最为重要的表现便是法律行为的自由原则和契约的自由。而意思自治下的契约关系的总和构成市民社会。但是拉德布鲁赫早就提出“私法”与“公法”的概念不是实证法的概念，而是先验设置的法律概念，因此不意味着每一个法律领域都必须能够明确归入私法或者公法的范畴。职是之故，日本学者大村敦志教授提出过去的市民社会论将国家与市民社会对立仅是指市场，现今市民活动的领域称为“市民社会”包含的内容较为广泛，由于“私”的领域并不优先存在，而其中“私人生活”的领域和“国家”的领域都是由市民社会决定的。这样一来，私法自治的统领领域相当广泛，面对经济迅猛发展而不断出现新的权利在性质上更偏向于物权性质的时候，诸如让与担保、优先权等，坚守物权法定，剥夺当事人的自由意志将会遏制私法自治，损害私法的尊严。如尹田教授所言，物权法定原则强行破坏了关于权利属性的自然归类，在某些情形下，一项财产权利究竟属于物权抑或债权，并非取决于权利本身的属性，而是取决于立法者的选择，但立法者的选择显然取决于其对于社会生活的判断能力和认识能力。即物权法定抱持“物权的确定是一个立法政策的问题，立法政策对是否将某种权利确定为物权具有决定性的意义”这一信念，而崇尚自由的市民社会流行的是“自然主义的市场观念”，物权法定与此相背离。

（二）物权法定与所有权绝对

意思自治、所有权绝对和自己责任是《法国民法典》所确定的近代民法的三大基本原则，而所有权又集中体现私法自治本质内涵。在资本主义社会中，所有权通过与契约的结合形成“单纯自由的所有权”，其支配作用更多通过契约的手段表现在债权的领域，使得债权能够在近代法中与所有权结合而展现其优越地位。在现代福利国家中，像法国《民法典》第544条这样“财产的经典原则”不能适应时代的需求，此种生产——消费的无限循环过程中，物的出现和消失此起彼伏，但不会永伴世人，所有权的一盛一衰泾渭分明。同样，债权与物权虽在萨维尼那里棱角分明，但后来债权物权化和物权债权化之间的纠葛如同幽灵萦绕理论界，蒂堡就老早指出债权与物权的划分是一种法律技术上的操作，不能当做区分本质对待。由此，以所有权和他物权构成的整个物权体系与债权之间的千丝万缕关联使得物权法定无以应对。物权与债权二元结构体系本身并不牢固，核心价值建基在其上的物权法定便没有说服力。

（三）物权法定和物权概念争议

权利可否定位为物权，仍必须个别检视它有没有完全的物权效力，而不能只看其“本质”部分，诸如占有、租赁、优先承买权、预告登记先取权等权利没有完全的物权效力但有部分物权效力，只能称为有物权效力的财产权。从“体系功能角度认识物权”可以将物权视为一种财物的定分权。开放定分性质的物权自由创设，只要守住有权处分原则，并建立一套公示制度、占有推定权利及善意保护制度，即不至发生财产权和一般行为自由保障不足问题，物权法定便无此必要，否则徒增契约自由之限制，难以通过保护竞争自由、契约自由的合宪性检验。换言之，物的定分权概念代替物权概念合理的话，物权法定源于开放性要求显得多余。

（四）物权法定与法典开放性

新时期，民法典的“再法典化”首要解决“整合已有法律资源，理顺民法典的既成制度与新创制度的关系，使民法体系具有更大的包容性”这一基本问题，法典“开放性准则”更多的是为司法解释留有更大的空间应对新事物出现。新荷兰民法典在构造财产法基本体系中便明确此点，故而物权法定在财产法的基本原则中不留余地。

篇7

[关键词] 人格；人格权；一般人格权；法人的人格权

[中图分类号] D913 [文献标识码] A [文章编号] 1671—6639（2012）03—0001—05

在我国民法典研究过程中，人格权法是否独立成篇以及人格权法规定哪些类型的人格权等基本理论和制度问题引起了学界极大的研究兴趣，同时也存在众多的争议。近年来，人格权法成为继物权法、侵权责任法后又一个关注的热点。然而，学界关注的核心问题依然是人格权法是否独立成篇和人格权法的具体规定。笔者认为，这些研究视角本身无可厚非，它对我国人格权法立法有积极作用。比如赞成人格权法独立成篇的学者认为，“人格权独立成篇，在价值层面上的意义就是要弘扬民法的人文关怀精神，充分体现民法对人的高度尊重、关怀和保护”[1]。不过，笔者认为，人格权法是否独立成篇并没有这些学者所认为的那样重要，“对人的尊重、人格尊严和人权保护，属于法典的进步性问题，应当体现在民法典的价值取向、规范目的、基本原则和具体制度上”[2]，理论界似乎应当更多的关注人格权的一些基本理论问题和人格权的民法救济问题。无救济无权利，与其在这些问题上争论不休，还不如对人格权基本理论进行深入研究，借此为人格权的民法救济这一重要问题提供基本的研究基础和视角。下文将对人格权的几个基本问题进行探讨，关于人格权的民法救济将另文讨论。

一、人格的两种基本含义

“人格较之财产，尤为重要。其应保护，盖无疑义”[3]。但是人格的含义却存在疑义。“人格是法律上一个抽象的概念，在法律上具有多重意义”[4]。我们说自然人A的人格，那么至少有两种含义，一种是指A的权利能力或民事权利能力。“权利能力是指法律关系主体具有能够依法享有权利和履行义务的法律资格”[5]。“民事权利能力，指据以充当民事主体，享受民事权利和承担民事义务的法律地位或法律资格”[6]。因此民事权利能力是权利能力的一个子集。尹田教授认为，人格作为一个历史范畴，表现的是人的一般法律地位即人的宪法地位[7]，他所说的人格即是权利能力。徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》第17条规定的“权利能力与人格同义”[8]中的人格则是指民事权利能力。第二种含义是指A自身的人格利益。人格利益包括身体利益和精神利益。人格的第一种含义是从法律关系的主体角度来理解人格的内涵，人格的第二种含义则是从法律关系的客体角度来理解人格的内涵。

可见，法学家们其实是从两种角度来界定人格的。这种情况和罗马法上的人格几乎是一致的。罗马法上有三个关于人的概念，即霍谟（homo）、卡布特（caput）、泊尔梭那（persona）[9]。Homo是指生物学意义上的人，caput指权利义务主体，persona也是指权利义务主体的各种身份。Caput和persona即相当于现在的权利能力，有权利能力才能成为权利义务的主体，Homo大致相当于人格利益。古罗马是奴隶制国家，奴隶是奴隶主所有的“有体物”[10]，“主人对奴隶拥有生杀权，而且所有通过奴隶取得的东西，均由主人取得”[11]。可见，奴隶没有第一种含义上的人格，但是有第二种含义上的人格，只不过他的人格利益也归奴隶主支配而已。在资本主义的原始积累过程中，盛行的贩卖黑人贸易中被贩卖的黑人和奴隶无异。

二、人格权的定义和历史

（一）人格权的定义

区分人格的两种基本含义，具有十分重要的理论和现实意义。目前，很多论述人格权或者人格财产的论文并没有严格区分人格的含义，以致造成混乱。笔者认为，民法上的人格权中的人格应是人格的第二种含义即人格利益，下文中的人格如没有特殊说明即为此意义的人格。因此，所谓人格权是“指存在于权利人自身人格上的权利，亦即以权利人自身的人格利益为标的之权利”[12]。“人格权是民事权利中最基本的最重要的一种，因为人格权是直接与权利者（权利主体）的存在和发展相联系的，对人格权的侵害就是对权利者自身的侵害，所以它在民事权利体系中应该居于首位”[13]。笔者完全赞同上述观点，人格权毫无疑问是自然人享有的首要的民事权利，但是还必须强调的是人格权的权利性质。人格权是支配权、绝对权、非财产权，这些已是学界通识，故不予以展开。但是，人格权的这些属性决定了人格权民法救济方式的种类和规则，因而意义重大。

（二）人格权的历史

篇8

重构思路之一:将认识错误、表示错误与传达错误明确地并列规定为能够成为民事行为撤销原因的错误

能够成为表意人的不真实意思表示的原因的错误主要包括三大基本类型:其一为认识错误即内容错误,是指表意人对与民事行为有关的事实所产生的认识错误,包括关于民事行为同一性的错误即表意人错误地将彼种行为视为其所需要的此种行为,关于当事人同一性或者身份的错误即表意人错误地将彼人视为其欲与之实施行为的此人或者错误地认为他方当事人具有为其所重视的某种身份,以及关于标的物同一性或者性质的错误即表意人错误地将彼物视为其所要追求的此物或者对标的物的自然属性、产地、年代、品质、品种、形状、规格、数量与真假等因素在认识上产生了错误;其二为表示错误,是指由表意人的意思表示本身所存在的因对其真实意思表述得不准确或者有偏差所体现的错误;其三为传达错误,是指由传达人因对表意人的意思表示传达不实所形成的错误。但就这三类错误是否均能够成为民事行为瑕疵的错误而言在各国、各地区的民法中却主要存在着两种态度:第一种态度是仅将认识错误规定为能够成为民事行为瑕疵的错误。《法国民法典》便是持这一态度的典型:其第1110条第1款规定:“错误,仅在涉及合同标的物的本质时,始构成无效的原因。”第2款规定:“如错误仅涉及当事人一方愿与之缔结合同的他方当事人个人时,不成为无效的原因;但他方当事人个人被认为是合同的主要原因时,不在此限。”依法国法学界有关学者的解释,为此条第1款规定的错误即为关于标的物性质的错误;为第2款的规定的错误则包括两种:其一是关于当事人同一性的错误,其二是关于当事人身份的错误。①依此解释由此条规定的错误为认识错误当属确定无疑,而存在于《法国民法典》中的规定能够成为民事行为瑕疵的错误之类型的条文仅此一条。在大陆法系中持这一态度的还有1995年《俄罗斯联邦民法典》、《智利民法典》、《埃塞俄比亚民法典》、《阿尔及利亚民法典》以及《日本民法典》、《泰国民法典》、《越南民法典》与《蒙古民法典》②,英美合同法实际上也持这一态度。③第二种态度是将认识错误、表示错误与传达错误均规定为能够成为民事行为瑕疵的错误。《德国民法典》便是持这一态度的典型:其第119条第1款规定:“表意人的意思表示的内容有错误时,或者对表意人的意思表示可以推定属于其只要知道实情并合理判断情势便根本不会作出时,表意人可以撤销其意思表示。”第2款规定:“关于人的资格或者物的性质的错误,凡交易中视为重要者,视为关于意思表示内容的错误。”其第120条规定:“意思表示因传达人或者传达机关传达不实时,可以根据第119条对因错误作出的意思表示所规定的同样条件撤销。”对于为该法规定的错误,德国法学界有学者以这两条为依据将它划分为三大类:其一是内容错误,由第119条第1款前段和该条第2款规定;其二是表示错误,由第119条中段规定;其三是传达错误,由第120条规定。④对于前述内容错误,德国法学界有学者认为包括五种:(1)关于法律行为同一性的错误;(2)关于当事人同一性的错误;(3)关于标的物同一性的错误;(4)关于当事人身份的错误;(5)关于标的物性质的错误。⑤在大陆法系中持这一态度的还有《意大利民法典》以及我国台湾地区《民法典》与澳门地区《民法典》。⑥应当指出,上列各国、各地区的民法均并未将“意思表示真实”规定为民事行为要依法成立所必须具备的要件之一。由此点出发来审视便可以发现这两种态度在对有关民事行为效力的影响方面的实质区别:依持第一种态度的民法有关规定的精神,只有存在认识错误的民事行为才属于无效或者可撤销民事行为,存在表示错误的民事行为与存在传达错误的民事行为则只要在其他方面符合法定条件则均属于依法成立的有效民事行为;依持第二种态度的民法有关规定的精神,存在认识错误的民事行为、存在表示错误的民事行为与存在传达错误的民事行为一律属于无效或者可撤销民事行为。之所以存在这两种态度,纯然系由不同国家和地区交易习惯的不同、对公平精神的理解不同以及对民事行为当事人在谨慎与注意方面的要求在程度上不同所使然;可见就它们而言很难说孰优孰劣。

在我国,《民法通则》第59条将“重大误解”视为一种民事行为瑕疵,将它限定为“对行为内容的误解”并将存在这种误解的民事行为规定为可撤销的民事行为;⑦对于存在于此条中的所谓重大误解,最高人民法院颁布的《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第71条作了如下定义:“行为人因对行为性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解”。由此定义可见《民法通则》中的“重大误解”实与外国及台澳民法中的“认识错误”在内涵上相同。对于表示错误与传达错误,《民法通则》虽然并没有提到它们特别是并没有对它们对民事行为效力的影响做出明确的规定,但该法第55条却毕竟明确地将“意思表示真实”规定为民事行为要依法成立所必须具备的要件之一;由于一方当事人无论是因表示错误实施的民事行为还是因传达错误实施的民事行为均属于意思表示不真实的民事行为从而依此条的精神均因欠缺这一要件而成为无效民事行为,这便致使表示错误与传统错误同样成为得到该法确认的能够成为民事行为瑕疵的错误。尽管为《民法通则》规定或确认的错误类型显得全面,但这样一种立法安排从技术角度看却存在着明显缺陷。第一,该法对存在不同类型的错误的民事行为分别适用不同的规定,特别是对存在表示错误的民事行为与存在传达错误的民事行为适用其关于民事行为必备要件的一般规定,致使为其确立的错误制度并不是作为一项统一的法律制度存在;第二,对于当事人因错误实施的民事行为,该法将其中存在认识错误的民事行为规定为可撤销的民事行为,将存在表示错误的民事行为与存在传达错误的民事行为确认为无效民事行为,这样一种不同定性显得既不协调又不合理。对于《民法通则》的这些缺陷无疑应当给予克服;然而,《民法典(草案)》却以与《民法通则》完全相同的立法安排即仅以其第一编第69条第1款将重大误解的民事行为规定为可撤销的民事行为并以该编第60条将“意思表示真实”规定为民事行为要依法成立所必须具备的要件之一而全面继承了这些缺陷;⑧显然,对这部草案的前面一条的有关内容应当在用“错误”取代其中的“重大误解”的前提下借鉴上述持第二种态度的各有关国家和地区的民法的有关规定进行修改。考虑到《民法通则》、《合同法》与《民法典(草案)》均将重大误解的民事行为规定为可撤销的民事行为,这一修改的基本思路无疑应当是:将认识错误、表示错误与传达错误明确地并列规定为能够成为民事行为撤销原因的错误。

重构思路之二:将对错误的民事行为的撤销权仅授予存在错误的表意人多数国家和地区的民法均将错误的民事行为即表意人因错误而与相对人实施的民事行为规定为可撤销的民事行为。但对于与这种民事行为有关的撤销权的享有者为何人各国、各地区的民法却存在着两种态度:第一种态度是确认只有表意人对于这种民事行为才享有撤销权而相对人却并不享有这一权利;这一态度由存在于有关民法中的关于存在错误的一方当事人或者表意人可以撤销错误民事行为或意思表示的具体规定体现。《意大利民法典》与《德国民法典》便是持这一态度的典型:前者第1427条规定:因存在本法列举的错误而同意订立合同的一方当事人,可以根据本法的有关规定主张对该合同的撤销;后者第119条规定:表意人对因错误而为的意思表示可以撤销。⑨第二种态度是确认存在错误的表意人与相对人对于这种民事行为均享有撤销权;这一态度由存在于有关民法中的关于当事人或利害关系人可以撤销错误民事行为的笼统规定体现,因存在于这一规定中的“当事人”或者“利害关系人”在该规定未作明确限定情形下均显然只能够被解释为系指错误民事行为的表意人与相对人这两方当事人。《阿尔及利亚民法典》与《蒙古民法典》便是持这一态度的典型:前者第81条规定:“当事人对在订立时存在重大错误的合同可以请求撤销”;后者第44条规定:对因重大错误缔结的法律行为,“法院可以根据利害关系人的请求确认其为可撤销”。错误的民事行为的基本特征,在于表意人在与相对人实施这种民事行为时所为的意思表示并非其真实的意思表示,这种民事行为在实施时并不为表意人所需要且其如果事先知道其存在错误则决不可能实施该行为;上列各有关国家和地区的民法之所以将这种民事行为规定为可撤销的民事行为并要求法院通过适用这一规定将已经由表意人实施的这种民事行为予以撤销从而使该行为不再被履行即由其涉及的财产占有转移不再进行如其已经被履行则予以恢复原状,正是从这一基本特征出发来考虑的;这就决定了法律有必要确认该表意人享有对这种民事行为的撤销权;至于相对人,由于其在实施这种民事行为时并不存在错误,⑩其在实施这种民事行为时的意思表示为其真实意思且该行为在实施时还恰恰是为其所需要的,故法律实无必要确认其享有对这种民事行为的撤销权。可见就前述两种态度而言,第一种态度显得较为合理。

在我国,《民法通则》虽然也将重大误解的民事行为规定为可撤销的民事行为,但该法对与这种民事行为有关的撤销权的享有者为何人却规定得并不明确:其第59条规定:“下列民事行为,一方有权请求人民法院或者仲裁机关变更或者撤销:(1)行为人对行为内容有重大误解的;(2)显失公平的。”依此条的精神对于重大误解的民事行为其一方当事人享有撤销权。然此条及其司法解释却均并未像上述持第一种态度的各有关国家和地区民法典中的有关条文那样明确地将其中的“一方”仅限定为“有重大误解的一方当事人”。在《合同法》出台前,我国法学界有许多学者在依据此条阐释重大误解的民事行为时均认为对于这种民事行为只有存在重大误解的表意人才享有撤销权,但也有学者认为对于这种民事行为该表意人与相对人均享有撤销权。11然而这后面一种观点却得到了《合同法》的肯定:其第54条第1款规定:“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(1)因重大误解订立的;(2)显失公平的。”第2款规定:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”在该法出台后已有能够对我国人民法院的审制实践产生影响的业务指导文献在解释该法时明确指出依据此条对因重大误解而订立的合同双方当事人均有权请求撤销。12这一解释的正确性毋庸置疑,因为将此条的两款相对照便可以发现:后面一款以明确规定方式将撤销权授予作为本款中列举的有关合同之一方当事人的受损害方;前面一款却并未做出如此明确规定,特别是并未将其中规定的对本款中列举的重大误解的合同享有撤销权的“当事人一方”明确地限定为作为该合同之一方当事人的受损害方,而这种合同的受损害方则恰恰仅限于存在重大误解的表意人,可见对于为此款规定的对这种合同享有撤销权的“当事人一方”绝对只能够解释为“双方当事人中的任何一方”,可是此款却明显地属于移植《民法通则》第59条的产物(因两者在内容上完全一致———笔者注)。13如果说《民法通则》与《合同法》确认对于重大误解的民事行为的表意人与相对人均享有撤销权是受到上述持第二种态度的各有关国家和地区民法有关规定的影响且与此有关的规定实际上体现着对某一种外国立法模式的选择吸收,那么这无疑意味着选择了一种不合适的立法模式;这便致使这两部法律对表意人与相对人均享有对重大误解的民事行为的撤销权的确认本身便成为一项缺陷,对于这一缺陷无疑应当克服。然而,《民法典(草案)》却通过移植《合同法》第54条继承了这一缺陷:其第一编第69条第1款规定:“下列民事行为,一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(1)有重大误解的;(2)显失公平的。”第2款规定:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下实施民事行为的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”显然,对这部草案的这一条的有关内容应当在用“错误”取代其中的“重大误解”的前提下借鉴上述持第一种态度的各有关国家和地区民法的有关规定进行修改。这一修改的基本思路无疑应当是:将对错误的民事行为的撤销权仅授予存在错误的表意人。

重构思路之三:将在实施错误的民事行为时无重大过失规定为表意人行使对这种民事行为的撤销权的主观条件

撤销权的行使以导致错误的民事行为被撤销从而归于无效为其法律后果。就存在错误的表意人对错误的民事行为行使撤销权是否应当具备主观条件而言在各国、各地区的民法中却存在三种态度:第一种态度认为应当具备主观条件并笼统地将“表意人无过失”规定为其行使撤销权的主观条件。我国台湾地区《民法典》便是持这一态度的典型:其第88条规定:“意思表示之内容有错误,或表意人若知其事情即不为意思表示者,表意人得将其意思表示撤销之。但以其错误或不知事情非由表意人自己之过失为限”。存在于这一态度中的所谓无过失包括既无重大过失也无一般过失即普通过失。第二种态度也认为应当具备主观条件但却仅将“表意人无重大过失”规定为其行使撤销权的主观条件。《日本民法典》便是持这一态度的典型:其第95条规定:“意思表示,于法律行为的要素有错误时,为无效。但是,表意人有重大过失时,不得自己主张其无效。第三种态度则认为无须具备主观条件;这一态度由存在于有关民法中的关于错误的民事行为的条文均仅规定表意人可以将这种民事行为撤销但却并未规定这一撤销必须以该人并无任何类型的过失为条件所体现。在大陆法系中持这一态度的有《德国民法典》、《意大利民法典》、《泰国民法典》、《阿尔及利亚民法典》与《蒙古民法典》,14英美合同法实际上也持这一态度。15这三种态度的实质区别在于:对于错误的民事行为,依持第一种态度的民法有关规定的精神表意人只有在实施该行为时既无重大过失也无一般过失才可以行使撤销权,依持第二种态度的民法有关规定的精神表意人只要在实施该行为时无重大过失则即便具有一般过失也可以行使撤销权,依持第三种态度的民法有关规定的精神表意人在实施该行为时无论是具有重大过失还是具有一般过失均可以行使撤销权。

各国、各地区的民法将错误的民事行为规定为可撤销民法行为并授予存在错误的表意人对这种民事行为以撤销权的目的在于维护该表意人的利益;然尽管程度不同,各国、各地区却毕竟一致要求表意人在实施民事行为时持谨慎与注意态度,这一要求理应在其民法关于前述撤销权的规定中有所反映;由于表意人的过失恰恰体现着其在实施错误的民事行为时违反这一要求,故这一要求在其民法中便只能够通过关于将表意人在实施这种民事行为时无过失规定为其行使前述撤销权的主观条件这样一种方式反映出来;表意人对关于谨慎与注意要求的违反有轻微违反与严重违反之分,从情理上看在表意人对这一要求的违反属于轻微违反的情形下从前述立法目的出发无疑应当使其能够通过实施撤销行为从而摆脱错误的民事行为的约束,但在其对这一要求的违反属于严重违反的情形下却显然不应当使其能够如此办理,而应当使其承担因这种民事行为的履行所由产生的不利后果,只有这样才显得公平合理,这一点也理应在其民法关于前述撤销权的规定中有所反映;由于表意人的重大过失恰恰体现着其在实施错误的民事行为时对这一要求的严重违反其一般过失则体现着对这一要求的轻微违反,故正是此点决定了被规定于其民法中的作为表意人行使前述撤销权的主观条件的“无过失”只能够被限定为“无重大过失”。由此点出发来审视上述三种态度便有理由认为,第三种态度具有因并未将表意人无过失规定为其对错误的民事行为行使撤销权的主观条件致使该表意人在实施这种民事行为时即便具有重大过失其也能够行使这一权利并因此而将该行为撤销从而逃避承担由该行为的履行所生不利后果这一重大缺陷;第一种态度虽然并无这一缺陷但却具有另一重大缺陷:它笼统地将“表意人无过失”规定为其对错误的民事行为行使撤销权的主观条件然而却并未将存在于这一条件中的“无过失”限定为“无重大过失”,致使表意人仅具有一般过失也不能够行使这一权利以撤销这种民事行为;不仅如此,由于从事实角度看表意人在实施错误的民事行为时就其存在的错误而言一般说来均具有过失即或者具有重大过失或者具有一般过失两者必居其一,且由于依这一态度表意人即便具有一般过失其对前述撤销权也不能够行使,故就一般情况而言这一态度致使表意人对这一权利的行使在事实上成为不可能,从而致使这一权利对表意人而言在事实上成为一项并无实际意义的虚拟权利并致使前述关于将错误的民事行为规定为可撤销民事行为的立法目的一般说来无法实现。第二种态度则因仅将“表意人无重大过失”规定为其行使对错误的民事行为的撤销权的主观条件从而避免了前述两种态度所分别具有的缺陷,从而显得较为合理。

在我国,《民法通则》实际上也认为存在重大误解的表意人即误解方对重大误解的民事行为行使撤销权无须具备主观条件;此点由该法第59条仅将重大误解的民事行为规定为可撤销的民事行为但却并未规定对这种民事行为的撤销必须以误解方并无任何类型的过失为条件所体现;16这表明依据此条对于重大误解的民事行为表意人在实施时无论是具有重大过失还是具有一般过失均可以行使撤销权。在《合同法》出台前我国法学界便有学者指出重大误解一般是由表意人的过失造成并主张凡重大误解系由表意人的重大过失造成则不应当允许其将重大误解的民事行为撤销;17只是这一主张并未得到《合同法》采纳:该法第54条第1款也像《民法通则》第59条那样仅将重大误解的合同规定为可撤销的合同但却并未规定对这种合同的撤销必须以误解方并无任何类型的过失为条件。18可见在表意人对重大误解的民事行为的撤销权的行使条件上《民法通则》与《合同法》显然均系以为上述其他各国、各地区的民法所持的第三种态度为其态度;故这两部法律的有关规定同样存在着为持这种态度的各有关国家和地区民法有关规定所存在的致使表意人在实施重大误解(错误)的民事行为时即便具有重大过失其也能够对这种民事行为行使撤销权并因此而将该行为撤销从而逃避承担由该行为的履行所生不利后果这一重大缺陷。对于这一缺陷无疑应当克服;然而,《民法典(草案)》第69条第1款却同样也像《民法通则》第59条与《合同法》第54条第1款那样仅将重大误解的民事行为规定为可撤销的民事行为但却并未规定对这种民事行为的撤销必须以误解方并无任何类型的过失为条件从而继承了这一缺陷。19显然,对这部草案的这一条的有关内容应当在用“错误”取代其中的“重大误解”的前提下借鉴上述持第二种态度的各有关国家和地区民法的有关规定进行修改。这一修改的基本思路无疑应当是:将在实施错误的民事行为时无重大过失规定为表意人行使对这种民事行为的撤销权的主观条件。

重构思路之四:将相对人知道表意人存在错误规定为表意人承担赔偿责任的免责事由所谓表意人的赔偿责任是指在错误的民事行为被确认无效或者被撤销并由此给相对人造成损失情形下由存在错误的表意人依法所应当承担的赔偿责任。若干国家和地区的民法均以一条法律专门规定了这种赔偿责任。

但对于相对人在与其实施错误的民事行为时知道(包括应当知道)表意人存在错误能否成为免责事由在各有关国家和地区的民法中却存在着两种态度:第一种态度是对相对人知道表意人存在错误为表意人赔偿责任的免责事由予以肯定;这一态度由有关民法在规定表意人赔偿责任的条文中以但书将这一事实确认为免责事由所体现。我国台湾地区《民法典》便是持这一态度的典型:其第91条规定:当表意人因内容错误、表示错误或者传达错误而为的意思表示被撤销时,“表意人对信其意思表示有效而受损害之相对人或第三人,应负赔偿责任。但其撤销之原因,受害者明知或可得而知者,不在此限”。此条中的“撤销之原因”即为表意人存在错误。第二种态度是对相对人知道表意人存在错误为表意人赔偿责任的免责事由予以否定;这一态度由有关民法在规定表意人赔偿责任的条文中仅规定了这一责任然而却并未以但书将这一事实确认为免责事由所体现。1964年《苏俄民法典》便是持这一态度的典型:其第57条仅规定:“因具有实质性错误实施的法律行为,可以根据因错误而行为的一方的宣布无效。……如果一方不能证明自己的错误是由于对方的过错引起,他应当赔偿对方的开支、损失或者财产的损坏”。在此条中并不存在前述但书。这两种态度的实质区别在于:对于因错误的民事行为被确认无效或者被撤销给相对人造成的损失,依持第一种态度的民法有关规定的精神只要相对人在与其实施错误的民事行为时知道表意人存在错误则表意人便无须承担赔偿责任,依持第二种态度的民法有关规定的精神即便相对人知道此点表意人仍然应当承担赔偿责任。众所周知,诚实信用原则为大陆法系民法的最重要的基本原则,这一原则要求任何一方当事人在实施民事行为时均必须对对方当事人具有善意;具体到错误的民事行为而言,相对人在与其实施这种民事行为时只要知道表意人存在错误并基于这一错误而实施该行为,即便这一错误并非由相对人的过错所造成,该人从这一善意的要求出发也应当予以说明和提醒;不仅如此,从情理角度看,只要相对人在当时做出了这一提醒和说明,表意人则决不可能与其实施错误的民事行为。可见对于错误的民事行为被确认无效或者被撤销给相对人造成的损失,只要相对人知道表意人存在错误并基于这一错误而实施这种民事行为,则法律便应当通过规定表意人免责的方式确认由其自行承担,只有这样才显得既符合诚实信用原则的精神又符合情理。由此点出发可以认为,就前述两种态度而言,第一种态度显得较为合理。

在我国,《民法通则》、《合同法》与《民法典(草案)》均并未以专门的一条来规定在重大误解的民事行为(合同)被撤销时表意人即误解方对相对人的赔偿责任,依据它们对于这种赔偿责任应当适用其关于因民事行为被确认无效或者被撤销所生赔偿责任的一般规定;《民法通则》第61条第1款、《合同法》第58条与《民法典(草案)》第一编第72条第1款即为此项一般规定:“民事行为(在《合同法》第58条中称为合同———笔者注)被确认无效或者被撤销后,……有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”;然此款以及它们的其他有关条款在确认表意人应当根据过错责任原则向相对人承担赔偿责任的同时却均并未以任何形式将相对人知道表意人存在误解确定为表意人承担这种赔偿责任的免责事由。可见就相对人知道表意人存在误解能否成为表意人赔偿责任的免责事由而言,《民法通则》、《合同法》与《民法典(草案)》显然均系以上述各国、各地区的民法所持的第二种态度为其态度;如果将为这第二种态度相对于上述第一种态度而言所具有的以相对人知道表意人存在错误但后者仍然应当向前者承担赔偿责任为内容的不合理之处视为一种缺陷,则有理由认为《民法通则》与《合同法》的有关规定同样存在这一缺陷;而《民法典(草案)》则以与《民法通则》与《合同法》完全相同的立法安排继承了这一缺陷。对于这一缺陷无疑应当克服;这一克服具体到这部草案的有关内容则应当是在用“错误”取代其中的“重大误解”的前提下借鉴上述持第一种态度的民法的有关规定进行增补;这一增补的基本思路无疑应当是:以一款法律来专门规定在错误的民事行为被撤销时表意人应当依照本法关于民事行为被确认无效或者被撤销所生赔偿责任的一般规定向相对人赔偿损失并同时将相对人知道表意人存在错误规定为表意人承担这种赔偿责任的免责事由。

结语:《民法典(草案)》中规定错误制度的条文试拟综上所述,笔者建议在《民法典(草案)》第一编即总则编中以专门的一条来规定错误制度。现将此条作如下试拟:

第一编第×条表意人对因错误实施的民事行为有权请求人民法院或者仲裁机构撤销,但表意人有重大过失的除外。

篇9

一、有因的物权行为制度确系存在

（一）瑞士、荷兰、奥地利等国民法建立了有因的物权行为制度。

对瑞士、荷兰、奥地利等国民法的有关条文进行解释，完全可得出瑞士民法对物权变动部分采纳了物权行为的结论。

在瑞士法上，对于不动产，以原因行为、登记承诺、登记相结合发生物权变动的效力。《瑞士民法》第657条第1项规定，“移转土地所有权的契约，不经公证，无约束力”。学者将移转土地所有权的契约解释为债权契约。《瑞士民法》第963条第1项规定，“所处分的不动产登记，须依不动产所有人的书面声明作成”。书面声明即登记承诺，是不动产所有人同意移转不动产所有权而作的同意登记的书面意思表示。立法以书面声明作为登记依据，不以债权契约为登记依据，显然把书面声明作为债权契约外的独立行为。瑞士民法承认物权行为独立性已至为明显。即便是主张瑞士采债权形式主义的观点也认为书面声明兼有物权行为性质。[1]另外，《瑞士民法》第974条规定，“某物权之登记不正确时，知其或不得而知其有瑕疵的第三人，不得援用该登记。无原因或依无法律约束力的法律行为完成的登记，为不正当”。可见，瑞士民法把登记与原因行为相联，原因行为无效则登记无效，明确否认物权行为的无因性。对于动产，第714条规定，动产所有权之让与，须将物之占有移转于取得者。对于交付外是否仍须有物权合意，该合意是否为无因性，法学界意见纷纭未能一致，旧判例立论于无因性原理，1929年联邦法院判例采反对说。[2]诚如地区学者苏永钦先生所言，我国学者对瑞士民法有相当的误会，以为后出的瑞士民法有意修正德国民法的过度概念主义，而以物权变动需有债权的合意，另外加上履行债务的交付或登记即可，不要求另有物权行为。事实是瑞士民法也无法违反上述“物权变动只能透过物权处分行为”的逻辑，只是稍加简化，把物权合意的要求，解释为买受人已因买卖契约而取得受让所有权的请求，从而只需再有出卖人一方为处分的意思主义，即可成立物权处分行为，换句话说，只是“折衷”改采单独行为而已，并未否定物权行为的独立性。至于另外否定物权行为的无因性，改采有因原则，则与此处所说的体系逻辑无关，而为与体系相容的另一种立法政策。[3]

对于荷兰民法中的物权变动，荷兰国会议员雅各？H？比克惠斯教授指出，一项所有权的让渡凭借着指向移转所有权的一个协议，比如一项买卖成互易合同。在有些国家中，比如法国（民法典第711条和1138条）、比利时（同条），以及意大利（民法典第1376条），这个合同自身引起所有权的移转，尽管对所有权转让来说，要对抗第三人还要强加进一步的要求。另一方面，德国法（民法典第929条）、瑞士法（民法典714条）和荷兰法（民法典667条和671条）要求有双方指向所有权移转的进一步行为，确切地讲，对动产来说是转移占有，对不动产来说是在适当登记部门的公示行为。此种进一步的行为通常称为“物权合同”。前述最后提到的法律制度，在债权和物权合同相互联系的问题上态度各异。在德国，实行所谓的抽象制度（abstract system），由是物权合同的效力完全取决其自身。另在方面，在瑞士和荷兰实行任意制度（casual system），作为转让基础的相关之债无效，使转让本身也归于无效。[4]]因此，在瑞士与荷兰法上，既不否认物权行为与债权行为的区别，又不承认物权行为的无因性，即有条件地承认物权行为理论。

在奥地利，其民法第426条规定，“原则上动产仅能依实物交付而转让于他人”。第431条规定，“不动产所有权仅于取得行为登记于此项目的而设定之公共簿册中时，始生转让之效力”。此项登记称为过户登记。依旧日耳曼法及原始立法者的见解，动产交付确实不是独立的法律行为，而只是原因行为的执行（事实）行为，但后来的学说演变，已肯定动产让与仍为一物权契约，而需要有以让与为的意思表示合致，仅仅让与人一方的表示，或受让人一方的取得占有都还不够。惟不动产部分，则向来认为须有一物权取得行为，没有争议，和瑞士是相同的，是认为此处只要有单独行为即可。[5]

（二）交付中蕴含着物权变动的意思，非属事实行为。

我国大陆关于物权行为的争论，其根源实际上是对交付（tradition）这一概念的理解存在分歧。如果把交付理解为仅仅是一种事实行为或一项公示方法，则确如某些学者所言，是否承认物权契约与其形式主义结论无直接关系，[6]是否承认和采用物权行为的独立性与无因性与是否采取以登记或交付作为物权变动时要件的“形式主义”并无必然联系。[7]但是，如果认为交付不仅仅是一项公示方法，而且蕴含着物权变动的意思，则不仅上述有明显的物权行为痕迹的瑞士法，而且以奥地利民法为代表的，包括捷克斯洛代克、匈牙利、民主德国和1964年苏俄民法典在内的这一类民法规定，均属于承认物权行为，但采有因说的立法。[8]

那么，什么是交付呢？

此处首先萨维尼对交付的理解。学者们一般认为，萨维尼对交付所作的诠释是物权行为的起点。在《罗马法体系》第三卷中，萨维尼写道，交付只有与正当的原因（Justa Causa）相结合始可引起所有权的移转。接着他详细地解释了与交付相连的“正当的原因”（Justa Causa），根据萨维尼的看法，人们可以为了各种各样的目的而为交付，如在租赁、寄存或设定质权关系，皆发生交付，并且在这些场合，标的物所有权确实不发生移转。而在买卖、交换、赠与、消费借贷，也发生交付，在这些场合，标的物的所有权发生移转。交付在这两种场合的差别在于，在后一种场合，标的物所有人皆打算让与所有权，而在前一种场合，标的物所有人则无此打算。因此，正当的原因，只能是指移转或让与所有权的意思，此外别无他物。此种移转所有权的意思或意图不应从先于交付的债务关系中去探求，而是内存于交付之中，旨在实现所有权之移转的当事人双方的意思的合致。由此，萨维尼得出了“交付具有一些契约的特征，是一个真正的契约”的这个著名的结论。

我认为，对“交付”的上述解释绝非萨维尼的主观捏造，他只不过是客观地再现了罗马法上交付的本来面貌。在罗马法中，作为取得万民法上所有权重要方法的交付（traditio），[9]是以放弃对物的所有权并使他人接受这一所有权为目的，根据法律认为足以构成所有权移转之依据的关系而实行的交付或给予。[10]在罗马法上，并非交付即可发生移转略式移转物所有权的效果；除交付外，尚须有正当原因（Justa causa）。[11]最初，交付的合法原因为足以证明所有权是因交付而移转的法律行为，如买卖、赠与、设定嫁奁等。以后法律进步，不受市民法保护的规定，如无名契约等，也可作为合法原因。到了帝政时期，合法原因又产生了变化，不再以法律行为为要件，只须当事人有移转所有权的意思，交付即可生效。[12]因此，在罗马法中，双方当事人具有移转所有权的意思被认为是交付的要件之一，否则，若当事人没有移转所有权的意思，则只能发生占有或持有的效果。不仅如此，即使借以交付的法律行为因违法、错误等而无效或有瑕疵时，也不所有权移转的效力。如果先前的债纯粹是推测的或无效的，所有权仍发生移转，而且不能提出“返还所有物之诉”；人们只能通过债的诉讼，“要求返还不当得利之诉”等，索回物品，这种债的诉讼可以对受物人提出，却不能对第三人提出。因此，在罗马法上，不仅物权行为和债权行为独立发生效力，而且物权行为的无因性也获得了彻底贯彻。[13]

罗马法上交付的观念，在1857年生效的智利民法典上也得到了反映。《智利民法典》第670条第1款规定，“让渡（tradicion）为物之所有权的一种取得方式，它由所有权人将物交付于他人的行为构成，但须当事人一方具有移转所有权的权限和意图，他方具有取得所有权的能力和意图”。第672条第1款规定，“为使让渡有效，应由让渡人或其人依其意思为之”。第673条第1款规定，“为使注渡有效，也须有取得人或其人的同意”。由此可见，在智利法上，与先占、添附等一样同属所有权取得原因之一的让渡，包含着让渡人与取得人关于所有权移转的意思的合致。因此，智利民法采纳物权行为的独立性是毋庸置疑的。由贝略起草的这一民法典不仅在智利有效，而且也被厄瓜多尔、哥伦比亚等中、南美国家采用，亦为这些国家现行有效的法典。因此，那种认为拉丁美洲对于物权变动采债权形式主义的立法例的观点是站不住脚的。[14]由于智利民法典的起草者贝略是罗马法的忠实追随者，因此，对于交付，智利民法采纳了其在罗马法上的涵义，这是不足为奇的。此外，根据《智利民法典》第675条至677条的规定，智利民法将让渡这一物权合同的效力与出售、互易、赠与等移转所有权的权源相联。如果对被交付之物的性质、有权要求交付之人的身份或权源存在错误，则让渡无效。而依《智利民法典》第677条的规定，对权源的错误不仅包括只有当事人一方认为存在移转所有权的权源的情况，而且包括虽然双方都认为存可在移转所有权的权源，但是各自认为的权源并不相同的情况。因此，由于智利民法将让渡（物权合同）的效力与权源（债权合同）相联，债权合同不成立或无效，物权合同亦归于无效，故智利民法不采物权行为的无因性十分明显。

以上对于瑞士、荷兰、奥地利、智利等国立法的分析已说明部分地承认物权行为理论是有立法例上的依据的。

篇10

中图分类号：D913

文献标志码：A文章编号：1009-4474（2016）02-0125-08

关键词：意思表示错误；法律行为；行为人；表意人；比较法学；私法；民法通则；合同法

Abstract： Declaration of the intent， the essential attribute of legal acts， determines the effectiveness of legal act as a fundamental factor. When there is an error in effect meaning or external expression of the declaration of the intent， the effect of corresponding legal acts will therefore produce certain effect. With regard to the effect of legal acts of wrongly expressed meaning， the traditional civil law has a regulation that it is revocable or invalid. In addition， it is considered effective occasionally by interpretation of declaration of intent. In order to balance the interests of the parties of legal acts and protect the safety of transactions， our future civil code should in principle rules that the effect of legal acts of wrongly expressed meaning is revocable， meanwhile， we ensure that the civil code prioritizes the interpretation of declaration of intent to judge its effectiveness.

Key words： declaration with wrong intent； legal acts； actor； representor； comparative law； private law； General Principles of the Civil Law； Contract Law

一、引言

意思表示乃法律行为之本质属性，是决定法律行为效力的最根本因素，当一项意思表示完全有效时，如果不考虑法律行为有效的其他因素①，那么建立在其基础上的法律行为当然有效。但是当一项意思表示出现瑕疵时，法律行为的效力到底是有效，无效抑或可撤销呢？对此恐怕需要根据不同情形做出不同回答。在传统民法学中，意思表示错误属于典型的意思表示瑕疵，乃意思与表示无意不一致的情形②。关于其效力，一些大陆法系国家或地区虽然对其有所规定，但彼此间存有分歧，并非尽善尽美。我国只是有关学者提出的民法总则建议稿对其加以提及，而在现有立法中却没有相关规定。鉴于此，笔者针对意思表示错误的法律行为之情形，拟采比较法对其做进一步的分析，并同时通过引入意思表示解释理论对其效力给出更富弹性的答案，以期对意思表示错误的法律行为之效力提出自己的一孔之见。

二、意思表示错误的法律行为之一般原理

（一）意思表示的内涵

根据当今德国学界的通说，“意思表示”这个概念是从荷兰法学家格老秀斯的“承诺拘束理论”（Theorie vom verbindlichen Versprechen）演化而来的③，就立法而言，意思表示首次在1794年被规定在《普鲁士普通邦法》中，从而开启了将“意思表示”纳入法典编纂之先河。并且，该法还进一步规定：“所谓意思表示，是应该发生某事或者不发生某事的意图的客观表达。”〔1〕这种对意思表示的具体定义尽管在后期颁行的各国民法典中再也无法找到，但是学者们对其给出的定义却是目不暇接，而且表述也多相类似。如我国大陆民法学者梁慧星教授认为，所谓意思表示，指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为〔2〕；我国台湾著名民法学者王泽鉴先生认为，意思表示是指将企图发生一定私法上效果的意思表示于外部的行为〔3〕；日本学者山本敬三认为，所谓意思表示，是表示――令一定的、私法上的法律效果发生的――意思的行为〔4〕；德国著名民法学者拉伦茨认为，意思表示是指表意人向他人发出的表示，表意人据此向他人表明，根据其意思，某项特点的法律后果（或一系列法律后果）应该发生并产生效力〔5〕。由此可见，意思表示（Willenserklrung）就是一个行为人将其内在意思向外界表示出来从而产生一定私法效果的行为。

（二）意思表示错误的法律行为界定

在传统民法中，意思表示由内部意思和外部表示组成。内部意思包括行为意思、表示意思和效果意思〔6〕，共同构成具体法律行为完全有效的必要主观要件。如果其中任何一项出现了瑕疵，那么法律行为则会相应出现瑕疵，甚至根本无效。同理，外部表示作为构成具体法律行为完全有效的必要客观要件，如果出现瑕疵，亦会影响具体法律行为的效力。意思表示错误的情形就是指在主观要件或者客观要件方面出现了瑕疵，其导致了表意人在客观上通过其行为所表达出来的意思与其内心的初衷意思不相吻合，产生了意思与表示偶然的不一致④。对意思表示错误的界定就是一个寻找所发生的瑕疵到底是出现在纯粹的意思阶段，还是出现在纯粹的表示阶段的过程？一旦我们找出了这两个阶段中的瑕疵，意思表示错误的问题就有了定论。

当意思表示错误出现在纯粹的意思阶段时，由于内心意思包括行为意思、表示意思与效果意思三个层面，那么是不是每一个层面都需要去找寻一番呢？笔者认为完全没有必要。首先，行为意思完全不涉及某种法律上的意义，比如甲主动请他的同事乙吃饭，不管甲是真的想请，还是假的想请，法律都无法去干涉，也就是说在此种情况下，甲请乙吃饭只是一种纯粹的情谊行为，一旦甲并没有请乙吃饭时，法律对甲来说是无可奈何，对乙给不了任何的救济。换句话说，这里的意思表示是否错误完全触及不到法律行为的范畴，所以从分析法律行为的效力层面来看，不必要去考虑它⑤。其次，表示意思也同样不用考虑，因为表示意思也并不产生当事人之间某项具体法律行为的效果，不会在当事人之间产生某种具体的法律上的约束力。既然没有产生这种效果与约束力，自然而然就没有必要去考虑此时意思表示是否错误的问题。显然，在排除了对前面两个层面的考虑之后，现在只需要对效果意思这一子层面是否出现错误进行界定，不过分析问题并不是在用排除法做选择题。“意思表示错误”中的意思之所以应为效果意思，其理由在于根据意思表示主观要件来看，效果意思就是指表意人具有了意欲发生特定法律效果的内心意思。法律效果在表意人的心里到底怎么样只有通过效果意思来衡量，所以当这种效果意思出现错误时，才可能产生意思表示错误的情况，从而发生法律行为之效力出现相应瑕疵的后果。比如表意人想把自己的某本法律教科书赠与给甲，而在赠与时他把另外一个人乙错误地当成了甲，显然他在为赠与时，其意欲发生赠与效果的特定对象就出现了错误，从而这种赠与之法律效果就产生了瑕疵。当意思表示错误出现在纯粹的表示阶段时，即为在对外的客观表示上出现了错误。比如表意人在向对方发出意思表示的时候，不小心在书写价格时发生了笔误，将200元误写成了2000元。不过由于实践中往往很难将对外客观表示上的错误同效果意思的错误区分开来，故传统民法将这两者在法律效果上一视同仁，并没有做出严格的区分〔7〕。

综上观之，意思表示错误的情形就是指在意思表示已经成立的前提下，要么其效果意思层面出现了错误，要么其客观表示层面出现了错误⑥。同时，因为意思表示是法律行为的本质属性，所以一旦出现了意思表示错误的情形时，法律行为的效力也会随之出现瑕疵。由此可见，要想探讨意思表示错误的法律行为之效力，根本的前提工作就是从法律行为的意思表示这一本质属性的角度来界定意思表示错误，从而找寻出相应情形下的法律行为之瑕疵，然后对其加以分析。

三、域外意思表示错误的法律行为之效力的现行规定与评析

德国18世纪浪漫主义诗人诺瓦里斯有句名言：“一切认识、知识均可溯源于比较。”德国著名比较法学者克茨教授更是有云：“作为一位法律家，也只有具备有关外国法律制度的知识，方能正确地理解本国法律。”〔8〕我国当代的民法学大都是从欧洲大陆法系的模式上引进过来的，是西学东渐的标志性产物，这已是一个不争的事实。可以肯定，我国的民法学发展必然还将循此方向不断地发展与完善。正是在这一背景之下，要想彻底的弄清我国的民法理论，当然少不了将国内外的法律制度进行对比研究。笔者在此也尝试着采用比较的研究方法，将一些具有代表性的大陆法系国家或地区对意思表示错误的法律行为之效力的立法例加以分析。

（一）德国民法的现行规定与评析

1.德国民法的现行规定

关于意思表示错误的法律行为之效力，德国民法典第119条和第120条对其进行了详细的规定。第119条规定了因错误而可撤销，其第1款规定，在做出意思表示时，就其内容发生错误或根本无意做出这一内容的表示的人，如果他在知道事情状况且合理地评价此情况时就不会做出该表示，则他可以撤销该表示；第2款规定，关于交易上认为重要的人的资格或物的特性的错误，也视为关于意思表示内容的错误。第120条规定了因误传而可撤销，为传达而使用的人或机构不实传达的意思表示，可以按照与根据第119条撤销错误地做出的意思表示相同的要件撤销之。

2.德国民法现行规定的评析

在意思表示错误的情形，其错误往往会因发生在意思表示在通往到达的过程中的不同阶段而不同。经典的德国民法学著作将错误划分为动机错误和表示错误两大类，表示错误又进一步分为表示内容上的错误和表示行为上的错误〔9〕。德国民法典对意思表示错误的规定实际上也正是建立在与此相应的三个阶段之基础上：第一，在意思的形成阶段，表意人往往会对自己将要做出表示的理由及其相反的理由进行一番十分复杂的内心博弈，比如表意人在考虑购买一本书时，可能会思考：这本书在同类著作中的影响力到底怎么样？其对自己将会带来多大的帮助？其性价比是否适宜？这些都是表意人做出意思表示的理由，如果表意人在这些方面发生了错误，就是在意思形成阶段发生了错误，即动机错误。第二，在考虑如何将这一意思加以表示的阶段，也就是说在这个阶段中必须找出那些将这一意思以某种能为对方所理解的方式表达出来的话语或者其他符号，比如表意人想把自己的某物赠与给其故友甲，而在赠与时他把另外一个人乙错误的当成了甲，显然他在为赠与时，把实际上的乙表示成了甲，这时就出现了内容错误，其往往包括标的物的同一性、相对人的同一性、价款、数量等因素的认识错误。第三，在将其决定使用的表示符号表达出来的阶段，也就是说他想把他的真意说出来或写出来，同样在上述的赠与例子中，他如果对赠与的对象没有发生认识上的错误，即赠与的对象确实是甲，但是在他表述出来的时候由于不特定的原因发生了笔误，将甲错写成了另外一个人，这时就出现了表达错误，也即表意人实际使用的表意符号与其本来想使用的表意符号不一致〔10〕。

显然，并不是所有上述的错误类型都能成为使法律行为的效力产生疑问的原因，尤其是那种完全只是停留在意思形成阶段的动机错误往往对法律行为的效力不生影响。否则的话，每一项法律行为都会受到一种不可承受的不稳定因素的侵扰，且与民法在一般情形下以保护交易安全为准则的理念相违背。从德国民法典对意思表示错误的规定来看，其包括内容错误与表达错误两种类型，而关于表意人之意思表示以外的事实情形所发生的错误，除了将交易上认为重要的人的资格或物的性质的错误视为意思表示内容错误之外⑦，其它情形一概不属于意思表示错误的范畴。另外，在德国民法学界也提出了一些归属不无疑问的错误，如法律效果错误、签名错误、计算错误等情形。这里同样可以通过对具体情况的分析而得出其到底属于内容错误、表达错误抑或是一些民法典不予关心的错误。比如在法律效果发生错误的情形下，如果法律效果系因当事人的法律行为直接发生者，此时的法律效果错误为内容错误，表意人可以据此撤销其意思表示，如果法律效果系非直接基于当事人的法律行为，而是基于法律为补充当事人意思而规定者，此时的法律效果错误多为无关紧要的动机错误，表意人往往不得据此撤销之〔11〕。

无论是内容错误，还是表达错误，第119条都是硬性地规定这些情况下的法律行为是可以撤销的。即只要发生了内容错误或表达错误，表意人如果是非故意的做出错误的表示，那他就可以毫无阻碍地选择撤销其法律行为，从而使得开始有效的法律行为彻底地变成了无效。这样的规定果真完全合理吗？在笔者看来，德国民法典第119条的规定有三大不足之处，一是缺少弹性，不能很好地促进当事人之间的法律交易。比如通过规范性解释发现，虽然所查明的意思与表意人的真实意思不一致，但是如果前者对表意人更有利，那么表意人则不得撤销，因为错误人不应该因其错误表示而被置于更为不利的处境，他也没有理由通过撤销来消灭自己的表示⑧；二是对表意人可撤销的主观前提之规定仅限于非故意，并非合理。从该第119条的规定来，表意人除了故意做出错误的意思表示外，在其他情形下他都可以撤销，即使其具有重大过失也如此。这种规定过度保护了表意人可撤销的权利，未较好地兼顾到该法律行为相对人的履行利益，为了平衡双方当事人的利益，保护交易安全，撤销的前提应该以表意人不具有重大过失为宜⑨；三是将交易上认为重要的人的资格或物的性质的错误一律视为内容错误，并非妥当。相反，应该将性质错误根据是否能从交易中加以推断而分为动机错误与内容错误，即性质错误在具体的交易行为中如果已经明示或者完全可以通过推定得知，那么就是内容错误，相反，如果性质错误在具体的交易行为中完全找不到丝毫的痕迹，那么就是动机错误。另外，德国民法典第120条所提及的是因误传而可撤销的情形⑩，其考虑到了表意人与受领人之间并不是直接互信，而可能是通过一个传达人作为媒介来互信，实乃周全，并且言简意赅地规定准用第119条，颇值肯定。

（二）日本民法的现行规定与评析

1.日本民法的现行规定

日本于1890年公布的旧民法被1896年和1897年公布的新民法取代后，一直施行到今天，这部民法是亚洲第一部完整的、直追法国、德国民法典的民法典B11。日本民法现行的规定以德国民法典为蓝本，尤其是总则编的绝大部分与德国民法典的规定可以说是大同小异。该民法典第95条对意思表示错误的法律行为之效力进行了规定，意思表示，在法律行为的要素中有错误时，无效。但表意人有重大过失时，表意人自己不能主张其无效。

2.日本民法现行规定的评析

在意思表示错误的情形，该民法典第95条的规定与德国民法典第119条的规定有较大差异。其表现有三：（1）该民法典第95条只是笼统地规定了法律行为的要素错误，不像德国民法典那样将意思表示错误明确地限定在内容错误与表达错误这两种情形。正因为这样，在日本民法学界对法律行为中的要素错误一直都存在错误二元论与错误一元论之争。二元论者认为该第95条所说的要素错误原则上只限于内容错误与表达错误，并且学界将这两种错误统称表示错误，至于动机错误原则上不予考虑，显然这种二元论者的观点实际上源于德国民法典第119条的规定。一元论者认为，该第95条所说的要素错误不仅包括表示错误，还包括动机错误，其理由在于内容错误往往与重要的动机错误难以区分。相比较而言，明显二元论者的说法更符合民法在一般情形下以保护交易安全为准则的理念，因为按照一元论者的说法，在该第95条规定的前提下就会大量出现因错误而无效的情形，实不可取B12。（2）该民法典第95条仅规定法律行为要素错误的结果为无效，不同于德国民法典第119条规定的可撤销。该法第95条与德国民法典第119条相比，更是缺乏弹性，这样硬性的规定没有给当事人留下丝毫事后选择的机会，所以即便当事人依然想让此法律行为完全有效，也必须重新达成法律行为，无疑为当事人的交易制造了麻烦，所以从立法价值上说，该法第95条当然不利于鼓励法律上的交易。（3）该民法典第95条规定意思表示错误的法律行为无效的主观前提是：须表意人没有重大过失。即当表意人有重大过失时，他就不能主张无效，而不是仅仅在故意时才不能主张无效。该规定对无效情形的表意人之主观前提的规定较德国民法典的规定更为合理，较好地平衡了双方当事人之间的利益。除了这三大差异之外，日本民法典有些遗憾的是没有像德国民法典那样专门规定因误传而可撤销的情形。

（三）我国台湾地区民法的现行规定与评析

1.我国台湾地区的现行规定

我国台湾地区的现行民法实际上就是中华民国民法，这也是我国有史以来的第一部民法，从形式到内容，基本上采用了德国和瑞士民法的模式B13。该民法第88条和第89条对意思表示错误的法律行为之效力做出了详细的规定。第88条规定了因错误而可撤销，其第1款规定，意思表示之内容有错误，或表意人若知其事情即不为意思表示者，表意人得将其意思表示撤销之。但以其错误或不知事情，非要表意人自己之过失者为限。第2款规定，当事人之资格，或物之性质，若交易上认为重要者，其错误，视为意思表示内容之错误。第89条规定了因误传而可撤销，意思表示，因传达人或传达机关传达不实者，得比照前条之规定，撤销之。

2.我国台湾地区现行规定的评析

在意思表示错误的情形，该民法第88条的规定基本上是德国民法典规定的翻版，唯一不同的是关于表意人撤销该法律行为的主观前提问题，该第88条第1款规定表意人可撤销的主观前提是表意人自己没有过失，这既不同于德国民法典中规定的没有故意，也不同于日本民法典规定的没有重大过失。那么关于该第88条中所谓的没有过失，到底应如何理解呢？换言之，是应解为没有重大过失？还是解为没有具体轻过失？抑或解为没有抽象轻过失呢？B14如果解为重大过失，往往会与法律文义不符，因为民法对重大过失一般都会特别指明，否则，就不应该当成重大过失来处理。但是如果解为具体轻过失，尤其是抽象轻过失时，显然表意人往往就很难有行使撤销权的机会，因为表意人在做出意思表示时完全没有过失是比较少见的，相反，往往会有或多或少的过失成分。所以为了充分发挥该法第88条规定之宗旨，真正地平衡双方当事人利益，避免在具体解释过程中出现不必要的争议，似乎还是应该仿效日本民法典的立法例，将这里的没有过失明确规定为没有重大过失为宜。

在分析完因错误可以撤销的情形外，我国台湾地区民法接下来第89条所提及的是因误传而可撤销的情形，并且简洁规定准用第88条即可，其与德国民法典的规定如出一辙，完全值得肯定。

四、我国意思表示错误的法律行为之效力规定的反思与重构

（一）意思表示错误的法律行为之效力立法存在的问题

我国《民法通则》第59条和《合同法》第54条虽然对意思表示错误的法律行为之效力做出了规定，但从比较法的角度来看，与上文中提及的传统民法国家或地区的规定相比，却较为薄弱，其不足之处表现为四个方面：第一，《民法通则》与《合同法》的规定中只有“误解”，没有“错误”。从语义上看，“误解”的范围明显要窄于传统民法国家或地区中规定的“错误”，比如表意人在表达的过程中产生的错误，显然就不能说成是误解，所以这里所说的误解充其量只是传统民法中规定的内容错误，而不包括表达错误。第二，《民法通则》规定行为人对行为内容有重大误解虽然大体上相当于传统民法国家或地区中规定的内容错误，但依然存在着差别。因为《民法通则》将误解用“重大”做了限定，也就是说只有在误解为重大时才考虑撤销该法律行为，而传统民法国家或地区的规定只要求对内容产生了错误就可以撤销，而没有将内容分为重大与不重大的情形。对比观之，传统民法国家或地区的规定较为合理，因为只要是作为法律行为的内容，无论其重要与否，双方当事人都必须达成合意才可能成立法律行为B15。第三，《民法通则》与《合同法》对这一问题的规定存在着不协调，单从《民法通则》的规定来看，它强调了误解的对象是对行为内容的错误认识，但是单从《合同法》的规定来看，它只是笼统地说重大误解，而至于误解的对象是什么，没有规定。比方在意思形成阶段发生了误解，而其根本没有在合同中体现出来，此时发生的重大误解就往往不会影响法律行为的效力，从而无需考虑该重大误解的情形。所以《民法通则》对这一问题的规定较《合同法》更为合理B16。第四，我国《民法通则》和《合同法》在规定重大误解的效力时，尽管在传统民法国家或地区规定的基础上添加了可变更的规定，这样当事人就不用先撤销再重新达成法律行为，而是可以直接在原来的基础上进行变更即可，无疑为当事人提供了诸多方便，但是却依然没有引入意思表示解释具有优先性这一更富有弹性的规定B17。

（二）意思表示错误的法律行为之效力规定的完善

1.意思表示错误的法律行为类型之效力的具体规定

通过上文论述可知，在意思表示错误的情形，日本民法典的规定较为笼统，最缺乏弹性，德国民法典对错误类型的区分不够严谨，并且对撤销人的主观条件规定得不尽合理，我国台湾地区民法尽管对主观条件规定得相对合理一些，但仍不明确。为此，我国未来民法典在借鉴上述民法部分规定的基础上，对意思表示错误的法律行为之效力似乎应该更加具体地规定为：“在做出意思表示时，就其内容发生错误或根本无意做出这一内容的表示的人，可以撤销该表示，但是如果表意人在做出意思表示时有重大过失的，不得撤销。”“当重要的人的资格或物的性质已经明确或者可以推定地纳入法律行为之内容时，也当然是一种内容错误。”另外，关于因误传而可撤销的情形，应该效仿德国民法典，简洁规定其准用意思表示错误的情形即可。

2.不同编章规定的协调性与简明性之遵守

一部法律的规定要想具有体系性，最基本的条件就是要做到前后立法的协调与简明，否则的话，其科学性与合理性就更是无从谈起。从笔者在前文中对我国目前民事立法中意思表示错误的法律行为之效力的问题分析来看，《民法通则》与《合同法》对重大误解的规定已经产生了不协调，并且《合同法》是在完全重复《民法通则》的规定。由于这种不协调与完全重复的规定将会给法典化带来极大的障碍，所以在未来的民法典中，要严格杜绝之。况且，我们都知道法典编纂的一个基本特点就是对法律关系进行分门别类，抽象出各种类型法律关系的共同规范，由此构成相对完整的规范体系〔12〕，特别是我国在依循潘德克顿法学派所创建的“总―分”模式来编纂民法典时，这将是一项更加精细的工作，它对协调性与简明性的要求，更是自不待言。

3.引入弹性规定的途径：明确意思表示解释优先原则

德国法儒萨维尼曾经说过，法律的开端和基础均来自对其本身的解释，法律的解释是一种兼具科学性和艺术性的工作〔13〕。我们都知道，在以充分崇尚私法自治为核心的民法体系里，当事人之间通过意思表示所达成的法律行为即为当事人之间的法律，所以解释法律行为与解释法律就显得同等的重要。法律行为由两部分构成：一为内心意思，二为对外表达。当事人的内心意思无法清楚地表达于外部时，则有解释之必要。在对法律行为进行解释的过程中，当无法获知当事人对表示的实际理解时，就有必要对针对法律行为加以规范性解释，即解释者把他自己置入意思表示受领者的情境中，了解意思表示的受领者在表示到达时已经认识或者可以认识的情境〔14〕。意思表示解释不仅仅具有必要性，而且更具有优先性。下面就意思表示发生内容错误与表达错误的情形各举一例来详细地说明这一问题：

（1）关于内容错误的情形。1979年在德国哈瑙州法院审理了这么一起案件，在该案中，一所女子中学的副校长为该所中学订购了“25罗卷”（25 Gros Rollen）卫生纸。客观上，罗（Gros）的意思为12打。因此，副校长订购的数量应为12×12×25卷（=3600卷），每卷1000张（判决书中写道，这一数量可以满足学校若干年的需求）。而副校长以为，“罗”（Gros）是一种包装方式的称呼，亦即她只想订购25卷B18。在本案中，作为受领人的纸厂这一方，根据当时的情况，作为一个理想人显然是可以察觉到对方要约中的卫生纸之数目多得不同寻常，所以最后双方在履行买纸合同而对其数目发生了纠纷时，就完全可以首先从效力宣示主义的意思解释标准出发来对数目多少进行定夺，从而使得该买卖卫生纸的法律行为在最终通过解释得出的数目上完全有效，而没有必要一概认定该买卖卫生纸的法律行为因为意思表示的内容出现了错误而可撤销。这样一来，显然当事人就省去了先撤销此合同，再重新为法律行为的麻烦。相反，如果确实通过意思表示解释得不出副校长的本意是只想订购25卷卫生纸的话，那么副校长再依据第119条撤销该法律行为也为迟不晚。

（2）关于表达错误的情形。自罗马法以来就有一句古谚：误载不害真意原则（falsa demonstratio non nocet）〔15〕。比如，甲与乙磋商后只愿意购买乙的A车，某日甲发出要约于乙时，由于在要约上发生了笔误，而将A写了B，乙知道甲的真意为购买A车，而为承诺时，此时双方当事人的买车合同到底效力如何呢？在这种情况下，应该依据“误载不害真意原则”的解释方法，认为双方当事人关于A车的买卖达成完全有效的合同，不生错误的问题。

由此可知，意思表示的解释应先行于意思表示错误时撤销规定的适用。简而言之，解释先行于撤销原则。所以，在我国未来的民法典中，除了对意思表示错误的法律行为之效力做出规定之外，还应该明确意思表示解释的优先原则B19。只有如此，才能真正地构建一种私法效果的弹性机制和更好地完善我国民法体系。

五、结语

法律行为理论博大精深，其最终功能之体现在于充分实现私法自治，从而对行为人的行为发生法律规范的效力。探讨一项法律行为的效力问题，绝非一朝一夕之事。通观本文之论述，无非是在假设法律行为的其他有效要件都具备的情况下，仅仅以意思表示错误为视角来探讨相应情形下的法律行为之效力。一方面，笔者在坚守传统民法对意思表示错误内涵的基础上，进一步追述了错误的最终根源――即内心意思层面的效果意思或外部表示出现了错误，从而为分析此种情形下法律行为之效力上的瑕疵到底“瑕”在何处奠定了根基；另一方面，在肯定传统民法对意思表示错误的法律行为之效力的规定之上，进一步指出了其中的成功与不足，最后结合我国民法目前关于这一问题在立法上的缺陷给出自己的建议，但愿其能够为完善我国意思表示错误的法律行为之效力的规定有所裨益。

注释：

①法律行为的效力因素除了意思表示本身健全外，还包括当事人须有行为能力以及标的须可能、确定、适法、妥当。不过，关于标的是否须可能之问题，2002年修正后的德国新债权法认为一切类型的合同都可以以自始不能的给付为标的。详细内容可参见Medicus， Lorenz： Schuldrecht Ⅱ Besonderer Teil， 15. Aufl.， C. H. Beck Verlag， München，2010， S.1。

②该情形又被称为无意识的非真意表示。详细分析参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第394-396页。

③米健教授认为这个术语最初的根源似乎见于中世纪晚期神学家们有关诺言和誓言的诠释之中，后来荷兰法学家格劳秀斯在其承诺拘束理论中提出了承诺的拘束力问题，并采用意愿表示概念来表达，最后在契约概念的法学理论中形成了意思表示这个下位概念。详细分析参见米健：《法以载道――比较法与民商法文汇》，商务印书馆2006年版，第537-545页。

④其不同于意思与表示故意的不一致，在传统民法上，意思与表示故意的不一致指心意保留、戏谑表示与虚假行为。具体分析可参见Flume：Das Rechtsgeschft， 4.Aufl.， Springer Verlag， Berlin， 1992， S.402-415。

⑤如果是在行为意思完全缺失的情形，意思表示则不成立，在这种情形下当然没有必要去追问意思表示是否错误，因为对意思表示错误进行探讨之前提乃意思表示已经成立。

⑥当然，也不排除意思表示同时在意思阶段与表示阶段皆出现错误的情形，但该情形较为少见，况且，只要将上述两种情形都弄清楚了，那么在两个阶段都发生错误之情形的结果则不言而喻。

⑦该款规定是在民法典第二草案中被加进去的，当时立法者关于这一问题缺乏一种清晰的思路，今天德国的学者们几乎众口一词地认为这是一条失败的规定。请参见Kramer：Münchener kommmentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch，C. H. Beck Verlag， München，2007，§119 Rn.10，88。

⑧此种情形实际上是根据德国民法典第242条规定的诚实信用原则来排除撤销之可能。

⑨那么为什么不为具体的轻过失或者抽象的轻过失呢？因为如果解为具体轻过失，尤其是抽象轻过失时，显然表意人往往就很难有行使撤销权的机会，关于这一问题笔者在后文的分析中还将提及到。当然即使表意人具有重过失，只要相对人明知的话，也一样可以撤销，并且撤销后对相对人不负信赖损害赔偿义务。

⑩关于传达错误的性质，德国民法学界存在一定的争议，有学者将其视为表达错误的一种，也有学者将其视为与表达错误并列的一种错误。参见杨代雄：《民法总论专题》，清华大学出版社2012年版，第180页。

B11日本的旧民法是以法国民法典为蓝本的。谢怀蚶舷壬一直都很赞赏日本对西方法制的继受以及将继受而来的法律进行很好的“日本化”，他曾谓：“日本作为一个东方的封建国家，原来什么近代法律都没有，在10年内一变而与欧洲的一些先进国家并立，当然是非同小可的。”对日本民法典详细地讨论参见谢怀颍骸洞舐椒ü家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第86-105页。

B12日本学界将错误二元论又分为信赖主义的错误二元论与合意主义的错误二元论，将错误一元论又分为信赖主义的错误一元论与合意主义的错误一元论。详细分析参见山本敬三：《民法讲义I.总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第122-135页。

B13梅仲协先生曾经指出：“现行民法，采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷取一二，集现代各国民法之精英，而弃其糟粕，诚巨制也。”参见谢怀颍骸洞舐椒ü家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第106页。

B14所谓重大过失，是指显然欠缺通常人之注意者，几乎接近于故意之程度；所谓具体轻过失，是指欠缺与处理自己事务为同一之注意；所谓抽象轻过失，是指客观过失，其以一般人之注意能力作标准，台湾地区民法称之为欠缺“善良管理人之注意”。具体分析参见刘得宽：《民法总则.增订四版》，中国政法大学出版社2006年版，第228-229页。

B15王泽鉴教授也认为，意思表示达成一致必须同时具备必要之点的合意与非必要之点的合意。具体分析参见王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第188页。

B16或许有人会认为，尽管《合同法》第54条第1款的规定较《民法通则》第59条第1款的规定要宽泛，但它是在《民法通则》的总领性下适用的。尽管这一说法不无道理，但是在法律的具体适用时，往往是直接先考虑《合同法》的规定，此时就出现了《民法通则》失灵的问题。

B17德国民法典中虽未明确规定意思表示解释的优先性，但不少判例广泛运用了该原则。参见Brox，Walker：Allgemeiner Teil des BGB， 36.Aufl.， Franz Vahlen Verlag， München， 2012， S.64。

B18在德文中，gros（罗）与groB（大的）仅一字之差，而由于“罗”不是常用词，因此很容易被理解为“大的”。本案中，副校长即认为gros乃groB之意。参见 Medicus：Allgemeiner Teil des BGB， 10.Aufl.， C.F.Müller Verlag， Heidelberg， 2010， S.308。

B19我国《合同法》第125条虽然规定了意思表示的解释，但其规定非常笼统，根本看不出意思表示解释的真正标准，更不用说规定意思表示解释的优先性了。况且，这种仅仅在《合同法》中的规定，远不如德、日等民法典在其总则的规定那样具有统领性和普遍适用性。

参考文献：

〔1〕朱庆育.意思表示解释理论〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2004：71-72.

〔2〕梁慧星.民法总论〔M〕.北京：法律出版社，2001：189.

〔3〕王泽鉴.民法总则（增订版）〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2001：335.

〔4〕山本敬三.民法讲义I：总则〔M〕.解亘，译，北京大学出版社，2004：84.

〔5〕卡尔・拉伦茨.德国民法通论〔M〕.谢怀颍等，译，北京：法律出版社，2003：450-451.

〔6〕Brox， Walker.Allgemeiner Teil des BGB（36.Aufl）〔M〕.München：Franz Vahlen Verlag，2012：44-47.

〔7〕Medicus.Allgemeiner Teil des BGB（10.Aufl）〔M〕.Heidelberg：C.F.Müller Verlag，2010：308.

〔8〕Zweigert， Ktz.Einführung in die Rechtsvergleichung（2Aufl）〔M〕.Tübingen：J. C. B.Mohr Verlag，1984：1.

〔9〕Enneccerus， Nipperdey.Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts（15.Aufl）〔M〕.Tübingen：J.C.B.Mohr Verlag，1960：1030-1035.

〔10〕Flume.Das Rechtsgeschft（4.Aufl）〔M〕.Berlin：Springer Verlag，1992：450.

〔11〕Larenz， Wolf.Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts（9Aufl）〔M〕.München：C. H. Beck Verlag，2004：671-672.

〔12〕柳经纬.当代中国债权立法问题研究〔M〕.北京：北京大学出版社，2009：237.

〔13〕Savigny.System des heutigen Rmischen Rechts（Bd.Ⅰ）〔M〕.Berlin：Deil und Camp Verlag，1840：206.