民法典的改动范文

导语：如何才能写好一篇民法典的改动，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

>> 比较法视野中控制下交付的考察与借鉴 诗人的主观与客观 刑法中客观主义与主观主义之争的初步考察 政府诚信的问题与对策 会计诚信问题的现状与对策 新闻的客观与记者的主观 比较法的功能主义原则：危机与出路 法律移植与比较法浅议 治理会计诚信危机的比较与借鉴 个人诚信与社会诚信 保险法最大诚信原则的理解与适用 诚信重建与商标法的完善 基于文化视角的民营企业诚信问题考察 大学生诚信问题与诚信机制建设研究 论会计诚信教育在会计诚信问题中的定位与实施 “面子”与“诚信”的博弈 诚信与生命的抉择 古人的诚信与良心 诚信与能力的较量 诚信客观　竭诚尽责 常见问题解答 当前所在位置：l，2011-12-09。。

（25）泰国。该国的民商法典第5条规定客观诚信其辞曰：每个公民在履行自身的权利和义务时，都必须诚信行事。；第78条规定主观诚信其辞曰：对经理的权限的任何限制和修改，均不得对抗诚信行事的第三人。，两者都以good faith表示See The Civil and Commercial Code ，Book I-VI，泰国司法部泰语与英语对照版，无出版年月，第2、13页。。

（26）希腊。该国民法典其第288条规定客观诚信，用表示；第1100条规定主观诚信，用καλπιστα表示“ΑΣΤΙΚΟΣ ΚΩΔΙΚΑΣ”， ？lang=rus，2011-12-04.。显示立法者有点骑墙。

（30）阿塞拜疆。2000年的阿塞拜疆民法典规定诚信30多处，不论是客观诚信还是主观诚信，都以добросовест表示“гражданский кодекс азербайджан”， ，2011-12-07。

（31）摩尔多瓦。2002年的摩尔多瓦民法典规定诚信10处（例如关于客观诚信的第9条，关于主观诚信的第9条），全部用bun-Credinta表示Cfr.Codul civil al Republicii Moldova，Chisinau，2002，p.5.。

（32）爱沙尼亚。2002年的爱沙尼亚民法典规定诚信13处，（例如关于客观诚信的第138条，关于主观诚信的第139条），全部用Hea usu表示“Tsiviilseadustiku üldosa seadus”，http：//legaltext.ee/en/andmebaas/paraframe.asp？loc=text&lk =et &sk= en&dok=X30082K2.htm&query=code&tyyp=X&ptyyp=RT&pg=1&fr=no，2011-12-07.。

（33）格鲁吉亚。2002年的格鲁吉亚民法典规定诚信多处，无论是客观诚信（例如第8条中的）还是主观诚信（例如1146条中的），在英译本中都以good faith表示See The Civil Code of Georgia， Iris Georgia，2001， p.10；p.162.。

（34）罗马尼亚。2010年的新罗马尼亚民法典规定诚信70多处，不论是客观诚信还是主观诚信，都以bun-Credinta表示Cfr.Codul civil （Legea nr.287/2009）， Editura C.H.Beck， Bucaresti，2009.。

（35）捷克。2011年的捷克新民法典规定诚信4处，不论是客观诚信还是主观诚信，都以dobrá víra表示“obansky zákoník”，http：//.hk/url？sa=t&rct=j&q=V+l+%C3%A1+d+n+%C3%AD+n+%C3%A1 +v+r+h%2Bob%C4%8Dansk%C3%BD+z%C3%A1kon%C3%ADk&source=web&cd=3&ved=0CDwQFjAC&url=http%3A%2F%2Fvlada.cz%2Fassets%2Fppov%2Frnno%2Fusneseni-vlady%2Fnovela_VS_a_duvodova_zprava_pro_eKLEP.pdf&ei=Hh7fTricHo20iQfvxsWgBQ&usg=AFQjCNHh0CouStDGvW7KnGvmOBeGaeGwww，2011-12-07.。

（二）关于两种诚信具有同一性的诸学说

前文已述，罗马人并不明确区分主观诚信与客观诚信，但他们并未说明自己不作此等区分的理由。最早为罗马人说出这方面理由的学者是法国学者雨果·多诺（Hugues Doneau，1527-1591年），他试图抛弃诚信在占有和合同方面的意思，建立统一的诚信概念。他在讨论了占有中的诚信后说：“诚信占有被理解为有正当原因的占有人，由于认为物是他自己的而进行的占有”。接下来他强调：“有如此认识者被说成进行了诚信占有；有相反认识者被说成进行了恶信占有。在《学说汇纂》第50卷第16-17题的各个片段中；在《学说汇纂》第18卷第1题“关于出售的订立，关于买受人与出卖人间订立的简约，不能被出售的物”中，‘信’一词都没有任何新的含义，而只有旧的、日常的含义，尽管有小小的一点变化。因此，‘信’是西塞罗在《论义务》第1卷中所说的‘行其所言’的状况。所有的诚信占有人都做到了这一点”Cfr. Hugonis Donelli，Opera omnia，Tomus Primus I，Roma，Typis Josephi Salviugggi，Typis Josephi Salviugggi， pp.829ss.。 此语显然力图打通主观诚信与客观诚信之间的界限，以“说话算数”作为两者的共同点。

第二个主张两种诚信无区别论的是智利法学家阿勒山德罗·库兹曼·布里托。他说：主观诚信是一种意识，但最终取决于对行为人之行为的评价范式，故主观诚信与客观诚信并无本质区别，因为客观诚信也取决于人们用以评价合同行为的范式Véase A. Guzmán Brito. “La buena fe en el Código Civil de Chile”， en Il ruolo della buona fede oggettiva nell’ esperienza giuridica storica e contemporanea. Atti del Convegno internazzionale di studi in onore di Alberto Burdese，V，II， Padova， Cedam， 2003， pag.319.。此说认为主观诚信必有其客观表现，所以与客观诚信无异。

当然，主张两种诚信的同一性的前提是找到统一两种诚信的因素，伦理首先被作为这样的因素考虑。意大利学者Lina Bigliazzi Geri认为，无论是客观诚信还是主观诚信，都有共同的伦理基础Cfr.Lina Bigliazzi Geri，“Buona Fede nel Dirritto Civile”， In Digesto delle Discipline Privatisitiche，Vol.2，Torino， UTET，1989，p.157.。忠诚与诚实被作为这样的因素考虑过，如前所述，布农斯在这方面做过论证。持论者认为，不论是客观诚信的实施者还是主观诚信的持有者，其行为都符合忠诚与诚实的标准 ④ ⑤ ⑥ Cfr.Giovanni Maria Uda，La buona fede nell’esecuzione del contratto，Giappichelli ，Torino， 2004，p.27，p.24，p.27，p.28.。尽管如此，这种观点遭到了批评。就伦理共同点说，批评者认为，立法者承认主观诚信的理由不在于张扬某种道德，而是为了实现一定的利益分配，符合主观诚信的行为尽管不完全符合法律，但也没有直接触犯法律并产生一定的效用，所以值得法律承认和保护④。正因为这样，并非一切主观诚信都受法律保护，法律只保护自己列明情形中的主观诚信，因为它们是能产生效用的。更何况，主观诚信是事实判断，换言之，是对一种事实状况的描述，而伦理属于价值判断，是对合理行为的肯定，两者风马牛不相及⑤。不难看出，这种观点中不乏威希特学说的影子，但增加了法律的经济分析的因素。照这种观点，既然不能用伦理来统御两种诚信，那就只好让它们各奔东西了。

就忠诚与诚实共同点说而言，批评者认为，忠诚与诚实无他，不过是端方（corretezza）的别样叫法，既然如此，这种统一因素就排除了主观诚信，因为这种诚信不过是对一种心理状态的描述，不涉及价值判断⑥。所以，从表面上看，忠诚与诚实共同点说是一种涵盖两种诚信的理论，实际上，它只是一种只适用于客观诚信的理论。

我并不认为上述批评能够成立。就对伦理共同点说的批评，我的反驳十分简单：此说的持论者似乎根本未理解罗马人为何要以具有伦理意义的bonus和malus来限制fides，以及罗马人法律与道德不分的意识形态背景。对于忠诚与诚实共同点说的批评，我的反驳也不复杂：没有善念就无善行，前者属内，是主动的；后者属外，是被动的，前者决定后者，所以不能脱离主观诚信来谈客观诚信。当然，善念可以是积极的，例如想帮助他人，也可以是消极的，例如不想害别人，主观诚信属于后者。它的消极性并不妨碍它对客观诚信的支持作用。

我认为两种诚信可以统一在社会契约论的基础上。诚信原则本来是个拉丁法族的事物，在这个法族的理论传统中，主观诚信和客观诚信的上位概念“信”可以解释为对社会契约的遵守。

社会契约论是西方理论史上最通行的解释社会——权力现象的理论，其奠基者之一伊壁鸠鲁（公元前341-公元前270年）认为，国家起源于人们自愿订立的“共同协定”，其目的在于相互保证不损害他人，也不受他人损害，以达到个人的幸福参见全增嘏主编《西方哲学史》，上册，上海人民出版社1983年版，第232页。。另一个社会契约论者吕哥弗隆（Lycophron，生卒年月不详）认为，法律“只是人们互不侵害对方权利的保证”参见[古希腊]亚里士多德《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第138页。。请注意，无论是伊壁鸠鲁还是吕哥弗隆，都在自己的社会契约中写上了“毋害他人”的字样，这恰恰是两种诚信的基点。

让我们看更晚近的社会契约论者费希特的社会契约中是否有同样的字样。他的社会契约首先包括公民财产契约。它是一个人与所有其他人订立的契约，其内容为社会成员相互承认对方对占有之财产的权利要求，每个人都把其全部财产作为他不愿损害所有其他人之财产的保证参见费希特《以知识学为原则的自然法权基础》，谢地坤、程志民译，载梁志学主编《费希特著作选集》，第2卷，商务印书馆1994年版，第457-464页。。显然，这个契约中有“毋害他人”的字样，此等承诺由每个缔约人的财产保证履行。

由此看来，无论是主观诚信还是客观诚信，仍可统一于西塞罗的“信”的定义。人们为了保护自己的财产而通过社会契约结合为社会，为此要承担彼此承认他人之所有权的义务。在物权法方面，明知财产为他人所有而仍占有之，就最大地违背了诚信，构成恶信，换言之，行为人违背了自己对其他社会成员所作的诺言。相反，若在不知或错误的情况下为此等占有，仍不失为诚信或“良信”；在契约方面，诚信地履行契约义务即为对其他社会成员之尊重，也是对他们的财产权之尊重。因此，无论是主观诚信还是客观诚信，都是对社会契约的信守。

或问，社会契约论与中国何干？因为我国不承认这样的理论。但我认为有干，在我看来，宪法就是我国的社会契约，凡出生于中国或加入该国国籍的人都被认为接受了这个社会契约，不接受者可选择国际移民的方式解脱与它的关联。在这部宪法上也写着“毋害他人”的条款。例如，第13条的规定：国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权，以及私有财产继承权。既然私有财产受国家保护，除了国家自身不加侵害外，其他私人也不得侵害。如此，诚信原则的大部分内容就在其中了。

四、折中拉丁模式与荷兰模式的俄罗斯模式

（一）俄罗斯模式的建立

如题所述，俄罗斯模式是拉丁模式与荷兰模式的折中。拉丁模式表现为用统一的术语表示两种诚信，荷兰模式表现为用“公平合理”的术语取代客观诚信的表达。这样结合的结果是：不论是主观诚信还是客观诚信，都用“诚信”（ добросовестность）一语表达，但在表达客观诚信时，结合使用“诚信”与“公平合理”（ справедливости и Разумность）两个术语，以后者补强或解释前者。如此克服了主观诚信被排斥在诚信原则的涵摄范围外的缺陷，具有瑞士民法典有关问题处理模式的痕迹。

这种模式当然是新荷兰民法典影响的结果。该民法典紧接着东欧剧变诞生。剧变后的前社会主义国家迫切需要制定新民法典型构未来社会的蓝图并证明自己的转型参见简马利亚·阿雅尼，乌果·马兑伊《转型时期的财产法法典编纂：来自比较法和经济学的一些建议》，徐国栋译，载徐国栋主编《罗马法与现代民法》第1卷，中国法制出版社2000年版。，新荷兰民法典由于这个原因并由于自己在许多方面的优越性成为许多新独立国家制定民法典时的参考对象，其对客观诚信的处理模式也被参考。首先的参考者是俄罗斯。

首先要说的是，俄国的民事立法缺乏规定诚信原则的传统，前苏联时期的两个民法典（1922年的和1964年的）皆无诚信原则之设。所以，该国的诚信原则理论研究也很薄弱，文献积累很少。“诚信”两字见诸立法是东欧剧变之后的事情。在1994-2006年的俄罗斯联邦民法典第6条第2款：“如不能使用法律类推，则当事人的权利和义务根据民事立法的一般原则和精神及诚信、合理、公平的要求予以确定” ④ ⑤ 参见黄道秀译《俄罗斯联邦民法典》（全译本），北京大学出版社2007年版，第37、39、54页，译文有改动。。第10条第3款规定：“如果法律规定民事权利的保护取决于这些权利的实现是否诚信和合理，则推定民事法律关系参加者行为的合理和诚信。”④第53条第3款规定：“依照法律或法人设立文件以法人的名义进行活动的人，应该为所代表的法人的利益诚信而合理地工作……”⑤在我看来，以上3个条文确立了诚信与合理公平原则，其中的“诚信”，既包括客观诚信，也包括主观诚信。接下来有专门规定主观诚信的条文。第220条第1款规定：“……新物的所有权由于诚信而为自己进行加工的人取得。” ② ③ 参见黄道秀译：《俄罗斯联邦民法典》（全译本），北京大学出版社2007年版，第116、120、140页，译文有改动。第234条第1款规定：“公民或法人，虽不是财产所有人，但对不动产在15年内，对其他财产在5年内，诚信地、公开地、连续地作为自己的财产进行占有，则取得该财产的所有权。”②第302条第1款规定：“如果财产系从物权转让的人那里有偿取得，取得人并不知悉或不可能知悉向他转让财产的人没有转让该财产的权利（诚信取得人）……”③由上可知，上述6个用法中的5个都是诚信与合理并用，这种做法与荷兰的做法基本一致。说“基本”，乃因为俄文把诚信与“合理”、“公平”连用，荷兰语则用“合理与公平”表示，前者更繁复。

（二）俄罗斯模式的影响

俄罗斯模式影响了如下与它具有密切的文化联系的国家：

1.哈萨克斯坦。1994年的哈萨克斯坦民法典打造了诚信（добросовестность）、合理（Разумность）与公平（справедливости）原则（第8条）“Гражданский кодекс Республики Казахстан”，http：//e.gov.kz/wps/wcm/connect/7445eb8047cf353ca189b7ec00953609/K940001000_20110325.htm？MOD=AJPERES&CACHEID=7445eb8047cf353ca189b7ec00953609&useDefaultText=0&useDefaultDesc=0，2011-12-04。。

2.吉尔吉斯斯坦。1997年的吉尔吉斯斯坦民法典打造了诚信（добросовестность）、合理（Разумность）与公平（справедливости）原则（第5条、第9条）ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РЕСПУБЛИКИ ТАДЖИКИСТАН，CT.196.。

3.乌兹别克斯坦。1997年的乌兹别克斯坦民法典打造了诚信（добросовестность）、合理（Разумность）与公平（справедливости）原则（第5条）“Гражданский кодекс Республики Узбекистан”， http：//fmc.uz/legisl.php？id=k_grajd_01，2011-12-04.。

4.白俄罗斯。1998年的白俄罗斯民法典打造了诚信（добросовiснiсть）与合理（розумнiсть）原则（第2条）“Гражданский кодекс Республики Беларусь”，http：//wipo.int/wipolex/zh/text.jsp？file_id =230024，2011-12-07.。相较于俄罗斯等国家，去掉了“公平”。

5.塔吉克斯坦。1999年的塔吉克斯坦民法典在沿用俄罗斯模式，其第10条打造了合理（Разумность）、公平（справедливости）与诚信（добросовестность）原则ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РЕСПУБЛИКИ ТАДЖИКИСТАН，CT.196.。该国的创新是把“诚信”从居前改为摆在最后。

6.立陶宛。2000年的立陶宛民法典在术语使用上也打造了公平（teisingumo）、合理（protingumo）与诚信（siningumo）原则（第1.4条、第1.5条等）“Lietuvos Respublikos civilinis kodeksas”， On http：//wipo.int/wipolex/en/text.jsp？file_id=202089， 2011-12-03.。该国也把“诚信”后置。

7.乌克兰。2003年的乌克兰民法典在术语使用上也混合传统因素与荷兰式创新，打造了公平（справедливiсть）、诚信（добросовiснiсть）与合理（розумнiсть）原则（第3条）“ЦИВIЛЬНИЙ КОДЕКС УКРАНИ”，http：///en/kodeks/sk.php？zfile=3，2011-02-01.。该国采用中道，把“诚信”居中。

五、结论和建议

篇2

    二、《亲属法》的近况战后宪法修改之后，民法也相应的进行了改正，财产法本来是现代法因而没有进行修改，而家族法则进行了全面的修改，以前的那些旧的制度都被废除，1947年日本对家族法全面修改之后就未进行过较大的改动。

    1、 法律修改及外围情况（1）47年之后日本社会发生很大的变化，即人口的高龄化。47年民法修改时，人们认为一个人最长寿命为50年（人生50年）而现代人则认为人生80年或90年。为此民法典总则篇及亲属篇对成人监护制度进行了修改（1999年12月8日公布，2000年4月1日实施），废除了禁治产和准禁治产制度。其目的在于适应高龄社会，尊重高龄者的意愿，修改为后见，保佐和辅助的三种类型。

    （2）最近的法律修改提纲草案在1996年曾经有过《有关民法部分内容修改的法律提纲草案》（1996年2月26日向法务大臣提出报告），但由于草案中增加了夫妻选择异姓制度，而日本自民党反对采取此种制度，所以该草案未向国会提出。该草案主要包括以下几方面内容：A、婚姻的成立 草案中将男女的婚姻年龄一律提高到18岁，女性提高了2岁（成人年龄为20岁）。在日本民法典中男性婚龄为18岁女性为16岁，有人批评这体现了男女不平等。同时，将妻子的再婚禁止期间从6个月缩短为100天。

    B、婚姻的效力 新增加夫妻选择异姓制度。大家族户籍制度被废除后，男女要结婚必须从父母户籍中分出，此时要选择一个姓，或者是丈夫的或这是妻子的，孩子出生之后也要同父母同姓。原来的大家族户籍制度要求女子从夫姓，因而在早先女子选择丈夫的姓占90％以上。但是在现代日本女性参加工作的也非常多，大多女性不愿意改姓。但是反对的人认为草案中加入这一内容，即不仅要求夫妻选择异姓而且要求在孩子出生之前先定下孩子的姓，有人认为如果这么规定会使人认为结婚即是为了生子，使人反感。日本自民党认为，家庭成员通过同姓结合的制度已延续了一百多年，现改为异姓的话，会使家族观念淡漠，促使现有的家庭崩溃现象更恶化。

    C、离婚 日本民法离婚原因中关于破裂的规定不是很明确，在草案明确规定下来，同时追加5年以上分居，苛酷，信义原则条款。

    D、继承的效力 在日本婚生子女与非婚生子女的继承顺位是同样的，但非婚生子女的份额是婚生子女的二分之一，草案中将非婚生子女的继承额同等化。

    三、《亲属、继承法》的今后的主要课题及问题点1、婚姻法（1）夫妻选择异姓制度（参见前文）

    （2）签订夫妻财产协议者极少－1898年至1999年的约100年力仅479件。日本的法定夫妻财产制是分产制，以个人名义取得的财产都为个人，财产是形式上的平等规定。但是在日本，目前仍是丈夫的收入较多而妇女一般多为家庭主妇或收入很低，因而实质上并不公平，对女性的保护就成为一个问题。所以，这方面有修改的必要，但是目前尚无修改的动向。

    2、离婚法的问题日本有协议离婚制度是世界上最简单的。手续上，不必本人到场，可通过他人代为申请或邮送。有人开玩笑说，想离婚时右手写上有关自己的内容盖上章，左手写上有关配偶的内容盖上章就可以了，在日本，章有两种。一种是实印，要登记保存，但离婚时不用这种印。离婚盖的章到文具店都可买到。离婚时随便到文具店买个章盖上送到市政府，由于户籍员没有实质审查权，不确认当事人的真实意思，只要形式上记录齐全并盖章，就受理，离婚也就成立了。这样的协议离婚占全种类离婚的比例相当大，2000年的统计数据中，协议离婚占到91.5％，也就是一千件离婚案件中协议离婚占915件，法院离婚只占8件。从数字上可见在日本协议离婚占的比例相当高。因为协议离婚太简单了早在1945年有人提出对夫妻间的协议离婚尤其是有未成年子女的夫妻间的协议离婚应加严。但迄今为止没有这方面的立法修改动向。2003年离婚数字增加到28万之多，因此父母离婚的孩子也就越来越多。协议离婚太简单了，有加严的必要。

    离婚后财产分割，给孩子的抚养也是个问题。直到2004年4月1日实施的民事执行法后，履行才得到一定程度的确保。

    3、亲权问题在日本离婚时如果有未成年子女一定要确认亲权制，日本是单独亲权制。夫妻离婚前是共同亲权。离婚后由父或母一方成为亲权者，即单独亲权制。统计数字表明，父母离婚后，母亲成为亲权者的统计数字增多，占80％以上。丈夫因此应当支付孩子的抚养费。但丈夫实际上不支付的居多，即使将丈夫支付过一次的也算入内，也有60％以上未支付。2004年4月1日的民事执行法修改后，如果父亲不支付，可以从工资中强制执行财产分割上从最近案例看也可从丈夫的退休金或年金中强制执行。

    亲子法问题有关非婚生子女的继承额问题前面已经提到。而否认亲生子女诉讼，一般而言，夫妻关系存续期间出生的孩子，孩子的母亲的丈夫被推定为亲生父亲，但他可以提出否认亲生子女的诉讼名单要求很严，只能是被推定父亲的这个人可以提出，妻子，孩子，真正 的父亲不能提出，而且必须在孩子出生后一年内提出。希望修改后妻子，孩子，真正的父亲可以提出。

    有关人工生殖子女问题日本立法并未规定，判例在近年由出现，但也少，只有4 例。加藤教授提出一个例子，是丈夫死前将冷冻，丈夫死后，妻子将取出体外受精怀上孩子，孩子出生后，妻子要求政府受理出生受理，但不被受理，妻子一直上诉到最高裁判所都被驳回，之后妻子改了个理由即以孩子的名义要求父亲认领为诉讼理由，一审是驳回，而二审是许可，加藤教授同意第一审的，因为从孩子保护的角度上，孩子从户籍上就可能知道自己是在父亲死后由解冻出生的孩子， 在感情上无法接受。不如通过特别养子制度由孩子的祖父母领养孩子。

    4、继承法问题继承法方面，日本法中民法关于抚养和继承宾不是和在一起的，日本现行继承法没有家督继承，而做到了男女平等和子女平均继承父母财产，现行继承法的依据是（中川善学说）（1），属于继承人的潜在分配额的退还；（2），对有限所共同生活家庭成员生活的保障；3，日常经济社会要求确保权利的安定。在日本认为继承制度导致了不劳而获，因此由征税制度财产在800万以下10％要交税，超过20亿的70％要用于交税，一词如果由100亿的遗产只能继承30亿。

    日本近期诉讼中常见的案例是遗产分配，这同中国是一样的。

    另一个是遗言的效力，高龄者留遗言时由没有意思能力是个问题，如果没有意思能力，遗言是无效的，遗言继承时，在不利地位的继承人常会提出这个问题。

    与中国继承法的主要不同第一点是不把继承与抚养联系在一起，没有对父母尽抚养义务的子女也同样可以继承遗产。

    第二点是遗产的范围以名义来定，夫妻间的法定财产制为分产制，因此，即使妻子实际上对丈夫名义下的财产进行过协助，其财产也全部为丈夫的遗产。

    第三点在日本继承法中，除了配偶之外的继承人有三个顺序。首先是被继承人的子孙，如果没有子孙的话就是他的直系尊亲属，如果连直系尊亲属也没有的话，那么第三顺序才是被继承人的兄弟姐妹。举个例子说吧，老年的丈夫去世后，夫妻又没有子孙，两人又无直系尊属，如果该丈夫还有个哥哥，这个哥哥有两个子女，但是哥哥也已经去世了，则此时该丈夫的继承人就是妻子和侄子、侄女。此时，丈夫的财产的四分之三归妻子，侄子和侄女分获遗产的八分之一。但是在日本以前有过泡沫经济，土地和房屋会升值的很高，丈夫死后，妻子本想为此养老下去，但是上事实她并不能得到所有的财产，如果土地和不动产在当时值1亿日币的话 则妻子要给侄子、侄女2500万日币，相当于人民币200多万才能得到那些不动产， 但是事实上由于泡沫经济妻子并没有多的现金，就只好把房子以1亿日币卖掉，然后给丈夫的侄子、侄女2500万日币，虽然妻子很不愿意 但是也很无奈只好住一些便宜点的地方或是住进养老院。

    再比如一个丈夫在战争中死去，妻子一个人辛辛苦苦把孩子养大，孩子长大后有了自己的财产但是却先于他们的母亲死了，按照日本的继承法，如果该儿子有子女和妻子的话，母亲就不能继承儿子的遗产，因为当时1947年改民法的时候认为人生就50年，没有考虑到孩子会先死。但是由于现在寿命延长，平均寿命能达到80岁，到是孩子有可能出意外先于父母死，所以日本的继承法没有考虑到这些显然是不够不合理的。

    第四点不同的是日本继承法仅在不存在继承人时允许遗产分给。比如说一个母亲有三个孩子，但是三个孩子都不照顾母亲，如果这位母亲和她的妹妹居住并由妹妹照顾，但是母亲死后，因为这个母亲还有子女，所以妹妹就不能继承她的财产，子女来继承的时候就把妹妹排除在外了。再比如如果那位母亲和一个朋友居住，她的朋友来照顾她，母亲去世后，朋友当然也不可能继承。但是在中国如果照顾了老人的话就可以适当的考虑照顾被继承人，在日本这些完全没有被考虑到。只有在没有任何继承人的情况下则她的朋友才有可能得到她的财产。

    第五点也就是最后一点，日本法律一律承认遗留部分权利者，与是否抚养过被继承人无关。 比如说夫妻有孩子的话，即使夫妻在遗言里认为哪个团体对自己照顾比较多 愿意把财产都捐给该团体，但是他们的子女可以提出遗留份，得到他们应当得到财产的一半。

    从1947年制定的时候，当时人的一生只有50年，所以现在已经与现实状况已经不能对应了，所以有必要进行修改。

    学生问题：1.在日本，民法修改中法庭上离婚的原因更加的刻酷了，但是日本协议离婚却很简单。这样的话，法律目的是否没有真正达到呢？

    日本法院的离婚规定比较严，协议离婚没有任何理由就可以，但是不能离婚的话就要调解，方法是调停，到日本的家庭裁判所由一个法官还有1男1女两个调解员来调解，对方让步妥协来解决，调解不成的话，法官如果觉得可以审判来解决的话由审判来解决，但是如果当时当事人觉得不愿意的话可以要求起诉裁判离婚。统计数字表明，审判离婚非常的少，调解不成的话，审判官来决定是否审判离婚，裁判离婚必须到地方法院，家庭审判不公开，地方裁判所要公开，但是2003年7月，日本的人事诉讼法也进行了修改，裁判所也都改在了家庭裁判所，所有法官都觉得不应当公开的才不公开，但是在中国当事人觉得可以公开的话才公开，但是在日本是由法官决定的，在2003年以前离婚案起诉到地方裁判所的话原则上也会公开。

    2.日本实行的是夫妻分别财产制，而在中国法定财产制的共同财产制，离婚时，是夫妻各自一半，那么在日本到底是财产分割是怎么分割的？

    日本民法中财产分割的条文就一条，关于它的性质说法不一，一是夫妻共同挣出来的财产的清算，二是离婚后的抚养，三是离婚后的抚慰金。在日本很多妇女结婚后就了工作，如果离婚的话需要一些发展的钱。现在比较有利的学说是认为属于不法行为，可以要求损害赔偿，这样对妇女更为有利，诉损害赔偿的讼时效为三年，而夫妻财产分割的诉讼时效仅为2年，有个判例，先要求财产分割，再要求抚慰金，判例的立场是财产分割中有了损害赔偿的内容，但是如果不够的话也可以通过抚慰金的形式再要求。

    3.日本家庭发很传统，但是传统意义上是给父亲抚养，但是事实上母亲对孩子的抚养占大多数，为什么是这种现象？

    在现行法之前只有在父亲不能当亲权者时母亲才能成为亲权者，但是在现行法中，父亲和母亲都可以成为单独亲权者，在1965时，统计中单独亲权者基本上是各占一半，但是此后，母亲成为单独亲权者的越来越多，主要是由于母亲各容易照顾孩子，而父亲的工作一般比较忙很难养育孩子，在家庭观念中，认为男的继承一切也不是很强烈，而且尤其在城市里和祖父母生活在一起的情况比较的少，基本上都是两代人生活，所以如果离婚的话，孩子的单独亲权这如果是父亲的话就没有人能带孩子了4.如果把慰抚金确定为侵权行为的话，侵权行为侵占的是什么权利，这种权利在日本民法典中是否有规定。

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【关键词】共同侵权行为;意思上的联络;连带责任

1共同侵权行为的概念与本质

无论是大陆法系民法典,还是英美侵权行为法,大多都有关于共同侵权行为的规定。《德国民法典》第830条规定:“1、(1)数人因共同侵权行为造成损害者,个人对被害人由此所受的损失负其责任。(2)不能查明数关系人中谁的行为造成损害时,亦同。2、教唆人和帮助人视为共同行为人。”第840条规定:“数人共同对某一侵权行为所发生的损害负有赔偿责任者,视为连带债务人。”《日本民法》第719条与《德国民法典》第830条基本相同,并包含了连带责任的内容。《法国民法典》“侵权行为与准侵权行为”一章虽然没有具体规定共同侵权行为,但该法典详细的规定了债,在实践中可以适用之。在早期英美普通法规则中,如果受害人对共同侵权人之一寻求并请求承担赔偿责任,则不再有法律上的理由对其他共同侵权人请求承担赔偿责任。但这一早期的规则现已有所改动,以美国为例,大多数州都规定由共同侵权人分担赔偿责任,大概有20个州已经批准了《关于共同侵权人共同分担责任的统一法律》(1939年制定,1955年修正)。根据我国最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定,共同侵权行为是指二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意或共同过失,但其侵权行为直接结合发生同一损害后果。《.民法通则》第130条规定:二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。

关于共同侵权行为的本质问题,学者之间意见不一,大概分为主观说、客观说和折中说。持主观说的学者认为各个加害人之间不仅须有行为之分担,且需有意思之联络,即便是没有共同通谋的意思,至少必须对损害有共同的认识。持客观说的学者认为共同侵权行为的本质并不在于行为人的主观方面,而在于行为客观方面的关联性或者行为与损害结果的关联性。也就是说,共同侵权行为以在客观上具备了一定条件为己足,并不以主观上的意思联络或共同过错为必要条件。持折中说的学者认为判断数个加害人的侵害行为是否具有共同性,或者说是否构成共同侵权,应从主观和客观两个方面来分析。在共同侵权行为的构成要件上既要考虑各行为人的主观方面,也要考虑各行为人的行为之间的客观意思联络,因为无论采主观说或客观说,对被害人利益的保护利弊兼具,为确实保护被害人,其最佳途径,就是若数个侵权行为人有意思联络,就对所发生的不同损害结果也共同分担责任,构成共同侵权行为。行为人虽然没有意思联络,但是行为人之间客观上造成了同一损害结果的,也构成共同侵权。按照共同侵权人之间有无主观上的共同过错(共同故意或过失),可将共同侵权行为分为有意思联络的共同侵权和无意思联络的共同侵权:

(1)有意思联络的共同侵权

什么是意思联络,学者之间持不同意见。有学者认为“意思上的联络是指数个行为人对加害行为存在必要共谋”,也就是说意思联络就是共同故意。也有学者认为“意思联络不仅指相互通谋而分担实施各部分行为或相互通谋而协力完成一行为,也包括有意识的过失”,即意思联络不仅包括共同故意还包括共同过失。到底共同过失应不应该包括共同过失呢,笔者认为答案是肯定的。若数行为人共同过失侵权时,如果认定有意思联络的存在,首先,行为人的过失必须为有认识的过失,即过于自信的过失;其次,行为人的过失内容是相同的;再次,行为人就相同过失内容彼此沟通过,因此,为了加强对受害人的保护,无论数人之间是共同故意还是共同过失,都构成共同侵权。

(2)无意思联络的共同侵权

无意思联络的共同侵权,指数个行为人事先并没有意思联络,其数个行为相互结合而致同一受害人受有同一损害,行为人的行为在客观上相关联,共同造成损害。此种关联可被人们合理的认为行为人的行为具有承担连带责任的一体性。与有意思联络的共同侵权行为相比,无意思联络的共同侵权行为的特点在于:数行为人没有共同故意;数行为人造成了不可分的同一损害。所谓损害不可分,是指不能够清晰的确定加害人的行为与损害部分的因果关系;数行为人的行为具有某种关联性。我们来看这样一个案例:甲乙二人的工作是负责看守锅炉,案发当日,按规定,二人应该在下午三点钟交班,甲因有事耽搁,心想自己平时都提前去,今天迟到15分钟不算什么,况且乙一定会等到自己去了才走,恰巧,乙当日也有急事需提前走,心想甲平时都提前到,他应该很快就到了,自己早走一会无大碍,结果,锅炉因无人看守发生爆炸,造成他人伤亡。从这个案例我们可以看出,这是典型的无意思联络的共同过失犯罪。二人都预见到了如果没人看守锅炉会发生危险,但是却都出于自信能够避免,但是二人并没有事先的联络,也没有造成损害的故意,而且二人的行为共同导致了损害的发生。其损害结果是不可分的。因此,我们不能说甲乙二人既没有事先的通谋,也没有造成损害的主观故意就不追究他们的责任。为了保护受害人的利益,为了保持利益之间的价值平衡,我们应当认定甲乙二人的行为构成共同侵权行为,对损害结果共同承担责任。

2共同侵权行为的责任承担

2.1共同侵权人的连带责任

共同侵权人的连带责任,在国外也称为“共同的和分别的责任”,其意思是说:共同侵权人作为一个整体对损害共同承担责任;共同侵权人中的任何一个人对全部损害承担责任;在共同侵权人其中一人对全部损害承担了责任之后,他有权向其他未承担责任的共同侵权人追偿,请求偿付其应当的赔偿份额。而从受害人的请求权角度来看,他既可以将侵权人中的一人或部分人作为被告,请求他们承担全部责任。一旦侵权人中的一人或部分人赔偿了全部损害,也就履行了全部赔偿义务,受害人不得再对其他侵权人提出请求;反之,如果受害人的请求权没有得到实现或者没有完全得到实现,他们责可以向其他侵权人请求赔偿全部损害或者赔偿剩余的部分损害。如此以来,受害人的损害更容易得到赔偿。法院判决数个侵权人承担连带责任时。原则上不得在判决书中分割各侵权人的赔偿份额。在执行判决时可以全部执行一个或者部分侵权人的财产,而在其财产不足时也可以执行其他侵权人的财产,直到判决决定的赔偿义务强制执行完毕为止。但是在实践中往往也会出现这样的问题,就是受害人是否可以免除部分共同侵权人的而向其他侵权人主张全部赔偿责任呢?各国法律对此缺乏明确的规定,根据一般法律原理,受害人不得免除特定的共同侵权人的赔偿责任,如果受害人做出了这种免除责任的意思表示,他也就无权向其他侵权人主张全部赔偿责任;否则,这对其他共同侵权人很不公平。如果受害人只部分侵权人而不其他侵权人,这并不能推定其免除了其他侵权人的责任。

2.2侵权人之间的追偿

在一个或部分侵权人清偿了全部债务后,在共同侵权人之间就形成了内部债务的追偿。支付了赔偿金的侵权人有权要求其他共同侵权人支付一定的金额以补偿其承担全部赔偿责任而受到的损失。共同侵权人之间如何进行追偿,或者说他们之间如何分配赔偿责任,应当遵循以下原则:1、比较原因力原则,就是对所有共同侵权人在实施共同侵权行为时各自所起的作用进行比较,所起的作用比较重要的分担较大的赔偿额,起作用的较小的侵权人当然就承担较小的赔偿额,如果每个侵权人的作用不相上下,则平均分担。2、比较过错原则,即对数份额共同加害人在实施共同侵权行为时的过错进行比较,过错较大的分担较大的赔偿额,过错较少的分担较少的赔偿额,过错程度不相上下的,平均分担。3、衡平考虑原则,该原则也称公平考虑原则或者司法政策考虑原则,是指在共同侵权人之间最终分担赔偿份额时适当考虑各侵权人的经济状况和其他相关因素。同时我们必须看到,侵权人之间的追偿不能与共同侵权人对受害人承担连带责任相混淆。共同侵权人对受害人承担连带责任不以共同侵权人之间进行追偿是否有困难作为考虑的前提。就实务而言,在涉及连带责任的案件中,法院只需判决共同侵权行为人或者共同危险行为人承担连带责任即可,是否追偿以及如何追偿那好似以后的事情。只有在后来追偿过程中发生纠纷,相关人员诉诸法院,法院才有必要做出裁判。

参考文献:

[1]参见张新宝《中国侵权行为法》(第二版)163页,北京,中国社会科学院出版社,1998.

[2]于敏•日本侵权行为法•法律出版社•1998

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一、“拟制”及其逻辑

《说文解字》曰：“拟，度也。”有参照、模仿、设计的意思。“制，裁也，从刀从未，未物成有滋味可裁断，一日止也”。有确定、决断的意思。“拟”与“制”合成一词便有决断性虚构之意。拟制对应的英文为"fiction"，其词源来源于拉丁文"fictio"，古罗马中，拟制曾作为一项法律制度而存在。目前学者在使用拟制的概念上并不统一，学者卢鹏经过系统梳理认为“尽管人们对拟制的理解是纷繁复杂的， 但有一点是相同的， 即拟制是指一种法律上的不容反驳的推定或假定， 是一个‘不可推翻的推定’、‘一个善意的错误’、‘一个法律的假定’、‘一个超现实的虚构’。”3

事实上，拟制无论是作为一项制度，还是散见于法律文本的各类规定中，抑或在更为抽象的形而上学层面上被使用，拟制的逻辑结构基本上是统一的，而各种概念都仅是在这一统一的逻辑下的一个外化。或许正是在这个意义上卡多佐才会说：“即使如今， 拟制甚至也并不为那些控制拟制的人们完全了解。这一过程在很大程度上是无意识的，或者几乎是无意识的。”4

具体看来，拟制的逻辑大致包含了以下几个方面的构成：第一，拟制的内在表现为一种主体性的创造，因此拟制的本质是虚构。这种虚构与人的目的、价值、想象等因素勾连，具有主观性的色彩。第二，拟制的外在表现为奴性化的模仿，因此在外在形式上看，拟制是传统的、历史的，为合法的外衣所遮掩的。第三，拟制的内在层面与外在层面并不是孤立的，而是互为表里、相互制约的。

拟制的逻辑具体运用在司法运作的过程中并加以呈现，便是本文所重点讨论的司法中的拟制。法官在审判过程运用拟制的逻辑是客观存在的，而不论其是否加以言明。拟制的逻辑不仅影响到了个案的判决结果，同时也影响了法律规范、法律制度、法律理念的整体性发展与变迁。“依法判决”要求司法判决必须具备法律依据，因此从外在形式看司法判决必须具有拟制的奴性特征；“法律的发展”则要求司法具有拟制的内在主性，通过具有虚构色彩的创造来回应社会的发展。而与此同时，现有之法也在拟制内在主性的型构下改造自身，从而实现了历史性的发展和变迁。司法活动正是不断地博弈于严格和能动之间、周旋于僵化与灵活之间，并试图仰赖拟制的哲学超越这种二元悖反，实现法的内在发展与外在协调。

二、司法裁判的拟制思维

（一）“死去的文本”与“活着的现实”

从微观层面上看，可以说任何一部作品一出生便宣告了死亡。法律文本属“静”，面孔统一且不宜频繁改动；社会现实则属“动”，千变万化而无章法。在这个意义上可以说，没有哪部作品能够完成，亦没有哪部法律可以与时代共舞，法律一经制定便落后于这个时代了。这些说法虽不无夸张，但却真实地道出了法律文本与现实间的现实困境。立法者虽则有心，却终难以使法律文本涵涉社会百态，故法律文本不可能做面面俱到、无一疏漏。在这个层面上看，若要求法官完全按照法律文本判决终究显得有些“无理取闹”，既不现实也不科学。

19世纪西方盛行的概念法学曾试图隐去这一困境，这多少有点掩耳盗铃、自欺欺人的意味。他们将立法者构想成全知全能的理性象征，认为立法者不仅能够将社会的所有问题囊括进立法的论述，还能以确定的语言和完备的逻辑形式加以表达。因此，在他们看来，法律的文本是可能做到完美无缺和逻辑自洽的。这种理性主义的倾向成就了一个法律编纂的时代，催生了人们雄心勃勃的“立法野心”，就连一生征战沙场的拿破仑也要“作一个伟大的立法者而名垂青史”。5然而，这场盛极一时的法典编纂运动虽使得诸如《法国民法典》、《德国民法典》的传世经典问世，但涌动在其身后的法治愿景仍显得不切实际。在后来的历史中，人们发现一劳永逸的立法文本并不存在，即便是系统完备的《德国民法典》也不得不经受历史的淘洗，整修无数。而那个将法官视作“自动售货机”的美丽幻想，在日后看来竟显得过分简单甚至有些荒诞。正如哈耶克所言：“有关法官能够应当毫无例外地以一种逻辑的方式从明确的前提中推导出他的判决的观点，一直都是而且也必定是一种虚构，因为事实上法官从来不是以这种方式审判的。”6

到20世纪，基于对上述司法克制主义的反思，要求司法回归现实的主张日益高涨。霍姆斯说：“法律的生命不是逻辑，而是经验。”7 20世纪的美国还先后兴起了三次司法能动主义的浪潮8，总体而言司法能动主义更多的关注“活着的现实”，强调法官在具体审查案件的过程中，可以依政治信仰或公共政策等因素偏离既定的成文法或先例，以实现个案的正义与社会的公平。但是司法能动同样也遭到了质疑。一则作为法律适用者的法官，其并没有权力创造法律。如果法官以立法者的身份出现势必会影响甚至危害三权分立的基本原则。创制法律的职责从来都是属于立法机关而非法院。二来司法机关应该被定为被动的审查者，而非积极的参与社会的变革。

那么拟制的外在奴性是否就意味着对法律生长产生阻碍的作用呢？从外在上，这种外在形式的要求对法律变革的来说是一种约束，但这种约束却必要而且健康的。它能降解社会的巨大变动带来的秩序动荡，同时要求变革必须“在深思熟虑的外衣”下开展。当然，它同样也会延缓法律生长的速度，使社会的最新动向无法及时准确地体现在法律之中。但总体而言，这是司法作为审查权之被动性的应有之义，因此拟制的外在奴性形塑了法律生长的道路，可视为是理性的一种必要负担。

其实，一种完满的生长应该是内外生长的统一和协调。若没有内在的生长，外在的生长就徒有空壳，仅是外在形式的变化。而若仅强调内在的生长，而忽略对外在生长的关怀，内在的生长也势必没有皈依的形制，没有进一步发展型构的可能。因此二者要协调统一，缺一不可。而法律的发展应当是这样一项“内外兼修”的事业。

四、司法拟制的哲学意境及其时代关怀

从以上的梳理中我们看到，拟制的哲学为司法提供了一条能动和克制间的妥协道路。通过这种拟制的努力，法律有望实现健康的成长。推而广之，我们会发现拟制的哲学意境对于思虑我们当下的困境又颇多启发。

“老树开新花”、“陈田种新谷”这便是拟制的内在哲学意境，亦是我们之于“老的”、“陈的”的事物的必要尊重与关怀。但是很多时候我们失落了这样的一种关怀，尤其在我国这样的法治后发型国家，情况更为严峻。在法制现代化运动的推动下，我们大刀阔斧地建立了数量可观的现代性正式法律规范、法律制度和机构，引进了先进的法律知识与法律理念，但是由于缺乏对社会的关怀，忽视民族的本性关照，法律并没有很好的适应社会、并未体现出其应有的功能与价值。在苏力教授看来我国目前的法治存在五大悖论：变化与法治、法律与立法、国家与社会、理想与国情和普遍性与地方性。14而这种悖论的出现出现的一个原因便是是因为我们忽视了对于如同法律文本一样的“现有之存在”的必要尊重，一味求大刀阔斧的革命。但是这种革命带来的阵痛以及失落自我的苦难却是长远而深重的。

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本文以2001年的《婚姻法》修正案及相关的司法解释为基础，对我国现行夫妻财产制度进行了深入与探讨。首先，概述了什么是夫妻财产制，归纳了夫妻财产制的种类，更讲述了我国现行夫妻财产制的完善。在对夫妻财产制度作了概括阐述后，了《婚姻法》对现行夫妻财产制度的完善。新的《婚姻法》中完善了夫妻婚后所得共同制及约定财产制的规定，确定了夫妻个人特有财产制，使我国夫妻财产进一步健全。同时，由于《婚姻法》受立法技术、认识因素的，仍存在不少，诸如没有通则性规定，约定财产制规定不明确，欠缺特殊时期财产的规定，等等。针对所发现的以上问题，提出了一些个人的立法建议，以期望更加完善我国现行的夫妻财产制度。

关键词：夫妻财产制 共同财产制 约定财产制 个人特有财产制 非常法定财产制

夫妻财产制度是夫妻财产关系中一项极为重要的制度，在婚姻家庭法中有着十分重要的地位。夫妻共同生活中，必然牵涉财产关系；而在夫妻财产关系中，又以夫妻财产制度最为显著。它不仅调整夫妻财产关系的重要法律依据；也是评判男女是否平等的重要标志，因为财产权的平等是男女平等的基础。再者，由于夫妻双方作为独立的市场主体，必然与他人有着各种经济交往；所以，夫妻财产制度又关乎与第三人的交易安全及其利益保障。基于夫妻财产制度在我们生活中的重要性，2001年的《婚姻法》修正案（下文中或称之为新《婚姻法》）中，顺应形势的与人民生活的变化，对我国夫妻财产制度作了重大改动，使其进一步完善。作为新的法律者及未来的法律工作者，在即将完成学业进入社会之际，结合自己所学的法律知识与有限的生活观察就我国现行的夫妻财产制度发表一下个人的认知及见解。

一、夫妻财产制度概述

（一）概念与种类

夫妻财产制（matrimonialregime），又称婚姻财产制，是关于夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分，以及债务的清偿、婚姻解除时财产的清算等方面的法律制度。夫妻财产制度是夫妻间权利义务关系中的一个重要的组成部分，各国的婚姻家庭法中都作有详细的规定。同时，各国由于受自身立法传统、风俗习惯及、经济、文化等许多方面的影响，在对夫妻财产制度的规定中又各不相同。夫妻财产制随社会的发展而不断变化，就当代的夫妻财产制度而言，有着多种形式。对其从不同角度可作以下分类：

1、从各国关于夫妻财产的立法形式来划分，有法定财产制与约定财产制两种类型。

（1）法定财产制，就是指法律明文规定适用的夫妻财产制的形式。具体说，即指在夫妻婚前或婚后均未就夫妻财产关系作出约定，或所作约定无效时，依法律规定而直接适用的夫妻财产制。由于各国政治、经济、文化及民族传统习惯不同，各自规定的直接适用的法定财产制形式也不尽相同。如日本采用分别财产制作法定财产制，德国民法中采用剩余共同制，我国地区以联合财产制为法定财产制等。

（2）约定财产制，是相对于法定财产制而言的。是指法律允许夫妻双方以协议的方式确定使用的财产制的形式。现今，大多数国家都允许夫妻缔结财产契约，如英国、法国、日本、瑞士等国家。许多国家的立法中都规定了约定财产制具有优先于法定财产制适用的效力。

2、按夫妻财产制的内容，可分为统一财产制、联合财产制、共同财产制、分别财产制与妆怒制。在各国有关夫妻财产制的立法中，它们有的被作为法定财产制直接适用，有的被作为约定财产制供选择适用。

（1）统一财产制，是建立在夫妻一体主义基础之上的财产制。即指除特有财产外，将妻的原有财产估定价额，转归其夫所有，妻保有对估价金额的返还请求权。这种财产制带有浓厚夫权主义色彩，多为早期资本主义国家民事立法所采用，如1804年《拿破仑法典》将其作为约定财产制之一种予以规定。现今瑞士民法将其附加规定在联合财产制中作为约定财产制之一种。

（2）联合财产制，又称管理共同制，指除特有财产外夫妻各保有其财产所有权，但财产联合一起由夫管理。这种制度从夫妻别体主义出发，已开始注重妇女权益、讲究男女平等。瑞士民法典中称之为夫妻财产合并制，我国台湾地区的民法采用其为法定财产制。

（3）共同财产制，是指婚后除特有财产外，夫妻的全部财产或部分财产依法合并为夫妻共同共有财产，夫妻共同行使权利、承担义务，婚姻终止时加以分割的财产制度。依共有范围的不同，又可分为一般共同制、婚后所得共同制、动产及所得共同制、劳动所得共同制、剩余共同制等多种形式。这些形式为世界上不少国家分别采用，如我国采用婚后所得共同制为法定财产制，德国民法中采用剩余共同制为法定财产制、一般共同制列为约定财产制等。

（4）分别财产制，是夫妻独立财产制。即指夫妻双方婚前财产及婚后所得财产全部归各自所有，并各自行使管理、使用、收益和处分权的夫妻财产制度。该制度不排斥夫妻一方将其财产以契约形式交另一方管理，也不排斥双方有共同财产。英美法系的多数国家及大陆法系的少数国家如日本，以此制为法定财产制；也有部分国家将其作为约定财产制供选择。

（5）妆怒制，是关于怒产的提供、所有、管理、处分、收益及返还等的法律制度。妆怒又称嫁资，即妇女因结婚而陪嫁到夫家的财产。妆怒制影响深远，近许多资本主义国家，如法国、德国、巴西、意大利等，曾经或仍在法律中规定妆怒制。

3、按夫妻财产制的适用情况不同，对夫妻法定财产制可作通常法定财产制与非常法定财产制的分类。

（1）通常法定财产制，指在通常情况下，婚姻当事人双方无约定时依法律的直接规定而适用的财产制。大多数国家的法定财产制即属此类，我国的《婚姻法》中就有此类法定财制的规定，见其第19条第1款规定。

（2）非常法定财产制，是指在特殊情况下，当出现法定事由时，依据法律的规定或经夫妻一方的申请由法院宣告，撤销原依法定或约定设立的共同财产制改设为分别财产制。该制度是对通常法定财产制的必要补充。

（二）我国现行夫妻财产制的类型

以来，我国夫妻财产制的立法经历了一个发展变化的过程。1950年的《婚姻法》规定夫妻财产制是一般共同制；1980年《婚姻法》将婚后所得共同制作为法定财产制，且允许夫妻财产可自由约定，也就是说：我国的夫妻财产制是法定制与约定制的结合。我国现行夫妻财产制即依2001年《婚姻法》修正案作出的规定，有共同财产制、个人特有财产制和约定财产制；这也是我国婚姻法学界对夫妻财产制的分类。

1、共同财产制，在我国专指法定的婚后所得共同制，即指婚姻关系存续期间，夫妻一方或双方所得财产归夫妻共同共有，法律另有规定的除外的夫妻财产制度。在这种制度下夫妻关系缔结后，双方或一方所得财产，夫妻双方享有平等的共有权，构成共同共有的财产所有权关系。该制度内容上淡化了夫妻双方作为单独个体的权利，但最能反映夫妻之间的本质关系。所以，据我国经济发展状况，男女两性在社会经济生活中的分工角度及我国民族特色、传统观念；现行婚姻法仍以其作为夫妻财产制的基础。《婚姻法》修改时期，全国妇联调查结果有77.1%的人同意上述规定。

2、个人特有财产制，是指对专属于夫妻一方单独所有的财产作出特别规定的法律制度。它排斥任何形式的夫妻共有，又称夫妻特有财产制。凡属于夫妻一方个人所有的财产，一般来说应该由其本人管理、使用和收益；在离婚时仍归个人所有，不予分割；在财产所有人死亡时即作为个人遗产，按我国继承法的有关规定处理。它是我国2001年对《婚姻法》修改时新增设的一项夫妻财产制度。

3、约定财产制，是指夫妻以契约方式，约定婚前财产和婚姻关系存续期间所得的归属、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻解除时财产的分割等事项，并排除法定财产制适用的制度。依照民事法律的基本精神，约定财产制优先于法定财产制；只要约定合法，有约定从约定，无约定从法定。约定财产制是现代社会夫妻财产制度发展的趋势，体现了对财产所有权的保护力度，强调财产所有者独立的支配权。我国现行婚姻法扩大了约定财产制的内容，进一步完善加强了约定财产制。

二、我国现行夫妻财产制度新《婚姻法》中得到的完善及其意义

（一） 新《婚姻法》进一步完善了我国的夫妻财产制度

随着市场经济的飞速发展和人们物质生活的日益提高，夫妻婚前婚后的财产日益丰富，财产关系也日趋复杂。原有的夫妻财产制度已不足以调适日益变化的夫妻财产关系。顺应时代的发展和客观的需要，夫妻财产制度作为婚姻家庭法律的重要组成部分需完善。因此，2001年的新《婚姻法》在综合原婚姻法和最高人民法院相关司法解释基础上，同时婚姻法修正案反馈的意见及法学理论的研究成果，对其进行了一定程度的完善，使其相关规定更具体全面且增加了一些新的规定，形成我国现行的夫妻财产制度。

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关键词 继承 遗嘱自由 法律限度

作者简介：周银、宋瑞、李昕、徐一权，西南政法大学法学院。

《中华人民共和国继承法》自1985年颁布实施至今，总体而言符合了民生要求，尤其是遗嘱自由制度的发展，顺应了民众自由支配财产的意愿。然而，继承法的很多内容早已随着社会经济的飞速发展、家庭成员结构的不断变化而不适应现实的需求。遗嘱太自由导致了社会的不正之气，同时也侵害了法定继承人的权益。遗嘱自由的限度问题成了继承法领域亟待解决的一大难题。

一、遗嘱自由解读

（一）遗嘱自由的内涵

在现代法意义上，遗嘱通常指自然人生前对自己所拥有的财产进行处分，并该处分于死后发生效力的单方民事法律行为，适用于遗嘱继承和遗赠两方面。遗嘱自由则是立遗嘱人在生前采取遗嘱形式处分自己财产的一种权限，包括遗嘱形式选择、内容确定及变更、撤销的自由。通说认为，为了使得公民死前意志能在死后得以延续，《继承法》的自由处分遗产充分贯彻了民法的意思自治原则。现如今国内外各国立法均认可了遗嘱自由的法律地位，我国《继承法》第十六条确认了遗嘱自由制度。

（二）遗嘱自由基本价值理念

遗嘱自由是意思自治的下一位阶原则，也是意思自治原则的一大体现。 在继承法领域，意思自治原则所派生出的遗嘱自由原则，可谓整个遗嘱继承制度的核心。首先，遗嘱的形式具有多样性。如公证遗嘱、口头遗嘱和自书遗嘱等特殊的遗嘱形式。其次，遗嘱内容自由。遗嘱人可自由地选择继承人，决定其继承份额。最后，遗嘱可自由变更、撤销。遗嘱人不仅可以自由决定订立遗嘱而且还可以随时变更撤销遗嘱。

二、遗嘱自由限制的必要性

（一）遗嘱自由是理性的自由

基于理性要求而限制遗嘱自由，是法律应为之举。随着意思自治及私权神圣观念的发展，对社会结构与体系产生了诸多不利影响。由此人们不得不为了使社会达到一种理想的平衡状态而通过诸如诚实信用等原则加以限制。理性意味着有关各方应以大致均等的方式分配财产，法律应予以制止，以此纠正个体自治可能对整体社会机制的侵蚀。

遗嘱不应剥夺共同利益人的正当的遗产利益期待，同时，对于继承人的合法权益也同样应当予以保护。

（二）遗嘱自由是相对的自由

公民享有充分的遗嘱自由，但这并不等同于完全不受限的自由。关于遗嘱自由的限度，学术界有两种理论：一是绝对遗嘱自由主义，该主张认为，法律不应当干涉遗嘱人对私有财产的处分行为。二为相对的遗嘱自由主义，即遗嘱人处分自己的财产需要遵循公平原则，不得违反特留份的规定，否则法律将对其进行干预。事实上，进入20世纪后，许多英美法系国家也在立法中明确了遗嘱自由的限度。例如英国，无论遗嘱人生前是否留有遗嘱，死后其近亲属和受扶养人有权就被继承人的遗产向法院申请适当的扶养费。 值得肯定的是，我国自始至终对遗嘱自由的限制持肯定态度。

三、我国立法及社会现状反思

目前我国对于遗嘱问题的立法仍停留在1985年起施行的《继承法》，随着经济社会发展，家庭人际关系呈现出纷繁杂乱的关系，而遗嘱基于人际关系对财产进行分配，由此引发的矛盾更是重重。因此对遗嘱自由立法的滞后性进行反思，是社会现状的要求。

（一）我国对遗嘱自由的立法限制

2. 关于公序良俗的规定。我国《民法》规定：“遗嘱的内容不得违反法律和社会道德准则。”

（二）我国遗嘱继承立法的不足

1.必留份权利主体过于狭窄，其余法定继承人缺乏保护。我国目前对于必留份继承的权利主体只限定在“双缺人”以及胎儿之间，但实践中发现，首先，“双缺人”是社会中数量极少的群体。如果一个人没有劳动能力，国家往往设立了专门救济这类人群的保护措施，很难找出既没有劳动能力又没有生活来源的人；其次，“双缺人”继承必留份并没有规定其继承顺序，无法确定是第一顺序还是第二顺序“双缺人”，这将导致司法实践的混乱；最后，无过错的法定继承人得不到应有的遗产，对个人财产的随意处置损害了家庭感情，对社会造成了极大影响。

2.“必要的遗产份额”标准不明确，法官自由裁量权过大。我国继承法中对于“双缺人”以及胎儿的遗产继承均只使用“必要的遗产份额”、“应当保留继承份额”等字眼。但“必要”、“应当”到底是多少，法律没有给出明确的回答，这就导致在司法实践中法官对于必留份死亡份额随意裁量，或多或少都由法官决定，而裁量权的不当行使则会损害必留份人的正当利益。 3.“双缺人”判定时间存在空白期。我国立法规定，双缺人的判断依遗嘱生效时情况而定，对在遗嘱生效后才成为“双缺人”的人群权益并无保护性规定。这使得这部分人群的生活来源缺乏保障，权益得不到救济。

4.救济机制不完善。我国的立法只是规定了应当留有必留份，但是对于必留份在继承时受到侵害，如何进行救济的途径并没有加以明确。这就意味着目前必留份在继承时产生侵害的救助机制还不够完善，只有规定去做但没有相应的机构去保证其实施，必留份继承人的权益很难得到维护。

5. 公序良俗相关立法缺乏。涉及公序良俗的纠纷颇多，该类案件起因往往是遗嘱人通过订立遗嘱由法定继承人以外的人继承遗产，使得法定继承人的继承权被剥夺，较为典型的如“泸州遗赠案”。在私法自治的大背景下，公序良俗原则发挥着不可替代的作用，其主要功能在于控制最基本的道德不被契约自由的无限制而对整个社会环境中进行侵害。现阶段的法律在实践过程中存在一定的滞后性，公序良俗原则的适用就可以避免有些法律存在与实际道德氛围不符的现状。自由是有条件的自由，我国的遗嘱自由必须是在公序良俗的条件下才有的自由，遗嘱自由不意味着对遗嘱效力限制放松。

四、我国遗嘱继承制度的立法完善

对于遗嘱继承制度的规定，不同国家有不同立法。横向比较而言，我国立法仍处于起步阶段，西方国家之先进立法经验对于我国存有许多值得借鉴之处。因此，结合我国国情，借鉴国外之优秀立法，是完善目前我国遗嘱继承制度的首选。

（一）完善必留份制度

2. 量化“必要的遗产份额”，限制法官自由裁量权。目前法律未对“必要的遗产份额”予以明确规定，对此我们可参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定计算：被扶养人生活费以年龄为区分界限。对于被扶养人为未成年人，份额计算至十八岁；对于六十岁以上的老年人，年龄增加一岁，份额计算减少一年，对于七十五岁以上的老年人，均按照五年计算。计算标准即为受诉法院所在地上一年度城镇居民的人均消费支出。

3.扩大“双缺人”外延，填补空白期“双缺人”权益空洞。基于目前对“双缺人”的规定存有空白期之弊端，因此应当将遗嘱生效后至遗产分割前新生的“双缺人”与法律规定的遗嘱生效时即为“双缺人”的必留份继承等同，以切实维护这类特殊人群的自身利益与生活保障。

4.完善必留份继承人权利救济机制。由于目前缺乏必留份继承人自身权益维护的救济机制，因此立法应规定，当必留份继承人的继承权利受到第三人的侵害时，该第三人非法剥夺遗产份额的，应当如实返还；若遗产份额有所缩减的，该第三人应当予以补偿。必留份的数额不因被继承人生前遗赠或指定继承人等行为有所减少。如果被继承人所立的遗嘱违背了必留份制度，则该遗嘱被认定为全部或部分无效。必留份权利人享有给付请求权，以救济被剥夺的合法继承权。

5.立法增设规定：遗嘱自由不得违反公序良俗原则。《继承法》中应明文规定：“遗嘱人设立遗嘱时，不得订立违反公序良俗的内容，不得对必留份继承人附加设定违反公序良俗的义务，遗嘱中违反公序良俗的内容无效。” 若无明文规定，则公序良俗的约束力难以实现。

（二）增设特留份制度

关于是否需要引进特留份制度，学术界意见不一。笔者对此持肯定态度。正如部分学者所言：我国需要增设特留份制度，但考虑到必留份制度更着重于保障家庭中经济弱势者，因此只需要在原有必留份制度上增设，这样二者共同结合对遗嘱处分财产的范围进行限制。

1.立法体例。关于特留份制度的立法体例，各国采取不同的方法。我国可以借鉴德国立法例，在民法典的继承部分，在遗嘱自由的规定之后，专设特留份制度一章，既能体现立法上的逻辑性，又体现特留份制度的重要性和独立性。

2.特留份权利主体。关于特留份权利主体的规定，应当参考各主体与被继承人的亲属关系远近以及是否尽扶养义务等多种因素。因此笔者认为应当明确规定，将第一顺序继承人，即配偶、父母及子女及尽了主要扶助义务的第二顺序继承人，纳入特留份权利主体的范畴。

3.特留份份额。参照德国、瑞士等国家及台湾地区，采用“个别特留主义”进行计算，即：先计算出每个继承人的法定继承份额，以其基数再按法定比例计算出特留份份额，如果有法定继承人主动表示抛弃或被动丧失继承权，该继承人的份额就不列入特留权利人份额的计算，而交由遗嘱人自由处分。因此我国《继承法》可规定，第一顺序继承人的特留份额为法定继承份额的二分之一，作为对被继承人尽了主要扶助义务的第二顺序继承人的份额，应为其法定继承份额的三分之一。

4.特留份扣减权。扣减权是指当被继承人的遗赠行为导致其遗产的分配不足法定份额时，特留份权利人可以向法院请求就不足部分从遗赠财产中予以扣除的权利。扣减权行使主体应为特留份权利人，其标的为被继承人生前赠与和遗嘱赠与部分，公益性赠与应当除外。扣减权的诉讼时效为1年，即自特留份权利人知道或应当知道有行使扣减权事由之日起一年内行使该权利。此外，扣减顺序为：对遗赠的财产首先进行扣减，若数额不足的，再对生前赠与的财产进行扣减，此时遵循“后先”的顺序，即从最后赠与的财产开始扣减。对其生前赠与财产的扣减，也必须限制在一定期限内。

5.特留份权利的丧失。由于目前法律规制的空白，我们可以参照《继承法》第七条关于剥夺继承人合法继承权的规定：“继承人有下列行为之一的，丧失继承权：（一）故意杀害被继承人的； （二）为争夺遗产而杀害其他继承人的；（三）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；（四）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。” （三）设立共同遗嘱制度

目前我国共同遗嘱制度仅在《遗嘱公正法则》中有所规定，因此应当在法律规定层面上对遗嘱继承进行引导。具体分为以下几方面：

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关键词：网络购物；无理由退货权；消费者权益保护

中图分类号：D923.8 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2017）001-000-02

一、无理由退货权是由《消费者权益保护法》规定的权利

互联网蓬勃发展的今天，网络购物以其便捷、高效越来越受消费者青睐。2013年10月25日修订的《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十五条规定当经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售产品时，消费者自收到商品之日起七日内有权退货并且无需说明理由，@就是消费者的无理由退货权，学界称之为消费者的后悔权或撤回权。

“无理由退货”并不是一个新概念，在《消费者权益保护法》修订前，辽宁省人大常委会通过的《辽宁省实施规定》第十二条规定消费者对购买的整件商品（不含食品、药品、化妆品）保持原样的，可以在7日内提出退货；经营者应当退回全部货款，不得收取任何费用。虽然在2004年8月1日实施的《辽宁省消费者权益保护规定》将该条废止，但这仍是我国最早的后悔权立法。[1]其他国家也有类似的制度，如美国在《对于在家中或在一定其他场合进行的销售的冷静期规则》中制定了冷静期规则，在日本被称作“消费者免费解除契约权”，《德国民法典》将其规定为消费者撤回权，《台湾消费者保护法》规定为“消费者之特殊契约解除权”。[2]

消费者在购买、使用商品时享有知悉真实情况的权利，消费者通过网络进行购物无法亲身感受商品，只能通过经营者在网页渠道所展示的信息对商品进行了解，经营者若是夸大或隐匿相关信息将导致消费者无法作出正确选择，由此出现信息不对称的情况，无理由退货制度的设立有助于消费者检验商品，让消费者在充分了解商品后作出购买选择。同时还可减轻消费者的维权负担，根据《消费者权益保护法》第二十四条规定，消费者可以要求经营者对不符合质量要求的商品或服务进行退货，经营者一般要求消费者出具检测报告单等方式证明存在质量问题，而对于检测给消费者带来的费用成本经营者一般不会承担，消费者通过网络购买商品重要原因之一是便捷，出具检测报告无疑增加了消费者的维权负担，无理由退货制度的出现给消费者提供了一个与网络购物便捷性相适应的解决途径。

二、无理由退货权行使条件存在争议

在《消费者权益保护法》修订过程中，有经营者对于设置无理由退货制度提出反对意见，认为这不符合中国国情。为防止个别消费者利用反悔权投机取巧，立法机关经认真研究后，在相关条文中增设了相应的防范规则。[3]网络购物的消费者退货时虽不用附加任何理由但需要满足以下条件：

1.自收到商品之日起七日内退货。根据《消费者权益保护法》第二十五条之规定，消费者有权自收到商品之日起七日内退货。在法律性质上七天是一个除斥期间，若超过则权利消灭。这一重要期间有两处需要明确：一是期间的起算时间，争论在于是由消费者进行确认收货操作后开始计算还是以物流系统显示的签收时间开始计算？有消费者表示以物流系统显示签收时间开始计算不合理，出差期间包裹由小区物业代收，等到出差回来可能错过七日退货期间。[4]若以确认收货后计算，经营者则认为实际退货期间可能被延长。二是期间届满时要求商品到达经营者还是仅需向经营者发出退货的意思表达？是要求七日内退货商品到达经营者，消费者即便在收到商品后及时寄出也可能因为路途等因素超过七日，因此在七日内向经营者发出退货的意思表达更为适当。

2.商品属于适用无理由退货的范围内。《消费者权益保护法》规定了四种不适用无理由退货的商品，分别是消费者定作的、鲜活易腐的、在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品、交付的报纸、期刊，除此之外还在第二款中规定根据商品性质，消费者在购买时确认不宜退货的商品也可不适用无理由退货。经营者根据第二款制定了相应条款排除适用无理由退货商品的范围，主要包括处理商品（瑕疵商品）、贴身衣物服饰、食品类商品、化妆品、黄金珠宝类商品等。经营者认为化妆品、食品等商品与消费者健康息息相关，一经拆开包装将影响商品品质。不少经营者认为电子电器类产品厂家制作的一次性封条，在消费者拆开检验后难以复原，也将其排除在无理由退货商品范围外。与欧盟《消费者权利保护指令》第16条规定的13种不适用撤销权的情形相比，我国《消费者权益保护法》在适用无理由退货制度上给予了商家较大自由，消费者认为无理由退货制度容易被架空。

3.退货的商品应当完好。《消费者权益保护法》要求消费者退货的商品应当完好，但没有给出完好的具体标准，有经营者以商品包装拆开影响二次销售为由拒绝消费者的退货请求。学界对于商品完好的理解提出三种标准：高标准不仅要求商品本身完好，同时要求包装装潢等都完好，这是一个比较严格的标准，消费者拆开包装将被视为商品不完好；中等标准要求商品及附属商品的标识等保持完好，但不要求包装的完好，允许拆封。低标准则仅要求商品没有特别的改变，对包装标识等不要求完好。

三、《暂行办法》细化无理由退货权行使条件

针对无理由退货制度实施中出现的问题，国家工商行政管理总局出台《网络购买商品七日无理由退货暂行办法》（以下简称《暂行办法》）进一步明确无理由退货制度。一是确定了七日期间的起算时间为消费者签收商品的次日，消费者在七日内向网络商品销售者发出退货通知而无需商品七日内到达经营者。二是列举了经消费者在购买时确认可以不适用七日无理由退货商品的范围：（一）拆封后易影响人身安全或者生命健康的商品，或者拆封后易导致商品品质发生改变的商品；（二）一经激活或者试用后价值贬损较大的商品；（三）销售时已明示的临近保质期的商品、有瑕疵的商品。明确商品范围防止经营者任意排除适用商品从而架空无理由退货制度，有利于减少实施中出现的“支持无理由退货店铺中大多数商品根据性质排除适用的现象”。三是界定了商品完好的标准，即商品能够保持原有品质、功能，商品本身、配件、商标标识齐全的，视为商品完好。防止经营者用包装阻碍消费者退货，保障消费者获得与实体店同等的检验商品的权利，符合《消费者权益保护法》规定无理由退货制度的立法初衷。

同时《暂行办法》列举了商品不完好的判定标准：（一）食品（含保健食品）、化妆品、医疗器械、计生用品：必要的一次性密封包装被损坏；（二）电子电器类：进行未经授权的维修、改动，破坏、涂改强制性产品认证标志、指示标贴、机器序列号等，有难以恢复原状的外观类使用痕迹，或者产生激活、授权信息、不合理的个人使用数据留存等数据类使用痕迹；（三）服装、鞋帽、箱包、玩具、家纺、家居类：商标标识被摘、标识被剪，商品受污、受损。为使无理由退货制度良好运行，制度设立上倾向保护消费者的同时也要兼顾经营者权益，毕竟经营者因退货遭受过多损失最终将降低网络购物的价格优势，因此《暂行办法》根据不同商品特点列举了不完好的判断标准，防止出现消费者利用无理由退货制度免费使用商品等行为损害经营者利益。

细化无理由退货制度中的各项标准对于经营者和消费者双方都是有利的，但此次《暂行办法》仍有一些遗憾：譬如《暂行办法》将“难以恢复原状的外观类使用痕迹”写入电子电气类商品的不完好判定标准，但是如相机、可更换电池的手机等商品消费者需要将电池装入机身才能开机检验，电池的装入将在电池金属触点部分留下难以恢复的使用痕迹，消费者行使无理由退货权可能因这一痕迹受到阻碍。当然，《暂行办法》无法详细列举不适用退货制度的商品目录和各类商品完好的判断标准，但经营者自己可以作出高于《消费者权益保护法》与《暂行办法》所规定标准的服务承诺，因为价格不单是影响消费的唯一因素，消费者还会因服务而做出选择。

参考文献：

[1]吴宏伟.消费者权益保护法[M].中国人民大学出版社，2014.

[2]钟金.试述我国消费者后悔权的构建[M].河南工程学院学报：社会科学版，2012（4）.

[3]杨立新.非传统销售方式购买商品的消费者反悔权[J].法学，2014（2）.

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一、所谓情势是指法律事实系在当时的社会环境或经济基础的存在并继续为背景而发生的；二、前述情势发生了巨大变化，而且变化的巨大程度达到了导致当事人的法律关系形成了显失公平的后果，如仅只一般价格的涨跌，当事人在法律关系成立当时明知或者应当知道应自负的一般市场风险，即不得主张引用情势变更原则，要求变更或解除法律关系；三、上述变化是当事人在法律关系成立时所不能预见，也不能克服的；变化的发生更不是当事人过错造成的；四、这种变化是在当事人的法律关系成立以后，权利行使或义务履行之前，这一段过程之中发生并继续存在的；如果在当事人履行（或受领）迟延之后，才发生情势变化或者在主张适用这个原则之时，情势已恢复原态，这种变化已不再继续存在，变化的结果已经消灭，则都没有适用这个原则的必要，自不得主张变更或者解除原法律关系；五、当事人提出引用情势变更原则，要求变更或者解除法律关系，虽然可以协商，但如果协商不成，则必须运用诉权以求司法程序或准司法程序解决。

由于合同法原理重视当事人意思自治，合同是双方法律行为，除非违法或违背公德，发达国家对情势变更原则的运用，一般都掌握较严。但如果情势变更导致原已成立的法律关系产生显失公平的后果，即有背诚信原则和民商法保护平等主体之间的权义关系的立法主旨。所以只要符合上述五项要件，我国合同立法中引进情势变更原则是有利于社会主义市场经济法制的建立和完善的。

有的同志对合同法草案第77条的规定持否定态度，其理由不外是：（1）有了《民法通则》的诚实信用原则，就可以引申出情势变更原则，法律关系理所当然可以变更或解除；（2）情势变更原则应该由民法总则或者债法总则中去规定，合同法中没有必要规定一般原则，如果需要，可以在各种合同中分别具体情况以“但书”形式去规定，即出现特殊情况允许变更或解除合同；（3）《民法通则》中“不可抗力”的规定可以包括“情势变更”在内，不必重复；（4）为什么不引进英美法中“合同落空”的术语，而要引进大陆法的术语？等等，等等。

我认为：一、目前能把三部合同法合而为一，不能不说是件好事，但愿能在1999年春夏出台。客观上要求在合同法中先把民法总则或者债法总则的必要原则先在合同法中规定一些，以补《民法通则》的不足。二、情势变更与不可抗力不能等同，与合同落空这个术语相比，其内涵和外延也非同义，“合同落空”包括当事人死亡、履行不能、合同违法和合同失效在内，虽也可因情况变化而使合同落空，但情势变更是后发的，不包括原始履行不能等在内。不可抗力往往使债务人免除履行责任，而情势变更则仍责令债务人参考原定责任作公平处理，即使解除合同仍应补偿对方损失。要分清这三者的区别，似应写成五千字议论文，才可说清楚；三、依我国《民法通则》中“不可抗力”规定含义，似可包括政府政令改变在内，但从近十年来外贸实践来看，很多外方人士往往不同意我国的一般观点，所以纠纷时起，也才有《涉外经济合同法》中的提示或规定，可以在合同中约定“不可抗力的范围”。因而在新的合同法中专引“情势变更”一条而且强调指出“国家经济政策、社会经济形势发生巨大变化”，即符合涉外要求，也迎合改革转轨实际。

标准合同条款的三维规制思路

华东政法学院 徐士英

综观各国对标准合同的规制，本文提出我国对标准合同条款的行政规制、自律规制和法律规制的三维规制思路。

（一）国家对标准合同的行政规制

对标准合同的行政规制就是通过政府行政权力对标准合同的内容予以公法意义上的认可、许可、核准和监督，这是各国现行合同制度中的普通做法，也是对标准合同最早的规制方法。行政规制的方法具体可以归纳为事先审查和事后监督。

事先审查是由行政监督机关对一般的格式标准合同条款的内容在其公开使用前先行审核，经审核之后方许使用。如德国和日本的政府规定，对特种行业的标准条款实行强制性的使用前的行政审查，经过批准后方可使用。特定行业包括银行、保险、建筑等合同。事后监督是由专门的政府组织机构对正在实行的标准合同条款予以审查，对认为是不公平的条款就禁止使用的禁令。如法国和英国的政府就采用对标准条款合同的使用后监督制度。以法国为例，政府组织了“禁止条款委员会”，专门负责对“职业经营者”与“非职业经营者和消费者”之间的条款进行审查。

我国的《草案》吸收了各国立法中的经验，对合同的管理作出了总的规定：县级以上各级人民政府工商行政管理部门和其他有关主管部门，依照法律、行政法规规定的职责，负责对合同的监督。本人认为，根据这项规定，国家行政力量对合同的干预有了明确的法律依据，但同时，也应当限制国家对合同关系的干预，主要应定位于规制标准合同公平性方面，而不是过多干预具体的合同关系，否则又将出现合同法和合同实践的倒退。

（二）社会自治组织对标准合同的社会规制

这主要可分为两个方面，一是指由各商业行业协会等民间自律组织对合同的标准条款进行审查和监督，从而取消或限制某些不公平条款之使用。然而，自律规制方法在实践中可能会有些阻力，因为有一些标准合同本身就是由行业协会之类的组织为本行业所属企业制定的，如上海市的照相行业协会指定的规则中对由于冲洗胶卷造成的消费者的损失，最多赔偿五至十卷胶卷，但是，对某些消费者的损失来说是不公平的，还应该加以进一步的完善。

社会自治组织规范的另一个方面就是消费者力量的运用。消费者的监督力量是极为重要的。国外在这方面有些经验可资借鉴，法国1978年由政府成立一个《特别委员会》，专门调查标准合同中的不公平条款。该委员会共15名成员。其中就包括消费者的代表三名。英国1973年制定《公平交易法》，授权国务大臣可以根据消费者保护顾问委员会的建议命令，禁止不公平依靠的使用；以色列1969年的法律授予经总检察长同意的消费者委员会对不公平依靠的撤消权。我国的《消费者权益保护法》第24条也做了这方面的规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方法作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益的应当承担的民事责任。”赋予消费者的权利实质上就是加强对标准合同的社会监督力量的运用。

（三）对标准合同的法律规制

法律手段是各国通用且最有效之规制不公平合同条款的方法，它包括立法和司法规制两个方面。1.立法规制。这是指国家通过立法将某些条款作为不公平条款明确写进法律，宣告其无效。在此，又有两种具体方式，即一般法规定和特别法的规定。一般法规定是反映在民法对不公平合同或条款的原则性规定中。如《意大利民法典》列举了各种“黑色条款”，写明此种黑条款未经当事人特别书面协议不生效力；德国《一般契约法》中把不公平条款称为“灰色条款”加以限制。我国民事立法中并未对标准合同的问题加以一般规定，但尽管如此，《民法通则》的有关诚实信用、公序良俗、公平原则的条文可以理解为限制不公平条款的一般依据。特别法规定是指通过民事或经济专门法对不公平合同条款进行特定的规制。如以色列颁布了《标准合同法》、瑞典颁布了《不当契约禁止法》，英国颁布了《不公平契约条款法》等，它们分别规定了无效条款的若干条件与特征。我国《草案》开始涉及此类规定，并由较为具体的体现，如第38条规定了标准合同的使用人的义务，即“采用标准合同条款订立合同的，提供标准条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，提供标准条款的一方未尽到提示义务或者拒绝说明的，该条款无效”、“提供标准合同条款一方免除己方当事人主要义务，排除对方当事人主要权利的，该条款无效”。这些规定弥补了民事立法的不足，而我国消费者权益保护方面的立法是目前为止最为具体的专门立法法规制是指由法院认定格式化条款是否经由当事人的合意纳入契约，由法院解释定型化契约条款，如有疑义，应作有利于相对人的解释；由法院审查定型化契约是否违反强行规定，或背于公序良俗而无效。一般而言，法院审查该类案件，首先应以诚实信用的原则作为标准，其次为公序良俗原则为准，我国《草案》第39条规定：“对标准条款的理解发生争议的，应当作出不利于提供标准条款一方的解释。标准条款与非标准条款不一致的，应当采用非标准条款”。这就是司法规制的倾斜原则的体现，其目的是使失衡的权利和义务关系重新得到平衡，从而实现了法律的公平正义的宗旨。总之，我国现已公布的《合同法草案》基本上吸收了有关标准合同的重要理论贡献，对我国的标准合同进行规范是十分及时的。值得一提的是，尚有一些条款的规定稍嫌原则化，即具体条款不多，内容仍不十分细。这个问题可以在《合同法》颁布以后，再针对实际问题制定一些具体的《标准合同条例》之类的法规等。

“抗辩权”问题探讨

上海财经大学法律系 陈大钢

合同“抗辩权”属于一种消极的权利，只能对抗对方要求履行合同的请求权，藉此达到中止或终止履行自己义务的目的，它并不创设任何积极的权利。在法理上，可以将合同履行“抗辩权”分为“同时履行抗辩权”与“不安抗辩权”。

“同时履行抗辩权”是指在合同对于履行顺序没有约定或者约定不明时，合同任何一方当事人均可以将对方履行作为自己履行的条件，就是说任何一方在对方履行之巧以拒绝对方要求履行的请求。合同法草案第67条规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序，应当同时履行。一方在对方未履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。这是涉及到“同时履行抗辩权”问题。

“不安抗辩权”则是指在合同履行顺序已经明确的情况下，因首先履行合同的一方在获得对方将不履行合同的确切证据时，可以中止履行合同，除非对方提供履约担保。在合同法草案第69条规定了行使“不安抗辩权”的四个条件：（一）经营状况严重恶化的；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；（三）严重丧失商业信誉的；（四）有其他丧失或者可能丧失履行债务能力情形的。只要应当先履行债务的当事人，有证据证明对方有上述情形之一的，可以中止履行。

合同法草案还规定了行使“不安抗辩权”的法律后果，合同法草案第70条规定：当事人依照本法第69条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力，也未提供适当担保，中止履行的一方可以解除合同。

设置“同时履行抗辩权”与“不可抗辩权”主要意义在于平衡当事人的利益，在对方没有履行合同的情况下，避免一方承担履行合同义务而遭受损失。但是合同法草案第69条虽然设置了“不安抗辩权”，却没有能够对之加以严谨的规范，因为“不安抗辩权”仅仅惠及履行义务在前一方的利益，而明显忽略了履行义务在后一方的利益，履行义务在后一方遇到对方未履行合同情况下是否有权中止履行合同，合同法草案并没有加以考虑。合同法草案之所以没有规定可能是以为：设置履行义务在后一方的“合同抗辩权”没有实际意义，由于履行义务在前的一方如不履行合同，已构成违约，对方可以解除合同。但是问题在于，该解除合同的权利只有在两种情况下才能行使：一是对方严重违约，得以解除合同；二是出现额外期限违约，得以解除合同。对于非严重违约的情况或者经催告后额外履行期间届满之前，非违约方一般不得解除合同。此时，履行义务在后一方由于不享有“合同抗辩权”而不能行使中止履行合同的权利，这样就增加了履行义务在后的一方的合同风险。我国现行《涉外经济合同法》第17条规定：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任。”由此可见，涉外经济合同法倒是对履行义务在前一方和履行义务在后一方的“合同抗辩权”都作了肯定。合同法草案应当吸取《涉外经济合同法》的立法经验，在“合同抗辩权”规定方面遵循无歧视待遇原则，避免履行义务在后一方“合同抗辩权”问题上的不利状态。

合同法草案规定的“同时履行抗辩权”是必要的，但是其内容过于简单，而且这些内容早己见诸于《民法通则》第88条的规定中，并没有发展。按照合同法草案，合同对于履行顺序没有约定或者约定不明时，合同任何一方当事人均可以将对方履行作为自己履行的条件，这一款规定貌似公正，但却无法操作，设置“同时履行抗辩权”的目的，肯定是为了解决合同不履行的问题。而合同法草案既然设置了“同时履行抗辩权”，却仍然不能解决合同的履行问题，因此，正如运用“不安抗辩权”中止履行合同的一方在某种情况下可以解除合同，对于“同时履行抗辩权”，合同法草案也需要通过规定的细化来解决合同的履行问题。是否可以规定：一是一方如果及时提供履行合同的保证，另一方“同时履行抗辩权”即告消灭，其应继续履行合同；二是一方如果不能及时提供履行合同的保证，另一方就有权要求解除合同，为了避免要求解除合同一方的违约风险，应该规定通过司法程序解除合同。

合同法应设定附随义务

福州大学社会科学系 叶知年

合同义务包括主给付义务和附随义务。附随义务是指法律没有明文规定，当事人之间亦无明确规定，但为维护对方当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应负担的义务。

附随义务与主给付义务的区别有三：（一）主给付义务自始确定，并决定合同的类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。（二）主给付义务构成双务合同的对待给付，一方当事人在对方当事人未为对待给付之前，有权拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。（三）不履行主给付义务，债权人有权解除合同。反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，只可依债务不履行或者不完全履行的规定，就其所受损害请求赔偿。

附随义务的根据是民法上的诚实信用原则。随着诚实信用原则的确定，合同关系已不仅局限于当事人订立的合同生效后所产生的权利义务关系，合同上的损害赔偿责任也不仅局限于合同债务得不到履行时的违约责任。实际上，由于诚实信用原则的确立，传统的合同义务已随之扩大，欲订立合同的当事人在开始谈判时就已应承担法律所要求的诚实信用义务，违反该义务而给对方当事人造成损失的，即使合同未正式成立或者已订立的合同后来被撤销或者宣告无效，也要进行损害赔偿。

根据各国民法的学说与判例，附随义务主要有：（一）注意义务。注意义务为一方当事人在履行债务时的一般要求，即当事人应尽到合理的注意。当事人的注意程度，因当事人的地位、性质而不同。一般来讲，当事人要尽到善良管理人或者如同管理自己事务的注意。就过失而言，一般过失和重大过失即反映了法律对当事人注意程度的要求和当事人注意义务的违反程度。注意义务的违反，即构成当事人的过失，从而构成债的不履行的责任基础。（二）告知义务。一方当事人负有对有关对方当事人利益的重大事项的告知义务。根据具体情况，告知义务包括以下内容：1.使用方法的告知义务。如机器设备之出卖人在交付机器时，应告知买受人机器的装配、使用和维修保养方法。2.瑕疵的告知义务。有瑕疵物品的出卖人或者受赠人，应将标的物的瑕疵（特别是隐蔽瑕疵）告知买受人或者受赠人。3.忠实报告义务。如人应向被人如实报告活动进行情况和相对人的情况；雇员应向雇主如实报告与其劳务有关的一切情况。4.危险告知义务。如在保险合同中，投保人应随时将投保的财产和危险情况及时告知保险人。5.业务上的告知义务。从事承揽、运送业务的承揽人、承运人，对定作人、托运人的询问应如实告知。6.迟到告知义务。如在订立合同过程中，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其它原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，要约人欲不接受该承诺，应及时通知受要约人；否则，该承诺有效。7.债权让与和债务承担时，有关债权或者债务的重要情况的告知义务。如抵押人转让已力理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；否则＊让行为无效。8.履行合同中影响合同履行情况的告知义务。如雇员患有不适于继续担任工作的重大疾病时，应及时告知雇主。9.给付不能的告知义务。一方当事人因不可抗力或者意外事件而致给付不能时，应及时将给付不能的原因及有关事实告知对方当事人。（三）照顾义务。一方当事人履行债务时，应当合理顾及对方当事人和标的物的状况，使对方当事人便利地接受履行。如在履行期限不明确的债务中，债务人虽可随时向债权人履行义务，但应给债权人必要的准备时间；易碎物品之出卖人，应妥当包装包的物。（四）忠实义务。它一般是指在雇佣合同中，雇员不得利用雇佣关系实施不利于雇主的行为。如雇员不得向他人泄露雇主的技术和商业秘密；受雇的电脑软件设计者不得向他人泄露该开发中的软件秘密。（五）保密义务。合同关系中，某些特殊情形不宜公开，否则对一方当事人不利，此时他方当事人负有保密该项秘密的义务。如技术转让合同中，受让方不得向第三人泄露秘密。（六）不作为义务。一方当事人不得从事有损于对方当事人利益的行为。如饮食店的出租人不得在该店隔壁再行开店，从事营业竞争，即为典型事例。

合同一方当事人违反附随义务，对方当事人有权请求损害赔偿，但不得解除合同。由于附随义务带有较明显的社会道德价值判断，且不属于法律规定的义务，只有依赖法官依据社会一般交易观念自由裁量，为便于实务操作，建议以后正式通过的《合同法》对此予以明确规定，即在《合同法（草案）》第126条中增加一个条款：“当事人一方不履行协助、保护、通知以及其他依照诚实信用原则和交易习惯所要求的义务，侵害对方人身、财产权益的，受害人有权请求赔偿，但不得解除合同。”

关于数据电文要约、承诺生效时间

上海社会科学院法学研究所 张国炎

根据我国《合同法》（草案）第16条第二款规定：采用据电文形式订立合同，收件人指定特定计算机系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定计算机系统的，该数据电文进入收件人的任何计算机系统的首次时间，视为到达时间。第16条第二款规定：采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第二款的规定。

从技术上分析，上述但书存在以下几个问题：（1）数据电文指的是哪些内容，它的范围有多大；（2）计算机系统的范围有多大；（3）在电子邮件发收之间的时间空间如何分配；（4）在合理的推定范围内，运行中的某个计算机系统出了故障，该数据电文进入收件人的任何计算机系统的首次时间是否合理。

从法理上分析，上述但书存在以下几个问题：（1）立法例到底采收信主义还是发信主义，或是两者兼容；（2）在没有事先约定的前提下，收件人是否有义务主动收取数据电文资料。

由于科技的迅速发展，当今数据电文大有改进，从原来的电传发展到现在的图文传真、图像、声音、影像传真、电子邮件等。除电子邮件外，电传、传真均可以现场（on spot）传递，即点对点的传递，例如通过热线（hotline）、在线（online）、专线或通过monet、onstar等形式，从理论上讲，这些传递任务可以在毫秒的时间内完成，因此在技术上一般不会发生争议，除非有技术故障。然而在电子邮件的传递上，发件人是根据对方的域名，将邮件发送至对方的服务器（server）中的电子信箱，再由收件人任意打开其电子信箱收取邮件。从理论上讲，电子邮件最起码通过三个系统进行交换，即发件人的服务器、公共数据交换系统及收件人的服务器；而在公共数据交换系统多的情况下，其系统将成为n+1.由此可知：（1）电子邮件在传递中将消耗时间，交换系统越多，其消耗的时间更长；（2）除每时不停地收取信件外，对定时收件人、每日或每周收件人来说，发件到收件最起码有一段时间，或一天、两天……的时间，如果收件人不收或电脑出故障，或忘记密码等缘故，该邮件可能永远收不到；（3）假设以电子邮件进入收件人的任何（第一个）计算机系统的首次时间，视为到达时间，而发件人在收件人收到电子邮件之前，又以电话、传真的方式通知收件人撤销其电子邮件，其两者效力如何？再者，电子邮件传递的速度还取决于信息港的出口带宽、路径、文件大小、计算机硬件系统等因素，由于存在这些不同参数，发到收件时间空间将随机增加。

篇9

实体法公正性的实现，必须以程序的公正为保障。没有程序的公正，实体法的公正就不能实现。科学合理的土地征收程序可以限制土地征收权的滥用，防止行政权力的泛滥，通过预先设定行政机关的权限，规范行政机关的行为，增加土地征收的透明度和公示性，避免暗箱操作和肆意妄为等现象的出现，以保证行政权力的公正合理行使；可以缓解征收者与被征收者间的矛盾，通过对土地征收施加严格的程序制约，对被征收者的利益进行必要保护，使被征收者明白征收的决策、执行依据和步骤等信息，增强征收者的权威性和公信力，有利于土地征收的顺利进行和征收目的的实现；可以节约成本，提高行政效率，通过规定征收者决策、执行的依据和步骤等重要内容，具有明显的条件导向性，有利于减少不必要的论证、内部决议等过程，保证结果的一致性和稳定性，避免行政机关专断和反复无常，同时也可以增加被征收者的可预见性，增强其对行政机关征收行为的信服度，避免产生纠纷，保证土地征收的顺利进行。

总之，科学合理的土地征收程序有利于平衡国家、集体和个人的利益，维护各方的合法权益，实现社会公平正义，并促进土地征收的顺利进行，带动经济和社会发展。

二、我国土地征收程序的缺陷

如上所述，科学合理的土地征收程序起着巨大作用，但在我国，由于立法经验的不足和立法技术的落后，土地征收程序规定得粗糙，简单，存在着明显的缺陷与不足。

（一）我国关于土地征收程序的规定

我国《土地管理法》及其《实施条例》对土地征收程序作了较为详细的规定。根据上述法律和行政法规的规定，我国的征地审批权和农用地转用审批权集中到国务院和省两级政府，县市政府只有执行权，起到约束土地征收、防止耕地流失的作用。我国的征收程序可分为四个阶段，即建设单位申请、拟定补偿方案、政府核准方案、拨付发证。其程序从表面看与其他国家差异不大，但在具体规定和实质内容上却存在着较大差距。

（二）我国土地征收程序的缺陷

1.有关土地征收程序的立法比较简单、粗糙，在许多具体的制度设计上存在漏洞。具体表现在：

（1）土地征收目的合法性审查没有纳入程序中。土地征收目的必须合法，必须是为了公共利益需要才能征收土地，这是国际上通行的原则，亦为我国法律所接受。但这一原则在实施过程中却受到了严重扭曲，表现在：

首先，我国对公共利益的界定不够明确。现行立法对“公共利益”语焉不详，仅做出了概括性规定，为征收权的膨胀和滥用提供了可乘之机。新近出台的《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”这一规定强调了“公共利益的需要”，但对何谓“公共利益”却只字未提，无法为“公共利益”提供把握尺度，极易成为政府扩大征收范围的借口。更为甚者，《土地管理法》第43条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”，这实际上将公共利益的界定无限扩大，严重侵害农民的合法权益。

其次，公共利益在程序上没有保障。土地征收目的审查机制既包括土地征收申请、批准前，有关机关对土地征收目的合法性的事前审查，也包括土地征收被批准后，被征收人认为土地征收目的不具有合法性时的救济机制，可以称为事后审查。1

我国现行立法中，没有充分考虑征地利害关系人的利益，未赋予其广泛的参与权；土地征收审批程序中没有征地目的合法性的专项审查，在征地公告中也没有征地目的合法性的专门说明；当集体或农民对公共利益的认定存在疑虑，对征收的程序存在异议时，却缺乏合法有效的救济方式，这样的一个直接后果是，无论在实际操作中还是在观念上都淡化了对征收土地目的合法性这一基本前提的重视，导致一些经营性用地也采用征收方式，从而严重侵害了集体土地所有权和土地承包经营权。2

（2）缺少对行政机关的监督机制。在我国，行政机关既是土地征收的决定者，亦是执行者，处于绝对优势地位，必须严加监督，防止权力滥用，但我国现行土地立法并没有规定必要的监督机制，如在征地范围的决定权、征地审查权、赔偿方案确定权等方面都只规定由行政机关自主决定、具体实施，缺少对行政机关的必要监督，导致行政机关既当运动员又当裁判员，为权力寻租提供机会。实践中，政府集土地征收者、土地交易者、土地争议裁决者等多种角色于一身，根本无从监督，导致违法征地行为大量发生，侵害了集体和个人的合法权益，也带来了行政权力的泛滥，破坏政府和人民的关系，危害社会稳定和繁荣。

2.土地征收程序中对被征收者的保护不足。这主要表现在以下几个方面：

（1）土地征收程序透明度和公示性不够。作为征收利害关系人的集体和农民在征地前被剥夺了知情权、协商权和申诉权，几乎处于任人宰割的地位。1从土地征收的决定，到补偿费的标准和征收争议的解决等，都完全由行政机关决定并实施，实难保障征收程序的公示性，无法避免暗箱操作行为的发生，因而难以保障被征收者的利益获得公正的保护。

（2）被征收者在土地征收过程中缺乏表达自己意见的机会。整个征地过程中，被征收者都处于比较被动的局面。《土地管理法》第48条规定，征地补偿安置方案确定后，有关地方政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见，但既然征地补偿方案已经确定，被征收者的意见所起的作用是微乎其微的。因此，尽管土地征收中有“两公告”制度，但实际上是让农民到指定单位办手续的“通知书”，因为征收方案和补偿安置方案均是在经批准之后方才公告的，此时，对农民提出的意见只有在确需修改的情况下才改动方案，极大地限制了农民的参与权。2除此之外，被征收者在征收目的性、征收的范围等方面都没有表达自己意见的机会。

（3）对被征收者的救济措施规定不足。根据《土地管理法》及其《实施条例》的规定，被征收者在征地范围、补偿标准等方面存在争议的，由县级以上地方政府协调；协调不成的，由批准征地的政府裁决，该裁决为终局裁决，并没有规定被征收者向司法机关获得救济的权利，导致征地纠纷被拒于司法审查的大门之外。这种制度安排，给征收者以过大的权力，而被征收者连起码的司法救济权都没有。双方的攻防武器严重失衡，无法通过司法权来制约政府征地行为，也不能有效地维护被征收者的利益。对于土地征收出现争议时的行政和司法救济措施，现行立法缺乏明确全面的规定。

三、我国土地征收程序的完善

针对当前我国土地征收程序所存在的问题，笔者认为应结合本国实际情况，重点是在其具体规定和实质内容上加以改革、完善，构建科学合理的土地征收程序，明确各方的权利义务关系，限制征地过程中政府广泛的自由裁量权，以保障土地征收的公平正义。

（一）公共利益的认定。这一阶段要解决的首要问题是合理界定公共利益。公共利益常随实践的发展而变化，难以通过法律的直接设定穷尽公共利益的事项。立法上应采取概括式和列举式并举，1直接设定与间接设定相结合的形式，从财产利用的目的和利用的效果两方面进行解释，将商业性用地严格排除在外，为“公共利益”提供尺度把握，增强可操作性。在法律不便直接设定公共利益时，转而为行政机关判断公共利益设定标准，授权行政机关依照这些法定标准判断公共利益。2另外，当发生争议时，政府部门或其他强势主体必须就某一项目是为了公共利益的需要这一主张承担举证责任。

这一阶段包括两个环节：申请和核准。首先，由需用地人向政府有关部门提出征地申请，申请人应就征地目的、条件、补偿等方面做出详细说明，并举行征地条件听证会和补偿安置听证会，充分保障有关人员的知情权、参与权和异议权，通过公告和听证程序听取有关专家和民众的意见，使得各种不同甚至彼此针锋相对的观念、意见、利益全部一一展现，从而有可能根据法律的精神和规则对它们进行研究、斟酌、识别、协调、衡量，做出最能平衡各方利益的征地方案，保障各方的合法权益。接着，由政府有关部门根据需用地人提出的申请文件和有关法律规定进行审查，重点审查其目的合法性，要严格按照法定标准，对其是否符合公共利益进行专项审查。一旦符合即可以结合其他因素，做出是否批准土地征收的决定。土地征收的申请被批准以后，必须予以公告并通知被征收者。这一环节对保证土地征收程序的公开性和透明度非常重要，有利于保障最终决策结果的科学性、民主性和正确性。此外，土地征收核准的公告在土地征收程序中对土地权利的确定、需用地人和土地权利人行为的限制等具有特殊的效力。

（二）土地征收范围的决定。政府有关部门应严格按照法律规定，通过必要的听证和论证程序，广泛听取各方意见，确定征收土地的范围，并及时予以公告，通知被征收者，允许被征收者乃至社会公众提出异议。如果对征地范围有争议的，利益关系人可以向政府有关部门提出复议或者申诉，对复议或者申诉不服的，可以向法院提讼；当然，也可以直接向法院提讼。这样的规定，既有利于对行政机关行使权力进行监督，加强对其约束，防止其滥用征收权，同时赋予被征收者选择权，为其提供有力的救济途径，切实维护其合法权益。

（三）土地征收的补偿。补偿方案的制定是土地征收补偿实施的前提和基础。征地方案确定后，征收者与被征收者应对征地的补偿标准等问题进行谈判、协商，由政府和农户选派的代表组成委员会共同确定征收补偿方案，意见不一时，由批准征收土地的政府裁决，对裁决不服的，可以向法院，由法院裁定，以保证补偿方案的公正性。这种做法，有利于减少土地征收中的不公平性，使双方可以在相对平等的基础上进行协商，实现各方利益的最大化和平衡化。

接着，对补偿方案进行公告，这是土地补偿的必经程序，也是有关地方政府的义务和职责。对征地补偿进行公开，让征地补偿透明，既保护了农村集体经济组织和农民的知情权，方便了国家机关、社会团体、农村集体经济组织和农民的监督，又可以避免因土地权属不清等而产生的纠纷。1

第三，听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。根据《征用土地公告办法》有关规定，土地征收补偿方案公布以后，有关市、县政府土地主管部门应当认真听取被征地的农村集体经济组织和农民对土地征收补偿方案的意见和建议，以保证土地征收补偿的公平与合理以及土地征收工作的顺利进行。

最后，公布补偿费用的收支状况。补偿费用分配是否及时、合理，使用是否正确，关系到每个农民的合法权益，因此，法律赋予并保障政府部门和农民的依法监督权，任何单位和个人均不得阻挠和干涉。

（四）土地征收的执行与完成。如果双方达成协议或法院裁决维持征收决定，则可确定具体征收事宜。首先，由需用地人按照补偿方案缴纳土地征收补偿费用，之后双方到土地管理部门进行登记，需用地人获得征收土地的所有权。这样既有利于被征收者尽快获得合理的补偿，又有利于需用地人早日获得土地的所有权，有利于双方利益的实现，避免不必要的纠纷，维护交易安全。

当然，在整个土地征收过程中，要增加透明性，在征收过程的每一个环节都要进行公示并向公众或者相关利害关系人随时提供可查阅的相关文件报表，以对行政主体的行政行为进行有力制约，以权利制约权力，防止征收权滥用；2要加强协商性，注重被征收者在征地行为过程中的参与，让他们在征收目的性、征收范围、征收补偿安置和征收补偿安置费用的使用、管理等方面都有充分发表意见的机会，并能采取足够的措施及时保障自己的合法权益；要明确可诉性，设置科学、合理的救济措施，保证在被征收者存有争议时，可以通过多种救济途径，有效地维护自身合法利益。允许被征收者采取复议、申诉或者诉讼等救济措施，在条件成熟时，还可设立由专业人员组成的征地仲裁机构，主持有关征地过程中产生的异议仲裁，以更好地维护被征收者的合法利益。

通过以上程序，可以使我国的土地征收程序更细致、科学和具有操作性，有力地维护各方合法权益，促进土地征收的顺利进行和土地征收目的的最终实现！

结语

综上所述，科学合理的征收程序起着重要作用。但当前我国的土地征收程序尚存在不少缺陷，需要进一步改革、完善，以构建严格、周密的土地征收程序。笔者相信，随着我国经济和社会的发展，随着我国立法经验的丰富和立法技术的进步，必将构建出科学合理的土地征收程序，以实现各方利益平衡，更好地促进经济和社会的发展！

参考文献：

[1]王兴运。中国土地征收补偿法律制度研究[A]，转引自杨紫火亘。经济法研究[C]，北京大学出版社2005.

[2]李强。《中国土地征收法律制度研究》/weizhang/default.asp？id=17110.

[3]梁亚荣、李雪艳。修宪与土地征收制度的完善[J]，实事求是2004（6）。

[4]丁文，温世扬。土地征收侵权责任机制研究[J]，浙江社会科学，2006（4）。

[5]段应碧。改革现行土地征用制度，切实保护农民的土地权益[J]，中国（海南）改革发展研究院简报，2003（4）。

[6]符启林。土地征用中公共利益的考量[A]，经济法研究[C]，北京：北京大学出版社，2005.

[7]王兴运。集体土地所有权补偿问题探析[J]，河北法学，2005（4）。

[8]张玉东。公益征收程序的探讨——以一般征收程序为对象[J]，政法论丛，2006（6）。

＊中山大学法学院06级经济法研究生，研究方向：企业与公司法、经济法。

1王兴运：《中国土地征收补偿法律制度研究》，载杨紫火亘主编：《经济法研究》，北京大学出版社2005年版，第190页。

1李强：《中国土地征收法律制度研究》，/weizhang/default.asp？id=17110.

2梁亚荣、李雪艳：《修宪与土地征收制度的完善》，载《实事求是》2004年第6期，第64页。

1丁文、温世扬：《土地征收侵权责任机制研究》，载《浙江社会科学》2006年第4期，第65页。

2段应碧：《改革现行土地征用制度，切实保护农民的土地权益》，中国（海南）改革发展研究院简报2003年第4期。

1梁慧星教授便是主张采用一般概括式和列举式的方法，具体可参见：梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，中国社会科学文献出版社，2000年以及《中国民法典草案建议稿》（物权编），法律出版社，2004年。

2符启林：《土地征用中公共利益的考量》，载杨紫火亘主编：《经济法研究》，北京大学出版社2005年版，第167页。