民法典的知识产权范文

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【关键词】民法典 知识产权编 侵权责任方式 知识产权请求权

【中图分类号】D923.4 【文献标识码】A

【DOI】10.16619/ki.rmltxsqy.2017.08.010

民法典编纂，是将民事法律规范体系化和逻辑化的过程，以法典化的方式宣示公权与私权的划分。知识产权是否应该纳入民法典并独立成编，学界对此争论不休。①在宏观层面上，关于知识产权是否应纳入民法典的问题，民法学界与知识产权学界的讨论已经非常深入，且民法学者有着较强的话语权。然而，从微观角度探讨知识产权侵权责任与民法侵权责任的共性和特殊性，进而论证知识产权侵权责任进入民法典的路径研究则并不多见。 知识产权侵权责任进入民法典的基础理论

研究知识产权与普通民事权利之间的特性与共性，应该解析两者的权利构造。解析权利构造必然要对权利客体、权利性质、权利特点和权利内容等进行分析和阐述。②其中，权利内容主要包含权利取得、权利行使和权利保护等因素。在权利属性方面，民法学者与知识产权学者已就知识产权的私权属性达成共识。③知识产权作为民事财产权利的一个类型，与传统民事财产权利没有本质的区别。④在两者的权利客体方面，学界已就两者权利客体的内容、特点进行了深入的研究，并在理论层面对权利客体和权利对象进行了区分。⑤但在权利保护方面，尤其是侵权责任的特殊性与民法典的关系方面，学界关注较少。知识产权属于绝对权，具有一定的物权属性，但其属于无形财产，相较于有形物，知识产权在排他性方面存在特殊性。无形财产与物最本质的区别在于其客体可以共享，特定的无形财产可以由若干人同时控制使用，可以同时存在于多个时空。⑥对应到侵权责任，要研究的就是侵犯知识产权应承担的停止侵害、赔偿损失责任是否不同于侵犯有体物应承担的责任，这种特殊性是否会影响知识产权纳入民法典。

知识产权的责任承担虽具有一定的特殊性，但知识产权本质是私权，其适用原则和调整手段仍未脱离民法，在民法典中对知识产权内容进行规定已基本形成共识。关于民法典对知识产权法的接纳，立法者和学问家似乎无多争议，但问题在于知识产权法以何种方式“入典”。⑦各方争论的核心点主要在于应将知识产权规范整体纳入，还是仅在民法总则中进行链接式规定，即知识产权在民法典中的位置、内容和体量等问题。在民法典中应规定知识产权内容的前提下，考虑到知识产权侵权责任的特殊性，知识产权在民法典中是否应采用区别其他民事权利的保护模式？知识产权侵权责任在民法典中的模式主要有两种，一种为创设知识产权请求权保护模式。崔建远教授持这一观点，认为知识产权法创设知识产权请求权（停止侵害请求权、妨害预防请求权、废弃请求权、获取信息请求权、赔礼道歉请求权、消除影响请求权）制度最为理想。⑧另一种为沿用现有的侵权责任保护模式。魏振瀛教授认为不必规定物权请求权，可将物权请求权转变为侵权责任，规定在民法典的侵权责任编中。⑨该文虽未探讨知识产权，但基于知识产权的绝对权属性，这一模式也同样适用。吴汉东教授虽未专篇分析知识产权的保护模式，但其起草的民法典知识产权编建议稿第二十八条规定了侵犯知识产权的四种民事责任承担方式，即采纳以侵权责任模式保护知识产权。⑩吴汉东教授与民法学者的不同之处在于将知识产权侵权责任专门规定在知识产权编中，并非放入侵权责任编中。综上，哪种模式既能发挥知识产权侵权责任的特殊性，同时又不破坏知识产权与民法典的协调性？ 知识产权侵权责任特殊性

知识产权侵权责任。我国的民事责任由“侵权责任―合同责任”二分体系组成。我国《民法通则》规定的十种民事责任承担方式，既包含侵权责任又包含合同责任。除去合同责任，就剩下《侵权责任法》规定的八种侵权责任方式。这八种侵权责任方式中能适用于知识产权的主要为：停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

可以请求权为基础对这七种知识产权侵权责任方式进行分类，第一类为知识产权请求权，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险。知识产权的“物上请求权”主要包括排除妨害请求权与消除危险请求权，这是一种请求停止侵害的物权之诉;?第二类为债权请求权，即赔偿损失;第三类为人格权请求权，包括赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。也有学者认为赔礼道歉、消除影响请求权属于知识产权请求权。?虽然知识产权兼具有财产属性和人身属性，但这些责任方式是以知识产权中的人格权为基础，因此应划入人格权请求权。基于人格权请求权在知识产权方面的特殊性相对不强，本文对这几种责任不做深入探讨。

基于知识产权请求权和债权请求权的责任划分。在逐类分析几种侵权责任方式的特殊性之前，必须将绝对权请求权与相对权请求权进行区分。在德国民法上，侵权所引发的就是损害赔偿之债，并不能引发以绝对权请求权为基础的侵权责任方式。传统上，侵权行为的后果就是引起损害赔偿，故侵权责任也就仅表现为损害赔偿责任。?德国民法创设有物权请求权，停止侵权、排除妨碍可以基于物权请求权实现，因而并不包含在侵权之债中，这也体现了侵权责任法的主要功能是填平损失。停止侵权、排除妨K并不要求发生实际损害，而仅仅是基于为了实现权利的圆满状态而产生的请求权，这体现的是预防功能。侵权责任法功能定位正日益从填补损害为主开始过渡为预防功能并重。我国民法学界对于侵权责任承担方式不应仅限于损害赔偿，已初步达成一些共识。?知识产权上的侵权是指Infringement而非Tort，Infringement包含了与知识产权请求权相对应的侵害。这种侵害的行为人所应负的民事责任包括（但远远不限于）损害赔偿，但更包括与赔偿（乃至财产利益）无关的其他责任（如停止侵权、赔礼道歉）。?

为了分析知识产权侵权责任的特殊性，这里有必要对“损害”与“妨害”进行区分。损害是指已经造成了不利后果，赔偿损失责任只能在特定主体之间产生，并以侵权人割让自己财产的方法填补被侵权人财产上的损失。妨害是指并没有产生实际损失，仅仅使得权利的圆满状态遭受损害，排除妨害的责任并不需要减损侵权人自己的财产，因为被侵权人并没有财产上的损失，仅需要侵权人退出权利人的领地，使其权利恢复圆满状态。原权是请求权时，对应于以损害赔偿为主的割让式责任;原权是支配权时，则民事责任既可以是割让式责任，也可以是退出式责任。?但是这样的区分颠覆了侵权责任以损害结果为构成要件的逻辑，既然没有损害结果，就不能认定侵权，何来排除妨碍的侵权责任。因此有学者主张“大损害说”，即“损害”是一个比较广的概念，不但包括现实的已经存在的“不利后果”，还包括构成现实威胁的“不利后果”。?魏振瀛教授反对此观点，他认为“大损害说”是法律概念的重大变革，涉及侵权责任法体系，目前尚未充分论证，且与现行侵权责任法的规定存在逻辑矛盾。?基于损害与妨害的区别，损害对应的是债权请求权，而妨害对应的是物权或知识产权请求权。

知识产权侵权责任的特殊性。因为知识产权的无形性，知识产权侵权区别于传统民事侵权。有学者总结了知识产权侵权的四个特征：侵害形式的特殊性;侵害行为的隐蔽性;侵权范围的广泛性;侵权类型的多样性。?侵权的特殊性必然导致侵权责任方式的特殊性。

第一，知识产权的赔偿损失责任具有特殊性。侵犯知识产权产生的损失本质究竟是什么，是损害还是妨害？比如，被控侵权的技术方案落入专利权保o范围，这种侵权在本质上是侵犯了专利权的圆满状态，还是会给专利权人造成一种需要侵权人割让自身财产来填补的实实在在的损失？侵犯知识产权导致的损失，不同于民法上的损失，知识产权上的损失具有损害与妨害的双重属性。在民法上，侵犯人身权或传统财产权，会产生一个需要填平的财产性的“坑”。民法上的损失是具体的、可确定的，但因为知识产权的无形性，其被谁侵权、何时被侵权、侵权的范围等因素难以确定，造成的损失也很难确定。知识产权的权利对象难以抽象，权利人往往无法证明其所受损害，更遑论精确衡量其损害数额。?除此之外，侵犯知识产权不一定会产生财产性的“坑”。例如侵犯专利权并不一定必然导致专利权人产品销售量的减少，换言之，停止侵权后专利权人的产品销量并不一定必然增加，但此时我们不能说没有发生侵权，因为侵权人侵犯了专利权中的排他权。知识产权本质上是一种专有权、垄断权，并且首先表现为法律上的一种排他权。考察知识产权侵权赔偿计算方法的适用顺序，首位是权利人的损失，之后是侵权人的获利。而侵权人的获利根本不能与权利人的损失划等号，却依然作为确定赔偿数额的依据，说明侵犯知识产权造成的损失很大程度上是一种市场垄断范围的破坏，因此知识产权侵权结果具有损害与妨害的双重属性。

第二，知识产权的停止侵害责任具有特殊性。这种特殊性表现为三个方面。首先，停止侵害责任的适用具有普遍性。民法上的停止侵害必须针对正在进行的损害行为。若损害不再继续或不再存在，则没有必要适用责令停止侵害行为救济。但因知识产权的无形性，大多数侵权都具有一定的持续性。绝大多数情况下只要发生知识产权侵权，就会适用停止侵害责任。对于知识产权侵权行为，一般认为只要有侵权事实，侵权人就必须负“停止侵害”的责任，无需考察行为人故意、过失等主观要件。其次，停止侵害具有永久性。停止侵害的本质为永久性禁令。不同于民法上的停止侵害仅适用于一个具体的正在发生的或者持续性的侵权行为，知识产权的无形性导致权利人不能像控制有形物一样控制知识产权，即使一个侵权行为结束，侵权人还可以再次侵权。因此，知识产权上的停止侵害不仅意味着本次侵权须停止，还意味着之后永不可以再侵权。最后，停止侵害具有超越性法律效力。因为停止侵害具有永久性禁令的性质，知识产权上的停止侵害产生了超越民法上的停止侵害所具有的法律效力，对被侵权人的影响也更大。比如对侵权专利产品颁发禁令，会导致侵权产品在全国范围内不能使用;再例如中国对美国的侵权电子产品颁发禁令，会导致该产品无法进入中国市场。在知识产权领域中，停止侵害对当事人产生的影响和法律效力是极其深远的。正因如此，停止侵害的适用需要受到限制。由于权利范围的不确定性，停止侵权可能会对公共利益造成影响，停止侵权的适用应当受到限制。

正是基于以上三个特性，在知识产权领域中，停止侵害往往扮演着比赔偿损失更为重要的角色。甚至很多情况下，免除了侵权人的赔偿责任，却仍不能免除停止侵害责任。例如，侵犯三年内未使用的商标权，侵权人仅停止侵权但不赔偿损失;侵犯信息网络传播权，如果符合避风港规则，网络服务提供者仅停止侵权但不承担赔偿责任。

第三，预防性责任不断扩张。预防性责任主要体现在排除妨碍、消除危险的责任方式。商标法规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识构成商标侵权。伪造了商标标识并不等于必然将这些伪造的商标用于商品上进而导致相关公众混淆，但伪造商业标识具有极大的侵权可能性，为预防侵权发生，将其认定为侵权。专利法规定，许诺销售侵权产品也构成专利侵权。一项行为只要让社会公众明确感知到行为人正在试图招揽侵权产品的潜在买主，就应该落入“许诺销售”的控制范围。尚未实际销售和使用专利产品，仅仅表达了销售的意愿，即被认定为侵权，这也是预防性责任扩张的体现。

预防性责任扩张最典型的表现是诉前禁令制度。诉前禁令的功能在于及时制止侵权行为的发生，以免发生难以弥补的损害。有学者认为，诉前禁令或者行为保全属于程序法，其实诉前禁令的基础正是排除妨碍请求权，这也是诉前禁令制度的本质。知识产权作为绝对权，既具有积极权能也具有消极权能。当侵权影响到其权利的圆满状态时，即便并未造成损害，也应承担排除妨害的侵权责任。此外，销毁侵权产品及其制造原料和设备并不是一种新的责任方式，而是基于排除妨碍请求权，因为这些原料和设备为以后的侵权预设了可能性。知识产权人必须通过行使请求权，以销毁、拆除等方式直接处置与侵权行为相关的物品，去除这些妨害，保持知识产权的圆满状态。民法上的排除妨碍主要针对的是正在或即将实施的行为，在知识产权上排除妨害将行为延伸到了侵权工具，从行为延伸到物也体现了预防性责任的扩张。

但这些特殊性分散地规定在各个单行法及司法解释中，内容极其繁杂，且不同单行法之间责任的特殊性又有差距。就排除妨碍责任为例，《著作权法》《商标法》规定了诉前临时禁令措施、诉前证据保全、诉前财产保全，而《专利法》中只规定了前两种措施，未规定诉前财产保全。 知识产权侵权责任在民法典中的两种模式及选择

知识产权请求权模式。该模式的基础是知识产权请求权与债权请求权的区别以及知识产权侵权责任的特殊性，因此民法典中应确立知识产权请求权。确立知识产权请求权的前提是在民法典中设立知识产权编。将基于债权请求权的赔偿损失责任放入侵权责任法编中，将基于知识产权请求权的停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任以请求权的方式放入知识产权编中。划分的依据主要有三：一是知识产权请求权具有绝对性、支配性;二是两种请求权对应的责任构成要件不同;三是知识产权请求权的特殊性。侵权损害赔偿责任适用于过错责任原则，知识产权请求权则不以行为人的过错为要件。另外，基于绝对权请求权的停止侵害、排除妨碍等责任不要求诉讼时效，而赔偿损失责任要求诉讼时效。

知识产权请求权模式主要有两方面的优势。第一，使整个民法典按照“绝对权―相对权”的体系进行设立，逻辑性更强。侵权责任法一般构成要件需要过错，但已认定侵权后，承担停止侵权、排除妨碍责任却不以过错为要件，逻辑上有矛盾。但将停止侵权等责任转化为知识产权请求权，放入知识产权编，可以避免这种矛盾。第二，将停止侵权、排除妨碍等责任转化为知识产权请求权可以避免知识产权请求权与知识产权的分离，使知识产权的消极权能得以发挥，形成一个完整的绝对权效力。这样符合民法的既有理论，物权受到侵害时，有物权的保护方法和债权的保护方法。

另外，前文已经分析知识产权侵权责任具有特殊性，尤其是停止侵权责任的超越性法律效力以及预防性责任的扩张。如果将知识产权上的责任放入侵权责任法编中，那么这些责任只能以更符合普通侵权责任共性的方式进行规定，无法彰显知识产权侵权责任的特殊性。因此想要实现知识产权侵权责任的特性，就必须设立知识产权编，并将知识产权请求权规定在该编中。知识产权编应当是对现行知识产权单行法的提炼和归纳，不是具体的知识产权制度，不是知识产权法的平行移植，而是一般性规范的抽象和概括，应从诸如著作权、专利权、商标权等各项知识产权制度中抽象出共同适用的规则。因为知识产权内容多变、种类庞杂，如果不进行抽象和概括，会破坏民法典的体系性。这种概括应当能够体现知识产权的特殊性，如果抽象成为民法皆能适用的普通规则，则知识产权编的设立将失去意义。因此停止侵权、排除妨碍等责任方式的特殊性可以经充分抽象为知识产权请求权的积极权能，放入知识产权编中。

但该模式也存在固有的缺陷：一方面知识产权编设立知识产权请求权，需要与物权编中设立物权请求权同步，这将是我国民事立法上的重大变革，会对现有物权法产生冲击;知识产权请求权的积极权能与物权请求权的积极权能有许多相似之处，会导致重复立法;会破坏现有的《民法总则》《侵权责任法》多元责任体系的固有模式，导致侵权责任方式一元化。另一方面，通过充分抽象和概括之后，知识产权侵权责任的特殊性也未必能全部保留并在民法典中充分展现。有学者认为一般规则主要包括知识产权的概念、范围、主体客体、时效以及侵权知识产权的归责原则等条款，并未将知识产权侵权责任归入总则中。涉及知识产权侵权责任的条款需要逐条接受是否符合《民法典》体系与逻辑要求的检验，许多特殊性突破了传统民法理论，恐被排除在知识产权编之外。

侵权责任模式。侵权责任模式以我国现行《民法通则》建立的“权利―义务―责任”体系为基础。支持设立请求权的学者坚持“权利―义务”的体系，认为侵权责任属于债，侵权责任并未破坏债的同一性，因此在本质上属于义务。此处有必要讨论责任的本质及其能否作为法学的基本范畴。关于法律责任的性质，学界主要有义务说、制裁说、后果说三种观点。但义务与责任是完全不同的：首先，义务是正常的社会秩序的反映物，义务本身不会产生责任，只有不履行义务才会产生责任;其次，责任比义务更具有法律强制力，是违反义务的法律后果。对应到知识产权侵权中，如果仅有侵权之虞，并未产生实际损害，此时侵权人负有排除妨碍的义务，如果侵权人履行该义务则不产生责任，如果侵权人未履行义务就构成了对知识产权的侵害，进而产生了排除妨碍的责任。之所以承认侵权行为的法律后果是责任，是立足于责任之终局性、强制性得出的结论。

设立侵权责任模式主要有两方面的优势。第一，可以使整个民法典体系更加完整。如果设立请求权模式，那么侵权责任方式就被限定为损害赔偿。此时，侵权责任法当然属于债法的范畴，侵权责任法独立成编也就没有扎实的依据。如果侵权责任还包含停止侵权、排除妨碍等责任，侵权责任就会突破债的法律关系，其独立成编的依据会更加充分。关于物权请求权对应的停止侵权等责任是否属于债，学界尚有争论。有学者从债的基本属性――相对性和给付性入手来考察这些侵权责任承担方式的性质归属，认为当前八种侵权责任方式本质都有可能为债。这种论证仅看到了债的属性，却未察觉其不符合债的同一性，不符合债的担保理论等因素。第二，在损害赔偿之外，还将停止侵权、排除妨碍、消除影响等作为责任承担方式，能够对民事权利提供更加丰富和全面的保护。基于人格权请求权的消除影响、赔礼道歉责任也能容纳进来。这几种责任可以单独或同时适用，使得保护方式变得更加灵活。当然该模式也有缺陷，按照“权利―义务―责任”的架构，建立多元化责任体系，未能明确的区分绝对权与相对权，一个侵权行为同时追究停止侵权和赔偿损失责任时，会引发侵权判定需要过错但停止侵权又不需要过错的逻辑矛盾。

两种模式的选择。在民法典中设立知识产权编是必要的，但知识产权编中没有必要设立知识产权请求权，知识产权侵权的规定应当采用侵权责任模式。首先，侵权责任模式遵循了现有《民法通则》的多元化责任体系。如果设立知识产权请求权，将是民法上的重大变革，与此不相符合的民法通t、侵权责任法、各单行法都将面临修改。其次，知识产权请求权不具备责任的终局性和强制力。请求权虽赋予了知识产权的积极权能，但该权能不具有强制性。侵权人主张积极权能后，若侵权人仍不履行，最终仍需要通过法律责任的途径实现其权利，但因为设立了知识产权请求权，法律责任部分仅剩下赔偿损害，无法实现停止侵权，此时无论积极权能还是消极权能都无法实现对权利人的保护。第三，采用侵权责任模式，可以分别规定以知识产权请求权为基础的停止侵害、排除妨碍责任不需要过错，赔偿损失责任需要过错，从而避免侵权判定需要过错但停止侵权又不需要过错的逻辑矛盾。

另外，知识产权侵权责任既具有普通民法责任的一般性又具有特殊性，但知识产权编不宜规定知识产权侵权责任的内容。首先，知识产权权利类型繁杂，法律规范经常变动，且知识产权侵权责任的特殊性散落于各个单行法中，有些特殊性并非以侵权责任的方式进行体现，如许诺销售权制度。将这些繁杂的特殊性提炼出来的任务十分艰巨，而提炼出通则的难度更大，法国的所谓《知识产权法典》就没有任何的总则性条文。第二，知识产权侵权责任的特殊性突破了民法基本理论，如果放入民法典会影响民法典的体系性。因此有学者提出，可以在总则编中对知识产权作出原则性规定，明确知识产权制度应保护的权利类型即可。第三，既在知识产权编中规定了停止侵权、排除妨碍的特殊性，又在侵权责任编中规定具有一般意义的停止侵权、排除妨碍，且对同一责任方式的规定前后有别，势必造成重复立法和语义混乱。

因此，知识产权侵权责任在民法典中应当采用侵权责任模式，将其一般性内容规定在侵权责任编中，但侵权责任编要对不同责任的构成要件进行细化，规定停止侵权、排除妨碍等责任不需要过错。同时将知识产权侵权责任的特殊性，能体现停止侵害永久性、预防性责任扩张的具体制度规定在各个知识产权单行法中。整体的纳入式是不成功的，结构的糅合式是不可取的;惟有链接式，即采取民法典作原则性规定与特别法（单行法或专门法典）作专门规定的二元立法体例，有可取之处。只有采用二元立法体例，才能既保证民法典与知识产权编的协调性和整体性，同时又能保障知识产权侵权责任的特殊性。 结语

知识产权侵权责任在民法典中应当采用侵权责任模式，基于知识产权请求权与债权请求权的区别，应当对不同的侵权责任构成要件进行区分。知识产权侵权责任的特殊性因散见于各个单行法中，且内容繁杂，将其概括出一般规则的难度较大。为保证民法典的体系性和逻辑性，应当在侵权责任编中规定侵权责任的一般规则，在各单行法中规定知识产权侵权责任的特殊性。

注释

对这些争论及各方观点、理由进行详细梳理的相关研究，参见李宗辉：《知识产权法与民法典关系学术综述》，《中国专利与商标》，2006年第1期;参见韦之、彭声：《论知识产权制度纳入未来民法典的理由》，《电子知识产权》，2004年第6期。

方明：《论知识产权的权利构造――与物权比较的视角》，《学海》，2009年第5期。

参见李琛：《论中国民法典设立知识产权编的必要性》，《苏州大学学报》，2015年第4期。

刘春田：《知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现》，《知识产权》，2015年第10期。

两者之间的区分以拉伦茨提出的“双重构造论说”为代表学说，从不同的权能和主体视角对权利客体进行了划分，但国内民法学者多认为两者属于同一范畴，而知识产权学者多认为两者存在区别。参见刘德良：《民法上权利客体和权利对象的区分及意义》，《暨南学报》，2014年第9期。

方明：《论知识产权的权利构造――与物权比较的视角》，《学海》，2009年第5期。

吴汉东：《民法法典化运动中的知识产权法》，《中国法学》，2016年第4期。

崔建远：《知识产权法之于民法典》，《交大法学》，2016年第1期。

魏振瀛：《〈民法通则〉规定的民事责任――从物权法到民法典的规定》，《现代法学》，2006年第3期。

参见吴汉东：《民法法典化运动中的知识产权法》，《中国法学》，2016年第4期。

吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权》，《法商研究》，2001年第5期。

参见杨明：《知识产权请求权研究》，北京大学出版社，2005年，第117～122页。

刘家安：《侵权责任方式的类型化分析》，《广东社会科学》，2011年第1期。

王轶：《论侵权责任承担方式》，《中国人民大学学报》，2009年第3期。

郑成思：《侵权责任、损害赔偿责任与知识产权保护》，《环球法律评论》，2003年第4期。

参见马俊驹：《民法上支配权与请求权的不同逻辑构成――兼论人格权请求权之独立性》，载《法学研究》，2007年第3期。

参见王胜明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉释义》，北京：法律出版社，2010年，第38～43页。

魏振瀛：《侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系》，《中国法学》，2011年第2期。

参见吴汉东：《知识产权法学》，北京大学出版社，2000年，第21～22页。

杨淦、郭建军：《知识产权对侵权责任法的冲击及回应》，《知识产权》，2016年第3期。

冯晓青、胡梦云：《知识产权侵权归责原则研究――兼与无过错责任论者商榷》，《河北法学》，2006年第11期。

文希凯：《知识产权法律中责令停止侵权罚则的探讨》，《知识产权》，2012年第4期。

参见郑成思：《知识产权法：新世纪初的若干研究重点》，北京：法律出版社，2004年，第124页。

参见杨淦、郭建军：《知识产权对侵权责任法的冲击及回应》，《知识产权》，2016年第3期。

崔国斌：《专利法原理与案例》，北京大学出版社，2016年，第568页。

刘宇晖、梁平：《我国知识产权临时禁令的价值反思与类别分化》，《知识产权》，2012年第9期。

参见关永红：《论知识产权请求权的内容构成》，《知识产权》，2013年第1期。

王笑冰：《论知识产权上的请求权和侵权损害赔偿责任》，《政法论丛》，2003年第2期。

参见崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，《法学》，2002年第11期。

吴汉东：《民法法典化运动中的知识产权法》，《中国法学》，2016年第4期。

安雪梅：《现代民法典对知识产权制度的接纳》，《法学论坛》，2009年第1期。

王迁：《将知识产权法纳入民法典的思考》，《知识产权》，2015年第10期。

参见魏振瀛：《〈民法通则〉规定的民事责任――从物权法到民法典的规定》，《现代法学》，2006年第3期。

郭明瑞：《侵权立法若干题思考》，《中国法学》，2008年第4期。

参见王轶：《论侵权责任承担方式》，载《中国人民大学学报》，2009年第3期。

潘运华、叶知年：《从债的基本属性看我国侵权责任的承担方式》，《河北法学》，2014年第11期。

李琛：《论中国民法典设立知识产权编的必要性》，《苏州大学学报》，2015年第4期。

胡开忠：《知识产权法与民法典关系论纲》，《法制与社会发展》，2003年第2期。

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关键字：物权法定位体系

随着民法典在2002年底被提上议事日程，今年物权法的制定将作为民法典编纂的一部分。物权法作为民法典之一编与作为单行立法存在着重大的区别。前者是一种法典编纂行为，必须遵从法典编纂的形式和要求，对于后者则无需如此。前者必须满足法律安定性的要求，体现法典的体系效率，不能经常修改和变动，而后者则要简单得多。因此，物权法如何定位不仅直接影响到物权法的体系结构，而且也使得民法典的整个体系结构呈现差异。作为法典之一编的物权法必须在立法的定位与基本体系上与民法典衔接得当，承载民法典的各项功能。近现代以来，随着民法三原则的修正，整个物权法呈现出社会化、价值化的趋势，物权种类急剧增加，从注重物权的归属走向注重物权的利用。因此，我们在制定物权法时，应反映近现代物权法的发展趋势，在借鉴外国法制的同时，充分虑及中国的实际情况。下文就物权法的定位及基本体系作一些分析。

一、物权法的定位

物权法与整个财产权体系的关系问题，涉及到整个财产权休系中物权法的定位问题:是保留传统规则，继续将物权法的调整范围限定在有体物之上；还是看到现在的发展趋势，将物权法的触角延伸至其他财产权利之上?在物权法的制定过程中，对此问题多有讨论。以郑成思教授为代表，倡导采用“财产法”之名称代替“物权法”。而赞成采纳“物权法”名称的学者还是占大多数，王利明教授认为，所谓采用物权法是“见物不见人”的说法是一种误解。大陆法系多数学者也认为物权是人与人之间的关系。而法国之所以没有使用物权法之称谓，是因为法国没有严格区分物权与债权，沿袭的是广义物权的概念，所有权、债权和物权没有严格地区分开来。现代无形财产日益成为财产的重要形式，但是这并不意味着无形财产要用“物权法”来调整。①就此问题笔者也谈一下自己的看法。

对于“物权法”、“财产法”之争，我们可以看到，提出“财产法”的学者正确地看到了现代社会财产权利膨胀的问题，认为单纯采纳传统物权的概念不足以涵盖新出现的财产权利，郑成思教授的“财产法”的观点基本上是基于英美法的角度，从而想将知识产权纳人到民法典的静态财产中，与物权一样作为财产的重要组成部分。应该说，这一出发点是积极的。

物权的概念起源于罗马法，罗马法为物权与债权的区分奠定了基本框架。1900年的《德国民法典》明确使用了物权的概念，并以填密的抽象思维和精湛的立法技术建构了物权的制度体系。至此，传统物权的概念得以确定化并通过，《德国民法典》影响了大陆法系多数国家。而债权的概念较物权为晚熟，只是在德国法上作了物权与债权的精致的划分，但是如果把这种划分作为衡量任何财产权利的模式，其弊端日渐明显。在现代社会中，财产权种类和形式日益复杂，主要表现为财产权的多元化、综合性和价值化的趋势，出现了传统民法物权、债权二元划分所无法解释的财产权。其中兼具人身性质和财产性质的知识产权就是一例。财产权表现为庞大的权利系统，既有现实的所有权，又有抽象的无形财产权。无形财产权也是一个繁杂的权利系统，它不仅包括股权、信托权和票据权利等，还包括知识产权、市场经营自由权、政府特许权等，其中大多数无形财产权并不属于物权法调整的范畴。我国民事立法模式与德国立法相近，已经基本上建立了物权法和债权法模式，除对知识产权予以专门规定外，其他无形财产在理论和立法地位上还往往为人们所忽视，所以在民法理论和立法上有必要正视无形财产的自身特点和独立性，逐渐建立适应当代财产权制度实际状况的财产权体系。因此，如何采取适当的方式使无形财产权制度体系化并与民法典恰如其分地衔接，这是学界见需关注和研究的问题。知识产权法在民法典中的地位，实际上只是上述问题的一个重要侧面。

但是，将知识产权纳人物权法中，并冠以“财产法”之名，这会给立法带来难题。首先，传统的物权法规则是建立在有体物的基础之上，是对有体物占有、使用、处分的特别规则，这些制度不可能适用于知识产权。如果将知识产权纳人，形成财产法，那么财产法内部仍然会形成传统的“物权法”和“知识产权法”两个门类，财产法内部仍然无法整合。而所谓的知识产权法是理论上的一种概括。知识产权法内部体系是开放的.随时都有可能有新的权利加人。因此，对各项知识产权进行整合并作为财产法的一部分，在立法技术上存在着很大的困难。其次，如果将知识产权制度全部纳人民法典，则大量存在的程序性规范和公法规范将会使民法典在体系上难以协调，相关条文在性质上难以兼容，民法典也无法实现其形式上的审美要求。再次，现代知识产权法正处于不断发展、变革的过程之中，继著作权法、商标法、专利法后，商业秘密和反不正当竟争也纳人知识产权法范畴。现代知识产权体系也是一个不断创新的法律规范体系。随着现代科学技术的发展和国际经济新秩序的形成，知识产权立法日益呈现现代化、一体化的趋势。知识产权保护与国际贸易、经济有着不可分割的联系。因此，从国际范围上来看，知识产权法领域进人了一个统一标准的阶段。在这一背景之下，各国不得不“修纲变法”，按照《知识产权协议》等国际公约的要求，对本国知识产权制度进行修订。而将这种频频变动的法律置于一个相对稳定的民法典，显然是不合时宜的。从现代民法典体例对于知识产权制度的接纳上来看，都存在着巨大的问题，例如荷兰民法典就不得不将知识产权编剔除于民法典之外。②

知识产权既然不能纳人物权法领域，那么其他财产权利(指除物权、债权、知识产权以外的无形财产权)，能否纳人物权编，并冠以“财产法”对之进行调整呢?答案是否定的。因为这些无形财产从诞生之日起，始终是沿着非体系化的思路在发展的。在立法上如果企图用财产法来实现对于所有财产关系的调整，必将破坏原有的物权和债权体系结构，由于由“物”、“物权”和“债权”等基本概念所构架的民法规范已经形成了稳固的立法模式，所以，任何概念上的拓展都会牵一发而动全身，很难有所突破。在理论上必须承认，物权法只是调整“物权”的法律，债法只是调整“债权”的法律，想在这二者之间通过扩展概念或改变规则以调整无形财产，就目前而言，缺乏技术上和规则上的可能性。因此，笔者赞成仍然沿用“物权法”之名称，其调整范围仍然限于“有体物”。

但是，大量的物权、债权之外的财产权利涌现出来，这是一个不争的事实。如上所述，笔者认为，在传统物权法的领域，不可能实现对于这些财产权利的调整。那么这些权利需不需要在民法典中予以体现呢?以苏永钦先生划分的三代民法典为例，法国、奥地利民法典为第一代民法典、德国、瑞士民法典是第二代民法典，而中国如果要制定民法典的话，显然属于第三代民法典。如果我们在民法典的财产权制度中，仍然只规定物权、债权两类财产权，面对铺天盖地的新气象视而不见，那么我们的民法典实难担当“第三代民法典”之重任。因此，我们必须发挥创造与整合能力，使民法典充满时代的气息，与社会的进步保持相应的弹性。此外，基于民法典是基本法，其与单行法是一般法与特别法的关系，我们也必须在民法典中找到这些财产权利的位置，否则法典的体系性效率无从得到体现。但是，是否在民法典中单独设一编进行规定呢?这是各国在迈入新世纪时，修改民法典所碰到的共同的问题。将物权、债权之外的财产权利全部纳人民法典会使民法典杂乱到不忍卒读的程度。这些财产权利都有一些特殊性，带有强烈的技术色彩，变动较快。因此，详尽地在民法典中予以规定肯定是不合时宜的。然而，只作原则性、一般性的规定也不可取。

笔者认为，只有用整合财产权的方式才能解决这类问题。为此，我们倡导设立财产权总则，以次于民法总则的地位来整合各项财产权利，同时保留传统的物权法、债权法。这样，可以解决理论上无形财产、商事财产权利等在民法典中的位置问题，同时也避免了改动传统物权法这样大的体系之争的问题。遵循此一思路，这里财产权总则的设定也非概念法学意义上的财产权总则，而是在完整保留物权和债权规范的前提下，为知识产权、商事财产权等在财产权总则里留下存在和发展的空间，以起到法典化的整合效果。至于知识产权、商事财产权和其他无形财产，除财产权总则予以一般规定外，仍应由知识产权法、商法和其他单行法来专门规定。这样，财产权总则将一如既往地统领传统民法领域的物权法和债权法，同时也统领了游离在法典之外的知识产权法、商法和民事单行法的相关财产权规范，物权法、债权法和单行法的地位一样，都是对某一类财产权的专门规定。这样，就能打破大陆法财产权体系的二元结构，建立一种多元结构、富有弹性的财产权体系，使它能够更好地适应社会经济的发展和需要。同时，也解决了理论上困扰已久的“民商合一”的问题。

如上所述，财产权总则只是一个原则法，相应的财产权利的具体规定必须要到其他各编和单行法中去寻觅。对于财产权总则的大致框架，笔者是这样设想的:以“财产与财产权”为编，其中第一章“财产及其分类”；第二章“财产权及其保护与限制”；第三章“物权一般规则(效力与变动)”；第四章“债权一般规则(效力与分类)”；第五章“物权、债权相互之转化，’；第六章“知识产权一般规则”；第七章“其他财产权”。在这个基本设想框架之下，物权法是由置于财产权总则中的“物权一般规则”与紧随财产权总则之后的物权编构成。

二、物权法的基本体系

在确定好物权法的定位问题之后，我们所要面对的，即是物权法内部结构问题。也就是通常所说，如何确定物权法的体系问题。关于物权法的体系，目前学界和立法界普遍赞成沿用传统民法的物权法总则、所有权、用益物权、担保物权、占有这种体系。③笔者的设想是在财产法总则中将物权的一般规则予以单独一章进行规定。因此在物权编中，不再设立总则。但是，由于民法典的制定是分编通过的，因此，物权法不能没有总则，只能等待将来对各编进行整合时，再将物权法总则纳人财产权总则。物权法的基本体系也涉及概念的使用问题，所有的体系都是建立在若干概念和制度的基础之上。在物权法的制定过程中，几个草案运用的概念似曾相同，却又略有不同。尤其是在用益物权制度方面，是继续沿用在我国现行法律法规中已经使用的术语，还是完全遵从传统民法的概念或对之进行适当的改造，学界存在很大争议。笔者认为，对于已经在我国立法和实践中长期使用的概念，如果与传统民法中的概念不存在本质性的冲突，是可以继续沿用的，如宅基地使用权、建设用地使用权等。对于我国立法上尚未借鉴的制度，如地役权、居住权等，还是采纳传统民法的概念为宜，没有必要再造概念洲；下面以所有权、用益物权、担保物权为例，来阐述物权法的体系问题，并对有争议的制度提出一自己的看法。

(一)所有权

笔者赞同将国家所有权、集体所有体、个人所有权分别规定(此问题将在专文中论述)，但是并不妨碍所有权依其他的方式进行划分，因此在所有权一章中规定:第一节“所有权和所有权取得，’；第二节“国家所有权”；第三节“集体所有权”；第四节“个人所有权”；第五节“其他所有权，’；第六节“建筑物区分所有权”；第七节“相邻关系”；第八节“共有”。

(二)用益物权

关于用益物权的体系，争议很大，主要是用益物权之种类构成方面。居住权在人大法工委的物权法草案中首次提出之后，受到了民法学者的关注。在实践中，由子住房引起的纠纷层出不穷，学界开始对这一国外通行的解决非所有人居住他人房屋制度从理论上进行探讨。居住权制度主要是解决养老、离婚或者丧偶的配偶的住房问题‘我国现在养老的职能仍然由家庭承担，社会承担的程度非常小。这就带来一个问题，老人在贫病的情况下，其拥有的住房应当如何处理?假设老人将房屋出卖，将出卖房屋的价金作为生活所需费用，则老人的居住问题仍然成为一个重大问题。有学者提出来可以进行保留居住权的买卖，如房屋所有权人在其年老时，可以将其房屋出卖，但在自己的有生之年保留对房屋的居住权，而房屋的受让人则一次性或分期地向其支付价款，以之作为养老金岁毓丧偶的配偶居住权的问题就更加尖锐。房屋当然属于遗产范围，而我国《继承法》将配偶、子女及父母列为第一顺序的继承人，也就是说，在无遗嘱继承，也即法定继承的情况下，丧偶配偶的住房问题往往因为多个继承人主张权利而受到严重威胁。这时，应当允许当事人设定或者法律规定丧偶配偶对于婚姻住房享有居住权，而对婚姻住房的所有权归于法定继承人共有，一旦配偶死亡，再由继承人继承，这样就可以解决丧偶配偶的居住权问题。而住房问题在离婚时表现得尤为显著，实践中法院往往使用“暂住权”、“居住使用权”等法律并无明文规定的概念，导致判决生效之后受到各方当事人的权利质疑，使判决得不到切实地执行。因此，居住权制度仍然有很大的适用空间。笔者认为，应当确定居住权制度。但问题是，采纳居住权制度之后，是否能与现行框架融合。由于居住权自罗马法起，就隶属于“用益权—使用权—居住权”的人役权制度框架之下，因此我们能否单独借鉴居住权，而不采纳人役、地役之划分?这个问题值得讨论，目前学界也有学者对人役权进行了研究，同时认为应当扩充“用益权”的传统含义，引人用益权制度。从居住权与使用权、用益权的关系上来看，居住权与使用权、用益权存在着千丝万缕的联系，从各国民法典的诸多准用条款中可以见端倪。但是这并不意味着，脱离了人役权、地役权二元划分的土壤，居住权就难以生存。立法并非照搬其他国家的法律，在我国一直沿用所有权与他物权的划分，并且将他物权划分为用益物权与担保物权的框架下，将居住权划归为用益物权一类也是合乎逻辑的。

因此，笔者认为，在用益物权中可以这样规定:第一节“土地使用权与资源保护”；第二节“农地使用权”；第三节“建设用地使用权”；第四节“宅基地使用权”；第五节“地役权”；第六节“居住权”；第七节“典权”；第八节“自然资源使用权”。

(三)担保物权

在担保物权方面，由于《担保法》已经规定了抵押、质押、留置三种担保物权，将之纳人不存疑义。但是，让与担保、优先权及所有权保留是否纳人物权法中引起了很大争议。在此，笔者简单谈谈看法。

让与担保，指债务人或第三人为担保债务履行的目的，将担保标的物的权利(通常为所有权)预先转移给债权人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物返还于债务人或第三人；债务不履行时，债务人得就该担保标的物受偿的一种担保方式。让与担保在人大法工委和社科院的物权法草案中都有规定。而在王利明教授主持的物权法草案中没有规定。笔者认为，应当设立让与担保制度。首先，让与担保与其他的典型担保制度相比，具有很大的优越性。它能扩大融资的可能性，可以实现集合财产(包括具有流动性的集合财产)和一些不能设定典型担保物权的权利的担保化。如各种新形成或正在形成过程中的财产权，诸如电脑软件的权利、电话加人权旧本)、拟购买的不动产、建设中的建筑物、老铺和招牌等特殊权利，在其上设定抵押权或质权尚有疑问，但通过让与担保可实现上述财产的担保化。其次，我国实践中已经出现了类似让与担保的按揭制度，尽管这是英美法系的制度，与大陆法系的让与担保制度存在着区别，但是我们可以将之改造成为让与担保制度，使之与我们的物权体系相吻合。再次，尽管让与担保也有一些缺陷，但是可以通过法律规制克服。比如说，对于“流质契约”缺陷的克服，可让让与担保权人以清算义务予以解决。最后，尽管让与担保制度在德国、日本是通过判例来承认发展的，但是我国适逢立法的良机，刚好可以通过立法对之加以规制。

在优先权问题方面，肯定优先权的学者认为优先权是由法律直接规定的特种债权的债权人，就债务人的全部或特定财产优先受偿的担保物权。而否定优先权为担保物权的学者认为，优先权是基于立法政策上之考虑，为保障某些特种债权与其他权利的实现而赋予权利人得就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的权利。在三个物权法草案中，唯有王利明教授的草案详尽规定了优先权。笔者认为，优先权的实质在于破除债权人平等之原则，赋予特种债权人以优先受偿之权利，但这样只不过是一种基于推行社会政策和社会公益的考量，能否判定其是否是一项独立的担保物权?而且优先权内容庞杂，观之各国法律确立的优先权，猪多规定属于税法、劳动法、诉讼法之制度，统一纳人物权法存在疑问。因此，建议在物权法中不要规定优先权，而置于特别法中予以规定。关于此点，我国的《民事诉讼法》、《破产法》、《海商法》已经有了先例。

此外，学界对子所有权保留探讨的也比较多。所有权保留是在买卖合同中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定特定条件(通常是价金的一部或全部清偿)成就之前，出卖人仍保留标的物的所有权；条件成就后，标的物的所有权始移转于买受人。对所有权保留之性质，理论界与实务界均右两种不同看法，一说认为，所有权保留在法律上为一种附条件的所有权移转。此种理论并未将所有权保留作为担保买卖价金受偿的担保权对待，仍然将之作为一种特殊买卖对待，即所有权保留买卖为所有权随着买卖价金的付清而移转于买受人。另一说认为，所有权保留为非典型担保物权，其主旨在通过保留标的物所有权以期保障买受人能按期支付价款或履行其他义务。所有权保留制度能够很好地解决买受人资金不足和如何保障债权人价金债权实现的问题，因此，无论英美法系还是大陆法系国家都通过立法对之进行确认，只不过名称不一样而已。我国立法对所有权保留虽未有明确规定，但《民法通则》第72条与《合同法》第134条为其存在留下了空间，学者也大多承认有此制度。笔者认为，所有权保留制度仍然置于《合同法》买卖合同中，以特殊买卖合同的形式出现未尝不可，没有必要将之纳人物权法。

基于以上的考虑，在担保物权的种类构成方面，笔者建议吸收《担保法》中抵押、质押、留置三种担保物权，再加上让与担保，而对于优先权、所有权保留则不予吸纳。因此，担保物权之大致结构如下:第一节“担保物权及其担保范围”；第二节“抵押权”；第三节“质押权”；第四节“留置权”；第五节“让与担保”。

注释:

①王利明:《物权法研究》，中国人民大学出版社2(X)2年版，第19页。

②吴汉东:《知识产权法编纂体例与民法典编舞》，载《私法研究》第3卷，中国政法大学出版社2003年版，第65一68页。

③中国政法大学课题组:《关于物权法的整体结构》，载《人大复印资料》(民商法学)2003年第1期，第30页；王利明:《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社20(刃年版，第150页。人大法工委的《中国物权法》(征求意见稿)、梁慧星教授组织的《中国物权法草案建议稿》中虽然没有以用益物权、担保物权的名称列出来，而是用各项用益物权、担保物权单独成章的形式，但是实际上仍是以这两项总的类型来予以区分的。笔者以前曾就民法典的草案结构予以初步设想，在物权编中以所有权、土地使用权、担保物权、占有这四部分来予以规定。在笔者所列专章土地使用权中，不仅包括土地使用权的各种类型，还包括其他不动产使用权，实际上也是在传统民法中的用益物权门类之下。考虑到与传统概念系统的一致性，笔者认为还是改为用益物权为妥当。

④关于地役权，有采用邻地利用权之提法的，参见人大法工委的《中国物权法》(征求意见稿)；梁慧星教授组织的《中国物权法草案建议稿》。但是邻地利用这个制度是完全借鉴大陆法系之地役权，采邻地利用权一说还会给人造成误解，认为土地必须要“相邻”，这不符合现代地役权的发展趋势，因此还是采纳传统地役权比较合适。笔者也曾经设想将地役权改为邻地使用权，现在看来这个概念必须纠正。

篇3

[关键词] 民法基本原更则；知识产权法；知识霸权

【中图分类号】 D923 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）12-021-1

《民法通则》确立的基本原则为我国私法的基本原则。是我国知识产权法必须遵循的私法最高原则。还有学者也持相同主张，认为“知识产权应当以民法理论和规范为基础，适用民法的一般原则和调整方法。”我国《民法通则》确立的基本原则主要有：平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、合法原则、公序良俗原则。这些基本原则也同样在知识产权法上得到适用。我国知识产权法学界对知识产权国际保护制度的基本原则十分关注.但对作为一个学科的知识产权法的基本原则的研究却较为薄弱。在大陆法系国家。私法基本原则往往由民法典予以确定，因此私法基本原则又称民法基本原则。我国未颁布民法典，《民法通则》执行着民法典的功能和发挥着民法典的作用。

一、平等原则及其应用

所渭平等原则，也称为法律地位平等原则，是指当事人在民事活动中的地位平等。平等原则是私法根本特征的集中反映，知识产权法应贯彻平等原则。首先，从客体角度看，就是对“知识财产”和“物”等财产在法律上平等对待。所有财产同等保护原则是财产法的基本原则。黑格尔指出精神技能、科学知识、艺术、甚至宗教方面的东西以及发明等等。都可以成为契约的对象，而与在买卖等方式中所承认的物同视。从立法上看。知识产权法是贯彻同等保护原则而产生的不同于物权法的另一部财产法。抽象物的易受侵害性，使得最依赖于他们的市民社会的那些因素给了国家以巨大压力，使之采取新的知识财产保护形式。

二、自愿原则及其应用

自愿原则是指民事活动应当遵循自愿的原则。自愿原则是以平等原则为前提的，是当事人内心意愿在法律上的确认。自愿原则在知识产权法上的应用主要表现在：第一，从知识产权的获得角度看，知识产权的获得和享有贯彻了自愿原则。第二，在知识产权行使上贯彻了自愿原则。权入如何行使知识产权，选择出资、融资和许可、转让等何种方式，都出于权利人的自愿，任何个人和单位均不得干涉。当然。知识产权人行使权利不得违反知识产权法的强制性规定。受到非自愿许可制度等相关制度和原则的限制。

三、公平原则及其应用

公平原则，是指民事活动应当遵循公平的原则。公平原则是正义和衡平理念在私法领域的体现。在知识产权实践中，公平正义价值取向也具有重要意义。知识产权法在对知识财产的确权、有关知识财产的利益分配、知识产权行使和限制等方面体现了私法的公平原则网。公平原则在知识产权法上的应用主要表现在：知识产权法赋予所有人对其创造的知识财产享有知识产权的均等机会以及行使知识产权的机会。

四、诚实信用原则及其应用

民事活动应当遵循诚实信用原则。在民法上。诚实信用原则是指民事主体进行民事活动应诚实、守诺、善意、不侵害他人与社会的利益。

我国现有知识产权立法均未明确规定诚实信用原则.但是在具体制度的设计上对该原则均有体现。在着作权的取得上，根据我国《着作权法》第11条的规定，只有进行创作的人才能成为作者，这体现了民法诚信原则的要求。在着作权保护方砸，随着信息技术的发展，盗版问题日益严重，促使着作权人或者信息产品的提供者采取技术措施保护作品防止盗版。然而，技术措施的运用，也限制了公众的合理使用。而合理使用是着作权法的基本制度之一，因此根据诚实信用原则，我国确立了技术措施的限制制度，即因合理使用而避开技术措施的，不构成侵权。为了起到更好的实效，笔者建议在《商标法》中直接规定诚实信用原则。在《专利法》上也有诸多规则体现了诚信原则的要求。如专利权应诚实地取得和行使，如果申请人隐藏关键技术或编造虚假数据。专利局应驳回申请人的专利申请。

五、合法原则及其应用

私法中的合法性原则主要是指遵守强制性法律规范的原则。民事活动必须遵守法律。法律没有规定的，应当遵守国家政策。私法贯彻自治原则.当事人可以通过协商的方式改变法律规范的内容和效力。但是，当事人对私法规范的改变仅限于私法中的任意性规范，私法中的强制性规范（包括禁止性规范）不允许当事人变更。知识产权法的强制性规范和禁止性规范占了很大比重，合法性原则具有更大的适用空间。知识产权法为私法，其主体规范为任意性规范。但由于知识财产有别于物。主要是事关公共利益，各国立法均强调公共机关的于预，并规定了大量的强制性规范，例如知识财产的种类、知识产权的内容、知识产权的权利限制、禁止知识产权滥用等，这些强制性规范都不允许当事人改变。可以说，知识产权法是私法中最为严格的法律。由此，贯彻合法原则对于知识产权法而言尤为重要。

参考文献：

[1]吴汉东.知识产权法[M].北京：中国政法大学出版社，2004：26.

[2]杨巧.民法理论在知识产权中的运用[J].政法论坛，2004，（4）：65-69.

[3]（德）黑格尔.法哲学原理[M].范扬，张企泰，译.北京：商务印书馆，1961：151.

篇4

民法典中离婚后财产分割需要看财产范围。第一，属于个人婚前婚后财产的，离婚后仍然属于个人；第二，属于婚后共同财产的需要平均分配。婚后共同财产大致有婚姻时的工资、奖金、补贴、经营收益、劳动收益、知识产权收益、继承所得财产、他人赠送给夫妻双方的财产等等。对于房屋这类共同财产，拥有房产方应该以当前房价半价折算给另外一方。

法律依据：《民法典》第一千零六十二条夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金、劳务报酬；（二）生产、经营、投资的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同财产，有平等的处理权。《民法典》第一千零八十七条离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。对夫或者妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。

（来源：文章屋网 ）

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关键词：人格、人格权、人格权法、法典化

时下，关于中国民法典制定的问题已引起学术界与政界的广泛关注。体现的阶段性成果之一就是徐国栋教授主编的《中国民法典起草思路论战》，在此书中，提出了所谓的物文主义与新人文主义对抗的问题。徐国栋教授在其文中主要就梁慧星研究员设计的民法典大纲从结构安排上发出了“见物不见人”的抨击。无论其核心观点的立论、论证正确、妥当与否，其就人格权法在民法典中的地位问题，却给了我们一个非常重大的提示，因为如何设计、安排人格（权）法正是“物文主义”与“新人文主义”争论的一个焦点。本文就此问题提出若干粗浅看法，以就教于大方。

一、人格权法在民法典中设计的几条思路

（一）大陆法系国家民法典中关于人格权法的几个典型立法例

人格权是一个渐次发展、不断完善且愈来愈受到重视的一个权利类型。因此，关于人格权法在民法典中的规定，因民法典制订时间、采取的结构体例不同以及对人格权重视的程度不同而有不同的立法例。

《法国民法典》承继罗马法传统，采三卷结构。第一卷：人。其中分为十一编，分别规定了民事权利、法国国籍（第一编之二）、身份证书、失踪、婚姻、离婚、亲子关系、收养子女、亲权、未成年、监护及解除亲权和成年与受法律保护的成年人。第二卷：财产以及所有权的各种变更。其中分为四编，分别规定了财产的分类、所有权、用益权及役权等。第三卷：取得财产的各种方式。其中分为二十编。分别规定了继承、侵权行为与准侵权行为等。《法国民法典》在最初公布的时候，仅在其第九条规定：“所有法国人均享有民事权利。”据此，有学者分析，《法国民法典》对具体人格权不作规定，在立法者看来是不存在人格权问题。[①]后由1889年6月26日法律改为第8条，“所有法国人均享有民事权利”。由1970年7月17日第70-643号法律将第9条规定为：“任何人均享有其私生活受到尊重的权利。在不影响对所受损害给予赔偿的情况下，法官得规定采取诸如对有争议的财产实行保管、扣押或其他适用于阻止或制止妨害私生活隐私的任何措施；如情况紧急，得依紧急审理命令之。”随着人格权日益受到重视，《法国民法典》依1994年7月29日第94-653号法律在第一卷人中增设了第二章：尊重人之身体。其于第16条规定，“法律确保人的首要地位，禁止任何侵犯人之尊严的行为，并且保证每一个人自生命一开始即受到尊重。”第16-1条至16-9条则规定了权利的具体内容。而关于人格权的保护，则由1382、1383等条加以规定。可见，法国法上人格权法是依附于人法的。

《德国民法典》所采体系是潘得克吞学派在注释罗马法的基础上发展起来的，是潘得克吞学派极其深邃的、精确而抽象的理论的产物，它极其重视用语、技术和概念构成方面的准确性、清晰性和完整性。这个体系把民法典分为五编：总则、债权、物权、亲属、继承。《德国民法典》将人格权的主体部分依附于侵权行为法，这是《德国民法典》创设的立法例。在《德国民法典》中，在总则部分只设第12条，即对姓名权加以规定，而在侵权行为部分，于第823条规定了生命权、身体权、健康权和自由权，于第824条规定了信用权，第825条规定了权。德国法对人格权的上述规定，是颇有其特点的，除了对姓名权的规定具有具体的内容外，其他关于人格权的规定都没有具体的内容，只是规定当这些权利受到侵害时的法律保护方法。可见，这种立法例很难说人格权法在民事立法中具有独立的地位，与法国法相比，其是将人格权法依附于人法而改变为依附于侵权行为法。《日本民法典》在总的体例上和关于人格权法的规定与德国法相似。《日本民法典》也分为五编：总则、物权、债权、亲属、继承。依1948年1月1日正式施行《改正民法一部分之法律》，《日本民法典》设置了第一条之二，“对于本法，应以个人尊严及两性实质的平等为主旨解释之。”其它有关人格权之规定仅在“侵权行为”一章中规定身体权、自由权和名誉权。

《瑞士民法典》共分为四编：人法、亲属法、继承法、物权法，另有《瑞士债务法》。在《瑞士民法典》第一编人法中设了“自然人”和“法人”两章。第一章“自然人”中设“人格法”和“身份登记”两节。人格法共27条，其内容包括：（1）权利能力和行为能力（第11条；第12条）；（2）具备行为能力的条件与成年年龄（第13条；第14条）；（3）限制行为能力的事由及效力（第16条及以后数条）；（4）亲属及其类型（第20条；第21条）；（5） 籍贯和住所（第22条及以后数条）；（6） 人格的保护（第27条以后数条），这一部分规定了保护人格权的一般程序以及一些具体的人格权（如自由、姓名、名誉等）；（7）人格的开始及终止（第31条及以后数条），规定权利能力的起止问题；作为权利能力终止的一种方式，这一部分规定了宣告失踪。意大利民法典和瑞士民法典的体例编排基本一致，在序编以后，第一编为“人与家庭”，包括瑞士民法典中的人法编和亲属法编。第二编也是“继承”。第三编为“所有权”。第四编为“债”。现行的荷兰民法典也基本上采取了这种设计结构。第一编为自然人法和家庭法，第二编为法人。第三编为财产法总则，第四编为继承法，其后各编是关于财产法的具体规定。

世界上单独将人格权法列为单编的为数不多。乌克兰民法典草案即为著例。[②]它包括如下7编：（1）总则；（2）自然人的人身非财产权（亦即我们所言的人身权）；（3）财产权；（4） 知识产权；（5）债法；（6）家庭法；（7）继承法。在法典草案的第二编中，用了47个条文规定了自然人的生命权、健康保护权、消除威胁生命和健康之危险权、医疗服务权、对自己健康状况的知情权、个人健康状况的保守秘密权、患者权、自由和人身不受侵犯权、器官捐赠权、家庭权、监护和保佐权、体弱者的受庇护权、环境权等为确保自然人的自然存在所必要的人身非财产权；另外规定了姓名权、变更姓名权、自己姓名之使用权、尊严和荣誉受尊重权、商誉之不受侵犯权、个性权、个人生活和私生活权、知情权、个人文件权、在个人文件被移转给图书馆基金会或档案馆的情况下文件主人的受通知权、通讯秘密权、肖像权、进行文学、艺术、科技创作活动的自由权、自由选择居所权、住所不受侵犯权、自由选择职业权、迁徙自由权、结社权、和平集会权等为确保自然人的社会存在所必要的人身非财产权。这两类人身权共计32种，大概是目前世界上关于人身权的最完备规定。其特色一方面在于将人身权法独立成编，并紧列总则之后；一方面则在于其拓展了人身权的范围，打破了在自然人权利领域宪法与民法的严格分工。

我国《民法通则》在第5章民事权利中列第四节为人身权，与第一节财产所有权和与财产所有权有关的财产权、第二节债权、第三节知识产权并列，以“权利宣言”的方式凸现了人格权法的独立地位。《民法通则》中第98-105条正面规定了姓名权、名称权、肖像权、名誉权等人格权。并在第6章民事责任中规定了人格权的民法保护。可见，我国民法通则从主体享有的权利出发，赋予了人格权法以独立的地位，这是其所具有的进步性之一。[③]

可以看出，人格权法在各国民法典中规定的内容与形式皆有差异。究其原因

，大致有二：其一，人格权是一个随着人类文明发展而不断被“发现”的权利，因各国民法典制定的时间不同，对人格权的认识亦因此而有不同，囿于民法典的既有格局，各国民法典只有采取将人格权委之于相关制度规定的权宜之计，其最直接的后果在于各国法不得不以大量的判例填补民法典中人格权类型与保护之空白，由此造成了人格权法的“脱法典化”状态。——此点正是我们所应着力避免的。其二，各国法上对人格权法位置之安排受制于民法典之整体结构。一般说来，在采用人法前置立法体例的民法典中，如法国民法典、瑞士民法典、意大利民法典。大都没有总则，人格权法没有独立的地位，一般都被规定于人法之中。而在采物法前置立法体例的民法典中，如德国民法典、日本民法典，一般都设有总则，人法的范围与前者相比为窄，人格权法无法列入其中，大多只能依侵权法来对权利加以类型确认与保护。

（二）我国学者对人格权法在民法典中设计的几种观点

有学者认为应单独规定人格权。为保障人身权与财产权，突出民法以人为本的立法思想，作为与财产权居于同等重要地位的民法中的另一大类权利即人身权也应单独规定。该学者指出，将人格权归于主体制度中固然有其合理之处，但也应看到主体的人格与人格权是截然不同的两个概念。主体的人格是指人作为主体的资格，是人行使民事权利、履行民事义务的能力，是指民事权利能力与民事行为能力。人格权中的人格是指人格利益，是权利的内容，具体地讲是人身健康、生命安全、名誉、肖像、隐私等人格利益，不是指主体。同时，该学者认为对人格权的规定不能全委之于侵权法。因为人格权需要由法律来列举确认，才能成为侵权法保护的对象。侵权法只能起到保障的作用而不能起到确认权利的作用。随着社会经济的发展和社会的进步，也需要通过建立人格权法制度来形成一种开放的体系，不断扩大人格权保障的范围。[④]

有学者认为，人格权法不设专编，将民法通则第五章第四节关于人格权的规定纳入总则编自然人一章，并认为，所谓人格权，是自然人作为民事主体资格的题中应有之义，没有人格权，就不是民事主体。其二，人格以及人格权与自然人本身不可分离，并且如果人格权单独设编，条文畸少而与其它各编不成比例，且对人格权的尊重和保护重在内容而不在于是否单独设编。此种思路乃贯彻法典的设计应以生活自身和法律概念的逻辑性和体系性为标准，而非以重要性为标准来设计人格权法。[⑤]

有学者认为，如德国式民法典为“见物不见人”，应高举“新人文主义”大旗、以制度的重要性为标准来凸现结构之含义，建构以人为中心的民法体系。[⑥]该学者认为，应在学理中用人的“主体性要素”的概念（指人之所以作为人的要素或条件）来涵盖人格、人格权以及与它们相关的问题，以纯化“人法”的主体法特性。因而，在立法上应将人格权的规定纳入人法之中。用有如瑞士民法典“人格法”的上位概念来解决人格与人格权同规定于民事主体制度之中的矛盾。自然人的权利能力、行为能力、籍贯、住所、身份登记等，与人格权一道都属于与人格相关的问题，“出于便宜的关系，由人格法一并调整。”[⑦]

实际上，上述学者的主张可大体上分为两种观点。一种是王利明教授认为的人格权法应独立成编；另一种观点是梁慧星研究员、徐国栋教授认为的人格权法没有必要独立成编，应将其纳入人法之中。第二种观点内部的不同之处仅在于徐老师认为对人格权的理解应该更广一些，涵盖以人的主体资格为保护对象的人格权，以统摄于“人法”的主体性质所要求的“主体性要素”之下。

二、关于人格权法在民法典中设计的理论反思

纵观各国立法例与我国学者的观点，大致可分为三种观点：其一，应将人格权法归入民事主体制度之中；其二，应将人格权法委之于侵权法；其三，应将人格权法单独成编。如何进行颇为理性的选择，使得我们不得不进行如下的理论反思：

（一）人格权法能否纳入民事主体制度之中？

法律上的人格有三种含义：其一，人格是指具有独立法律地位的权利主体，包括自然人与法人。在这一意义上的人格概念，经常与主体、权利主体、法律主体、民事主体等民法概念相互代替。此时之人格乃是人格权的承载者，是人格权存在的前提。其二，人格是指作为权利主体法律资格的民事权利能力，在此意义上的人格概念，经常与民事权利能力或权利能力概念相互代替。此种意义上之人格，乃为人格权的存在基础。其三，人格是指一种受法律保护的利益，包括人的生命、身体、健康、自由等，为了区别于其他受法律保护的利益如财产利益，又称为人格利益。此种意义上之人格，乃为人格权的标的。[⑧]前两种意义上的人格，或是主体本身，或是成为主体所要求的，可以说乃属民事主体制度规制无疑。而第三种意义上的人格则因自民事主体产生即属其专属享有，因此与民事主体制度的关系很难厘清。可能正是在此意义上，才有学者认为应将人格权与民事主体制度（人格）一并规定。可以看出，因人格权为民事主体所专属，具支配性、排他性，且与民事主体“同步”，于此意义言，将人格权法纳入民事主体制度的思路颇有道理。但从更广阔的视野来看，人格权与民事主体制度不宜规定于一处。理由如次：

首先，将人格权纳入民事主体制度之中，会混淆人格与人格权概念，造成事实上人格与法律上人格模糊的状况。人格在民法中如上文所述，可在三种意义上使用，但第三种意义上的人格与前两种意义上的人格，则属不同的概念范畴体系。人格在前两种意义上被使用，可被概括为具有独立法律地位的民事主体和作为民事主体必备的民事权利能力。这种人格概念的最基本特征是从法律上直接赋予或由法律抽象，因此我们将其称之为法律上的人格。人格在第三种意义上被使用，它是表露在事实层面上的人之作为一个人所必备的要素，这是作为权利客体的一系列利益的总称，它在性质上及构成上不同于与法律主体和权利能力等值的法律人格。因此它是一种事实人格。“法律人格与事实人格是性质各异的两个概念，法律人格关乎民事法律关系主体地位的确定，在民法体系上属于民事主体范畴；事实人格作为人格权的客体，则是民事权利体系中的内容。”[⑨]

其次，人格权与民事主体制度表征不同的范畴体系。其一，民事主体制度要解决的中心问题是法律关系的主体的确立问题，而人格权则是作为民事主体之间产生的一种相互尊重对方人格尊严的诉求，经由法律确认与保护之后而体现的“人之为人”本质要求的一种状态。即，人格权者，必为一定法律关系之中的人格权，其与他方之人格上义务相对，乃为表征主体间法律关系之范畴。“这样的主体间的关系制度，在逻辑上与主体资格制度没有联系。而且，人格权的某种缺损状态也不会影响民事主体资格，而只是影响到民事主体的具体的人身利益问题，举例来说，政治家的隐私权受到限制，这并不影响政治家在民法上的主体资格。”[⑩]诚如斯言。并且，我们认为，将人格权规定于民事主体制度之中，将无法合理解释为何人格权的类型越来越多而现代民法中民事主体资格几乎未见变化的原因。其二，在民事主体制度中，自然人、法人之住所、权利能力、行为能力等皆为强行性确认规范范畴；而人格权乃为任意性授权规范范畴。前者无侵犯可能；后者为民事权利类型之一，必涉权利的保护问题。

再次，将人格权纳入民事主体制度规定之中，会导致法典划分标准的偏差与内部的不和谐。正如有学者谓，民法典的结构和编排，不能以所谓重要性为标准，只能以逻辑性（生活本身的逻辑和法律概念的逻辑）、体系性为标准。[1

1]就逻辑性而言，将主体享有的权利与主体本身规定于一处很难谓逻辑严密。况且，以人格权与民事主体密不可分立论，[12]也难谓逻辑性正确。盖因为，无论按梁老师的七分法，还是按徐老师的两分法，其在基本认识上都毫无疑问地承认民事权利可分为财产权、人格权、身份权之分类，但为何独人格权被纳入民事主体制度之中，只余财产权、身份权等支撑民法典中民事权利的架构？为何物权、债权、亲属权等是按权利的性质而设置于法典之中，而独人格权是以与民事主体密不可分为标准？且无论亲属权（身份权）也与民事主体密不可分了——划分法典各组成部分的标准不统一，难谓逻辑性周全。就体系性而言，民法中以财产权与非财产权（人身权）为基本分类，如将人格权纳入民事主体制度，民事权利的体系在形式上就会形成一个大的空缺，从而导致体系性无从体现。其结果可能会使通过民法典来梳理民事权利使之类型化的努力大打折扣。

复次，将人格权纳入民事主体制度，不利于人格权的保护。人格权是随着社会经济的发展和社会的进步而不断发展着的权利类型。与民法中其它权利类型相比，其产生较晚，较不完备，如隐私权的确立不过为20世纪初之事即为著例。同时，随着人主体意识、权利意识的觉醒以及科技发展使人格利益受侵害的便宜度的增大，使得人格权必须是一个开放的体系。囿于民事主体制度中必会阻碍新型人格权类型的承认，从而不利于人格权的确认与保护。同时，因当代社会中包括隐私权、权、生活安宁权、声音语言权及意思决定自由权[13]等人格权益的迸出，如不在制定民法典时就人格权作以周密规定，将会遗留下一个只能靠大量运用判例形式创设新的人格权类型的此现在可以被有效避免的后遗症。

最后，将人格权纳入民事主体制度之中，很难制定出一部能体现时代特色的民法典。制定于200年前的《法国民法典》几乎没有关于人格权的规定；制定于100多年前的《德国民法典》也仅在侵权法部分提及了人格权的保护；制定于90多年前的《瑞士民法典》在人格权立法上的贡献之一无非就是明确提出了一般人格权的概念。因此，套用百多年前的民法典结构而制定出的中国民法典充其量不过是属于二十世纪的，能为异军突起的人格权创设一个独立地位的民法典才是寻求体现新时代特色、统领世界民事立法潮流的民法典的必由之路。在这方面，乌克兰民法典给了我们一个很好的启示。

（二）人格权的规定能否由侵权法概括完全？

《德国民法典》开创了将人格权的规定由侵权法调整的先例。在《德国民法典》中，明定的人格权类型有姓名权、生命权、健康权、身体权、自由权、信用权、权；第823条集中规定了人格权的保护。后经法院造法，创造性地解释第823条中的“其他权利”，在判例中承认了若干具体人格权和一般人格权。这种局面是与当时的立法技术和对人格权重视的程度息息相关的。这虽然在人格权的保护效果上与正面规定人格权几乎殊无二致，但亦有下列两点弊端存在：

其一，侵权法难以发挥确认权利的功能。侵权法是人格权民法保护的重要方法，但其涉及的都是对人格权如何保护的问题，对于新的权利类型承认之功能因其制度本旨所限，发挥之余地必将不大。正如物权法之于物权一样，其不只是保障物权的法律，更重要的是确认物权的法律。“通过确认权利，使权利具有稳定性，进而在交易中增加财富，这是确认权利所独有的功能，是保障权利所不能代替的。”[14]通过人格权的正面规定，一方面可以使人们明确民事主体所享有的人格权益，有助于广大公民、法人运用法律的武器来捍卫自己的人身权益；另一方面则可从权利性质的角度厘清此人格权与彼人格权的界限，为侵权法的保护提供理论上的支持。

其二，侵权法并非是人格权保护的唯一手段。在人格权的民法保护中，除损害赔偿须委之于侵权法之外，尚有人格权保护请求权的存在。如我国台湾地区《民法典》第18条规定：“人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害，有受侵害之虞时，得请求防止之，前项情形，以法律有特别规定者为限，得请求损害赔偿或慰抚金。”另有如《瑞士民法典》第28条的规定。此外，尚有财产法上不当得利请求权适用之余地。[15]由此可见，侵权法不能完全承载人格权的保护。

总之，我们认为，民法就是一部权利法，是一个在私的领域的“权利宣言”，用正面确认权利及反面保护权利的方式无疑是该“权利宣言”的最佳表现形式。

三、关于人格权法在中国民法典中的具体设计

（一）体例设计

结合上文的论述，我们认为，人格权法应在民法典中单独成编。理由如次：

首先，人格权独立成编是总结先进立法经验的需要。我国《民法通则》在民事权利一章中单独规定了人身权利这一节，这是一个重大的体系突破，也是其他国家民法典难以比拟的立法成果，是先进的立法经验。同时，实践也证明民法通则这种规定对公民、法人知法、守法，运用法律武器维护自己的权利是大有裨益的。

其次，人格权独立成编是顺乎历史发展规律、展时代特色的需要。人格权是一个不断壮大的权利群，从各国民法典的修改与补充就可以看出此点。如《法国民法典》的修改与补充即体现所谓“无则有之”及“有则增之”的趋势。甚至出现了乌克兰民法典草案中包括迁徙自由权、结社权等非民事权利在内的32种人格权。由此趋势而言，我们所要制定的民法典就应该充分规定人格权，使之成为一部充满时代气息，以维护人的权利为己任，以人文关怀为中心的“权利书”，单独设编最能体现此点要求。

再次，人格权独立成编是权利宣示与保护的需要。人格权单独成编，有如民法通则一样正面规定若干人格权，如生命权、身体权、健康权、姓名（名称）权、肖像权、名誉权、隐私权、权、生活安宁权等等，有利于人们明确自己所拥有的人格权利、所能选取的法律武器。同时，用有如构成要件式的规定可以厘清人格权保护的范围与界限，这种类型化的努力也有利于对权利的保护。盖因为如法律仅加以简单的规定，“在我国靠法官的判决来保护这些新型的人格权，是讲不通的。”[16]

最后，人格权独立成编是法典逻辑性和体系性的要求。在民法体系中，是以权利性质的不同来作为区分各编的基本标准的。人身权作为与财产权相对应的权利，无论从其实质上还是从形式上都应在民法典中占有一席之地。

对于有学者认为人格权法由于条文较少不宜单独成编的观点，我们认为，这种说法虽有一定的道理，但由于民法典的制定首先考虑的应是逻辑性和体系性，只有在不损害逻辑性、体系性的前提下，才可以顾及协调性问题。以形式上的协调性来牺牲整部民法典的逻辑性和体系性、破坏整部法典精神的一以贯之性，实在是得不偿失之举。

至于人格权法在民法典中的具置，因与整部民法典所采用的结构体例有关，故其位置不好确定，但我们原则上认为，人格权法应作为独立一编，置于总则之后，以凸显人格权法的重要性。

（二）内容设计

如人格权单独成编，由于其条文较少，建议原则上在该编内不分章节，但如果在人格权法中规定精神损害赔偿，则建议可分章节（容下文详述）。

建议此编首条用描述性语言规定人格权的涵义。涵义中应明确人格权之于人之价值、人格权的性质等，鉴于人格权乃为“天赋人权”，[17]用封闭式的定义有违其本质，因此建议用描述性语言形成一个人格权的开放体系。

建议第二条规定人格权的享有主体。明确规定自然人（包括合伙等）、法人享有与其本质相适应的人格权。

建议第三条规定一般人格权。一般人格权概念的提出，是近现代破除“法典万能论”、赋予

法官自由裁量权运动的结果。可以说一般人格权的出现，是人格权发展历史中最为重要的一步。因此我国民法典对此应予以规定。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中规定的“人格尊严权”[18]和“其他人格利益”已见一般人格权的端倪。这一立法成果可被我们批判地吸收。在此条中，应明确规定一般人格权内容包括人格独立、人格自由、人格平等、人格尊严（人格独立为其前提；人格自由为之本质要求；人格平等为其保障；人格尊严为之核心）。由于一般人格权体现的是人格权具有无差别性的最本质要求，因此，本条亦可以人格权的内容待之。

建议第四条规定人格权上保护请求权。人格权为绝对权、支配权，自当如物权一样生“物（人格权）上请求权”。[19]此条中应明示或隐蕴此种请求权的行使不以过失为必要，受害人仅须证明不法侵害即可获救济。[20]考虑到物权请求权中返还原物请求权与人格权性质不符，建议规定两种人格权保护请求权：妨害防止请求权和妨害除去请求权。并侵权损害赔偿责任中的财产损害赔偿与精神损害赔偿（抚慰金），构成本条。具体条文拟定如下：“人格权受侵害时，权利人有权请求人民法院除去其侵害，有受侵害的危险时，可请求防止之。前款规定，以法律有特别规定时，始得请求损害赔偿或抚慰金。”

建议第四条以下规定各具体人格权。为从立法上厘清此人格权与彼人格权的界限，应以构成要件方式说明各个具体人格权。建议规定如下业已经立法和司法实践检验的已较为类型化的具体人格权，包括生命权、身体权、健康权、姓名权（名称权）、肖像权、名誉权（须注意在名誉权的保护中有恢复名誉这一保护方法）、隐私权、自由权、信用权、权等。为与前条呼应，建议在每一个具体人格权内容之后规定何种情形受害人可要求抚慰金。

建议具体人格权之后的数个条款应规定胎儿与死者人格利益的问题。目前学术界对胎儿、死者人格利益保护（尤其是后者），争论还很大，存在“权利保护说”、“近亲属利益保护说”、“家庭利益保护说”、“法益保护说”及“延伸保护说”等诸多学说。[21]在制定民法典之时，应在进行理论甄别的基础上，择取一种学说将其作为法律根据。并应明确规定该请求权的行使主体、范围等问题。另外，对于法人是否有延续人格利益的问题、如何进行保护的问题也应在此处明确。

建议该编最后数条规定人格权的保护方法，包括民法上的保护（主要是侵权责任）及可援引公法救济之条款。至于精神损害赔偿究竟应放入侵权责任之中还是人格权之中，殊值研究。从侵权责任的后果角度而言，应将精神损害赔偿纳入侵权责任之中。因为侵权责任的后果主要是损害赔偿，而损害赔偿应当包括侵害财产权的赔偿、人身伤亡的赔偿和精神损害赔偿。这三种损害赔偿可以共筑一个侵权责任承担方式的完整体系，使得逻辑严密。但将精神损害赔偿放入人格权法中也不无道理。一方面，该制度主要保护的是人格权，而不是财产权；另一方面，对特殊权利的侵害应当实行特殊的救济方式，救济应当是与权利始终在一起，只有完整的救济方式才能使民事权利产生出应有的效力。对物权侵害有物上请求权与之对应，对合同侵害有违约责任予以救济，从此意义言，将精神损害赔偿放在人格权法中也不无道理。[22]我们认为，该问题不仅与人格权法自身有关，至为重要的是该问题与整个民法典的结构体例安排有关。如果侵权法独立于债法单独成编，为纯化侵权责任，自应将精神损害赔偿置于侵权法之中，仅在人格权法部分简单提及。如果侵权法不独立成编，我们认为，则可依王利明教授之建议将精神损害赔偿归于人格权法调整，并置于该编最后位置规定。但此时，人格权涉及到人格权的一般规定、人格权的保护、一般人格权、具体人格权以及精神损害赔偿等诸多不同层次问题，建议分章节将之清晰化、条理化。

[①] 梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，法律出版社1991年版，第56页。

[②] 资料来源于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10版，第168页。

[③] 虽然我国《民法通则》并不是一部真正意义上的民法典，但其理论的创新、结构体例的安排无疑会对民法典的制订起到一定的启示作用，因此本文将其作为一种立法例来加以讨论。

[④] 王利明：《论中国民法典的体系》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版。

[⑤] 梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版。第9－13页；《中国民法典大纲（草案）》总说明。

[⑥] 以此为出发点，徐国栋教授设计了他的民法典草案的基本结构：序编：小总则；第一编：人身关系法；包括第一分编自然人法，第二分编法人法，第三分编亲属法，第四分编继承法。第二编：财产关系法；包括第五分编物权法，第六分编知识产权法，第七分编债法总论，第八分编债法各论。附编：国际私法。

[⑦] 徐国栋：《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版，第175页。

[⑧] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第103－104页。

[⑨] 姚辉：《人格》，摘自civillaw.com.cn.

[⑩] 薛军：《理想与现实的距离》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版，第205页。

[11] 参见梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版，第9页。

[12] 此密不可分性，按梁慧星老师的说法是指，“人格权是自然人作为民事主体资格的题中应有之意，人格以及人格权与自然人本身密不可分。”（参见梁慧星：《制定民法典的设想》，载于《现代法学》2001年第2期。）但由此立论，似有否定法人人格权之嫌。

[13] 参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年7月版，第138－139页。

[14]王利明：《论中国民法典的体系》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版，第119页。

[15]参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年7月版，第128页。

[16]王利明：《论中国民法典的体系》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版，第119页。

[17] 王小能 赵英敏：《论人格权的民法保护》，载于《中外法学》2000年第5期。

[18] 在此解释中，将“人身自由权”与“人格尊严权”相并列。我们认为，人身自由权仅为人格自由“物化”（具体化）的形式之一，因此属一种具体的人格权，其不能与人格尊严并列。“人格尊严权”之称谓排除了所谓人格法益，与人格权之“天赋人权”性质不符，应称为“人格尊严”。

[19] 在我国《民法通则》之中，传统大陆法系国家民法典规定的物权（人格权、知识产权）请求权被纳入侵权责任的承担之中。由此导致受害人寻求救济的唯一途径就是证明侵权责任的成立。此既不能防止侵害的发生（因侵权责任的成立必要求损害的事实存在）；也不利于受害人权利的快捷且有效的救济。此问题涉及对我国民法上的侵权责任本质的认识与民事权利保护体系的构建，笔者将另文探讨。关于此问题的相关探讨，可参见张农荣：《侵权行为、归责原则及侵权责任构成辨正》，载于杨立新主编：《侵权法热点问题法律应用》，人民法院出版社2000年11月版。姚辉：《关于

人格权的两个日本判例》，载于《人大法律评论》2001年卷第1辑。郑成思：《侵害知识产权的归责原则与“侵权四要件”》，载于《判解研究》2000年第1辑。吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权——兼论《知识产权协议》第45条规定之实质精神》，载于《法商研究》2001年第5期。彭诚信 傅穹：《物权的自我救济》，载于《法制与社会发展》1999年第6期。

[20]参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年7月版，第104页。

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关键词：债务清偿；债务性质；财产性质；立法完善

中图分类号：D913.9 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）12-0065-02

债务性质不同，对离婚债务承担清偿责任的财产也不同[1]。故离婚债务的理性清偿，要以夫妻债务性质和夫妻财产性质的认定为基础。如果不能确定要清偿的离婚债务，是属于离婚当事人双方的共同债务还是一方的个人债务，离婚债务就失去了清偿的前提；如果不能确定离婚当事人共同财产和个人财产的范围，离婚债务就失去了清偿的保障。

一、离婚债务性质的认定

离婚债务性质的认定，就是区分离婚当事人所负担的债务哪些属于夫妻共同债务，哪些属于夫妻个人债务。

（一）夫妻共同债务与夫妻个人债务的区分

通过对夫妻共同债务与夫妻个人债务进行对比分析，可以得出二者存在很大的区别。

第一，债务发生的时间不同。婚姻关系缔结之时，是区分夫妻共同债务与夫妻个人债务的重要时间点。婚姻关系缔结前负担的债务，一般认定为离婚当事人一方的个人债务，夫妻共同债务原则上产生在婚姻关系存续期间。如根据《意大利民法典》第187条的规定：在婚姻关系成立前夫妻一方负担的债务不得用夫妻共同财产清偿[2]，即将其认定为了夫妻个人债务。但婚姻关系缔结时的区分依据并不是绝对的，如根据《葡萄牙法典》第1691条的规定：夫妻双方共同或者是一方经他方同意而负担债务，无论是产生于婚姻关系缔结前还是婚姻关系缔结后，都应认定为离婚当事人双方的共同债务[3]。

第二，债务发生的原因不同。是否为了夫妻共同利益维护的需要，是夫妻共同债务与夫妻个人债务的本质区别。如果是基于夫妻共同利益维护的需要，即使是夫妻一方单独负担的债务，也应认定为夫妻共同债务。如根据《法国民法典》1409条的规定，在日常家事的范围内，夫妻各方都能独自缔结旨在维持家庭生活与教育子女的合同，基于订立此类合同即使是夫妻一方负担的债务，也应认定为夫妻共同债务[4]。否则就应认定为夫妻个人债务，如《葡萄牙民法典》和《法国民法典》将基于夫妻一方刑事犯罪承担的罚金与侵权行为承担的赔偿责任而负担的债务，认定为离婚当事人一方的个人债务。

第三，责任的承担方式不同。离婚当事人双方的夫妻共同债务，要先由夫妻共同财产承担清偿责任，不足部分由夫妻各方的个人财产承担补充清偿责任。如根据《澳门民法典》第1562条的规定，夫妻之间采取共同财产制的对于夫妻共同债务，要由夫妻共同财产承担清偿责任，如果无夫妻共同财产或者是夫妻共同财产不足时，要由夫妻各方的个人财产连带承担。离婚当事人一方的夫妻个人债务，要先由负债夫妻一方的个人财产承担清偿责任，不足部分由夫妻共同财产承担补充清偿责任。如根据《澳门民法典》第1564条的规定，须以负债夫妻一方的个人财产，对其负担的个人债务承担清偿责任，在夫妻之间采适用共同财产制的情形下，须以其在夫妻共同财产中占有的半数承担补充清偿责任[5]。

（二）我国离婚债务性质认定的完善

《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）及其司法解释对我国离婚夫妻债务性质的认定做出了规定，为我国离婚债务清偿实践中债务性质的认定提供了重要依据。但受当时社会经济状况和婚姻法立法观念的影响，存在着夫妻共同债务和个人债务的范围界定不清、共同债务推定规则设计不合理、相关辅助制度缺失等不足之处，引发了离婚债务清偿实践中侵害债权人或离婚当事人财产权益的情形。因此，为了实现离婚债务的理性清偿，有必要对离婚债务的性质予以明确。

第一，明确夫妻共同债务的范围。根据其他国家和地区对夫妻共同债务的规定以及我国的婚姻家庭观念，应将下列债务认定为夫妻共同债务：（1）基于夫妻共同生活的需要而负担的债务；（2）基于夫妻共同财产的取得、管理、维护等负担债务；（3）夫妻双方或一方履行法定义务而负担债务；（4）根据约定由夫妻双方共同负担的债务：（5）其他应由夫妻双方共同负担的债务。

第二，明确夫妻个人债务的范围。应将下列债务认定为夫妻个人债务：（1）婚姻关系成立前夫妻一方独自负担的债务，婚后用于夫妻共同生活的除外；（2）夫妻一方单独从事经营活动，在收益没有用于夫妻共同利益维护情形下负担的债务；（3）夫妻一方在没有经过另一同意的情形下，擅自资助没有赡养或抚养义务的亲友负担的债务；（4）依法约定由夫妻一方负担的债务；（5）分别财产期间夫妻一方负担的债务；（6）夫妻一方基于个人财产的取得、管理、处分负担的债务；（7）其他应当认定为夫妻个人债务的债务。

二、夫妻财产性质的认定

离婚债务清偿中夫妻财产性质的认定，就是区分离婚当事人的财产中哪些属于夫妻共同财产，哪些属于夫妻个人财产。

（一）我国夫妻财产性质认定的立法概况

只有在明确了夫妻之间适用的财产制类型的基础上，才能对夫妻财产性质做出正确的认定。从发生根据上来看，我国婚姻家庭生活中普遍适用的是法定财产制；从夫妻财产制的内容上来看，我国婚姻家庭生活中普遍适用的是婚后所得共同制。故本文在我国婚姻法规定的婚后所得共同制的基础上，对夫妻财产性质的认定进行剖析。

根据我国《婚姻法》及相关司法解释的规定，主要将下列财产认定为夫妻共同财产。

第一，工资、奖金。夫妻通过付出劳动而获得的工资与奖金理应归入夫妻共同财产。即使是夫妻一方独自取得的工资、奖金也不例外，因为夫妻一方参加工作，其在婚姻家庭的其他方面，如夫妻共同财产的管理、子女的教育等的贡献必定会减少，将其认定为夫妻共同财产是对夫妻另一方婚姻家庭付出的合理补偿，是在夫妻之间实现实质公平的需要。

第二，生产、经营的收益。在我国无论是夫妻双方共同从事生产、经营活动，还是夫妻一方单独从事进行生产、经营活动，基于此而取得的收益都应认定为夫妻共同财产。

第三，知识产权的收益。需要明确的是，这里仅指基于知识产权而取得收益，不包括知识产权本身。知识产权作为夫妻一方的智力成果，在具有财产性的同时，还具有明显的人身性，其只能由获得知识产权的夫妻一方独自享有。

第四，继承或者是赠与所得的财产。在婚姻关系存续期间，夫妻双方或一方基于赠与或继承而获得的财产，除非赠与合同或遗嘱明确只归夫妻一方，都应认定为夫妻共同财产。

第五，其他应当认定为夫妻共同财产的财产。主要包括；夫妻一方以个人财产进行投资而取得的收益；夫妻双方已经取得或者是应当取得的住房补贴与公积金、养老保险、破产安置费；发放到军人名下的复员费等一次性费用中应当认定为夫妻共同财产的部分。

通过对我国《婚姻法》及相关司法解释关于夫妻个人财产的规定中，可以得出应将下列财产认定为夫妻个人财产。

第一，夫妻一方的婚前财产。夫妻一方在婚姻关系缔结前已经取得的财产，不会因为婚姻关系的缔结而转化为夫妻共同财产。

第二，夫妻一方因身体遭受侵害而获得的医疗费、残疾人生活补助等。因为此类费用是给予身体遭受侵害夫妻一方补偿，具有人身依附性，且是其维持正常生活的基本保障。故应认定为身体遭受侵害夫妻一方的个人财产。

第三，遗嘱或赠与合同中明确归夫妻一方财产。如果遗赠人或赠与人在遗赠中或赠与合同中，明确表示其遗赠或赠与的财产归夫妻一方，应当遵循当事人的意思表示，将其认定为夫妻个人财产。此外，在婚姻关系存续期间，夫妻一方父母为其购买的不动产，如果登记在出资人子女名下的，认定为夫妻一方的个人财产。

第四，夫妻一方专用的生活用品。如夫妻一方的化妆用品、首饰、衣服等，其都是与夫妻一方的私人生活密切相关的物品，如果离开专用人其价值就会大打折扣，故应将这类财产认定为夫妻一方的个人财产。

第五，其他应当认定为夫妻个人财产的财产。除了我国《婚姻法》列举的上述四类财产之外，在我国现实婚姻家庭中还有其他很多应当认定为夫妻个人财产的财产。如军人一方获得的伤亡保险金、医药生活补助等专属其个人的费用应认定为军人一方的个人财产。

（二）我国夫妻财产性质认定的完善

通过上文的论述，可见我国《婚姻法》及其相关司法解释对夫妻财产性质的认定做出了较为详尽而明确的规定，为离婚债务的理性清偿提供了重要保障。但随着经济的发展，夫妻取得财产的途径越来越多，财产的种类变得复杂多样，夫妻财产性质正确认定的难度加大。这也是对我国的婚姻家庭立法提出的更高的要求，应对我国夫妻财产性质的认定加以完善。

我国《婚姻法》应该将“婚后所得共同制”改为“婚后劳动所得共同制”，缩小夫妻共同财产的范围[6]。即在婚姻关系存续期间除劳动所得之外的基于其他事由（接受继承、原物产生孳息等）而获得财产原则上应认定为夫妻一方的个人财产。这样有利于夫妻各方在其个人财产的范围内，积极的行使其财产权利，以创造更多的社会财富，而且将基于个人财产的收益认定为夫妻一方的个人财产，更符合民法的基本原理。

此外，在对夫妻财产性质认定时，应该将另一方的贡献，特别是家务贡献因素考虑在内。虽然将我国的法定财产制改为“婚后劳动所得共同制”，并不是否定夫妻另一方对财产取得所作出牺牲和贡献。夫妻一方取得知识产权或者是以个人财产投资取得收益时，如果另一对取得行为或家庭生活的其他方面做出了贡献，此时应将知识产权收益或投资收益中的部分或全部认定为夫妻共同财产。

参考文献：

[1]王歌雅.离婚债务清偿：法律规制与伦理关怀[J].中华女子学报，2013（3）：20.

[2]费安玲，丁玫，张必译.意大利民法典[Z].北京：中国政法大学出版社，2004：56.

[3]葡萄牙民法典[Z].唐晓晴，等译.北京：北京大学出版社，2009：299.

[4]法国民法典[Z].罗洁珍，译.北京：北京大学出版社，2010：364.

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1.民法转型的法源缺陷:形式化、制定法优位及其校正

2.宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析

3.民法公平原则新诠

4.民法典与特别民法关系的建构 

5.我国民法立法的体系化与科学化问题

6.从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构

7.论中国民法中的“解法典化”现象

8.水权与民法理论及物权法典的制定

9.民法与国家关系的再造

10.20世纪前期民法新潮流与《中华民国民法》

11.民法与人性的哲学考辨

12.论人体器官移植的现代民法理论基础

13.物上请求权与物权的民法保护机制

14.社会基础变迁与民法双重体系建构

15.我国当前民法发展战略探索——法学实证主义的当代使命

16.瑞士民法上的人格权保护

17.民法的人文关怀

18.论民法典(民法总则)对商行为之调整——透视法观念、法技术与商行为之特殊性

19.民法规范在行政法中的适用

20.改革开放以来的中国民法

21.民法基本原则研究——在民法理念与民法规范之间

22.民法总则立法的若干理论问题

23.中国民法百年变迁

24.编纂民法典必须肃清前苏联民法的影响

25.论民法原则与民法规则之间的关系

26.民法总则不应是《民法通则》的“修订版”

27.环境法学与民法学的范式整合

28.刑法与民法——截然不同的法律类型

29.民法基本原则:理论反思与法典表达

30.民法上国家政策之反思——兼论《民法通则》第6条之存废

31.我国民法地域效力立法之检讨——以《中华人民共和国民法通则》第8条第1款为中心

32.民法中的物

33.通向人性的复兴与和谐之路——民法与经济法本质的另一种解读

34.见义勇为立法与学说之反思——以《民法通则》第109条为中心

35.中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴

36.百年中的中国民法华丽转身与曲折发展——中国民法一百年历史的回顾与展望

37.民法总则的立法思路

38.论民法基本原则之立法表达

39.民法基本原则解释:意思自治原理及其展开

40.“民法-宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心

41.民法与市民社会关系述要

42.民法总则编的框架结构及应当规定的主要问题

43.商品经济的民法观源流考

44.物权请求权制度之存废与民法体系的选择

45.关于制定民法总则的几点思考

46.中国民法中的“层累现象”初论——兼议民法典编纂问题

47.我国民法强制性规范的立法探析

48.我国民法典编纂中民法调整对象的确定与表达

49.论支配权概念——以德国民法学为背景

50.民法公平原则的伦理分析  

51.方法与目标:基本权利民法适用的两种考虑

52.民法上的人及其理性基础

53.论民法上的注意义务

54.民法基本原则与调整对象立法研究

55.错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向

56.论民法中的国家政策——以《民法通则》第6条为中心

57.民法基本原则之“成文法局限性克服论”反思——就《民法基本原则解释》与徐国栋先生商榷

58.宪法与民法关系在中国的演变——一种学说史的梳理

59.近30年来日本的民法研究

60.民法调整对象之争:从《民法通则》到《物权法》——改革开放30年中国民事立法主要障碍之形成、再形成及其克服

61.我们需要什么样的民法总则——与德国民法比较

62.民法是私法吗?

63.情谊行为、法外空间与民法对现实生活的介入

64.民法上的人

65.侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较

66.从形式回归走向实质回归——对婚姻法与民法关系的再思考

67.论民法的性质与理念

68.民法是什么?——学说的考察与反思

69.民法典创制中的中国民法学

70.动产抵押制度的再思考——兼评我国民法(草案)对动产抵押与让与担保制度之规定

71.知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现

72.两种市场观念与两种民法模式——“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵之分析

73.制定《民法总则》不宜全面废弃《民法通则》

74.重塑以民法为核心的整体性知识产权法

75.对民法的哲学思考——以民法本位为研究视角

76.私法原则与中国民法近代化

77.论民法基本原则生态化的价值理念与技术路径

78.论20世纪民法的发展趋势

79.论民法的社会功能

80.民法规范进入税法的立法路径——公法与私法“接轨”的规范配置技术

81.近代民法的现代性危机及其后现代转向——兼论当代民法使命

82.私法自治与民法规范 凯尔森规范理论的修正性运用

83.与改革开放同行的民法学——中国民法学30年的回顾与展望

84.民法与宪法关系之逻辑语境——兼论民事权利在权利体系和法律体系中的根本地位

85.民法适用中的法律推理

86.民法法典化的历史回顾

87.比较民法与判例研究的立场和使命

88.民法调整对象的属性及其意蕴研究

89.论我国民法总则对商事规范的抽象限度——以民法总则的立法技术衡量为视角

90.回归传统——百年中国民法学之考察之一

91.环境问题的民法应对:民法的“绿化”

92.日本民法百年中的债法总论和契约法

93.比例原则在民法上的适用及展开

94.论民法生态化的概念及基本特征

95.中国民法和民法学的现状与展望

96.再论民法中人格法的公法性——兼论物文主义的技术根源

97.民法中“民”的诠释

98.论民法解释学的范式——以共识的形成为研究视角

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关键词: 人格物 界定 发展 

      法律中的概念根植于社会现实，而社会的发展对于法律概念的内涵又有着深刻的影响。笔者一直关注着具有人格利益的特定物的立法、司法及理论研究，并对此问题展开了系统的研究，于2007年首次正式提出了“人格物”的概念，以较为凝练和妥贴地命名和规范那些具有人格利益的特定物；[1]并于2009年撰文，以详尽地论证人格物与普通物不同，其不适用《物权法》规定的善意取得制度。[2]可以说，人格物的概念是生长于社会现实或者说是常识中，只是没有将其凸显或抽象出来，而且这一由内在意义而最终形成的法律术语也绝不是生造出来，它即尊重了民法中人与物基本的分类，又反映了这类物独特的属性，但绝不是简单反映人与物的联系。

      一、人格物的内涵及界定

      (一)人格物充分地展现了民法上人与物的区分与融合

      人格物概念的确立可以从人与物关系的民法哲学理论中得到支持。在海德格尔看来，对世界作为被征服的世界的支配越是广泛和深入，客体之显现越是客观，则主体也就越主观地亦即越迫切地凸显出来，世界观和世界学说也就越无保留地变成一种关于人的学说。[3]事实上，民法体系的架构就是建立于人的主体性和物的客体性的二元论基础上的，于是民法之中就严格地区分了人作为主体对物作为客体的权利，民法的体系也就相应地表现为人作为主体地位所必须的人格权及人对物所支配产生的物权、债权及其他派生权利。至今为止，人与物的二元划分理论依然保有强势的地位。而人与物之间的二元区分和融合为人格物制度的产生和发展提供了可能和条件。

      不过，这种绝对的人与物的关系并不是一蹴而就的。在较为久远的年代里，尤其是在原始社会时期，人们并未有财产的观念，所有制未产生，人对自己价值的认识和对物的价值的认识处于混沌状态。随着阶级的产生和国家的形成，促使了所有制的形成和发展，人对物的利用和控制关系才逐步建立起来。在奴隶社会时期，人是有等级差别的，人与物虽有区分，但也有融合。比如生物体上作为“人”的奴隶而言，不论在中国古代的奴隶制法律框架之下还是在罗马法的万民法中，都只不过是能被触觉到的与土地、衣服、金钱地位相同的“有体物”[4]，某些人本身就被视为是客体的物的存在。这一状况一直到15、16世纪欧洲文艺复兴，人文主义思想的直接推动才使其有了明显的改观，至此才在西方法律制度中将自然人赋予了法律上的人格，而作为财产存在的物被明确地作为权利客体对待，这样的思路在法国民法典及德国民法典中均得到了充分的体现和发展。在中国，基于传统皇权政治和封建文化的深远影响，人的主体地位在中国古代社会里是不太完整的，作为被统治者的民众的人身依附地位到近代才有明显改观。

      纵观近代民法典的体系与架构，我们不难发现，不论是受法国民法典深刻影响的意大利民法典等，还是以德国民法典为模板的日本民法典等，无一不是架构在人与物的基本框架体系之下的。民法中对人格权的保护彰显了民法的人文主义精神，充分地将宪法所确立的基本权利贯彻于民法的具体规则中，民法权利法的地位得以确立；而在物法关系中，通过对物权、债权、知识产权和继承权的保护，使得人的民事主体地位得以突出，权利的行使和维护成为人作为完整的民法主体而须臾不可或缺的日常工作。人，包括拟制之人的主体地位的充分发挥和物的客体地位的确立，成为民法中建构诸如人格权、物权、债权等民事法律制度的逻辑起点。随着社会经济的发展，法制历史的演进，人与物之间的民法关系又开始悄悄地、微妙地发生变化，在一定的条件下模糊了人与物二元化绝对模式，物的人格化与人格的物化和商品化，使得在作为主体的人与作为客体的物之间建立某种合理的联系成为可能。而人格物概念及由此建立的人格物法律制度则是对人与物之间抽象关系具体化的桥梁之一。

      在当下我国民法典制定过程中，呈现了物文主义与人文主义的激烈争论。在民法典的起草及侵权责任法制定过程中，人文主义的基本精神和理念正在得到逐步的放大和深化，从几个民法典草案建议稿中对人格权制度的重视可见一斑。同时，也不同程度地关注到人格物作为物化人格利益和人格利益物化的的现象，在最高人民法院的司法解释及民法典草案建议稿、侵权责任法草案建议稿中得到体现，已明确地将部分人格物作为特别保护对象。还要特别关注的是，现代人格权理论发展过程中呈现了人格权商品化的趋势，这也为人格物法律制度的建立提供了契机。因此，现有的民法制度框架为人格物制度的确立提供了合适的土壤。随着民法理论的不断深入和发展，人格财产与可替代财产的分类模式已为人格物预留了足够的理论空间。

      (二)民法中人格物的法律界定

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国家宪法日，是为了增强全社会的宪法意识、弘扬宪法精神、加强宪法实施、全面推进依法治国。人民生活水平不断提高，人民的幸福感满意度不断加强。小编为大家推荐民法典100道试题文章，欢迎你的参阅。

       民法典知识点参考一

1、依据《中华人民共和国民法典》规定，不能完全辨认自己行为的(成年人)为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定人或者经其法定人同意、追认;但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。

2、依据《中华人民共和国民法典》规定，不能(辨认)自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定人实施民事法律行为。

3、依据《中华人民共和国民法典》规定，不满八周岁的未成年人为(无民事行为能力人)，由其法定人实施民事法律行为。

4、依据《中华人民共和国民法典》规定，(八周岁以上)的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定人或者经其法定人同意、追认;但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

5、依据《中华人民共和国民法典》规定，(十六周岁以上)的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人

6、依据《中华人民共和国民法典》规定，(十八周岁)以上的自然人为成年人。不满(十八周岁)的自然人为未成年人。

7、依据《中华人民共和国民法典》规定，涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力(自始)不存在。

8、依据《中华人民共和国民法典》规定，自然人的(民事权利能力)一律平等。

9、依据《中华人民共和国民法典》规定，自然人从(出生)起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。

10、依据《中华人民共和国民法典》规定，依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行_负担的义务。

11、依据《中华人民共和国民法典》规定，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：(一)祖父母、外祖父母(二)兄姐(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

12、依据《中华人民共和国民法典》规定，民事主体从事民事活动，应当有利于(节约资源)、保护生态环境。

13、依据《中华人民共和国民法典》规定，自然人因意外事件，下落不明满二年，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡。

14、依据《中华人民共和国民法典》规定，民事主体从事民事活动，应当遵循(诚信原则)，秉持诚实， 恪守承诺。

15、依据《中华人民共和国民法典》规定，民事主体从事民事活动，应当遵循(公平原则)，合理确定各方的权利和义务。

16、依据《中华人民共和国民法典》规定，民事主体从事民事活动，应当遵循(自愿原则)，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。

17、依据《中华人民共和国民法典》规定，民事主体在民事活动中的(法律地位)一律平等。

18、依据《中华人民共和国民法典》规定，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人(不得侵犯)。

19、依据《中华人民共和国民法典》规定，民法调整(平等主体)的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

20、依据《中华人民共和国民法典》规定，为了保护(民事主体)的合法权益，调整(民事关系)，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。

21、依据《中华人民共和国民法典》规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为(三年)。法律另有规定的，依照其规定。

22、依据《中华人民共和国民法典》规定，(自然人)的民事权利能力一律平等。

23、依据《中华人民共和国民法典》规定，监护人应当按照(最有利于被监护人)的原则履行监护职责。

24、依据《中华人民共和国民法典》规定，处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以(适用习惯，但是不得违背公序良俗)。

25、依据《中华人民共和国民法典》规定，建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入，在扣除合理成本之后，属于(业主所有) 。

26、依据《中华人民共和国民法典》规定，居住权人有权按照(合同约定)，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。

27、依据《中华人民共和国民法典》规定，居住权(无偿)设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

28、依据《中华人民共和国民法典》规定，居住权(不得)转让、继承。设立居住权的住宅不得(出租)，但是当事人另有约定的除外。 A.不得;出租 B.可以;出租

29、依据《中华人民共和国民法典》规定，抵押物为动产的，在正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人(可以)对抗抵押权人。

30、依据《中华人民共和国民法典》规定，抵押期间，抵押人(可以)转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。

31、依据《中华人民共和国民法典》规定，同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款的清偿顺序是(按照登记、交付的时间先后确定)。

32、依据《中华人民共和国民法典》规定，抵押权(设立前)，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系(不受)该抵押权的影响。

33、依据《中华人民共和国民法典》规定，担保合同包括(抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同)。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同(无效)，但是法律另有规定的除外

34、依据《中华人民共和国民法典》规定，土地承包经营权人可以自主决定依法采取(出租)、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。

35、依据《中华人民共和国民法典》规定，流转期限为(五年)以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记;未经登记的土地经营权(不得)对抗善意第三人。

36、依据《中华人民共和国民法典》规定，旅客无票乘坐、超程乘坐、越级乘坐或者持不符合减价条件的优惠客票乘坐的，应当补交票款，承运人(可以)按照规定加收票款。

37、依据《中华人民共和国民法典》规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成(预约合同)。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方(可以)请求其承担预约合同的违约责任。

38、依据《中华人民共和国民法典》规定，提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款(不成为)合同的内容。

39、依据《中华人民共和国民法典》规定，(禁止)高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。

40、依据《中华人民共和国民法典》规定，(完全)民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。(完全)民事行为能力人依据前款规定同意捐献的，(应当)采用书面形式，也可以订立遗嘱。

41、依据《中华人民共和国民法典》规定，自然人享有身体权。自然人的身体完整和(行动自由)受到法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的身体权。

42、依据《中华人民共和国民法典》规定，(违背)他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人(有权)依法请求行为人承担民事责任。

43、依据《中华人民共和国民法典》规定，具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、(网名)、译名、字号、姓名和名称的简称等，参照适用姓名权和名称权保护的有关规定。

44、依据《中华人民共和国民法典》规定，行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，但使用了侮辱性言辞等贬损他人名誉，影响他人名誉的，(应承担)民事责任。

45、依据《中华人民共和国民法典》规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其(法定人)。

46、依据《中华人民共和国民法典》规定，在法律没有特别规定的情况下，未经权利人明确同意，任何组织或者个人(不得)处理他人的私密信息。

47、依据《中华人民共和国民法典》规定，自然人发现信息处理者违反法律、行政法规的规定或者双方的约定处理其个人信息的，(有权)请求信息处理者及时删除。

48、依据《中华人民共和国民法典》规定，收养人(无子女或者只有一名子女)。

49、依据《中华人民共和国民法典》规定，自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起(三十日内)，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关(撤回)离婚登记申请。

50、依据《中华人民共和国民法典》规定，经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满(一年)，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚。

       民法典知识点参考二

51、依据《中华人民共和国民法典》规定，一方患有重大疾病的，应当在结婚登记前如实告知另一方;不如实告知的，另一方(可以)向人民法院请求 撤销婚姻。

52、依据《中华人民共和国民法典》规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的，(属于)夫妻共同债务。

53、依据《中华人民共和国民法典》规定，对亲子关系有异议且有正当理由的，(成年子女)可以向人民法院提起诉讼，请求(确认)亲子关系。

54、依据《中华人民共和国民法典》规定，继承人伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，情节严重，但确有悔改表现，被继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中将其列为继承人的，该继承人(不丧失)继承权。

55、依据《中华人民共和国民法典》规定，被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，被继承人的兄弟姐妹的子女(有权)代位继承被继承人的兄弟姐妹有权继承的遗产份额。

56、依据《中华人民共和国民法典》规定，打印遗嘱应当有(两个以上)见证人在场见证。(遗嘱人和见证人)应当在遗嘱每一页签名，注明年、月、日。

57、依据《中华人民共和国民法典》规定，以录音录像形式立的遗嘱，应当有(两个以上)见证人在场见证。(遗嘱人和见证人)应当在录音录像中记录其姓名或者肖像，以及年、月、日。

58、依据《中华人民共和国民法典》规定，自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人(不得)请求其他参加者承担(侵权责任)。但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。

59、依据《中华人民共和国民法典》规定，合法权益受到损害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取(扣留)侵权人的财物等合理措施;但是，应当立即请求有关国家机关处理。

60、依据《中华人民共和国民法典》规定，(故意)侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

61、依据《中华人民共和国民法典》规定，产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取停止销售、警示、(召回)等补救措施。依据前款规定采取(召回)措施的，因此支出的必要费用由(生产者、销售者)负担。

62、依据《中华人民共和国民法典》规定，医疗机构及其医务人员应当对患者的(隐私)和个人信息保密。泄露患者的隐私和个人信息，或者未经患者同意公开其病历资料的，(应当)承担侵权责任。

63、依据《中华人民共和国民法典》规定，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由(可能加害)的建筑物使用人给予(补偿)。

64、依据《中华人民共和国民法典》规定，侵权人违反法律规定(故意)污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人(有权)请求相应的惩罚性赔偿。

65、依据《中华人民共和国民法典》规定，民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任;民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担(民事责任)。

66、依据《中华人民共和国民法典》规定，业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经(有利害关系的)业主一致同意。

67、依据《中华人民共和国民法典》规定，住宅建设用地使用权期限届满的，(自动)续期。续期费用的(缴纳)或者减免，依照法律、行政法规的规定办理。

68、依据《中华人民共和国民法典》规定，当事人应当按照约定(全面履行)自己的义务。

69、依据《中华人民共和国民法典》规定，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方(明显不公平)的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商。

70、依据《中华人民共和国民法典》规定，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人与对方在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构(变更或者解除)合同。

71、依据《中华人民共和国民法典》规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照(一般保证)承担保证责任。

72、依据《中华人民共和国民法典》规定，债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定;没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起(六个月)。

73、依据《中华人民共和国民法典》规定，(实名制)客运合同的旅客丢失客票的，可以请求(承运人)挂失补办。

74、依据《中华人民共和国民法典》规定，自然人享有基于(人身自由、人格尊严)产生的人格权益。

75、依据《中华人民共和国民法典》规定，名称权(是)民事主体享有的人格权。

76、依据《中华人民共和国民法典》规定，荣誉权(是)民事主体享有的人格权。

77、依据《中华人民共和国民法典》规定，生命权(是)民事主体享有的人格权。

78、依据《中华人民共和国民法典》规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，受损害方(可同时 )请求精神损害赔偿。

79、依据《中华人民共和国民法典》规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成(严重精神损害)，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。

80、依据《中华人民共和国民法典》规定，人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的(停止侵害)、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权，(不适用)诉讼时效的规定。

81、依据《中华人民共和国民法典》规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由(用人单位)承担侵权责任。

82、依据《中华人民共和国民法典》规定，用人单位在承担其工作人员因执行工作任务造成他人损害的侵权责任后，可以向有(故意或者重大过失)的工作人员追偿。

83、依据《中华人民共和国民法典》规定，家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。夫妻应当(互相忠实，互相尊重，互相关爱)。

84、依据《中华人民共和国民法典》规定，下列不属于导致婚姻无效的情形的是(患有医学上认为不应当结婚的疾病)。 A.重婚 B.有禁止结婚的亲属关系 C.患有医学上认为不应当结婚的疾病 D.未到法定婚龄

85、依据《中华人民共和国民法典》规定，夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，(不得)对抗善意相对人。

86、依据《中华人民共和国民法典》规定，继承开始后，继承人没有表示的，视为(接受)继承。

87、依据《中华人民共和国民法典》规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内，作出接受或者放弃受遗赠的表示;到期没有表示的，视为(放弃)受遗赠。

88、依据《中华人民共和国民法典》规定， 遗嘱人可以(撤回、变更)自己所立的遗嘱。

89、依据《中华人民共和国民法典》规定，失踪人重新出现，经本人或者利害关系人申请，(人民法院)应当撤销失踪宣告。

90、依据《中华人民共和国民法典》规定，(无人继承又无人受遗赠)的遗产，归国家所有，用于公益事业;死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。

91、依据《中华人民共和国民法典》规定，非营运机动车发生交通事故造成(无偿)搭乘人损害，属于该机动车一方责任的，(应当)减轻其赔偿责任，但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。

92、依据《中华人民共和国民法典》规定，自然人下落不明的时间自其(失去音讯之日)起计算。

93、依据《中华人民共和国民法典》规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括(构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息)。

94、依据《中华人民共和国民法典》规定，未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的(年龄和智力)状况，尊重被监护人的真实意愿。

95、依据《中华人民共和国民法典》规定，监护人的职责是被监护人实施(民事法律行为)，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。 A.民事事实行为 B.民事法律行为

96、有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事(为履行职能所需要 )的民事活动。

97、依据《中华人民共和国民法典》规定，不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，可以独立实施(纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为 )。

98、依据《中华人民共和国民法典》规定，机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为(特别法人)。

篇10

关键词：人格权；人文主义；体系

一、人格权的概念

古罗马法中，“homo”（生物意义上的人）、“caput”（具有权利义务的主体）、“persona”（权利义务主体之各种身份）都可以用来表示人[1]。人格制度从“出生”便与身份有关，这种关联性表现为不同群体在资源占有上的矛盾。文艺复兴、宗教改革、启蒙运动使人格制度有了新发展。大量实体法对人格予以确认，使得法律上的人格逐渐掩盖了伦理上的人格，人格的伦理性向技术层面（权利义务的设计）转向。这种转向，并不影响人格的伦理性（人格具有的尊严）。人格和人格权具有统一的价值基础。人格权是在二战以后才被确立下来的。人格权是人之所以为人所固有的权利，这种权利被法律承认但来源于自然法。

但本文重点探讨人格权在中国大陆民法典中的位置。如今，基本上达成了“妥协协议”（人格权放在总则“自然人”编还是放在分则使其独立成编）。

二、人格权独立成编的路径阐释

赞成人格权独立成编的学者居多，具有代表性的观点主要是由王利明教授、杨立新教授和徐国栋教授提出来的。

王利明教授以“人文关怀”为着眼点，认为不能从形式上论证人格权独立成编，但价值考量[2]可以作为考虑的路径。

杨立新教授以《民法通则》第五章第四节关于民事权利的体系安排作为主要理由。他认为人身权作为该节的标题是名不符实，人格权作为该节的标题更为适宜[3]。

徐国栋教授认为体例安排的标准是“重要性”。知识产权法放在民法典上的原因就是其特别重要。如此，为了突出人格权的重要性，应该将人格权独立成编。越是重要的制度越靠前。

以上观点：人格权独立成编主要从价值考量的角度展开。人格权和《民法通则》的关系也作为独立成编的理由。这些是从体系、形式的角度讨论的。

三、“纷争”溯源及探析

民法典编纂提上日程，人格权是否独立成编的争议就开始了。为什么争议之大而难统一？笔者认为主要是对“纷争”的实质认识有差异。

（一）人格权的保护与人格权在民法典中的位置

概念的混淆是引发人格权位置之争的原因之一。“人格”从产生至今，其等级色彩未曾消除，甚有凸显。中国大陆经历了封建社会、“十年”等而人格权的保护工作滞后。同时，世界强权政治抬头。基于客观的历史及现实环境，人格权的保护显得些许激进，试图在短时期内就人格权的保护取得进步。即只要探讨相关话题，其观点便会向人格权的保护靠拢。其实，论述人格权的位置而同时表达其保护工作还是会得到支持的，但忽视了“人格权保护”与“人格权位置”的侧重点，本末倒置。近代民法到现代民法之“人”的变化：抽象的人格向具体人格变化[4]。星野英一提出了“弱而愚的人”的观点[5]，他认为，当下是一个对弱者加以保护的时代，即社会的关注点倾向于更加具体的人。值得注意的是，这个观点揭示了民法研究时政化的势头。

人格权是否独立成编就是在这样两大背景下进行的。当然，实用主义也对此趋势产生了影响。如此，人格权位置研究的侧重点难免会被忽视而转入人格权保护这一具有社会性、时政性的话题，以致陷入实用主义。民法典服务于实用但应脱离实用主义。民法抑或法律来源于生活，但毕竟不是生活本身，是生活的抽象。法律是为法学家和律师设计的，相反，普通老百姓不在考虑之列。民法典更应该坚持这样的理念。这和法律大众化并不矛盾。法律大众化是相对于法律不被公开化，不为普通百姓查阅的“神秘”时期而言的。法国民法典、德国民法“长寿”的原因是其内容最为“抽象性”和“最普通”。这样的特征使其可以游离于特定的历史时期、政治制度及社会政策而超越它们以成为不朽。一定程度上，人格权制度之于人文主义下研究是毋庸置疑的，但是这样的探讨是出于服务特定历史任务考虑的。如果将民法典的制度设计仅仅置于特定的历史范畴，那么其“经典”的称号（如果可能）也只能是一定历史范畴的荣誉。人格权制度的设计离不开社会（社会就是一定的政治制度和政策组成的），但是民法典具有抽象性和规定最为最基本、最普通的内容为其本质属性。

况且，财产权（也）是人格自由的一种实现形式[6]，也能体现人格权的保护。财产权和人格权是可以提取“公因式”――指向人的发展。因财产权保护人的物质利益而间接实现对人的保护；人格权对人的保护具有直接性。这两种方式均不为法律所排斥。如果说二者非要有什么区别，那就是保护路径不同。财产权（物权、债权）制度的价值取向是财产权权能充分实现，其实现程度代表着人格受到尊重的程度。人格受尊重即达到了人格权所要追求的目标。比如，甲合法取得某物的所有权，若能够行使占有、处分、使用和收益权能，并且每种权能都能够充分实现（因公共利益和公序良俗而限制权力行使为法定阻却事由，与此处不矛盾。），即意味着其所在的群体充分尊重了甲的意思表示，其人格权得到了充分实现。

（二）人格权在民法典中的位置仅仅是一个形式、体系问题

习惯到习惯法，再到成文法，最后走向法典化，这是关于法律发展规律的普遍认识。到底什么样的民法典才是经典？民法典的技术层面侧重于最小单位之间及其与整体系统的关系：法条作为基本的单位，其组合便形成对某一具体问题的阐释（如善意取得），无数具体问题阐释的集合组成部门法（如合同法），体系上基于这种“滚雪球”式的渐增模式而构成“项”、“款”、“条”、“节”、“章”，最后构成一国之民法典。这种组合模式要求相当高，集中于如何组装，比如部分之间的逻辑关系，但是立在千秋，不会像计算机发展史上出现“千年虫”。

民法典条文的组合本身不能体现价值美。条文如何组合本身与条文组合形成“合力”之后“爆发”的效果既有区别也有联系。前者与后者是因果关系，法条效果依靠条文的体系、形式来体现；条文效果讨论是条文体系、形式形成之后的问题。条文的效果不能从条文体系、形式中直接体现，需要法律职业群体的专业解读。法律职业群体解读形成的法律资料和法条本身形成的法律资料在效力等方面存在着差别。人格权制度条文本身能够体现的是人格权相关制度与其他编是否和谐及其与总则的关系，而价值考量是从法条效果的角度解读人格权制度。

最后，人格权制度的核心和民事权利制度的核心不一样。人格权的核心是关于某一人格利益或权益是否能成为人格权大家庭中的一员以及何时成为的探讨。随着意思自由观念的深入，人能够更加自由理性的安排自己的私人空间，他人也更懂得尊重私人空间。如此，婚姻自有退出人格权大家庭的可能性。相反，隐私权、个人信息自等新型人格权又会加入到人格权的大家庭中来。

四、结语

本文认为人格权制度应该放在自然人部分。本文结论的前提是“妥协协议”（前文已提及）。人所固有的“良知良能”不能失――人格权和自然人制度规定在一起是伦理性最好的体现形式。 （作者单位：贵州师范大学法学院）

参考文献：

[1] 周相：《罗马法原论》，商务印书馆，1996年版，第106页。

[2] 王利明：《再论人格权的独立成编》，载《法商研究》，2012年第1期。

[3] 梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《律师世界》，2003年第4期，第112页。

[4] 梅夏英：《民事权利能力、人格与人格权》，载于《法律科学》，1999年第1期，第58-59页。