民事经济纠纷如何起诉范文

导语：如何才能写好一篇民事经济纠纷如何起诉，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

1997年3月至1999年6月，乔红霞在担任甘肃两家公司经理期间，先后以公司名义与青岛澳柯玛集团销售公司签订购销合同和协议书，为其在兰州、秦安等地区销售家电产品。

双方纠纷开始于1999年10月，澳柯玛公司因乔红霞公司拖欠货款不还，向青岛市市南区法院起诉，要求乔红霞偿还货款及利息。之后，由于管辖问题，市南区法院将此案移送至青岛市中级人民法院。

而另一边，2000年3月，乔红霞又将澳柯玛公司告上了兰州市中级人民法院，要求后者返还多付货款及扣率、返利款。乔红霞向法院出示了多份双方购销合同和协议书，2001年5月，兰州中院以此判令澳柯玛公司偿还乔红霞方1500多万元。之后，澳柯玛公司不服，上诉至甘肃省高院。当年11月，甘肃省高院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。2002年1月，兰州中院执行判决，从澳柯玛公司账户划走930多万元还给乔红霞方，并冻结了澳柯玛集团总公司持有的国家股196万股。

不料，帮助乔红霞胜诉的几份合同和协议书，却将她带上了青岛中院的刑事审判庭。

青岛市中院在审理澳柯玛诉乔红霞公司这一经济纠纷案的过程中，以涉嫌经济犯罪为由将案件移交到青岛市公安局。公安局立案侦查之后，2003年10月，青岛市人民检察院对乔红霞提起了公诉，称乔红霞采用添加的手段变造了3份购销合同及两份补充协议书，此外，还伪造了另一份补充协议书与一份返利协议书，而乔红霞正是以这些合同与协议书为主要证据，赢得了甘肃两院的经济纠纷案并获得1500多万元的偿还款。检察院认为，应以诈骗罪追究乔红霞的刑事责任。

11月4日，乔红霞被逮捕。而青岛市公安局也在“案发后”追回“赃款”人民币39万多元及美元30万元。11月19日，青岛市中级人民法院一审宣判乔红霞无期徒刑，剥夺政治权利终身。

庭审中，乔红霞是否“添加变造、伪造7份合同、协议书”理所当然成了双方争辩的焦点，但是对照甘肃省两级法院的判决书与青岛中院的刑事判决书，却不难发现，甘肃两院所依据的合同和协议书却并不完全是青岛市检察院指控的这7份。而另一个庭上辩论的焦点是：如果乔红霞变造、伪造合同和协议书情况属实，是否应当追究其刑事责任？

“在乔红霞民事胜诉并执行完毕的情况下，就同一案件事实按诈骗罪追究刑事责任，是违反刑法精神的。”乔红霞的辩护律师、北京君泽君律师事务所许兰亭律师说，“本案纯粹是一起民事纠纷案，不是刑事诈骗犯罪。”许律师认为，乔红霞是通过甘肃两级法院审判和执行以合法程序取得1500多万元的，如果已经生效的民事裁判不公，应当通过向最高人民法院申诉再审来纠正，“而不是像现在这样强行追究刑事责任，把法院执行款当作赃款追回去”。

值得注意的是，乔红霞于2002年9月3日被青岛市公安局刑事拘留，同年11月4日经青岛市检察院批准逮捕。在此期间的9月25日，最高人民检察院法律政策研究室曾对山东省人民检察院研究室就“通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题”作出答复（［2002］高检研发第18号），《答复》中指出：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。”

对此，青岛市检察院有关人士称，尽管在决定是否立案起诉乔红霞之前见到过这一答复，但由于这一答复只是由高检的法律政策研究室作出，并不是司法解释，不具有相应的法律效力。记者为此电话采访了最高人民检察院法律政策研究室，有关人士称，既然该答复是针对地方检察院有关请示而作出，有关方面应当照办。对于青岛市检察院未按《答复》中的指示办案，该人士称：“我们以前没遇到过类似情况”。

据悉，最高人民检察院与公安部曾分别就一些地方检察院和公安机关越权非法干预经济纠纷案件的情况下达过相关通知。1989年公安部曾针对“一些基层公安机关以查处诈骗等经济犯罪案件为名，直接插手干预一些经济纠纷案件的处理”的情况下发了《公安部关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》，通知中指出：“工作中，要注意划清经济犯罪和经济纠纷的界限，决不能把经济纠纷当作诈骗等经济犯罪来处理。一时难以划清的，要慎重从事，经过请示报告，研究清楚后再依法恰当处理……”

篇2

作者：张方圆

内容摘要：内地与港澳地区同属一个主权国家，但是拥有不同的法律和司法制度，属于不同法域，存在不同法域的区际法律冲突。在司法实践中适用何种管辖原则解决涉港澳案件的管辖问题，是相关法院和当事人所面临并首当其冲的现实问题。本文将针对这一问题的产生及解决做相关的分析。

关键词：涉港澳民事诉讼 管辖权 司法协助

香港、祖国后，与内地的民事交往不断扩大，民商事纠纷也日益增多，已越来越显示出我国涉港澳民事诉讼程序制度的不完善。作为区际法律冲突核心内容之一的管辖制度存在的一些突出问题，更是经常困扰着有关的法院和当事人，解决与港澳之间的区际管辖冲突有时甚至要比解决国际之间的管辖冲突还要复杂和困难。因此，针对此类民事纠纷的特定情况，处理时，在如何确定并适用我国涉港澳民事诉讼程序上存在不少矛盾和需要解决的问题，

一、 内地和香港处理涉两地民事诉讼管辖权冲突的规定

（一），香港涉外民事诉讼管辖权制度的规定（澳门略）

1，香港法律将涉外民事管辖权区分为对人诉讼的管辖权和对物诉讼的管辖权。对人诉讼，是指直接针对某一个人的诉讼，旨在通过法院责成某人为或不为某项行为。这种诉讼一般只拘束诉讼当事人。根据香港法律的规定，被告身在香港，而法院的起诉文件能在香港送达被告，或被告自愿接受香港法院的管辖权，或在香港以外的地方，而法院根据《最高法院规则》规定，批准将起诉文件于外地送达被告等三种情况下香港法院可就对人诉讼行使管辖权。对于对人诉讼，香港法院是从“有效”原则出发来决定自己的管辖权的。

所谓对物诉讼，是指原告请求法院维护其财产权益的诉讼形式。对物诉讼除了拘束诉讼当事人以外，还可以拘束有关的第三人。对物诉讼主要包括决定物之所有权或其它权利的诉讼、海事诉讼和有关身份行为的诉讼。其中前两种对物诉讼也采取按“有效”原则确定法院的管辖权。对关于身份行为的诉讼，香港法院一般根据当事人的住所地或经常居住地是否在香港来决定它是否具有管辖权。

2，香港的冲突法对国际冲突法和区际冲突法不作区分，所以香港冲突法对涉外民事诉讼管辖权的规定也应当适用于涉大陆民商事案件。此外，根据《基本法》，香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权，包括涉大陆案件。在处理涉大陆民事诉讼管辖权冲突时，也会依据上述规则。

（二），内地关于涉港澳民商事诉讼管辖权制度的规定

1，涉港澳民事诉讼管辖权的相关的规定主要体现在最高人民法院的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》（以下简称为《纪要》）和《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》（以下简称为《解答》）中。根据《解答》的规定：审理涉港澳经济纠纷案件，在诉讼程序方面按照民事诉讼法关于涉外民事诉讼程序的特别规定办理；在实体方面，按照民法通则第八章涉外民事关系的法律适用和涉外经济合同法第五章的规定，应适用香港、澳门地区的法律或外国法律的，可以适用。

根据上述规范性文件的规定，内地法院行使涉港澳民事诉讼管辖权参照涉外诉讼处理。此外，对涉港澳合同案件、侵权案件和离婚案件等实行特别管辖。（详见解答的相关规定，此处不一一分别列举）

2，肯定平行诉讼，并规定内地诉讼具有优先效力。

（1），平行诉讼，是指相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的在两个以上的的国家或地区进行诉讼的现象。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定：“中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国 际条约另有规定的除外。”此外，最高人民法院在《纪要》中也指出，“凡中国法院享有管辖权的涉外、涉港澳经济纠纷案件，外国法院或者港澳地区法院对该案的受理，并不影响当事人就同一案件在我国人民法院起诉，但是否受理，应当根据案件的具体情况决定。”这说明我国对于涉外平行诉讼是基本肯定的，并规定国内诉讼具有优先效力。对于当事人提起的涉港澳平行诉讼则不加限制。

3，承认协议管辖。

根据最高人民法院的《解答》和《民事诉讼法》的规定，对于因合同纠纷和物权纠纷（除涉及不动产物权的纠纷外）提起的诉讼，双方当事人可以协议选择内地法院行使管辖权；在没有协议的情况下，如果一方向内地法院起诉，另一方应诉，并进行实体答辩的，内地法院也可行使管辖权。这实际上肯定了涉港澳案件，双方当事人可以采用明示或默示的方式约定管辖法院。

二、 我国现行涉港澳民事诉讼管辖权规定存在的问题

（一），对涉港澳案件的定性比较模糊，不利于纠纷的解决

除了《纪要》和《解答》对涉港澳案件的民事诉讼管辖权做了一些具体规定以外，并没有其他的相关规定。所以，在处理涉港澳民事诉讼时，往往缺乏必要的法律依据，各地法院各行其是，造成涉港澳案件管辖权的混乱，这就使涉港澳案件的处理存在很大的不确定性。

1，我国内地与港澳地区之间存在着不同法域的区际法律冲突，冲突内容不仅涉及社会主义与资本主义两种不同的法律性质，还涉及到几大法系之间的差异等，冲突的情况十分复杂，中国内地作为不同的法域，在香港的冲突法上甚至如同一个“外国”。处理涉港澳案件会遇到处理涉外案件遇到的全部冲突法问题，仅以一个国家主权为出发点将涉港澳案件作为域内案件对待，适用域内民事诉讼程序法是完全不现实的。

2，内地和香港属于同一主权国家，虽然也存在一定的利益差别，但并不存在根本的利益冲突，管辖权的扩张和争夺已属次要。频繁出现“一案两审”等管辖权冲突，甚至出现同一事实和法律关系不同的裁判结果，将严重影响港澳和内地之间的审判权威和双方互信，加强协调避免冲突反而显得十分迫切。在此情形下，显然不能直接适用涉外民事诉讼程序的规定解决涉港澳案件的管辖问题。

（二）目前的相关规定和受案原则，无论对港澳当事人还是对大陆方当事人都是不利的。

篇3

2002年3月，李某与某市神龙公司签订了一份建设工程施工合同。合同约定：李某负责工程的施工，材料由该公司供应，竣工后公司支付李某施工费25万元，同时约定李某可无偿使用该公司的机械设备。在施工过程中，由于该公司材料供应不上，致使工程中途停工，双方也未进行结算。2004年2月，某市公安局根据神龙公司的报案，以李某使用该公司价值50余万元的机械设备一直未归还，涉嫌侵占罪立案，扣押了李某的轿车一辆，价值15万元。后某市公安局召集双方进行调解未果。李某不服，以某市公安局为被告向法院提起行政诉讼，请求法院确认某市公安局扣押其财产的行为违法，同时要求某市公安局返还其车辆并赔偿损失。

[分歧]：

该案在审理过程中，对某市公安局的扣押行为是刑事司法行为还是具体行政行为产生了两种截然不同的意见。

一种意见认为，某市公安局的扣押行为是刑事司法行为。某市公安局以李某涉嫌侵占罪立案，属刑事案件。此后，某市公安局对李某采取的扣押财产的强制措施，是公安机关在办理刑事案件的过程中，根据刑事诉讼法的明确授权而实施的刑事侦查行为而非具体行政行为。依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释，公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，因此，应驳回李某的起诉。

另一种意见认为，某市公安局的扣押行为是具体行政行为。某市公安局的扣押行为是采用刑事侦查的形式来插手经济纠纷，其实质应是具体行政行为而非刑事司法行为，该案属于人民法院行政诉讼的受案范围。

笔者同意第二种意见。

篇4

    〔关键词〕　民事诉讼；法院；调解；和解；完善

    从国外的司法改革的情况来看，法院积极的促进和解是不少国家民事程序制度改革的一个重要目标。在我国民事审判方式改革过程中，针对前些年法院调解中存在的一些问题，民事诉讼法学界提出了一系列的改革方案，有的学者甚至提出取消法院调解。一段时期以来，法院出现了轻视调解的倾向，在一些法院以调解结案的案件数急剧下降。在此，一系列的问题摆在我们面前，在社会主义市场经济条件下，在实行依法治国的今天，我国民事诉讼中是否还需要法院调解？我国的法院调解与国外的法院试行和解有否区别？我国的法院调解究竟存在哪些问题？应当如何完善我国的法院调解？本文试图对这些问题作初步探讨。

    一、现代调解制度的一般理论

    （一）现代调解的语义分析

    在现代社会，解决纠纷的机制是多种多样的，根据纠纷是否通过诉讼来解决，可分为诉讼机制和替代诉讼的非诉讼解纷机制即ADR（Alternative DisputeResolution）[1].根据在纠纷解决过程中当事人是否有合意，可分为合意型解纷机制和决定型即强制型解纷机制，前者如和解、调解，后者如审判。对于不同类型、不同性质的案件，当事人对纠纷解决方式的选择偏好是不一样的。调解是人们尤其是中国、日本等东方国家和地区常采用的一种方式，在西方国家， 调解作为解决纠纷的方式，也受到了人们的重视，如美国的法院附设调解及其民事诉讼中的和解，德国民事诉讼中法官试行和解。调解是指在第三人主持之下，当事人双方自愿妥协，合意解决纠纷的活动。现代调解有如下的法律特征：第一，调解由中立的第三者主持。如果当事人双方通过自己交涉、协商能达成合意，自主解决纠纷，就没有必要由第三者出面。在双方当事人感情用事、缺乏沟通等情况下无法达成合意时，就有必要由第三者出面居中说合，帮助双方当事人交换意见，达成合意。在这里，第三者可以是对所调解的纠纷解决有决定权的人，也可以是无决定权的人。第二，调解是根据双方当事人合意解决纠纷的活动。调解基于双方当事人的合意，是现代调解区别与传统调解以及现代调解区分于审判的最本质的特征。合意表明是否运用调解方式解决纠纷，由双方当事人自主决定。合意也表明以什么样的结果解决纠纷，由双方当事人最终决定。当然，在现代化社会，也存在依据纠纷性质或类型必须在诉前或诉讼中强制调解的例外情形，如我台湾地区《家事事件处理办法》规定，离婚及夫妻同居之诉、终止收养之诉，在起诉前应经调解；又如我国《婚姻法》规定，审理离婚案件，法院应当进行调解。然而，即使在这些应当调解的场合，最终的合意是否能达成或者达成什么内容的合意都由当事人自主决定。第三，调解不得违法。第三者在进行调解时可以依据政策、法律、道德或交易习惯等进行调解，不能进行违法调解。双方当事人在第三者调解下达成的合意（其表现形式为调解协议或和解协议）不得违反法律的禁止性规定，不得违反社会公德或公共利益，并不得侵犯他人利益，否则，该调解无效。在我国民事诉讼法中，调解必须合法主要就是指调解不得违反法律的禁止性规定，并不是说调解协议必须完全符合实体法律规范。正因为如此，我国民事诉讼法并没有要求调解书必须写上所适用的法律，“这不是立法上的疏漏，而是考虑到当事人自愿达成的调解协议，有时难以和法律的具体规定相对应，所以只要调解协议的内容不违背法律禁止的规定就可以了，而不必引上具体的法律规定。”〔1〕在现代社会，调解的表现形式是多样的，依据调解者的不同来分，调解可分为民间调解、行政调解、法院调解等；依据调解的功能来分，调解可分为判断型调解、交涉型调解、教化型调解、治疗型调解等。[2]

    （二）现代调解制度的价值取向

    法律价值体现了法律作为一种社会调整系统的客体满足主体需要的功能和属性。在现代社会，调解制度有着与审判制度不完全相同的价值取向。

    在对调解制度价值取向的认识上，我国理论界和实务界存在着模糊的认识，即将和谐、秩序看作调解制度最重要的价值，由此认为，通过调解解决纠纷，就是为了防止矛盾激化，恢复当事人间的和睦友好关系，保持社会的安定团结，维护社会秩序。这种认识与对传统调解制度价值的认识并无二致。基于这样的认识，调解者就耐心细致地做双方当事人的思想工作，对当事人进行法制教育，通过“和稀泥”来劝导当事人发扬风格谅解让步。我们认为，和谐、秩序固然是现代调解制度的价值取向，但这并不是最重要的价值，更不是唯一的价值，现代调解制度最重要的价值是自由和效率。这里的自由表现在以下几个方面：第一，是否以调解方式解决纠纷，完全由当事人自由选择决定，即当事人有程序选择权。在现代社会，由于纠纷的类型不同，当事人的利益需求不同，解决纠纷的方式不是单一的，除法院审判以外，还有调解、仲裁等，作为程序主体的当事人基于程序利益等多方面的考虑，有权自主选择解决纠纷的程序类型，以调解解决纠纷是当事人自由选择程序的结果，这种自由是一种“积极的自由”。第二，调解过程的进行由当事人自主决定，即使发动了调解程序，是否要将调解程序进行到底，也完全取决于当事人双方，如果当事人不愿意继续进行调解，调解者便应自动终止调解；第三，调解的结果即调解协议，完全取决于当事人双方的合意，调解协议是当事人双方自由意志的表现，在调解协议达成过程中，调解人不能将自己认为正确的解决方案强压给当事人，要求他们接受， 当事人有同意或拒绝这种解决方案的自由，正因为如此，从一定意义上说，调解是当事人自主交涉的延伸。现代调解以自由为价值取向是其区别于我国的传统调解制度的重要方面。传统调解制度是一种强制调解，即以调解方式解决纠纷，并非出于当事人的自愿，调解协议的内容也不是当事人合意的结果，当事人常常被迫接受调解者（司法官吏等）的调解方案。

    现代调解以自由为价值取向也是其区别于审判的一个重要方面，通过审判解决纠纷是一种强制性解决，一方当事人向法院起诉不必征得他方的同意，当事人即使对法院判决不服，也不得不予以接受，因此，通过审判解决纠纷并不一定意味着纠纷在心理上也得到真正解决。而现代调解是在第三者主持下合意解决纠纷的过程，调解结果是双方当事人合意的结果。因此，双方的纠纷通过调解可以得到圆满解决（包括社会和心理意义上的彻底解决）；纠纷的审判解决，是一种符合实体法的解决，即通过审判使当事人双方争议的民事法律关系恢复到争议前的正常状态，而“调解并不意味着在降低成本的前提下尽量实现审判式的纠纷解决，”〔2〕调解的结果是双方当事人合意的结果，因此，调解解决并不一定符合实体法律的规定，并不一定获得审判方式下的“正确”解决。

    效率是现代调解制度的又一重要的价值取向。效率原本是经济学上的概念，将效率引入纠纷解决领域，意味着以最少的成本投入获得同样的解决效果。通过调解解决纠纷，无论是对于国家还是对于当事人都是一种有效率的解纷方式。对于国家来说，由调解解决纠纷，国家可以不投入或少投入司法资源，这一点不同于审判制度。审判制度是一种成本很高的制度，国家每年都要投入大量的司法业务经费，在一个国家司法资源有限的情况下，调解的广泛运用，可以使更多的人获得更多更好的司法救济。对于当事人来说，通过调解解决纠纷，可以花较少的时间、费用、精力获得纠纷的圆满解决，棚濑孝雄指出，只要有当事人的合意这一绝对的正当化原理作为保障，调解在程序的规定上就有了更大的自由，对解决方案的正确性要求也可以相对降低，从而使费用等代价的大幅度削减成为可能。〔3〕可见，调解较审判更能实现效率价值。在当今美国民事诉讼中，和解率高的一个原因就是因为和解或调解能较好的实现诉讼效率。正是调解制度所内含的效率价值的需要，调解没有诉讼那样有严格的程序规则要求，而表现出灵活性。

    正因为现代调解制度以自由、效率为价值取向，因此，这一制度体现了对公民人格、自由的尊重，保障了当事人的意志自由，同时也保障了当事人的程序利益，因此，我们认为，调解是现代法治社会一种不可忽视的解纷方式。

    （三）现代调解制度的社会基础

    “社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”〔4〕调解制度也不例外，现代调解制度的最重要的社会基础不是别的，就是市场经济。市场经济为现代调解制度提供了生存的土壤，现代调解制度反映了市场经济的法权要求。

    市场经济是以市场作为基础的资源配置的经济运行方式。社会通过市场进行商品交换，从而达到配置资源的目的。在商品交换过程中，交换双方不存在人身依附的关系，他们之间纯粹是一种契约关系，在市场交换活动中，每个人都有独立的人格，享有充分的意志自由，有权选择自己的行为方式及其内容，商品交换的契约不过是双方当事人自由意志的载体。在市场经济活动中，离开了人的意志自由、行为自由，商品交换就无法进行。自由是市场经济的基本法权要求，现代法律制度应当确认市场主体的自由权利，应以自由为其内在精神。现代调解制度正顺应了市场经济的内在要求，确认并尊重当事人的意志自由，赋予纠纷当事人合意解决其纠纷的权利。在自然经济条件下，或者是在传统的计划经济条件下，不可能产生现代调解制度，在那种条件下的调解制度不可能充分尊重当事人的意志自由，当事人的意志自由得不到保障。

    现代市场经济是强调效率的经济，在市场经济条件下，市场主体都是理性的经济人，每个市场主体都是以获取最大利润为其行动的出发点和归宿。效率是现代社会主体基本价值追求，现代社会的纠纷解决机制不能忽视纠纷主体对效率的追求。现代调解制度正是以效率为价值取向的一种解决纠纷的制度设计，是建立在市场经济基础上的解纷制度。离开了市场经济，现代调解制度就失去了生存的基础。

    二、国外民事诉讼中的调解或和解制度之比较

    法院调解并不是我国的专利品，在其他国家和地区的民事诉讼法上也有此项制度，实际上，西方国家民事诉讼中的法官主持和解或试行和解和我国的法院调解是一回事，[3]从当代西方国家民事诉讼和司法的发展趋势看，法官积极地促成和解、即调解的作用将会越来越受到重视，调解已被审判吸收为一种补偏救弊的有效手段，受当事人处分权制约的法院职权调解与非诉讼调解相比而言具有独特的价值。事实上，从各国的民事诉讼制度的改革情况来看，促进和解都是其改革的一个重要目标。

    在美国，早在1983年修改《联邦民事诉讼规则》时，就将促进和解作为审前会议的重要目的，现在，和解在民事诉讼中处于很重要的位置。审前的和解会议（Settlementconference）是由和解法官或司法审查官主持，而不是由主审法官主持，和解法官或司法审查官根据《联邦民事诉讼规则》第16条的授权帮助当事人和解。在进行和解时，法官可以当双方的面进行和解；也可以单独与每一方交谈帮助双方和解，为促使双方和解，法官会对当事人的请求作出评价并指出各自在诉讼中的有利之处及其存在的风险。法官有时还会说，“我不想看到你们不愿意和解”。由于和解法官一般都不是将对该案进行审理的法官，因此，他们不能通过暗示“不接受和解我将会如此判决”的方式来对不愿和解的当事人施加不利影响。在美国民事诉讼中，无论当事人自行协商达成和解还是在法官主持下达成和解，都被视为当事人之间订立的契约，以此契约来代替发生纠纷的法律关系。事实上，在和解达成后，双方应当签订书面的和解契约，和解契约要记载案件的当事人及其纠纷、达成和解的事项、约因（Consideration）、撤回诉讼即原告向法院书记官提出具有禁止再诉效力的撤诉申请、免除责任和补偿损失、履行和解契约等。当事人达成和解契约后，要终止正在进行的诉讼，须向法院书记官提出双方签署的撤回诉讼的书面协议书。在美国联邦法院系统，真正进入陪审团或法官审理的案件只有4%左右，绝大多数案件是通过和解或其它方式结束诉讼的。美国民事诉讼中和解率高与其程序设计及制度设计本身有很大的关系。美国的民事诉讼有复杂的审前准备程序，包括诉答程序、发现程序、审前会议，通过这些程序，当事人双方彼此了解对方的立场、观点，而且对一些事实问题和法律问题达成了某些共识，因此，是通过开庭审理解决还是通过和解解决，双方有一个明智的对待，一方如果胜诉的可能性不是太有把握，基于日后高额律师费用的考虑，他会放弃继续审理，而与他方谋求和解解决。[4]《联邦民事诉讼规则》第68条也是促成双方和解的重要条款，据该条规定，在开庭审理10日前的任何时候，反对请求的当事人可以向对方当事人送达申请书，要求作出包括至今所用的费用在内的一定金钱或财产的对其不利的判决的方案，如果对方当事人不承认这一请求，这一申请就被视为撤回；如果对方当事人得到的终局性判决并不比申请书有利，他就应当支付申请书作成后支出的费用；律师费用的胜诉酬金制也促使律师为急于取得酬金而乐意劝当事人和解。

    在德国，1877年的《德国民事诉讼法典》规定了起诉前的任意和解，1924年改为强制和解，即地方法院在起诉前必须进行和解，1950年废除了强制和解。1976年修改的《德国民事诉讼法》规定了法官的和解义务。《德国民事诉讼法》第 279条规定，不问诉讼到何程度，法院应该注意使诉讼或各个争点得到和好解决。与美国不同，德国民事诉讼中的法官可以扮演双重角色，既可以决定案件，也可以成为调解人或和解主持人。立法者认为，在诉讼的任何阶段，法官都可以充当调解人试行和解。为了试行和解，法院可以命令当事人本人到场，也可以把当事人移交给受命法官或受托法官。在主要庭审开始后，法庭简要地介绍案件及争议的问题，法庭对案件以中立者的立场进行陈述，解释取证及最终判决的机会与风险。在此基础上，法庭将尽量在当事人之间加以调解，谋求友好解决。通过这种方式，大量的案件可以在庭上和解解决。〔5〕在审理前的准备程序中，如果法官觉得当事人双方都有和解愿意，或从掌握的情况看应尽量争取妥协性解决的话，可以单独指定一次“和解期日”，即目的在于达成和解并以法官的调解活动为主要内容的开庭。〔6〕当然，由于调解具有高度的技巧性，在现实生活中，也有不少法官不具有调解技能，因而不能很好地促使双方当事人和解。在德国，对小额争讼实行强制调解，即首先要进入调解程序，然后才能进入司法程序。

    从上述两国的法院调解情况来看，虽然它们的民事诉讼中都有法院调解，但做法并不一样。一是调解的时间不同，美国的法院调解只能在开庭审理之前进行，庭审过程中不存在调解，而德国的法院调解可以发生在诉讼的全过程；二是调解的主体不同， 在美国，主持法院调解的法官和主持庭审的法官是分离的，而德国主持庭审的法官就是主持调解的法官；三是通过调解结束诉讼的方式不同，在美国，当事人达成和解契约后，要结束诉讼，须向法院书记官提出双方签署的撤回诉讼的书面协议书；在德国，在将和解记载笔录时，即可结束诉讼。

    三、我国民事诉讼中调解制度存在的问题及其完善

    法院调解在解决纠纷过程中发挥了积极的作用，然而也存在一些问题。第一，法院在对待调解的态度上从一个极端走向另一个极端，即从前几年的片面强调调解结案转变为轻视调解。尽管1991年的民事诉讼法将1982年立法的“着重调解原则”改为“自愿合法调解原则”，但由于种种原因，在1991年民事诉讼法施行后的几年中，法院的调解偏好没有改观，调解结案率在全国法院审理的一审民事经济纠纷案件中仍占相当高的比例，调解仍被认为法院行使审判权的方式。但近年来，随着民事审判方式的改革，全国民事一审案件调解结案率逐年下降[5].其原因是多方面的，部分原因在于审判方式改革过程中的某些改革措施如一步到庭的推行，使调解难以进行，因为一步到庭的做法使审前准备很不充分，法院没有进行调解的余地；部分原因在于认识上的偏差，如有人认为，“调解的本质特征即在于当事人部分的放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质。调解的结果虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求。”〔7〕有学者主张干脆取消现行立法上的法院调解。理论界的这些认识直接影响了法官思想，由此，法官不愿调解或不敢调解。第二，审判的公开性与调解的不公开要求发生冲突。审判公开是民事审判的一项基本原则， 除了依法不公开审理的案件以外，其他所有的案件都应当公开审判，包括允许群众旁听，允许记者采访报道。调解与此不同，调解需要和谐气氛，没有必要在公开场合进行调解。按照我国民事诉讼法的规定，调解贯穿于审理活动的全过程，即使在庭审过程中，在公开的法庭上，也应当根据自愿合法原则进行调解。然而，由于法庭是一个严肃的场所，再加上群众的旁听，当事人往往难以达成调解协议。第三，在我国现行制度环境下，审判人员在调解时容易使调解形成强制合意。调解的正当性在于双方的合意，这就必然要求调解者不因调解而获取利益，如果调解者对纠纷的调解解决持有自身利益，为了使当事人双方达成，他往往会施加种种压力，再加上调解者对当事人有事实上的影响力，当事人则会因迫于压力而被迫达成合意，这就形成了强制的合意，违背了合意的本质要求，使调解的正当性失去基础。第四， 法律要求法院调解必须查清事实、分清是非。审判是强制性的解决纠纷的方式，这就在本质上要求审判必须遵循严格的程序规则，要给当事人充分的程序保障，并且应当查清事实分清是非。调解与此不同，它是建立在双方当事人合意基础上的较为灵活的解决纠纷方式，并非一定要严格遵守民事诉讼法所规定的审判程序，也并非一定要像判决那样查明事实。综上所述，自由与效率价值在现行的法院调解制度中得不到充分的、有效的实现。

    针对我国法院调解在立法及实践中存在的一些问题，我国理论和实务界提出一些建言。主要的观点有全盘否定说、诉前调解说、审前调解说、全程调解说。全盘否定说认为，我国民事诉讼法应当完全取消法院调解，即取消现行立法意义上的法院调解，但这并不是说民事诉讼中不允许当事人合意解决纠纷，依民法的愿原则和民事诉讼法的处分原则，当事人在诉讼中具有和解的权利，因而能够依双方当事人的合意达成和解解决纠纷。就诉讼上的和解而言，在当事人达成和解协议之前，审判人员是无法主持、无法实际介入和干预，因而也难以将其意志和影响力渗入和解中， 〔8〕诉前调解说主张像我国台湾地区民事诉讼法那样，把法院调解作为审判的前置程序加以规定，设调解庭，专司调解工作。〔9〕审前调解说认为，无论是从调解结果的公正性，还是从诉讼成本的节约方面来看，审前调解比其他几种调解模式更适合纠纷的解决的需要。它以当事人自由合意的运行方式来积极回答对“审判式效果”的社会心理，同我国民事审判制度改革的“强化审判、弱化调解”的基本思路相一致，应成为我国法院调解模式的改革方向。审前调解仅适用于一审庭前准备阶段。全程调解说认为，我国民事诉讼中的法院调解原则和制度既有实践经验的基础，在原理上也并不违背当事人意思自治和处分原则，符合民事纠纷解决的特点和规律，并且与现代世界民事司法改革的趋势殊途同归，无取消之必要。调解原则仍应作为基本原则贯彻于诉讼程序的始终，并应该强调法官的调解义务。但可以在普通程序中通过确立审前准备程序，加强审前调解；同时，把审判中的试行调解时机调整到法官认证之后判决之前。〔10〕

篇5

    近年来随着改革开放的进一步深入,农村经济的迅速发展,城市化速度的加快,农村人多地少的矛盾日趋突出,特别是在中央鼓励农村经济发展的政策激励下,随着土地的收益显着提高,因农村土地承包经营合同产生的纠纷也越来越多,已经成为影响农村经济和社会稳定发展的重要因素。人民法院在处理这类纠纷时往往会遇到以下疑难问题。

    一 、合同性质的认定

    如何对农村土地承包经营合同的性质进行定性,直接影响到处理该类合同纠纷时的法律适用,是适用合同法,或适用民法等。关于农村土地承包经营合同的性质,在学术界存在行政合同说、民事合同说二种不同的观点。行政合同说认为,农民通过与政府签订行政合同获得土地的使用权,在承包期限内获得一定的经营自主权,其收益直接与劳动成果挂钩,政府以行政合同代替行政命令或指令性计划,在农业领域国家管理的方式上,行政合同管理已经占据了主导地位。民事合同说认为,农地承包合同如同企业承包经营合同一样是平等主体间签订的双务、有偿、诺成合同。

    其实,由于我国独特的社会制度,使的农村土地的所有权和适用权相分离的,这也使得农村土地承包经营合同成为一种前所未有的、非常特殊的合同,它既有民事合同的法律特征,也有行政合同的某些特征,而不是单纯的行政合同或民事合同。所以我们不能简单的从行政法或民法的角度来绝对法律的适用,而是应从合同双方的权利义务的具体构成上综合考虑、分析,进而选择适用法律。在这点上霍菲尔德的法律关系元形式理值得借鉴,该理论认为,对复杂的、非典型的法律关系进行分析的最好方法就是将其析分为若干最基本的法律关系,就像化学家对化合物进行的元素分析一样。一个法律主体和多个法律主体之间的关系可以化约为若干的法律关系的元形式。尽管该理论中的一些具体的法律概念暂时还很难融入我国的法律体系,但其中将法律关系中的权利看成是权利束-一组权利的集合的方法,具有普遍性,同样可以适用于对我国农村土地承包经营合同的法律分析,根据案件的不同,灵活、综合适用行政法律、法规和民事法律、法规。

    二、合同主体资格的认定

    农业承包经营合同是农村合作经济组织内部统一经营与分散经营两个层次之间,在确定生产经营管理,落实联产责任制,提取劳动成果方面形成的一种法律关系形式。农业承包经营合同一旦发生纠纷,主体资格的确认和责任承担便尤为关键。

    合同双方发生纠纷时,合同一方当事人发包方必须明确。发包方若是乡(镇)经济管理委员会、乡(镇)经济联合社等,它代表合作经济组织,应有自己独立的财产,能以自己的名义对外享有权利承担义务,具备法人资格,可将其列为诉讼主体,并独立承担民事责任;发包方若是乡一级合作经济组织与乡政府合二为一,合作经济组织没有自己的机构、人员,甚至没有法人代表,属乡(镇)政府的一个职能部门,可以直接列乡(镇)政府作为诉讼主体,并承担民事责任;发包方若是村民委员会,而村民委员会大致分两种,一种是村委会同村经济合作组织为“两块牌子一套人马”,一种是不设经济合作组织,村委会兼有经济合作组织和群众性自治组织两种职能。这两种村民委员会都具有经济管理职能,可直接列村民委员会为诉讼主体,并承担民事责任;发包方若是村经济合作组织,该组织行使经济管理职能,具有经济实体的特性,具备法人资格,可直接列村经济合作组织为诉讼主体,独自承担民事责任;发包方若是村民小组,它不是一级经济组织,而是村民委员会的分支机构,不具备法人资格,但村民小组被给予了土地所有权,它可以成为土地发包人,具有经济实体的特性,可独立承担民事责任,作为诉讼主体参加诉讼,因不具备法人资格,若无力清偿债务,可由村民委员会承担补充清偿责任。

    农业承包经营合同的承包方对外发生债务时,诉讼后,承包经营者为诉讼主体,并承担责任。若该债务确用于生产投资,承包者又无力清偿时,可将发包方作为有利害关系的第三人参加诉讼,共同承担责任。发包方不负连带清偿责任,除合同中另有约定外。作为农村承包经营合同的承包方的主体一般是农村承包经营户,即农户(家庭)。它是独立核算、自负盈亏、自主经营的经济实体,是以农户家庭为经营单位的特殊利益主体,具有独立法律地位。若承包方即农户与发包方及对外经济往来发生纠纷时,可将农户直接列为诉讼主体,农村承包经营户主以代表与发包方及对外发生经济往来,户主代表行为所产生的财产后果,由农户承担,农户的债务,个人经营的,以个人财产承担,家庭经营的,或者名为个人承包,但承包收益供家庭成员享用的,以家庭财产承担。

    值得注意的是,个人承包、家庭承包、共同承包的承包主体是不同的,若承包方是数人(2人以上),在承包经营合同中明确各方均为承包人并签字盖章,则应认定为共同承包,在诉讼过程中应作共同诉讼人对待。承包人数众多的,可由他们选派代表参加诉讼,但须经人民法院认可,参加诉讼的代表一经确定,其诉讼行为对全体承包人有效。数人共同承包的,对发包方或对外经济纠纷中的债务由各方承担,且相互是负无限连带清偿责任,共同承包人内部可按协议约定或投资比例承担;至于个人承包极易与家庭承包相混淆,究其缘由,个人承包的承包方往往是一个家庭的户主,是以自己名义还是以家庭名义签订合同颇值考量,当然,合同上载明确定的承包主体便一切迎刃而解,但是模糊的主体表述需要仔细甄别。通常而言,关于农村土地承包经营权(俗称“责任田”)取得的承包合同应认定为家庭承包,除此之外的其他承包经营合同,若无相反证据证明的,则应认定为个人承包。

    三、违反法律规定的民主议定原则的承包合同是否都应认定无效

    我国法律对重要承包事项都规定了民主议定原则,如《农村土地承包法》第十八条规定:“承包方案依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。”对于集体经济组织以外的单位或个人作为承包方的情况法律还有特别的规定,《土地管理法》第十五条第二款规定:“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准”, 其法理依据是土地的经营管理者必须依照所有权人的集体意愿行事,发包方违反上述强制性规定,越权发包,人民法院应当认定该承包合同无效,并根据当事人的过错,确定其应承担的相应责任。但是由于农产品生长周期长,季节较强,所以人民法院在审理农村土地承包合同纠纷案件时,基于保护农业生产稳定发展的考虑,对承包合同的效力认定应当特别慎重。根据最高院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)(法释[1999]15号)第二条、第二十五条的规定,承包合同签订满一年,或虽未满一年,但承包人已实际做了大量的投入的情况下,人民法院不因发包方违反法律规定的民主议定原则越权发包而确认该承包合同无效但可对该承包合同的有关内容进行适当调整。单从法释[1999]15号的文义解释来看,该规定适用于发包方所属的半数以上村民以发包方为被告,要求确认承包合同的效力提起的诉讼。而我们认为最高院此项规定对承包合同效力的认定具有普遍意义,因为人民法院对同一事实关系的法律认定须保持一致,同一份承包合同的效力认定结果不应由于诉讼主体或诉讼请求的不 同而会有所不同。最高院就承包合同违反民主议定原则的无效请求设定了1年的除斥期间,只要在承包合同签订后的一年以内没有提起诉讼,人民法院就不能再以此认定合同无效,所谓“进行适当调整”也是以人民法院确认合同有效为前提的,对无效合同是没有进行事后调整必要的。

    四、解除合同的理由是否充分

篇6

【关键词】专属管辖；地域管辖；职能管辖；事物管辖；大陆法系

【写作年份】2011年

【正文】

2011年我国《民事诉讼法》的大修已正式启动，目前相关的修改调研和征求意见工作正在抓紧进行。[1]这是1982年以来我国《民事诉讼法》的第三次修订。前两次修订对于民事专属管辖部分的更动非常小，原因不是我国的专属管辖制度十分完善，而是目前国内相关的研究还非常薄弱，没有有效论证专属管辖修改的必要性，没能提出完整的修改方案。[2]专属管辖作为一种具有很强的优先性、排他性与强制性的管辖类型，是民事管辖制度的重要组成部分。“各国之所以规定这种强制性的管辖，大都出于公益的考虑，例如土地的主权所在以及证据调查的便宜、案件执行的便利等。”{1}比较研究大陆法系国家和地区的同类制度，不难发现我国的民事专属管辖的规定与大陆法系国家和地区的常见做法相去甚远。在经济全球化、法律一体化的大背景下，我国《民事诉讼法》的全面修订必然要考虑与大陆法系国家和地区的一般规定相协调的问题。笔者在此着力于对民事专属管辖的概念、种类、案件范围以及条文修订等进行系统的分析，以求为正在进行的《民事诉讼法》大修提供参考。

一、概念界定：广义与狭义

从概念表述上看，中外学者关于专属管辖的界定差距不大，均强调专属管辖的排他性。我国学者一般认为“专属管辖是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖，其他法院无权管辖，也不准许当事人协议变更管辖。”{2}德国学者奥特马·尧厄尼希认为“某法院的专属管辖指这种管辖不能通过当事人协议或者无责问地对主诉辩论而变更，并且应当在权利争议的任何状态依职权注意之。”{3}日本学者三月章认为“专属管辖即法定管辖中，公益性较强的专由特定的法院掌握管辖权的管辖。”{4}我国台湾地区学者陈荣宗、林庆苗认为“基于公益之要求，法律明文规定某种诉讼事件属于固定之法院管辖，得排除其他一切之管辖权，不容许法院或当事人任意变更者，称为专属管辖。”{5}此外，布莱克法律词典中把专属管辖（Exclusive Juris-diction）定义为“某一法院拥有的对某一诉讼或某类诉讼的排除所有其他法院的审判权”{6}。

但由于我国民事诉讼法理论中将民事管辖限定为法院受理第一审案件的分工与权限，同时在管辖归类上把专属管辖置于地域管辖之下，导致我国的民事专属管辖仅限定为第一审案件的地域专属管辖，在概念外延上远远小于大陆法系国家和地区的一般规定，是一种狭义的专属管辖。而大陆法系国家和地区的管辖是一个广义的概念，是指法院的分工和权限，甚至还包括法院内部机构的分工与权限，而基于法定管辖的种类一般包括职能管辖、事物管辖[3]与地域管辖，相应的专属管辖也包括职能专属管辖、[4]事物专属管辖、地域专属管辖三个方面，是一种广义的专属管辖。

从以下大陆法系国家和地区关于管辖的概念界定与种类划分的具体规定之中，我们可以得出这一结论，即专属管辖采取广义说还是狭义说不仅直接影响专属管辖自身效力的发挥，而且间接影响到整个管辖制度的设计理念与格局。

（一）德国

德国的管辖概念比较宽泛，“在客观意义上，法院的管辖是指法院的业务范围”，“在主观意义上，从法院的立场看，管辖是处理某一案件的权利和义务，从当事人的立场看，则是指当事人服从于法院的这种活动{7}。

广义上的德国民事案件的法院管辖种类可以分为三个层次，狭义上仅包括第三个层次。具体来讲，第一层次是国际管辖，主要是划分德国和其他外国法院管辖权的界限。国际管辖的规定决定德国法院在总体上是否为跨国案件提供法律保护。第二层次是诉讼途径的选择，其规定了德国普通法院和特别法院（在民事纠纷的管辖方面，主要指劳动法院）之间的管辖权限。[5]第三层次是职能管辖、事物管辖与地域管辖。职能管辖是将同一案件中不同的司法职能分配给不同的法院，并且界定在同一案件中行使审判权的法院不同机构的职能。事物管辖是在不同种类的一审法院（在德国指初级法院和州法院）之间分配民事诉讼案件的问题。地域管辖是解决一个案件分配给同类法院的哪一个的问题。

相应地，德国的专属管辖在三个层次上依次表现为国际专属管辖、诉讼途径专属管辖、职能、事物与地域管辖中的专属管辖。国际专属管辖，比如对于德国土地上的物权法律争议，德国法院具有专属管辖权{7}186。诉讼途径专属管辖，比如《德国劳动法院法》第2条第1款规定了劳动法院的专属管辖权{7}74。职能专属管辖的提法并不恰当，因为德国学者认为“职能管辖总是专属管辖”{3}57，当事人不能改变审级规定（飞跃上告为例外情况）或者改变法院内部司法部门的职能分配。事物专属管辖，比如亲子案件纠纷、婚姻案件属于初级法院管辖；再如基于官员或者法官违反职务而产生的对国家或者其他公法团体的请求权而提起的诉讼案件专属于州法院管辖{7}196-198。地域专属管辖，比如第三人异议之诉的规定，“第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时，可以向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉”（《德国民事诉讼法典》第771条第1款）。[6]还有一些既是事物专属管辖又是地域专属管辖的规定，比如离婚之诉的管辖，规定为“离婚之诉专属于夫妻共同居所地所属的家庭法院管辖”（《德国民事诉讼法典》第606条第1款）。

综上，德国普通法院的法定管辖种类主要包括职能管辖、事物管辖以及地域管辖，专属管辖不是从属于地域管辖之下的概念。德国复杂的法院体系和完善的管辖制度缔造了种类多样、涉及广泛的专属管辖制度。

（二）日本

由于日本《民事诉讼法》与德国的继受关系，其管辖概念也比较宽泛。中村英郎认为：“当日本法院对某一案件具有裁判权时，应当由上述哪所法院对该事件实行审理裁判呢？这就是管辖问题。”{8}

日本的法定管辖种类主要包括职能管辖、事物管辖以及地域管辖三种。职能管辖是确定不同种类法院分担裁判权各种作用的规定，具体又包括审级职能管辖、判决法院与执行法院的职能管辖、简易法院的职能管辖。事物管辖是确定管辖同一地域的简易法院与地方法院之间案件分工的规定。“事物管辖不属于专属管辖，可通过合意管辖或应诉管辖进行变更。”{9}地域管辖（也译作土地管辖）是在所在地不同的同类法院之间确定职权分担的规定。

职能管辖原则上属于专属管辖，事物管辖及地域管辖要有法院的专属管辖规定才构成专属管辖，这些案件主要包括三大类。第一类是强调与特定职权关系的案件，比如《日本民事诉讼法》第340条规定的再审之诉的专属管辖：“再审之诉专属于作出有关提出异议的判决的法院管辖；对于不同审级的法院对同一案件作出判决的再审之诉，由上级法院合并管辖”。第二类是属于涉及多数人利害关系的案件，如《日本人事诉讼程序法》第1条规定：“对于婚姻无效或撤销，离婚或撤销其离婚的诉讼，如夫妻具有共同的住所时，由其住所地的地方法院专属管辖……”。再比如与公司相关的案件，《日本商法典》第88条规定：“股东除名、宣告股东丧失业务执行权或代表权的诉讼，专属于本公司所在地的地方法院管辖”。第三类是以集中司法资源为根据的案件，如日本《民事诉讼法》第6条规定的关于专利权诉讼的专属管辖规定。

综上，日本基于法院系统设置的相对简单化，管辖种类不像德国那样复杂，其法定管辖种类同德国狭义上的管辖种类相近，主要包括职能管辖、事物管辖以及地域管辖，专属管辖不从属于地域管辖。

（三）法国

法国学者让·文森等认为，管辖权是指某一法院依据法律规定对特定的诉讼案件进行审理并作出判决的资格{10}。法国《民事诉讼法典》将管辖分为职权管辖与地域管辖两大类。职权管辖是在不同系统、不同性质、不同级别的法院中分配第一审案件。确立了职权管辖后，地域管辖负责在同一系统、同一性质、同一审级的法院中分配第一审案件。“如果违反职权管辖规则或事务管辖规则，往往就是违反具有强制性的法律，即使不是违反了公共秩序。”{10}277因此，职权管辖往往被学者称为绝对管辖。与之不同，由于地域管辖一般是为了方便诉讼当事人而作出的规定，未能遵守地域管辖规则，通常是一种相对无管辖权。但并不绝对如此，有些职权管辖权规则并不具有公共秩序性质，比如适用于大审法院对商事案件管辖权扩张的制度，反过来，地域管辖的某些规则也可以具有强制性，不允许诉讼当事人违反，例如有关保险的诉讼案件{10}277

综上，法国的管辖类型与德日有差别，仅包括职权管辖与地域管辖。法国的职权管辖范围较大，大致包括了德国法中的诉讼途径选择、职能管辖乃至事物管辖的内容。而职权管辖大部分属于专属管辖，比如法国的大审法院对下列案件有专属管辖权：“关于不动产所有权的诉讼、关于发明专利证书有效无效的诉讼、涉及身份关系或行为能力的诉讼、关于承认与执行外国法院判决和仲裁裁决的案件、有关对执行名义提出异议的诉讼等等”{11}。而地域管辖一般为任意管辖，除非法律明确将其规定为专属管辖。比如《法国民事诉讼法》第44条就属于地域专属管辖的规定，内容为：“不动产物权诉讼案件，不动产所在地的法院唯一有管辖权。”法国民事诉讼法理论上的专属管辖是指广义上的专属管辖，既包括法院种类上的专属，又包括同类法院地域上的专属{11}48。

（四）欧盟

1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》（简称《公约》）代表了欧盟国家在统一国际民事诉讼管辖制度方面取得的最重要成果，《公约》第16条将不动产物权或租赁权、法人的成立与撤销、确认公共登记效力、知识产权的注册与效力、判决的执行事项这五项内容列入专属管辖权的范畴，规定不论被告的住所何在，涉及这些事项案件的管辖权均由某一特定的缔约国法院行使，同时还通过《公约》第17条、第18条中的若干款项声明协议管辖、应诉管辖不得影响这种管辖权的行使。可见，公约肯定了专属管辖权的排他性地位，并采取了相应的措施予以保障{12}。1988年《关于民商事案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》和2002年欧盟理事会《民商事案件管辖权及判决承认与执行公约》也有与之类似的规定。

综上，欧盟的专属管辖更多的体现为一种主权专属管辖，目的在于化解缔约国之间的国际管辖权冲突。

（五）我国台湾地区

我国台湾地区有学者认为：“各法院之间，就一定之诉讼事件，依法划分其得受理之权限关系，称为法院之管辖”{5}128。其法定管辖种类主要包括职务管辖（即职能管辖）与土地管辖（即地域管辖）两种。职务管辖是以法院职务行为之种类为标准而确定的管辖，又分为普通职务管辖与特别职务管辖，前者又称审级管辖，规定各个审级法院的案件管辖权限；后者规定特别民事诉讼事件的特别管辖，诸如再审之诉的管辖、第三人撤销诉讼事件之管辖、督促程序之管辖、保全程序之管辖等。职务管辖性质上当然为专属管辖。地域管辖要有专属管辖规定才构成专属管辖。我国台湾地区法院采三级三审制，没有事物管辖的规定{13}。

具体来讲，我国台湾地区适用专属管辖有两种情况：一是法律明文规定专属管辖的诉讼案件。即不动产物权诉讼、再审之诉、支付命令的声请、婚姻诉讼、收养诉讼、亲子诉讼、亲权诉讼、宣告死亡的声请、禁治产的声请及其撤销。二是法律上虽未规定专属管辖的范围，但案件性质属于专属管辖的，视为专属管辖。例如：共同诉讼、变更原诉或追加他诉、反诉、宣告调解无效或撤销调解之诉、假扣押或假处分的声请、公示催告的声请{14}。

综上，我国台湾地区的管辖类型与德日有差别，仅包括职务管辖与土地管辖，其中职务管辖类似于德日的职能管辖。

（六）祖国大陆

祖国大陆学者一般将管辖界定为：“各级法院之间或同级法院之间受理第一审案件的分工和权限”。法定管辖种类主要包括级别管辖与地域管辖。

其中级别管辖是按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审案件的分工和权限，类似于德日的事物管辖。不过我国的级别管辖是对基层法院、中级法院、高级法院与最高法院四级法院的一审案件管辖权进行分配，而德日的事物管辖只限于在初级法院和州法院或地方法院与简易法院之间受理一审案件权限的分配，高级法院受理一审案件属于专属管辖而与事物管辖无关，最高法院一般不受理一审案件{9}71。

地域管辖是按照一定的标准，划分同级法院之间受理第一审案件的分工和权限。专属管辖被置于地域管辖的概念之下。而我国专门法院体系的设置也不同于德国，比如我国海事法院的设置并非完全独立于普通法院体系，海事法院相当于中级法院，其审理的一审案件仍然要上诉于普通法院体系的高级法院。而德国的劳动法院等专门法院有自己独立的一套法院体系，与普通法院体系完全独立。

我国民事专属管辖案件主要规定于《民事诉讼法》、《海事诉讼特别程序法》中。根据《民事诉讼法》第34条规定，专属管辖的案件包括三类：因不动产纠纷提起诉讼的案件、因港口作业中发生的纠纷提起诉讼的案件、因继承遗产纠纷提起诉讼的案件。《海事诉讼特别程序法》第7条规定了三类专属海事法院管辖的案件：因沿海港口作业纠纷提起诉讼的案件；因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起诉讼的案件；因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行海洋勘探开发合同产生纠纷提起诉讼的案件。

此外，《民事诉讼法》第244条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼‘，由中华人民共和国人民法院管辖。”这一般被学者界定为涉外专属管辖的内容，是一种国际专属管辖（或称为主权专属管辖），是相对于外国法院而言的专属管辖，而就国内法院之间而言，属于合同纠纷的特殊地域管辖。

比较中外的专属管辖制度，我们不难看出：

大陆法系国家和地区的管辖是一个广义的概念，不仅包括一审管辖，还包括二审管辖、三审管辖、再审管辖、执行管辖等，甚至还包括法院内部机构之间的权限划分。法定管辖的种类一般包括职能管辖、事物管辖与地域管辖三类，专属管辖是与任意管辖相对的概念，内容相当广泛，大体包括职能专属管辖、事物专属管辖以及地域专属管辖几个方面。

相比之下，我国根据确定了一审管辖法院，那么二审、再审以及执行的管辖就均已确定的理论，将管辖限定为一个非常狭义的概念，仅限于对法院受理一审案件的分工与权限，而专属管辖被设定为与协议管辖相对的概念，从属于地域管辖之下。而我国的国内协议管辖只限于合同纠纷案件，涉外协议管辖也仅限于合同或者财产权益纠纷。这使得我国的专属管辖内容非常狭窄，只包括地域专属管辖。如果要贴切的界定我国民事专属管辖的概念，可以表述为：“法律明文规定特定案件的第一审只能由特定法院管辖的一种地域管辖。”这大大压缩了专属管辖的作用空间。

二、现行规定：内忧与外患

我国的民事专属管辖除了内涵界定过于狭窄之外，在具体规定上也存在一系列的问题。

（一）不动产纠纷与继承遗产纠纷的管辖之争

我国《民事诉讼法》第34条规定不动产纠纷适用不动产所在地法院管辖，继承遗产纠纷由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院管辖。这两条规定存在一个明显的适用冲突，即继承遗产案件中的继承人之间就作为遗产的不动产存在纠纷时，究竟适用不动产纠纷的管辖还是继承遗产纠纷的管辖？尤其在主要遗产是动产的情况下，冲突更为明显。

关于这一问题的解答，主要有四种观点：第一种观点认为，遗产继承纠纷中涉及不动产纠纷的应由不动产所在地法院管辖。[7]第二种观点认为继承遗产纠纷中涉及不动产纠纷的，应按照继承遗产纠纷确定管辖{15}。第三观点认为两类专属管辖规定在同一条的不同款里，应该是竞合适用的关系，继承纠纷涉及不动产权属争议的案件应该说不动产所在地、被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院都有管辖权{16}。第四种观点认为继承遗产纠纷中涉及不动产纠纷的，应当将不动产纠纷部分按照不动产纠纷单独处理，其余按照继承遗产纠纷进行处理。[8]

笔者支持第二种观点。专属管辖的规定具有相互排除的效力，不动产纠纷与继承遗产纠纷的专属管辖规定不存在竞合适用的问题，否则，专属管辖就丧失了强制性与排他性，第三种观点不成立。但如果将继承遗产纠纷的不动产部分单独进行处理，虽然表面上避免了冲突，实际上却又使得此类案件的管辖变得更为复杂，一个案件可能要在不同的法院分开诉讼，不仅不利于保护当事人的合法权益，更有可能出现相互矛盾的判决以及违反“一事不再理”原则，第四种观点值得商榷。既然如此，只能在第一种观点和第二种观点之间进行择优选择了。现行立法关于遗产继承纠纷的规定已经考虑到涉及不动产的情况。如果不动产为主要遗产，适用主要遗产所在地法院管辖就是不动产所在地法院管辖。如果遗产中动产数额较大，涉及不动产的部分未必就比动产的关系更复杂，在此种情况下一味坚持适用不动产之专属管辖反而可能不利于查清案情，不利于保护利害关系人的合法权益。由被继承人死亡时的住所地或主要遗产所在地法院管辖，更便于法院查清继承开始的时间、继承人与被继承人之间的身份关系、遗产的范围及继承份额等问题，有助于法院正确地解决纠纷。因此笔者赞同遗产继承纠纷专属管辖条款应优先于不动产纠纷的专属管辖条款。

（二）专属管辖与特殊地域管辖的趋同与冲突

我国现行的《民事诉讼法》没有科学的界定特殊地域管辖与一般地域管辖的关系，形成了特殊管辖包含一般管辖，一般管辖成为例外的扭曲状态。现有规定在一般合同纠纷、保险合同纠纷、票据纠纷、运输合同纠纷、侵权纠纷、交通事故纠纷以及海损事故纠纷等七类特殊地域管辖中引入了“被告住所地”作为管辖法院的连接点，而在海难救助费用与共同海损诉讼这两类特殊地域管辖中却没有包含“被告住所地”这一连接点。这就造成了这两类特殊地域管辖与专属管辖的界限模糊。从其特征来看，法律规定这两类案件由特定法院管辖，当事人不得协议变更案件的管辖法院（因为不是合同纠纷），同时不受其他一般管辖和特殊管辖的约束，完全看不出与专属管辖的规定有何区别。因此有学者指出：“由于专属地域管辖在设定之目的、管辖性质、适用特点等诸方面已经与特别地域管辖趋同，失却了其与特别地域管辖相区别的质的规定性。故此，专属地域管辖作为一项独立的管辖制度而存在的根基显然已经不复存在。”{17}观点虽然偏激，却一针见血地挑明了专属管辖与个别特殊地域管辖规定趋同与冲突的问题。

产生这一问题的主要原因在于我国现行立法没有厘清一般地域管辖与特殊地域管辖的关系。解决方案是将一般地域管辖与特殊地域管辖的关系定位为竞合适用的状态。反映在立法中，即是将七类特殊地域管辖中所包含的“被告住所地”这一连接点删掉，避免一般地域管辖与特殊地域管辖在竞合适用下的重复建设。海难救助费用与共同海损诉讼这两类案件本来就无“被告住所地”这一连接点，条款表述不变，竞合适用“被告住所地”这一连接点。这样就可以确立一般地域管辖与特殊地域管辖竞合适用的关系，并凸显专属管辖排除一般地域管辖与特殊地域管辖适用的效力。

（三）专属管辖与级别管辖缺乏联系

祖国大陆的级别管辖大体类似于德、日的事物管辖。但德、日的事物管辖比较简单，只是在初级法院和州法院或地方法院与简易法院之间划分民事案件的一审管辖权。祖国大陆有四级法院，采两审终审制，每一级都可受理第一审民事案件，这导致我国的级别管辖非常复杂。大陆法系国家和地区的专属管辖中有所谓事物专属管辖，在广义专属管辖概念视角下，我国是否存在级别专属管辖呢？

笔者以为我国存在一定程度的级别专属管辖，原因有三：

一是各级法院管辖案件范围的确定强化了级别管辖的专属性。我国各级人民法院管辖案件范围的界定相对明确，尤其是中级人民法院的管辖范围。我国《民事诉讼法》第19条规定：“中级人民法院管辖下列第一审民事案件：(1)重大涉外案件；(2)在本辖区有重大影响的案件；(3)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。”且各类司法解释进一步将第三类案件细化为海事海商案件、专利纠纷案件、着作权纠纷案件、商标民事案件、植物新品种纠纷案件、涉及域名的侵权纠纷案件、期货纠纷案件、因证券虚假陈述引发的侵权纠纷案件、技术合同纠纷案件、重大的涉港澳台民事案件、诉讼标的额大或者诉讼单位属于省、自治区、直辖市以上的经济纠纷案件等。最高人民法院还针对高级人民法院与中级人民法院管辖第一审民商事案件的标准颁布了专门的司法解释。[9]

二是我国的级别管辖规定不允许当事人通过协议管辖加以变更。我国《民事诉讼法》第25条明确规定合同的双方当事人协议选择管辖法院不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。理论上对于违反级别管辖的情形，当事人有权提出管辖权异议{18}。这都使得级别管辖具有了很强的强制性和排他性。

三是我国级别管辖划分依据的不确定性与管辖权转移的过于灵活性又降低了其专属性。大多数国家以争议标的数额和案件的类型作为划分事物管辖的标准，优点就是简单明了，具有较强的确定性，而我国的级别管辖采取了依据案件的性质、繁简程度、影响范围以及诉讼标的额等多种因素相结合的确定标准。案件的繁简程度以及影响范围都缺乏具体的量化标准，伸缩性较大，结果造成具体案件的级别管辖很大程度上取决于法院的自由裁量，必然损害级别管辖的安定性。再加上我国《民事诉讼法》第39条又明确规定了“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理”的内容，则严重损害了级别管辖的确定性。

以上这些原因足以说明我国的级别管辖只具有一定程度的专属性。我国有学者提出可以借鉴其他大陆法系国家和地区事物管辖的规定，实现我国的级别管辖向事物管辖的回归，即将第一审案件的管辖权限定在基层法院与中级法院之间进行分配{19}。这应该是完善我国审级制度的一个重要方向，也有利于发挥事物专属管辖的作用。

（四）专属管辖与专门管辖的定位不清

专门管辖是指某些特定类型的案件，只能有专门法院行使管辖权的制度。从概念界定上可以看出，专门管辖与专属管辖有类似之处，类似于德国诉讼途径的专属管辖。但与德国专门法院的设置独立于普通法院体系不同，我国的专门法院与普通法院体系直接相衔接。故笔者赞同学者黄川的观点，“专门管辖实为一种事物管辖，即以案件性质不同而确定不同的管辖法院，例如我国的海事法院主要管辖海事、海商案件”{20}。之所以设立专门管辖是基于特定类型的案件专业性强，一般法院限于法官的业务知识局限，组织审理有困难，设立专门法院组织审理有利于集中力量审理对口案件。基于现行立法对专门法院管辖的案件范围进行了明确的界定，普通法院不能受理应当由专门法院管辖的案件。违反专门管辖的，人民法院应当认定为《民事诉讼法》第179条第1款第7项规定的“管辖错误”，即作为再审事由之一。[10]这就凸显了专门管辖的强制性与排他性。

下面以海事法院为例，对专门管辖与专属管辖的关系作进一步探讨。我国《民事诉讼法》第34条第2项规定：“因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖”。我国《海事诉讼特别程序法》第7条规定的三类专属海事法院管辖的案件中，第一类就是“因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖”。二者实际上属于重复建设。既然1999年《海事诉讼特别程序法》已经对港口作业纠纷有专属管辖的规定，《民事诉讼法》修订时完全可以将第34条第2项删除。

综上，以大陆法系国家和地区广义的专属管辖概念为划分依据，我国的专门管辖相当于一种事物专属管辖，而专门管辖中的专属管辖规定既是地域专属管辖，又是事物专属管辖。

（五）专属管辖与协议管辖的协调不足

根据管辖是由法律强制性规定还是允许当事人协议变更为标准，可以将管辖分为专属管辖和协议管辖。与狭义的专属管辖概念相对应，我国协议管辖的范围非常受限，且对国内案件与涉外案件作了不同的规定。国内协议管辖仅限于合同纠纷案件，且只能在法律规定的五类法院之中进行选择，不承认默示协议管辖。涉外协议管辖的案件范围还包括其他财产权益纠纷，可选法院范围扩大至有争议有实际联系地点的法院，明确承认应诉管辖。关于要扩大协议管辖的适用范围，学界基本达成共识。但具体如何扩大，主要有两种观点，一是适用于所有的财产权益纠纷案件{21}，二是适用于专属管辖之外的所有民事案件{22}。这实际上涉及协议管辖与专属管辖能否全面对接的问题。

有学者提出“在目前阶段，完全适用专属管辖作为协议管辖的边界，是有困难的”，“原因在于目前的专属管辖案件范围不明确”{22}85。言下之意，如果把专属管辖的案件范围整理清楚，完全可以专属管辖作为协议管辖的边界。笔者赞同将专属管辖与协议管辖的范围进行衔接，建议参照大陆法系国家和地区广义专属管辖的规定来明确我国专属管辖的种类与案件，并在此基础上规定协议管辖。由于大陆法系国家和地区的人身关系纠纷基本划入专属管辖的范围，在此种情形下，上述两种扩大适用的观点几乎没有分歧。

三、案件范围：限制与扩张

“是否规定专属管辖，应当从公共利益出发，如果立法规定的专属管辖适用的范围过大或者过小都不符合专属管辖制度的本旨，或者会对当事人造成重大不公，或者不利于公共利益的保护。” {1}59案件范围的限制与扩张是专属管辖立法修改的焦点问题。

（一）我国专属管辖范围的限制

纵览大陆法系国家和地区的专属管辖规定，其设立主旨在于保护公益。基于此标准考察我国《民事诉讼法》中的专属管辖规定，不难发现如下问题：

1．我国《民事诉讼法》第34条第1项规定所有不动产纠纷均适用不动产所在地专属管辖是否合适？

不动产纠纷不是一个独立的案由，一般理解应当既包括涉及不动产的物权纠纷，又包括涉及不动产的债权纠纷。依据2008年最高人民法院的《民事案件案由规定》，可能涉及不动产物权纠纷的案由包括：离婚后财产纠纷、分家析产纠纷、（房屋）遗赠纠纷、不动产登记纠纷、（不动产）物权保护纠纷、（不动产）所有权纠纷、（不动产）相邻关系纠纷、土地承包经营权纠纷、建设用地使用权纠纷、宅基地使用权纠纷、地役权纠纷、担保物权纠纷（如在建建筑物抵押权纠纷）以及占有保护纠纷等；涉及不动产债权纠纷的案由包括房屋买卖合同纠纷、房地产开发经营合同纠纷、（房屋）赠与合同纠纷、（房屋）借用合同纠纷、（房屋、土地等）租赁合同纠纷、（房屋）建设工程合同纠纷、（房屋）典当纠纷、农村土地承包合同纠纷、房地产咨询纠纷、房地产价格评估纠纷、（房屋）财产损害赔偿纠纷等。如此众多的涉及不动产的纠纷案件，如果一刀切的适用不动产所在地专属管辖，不免造成了专属管辖的泛滥，违背了保护公益的初衷。

《最高人民法院关于张新康与湖南省湘潭天宫实业有限公司、湖南湘潭天宫实业有限公司北海公司商品房购销合同纠纷管辖问题的复函》（1995年2月20日）明确了在房屋不动产合同纠纷中适用不动产所在地法院专属管辖，而同年作出的《最高人民法院关于广东顺德东南亚地产发展有限公司诉湖南通利房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案和湖南通利房地产开发有限公司诉广东顺德东南亚地产发展有限公司债务纠纷案管辖问题的通知》（1995年12月8日）又认为虽然该案件涉及房地产，但案件纠纷纯粹是给付货币的债务纠纷，可以由双方约定的债权人所在地法院管辖。不难看出，最高人民法院在不动产纠纷专属管辖的适用上认识也比较混乱。

大陆法系国家和地区关于不动产纠纷专属管辖的立法或许可以为我们提供一些思路。《德国民事诉讼法典》第24条规定了不动产的专属审判籍，内容为：“（1）主张所有权、或主张物权的负担、或主张物权负担之解除的诉讼，经界诉讼，分割的诉讼以及占有之诉，以关于不动产的为限，专属于不动产所在地的法院管辖。(2)关于地役权，物上负担或先买权的诉讼，依供役地或承受负担的土地的所在地定其管辖。”而该法典第25条和第26条分别对于不动产上牵连事件的审判籍以及不动产上对人诉讼的审判籍做了特殊管辖的规定，当事人可以选择被告住所地或不动产所在地的法院管辖。此外该法典第29条[11]还规定了使用租赁或用益租赁的专属管辖，立法理由是租赁债权的物权化、方便取证与执行等{23}。《法国新民事诉讼法典》第44条规定：“不动产物权诉讼案件，不动产所在地的法院唯一有管辖权。”法国的诉权理论将诉权分为物权诉权、债权诉权与混合诉权，仅就其中的不动产物权诉讼的案件专属管辖。我国台湾地区“民事诉讼法”第10条规定：“因不动产之物权或其分割或经界涉讼者，专属不动产所在地之法院管辖。其他因不动产涉讼者，得由不动产所在地之法院管辖。”这一规定指明了不动产专属管辖限于关于不动产物权或其分割或经界存在争议的案件。其他因不动产涉诉的情形，“例如因借贷、租赁或买卖不动产，提起之返还或交付不动产之诉，不动产所有权移转登记之诉；本于不动产受损害而提起之损害赔偿诉讼是。此类诉讼之特别审判籍并非专属管辖”{13}47-48。日本将不动产纠纷案件规定为任意管辖，其《民事诉讼法》第5条第12项规定：“关于不动产的诉讼，可以向不动产所在地的法院提起。”不过日本旧《民事诉讼法》则是采取折衷态度，即关于不动产物权之诉，采专属管辖主义；关于债权之诉，采任意管辖主义。

综上，除日本外，其他大陆法系国家和地区基本上将不动产纠纷的专属管辖限定为不动产物权纠纷案件。有鉴于此，笔者建议将我国的不动产专属管辖限定于不动产的物权纠纷案件，对于涉及不动产的债权纠纷案件则给予当事人选择被告住所地或不动产所在地法院管辖的权利。这样既可以限制不动产专属管辖的泛滥化，又保留了当事人选择不动产所在地法院管辖的机会。

2．我国《民事诉讼法》第34条第2项规定的因港口作业发生的纠纷由港口所在地法院专属管辖的规定是否有必要？

港口作业中发生的纠纷主要有两类：一是在港口进行货物装卸、驳运、保管等作业中发生的纠纷；二是在港口作业中造成他人人身或财产损害的侵权纠纷。此类案件由港口所在地法院管辖，有利于调查取证，有利于及时采取保全措施，也方便裁判的执行。但是把港口作业纠纷规定为专属管辖的理由并不充分，原因如下：首先，在我国港口作业纠纷基本由海事法院专门管辖，而我国海事法院仅有10个，已经实现了此类案件的专门专业处理；其次，港口所在地一般就是港口作业纠纷的合同履行地或者侵权行为地、事故发生地，受特殊地域管辖调整并不妨碍当事人选择港口所在地法院管辖；再次，专属管辖的内容应当具有较强的公益性，港口作业纠纷并不具备；最后，其他大陆法系国家和地区都没有将此类诉讼归入专属管辖，我国的规定在国际上很难被认同。

对于这一问题，本文在前一节论述专属管辖与专门管辖的关系时已经提及，按照大陆法系国家和地区广义的专属管辖概念，我国专门管辖的案件实际上可以归入事物专属管辖之下。基于以上理由，笔者建议我国《民事诉讼法》修改时应当删除港口作业纠纷的专属管辖规定，并建议《海事诉讼特别程序法》把港口作业纠纷案件的专属管辖修改为特殊地域管辖。

3．我国《民事诉讼法》第34条第3项规定的继承遗产纠纷由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院专属管辖是否合适？

争议之一：是否有必要对继承遗产纠纷进行专属管辖？

主要的观点有三个：一是认为，我国坚持遗产继承诉讼的专属管辖具有相当的合理性，“因为在我国特别是农村，一般家庭人口众多，家庭关系错综复杂，并且我国一般存在只有父母双亡时才分家析产的传统习惯，因此继承案件要理清各种关系，明确家庭中的财产是否遗产及其归属并非易事……继承案件专属于遗产继承地法院管辖，显然要比被告住所地法院管辖要方便得多”{20}164。二是认为：“继承纠纷纯属私益纠纷，因此将其归属于专属管辖并无必然的正当性，况且将其规定为专属管辖还可能对当事人参加诉讼造成重大不便，不利于对当事人程序利益的保障。”{1}58。三是认为遗产继承纠纷的专属管辖，就国内层面而言，可以从法院职能角度和案件特殊性角度进行广义理解，但在国际层面，尤其涉及司法裁决域外承认与执行问题的时候，专属管辖范围的限制就尤为重要{24}。可见学者们对这一问题还存在较大争议。

大陆法系国家和地区一般不把继承遗产纠纷规定为专属管辖。如《德国民事诉讼法典》第27条规定了继承关系的特别审判籍，第1款内容为：“以确认继承权、继承人对遗产占有人的请求、基于遗赠或者其他死因处分行为而提出的请求、关于应继分的请求或分割遗产的请求为诉讼标的的诉讼，可以向被继承人死亡时有普通审判籍的法院提起。”《日本民事诉讼法》第5条第14项规定：“关于继承权或遗留份额的诉讼或者关于遗赠或其它因死亡而应生效的行为的诉讼，由继承开始时被继承人的普通审判籍所在地法院管辖”。我国台湾地区“民事诉讼法”第18条规定：“因遗产之继承、分割、特留分或因遗赠或其他因死亡而生效力之行为涉讼者，得由继承开始时被继承人住所地之法院管辖。”例外是法国，其将继承遗产纠纷作为专属管辖对待。《法国新民事诉讼法典》第45条规定：“继承诉讼案件，被告将受传唤至继承开始地的法院诉讼，包括并直至财产分割完毕”，其中继承开始地的法院是指死者最后住所地法院{10}398。

综上，大陆法系国家关于遗产继承纠纷的管辖总的趋势是将其设定为一种特别管辖。而我国权威专家的意见也不统一，江伟、杨荣馨教授各自主持编写的《＜民事诉讼法＞修改建议稿》中均保留了《民事诉讼法》第34条第3项的原有规定，张卫平教授的《＜民事诉讼法＞修改建议稿》则主张按照大陆法系国家的一般做法将其规定为特别管辖。[12]笔者赞同张教授的观点。

争议之二：管辖连接点规定为被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地是否合适？

从上述德、日、法以及我国台湾地区的立法规定可以看出，关于遗产继承纠纷的管辖连接点都定位为被继承人死亡时的住所地，相比之下，我国增加了主要遗产所在地这一连接点。一般来讲被继承人死亡时的住所地往往就是主要遗产所在地，当然并不都是如此。继承纠纷主要包括法定继承纠纷（含转继承纠纷、代位继承纠纷）、遗嘱继承纠纷、被继承人债务清偿纠纷、遗赠纠纷、遗赠扶养协议纠纷，不仅涉及到遗产分割，更涉及到继承权的确认。实务操作中因难以确定何为“主要遗产所在地”而引发的管辖权争议很多，例如前文已经论述过的关于不动产纠纷与继承遗产纠纷的管辖冲突问题就是其一。无独有偶，2002年颁布的《俄罗斯联邦民事诉讼法典》对于“被继承人的债权人在继承人接受遗产前提起的诉讼”的专属管辖法院已从旧法的“遗产或遗产主要部分所在地的法院”调整为“继承开始地的法院”。

综上，笔者建议剔除继承遗产纠纷管辖中的“主要遗产所在地”这一连接点，以增加遗产继承诉讼管辖的明确性。

（二）我国专属管辖范围的扩张

我国专属管辖的案件范围除了要对现行内容进行清理之外，还有必要借鉴大陆法系国家和地区的做法进行适当的拓宽，以充分发挥专属管辖保障公益的作用。这些案件主要包括：

1．环境侵权案件

《德国民事诉讼法典》第犯条第1款就规定了环境案件的专属审判籍，“对于《环境责任法》附录一中所列举的设施的所有人提起的诉讼，对其主张由于环境影响发生的损害请求赔偿的，专属于该设施的环境影响事件发生的地区的法院管辖。但该设施在国外者，不适用此规定。”“这种审判籍的集中旨在将所有被害人的诉讼捆绑在一起，以便能够在统一的证据调查之后作出裁判。”{7}220考虑到环境侵权诉讼的公益性和特殊性，已有学者建议我国可以建立此类案件的专属管辖{25}。张卫平教授主持的《＜民事诉讼法＞修改建议稿》明确提出“因环境侵害提起的诉讼，由侵权行为实施地人民法院专属管辖”。笔者认为管辖法院仅限于侵权行为实施地范围偏小，与德国的相应规定也不协调，建议修改为“由侵权行为地人民法院专属管辖”。

2．身份关系诉讼或人事诉讼案件

身份关系诉讼一般包括婚姻关系、收养关系以及亲子关系等。鉴于身份关系的特殊性，其不仅涉及当事人自身，也涉及社会秩序与国家利益。大陆法系国家和地区一般都专设人事诉讼程序并规定相关案件属于专属管辖。比如《德国民事诉讼法典》第606条、第640条第1款、第642条分别规定了婚姻事件程序、亲子事件程序以及抚养事件程序的专属审判籍。日本的《人事诉讼程序法》第1条、第24条、第27条分别规定了婚姻案件、收养案件以及亲子案件的专属管辖。日本还设立了专门处理家事案件的家庭法院。我国台湾地区的人事诉讼除上述三类以外，还包括禁治产事件、宣告死亡事件两种情况，其“民事诉讼法”分别规定了婚姻关系诉讼（第568条）、收养关系案件（第583条）、认领子女之诉（第589条）、关于亲权之诉（第592条）、禁治产之申请（第597条）与撤销（第620条）、宣告死亡事件（第626条）的专属管辖。值得一提的是，江伟、杨荣馨、张卫平三位教授各自提出的《（民事诉讼法＞修改建议稿》都一致主张建立人事诉讼或家事诉讼程序。笔者建议我国应当借鉴大陆法系的一般做法，对人事诉讼程序相关的案件设立专属管辖。

3．与公司有关的一些案件

随着我国经济的高速发展，与公司相关的诉讼逐步增多，公司诉讼涉及的范围也越来越大，具有很强的公益性。国外有专门对公司相关的部分案件规定专属管辖的做法。如《日本商法典》先后规定了股东除名、宣告股东丧失业务执行权或代表权的诉讼（第88条）、主张公司合并无效之诉（第104条第3款）、股东、董事或监察人以诉讼请求撤销股东全会决议的诉讼（第247条第2款）专属于本公司所在地的地方法院管辖。我国也有学者主张“与公司法有关的一些案件，如关于确认公司股东会或者股东大会、董事会决议无效的案件，请求撤销上述决议的案件，请求法院解散公司的案件，亦宜设置专属管辖。”{25}99江伟教授等提出：“因公司、合伙企业的成立、解散、清算发生纠纷提起的诉讼，由公司、合伙组织的登记注册地人民法院（专属）管辖”{26}。因此，笔者支持把部分与公司有关的诉讼案件规定为专属管辖。

四、完善构想：路径与方向

关于专属管辖的效力，李浩教授总结为六个方面，具体包括：排除其他法院管辖的效力、排除当事人协议选择管辖的效力、限制牵连管辖的效力、职权审查效力、撤销效力、拒绝承认效力等{25}94-96。而这些效力发挥作用的一个最重要的前提就是要确定我国专属管辖的范围，这也是重构我国专属管辖制度的主体工程，具体的路径与方向包括三个方面：

（一）引进广义的专属管辖概念

如前所述，广义上的专属管辖是一种独立于地域管辖、级别管辖之外的、与任意管辖相对的管辖。我国现行立法将专属管辖限缩于地域管辖之下，实际上是混淆了根据不同分类标准确定的管辖种类。我国的专属管辖主要限定为地域专属管辖，可能是考虑到级别管辖本身已具有较强的专属性，无需再建构所谓级别专属管辖的概念。但实际上，我国的级别管辖由于划分依据的模糊以及管辖权移送的随意等原因，专属管辖的效力并不强。设立部分案件的级别专属管辖恰恰可以更好的保障我国级别管辖的有效实施。专属管辖独立于地域管辖之外，有利于将专属管辖的效力延伸到职能管辖，包括审级管辖、执行管辖、再审管辖等。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第14条将《民事诉讼法》第179条第7项规定的“管辖错误”这一申请再审与提出抗诉的法定理由，具体解释为“违反专属管辖、专门管辖规定以及其他严重违法行使管辖权的情形”，实际上就是指违反广义上的专属管辖。这在一定程度上体现了从广义上界定专属管辖的价值。

（二）重新梳理专属管辖的案件范围

目前我国的专属管辖案件主要包括三类：一是《民事诉讼法》第34条规定的关于不动产纠纷等案件的专属管辖；二是《海事诉讼特别程序法》第7条规定的海事法院的专属管辖；三是《民事诉讼法》第244条规定的主权专属管辖。

而实际上按照广义专属管辖的概念，我国专属管辖的范围要远远大于上述内容，至少还包括：以中级人民法院受理案件为主的级别专属管辖（可视为一种事物专属管辖）；各专门法院的事物专属管辖；特别程序的级别与地域专属管辖（如《民事诉讼法》第164条、第166条、第170条、第174条规定的关于选民资格、宣告失踪死亡、认定公民无行为能力或限制行为能力以及认定财产无主案件的管辖）；督促程序（《民事诉讼法》第191条）与公示催告程序（《民事诉讼法》第195条）的级别与地域专属管辖；执行程序的职能专属管辖（《民事诉讼法》第201条）；涉外仲裁中申请财产保全、申请执行涉外仲裁裁决、申请承认与执行国外仲裁裁决的级别与地域专属管辖（《民事诉讼法》第256条、第257条、第267条）；破产程序的地域专属管辖（《企业破产法》第3条）。此外，当事人申请再审案件的管辖（《民事诉讼法》第178条）具有一定的职能专属性。

（三）对现行管辖规定的调整

首先，建议修改《民事诉讼法》第34条的专属管辖规定。第1项修订为“因不动产物权纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。第2项予以删除，建议在《海事诉讼特别程序法》中将港口作业纠纷规定为一类特殊地域管辖。第3项予以删除，建议在特殊地域管辖部分增加一条，表述为：“因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地的人民法院管辖。”

篇7

一、证据保全公证是维护合法权益的重要途径

《民事诉讼法》第75条和《公证暂行条例》第4条第11项明确规定，在我国只有人民法院和公证机构才有证据保全的权力，除此之外，法律未赋予其他任何机关、组织和个人以证据保全的权力，规定“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条规定“已为有效公证书所证明的事实，当事人无需举证”；此外，《最高人民法院〈关于民事经济审判方式改革问题的若干规定〉》第27条也对此明确规定“经过公证、登记的书证（1）

其效力一般高于其他书证、视听资料和证人证言“。并且值得注意的是，人民法院在非诉讼阶段一般不宜采取证据保全措施，如果当事人事后不提起诉讼，法院可能会陷入被动局面。即使是在诉讼阶段，人民法院也不一定能及时有效地采证。反之，不论当事人愿不愿意提起诉讼，也不论当事人是否及时采取维护自己权益的措施，证据保全公证都能更有效更快捷地为当事人凝固有效的证据、保留提起诉讼的权利或使侵权人自动改过。可见，证据保全公证成了维护当事人合法权益的重要途径。

二、证据保全公证概念及其作用

证据保全公证是指公证机关对于与申请人权益有关的日后可能灭失或难以取得的证据依法进行收存和固定以保持证据的真实性和证明力的活动。有了证据保全公证，可以有效防止证据的丢失，可以预防纠纷，减少诉讼，同时由于有民法上的规定可以增强其证据的效力，提高证据被采用的可能性，特别是在涉外货物买卖活动中达到法院不能达到的国际沟通作用、国际证明作用，对于维护当事人合法权益，对于维护正常的经济贸易环境起到较好的作用。如我市一家运输公司将其属下二间铺间出租给某公司，因承租方不缴租金，而后又去向不明，为减少损失，该公司决定提前收回出租房，同时为防止日后因房内物品不明而发生纠纷，特向我处申请证据保全公证。我处公证员接到申请后，立即根据我国《公证暂行条例》及上级有关《通知》和文件之规定，会同出租方代表及摄影师到现场全程监督对物品的拍照、清点、记录、封存等工作，依法出具了要素式证据保全公（2）

证书。这样，既帮助出租方清空了出租铺间，又保全了滞留证据，一旦提起诉讼，证据早已在握。该运输公司郑经理收到公证书后，高兴地说：“证据保全公证帮助我们企业解决了一大难题！”又如我处应农行潮阳支行、工行潮阳支行、建行潮阳支行的申请，为银行办理了送达催收贷款通知书行为的证据保全公证，目前已经基本形成了债务人签收、债务人拒绝签收、债务人亲属签收、债务人亲属拒绝签收、邮寄送达、无法送达、超过诉讼时效的送达等七种形式的证据保全公证，为银行解决了债务人钻诉讼时效的法律空子来逃避债务及法律制裁的问题，有效地防止国有资产的流失，维护了正常的金融秩序。

三、证据保全公证的发展潜力及业务开展

随着经济的发展，经济贸易往来日益频繁，经济纠纷随之也日益增多，当事人的合法权益在越来越多的方面受到侵犯，在保险、索赔、知识产权、环境保护、房屋拆迁、租房、贷款、质量事故、交通事故、电子数据等等方面都要求能有案可查、有据可考，权益人方面涉及行政机关、银行、房管、企业等单位及个人，覆盖面将更广，保全对象将更多，这不单表现在对书证、物证保全方面，表现在对证人证言或当事人陈述保全方面，对视听资料、电子数据的保全方面，也表现在对行为过程的保全方面。证据保全公证业务出现了良好的发展趋势，也可以说，证据保全公证的发展空间、发展潜力很大。处于市场经济社会，随着人民法律意识的增强，法律服务也成为一种特殊的商品，如何根据市场的要求，因势利导，开拓证据保全公证业务就成了摆在公证员面（3）

前的一道课题，本人以为：1、应当做好宣传工作，充分利用电视台、电台、报纸、杂志、网络等新闻媒体加以推广，广而告之，为办理证据保全公证推波助澜；2、主动与有关行政部门、房管部门、银行金融机构、特别是律师事务所联系，争取批量办理证据保全公证。与律师事务所联系，是因律师在调查取证中有“经有关单位和个人同意”、取证的手段是否合法、证据是否有效的限制，如果律师公证联手，公证书作为证据的公定力、公信力、中立性就更易为法院及当事人接受；3、争取得到法院的支持，尽快采纳经公证的证据。

四、办理证据保全公证应注意的事项

1、须有当事人合法权益受损的可能性依据；

2、须有当事人的申请，公证处不能主动办理；

3、须有2名或2名以上的公证人员现场监督办理；

4、具体操作上应当严密谨慎，一丝不苟，记录应详尽具体，在场人员要签名予以确认，最好以声像形式辅助记录，有条件的公证处应对全过程进行现场录像；

5、在证词上遣词造句必须严密，只能是对具体事实给与固定保存，不宜对有关侵权事实作出认定及判断。

五、有待商榷的问题：保全时间是否只限于诉前，保全对象是否只限于非诉事项

篇8

本为含条文原内容与条文解读、阅文人个人的延伸解读。延伸解读部分包括某省法院审判实践中形成的多数观点，少数为作者个人观点。红字部分经部分修改。延伸内容后续由省内相关业务庭法官会议陆续讨论、制定并印发纪要。目前仅供具体工作中参照，非强制性规定。

一 、关于民法总则适用的法律衔接

民法总则施行后至民法典施行前，拟编入民法典但尚未完成修订的物权法、合同法等民商事基本法，以及不编入民法典的公司法、证券法、信托法、保险法、票据法等民商事特别法，均可能存在与民法总则规定不一致的情形。人民法院应当依照《立法法》第92条、《民法总则》第11条等规定，综合考虑新的规定优于旧的规定、特别规定优于一般规定等法律适用规则，依法处理好民法总则与相关法律的衔接问题，主要是处理好与民法通则、合同法、公司法的关系。

民法总则已施行，在应纳入民法典分则部分的合同法等在未完成修订前，民法总则与合同法、物权法等的关系：新的规定优于旧的规定，特别规定优于一般规定等法律适用原则，处理好民法总则与合同法（应纳入民法典分则）、公司法（不应纳入民法典分则）之间的关系。

1、民法总则与民法通则的关系及适用：（条文略）

民法总则施行暂不废止民法通则。总则与通则不一致的，适用总则规定；总则出台之前依据民法通则制定的司法解释与总则不冲突的内容和条文，仍可适用。

2、民法总则与合同法的关系及适用：（条文略）

民法典施行后，合同法不再保留；在民法典通过并施行之前，原则上适用合同法有关规定；合同法总则与民法总则不一致的，根据新的规定优于旧的规定原则，应适用民法总则规定。

总则规定，第三人实施的欺诈、胁迫，属可撤销合同；欺诈、胁迫损害国家、集体和第三人利益，属可撤销合同；显失公平与乘人之危合并为显失公平，属可撤销合同，上述情况合同法总则与民法总则不一致，根据新的规定优于旧的规定原则，应适用民法总则规定。

合同法分则与民法总则不一致的，基于特别法优于普通法规定，优先适用合同法分则规定。

3、民法总则与公司法的关系及适用：

（条文未列）

两者之间为一般法与商事特别法之间的关系，原则上适用公司法规定；例外情形，（1）民法总则有意修改，公司法第32条第3款规定；（2）民法总则新增加的与公司纠纷有关的规定，民法总则第85条规定。

4、民法总则的时间效力：

根据“法不溯及既往”的原则，民法总则原则上没有溯及力，故只能适用于施行后发生的法律事实；民法总则施行前发生的法律事实，适用当时的法律；某一法律事实发生在民法总则施行前，其行为延续至民法总则施行后的，适用民法总则的规定。但要注意有例外情形，如虽然法律事实发生在民法总则施行前，但当时的法律对此没有规定而民法总则有规定的，例如，对于虚伪意思表示、第三人实施欺诈行为，合同法均无规定，发生纠纷后，基于“法官不得拒绝裁判”规则，可以将民法总则的相关规定作为裁判依据。又如，民法总则施行前成立的合同，根据当时的法律应当认定无效，而根据民法总则应当认定有效或者可撤销的，应当适用民法总则的规定。

在民法总则无溯及力的场合，人民法院应当依据法律事实发生时的法律进行裁判，但如果法律事实发生时的法律虽有规定，但内容不具体、不明确的，如关于无权在被人不予追认时的法律后果，民法通则和合同法均规定由行为人承担民事责任，但对民事责任的性质和方式没有规定，而民法总则对此有明确且详细的规定，人民法院在审理案件时，就可以在裁判文书的说理部分将民法总则规定的内容作为解释法律事实发生时法律规定的参考。

（1）原则上没有溯及力，民法总则施行前的法律事实适用当时的法律；（2）发生在总则施行前，延续至总则施行后，适用总则规定；（3）法律事实发生在施行前，但当时法律没有规定而总则有规定的，可以将总则规定作为裁判的依据；（4）总则施行前成立的合同，按当时法律规定为无效，按总则规定为有效或可撤销，应按总则规定；（5）总则施行前按当时的法律虽有规定，但不具体、不明确，而之后民法总则有明确而详实的规定的，可在裁判说理部分将民法总则规定的内容作为解释法律事实发生时法律规定的参考。如，无权合同，在不存在合同无效其他事由，认可其效力。

二、关于公司纠纷案件的审理

审理好公司纠纷案件，对于保护交易安全和投资安全，激发经济活力，增强投资创业信心，具有重要意义。要依法协调好公司债权人、股东、公司等各种利益主体之间的关系，处理好公司外部与内部的关系，解决好公司自治与司法介入的关系。

应依法协调好公司债权人、股东、公司等各种利益主体之间的关系，处理好公司外部与

内部的关系，解决好公司自治与司法介入的关系。

（一）关于对赌协议的效力及履行

实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。从订立“对赌协议”的主体来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”、投资方与目标公司“对赌”、投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”等形式。人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议。但投资方与目标公司订立的“对赌协议”是否有效以及能否实际履行，存在争议。对此，应当把握如下处理规则：

（1）不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；（2）既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资困难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益；（3）投资方与目标公司的股东或实际控制人订立的对赌协议，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，并无争议，但投资方与目标公司对赌协议是否有效以及能否实际履行，存在争议。

5、与目标公司对赌：

投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。

投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。

投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

投资方与目标公司订立对赌协议在不存在无效事由的情况下，目标公司以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张对赌协议无效的，不予支持，投资方主张实际履行，应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃注册资金”及股权回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。

投资方请求目标公司回购股份，目标公司未完成减资程序，应当驳回其诉讼请求。

投资方请求目标公司承担金钱补偿义务，目标公司没有利润或虽有利润但不足以补偿投资方损失的，应当驳回或部分支持其诉讼请求，今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行起诉。

（二）关于股东出资加速到期及表决权

6、股东出资应否加速到期：

在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：

（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；

（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。

注册资本认缴下，股东依法享有期限利益。债权人请求认缴未出资到位股东对公司不能清偿债务承担补充责任的，不予支持，但以下情形除外：（1）公司债务生效判决确定，经执行程序无财产可供执行，已具备破产条件但不申请破产；（2）公司债务产生后，股东大会或以其他方式延长股东出资期限的。

7、表决权能否受限：

股东认缴的出资未届履行期限，对未缴纳部分的出资是否享有以及如何行使表决权等问题，应当根据公司章程来确定。公司章程没有规定的，应当按照认缴出资的比例确定。如果股东（大）会作出不按认缴出资比例而按实际出资比例或者其他标准确定表决权的决议，股东请求确认决议无效的，人民法院应当审查该决议是否符合修改公司章程所要求的表决程序，即必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。符合的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。

股东认缴出资未届履行期间，股东是否享有、如何享有表决权，首先按照公司章程规定，没有规定按照认缴出资比例确定。股东大会作出不按认缴出资比例而按照实际出资比例或者其他标准确定表决权的决定，股东要求确认股东大会决议无效的，应审查股东大会是否符合公司法或公司章程规定的表决程序，从而决定是否支持原告诉请。

（三）股权转让

8、有限责任公司股权变更：

当事人之间转让有限责任公司股权，受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。

有限责任公司股权变更以股东名册记载为准，但法律、行政法规规定应当办理批准手续的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。至于是否影响合同本身效力，审查合同约定生效条件的约定或法律、行政法规规定相关内容。

9、侵犯优先购买权的股权转让合同效力：

审判实践中，部分人民法院对公司法司法解释（四）第21条规定的理解存在偏差，往往以保护其他股东的优先购买权为由认定股权转让合同无效。准确理解该条规定，既要注意保护其他股东的优先购买权，也要注意保护股东以外的股权受让人的合法权益，正确认定有限责任公司的股东与股东以外的股权受让人订立的股权转让合同的效力。一方面，其他股东依法享有优先购买权，在其主张按照股权转让合同约定的同等条件购买股权的情况下，应当支持其诉讼请求，除非出现该条第1款规定的情形。另一方面，为保护股东以外的股权受让人的合法权益，股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。其他股东行使优先购买权的，虽然股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任。

未征求公司其他股东意见，擅自与其他股东签订股权转让合同，在该合同无其他无效事由情况下，应认定该股权转让合同有效。其他股东行使优先购买权，一般应当支持其诉讼请求；在其他股东行使优先购买权情况下，对股权受让方当事人要求继续履行合同的主张，不予支持，但不影响其请求转让股东承担相应违约责任，但应释明要求受让方变更诉讼请求。

（四）关于公司人格否认

公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。否认公司独立人格，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，是股东有限责任的例外情形，旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象。在审判实践中，要准确把握《公司法》第20条第3款规定的精神。一是只有在股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益的情况下，才能适用。损害债权人利益，主要是指股东滥用权利使公司财产不足以清偿公司债权人的债权。二是只有实施了滥用法人独立地位和股东有限责任行为的股东才对公司债务承担连带清偿责任，而其他股东不应承担此责任。三是公司人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资格，而只是在具体案件中依据特定的法律事实、法律关系,突破股东对公司债务不承担责任的一般规则，例外地判令其承担连带责任。人民法院在个案中否认公司人格的判决的既判力仅仅约束该诉讼的各方当事人，不当然适用于涉及该公司的其他诉讼，不影响公司独立法人资格的存续。如果其他债权人提起公司人格否认诉讼，已生效判决认定的事实可以作为证据使用。四是《公司法》第20条第3款规定的滥用行为，实践中常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。在审理案件时，需要根据查明的案件事实进行综合判断，既审慎适用，又当用则用。实践中存在标准把握不严而滥用这一例外制度的现象，同时也存在因法律规定较为原则、抽象，适用难度大，而不善于适用、不敢于适用的现象，均应当引起高度重视。

公司人格独立、股东有限责任是公司法基本原则。否认公司独立人格，由相关股东承担连带责任，是公司法上的例外情形：（1）公司股东实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益；（2）只有实施上述行为的股东才承担连带责任，其他股东不应承担责任；（3）个案中否认公司人格仅约束诉讼各方当事人，不当然适用涉该公司的其他诉讼，不影响公司独立法人资格的续存；（4）公司法20条第3款规定的滥用行为，有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。

例外情形既要审慎适用，又要当用则用。避免把握标准不严而滥用例外制度的现象，又要避免不善适用、不敢适用现象。

10、人格混同：

认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑以下因素：

（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；

（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；

（3）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；

（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；

（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；

（6）人格混同的其他情形。

在出现人格混同的情况下，往往同时出现以下混同：公司业务和股东业务混同；公司员工与股东员工混同，特别是财务人员混同；公司住所与股东住所混同。人民法院在审理案件时，关键要审查是否构成人格混同，而不要求同时具备其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的补强。

公司是否具备独立意思和独立财产，公司财产与股东财产是否混同且无法区分：（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；（3）公司帐簿与股东帐簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；（5）公司财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；（6）其他情形。

11、过度支配与控制：

公司控制股东对公司过度支配和控制，操纵决策，使公司完全丧失独立性，沦为工具，严重损害公司债权人利益：（1）母子公司或子公司之间进行利益输送的；（2）母子公司或子公司之间进行交易，收益归一方，损失却由另一方承担的；（3）先从原公司抽走资金，然后再成立经营目的相同或类似的公司，逃避原债务的；（4）先遣散公司，再以原公司场所、设备、人员及相同或相似的经营目的另设公司，逃避原债务的；（5）其他情形。

控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，沦为控制股东逃避债务、非法经营，甚至违法犯罪工具的，可以综合案件事实，否认子公司或者关联公司法人人格，判其承担连带责任。

12、资本显著不足：

资本显著不足指的是，公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。由于资本显著不足的判断标准有很大的模糊性，特别是要与公司采取“以小博大”的正常经营方式相区分，因此在适用时要十分谨慎，应当与其他因素结合起来综合判断。

不同于股东抽逃注册资金，而是指公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。（公司注册资本是公开可查询的，交易方可以在与其发生经济交往前审慎尽调，可以不发生交易，不存在股东要风险转嫁的概念。简单来说，风险自负，预先贴上“恶意利用……”的标签的办案思路和办案方式是不恰当和有害的，这是一种“被害妄想症”式的精神疾病。）

13、诉讼地位：

人民法院在审理公司人格否认纠纷案件时，应当根据不同情形确定当事人的诉讼地位：

（1）债权人对债务人公司享有的债权已经由生效裁判确认，其另行提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列股东为被告，公司为第三人；

（2）债权人对债务人公司享有的债权提起诉讼的同时，一并提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列公司和股东为共同被告；（为便利诉讼，似乎这种方式比较有效率，但实际上就没有必要成立公司了。因为反正要一起做被告。）

（3）债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司人格否认诉讼，请求公司股东对公司债务承担连带责任的，人民法院应当向债权人释明，告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的，人民法院应当裁定驳回起诉。

（1）解决何谓“一事不再理”原则，解决何谓第三人，本条对其他民商事案件程序上有帮助借鉴作用;（2）前有生效判决基础之下，基于实体法的连带责任规定，对生效判决未涉及的责任人另行起诉，不构成“一事不再理”，只是将前生效判决确定的责任主体列为第三人；（3）在同一诉讼中，原告将实体法规定的责任人列为共同被告，一次性主张解决全部问题，是标准的诉讼模式，原告仅告部分责任人，倡导释明追加被告，经释明坚持不追加被告的，可追加其他责任人为无独立请求权第三人；（4）债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司人格否认诉讼，请求公司股东对公司债务承担连带责任或独立承担责任的，人民法院应当向债权人释明，告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的，人民法院应当裁定驳回起诉。该情况类似于一般保证。

（五）关于有限责任公司清算义务人的责任

关于有限责任公司股东清算责任的认定，一些案件的处理结果不适当地扩大了股东的清算责任。特别是实践中出现了一些职业债权人,从其他债权人处大批量超低价收购僵尸企业的“陈年旧账”后，对批量僵尸企业提起强制清算之诉，在获得人民法院对公司主要财产、账册、重要文件等灭失的认定后，根据公司法司法解释（二）第18条第2款的规定，请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任。有的人民法院没有准确把握上述规定的适用条件，判决没有“怠于履行义务”的小股东或者虽“怠于履行义务”但与公司主要财产、账册、重要文件等灭失没有因果关系的小股东对公司债务承担远远超过其出资数额的责任，导致出现利益明显失衡的现象。需要明确的是，上述司法解释关于有限责任公司股东清算责任的规定，其性质是因股东怠于履行清算义务致使公司无法清算所应当承担的侵权责任。在认定有限责任公司股东是否应当对债权人承担侵权赔偿责任时，应当注意以下问题：

公司法司法解释（二）第18条第2款关于有限责任公司股东清算责任的规定，其性质是因股东怠于履行清算义务致使公司无法清算所应当承担的侵权责任。在认定有限责任公司股东是否应当对债权人承担侵权赔偿责任时，应当注意以下问题：问题第14、第15、第16。

14、怠于履行清算义务的认定：

股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，依法予以支持。

15、因果关系抗辩：

股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，依法予以支持。

16、股东责任的诉讼时效期间：

公司债权人请求股东对公司债务承担连带清偿责任，股东以公司债权人对公司的债权已经超过诉讼时效期间为由抗辩，经查证属实的，依法予以支持。诉讼时效自公司债权人知道或应当知道公司无法进行清算之日起计算。

（六）关于公司为他人提供担保

17、违反公司法第16条构成越权代表：

为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意无过失，且对外有表件外观，分别认定合同效力。债权人善意无明显过失的，合同有效；反之，合同无效。

18、善意的认定：

前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

根据公司法第16条第一款、第二款规定进行区分。第一款是为公司股东或实际控制人担保，必须通过股东大会决议。（公司为股东或实际控制人控股的其他公司担保，是否适用公司法第16条第1款之规定，个人倾向于适用）。第二款规定，公司为公司股东或实际控制人之外的人担保，内部根据公司章程规定程序或股东大会决定。对于第一款，相对人必须审查股东大会决议。对于第二款，相对人审查股东大会决议或董事会决议均可，相对人尽到审查义务，一般即构成善意。

19、无须机关决议的例外情形：

（1）以担保为业的担保公司；（2）公司为控股股东的下属公司担保；（3）相互担保等商业合作关系；（4）担保合同单独或共同持有三分之二以上有表决权的股东签字同意。

注意本条第4项的规定与最高院刘贵祥专委讲话不同。

20、越权担保的民事责任：

依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。

越权担保无效，公司不承担担保责任，但债权人请求公司承担担保无效的赔偿责任的，视个案案情而定。如债权人明知公司法定代表人等超越权限或机关决议系伪造、变造形成的，公司不承担担保无效的赔偿责任，由实际越权盖章的责任人承担。

21、权利救济：

法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼，股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

法定代表人等的越权担保行为给公司造成损害的（如公司承担担保无效的赔偿责任），公司实际承担责任后请求法定代表人等承担赔偿的追偿责任，应予支持；公司未提起诉讼，股东依据公司法第151条规定请求法定代表人等承担公司对外赔偿后的追偿责任的，应予支持。

22、上市公司为他人提供担保：

债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

23、债务加入准用担保规则：

法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

（七）股东代表诉讼

24、何时成为股东不影响起诉：

股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持。

提起诉讼所依据的行为发生时，原告尚未成为股东，不影响其原告主体资格。

25、正确适用前置规则：

根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。

公司法第151条规定，股东提起代表诉讼一般有前置程序，前置程序是股东书面请求公司有关机关提起诉讼，一般情况下股东没有履行该程序，应裁定驳回股东的起诉，但经查明根本不存在上述可能的，不应裁定驳回股东起诉，如公司公章、法人章等均掌控于他人尤其是被告手中，股东代表提起诉讼，公司股东均无异议等。

26、股东代表诉讼的反诉：

被告以股东提起恶意诉讼损害其合法权益为由，提起反诉，符合反诉条件，应予受理并审理；被告以公司应当承担侵权责任或违约责任为由，提起反诉，应反诉被告主体不适格，应当不予受理，受理的，裁定驳回起诉。

27、股东代表诉讼的调解：

公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，人民法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东（大）会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，人民法院应当认定公司股东（大）会为决议机关。

在该类诉讼中，股东代表与被告达成的调解协议草案，只有在经过公司章程规定的决议机关（股东大会或董事会）决议通过后，法院才能确认民事调解协议效力，故民事调解书送达时才能生效。

（八）其他问题

28、实际出资人的显名条件：

实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。

对实际出资人提起登记为股东的诉讼请求予以支持的条件是：有实际出资；过半的股东知道其实际出资的事实；实际行使股东权利其他股东未提出异议。

29、请求召开股东大会不可诉：

属于公司内部治理范围，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

三、关于合同纠纷案件的审理

合同是市场化配置资源的主要方式，合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型。人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。要依法审慎认定合同效力。要根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系，审慎适用合同解除制度，依法调整过高的违约金，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建。

在审理合同纠纷案件中，（1）要鼓励交易原则，充分尊重意思自治；（2）要依法审慎认定合同效力；（3）要根据诚实信用原则，合理解释合同条款，确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系；（4）审慎适用合同解除制度；（5）依法调整过高的违约金，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建，违约金调整不能简单以民间借贷24%为标准，对明显恶意的违约行为应适度加大违约金的惩罚性。

（一）关于合同效力

人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。

在审理合同等纠纷中，（1）对于合同属有效、无效还是可撤销、不成立、成立未生效等进行主动审查、审理，对保证合同的保证期限等应予主动审查、审理；（2）对于“不告不理”原则不能机械理解和适用，注重当事人主张与实际认定之间的隐含、包含关系。

30、强制性规定的识别：

合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。

人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

（1）强制性法律、行政法规规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，一般认定为效力性强制性规定。（就划拨土地的转让、抵押，国务院生效行政法规相关规定应认定为“效力性强制性规定”。就划拨土地租赁，行政法规的规定理解为效力性还是管理性规定，上级法院未有解答，全国各省法院观点不一，故不能一概而论。如将划拨土地整体出租，对行政法规相关规定是管理性强制性规定还是效力性强制性规定予以回避，但应认定损害了社会公共利益，根据合同法第52条第4项之规定，从该角度认定合同无效，如仅将划拨土地小部分出租，且无其他合同无效事由，原则上认定未损害社会公共利益，合同倾向于有效）；（2）交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、、枪支等买卖；（3）违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；（4）交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。

31、违反规章的合同效力：

违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗、社会公共利益的，应当认定合同无效，并在裁判文书中进行充分说理。

在民商事案件处理中，如违反规章，且合同内容违反社会公共利益的，以违反合同法第52条第4项认定合同无效。

32、合同不成立、无效或者被撤销的法律后果：

合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用合同无效、合同被撤销的规定。

在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。

就合同签订后不成立，在合同法分则、担保法等法律中有例外规定。按合同法分则、担保法等法律，部分合同必须以标的物交付为成立要件，也就是理论上的实践合同。如，保管合同等。（自然人之间的借贷合同关系，定金合同，实际交付标的物后合同才生效，法律条文表述与保管合同条文表述不完全一致，如何区分，等待研究。）。

33、财产返还与折价补偿：

合同不成立、无效或者被撤销后，在确定财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素。双务合同不成立、无效或者被撤销后，双方因该合同取得财产的，应当相互返还。应予返还的股权、房屋等财产相对于合同约定价款出现增值或者贬值的，人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人之间合理分配或者分担，避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益。

在标的物已经灭失、转售他人或者其他无法返还的情况下，当事人主张返还原物的，人民法院不予支持，但其主张折价补偿的，人民法院依法予以支持。折价时，应当以当事人交易时约定的价款为基础，同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。标的物灭失时当事人获得的保险金或者其他赔偿金，转售时取得的对价，均属于当事人因标的物而获得的利益。对获益高于或者低于价款的部分，也应当在当事人之间合理分配或者分担。

在合同不成立、无效或者被撤销后，返还财产或折价补偿情况下，要根据民法总则第157条、合同法第58条之规定，注意诚实信用原则的运用，以双方过错来分配利益，根据个案案情做出裁判，尽力改变合同无效而简单地按原物、原价返还的局面。

34、价款返还：

双务合同不成立、无效或者被撤销时，标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还。关于应否支付利息问题，只要一方对标的物有使用情形的，一般应当支付使用费，该费用可与占有价款一方应当支付的资金占用费相互抵销，故在一方返还原物前，另一方仅须支付本金，而无须支付利息。

35、损害赔偿：

合同不成立、无效或者被撤销时，仅返还财产或者折价补偿不足以弥补损失，一方还可以向有过错的另一方请求损害赔偿。在确定损害赔偿范围时，既要根据当事人的过错程度合理确定责任，又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，避免双重获利或者双重受损的现象发生。

36、合同无效时的释明问题：

在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。例如，基于合同有给付行为的原告请求确认合同无效，但并未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求的，人民法院应当向其释明，告知其一并提出相应诉讼请求；原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失，被告基于合同也有给付行为的，人民法院同样应当向被告释明，告知其也可以提出返还请求；人民法院经审理认定合同无效的，除了要在判决书“本院认为”部分对同时返还作出认定外，还应当在判项中作出明确表述，避免因判令单方返还而出现不公平的结果。

第一审人民法院未予释明，第二审人民法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。当然，如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决，并在裁判文书中予以明确。

当事人按照释明变更诉讼请求或者提出抗辩的，人民法院应当将其归纳为案件争议焦点，组织当事人充分举证、质证、辩论。

针对本条第一款，（1）合议庭认定的合同效力与原告、反诉原告主张不一致，应予释明；（2）原告、反诉原告主张要求确认合同无效、主张合同撤销、合同不成立，而未主张法律后果的，应予释明，要求明确合同无效、合同撤销、合同不成立的法律后果；（3）被告或反诉被告未抗辩主张同时履行、先履行抗辩权的，应向被告或反诉被告作相关释明；（4）原告或反诉原告主张合同无效及财产返还、损害赔偿等的，人民法院在判决合同无效、被告或反诉被告财产返还、损害赔偿的同时，应对被告或反诉被告基于合同无效产生的财产责任一并予以处理；（4）被告或反诉被告未主张违约金过高，但抗辩主张隐含了违约金过高的意思表示，应向被告或反诉被告释明；（5）被告或反诉被告抗辩主张属本诉抗辩或应提起反诉范畴在法律上存有争议，而被告或反诉被告坚持认为应按抗辩主张一并审理的，应结合抗辩内容形成来源等，在本诉中对抗辩主张一并审理，避免判决出现实质不公平的结果：（6）法律、司法解释明确规定人民法院不能释明的内容，坚决不能释明，如诉讼时效抗辩等；（7）法律、司法解释等未明确不能释明，但结合有利于案件实质公平审理裁判、有利于减少当事人诉累、有利于还原客观真实的情况，合议庭或主审法官原则上应行使释明义务。

针对本条第二款，是对《民事诉讼证据的若干规定》相关条文理解的扩充解释，目的是减少当事人诉累，同时兼顾法院二审直接改判存在的风险。

针对本条第三款，在经释明、当事人变更诉讼请求或提出新的抗辩后，应重新组织开庭，让当事人充分发表意见。

37、未经批准的合同效力：

实践中的一个突出问题是，把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。

合同约定的事项根据法律、行政法规规定，需经相关行政机关批准，并不属于法律、行政法规规定的须经行政机关批准生效的合同，如划拨土地的转让、抵押、出租等，而商业银行、证券公司、保险公司5%以上股权转让根据法律、行政法规规定，合同本身须经相关主管部门批准，是典型的须经行政机关批准生效的合同。

38、报批义务及相关违约条款独立生效：

须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。

（1）须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效；（2）一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。

39、报批义务的释明：

须经行政机关批准生效的合同，一方请求另一方履行合同主要权利义务的，人民法院应当向其释明，将诉讼请求变更为请求履行报批义务。一方变更诉讼请求的，人民法院依法予以支持；经释明后当事人拒绝变更的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其另行提起诉讼。

在本案中向一方当事人履行释明义务，但该当事人拒绝变更诉讼请求，理应承担相应法律后果。但该当事人经释明后能否另诉，司法实践中有争议，但该条规定了可以另诉，对于其他民商事案件具有参考价值。经释明后原告坚持不变更诉讼请求被驳回诉讼请求后，原告另诉请求履行报批手续的，因两案诉讼请求类型不一致，不存在违背“不告不理”原则，应予准许。

在建设工程施工合同纠纷中，法院释明要求原告进行司法鉴定，但原告坚持不申请，故而法院驳回诉讼请求，该判决生效后，原告又另诉主张工程价款并要求司法鉴定，个人认为，在这种情况下，原告另案起诉主张亦是给付金钱，违背了“一事不再理”原则，不能另行起诉，只能按申诉处理，故在该种案件类型下，二审程序中原审原告即上诉人又表示同意司法鉴定的，在满足一定条件下，应发回重审，与解读的前款情形并不一致。

40、判决履行报批义务后的处理：

人民法院判决一方履行报批义务后，该当事人拒绝履行，经人民法院强制执行仍未履行，对方请求其承担合同违约责任的，人民法院依法予以支持。一方依据判决履行报批义务，行政机关予以批准，合同发生完全的法律效力，其请求对方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政机关没有批准，合同不具有法律上的可履行性，一方请求解除合同的，人民法院依法予以支持。

人民法院在判决一方履行报批义务前，应通过调查、开具调查令等方式查明确定履行报批义务不存在障碍，确定相关行政机关会同意报批，才能判决被告履行报批义务，如果不采取上述调查行为，在未征求相关行政机关意见情况下贸然做出履行报批义务的判决，事后证明该判决无法执行，导致履行报批义务的判决书存在错误。

在判决前通过调查、开具调查令、通知行政机关出庭等方式确定行政机关不能履行报批手续的，应释明原告变更诉讼请求；在判决前通过调查等方式无法查明行政机关是否能履行报批手续的，原则上应予支持。

至于判决履行报批义务后产生的新情况导致强制执行未果的，一方可另案起诉主张承担合同违约责任。

41、盖章行为的法律效力：

司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者权，从而根据代表或者的相关规则来确定合同的效力。

法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。

人以被人名义签订合同，要取得合法授权。人取得合法授权后，以被人名义签订的合同，应当由被人承担责任。被人以人事后已无权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。

公司有两套以上的公章在实践中是普遍现象，加盖的是否是相关机关备案的章并不是关键，关键是看加盖公章的人是否在其权限之内，是否对外足以构成代表权或权的外观表象。

注意法律对外观表见有特别规定的除外，如公司法第16条规定。

42、撤销权的行使：

撤销权应当由当事人行使。当事人未请求撤销的，人民法院不应当依职权撤销合同。一方请求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤销事由提出抗辩的，人民法院应当在审查合同是否具有可撤销事由以及是否超过法定期间等事实的基础上，对合同是否可撤销作出判断，不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由不予审查或者不予支持。一方主张合同无效，依据的却是可撤销事由，此时人民法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由。当事人关于合同无效的事由成立的，人民法院应当认定合同无效。当事人主张合同无效的理由不成立，而可撤销的事由成立的，因合同无效和可撤销的后果相同，人民法院也可以结合当事人的诉讼请求，直接判决撤销合同。

（1）撤销权应当由当事人行使，人民法院不应当依职权撤销合同，与合同有效、合同无效、合同不成立、合同未生效不同。当事人是否实质主张撤销权，不能机械理解；（2）撤销权可以抗辩方式提出。一方请求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤销事由提出抗辩的，人民法院应当在审查合同是否具有可撤销事由以及是否超过法定期间等事实的基础上，对合同是否可撤销作出判断，不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由不予审查或者不予支持，撤销权的行使可通过抗辩方式提出；（3）一方主张合同无效，依据的却是可撤销事由，此时人民法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由。当事人关于合同无效的事由成立的，人民法院应当认定合同无效。当事人主张合同无效的理由不成立，而可撤销的事由成立的，因合同无效和可撤销的后果相同，人民法院也可以结合当事人的诉讼请求，直接判决撤销合同。当事人合同无效主张隐含包括了合同撤销主张，不能机械认定“不告不理”原则。

（二）关于合同履行与救济

在认定以物抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待。合同解除、违约责任都是非违约方寻求救济的主要方式，人民法院在认定合同应否解除时，要根据当事人有无解除权、是约定解除还是法定解除等不同情形，分别予以处理。在确定违约责任时，尤其要注意依法适用违约金调整的相关规则，避免简单地以民间借贷利率的司法保护上限作为调整依据。

（1）在认定以物抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待；（2）合同解除、违约责任都是非违约方寻求救济的主要方式，人民法院在认定合同应否解除时，要根据当事人有无解除权、是约定解除还是法定解除等不同情形，分别予以处理；（3）在确定违约责任时，尤其要注意依法适用违约金调整的相关规则，避免简单地以民间借贷利率的司法保护上限作为调整依据。

43、抵销：

（未列条文）

（1）抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭；（2）双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额；（3）行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。（具体详见最高人民法院公报刊登的厦门源昌房地产开发有限公司与海南悦信集团有限公司委托合同纠纷案，于2018年公报刊登，是典型的有关于抵销的案件）

44、履行期届满后达成的以物抵债协议：

当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。

债务履行期满后达成以物抵债协议，法院应甄别协议内容的效力，如以物抵债协议存在个别清偿情况的，根据合同法第52条第2项规定及个案案情，可以双方当事人恶意串通，损害国家、集体、第三人利益而认定合同无效，对于原告主张不予支持。

本条第2款系对双方当事人达成的以物抵债协议的限制。（1）在诉讼前达成以物抵债协议，另一方不履行，一方起诉至人民法院的，人民法院在审查协议是否存在虚假诉讼、是否存在无效情形基础上，判决是否支持；（2）在一、二审诉讼中达成的以物抵债协议，法院不应出具调解书，应对基础债权债务继续审理；（3）对于二审中上诉人以达成以物抵债协议而撤回上诉，应释明告知上诉人申请撤回起诉。

45、履行期届满前达成的以物抵债协议：

当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

在债务履行期届满前达成的以物抵债协议，标的物尚未交付的，一般应认定以物抵债协议实为担保，根据民法总则164条规定，应向原告释明按照真实法律关系主张权利。

46、通知解除的条件：

审判实践中，部分人民法院对合同法司法解释（二）第24条的理解存在偏差，认为不论发出解除通知的一方有无解除权，只要另一方未在异议期限内以起诉方式提出异议，就判令解除合同，这不符合合同法关于合同解除权行使的有关规定。对该条的准确理解是，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。

本条观点实际即是对合同法司法解释（二）第24条主张不能简单适用。

47、约定解除条件：

合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。

（1）双方达成约定解除条件的合同后，一方当事人表面上违反约定，另一方起诉主张解除合同，审理中应着重审查一方违反约定的原因，包括是否形成新的交易惯例、是否存在履行抗辩等问题；（2）即使查明一方当事人违反合同约定解除的条件，但情节显著轻微，不影响守约方合同目的实现的，对守约方诉讼请求，不予支持，但可让相对方承担部分或全部诉讼费用。

48、违约方起诉解除：

违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：

（1）违约方不存在恶意违约的情形；

（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；

（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。

（1）本条依据实际上来源于合同法第110条规定，即非金钱债务不能要求履行的情况，法律条文列举3项，法律上或者事实上不能履行等；（2）诉讼中判定合同解除系人民法院根据合同法第110条规定依职认定合同解除，符合法律规定及精神。详见市中院民一庭法官会议纪要第三期规定。

人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。

原告主张继续履行合同或含有继续履行合同意思的，应予释明，由原告或反诉原告变更或增加诉讼请求，经释明后坚持不变更的，对违约责任不予处理，但不影响其另案起诉。（另诉不违背“一事不再理”规则）

49、合同解除的法律后果：

合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

适用该条规定，应按照合同法、买卖合同司法解释规定的相关精神处理，在合同同时约定违约金、定金、损害赔偿计算方法的情况下，如损害赔偿计算方式计算出的金额高于违约金、定金罚则，但守约方同时主张的，应属释明，经释明后原告没有明确主张的，原则上应就高支持或对于超出定金、违约金的损害赔偿部分予以支持。

50、违约金过高标准及举证责任：

认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。

（1）违约方未到庭，未作出违约金过高抗辩主张的，法院是否应主动调整，对此，有不同认识。一般情况下法院不宜主动调整违约金，是否存在例外情形，待上级法院进一步确定或市中院民二庭法官会议进一步研究；

（2）对于违约金调整，就延迟给付金钱产生的违约金，根据本条规定、违约金调整适当保守的精神以及市中院在相关会议上统一的尺度，一般应调整为11.7%，如被告或反诉被告违约恶意非常明显，拟调整标准超11.7%的，应提交法官会议讨论，但最高不得超过24%，避免在不同案件中违约金标准调整尺度过大导致不同案件利益显著失衡、市中院对外裁判尺度不统一的现象产生。市中院民二庭即将就该问题出台法官会议纪要，民一庭法官代表拟参加法官会议。对于非金钱给付违约金，按民一庭2017年法官会议讨论通过的解答予以处理；

（3）在商品房销售（预售）合同纠纷中，开发商向购房人交付房屋时并未取得合同约定的交付备案证书，交房协议中购买人并未放弃向开发商主张之后产生的违约金，后开发商取得交付备案证书，购房人起诉开发商支付实际交房之后至开发商取得交付备案证书期间的违约金，对此有不同认识。开发商实际交房不符合合同约定，在购房人未明确免除开发商违约责任情况下，开发商应承担违约金，但违约金可按合同约定或在一般逾期交付违约金调整标准基础上适当下浮。

（三）关于借款合同

人民法院在审理借款合同纠纷案件过程中，要根据防范化解重大金融风险、金融服务实体经济、降低融资成本的精神，区别对待金融借贷与民间借贷，并适用不同规则与利率标准。要依法否定高利转贷行为、职业放贷行为的效力，充分发挥司法的示范、引导作用，促进金融服务实体经济。要注意到，为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。应予注意的是，贷款利率标准尽管发生了变化，但存款基准利率并未发生相应变化，相关标准仍可适用。

自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。应予注意的是，贷款利率标准尽管发生了变化，但存款基准利率并未发生相应变化，相关标准仍可适用。

法律、司法解释的利息规定以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为准的，之后改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。

四、关于担保纠纷案件的审理

要注意担保法及其司法解释与物权法对独立担保、混合担保、担保期间等有关制度的不同规定，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，优先适用物权法的规定。从属性是担保的基本属性，要慎重认定独立担保行为的效力，将其严格限定在法律或者司法解释明确规定的情形。要根据区分原则，准确认定担保合同效力。要坚持物权法定、公示公信原则，区分不动产与动产担保物权在物权变动、效力规则等方面的异同，准确适用法律。要充分发挥担保对缓解融资难融资贵问题的积极作用，不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能。

(1)物权法与担保法有不同规定，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，优先适用物权法的规定;(2)从属性是担保的基本属性，要慎重认定独立担保行为的效力，将其严格限定在法律或者司法解释明确规定的情形;(3)要根据区分原则即物、债分离原则，准确认定担保合同效力。要坚持物权法定、公示公信原则，区分不动产与动产担保物权在物权变动、效力规则等方面的异同，准确适用法律;(4)要充分发挥担保对缓解融资难融资贵问题的积极作用，不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能。

（一）关于担保的一般规则

54、独立担保：

独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

    一经认定为银行或非银行金融机构开出的符合司法解释第1条、第3条规定的独立保函，无论是国际商事交易还是国内商事交易，不因认定主合同无效而该保证合同无效。

55、担保责任的范围：

担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。约定的担保责任的范围大于主债务的，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。

56、混合担保中担保人之间的追偿问题：

被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。

该条规定解决了司法实践中一直争议的问题，在没有合同特别约定情况下，承担了担保责任的保证人、担保人不可以向其他不同类型的担保人追偿。

57、借新还旧的担保物权：

贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

58、担保债权的范围：

以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断：一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。

抵押登记后，优先受偿的金额范围到底是以登记为准还是以主合同约定的优先受偿范围为准，该条对此予以了相对明确的解答，具体操作以相关业务庭解答为准。在涉及追偿权的纠纷中，追偿范围以生效判决、执行到位情况为准。

59、主债权诉讼时效届满的法律后果：

抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持。

（二）关于不动产担保物权

60、未办理登记的不动产抵押合同的效力：

不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。

（1）抵押合同一般自签订时生效，有别于担保法规定，不以办理抵押登记为生效条件；（3）抵押权的设立、取得，与抵押合同生效系两个概念，前者是物权概念，后者是债的生效概念。物权法规定应当办理抵押登记才取得抵押权，如未办理登记的，不取得抵押权，不影响合同效力，至于法律条文不能对抗善意第三人的规定，是指未登记不取得优先受偿权；（3）抵押合同的债权人起诉请求办理抵押登记的，在抵押合同不存在无效、法律上或事实上不存在障碍情况下，应予支持；(4)抵押合同生效后，但按法律规定未取得抵押权、抵押物即灭失或转让他人等，合同中的债权人要求抵押人承担责任的，抵押人在抵押物价值范围内为限承担责任，抵押物价值有约定按约定，无约定通过司法鉴定确定，司法鉴定的时间节点，由合议庭或主审法官根据个案情况确定。

61、房地分别抵押：

（未列条文）

（1）“房地一体”是原则，地上已存在房屋情况下，单独抵押土地或房屋，地上房屋或房屋所附土地一并认定为抵押；（2）土地抵押之时上面没有房屋，之后地上新建房屋，不纳入抵押财产范围；（3）抵押权有冲突的，按抵押担保价值范围比例确定；（4）本条对执行有非常大的意义。

62、抵押权随主债权转让：

抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，人民法院不予支持。

（三）关于动产担保物权

63、流动质押的设立与监管人的责任：

在流动质押中，经常由债权人、出质人与监管人订立三方监管协议，此时应当查明监管人究竟是受债权人的委托还是受出质人的委托监管质物，确定质物是否已经交付债权人，从而判断质权是否有效设立。如果监管人系受债权人的委托监管质物，则其是债权人的直接占有人，应当认定完成了质物交付，质权有效设立。监管人违反监管协议约定，违规向出质人放货、因保管不善导致质物毁损灭失，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

如果监管人系受出质人委托监管质物，表明质物并未交付债权人，应当认定质权未有效设立。尽管监管协议约定监管人系受债权人的委托监管质物，但有证据证明其并未履行监管职责，质物实际上仍由出质人管领控制的，也应当认定质物并未实际交付，质权未有效设立。此时，债权人可以基于质押合同的约定请求质押人承担违约责任，但其范围不得超过质权有效设立时质押人所应当承担的责任。监管人未履行监管职责的，债权人也可以请求监管人承担违约责任。

（1）质押合同一般于签订时生效，不以质押物交付为生效条件，不同于担保法规定；（2）质权以质押物交付为设立、取得（质权物权的取得）条件，交付不仅是指直接交付，也包括向第三人交付、占有改定等。本条意见是对监管人身份如何确定，根据个案判断监管人受哪一方委托或控制，从而确定质押物是否交付，以及监管人的违约责任；（3）质押物未交付，出质人的责任以质押物价值为限，可参照抵押人责任的意见。（4）质押合同的债权人起诉请求交付质押物的，在质押合同不存在无效、法律上或事实上不存在障碍情况下，应予支持。

64、浮动抵押的效力：

企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品等财产设定浮动抵押后，又将其中的生产设备等部分财产设定了动产抵押，并都办理了抵押登记的，根据《物权法》第199条的规定，登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押。

65、动产抵押权与质权竞存：

同一动产上同时设立质权和抵押权的，应当参照适用《物权法》第199条的规定，根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序：质权有效设立、抵押权办理了抵押登记的，按照公示先后确定清偿顺序；顺序相同的，按照债权比例清偿；质权有效设立，抵押权未办理抵押登记的，质权优先于抵押权；质权未有效设立，抵押权未办理抵押登记的，因此时抵押权已经有效设立，故抵押权优先受偿。

本条是根据物权法第199条规定，系对担保财产优先受偿顺序的特别说明。

（四）关于非典型担保

66、担保关系的认定：

当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。

对于合同担保即债的担保，不同于物权法上规定的担保，不宜轻易否定其效力。

67、约定担保物权的效力：债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，因无法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的，人民法院依法予以支持，但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。

（1）本条适用前提是担保合同的例外情形。在担保合同约定担保物权设立、取得应办理抵押登记的情况下，因无法法定机构导致无法办理抵押登记，在担保物不存在障碍情况下，可判决就担保财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务。对其他权利人不具有对抗效力和优先性主要是指，合同约定的担保物所有权已转让他人，担保物被查封等，原则上不能判决就该担保物财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务；（2）在适用该条情况下，原告起诉前或起诉后应及时申请对不存在障碍的担保物保全。原告未申请保全的，人民法院应根据原告诉请释明原告申请财产保全。

原告主张被告履行非金钱债务（如要求被告履行过户手续等），人民法院应向未申请保全的原告释明申请保全，并告知其不申请保全的不利后果。原告不申请保全或经释明后不申请保全，导致拟判决前标的物被另案查封、抵押的，应裁定驳回起诉，但作出裁定前应向原告释明是否变更诉讼请求。

69、无真实贸易背景的保兑仓交易：

保兑仓交易以买卖双方有真实买卖关系为前提。双方无真实买卖关系的，该交易属于名为保兑仓交易实为借款合同，保兑仓交易因构成虚伪意思表示而无效，被隐藏的借款合同是当事人的真实意思表示，如不存在其他合同无效情形，应当认定有效。保兑仓交易认定为借款合同关系的，不影响卖方和银行之间担保关系的效力，卖方仍应当承担担保责任。

本条规定对于其他民商事案件有重要启发和参考作用：（1）在房屋买卖等交易性合同中，名为买卖实为担保，且买卖标的物并未交付，不构成有效让与担保合同，一般应认定买卖合同无效，虚伪意思表示无效，隐含的真实意思予以查明，确定真实意思的合同效力；（2）在部分民商事案件中，真实意思表示直接体现在合同中或合同主要条款中，不存在以虚伪意思掩盖真实意思情形，双方仅存在一种法律关系，不能仅以合同抬头判断分析双方法律关系和性质，在审理该类案件中直接根据合同或合同主要条款认定双方的法律关系实质。如合同抬头名为承揽关系，但根据合同内容、特点、性质认定为雇佣关系，是典型的问题。

70、保兑仓交易的合并审理：

当事人就保兑仓交易中的不同法律关系的相对方分别或者同时向同一人民法院起诉的，人民法院可以根据民事诉讼法司法解释第221条的规定，合并审理。当事人未起诉某一方当事人的，人民法院可以依职权追加未参加诉讼的当事人为第三人，以便查明相关事实，正确认定责任。

本条规定对于其他民商事案件有重要启发和参考作用。在同一法律关系中，各方当事人不同的主张，原则上应合并审理。如买卖合同，一方主张价款，另一方在本案中不作合同解除或质量赔偿等抗辩，而是另案起诉主张合同解除或质量赔偿等，实质上违背了“一事不再理”原则。在两个不同法院先后已立案受理情况下，后立案的法院应裁定移送先立案法院合并于前一案件审理；两个案件属同一法院受理的，后立案案件，应裁定合并于前一案件审理。

71、让与担保：

债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

（1）让与担保在狭义上不同于以物抵债协议；（2）让与担保合同属债的担保性质，故不违反物权法定原则。按我国法律、司法解释现有规定，原则上不认可其效力。名为买卖，实为担保，根据民法总则规定，买卖的虚伪意思认定无效，故对“买受人”提出的房屋买卖过户主张，因买卖合同无效，不予支持，但应行使相关释明义务；（3）让与担保合同标的物已经交付情况下，认可其效力，主要是隐含的真实意思表示是担保，对债的担保并无禁止性规定，而担保合同的效力及效果优先受偿，一方面解决了流抵禁止、对所谓“出卖人”不公的问题；另一方面也精确体现出真实意思表示和担保物的优先受偿效力。

十二、关于民刑交叉案件的程序处理

会议认为，近年来，在民间借贷、P2P等融资活动中，与涉嫌诈骗、合同诈骗、票据诈骗、集资诈骗、非法吸收公众存款等犯罪有关的民商事案件的数量有所增加，出现了一些新情况和新问题。在审理案件时，应当依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》以及民间借贷司法解释等规定，处理好民刑交叉案件之间的程序关系。

128、分别审理；

同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：

（1）主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；

（2）行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的；

（3）法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的；

（4）侵权行为人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，被保险人、受益人或者其他赔偿权利人请求保险人支付保险金的；

（5）受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。

129、涉众型经济犯罪与民商事案件的程序处理；

2014年颁布实施的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》和2019年1月颁布实施的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定的涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，所涉人数众多、当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。正在审理民商事案件的人民法院发现有上述涉众型经济犯罪线索的，应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。侦查机关作出立案决定前，人民法院应当中止审理；作出立案决定后，应当裁定驳回起诉；侦查机关未及时立案的，人民法院必要时可以将案件报请党委政法委协调处理。除上述情形人民法院不予受理外，要防止通过刑事手段干预民商事审判，搞地方保护，影响营商环境。

当事人因租赁、买卖、金融借款等与上述涉众型经济犯罪无关的民事纠纷，请求上述主体承担民事责任的，人民法院应予受理。

130、民刑交叉案件中民商事案件中止审理的条件：

篇9

关键词 集团诉讼 民事诉讼程序 功能主义比较法 群体性纠纷

集团诉讼是当代世界共同关注的一个重要的法律和政治问题。[i]国际社会在制裁集团害和保护分散性利益等方面面临着相同的课题，并都在致力于为公众提供有效的救济机制。然而，各国对于集团诉讼的态度、政策、制度设计和实践却是千差万别，显示出一种多元化的趋势。显而易见，对这个问题的决不能停留在纯的分析和普适性原理的照搬上，而必须借助法律社会学的实证研究和比较法的方法，以探寻现象背后的原因和更深层次的发展，并需找适合本国实际的合理解决方案。在比较法社会学的视野中，任何制度的存在都有特定的原因和条件。人类社会在面对相同的课题和实践需求时，既可能采取相同或相似的应对，也可能也会有完全不同的选择——面对相同的问题，基于不同的理念和侧重点，设计建构出迥然不同的制度。形式不同的制度既可能承载相同或相似的功能，殊途同归；也可能沿着自身的价值选择和内在逻辑，走向截然不同的方向。每一制度在运行中又可能或多或少地与预期目标发生游离，衍生或演变出一系列新的方法或制度。对于各国形形的制度，可以采用相同的标准进行比较和衡量，例如，社会效果、利弊、效益等等，同时这种比较和衡量又必须与该制度所在的特定环境和时代背景相契合。而这些研究最终应服务于一个实际目的，即借鉴移植或制度建构。

一、功能主义比较法的研究路径

规范的比较法研究是从法律规范和制度的比较出发的，即对世界各国相关的法典、判例和制度进行从概念、原理到法律技术和具体设计方面的比较。然而，比较法决不能停留在这个起点上。否则充其量只能看到各种制度与规范之间的同异，而难以发现其背后的原因，也无法揭示其中的规律，更不能实现比较法的实践目的——对本国的制度建构提供合理可行的方案。因此，比较法研究更重视一种功能主义的方法，或称之为一种从问题出发的方法，本质上也是一种法社会学方法。“具体地说，就是应该这样提出问题：”在本国法律秩序中有通过这种法律制度处理的某种法律需求，而外国是通过什么方式满足这一需求的‘，而调查的范围，除了制定法和习惯法外，还必须遍及判例、学说、格式合同、普通合同条款、交易惯例等等该法律秩序中构成法律生活的一切形式。而且正因为比较法要求如此广阔的视野，所以，与其提出个别性的问题，不如把相互关联的各种问题包容在一起，作为综合性问题提出更为恰当“。[ii]

在集团诉讼问题上，功能主义比较法不失为一种很好的研究路径。其思路是，对于小额多数侵害的救济是社会必须共同应对的问题，但每个国家以何种方式去解决这一问题，却可能有完全不同的理念和具体做法。这一问题不仅涉及法律制度的设计，而且取决于一个国家的经济社会发展程度，政治体制，司法权威和功能，法律职业，当事人，社会观念以及法律文化等多种因素，只有充分掌握这些因素，才有可能找到最适合本国社会基础和现实条件、成本与风险最小、最适用的解决方案。否则，就可能在盲目移植过程中付出深重的代价。

当代各国的集团诉讼（group litigation）基本上可分属四种基本形态，即共同诉讼或诉讼合并（Consolidation）、代表人诉讼（Representative proceeding）、团体诉讼（Verbandsklage）和实验或典型诉讼（test action或model Suits）。其中每一种都各有利弊及局限性，但是又有一个共同点，即最初都是为了实现诉讼经济的目标而建立的，但都可能被作为现代小额多数侵害的救济途径而发挥作用。比较这些制度的优劣，“是一个老大难的问题。很难说清某一法律下的各类经验对其他法制有多大的重要性，但至少可以说越是扎根于某国特殊的政治、法律环境的制度，越难嫁接到其他国家去。许多证据都表明所有的民主国家都逐渐认识到更有效地确保扩散性片断利益的必要性，但当想要将某国为此所设立的制度推广到其他国家时，不能不进行十分慎重的考虑。因为这里采用的集体诉讼、分担律师费原则等等方法……并不是如制铁技术、阑尾手术般非常容易进行移植的‘法律技术’。确切地说，大多数制度都与该国的政治构造、三权分立的具体形态密切相关。……仅仅是对各国为促进公共利益而采用的方法进行一番，也远远不能预测出其中哪些对其他国家也适用，如果加以采用，也会同在母国一样起到同样的效果。”[iii]

在不同的社会发展阶段和不同的政策取向下，人们由于受到不同的价值观和社会意识形态的，对每一种制度的评价都会有所不同。比较法研究不仅应对各国集团诉讼的立法和制度进行规范分析，还应进一步比较这些制度和理念的同异及其原因。在一个民主和理性的社会中，在引进或创建任何一项制度时，最重要的是保持各种信息渠道和言路的畅通，形成各种社会利益之间的平衡，保证公平与效益的统一，追求法律效果与社会效果的最大化与相互协调。

二、相同的问题，不同的对策

当代世界各国共同面临着集团害造成的小额多数权利救济问题，并由此产生了相同或相似的社会需求，即：尽快制止这种侵害的继续并对违法者予以制裁；以及对已经造成的侵害给予救济。尽管各国由于经济社会发展程度不同，市场和的规模有大小之分，但是由于经济全球化的影响，这两个问题都不同程度地摆在每一个国家面前，并且正在以跨国界、跨区域的形式发展。不仅如此，由于当代消费者运动的推动，全球性的群体害及其救济问题已经迫在眉睫，并迅速波及到世界的每一个角落。围绕着上述基本问题，还会衍生出一系列相关问题，包括，如何有效地通过事先防范性措施（包括民主化的大众监督方式）避免侵害的发生，如何通过司法救济、特别是民事诉讼处理社会中发生的新型纠纷和利益冲突，公益诉讼的理念，诉讼成本与效益问题、司法资源配置及司法功能等等。这些共同的问题和共同需求聚合为通过特定的司法途径或诉讼程序实现社会公共利益的目标，并为此进行了各种以相对经济和集约化的方式为受害者提供救济的尝试和努力。在这一过程中可以看到这样几个特征：

首先，世界各国都在尝试建立某些新的机制、特别是新的诉讼形式，以发挥特殊的功能，解决传统诉讼制度中无法解决的问题，无论采用何种形式，集团诉讼和公益诉讼都已被纳入到当代世界各国司法体系之中，并仍将有一个较大的发展空间。

其次，新机制的建立必然会与传统的民事诉讼和司法原理、技术发生一定程度上的冲突和矛盾，在一些最根本的问题上，如当事人适格、诉权让与、判决效力扩张等仍存在着较大障碍。一旦这些障碍被突破，必将带来集团诉讼或公益诉讼的大发展；但是，由此也可能带来制约与控制的失效，导致滥用和混乱，甚至由此引发民诉法学原理和体系的彻底颠覆。由于世界各国在这方面的尝试都尚未提供完全成功的经验和确定的答案，因此，这一尝试和经验积累的过程仍将持续下去，突出的特点是谨慎立法、不断改革和司法机关的严格控制。

最后，如果仅仅从应然的理念和逻辑推理出发，人们可能很容易将现代集团诉讼视为一种带有普适性的法律制度或法律现象，并确信某些符合当代社会特定需要并具有重要价值的集团诉讼模式或制度，可以无障碍地移植或引进到其他国家或社会，成为当代人类社会共同的法律文化和司法的必然发展趋势。这种信念在一定程度上甚至可能成为一种强烈的意识形态，使人们不愿意看到事物的另一面或其他路径及方式。然而事实上，在世界各国，同类制度的构想尽管具有相似性或共同性，但无论是基本理念和原理，还是制度设计及运作方式上，都存在着巨大而明显的差异。每一种制度都有其特定的功能、优势、重点和一定的局限性甚至弊端。这就对其他试图借鉴这些制度的国家提供了多样的选择，也增加了选择和制度设计的难度。

那么，面对相同的时代课题，世界各国为什么会有如此不同的对策和制度选择呢？首先，面对这一新问题，传统的经验和既有制度中很难找到适合的现成方案。当代世界各国的集团诉讼模式，几乎都是在实践中探索和发展的；甚至是与立法者最初的制度设计相背离的。而在未经实践检验前，决策者有时并不能在众多的选择中先验和主观地判断哪一种制度为最佳方案。而迄今为止的实践结果表明，几乎并不存在一种完美的群体性救济模式。这就更加造成评价和选择的困难。其次，不同的法律传统和文化，往往会奉行截然不同的意识形态或观念，这些理念因素对于制度设计和运行都会产生深刻的影响。根据不同的理念，会出现选择中的不同侧重。第三，出于不同考虑而作出的不同选择往往都具有其合理之处，不可能通过比较而简单确定最佳或唯一合理的方案。因此，多元化的选择和制度建构就成为必然的结果。

应该看到，面对小额多数侵害的问题，无论是从尽快制止侵害还是为受害者提供救济的角度，并非只能以司法途径和集团诉讼方式解决。一项国际比较法学研究指出：“某一法制下，有许多种途径可以有组织地保护扩散性片断利益。法院的公共利益诉讼仅是其中一种途径而已。再一个可能的方法是，将违反法令行为定为刑事犯罪，让司法长官有足够的人员可以有效且可信地执行刑事诉讼。此外，还可以不单靠诉讼，而且主要通过给予或是取消禁止命令（cease-and-desist orders）、表明应遵循的行动标准的详细形态或过度征税等方法抑制集团违法行为，将公众利益的责任交由具备足够资金和调查权的公共机关。……因此，是否有必要采用促进公共利益诉讼的方法，只能因国家的不同而定，在各国内部也必须区别考虑要求执行的是哪个领域的法律。”[iv]显然，即使面临着同样的问题，采用集团诉讼方式也并非像很多学者以为的那样毋庸置疑，很多国家仍然希望从以下几方面寻找更为合理和有效的替代方式：

首先，多样的救济方式。在高度评价集团诉讼的重要作用的前提下，很多国家及其法律界人士认为，集团诉讼并非唯一的选择，不仅可以直接通过其他机制起到相同的作用；即使建立了相应的诉讼制度，仍可以各种非诉讼替代性机制减少其负面作用。救济方式的选择实际上与一个国家经济社会发展程度和国家及其运作方式直接相关，只有对该国群体性纠纷的性质、特点、频度和范围有一个的估计，并对各种纠纷解决和救济机制的有效性进行综合权衡，才能做出合理的选择。从当代社会的实际需求看，最合理的选择应该是建立一种多元化的纠纷解决及权利救济机制，其中诉讼、尤其是集团诉讼应该是严格节制使用的尖端武器和最终途径；而行政监管、预防和社会救济协调机制，以及个别诉讼则应是常规机制。

其次，实现法律目的的适宜主体。集团诉讼被认为是一种通过民众促进法律实施的有效机制。但很多国家认为，尽管民众和当事人可以在执法中发挥积极作用，但是社会不能期待以集团诉讼方式保证法律实施；由国家执法机关作为制止集团害的主体，比以民众诉讼或集团诉讼的方式，即由民事主体作为主角更为合理和有效，也更容易受到法律的规范。这样，可以通过合理配置资源，赋予执法机关一定的调查权、决定权和起诉权，减少私人诉讼中的举证、当事人适格及诉讼成本等负担。由行政机关通过法定程序直接介入某些集团侵害的调查处理，如环境污染问题，显然更为有效和经济；而由检察官或检察机关提起公益诉讼的方式则比民众诉讼更容易得到认同。由于国家权力是一种容易受到腐蚀的权力，确实可能出现执法机关不作为或监管不力的现象，乃至于失去公众的信任；但是，这一问题可以通过制约监督机制和加强法律责任加以改善——在法治社会，行政权力毕竟比群众运动更易于控制和规范。

第三，合理确定诉讼的目标与重点。对于集团侵害或小额多数分散利益的救济，不同的制度有着不同的侧重点，例如美国集团诉讼在损害赔偿方面最为有效，而德国团体诉讼则将重点放在停止侵害方面。前者着眼于事后救济，主要采用给付之诉的方式；而后者则重在制止侵害的继续或防止其发生，主要采用停止侵害（禁止）之诉的方式，并可能采用行政诉讼或准行政诉讼程序。如何选择诉讼的重点，特别是是否有必要推广大众侵权损害赔偿诉讼，将会是本世纪世界各国司法改革的持续目标，其中的争论及反复将在所难免。

第四，选择适当的责任承担方式。集团侵害的加害者或违法者承担责任的方式可以通过不同的诉讼形态体现出来。多数国家认为，民事诉讼的功能主要是填补损害，而不是惩罚和制裁。基于这种理论，在制裁违法行为方面，应该将刑事惩罚与民事诉讼的功能严格区分开来，对于环境犯罪、严重的责任事故或由于违法行为导致大规模的人身伤害事件，应该由国家机关尽早介入进行侦查或调查，提起公诉，对于违法者追究刑事责任、进行刑事制裁；或者以行政方式要求其停止侵害，撤销其行为资格，并课以行政制裁。在民事诉讼方面，也应该将禁止之诉与赔偿给付之诉区别开来，不宜大规模地引进惩罚性赔偿解决民事侵权赔偿问题。而禁止或停止侵害之诉都无需以集团诉讼方式进行。过多地采用惩罚性赔偿，一方面可能诱发大规模的集团诉讼和无休止的诉讼潮，对市场和社会造成压力，影响司法程序的运行；另一方面也可能会在和解中使违法者逃脱应有的制裁。毫无疑问，针对集团害，刑事制裁、行政制裁和民事制裁缺一不可，但应是严格权限、惩罚适度、公平高效，这就需要判断、分析和选择。

第五，权衡诉讼效益。在分析纠纷解决、诉讼和集团诉讼问题时，效益不仅指个别纠纷案件的成本与产出比，而且还必须考虑到其整体。集团诉讼产生于诉讼经济的考虑，其前提是，与其他的方式比较而言，集团诉讼方式应具有更高的效益，倘若不采用集团诉讼，可能会导致更高的成本、更长久的拖延、以及更大的不公正。但是，如果相反，将集团诉讼视为一种常规程序，大量旷日持久的集团诉讼不仅难以产生预期的效益，反而会造成社会秩序和市场秩序的混乱，并成为某些特殊利益集团、如律师获利的机会，就可能招致主流社会的抵制。在这种情况下，即使集团诉讼的目标是正当合理的，仍可以考虑选择适用其他更加便捷、经济和有效的方式。尽管建立了集团诉讼，也仍然必须通过严格的法院管理进行限制与监督。

第六，建立合理的激励机制与制约监督机制。世界各国虽然已经或可能在将来建立各种集团诉讼模式，但是出于不同的政策和态度，其运作情况和实际作用仍可能表现出明显的差异。如采用激励机制鼓励当事人积极利用集团诉讼，就需要对其频繁发生有足够的准备。而如果立法和司法政策对集团诉讼采取一种谨慎的态度，就会更多地注意设计集团诉讼的制约监督机制，加强法院的管理和监督，并鼓励倡导采用可能的替代方式以减少集团诉讼的风险和成本。

三、集团诉讼的移植——社会条件与法律文化比较

有关集团诉讼问题的讨论往往归结于移植的可能性。美国集团诉讼在其鼎盛时期，曾经给世界各国法学界带来了极大的刺激和希望，被称之为“美国的法律天才们最具特色的成就”，在关注这一制度发展的同时，不少国家都曾经讨论过移植的可行性；中国则在1990年代初快速将这一理想付诸实施。然而，此后随着集团诉讼在美国本身的沉浮，在世界范围，这种移植的意图和脚步却进展缓慢。迄今为止，除了美国之外，还有英国和加拿大、澳大利亚的部分地区建立了集团诉讼制度。[v]在欧洲，苏格兰、芬兰、瑞典、挪威等国探讨了集团诉讼的可行性或已经开始实施，南非也有这样的动向。[vi]但是在实践中，很少有哪个国家的集团诉讼出现了美国那样的运作规模。这是因为，各国家的立法者和司法机关大都深知，特定的制度往往需要特定的条件和基础，如不具备相同的社会条件，则即使建立了相同的制度也未必能产生同样的结果。德国曾经一度对美国集团诉讼极为关注，自1970年代以来发表了若干介绍美国集团诉讼的论文，并有人提出了导入该制度的提案。[vii]但多数人对此持消极态度，理由是：第一，集团诉讼的既判力向第三人扩张，违反了德国基本法103条一款关于审判权的保障的规定；第二，两国在诉讼费用及律师报酬方面的制度不同；第三，集团诉讼的损害计算及赔偿金分配方面非常困难。[viii]

2000年7月，来自20个国家的90位法律界人士聚集在日内瓦，就集团诉讼问题召开了一次国际研讨会。在会议上，不同国家的报告人分别介绍了本国集团诉讼的情况和社会评价意见，并集中探讨了美国式集团诉讼的移植问题。从报告和讨论中可以看到，各国法学界人士对此存在激烈争议和巨大分歧。[ix]美国人对其集团诉讼本身就存在着截然不同的评价。而更多的讨论则围绕着一个非常重要的问题展开：一种看上去颇具优势的制度，是否可以毫无障碍地移植到任何其他国家，并发挥同样的功能和效用？问题是，引进一个制度不仅需同时考虑其利弊，还需要考虑这种制度赖以建立和运行的基本条件，如果不能接受或认同其所蕴含的理念和伦理，不能创造相同的条件，那么即使移植，也不可能真正使其成活，甚至会使其失去在本土上的生命力。不仅如此，由于社会条件和许多不特定因素，很多制度在实践中往往会脱离立法者最初设计的轨道，出现无法预料的结果。一般而言，与集团诉讼直接相关的社会因素至少包括。

第一，政治体制与司法体制，这是关乎集团诉讼价值理念及运行条件的最关键因素。有关集团诉讼的争议经常涉及其正当性问题，尤其是当集团诉讼已经超越纠纷解决的范畴而进入资源与利益分配等决策性问题的时候，可以看到司法权的限度和民主政治的基点都开始出现了某种程度的倾斜。“这类争论的结果和对公共利益诉讼的定位很大程度上依赖于一个国家关于法律形成过程中立法和司法的作用的思考和行为模式。这种模式是多种多样的。……欧洲的法律专家在审视美国现代的法律舞台时，恐怕会对宪法及法律在重要的社会各制度的结构和运用上所进行的缺陷改革中，法院活动范围之广深有感触。虽然如此，但许多国家并不太希望模仿美国，不管是政治结构和社会经济发展阶段与其迥然相异的国家，司法威信不如美国高的国家，还是更依赖于官僚程序的公平的国家，社会结构更均衡的国家，或者是民事诉讼制度更易产生纠纷的国家。”[x]具体而言，这方面的差异包括：

首先，司法的功能（能力）、权威和权限。即使同样是以三权分立为政治体制基点的西方国家，司法的功能及地位也存在着巨大的差异。随着当代司法权限的扩大，世界各国的民事诉讼制度出现了一种分化趋向，即所谓“纠纷解决模式”和“政策修正模式”[xi]，二者分别代表了传统司法理念和“司法能动主义”观念，[xii]并反映在不同国家的诉讼制度和理念中。美国的集团诉讼、公共诉讼在当代的高速发展，都是与司法能动主义理念分不开的，即试图通过这些新型诉讼推进制度的改革。然而，一般而言，由立法机关代表的议会民主仍然具有最高权威，在面临着重大的利益纷争和社会政策时，唯有立法机关具有作出决策的正当性。20世纪后半期以后，多数国家的司法权已明显扩大，但至今仍有许多国家，例如法国，恪守着对司法权的严格限制，法院无疑不可能具有通过集团诉讼促进司法决策的正当性。以德国为代表的大陆法系国家的法院也仍然恪守着法律执行机关的定位，并不准备采取司法能动主义的姿态，也不认为普通法院有能力完成决策的使命；而其民事诉讼基本上仍然保持着纠纷解决模式，并没有成为社会决策的契机。由此，必然产生对诉讼的不同期待和对策。实际上，多数国家都不鼓励司法权的过度扩张和司法能动主义。因此，不仅在选择集团诉讼模式时必须对政治体制及司法的功能有准确把握；同时，如果司法机关不拥有足够的资源和能力，就必然会采取自我限制的政策；那么，即使在制度上引进了某种集团诉讼模式，也未必能发挥其原型的功能和作用。

其次，国家结构。美国的集团诉讼在运作中之所以会出现与立法预期目标不同的结果，与其联邦体制、二元法院体系和法院管辖权的高度自由密不可分。美国纽约大学的琳达·瑟伯曼教授认为：“美国的集团诉讼成型于这样一个制度中：（1）依赖于强烈的对抗传统，（2）由充满进取心的律师所激励，（3）与强大的司法创制文化相适应，和（4）被一个错综复杂的双重法院制度（即联邦制）变得更加复杂化”。[xiii]其中最后一个因素在其集团诉讼的发展和运作中具有非常重要的意义。由于各州的立法存在极大的差异，因此，一旦一些律师发现某一个州的立法能够使集团诉讼获得有利判决，就会到该州提起集团诉讼，而无论原告或被告实际上在何地居住、生活、营业，或纠纷的事实（侵权或合同）在何处发生。同时，不同法院（法官）对集团诉讼的态度和政策也是原告律师选择管辖法院的重要因素。正因为如此，2005年《集团诉讼公平法》才规定对州法院管辖权进行限制。即使如此，美国高度自由的法院管辖权仍会使得每一个原告律师都会首先从选择有利于自己的法院开始进行集团诉讼。毫无疑问，联邦制国家并不一定会出现同样的结果。这是因为其他联邦国家在实体法和法院体系上并没有美国这样的差异性；而且，在美国这一因素只有与其他因素结合起来共同作用，才有可能出现这样的结果。确实，这些综合因素既是美国集团诉讼异常活跃的动力，也使其容易被滥用或失控的原因。

最后，法体系的划分及行政诉讼机制。美国法本质上没有严格的公私法的划分和区别，也没有民事诉讼和行政诉讼的区别，因此，一切涉及公共利益的政策问题都可能以民事诉讼提交法院，仅仅在诉的类型上区别为给付之诉、确认之诉和禁止之诉。英国则不同，发达的行政法庭和行政执法体系抑制了群体性诉讼的需求。而在欧洲大陆国家，不仅在诉讼中将公权与私益、行政诉讼与民事诉讼、公益诉讼与个人私益诉讼区分得非常明确，而且不能允许将刑事、行政制裁与惩罚性赔偿相提并论；同时主管的机构也并不仅仅是普通法院，还包括行政法院、专门法院和其他专门机构等等。这些差别会使得各国对集团诉讼的功能会有完全不同的理解。

第二，诉讼文化、技术与传统，这些要素与司法体制密切相关，决定着集团诉讼的模式与实践。主要包括：

首先，体系的出发点。在比较法上，欧洲大陆法系国家被称之为成文法国家，而英美普通法国家的法律体系则被称之为判例法或法官法，前者属于一种“规范出发型司法”，而后者则属于着眼于解决原发性纠纷的“事实出发型司法制度”。这并不是形式意义上的划分，而是一种法律技术的出发点。尽管在英美法系国家，成文法和议会同样拥有最高权威，而大陆法系国家也同样重视判例的作用，二者在形式上已经趋同，但是这并不会改变二者在法律技术、法律思维和基本原理上的差异。成文法国家传统上就是以法律规范和体系为出发点的，尽管今天在法律规则出现缺漏时法官的自由裁量权已经得到承认，司法的独立性同样毋庸置疑，但是这并不意味着整个法律体系和秩序可以由法院和法官在司法实践中自由地创造，更不意味着法官可以在一种自由的程序中去发现法律规则和原则。大陆法系国家强调法律体系的内在逻辑的严谨和周密，强调规则应该是确定、公开和可预测的；强调程序法应服从实体法，为实体法设定的根本目标服务。不仅如此，当事人的权利也同样需要受到实体法的严格限制，不允许任何人代表他人行使诉权，并作为改变政策和既有规则的武器。

而英美法本质上属于一种事实出发型司法制度，具有经验法的特点。其本质特征是以程序为中心，由具有较高法律素养和经验的法官从司法实践和具体案件中发现规则。在使用陪审团的情况下，由于规则和事实的确定性程度相对较低，使审判的结果往往难以预料，更加刺激了当事人通过诉讼尝试获得权利和利益的动机。美国司法的这一特质，在陪审制+惩罚性赔偿+联邦制多元化管辖条件下的集团诉讼程序中，被发挥得淋漓尽致。同样，这既是促使其发挥功能的基础，也成为刺激社会成员积极利用乃至滥用这一程序的动因。一旦这些因素被减少或取消，则利用的积极性、社会功能和滥用的可能性都会相应减少。例如，如果取消陪审制，集团诉讼的诱惑力和压力就大大减少，和解的动机就会减弱；而通过强化法院的职权管理，既可以减少自由程序可能诱发的诉讼潮，也可以减少原有的对抗传统在集团诉讼中的作用，以便更好地对集团诉讼进行制约和控制，但由此民事诉讼的当事人主义原则和对抗制传统却可能受到贬抑。[xiv]

法律体系的这种特质深刻渗透在一个国家的法律文化和每一个具体制度和程序环节之中，对于制度移植和建构而言，是必须充分重视的要素。日本民事诉讼法在原有的大陆法体系中引进了许多英美法的制度或程序，但由于体制上的不协调，始终无法避免运行中的各种困扰。[xv]美国式集团诉讼的引进之所以在大陆法国家困难重重，即使不考虑其弊端和滥用的可能性，仅仅是引进之后能否被有效利用、与现行法律体系如何协调就足以令立法者和司法机关却步了。

其次，司法理念。美国集团诉讼之所以能产生巨大威力，就在于它允许任何人不经明确授权就可以代表所有集团成员提起诉讼，并可以作出实体处分、包括和解；其判决的效力可以向未参加诉讼的人扩张。这一规定作为其显著标志，也成为激进法学家的最高理想。但是，在绝大多数国家，这种理念是违背司法基本原理乃至宪法原则的。因此，它们即使采用相似的制度，也未必能接受这一做法。德国学者认为既判力向第三人扩张，违反了德国基本法103条一款关于审判权保障的规定。而英国仍坚持一对一诉讼的基本构造，要求集团诉讼的所有当事人必须进行登记。毫无疑问，这种制度设计必然使得集团诉讼的威力大大降低。

此外，集团诉讼在美国的实践表明“更自由的程序规则具有鼓励诉讼的性质”，[xvi] 而这是多数国家的司法理念和传统所不赞成的。[xvii]尤其是当代西方民事司法改革中已经提出减少诉讼，降低司法期待，以多元化纠纷解决机制为民众提供接近正义的机会和途径，减少司法资源的浪费和诉讼成本，提倡协商性司法、降低诉讼的对抗性，提倡法院职权管理，等等，这些理念都与集团诉讼的理念存在某种冲突和矛盾。在这种背景下，很多国家在观望和讨论中实际上已经开始更多地以其他替代性方式来解决集团诉讼提出的，或者以严格制约和限制为前提建立这一制度。而美国自己也在调整集团诉讼的作用方式与范围，以降低其带来的负面作用。

再次，法律技术。集团诉讼通过与不同的法律技术相结合，会产生不同的效用；而如果缺少相应的法律技术，其作用也会相应降低。其中最重要的几个法律技术环节或制度包括：当事人起诉方式，代表人的资格，陪审团，惩罚性赔偿，法院管辖权的选择，证据开示制度，律师及其报酬，法院管理等。引进集团诉讼时，如果没有这些法律技术环节的配套，就可能使其成为一个无用的摆设。例如，德国在讨论在侵权损害赔偿方面引进美国集团诉讼的可能性时，强调德国法的损害赔偿制度与刑事制裁不同，应以填补受害人的损害为重点，倾向于否定以损害赔偿实现制裁违法者或防止违法行为的目的。所以，德国立法在构建调整群体利益的诉讼和司法救济制度时，认为将其作为个人的损害赔偿请求权加以规定既不适当也不必要，而更妥当的是将其作为团体的权利加以考虑。对惩罚性赔偿的拒绝，成为否定引进集团诉讼的主要原因。

最后，诉讼文化。集团诉讼之所以在其发源地英国默默无闻，而在美国却具有如此旺盛的生命力，与美国民族的诉讼文化密不可分。美国学者奥尔森认为，好讼已成为美国的法律文化，它包括鼓励诉讼的社会理念（意识形态），和由于解除了对律师和诉讼本身的制约而激发了诉讼爆炸的诉讼制度乃至整个法律制度。[xviii] 美国总统布什在2005年签署集团诉讼公平法案时，批评美国人的损害赔偿诉讼远远高于其他国家，并宣称要改善或结束美国的这种诉讼文化。[xix]集团诉讼本身已经成为美国诉讼文化的重要组成部分，没有同样的诉讼文化背景，集团诉讼就不可能发挥相同的作用，但也可能相应减少其风险。然而，美国的诉讼文化并非人类社会的共同方向和共同价值，每个社会都有权根据自身社会的需要创造更有序和更合理的诉讼文化。

第三，社会发展程度，不同的社会经济发展程度决定了各国在侵权损害赔偿的标准、范围和方式方面有所不同，也决定了救济的重点、形式及途径的不同。这方面的因素对于包括在内的发展中国家的制度设计最为重要，主要是：

首先，社会发展程度与救济方式的选择及救济的标准的关系。集团诉讼的出现是与市场经济的发展和产业规模的不断扩大和集中化同步的，在这个发展阶段，一方面，大规模集团侵害已成为社会关注的重要问题，另一方面，市场的成熟使其规范程度日益提高，技术水平、检测手段、措施等不断加强，相应的法律制度与自律机制相对完善，承受风险的能力也逐步在提高。在这种情况下，小额多数侵害的司法救济问题被提上日程，不断促进国家和社会通过新的规则、程序和机构组织处理这些问题。这就需要大幅度地增加司法和其他公共资源，建立社会保障和保险机制，确立国家标准和行业标准，并且依靠国家的宏观调控和行政监管，对各种行业中发生的不法行为及时进行管理和介入，通过产品召回、无过错责任等制度加重产品生产商、服务提供者和销售者等相关主体的责任。众所周知，无论是权利义务的分配、还是承担责任的方式，实际上都是与社会经济的发展相适应的。发展中国家的社会条件与发达国家有很大不同，其大量发生的群体性在起因、诉求，处理方式、紧迫程度、当事人能力及社会承受力方面都很难与西方国家相提并论；例如，涉及当事人生存权的劳动报酬、工作权和移民、拆迁及征地等问题与小额权利救济不可同日而语；其中很多问题属于社会转型期的阶段性纠纷，法律规则乃至政策不确定因素较多，往往不得不借助比司法诉讼更为直接有效的方式解决处理。

特别需要注意的是，现代集团诉讼重点是解决小额多数侵害的救济问题，这种诉求主要来源于中产阶级，属于权利的扩大；正如许多者指出的那样，其真正受益人并非处于社会底层的真正意义上的弱势群体。而超大真正受到集团诉讼打击的程度，远比中小企业或一般的大企业要小得多。相比之下，发展中国，由于社会两极分化程度较高，弱势群体的生存问题显得更为重要和紧迫。因此，在不同的社会发展阶段，群体性诉讼的目的、诉求和形式都会有不同的体现，在司法资源短缺的情况下，其侧重点和司法政策也会有许多区别。即使一些与西方国家相同的现代新型纠纷，如环境纠纷和消费纠纷等，也不能简单采用西方国家的处理方式。例如，在产品质量方面，一些违法生产和小企业造成的危及人们生命安全（如假酒、奶粉等）、农民利益（如农药、种子、化肥、农机等坑农事件）等损害，远比知名企业、跨国公司的产品瑕疵产生的危害更大，对二者处理的方式也可能完全不同；对于前者采取刑事和行政制裁更为迫切，民事赔偿的作用则相对较低。由于市场初建，许多领域的国家标准、行业自律乃至法律规范尚付诸阙如，企业抗风险或转移风险的能力极低，稍遇纠纷就可能陷入破产，即使采用集团诉讼方式也很难达到充分救济受害人和制裁违法行为的目的，并可能导致更多的纠纷连续发生，在这种情况下，社会对于侵权损害赔偿不得不趋向相对较低的标准；并倾向于采用更为经济、快捷和有效的行政执法和政府协调方式处理。

其次，社会发展程度与调整模式的关系。与发达国家法制相比较而言，发展中国家更适合采取规则出发型的模式。德国汉堡大学的沙弗尔（Schaafer）教授认为，在发达国家，法律规范的模糊性常常并无损害，相反倒对法律体制是一种好处，因为将模糊的标准转化为详细规则所需的信息，是由法庭以一种分散的决定程序予以收集并进行处理的。然而，这种机制要求行政和司法人员受过良好的专业训练，拥有能在不太清晰的标准的基础上做出精确、有效率的决定的技能和信息。但是，在很多发展中国家，这一要求常常被忽略了，而且创造适应这一要求的各项条件也是成本非常高，甚至是浪费资源。如在印度和中国这些国家，要想提高整体法律训练和法官、公务员的训练可能是一项非常无望和成本过高的计划。这样，通过法官的自由裁量及判例形成规则将会是一个成本很高的极慢的过程，并且会增加法律的不确定性和腐败的机会。因此，他主张，在发展中国家应尽可能地运用详细的规则，以替代模糊的法律标准（法律原则），以克服司法人员素质低的问题和法律技术和程序中的局限，并有利于防止腐败和提高司法效率。沙弗尔指出：世界银行业已指出：在发展中国家移植别国法律文化的进程中，接受民法典作为其民法传统的国家较之引进普通法的国家更为成功，因为与判例相比，以系统的、法典化的规则为基础做判决更容易一些。这似乎显示出以系统的法典为基础做判决更容易且更适合于发展中国家。[xx]这种见解对我们考虑集团诉讼问题应是具有启发性的。

最后，社会发展程度与诉讼成本的关系。诉讼是纠纷解决中最为奢侈的方式，但却未必是效果最好的方式。同时，诉讼要求国家提供充足的司法资源和法律职业的专业服务，这些需要大量的财政支出和社会负担支撑。诉讼固然有积极的社会作用，但本质上属于一种负价值，因此世界各国都采取一定的制度或措施限制或分流诉讼，以减少诉讼给社会造成的负担和损失。对于发展中国家而言，更应该注重采用最为经济和合理的方式，优先处理个体当事人的诉讼主张和涉及弱势群体生存问题的权利救济，并注重提供更多元化的处理途径，以降低处理的成本。其目标应该是：一方面，追求纠纷解决和权利救济的低成本和高效益，使国民经济收入不至于过多地消耗在诉讼之中；另一方面，应尽量减少诉讼给社会带来的对抗和紧张，促进社会的和谐、秩序和稳定，保证社会的健康发展。总之，集团诉讼的方式应服从社会纠纷的特点及处理的需求。一般而言，多数发展中国家尚不具备整体引进美国式集团诉讼的社会条件和能力，也很少有此动议；相比之下，公益诉讼和团体诉讼的可行性和必要性则比较容易得到社会认同。

第四，法律职业，这一要素对于集团诉讼的运行至关重要。小岛武司教授指出：“人们对法曹（司法界）的信赖是集团诉讼成长的关键。对法官的信赖可以排除人们对广泛且具有弹性的裁量权授予的猜疑和抵抗。对诉讼的主角——律师的信赖与对法官的信赖具有同样的重要性。”[xxi]如前所述，对法官的信赖与司法的权限和能力问题直接有关，如果社会对司法拥有巨大裁量权的正当性和合理性缺乏认同，则集团诉讼不仅难以实现期待的社会功能，而且会给司法机关带来巨大压力，并给正当程序带来无法承受的。至于律师的作用，则更是集团诉讼成败的关键。其中涉及的问题极为复杂，主要是：

首先，集团诉讼存在巨大的风险、并需要付出极高的成本，如果由当事人自行承担，则集团诉讼的利用率必然极低，对其社会功能的期待就可能落空。而如果由律师承担集团诉讼的风险，即采用胜诉酬金方式，将对集团诉讼起到极大的激励作用，但由此会产生一个两难困境：如果不给予律师充分丰厚的回报，他们不仅不会积极发动集团诉讼，甚至可能成为阻碍其的力量；而如果集团诉讼获得的赔偿或补偿大部分落入律师的钱袋，则其正当性就值得怀疑。

其次，集团诉讼滥用的最大可能性恰恰来自律师，不仅美国律师获取胜诉酬金受到公众的质疑，德国团体诉讼中律师的滥用也曾受到社会的高度警觉和抵制。因为，律师积极启动或参与传统的律师职业道德规范及社会公序良俗相违背，如果任其发展，就会鼓励律师和社会的一部分人将诉讼作为生财之道，从而彻底颠覆法律程序的公平和社会正义的准则。

最后，由于律师个人的利益与集团诉讼息息相关，乃至于人们无法将其公益性、正义性与其获利动机加以区分。一些律师以社会公益的名义发动的集团诉讼尽管并非没有公益色彩，但也可能实际上是变相的个人宣传和广告；这种做法不仅破坏了传统的律师职业伦理，也会无形中使真正的公益诉讼蒙上了可疑的色彩，这样就难免会招致社会的怀疑与警惕……

比较法学家盖茨认为，集团诉讼“受到欢迎是不无道理的，它是美国的法律天才们最具特色的成就，使接触到美国法律的众多法律专家有一种全新的感觉。但我仍旧认为脱离美国特有的环境将集体诉讼移植到欧洲，不进行相当程度的修改是绝对不可能的。因为这些欧洲国家只有与美国一样建立一系列环境：（1）律师不怎么反对诉讼对象拥有管理者似的利害关系；（2）提供优厚的条件，（当事人代表）胜诉时律师可获得很大的利益；而且（3）（当事人代表）败诉时，也并不让律师或集体承担对方律师的费用，才可能使集体诉讼产生与美国同样的效果。”[xxii]尽管作者以极其谨慎的措辞避免对美国集团诉讼的批评，但是实际上，这些问题正是美国国内对集团诉讼及其滥用的主要反对意见。而欧洲大陆国家一般法律职业自律严明，法律服务受到国家监控，律师揽讼和广告宣传被严加禁止；律师收费依法明码实价。既不可能允许律师主动出击、寻找当事人启动集团诉讼；也绝不可能听任胜诉酬金玷污司法活动和法律职业的清明。

胜诉酬金对于集团诉讼的激励作用是不言而喻的，虽然欧洲大陆由败诉方承担诉讼费用的激励机制也具有相同的作用和意义，但是，相比之下胜诉酬金受到的道德批判异常激烈。在美国，胜诉酬金使律师受到巨大利益的有力刺激，去谋求最大数额的金钱，也造就了很多一夜成为百万富翁的人，一些对此深恶痛绝的法学家认为，律师才是集团诉讼的最大受益者。[xxiii]从1970年代开始，美国就尝试限制集团诉讼律师的获酬比例，为此还进行过若干著名诉讼，由于法院最终支持律师有权按约定获得胜诉酬金，因此，这个问题迄今并没有任何转机，乃至2005年集团诉讼公平法案不得不再次对此进行规范。由于这种情况客观存在，各国对律师参与集团诉讼的权、特别是和解权限及其收费方式进行了长期的探讨，曾提出过各种方案，似乎并没有哪一个方案能够有效地解决这一难题，然而相比之下，德国采用的由败诉方承担诉讼费用的方式，在同样可以达到公平、降低“维权”成本的前提下，造成的法律职业道德危机相对小得多。

我国很多学者主张引进胜诉酬金制度，以鼓励集团诉讼的进行。实际上，我国法律并未禁止律师采用胜诉酬金方式（即风险）诉讼，在经济纠纷诉讼和仲裁中，这种方式甚至较为常用。然而，在一些采用风险的侵权诉讼案件中，已经出现了与其他国家类似的争议和质疑。[xxiv]毋庸置疑，胜诉酬金具有使当事人无需承担诉讼费用和风险、有利于弱势群体寻求司法救济的重要意义，但是其特有的律师获利动机、鼓励诉讼、违背律师职业伦理的弊端也非常明显。在律师职业社会公信力较低的情况下，当事人和社会公众对此的怀疑和道德批判会更加强烈。针对不同的诉讼、不同的当事人确实可以尝试性地采用这一方式，但是如果将其作为一种以集团诉讼相联系的制度配套采用，则必须极其谨慎。中国社会和法律职业自身之所以对胜诉酬金并没有明显的警惕与抵制，不仅在于其尚未在侵权诉讼中普及，更主要的是由于中国律师职业伦理本身尚未真正形成、行业自律程度较低。[xxv]然而，在社会对法律职业评价低的情况下，对胜诉酬金的腐蚀作用更应提高警惕。与其采用胜诉酬金作为集团诉讼的激励机制，不如更多地从法律援助的角度加以建构。因为法律援助以事先审查当事人的诉讼主张是否具有胜诉可能性或合理性为前提，既有可能帮助弱势群体获得司法救济，亦可能筛除、至少是不鼓励那些不必要的诉讼。同时也可以考虑在群体诉讼中，确认强制律师制度（即将律师作为诉讼程序的必要条件），将律师费计入诉讼费用，由败诉方承担。

除了以上各种因素之外，集团诉讼的制度设计和运行实践在不同的社会条件下还可能会有更多的选择和结果。比较法学的实用功能就在于在制度建构和论证时将每一种要素加以充分的考虑和比较，对应社会需求和现实条件进行论证。

四、经济全球化背景下的集团诉讼

国际法学界清楚地认识到，集团诉讼是一个极为复杂的问题，其中体现了不同的文化、伦理、社会观念、法律与政治价值观、以及不同的心理因素在如何保护集体权利问题上的多方面的冲突。面对这些困难，需要更为广阔的视野，并应寻求更有效的替代性途径加以解决。[xxvi]而且，集团诉讼仍然处在发展过程中，其实践结果和人们对它的认识还远未结束。比较法视野中的集团诉讼问题应该是一种面向现实、促进法律发展和改革的研究，需要以一种动态和全局性的视角来分析其发展趋势和。在研究集团诉讼问题时，既需要关注各国的传统和法律文化，又需要密切注意的发展给人类社会带来的共同挑战和趋同的契机。在今天的经济全球化的时代，面对共同的课题，每个国家都不能孤立地仅仅考虑国内的传统和体制，而必须采取积极的态度参与国际合作。经济全球化背景下的集团诉讼问题主要包括以下方面：

首先，生产的集团化使得一些大规模跨国企业造成的集团害可能迅速成为世界性问题，近年来的一些涉及食品安全、医药安全和产品质量问题的事件，由于与跨国企业有关，几乎牵涉到世界上每一个国家的消费领域。一些跨国界的环境污染、移民、人权保护等方面的问题，可以通过国际性或地区性合作的方式制定原则、规则、标准，创建多边合作的处理机构和纠纷解决程序实现更有效的处理解决。一些国家行之有效的技术标准、管理措施、归责原则、救济方式也可以成为世界各国的共同财富，相互借鉴。例如，近年来国际消费者保护和产品责任方面的一些法律原则、规则和制度，例如产品召回、消费警示、投诉反馈机制等，已经为世界各国普遍施行。集团诉讼问题无疑也是国际合作中的一个重要领域。

其次，经济全球化的另一种结果是一些发达国家的跨国公司经常将其生产过程的危害或风险从国内向发展中国家转嫁，使得集团害发生转移。而由于发展中国家的标准和技术往往低于发达国家，这就事实上造成了发达国家的消费者权益、环境和劳动者权益保护程度明显高于发展中国家的不平等结果。在这种情况下，如何平等地主张权利、寻求救济，就成为当代世界各国需要共同努力解决的问题和法律的目标。国际社会也应该更加关注如何在增强跨国企业法律责任的同时，对发展中国家增加法律援助和支持，促进权利保护的平等，在处理解决集团害的救济方面，相对于受害者个人或群体的努力，更应强调政府的责任。

篇10

「关 键 词行政诉讼 调解制度 必要性 构想

一、引 言

“诉讼调解”，又称司法调解，是指在诉讼过程中，法院应该依当事人的申请或者可以依职权，在自愿、合法的基础上，以调解方式解决当事人之间纠纷的一种诉讼制度。长期以来，我国极为重视和大力倡导法院调解，审判实务中大多数民事、经济纠纷案件是以调解方式解决的，这使调解成为我国民事诉讼中最富有特色的制度。在国内，素有“优良传统”之美誉，在国外，被誉为“东方经验”。但是，遗憾的是学者们却拒绝行政诉讼中引进调解制度。有的学者认为“不以调解的方式结案”是行政诉讼与民事诉讼的区别之一。[①] 而有一些学者则将“不适用调解”作为行政诉讼的基本原则之一。[②]与此相适应，《中华人民共和国行政诉讼法》（简称《行政诉讼法》，下同）第50条则明确规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。其理由是诉讼调解是建立在当事人对权利（力）的自由处分的基础上的，而行政权对行政主体而言，既是一种权力，也是一种义务（职责），即行政主体对行政权没有自由处分权，必须依法行使行政职权，所以，行政诉讼不适用调解制度。笔者认为，仅以此为由拒绝行政诉讼调解制度是没有说服力的，我们有必要重新审视行政诉讼调解制度。

二、行政诉讼调解的必要性

1、适应现代行政的需要行政诉讼调解制度的反对理由主要是认为，行政主体对行政职权没有自由处分权，因而不具备诉讼调解所必备的“自愿”与“合法”的基础。笔者不否认行政职权的双重性，行政机关必须依法行政，既不得滥用行政职权，也不得消极不履行职权。但是，行政职权在行使过程中表现为两种，即羁束行政行为与自由裁量行为。所谓“自由裁量”是指行政对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可以采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取某种行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是招待任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。行政活动必须依进行，这是行政法治的核心内容，那么，行政机关为何要有自由裁量权力呢？我国著名学者王名扬先生总结出如下六方面的原因：第一，现代社会变迁迅速，立法机关很难预见未来的发展变化，只能授权行政机关根据各种可能出现的情况作出决定；第二，现代社会性极其复杂，行政机关必须根据具体情况作出具体决定，法律不能严格规定强求一致；第三，现代行政技术性高，议会缺乏能力制定专业性的法律，只能规定需要完成的任务或目的，由行政机关采取适当的执行方式；第四，现代行政范围大，国会无力制定行政活动所需要的全部法律，不得不扩大行政机关的决定权力；第五，现代行政开拓众多的新活动领域，无经验可以参考，行政机关必须作出试探性的决定，积累经验，不能受法律的严格限制；第六，制定一个法律往往涉及到不同的价值判断。[③] 因此，在法律授权的范围内，行政机关拥有充分的自由处分权。其中最为典型的就是行政合同。行政合同，“是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。”“行政合同具有如下特征：（二）、合意性：……其一，行政相对一方对合同是否订立、合同内容有一定的选择权，这种选择权是合同自由原理的具体具现……其二，行政合同内容具有可妥协性”[④] 当然，行政自由裁量权必须依法行使，就此而言，民事诉讼中当事人权利的自由处分与之并无本质的区别，只是自由处分权的程度深浅与范围大小有别而已，而不是处分权的有无问题。由此可见，行政机关自由裁量权的广泛存在是法治的必要补充，是现代行政发展的需要。

2、平衡公共利益与个人利益利益多元化是现代社会的一个基本特征，各种利益之间或对立或统一，或融和或冲突。行政主体代表的公共利益与行政相对人代表的个人利益就是其中最为重要的利益，就二者的相互关系而言，它们是对立统一的。一方面，权力本身意味着一种支配力量，必然导致行政主体与行政相对人之间地位的不平等，而权力的易腐败性和人为因素，难免侵害行政相对人的合法利益。另外，行政权力侧重维护整个社会的公共利益，而行政相对人侧重于维护其个人利益，这样就可能发生矛盾与冲突。另一方面，公共利益与个人利益的界限没有绝对明确的界限，公共利益以个人利益为基础，实质上是个人利益在一定社会标准下的有机组合，是具诸多个人利益妥协、平衡的结果。因此，行政主体必须运用行政权维护和保障相对人的个人利益；同时，行政相对人应该服从行政主体维护的合法公共利益。这是公共利益与个人利益一致的表现。鉴于此，应该和可以认为，公共利益和个人利益之间关系的内核心是：平衡。[⑤] 而行政法作为重要的利益调节机制之一，其关注核心问题就是行政主体代表的公共利益与行政相对人代表的个人利益之间的相互关系。考察行政法的发展历史，可以发现行政法经历了由古代“管理法”、近代“控权法”到现代“平衡法”趋势日益明显的过程。[⑥]行政法中的平衡，实质上是一种使各种对峙或冲突因素处于相互协调之中的和谐状态。它可以分解为以下几个方面的要求，即行政法上权利义务的总体平衡，行政主体与相对人之间关系的平衡，公共利益与个体利益之间的平衡以及效率与公正的平衡等。平衡是现代行政法基本精神，因此行政法在实现其监控政府权力，保障相对人权利，提高行政效率，促进社会公正等多重价值目标的过程中，必须统筹兼顾、平衡、协调各种可能相互冲突的因素，才能真正发挥其作用。[⑦]而行政诉讼作为最后的救济手段，与其它制度相比，更是实现公共利益与相对人利益平衡的调节器。但是，在我国现行的行政诉讼中，一般认为主要有两种结案方式，即判决与裁定。其中判决又分为维持判决、撤销判决、履行判决、确认判决和变更判决（仅针对显失公正的行政处罚）五种，而裁定则分不予受理起诉、驳回起诉、终结诉讼等几种。然而，仔细考察后，我们不难发现无论是判决或是裁定，都是一种非此即彼的结案方式，即使是部分撤销与变更判决，也并非当事人双方合意的结果。这样诉讼虽然已经结束，但是在许多情况下，当事人双方的矛盾并没有获得满意的解决，公共利益与个人利益仍然处于“失衡”状态，即行政诉讼并没有实现其目的。这种无法反映当事人双方“合意”的非此即彼的纠纷解决机制显然已不能适应现代行政法的要求。而如果在行政诉讼中引进调解机制就正好能够弥补这方面的不足。因为行政诉讼调解所体现的行政性、自愿性与合法性有利于平衡公共利益与个人利益，协调行政主体与行政相对人的关系。

3、维持法治的统一理论的否认，立法的拒绝，却没有消除行政诉讼中普遍存在的“变相调解”与和解问题。近年来引起人们普遍关注的行政案件高撤诉率就是这一状况的反映。《行政诉法》实行后，全国一审行政案件撤诉率从未低于1/3，最高时达到57.3%！[⑧]此状引起了学者们的关注，学者通常把原告撤诉的情形区分为“正常撤诉”与“非正常撤诉”。所谓“非正常撤诉”，其共同特点是原告对被诉具体行政行为并非没有异议，原告撤诉也非心甘情愿，而是受外力影响；撤诉时原告权益未得到保护；法院对原告的撤诉申请“绿灯放行”。[⑨]大多数文章还指出，法院不但疏于审查原告的撤诉申请，往往自己还动员原告撤诉；这实际上就是一种“变相撤诉”。在实践还存在着，为换取原告的撤诉，而行政主体与原告进行庭外交易的“和解”情况，即被告改变具体行政行为，原告申请撤诉。[⑩] 这种变相的调解与和解，显然有悖于“行政诉讼不适用调解”的原则，其实质就是规避法律，但是“几乎没有哪个法院在审查撤诉申请后作出过不准撤诉的裁定。”[j] 这种状况，既损害了法律的权威，破坏了法治的统一，又侵害了了公共利益或个人利益。如果行政诉讼调解法制化，就可以减少这样的情况。

三、关于行政诉讼调解制度的构思

要建立行政诉讼调解制度，不仅要从理论上明确行政调解制度的必要性和重要性，更重要的是在立法上给予明确。我国现行《行政诉讼法》第50条规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。如要在行政诉讼中引进调解制度，就需要对现行法律进行修改。但是从我国目前的实际情况来看，由于我们先前在理论上的欠缺，在立法方面的空白。而在我国民事诉讼中，司法调解历来受到理论和立法的重视，在司法上积累了不少可资借鉴的成功经验。因此，笔者认为，目前，我们不妨将《行政诉讼法》第50条修改为：人民法院审理行政案件，得依当事人申请进行调解；其它可适用民事诉讼法。但是，行政诉讼涉及到公权力的运用问题，关系公共利益和个人利益的平衡，而不同于民事主体之间的平等关系，因而行政诉讼之调解又与民事诉讼调解有所不同。

所以，笔者认为行政诉讼调解制度仍需就如下几个方面作出规定：

1、调解的启动方式：依申请而开始根据我国民事诉讼法的规定，司法调解既可以因当事人的申请而开始，法院也可以依职权而进行。但是我国法院在司法实践中将“依职权进行调解”曲解为凡诉必进行调解，这种偏爱调解的思维具有不少负面影响，如案件久拖不决，规避法律与判决等。将行政诉讼限定在只依当事人的申请而启动更符合行政诉讼的特点，避免法院滥用调解职权而原告人施压，侵害原告人的合法权益。

2、适用范围：自由裁量性的具体行政行为我国民事诉讼法规定，司法调解适用于一切民事权益发生争议的案件，以便充分发挥调解制度在民事审判中的作用。但是行政案件与民事案件之间最大的不同就在于行政案件涉及行政主体行使公权力的问题，而行政主体行使公权力又分两种，即羁束行政行为与自由裁量行政行为。对于前者，行政没有自由裁量的权力，因而其在行政诉讼过程中对行政权也没有自由处分权，这也是许多学者们反对行政诉讼实行调解的主要原因。但是行政主体对于法律赋予其自由裁权的领域却具有依法自由裁量的权力，这就为司法调解提供了自由合法处分权力的基础。由于目前我国只审查具体行政行为的合法性问题，因此，目前行政诉讼只适用于自由裁量的具体行政行为，而不是所有的行政行为。

3、适用阶段：行政诉讼一审期间我国民事诉讼法规定，司法调解适用于当事人起诉之后的任何阶段，既包括一审，又包括二审，是人民法院的诉讼活动之一。但是，笔者认为，在行政诉讼中，调解只适用于起诉后的一审，不适用于二审。这有利于二审法院对一审诉讼与调解的监督，防止不正当甚至违法调解二审的发生。如原告当事人在二审中迫于某种压力而非自然的进行调解，这种损害原告当事人利益的调解将再很难获得救济，这将有违行政诉讼调解制度的宗旨。

4、行政诉讼调解的原则民事诉讼法规定，应该根据自愿、合法的原则进行调解。笔者认为，行政还应该强调平等原则。平等原则，是指在行政诉讼调解过程中，当事人双方诉讼地位平等，适用法律平等和利益保护平等。由于行政主体掌着强大的行政权力而对行政相对人处于优势地位，而在行政诉讼调解过程中，这一优势应该得到矫正，保证原告相对人与被告行政主体在法庭上的平等对峙，通过被告特定义务履行和原告相应权利的行使，以及法庭对被固有优势的抵抗来调节原被告双方权利义务的平衡。自愿原则，是指行政诉讼调解必须基于当事人双方的自由意志，而不受外在不正当因素的影响。前面已指出，目前我国行政诉讼中，原告的撤诉比重较大，而据专家们分析，其中相当一部分并非完全出于原告自愿，而是来自被告或其他方面的压力所致。行政诉讼调解一方面可以减少非正常的撤诉，另一方面，应该防止被告人借调解之名侵害原告的合法权益。合法原则，是指行政诉讼调解必须依法进行，重点强调法院对当事人双方的调解活动及其方案的合法性进行监督。

5、关于调解方案我国民事诉讼只规定调解达成协议，必须双方当事人自愿，不得强迫，而没有关于法院为当事人提出调解方案的明确规定。在这一点上，我国台湾地区民事诉讼法的相关规定值得我们借鉴，“当事人不能合意，但已其接近者……二不违反当事人的主要意思范围内，以职权提出解决事件之方案。” [k] 在行政诉讼调解中，这一点尤为重要。因为，在行政诉讼中，如果双方当事人已有达成协议的意向，但是由于法律知识或其它知识的欠缺，原告往往不知如何恰当保护自己的合法权益，或由于受到来自外在的压力而不得不放弃自己的合法权益；另一方面，被告则可能为换取原告人的调解同意而牺牲合法的公共利益。在此情况下，人民法院根据职权主义原则，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督，就成为调解能否成功的关键。另外，也可以提高诉讼调解的质量。

注释：

[①] 方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第305页。

[②] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社，第265-266页；于安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社1997年版，第85-86页。

[③] 王名扬：《美国行政法》（上册），中国法制出版社1995年版，第545-547页。

[④] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第251-252页。

[⑤] 沈岿：《试论现代行政法的精义——平衡》，载《行政法学研究》，1994年第2期。

[⑥] 罗豪才等：《现代行政法的理论基础——平衡论》，载《中国法学》，1993年第1期。

[⑦] 罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年，第56页。

[⑧] 何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《中外法学》，2001年第2期。

[⑨] 李海亮等：《关于非正常撤诉行政案件的法律思考》，载《行政法学研究》，1997年第4期。

[⑩] 何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《中外法学》，2001年第2期。