民法典的条款范文

导语：如何才能写好一篇民法典的条款，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

在过去的几十年中，欧盟及其前身（欧共体）颁布了一系列指令，从而催生了具有统一性（至少具有协调性）的欧洲民法。就侵权法而言，《关于产品责任的指令》已在14个欧盟成员国中得以执行，并影响到了欧洲之外国家的民事立法：就合同法而言，《关于消费者合同中不公平条款的指令》覆盖了合同法的核心部分，并已经在绝大多数成员国中得到实施。目前欧洲的学者们还在讨论《关于消费品的销售及其相关担保问题的指令》的草案。

当然，协调民法领域中的侵权法、合同法问题并不是一帆风顺的。例如《关于产品责任的指令》的合宪性就曾受到政治家们的诘难；而《关于服务领域责任问题的指令》的草案则遭到了来自于学术界、生产商和消费者等各个方面的攻击。这就引发了下述几个问题：是否有必要制定《欧洲民法典》；根据《罗马条约》、《马斯特利赫条约》及《阿姆斯特丹条约》制定《欧洲民法典》是否具有宪法基础；如果回答是肯定的话，如何制定《欧洲民法典》？是按照大陆法系还是按照普通法系的体例制定，是否应当同时规定民法总则和民法分则，如物权法、合同法和侵权法？为探讨这些问题，作为欧盟主席国的荷兰司法部于1997 年2月28日，在荷兰海牙附近的申维根市（scheveningen）召开了为期一天的关于制定《欧洲民法典》可行性的研讨会。许多私法专家向会议提交了论文，并就起草《欧洲民法典》的法律基础、存在的问题展开了激烈的辩论。希腊海伦尼克国际与外国法研究所的克莱默斯（kerameus）教授还探讨了起草《欧洲民法典》的班子问题，荷兰最高法院的副院长施耐德博士更是明确主张建立一个常设机构。本文拟就该次会议的学术观点做一述评。

二、制定《欧洲民法典》的必要性及法律基础

欧洲议会曾三次作出一致建议，批准《欧洲民法典》的起草研究项目。这并不是偶然的，主要原因在于欧洲经济一体化的浪潮中，欧盟成员国民法规范的不统一容易造成新型的法律歧视。也就是说，欧洲统一大市场中民事主体在同一情形下由于成员国民法的不同规定享受不同的权利和义务。为了确保欧洲统一大市场的公平和效率，必须采取切实有效措施实现欧盟法律的有机性。而欧盟法律的有机性主要表现在三个层次：一是欧盟规则之间的连贯性（例如关于侵权责任的两套欧盟法律规则就需要欧洲法院予以协调）；二是欧盟成员国规则之间的协调性，这种协调主要是通过欧盟的指令，如产品责任指令；三是各个欧盟成员国内部规则之间的同质性。就确保各欧盟成员国内部规则之间的同质性而言，也有许多问题需要予以解决。例如，公司与消费者订立了不公平合同条款受《关于消费者合同中不公平条款的指令》影响下的国内法规则的调整，而公司与其他当事人订立的不公平合同条款却不必受该指令的影响和调整，这就产生了具有同一性质的民事关系却适用不同国内法规则的问题。

一些学者认为，起草《欧洲民法典》的设想应当是一个立法协调项目，这也符合《欧洲共同体条约》第100条及100条甲之规定。事实上，欧洲议会曾要求委员会着手起草《欧洲民法典》，委员会也没有拒绝，只不过没有迅速采取行动而已。一些学者认为，起草《欧洲民法典》主要是一个学术意义上的研究课题。当然，从学术研究的角度探讨起草《欧洲民法典》问题也很有必要。欧洲，特别是西部欧洲的变化日新月异，一些新的法律问题经常出现。（1）有些问题，例如大气污染、 空中交通管制、风险投资控制和难民的管理等问题不可能在一国之内得到解决。（2）对于有些新问题，国内现行立法缺乏明确规定。例如， 劳动法和社会保障法中的平等原则的实施、新医药产品未知风险的责任、水质或土壤污染的责任、家庭法和人权保护法的关系等问题都是如此。律师们对于上述这两类问题往往无法从一国的法典、成文法和现存判例中寻求答案，只能借助比较法方法。例如，英国上议院在审理设计律师责任的怀特诉约翰一案时，直接从德国法中寻找判案依据，而未作任何进一步的说明。从这一角度来说，起草《欧洲民法典》对于解决这些新兴的民事法律问题确有裨益。

当然，也有学者反对制定《欧洲民法典》，认为很难找到制定《欧洲民法典》的法律依据；至于《欧洲共同体条约》第100条及100条甲之规定虽然可以作为消费者保护立法协调的法律基础，但不宜作为制定欧洲债法乃至于《欧洲民法典》的法律基础。此外，从目前的政治气氛来看，欧盟正全力以赴准备经济和货币联盟，扩大申根协议加入国、吸纳3个中欧国家加入欧盟等一系列计划上， 尚无暇问及制定《欧洲民法典》这一长期工程。荷兰的新民法典半个世纪以前就已着手制定，然而直至今日还未完全竣工，因此制定一部《欧洲民法典》同样是一项旷日持久的事业，它需要一代人，甚至几代人的努力才能完成。此外，法律是一国文化传统的一部分，因此应该维护各国法律的特色。反对者认为，没有一个象国家立法机关那样的欧盟立法机关，有能力统一调整社会生活的方方面面；而且保持民法中民族和地区的差异性非常有必要，既要维护文化的差异性，也要维护法律的差异性。私法是一国文化传统的重要组成部分，它应该保留国内法，由国家议会来改变或保持不变。因此，要实现欧盟法与国内法之间的协调势必比登天还难。而且，如果绝大多数欧盟成员已经采纳国际私法中的实体规范，就没必要再制定欧洲层次上的民法典。

但是，客观说来制定《欧洲民法典》有利于实现欧盟市场经济基本规则与欧盟经济一体化步伐的协调，降低欧盟范围内民事流转的交易成本，其积极作用显而易见。因此，一个重要的理论问题是，制定《欧洲民法典》是否具有法律上的依据。

赞成制定《欧洲民法典》的欧洲学者往往从《欧洲共同体条约》第100条及第100条甲第1款寻求法律基础。《欧洲共同体条约》第100条规定，“经委员会建议并同欧洲议会及经济和社会委员会协商后，理事会应以一致同意发出指令，以使各成员国对共同市场的建立和运转发生直接影响的法律、 条例或行政法规趋于一致。 ”《欧洲共同体条约》第100条甲第1款规定，“理事会应依据第189 条乙中的程序并同经济和社会委员会协商后，采取措施以使那些以内部市场的建立和运转作为其目标的成员国的法律、条例或行政法规趋于一致。”

洛文天主教大学经济法系教授格尔文（gereven）认为， 《欧洲共同体条约》第100条比起第100条甲第1款来，适用范围要广。 只要成员国立法直接影响到共同市场的建立和运转，即属前者协调之列；而后者协调的范围只限于旨在推动成员国内部市场的建立和运转的国内立法。第100条甲调整的对象主要是成员国内部市场， 而不是欧洲整个大市场。依据该条予以协调的成员国民法仅限于各国民法典中有关反对企业不正当竞争的条款和保护消费者条款。就物权法、合同法、侵权法而言，很难说其唯一目标在于推动成员国内部市场的建立和运转，但可以被视为直接影响到共同市场的建立和运转。

他认为，即使《欧洲共同体条约》第100条与第100条甲各有不足，前者在立法协调的程序上灵活性不强（理事会决议采取理事会成员一致表决主义），后者在立法协调的法律基础上不够广泛；仍然可以在该条约第235条找到制定《欧洲民法典》的基础。

而德国海德堡大学的教授铁尔曼（tilmann）则认为， 只有《欧洲共同体条约》第100甲才能成为制定《欧洲民法典》的基础。因为， 该条的优点在于：欧盟立法机关在进行立法协调时采取多数决定原则，而非一致决定原则；欧洲议会能够发挥影响；立法协调的手段既包括指令，也包括规章；欧洲法院还可就立法协调作出司法解释。

折衷性观点则认为：一方面，成员国不应该被迫编纂其私法，甚至在欧盟层次进行私法协调；另一方面，欧洲的非欧盟成员国应当被允许参与起草《欧洲民法典》的进程。

三、《欧洲民法典》调整对象问题

关于《欧洲民法典》调整对象，欧洲民法学家的意见比较一致。认为，欧盟主要是一个经济意义上的联盟，建立欧洲统一大市场的目的决定了《欧洲民法典》只应调整财产关系，而不调整人身关系。相应地，《欧洲民法典》主要包括物权法、合同法和侵权法；至于人法、亲属法和继承法则应由成员国的国内法予以调整。一项关于继受外国法难易程度的调查表明，人们比较容易接受有关合同、侵权、公司、劳动关系和租售协议等方面的新法律规则，但很难接受婚姻、继承和对未成年人监护权等方面法律规则的变迁。这除了社会行为模式的影响之外，还有宗教和道德的因素。当然，随着时间的推移、社会化欧洲的整合、欧盟成员国之间文化和社会行为模式的融合，逐渐把人身关系纳入《欧洲民法典》也是可能的。

就财产关系而言，《欧洲民法典》的调整范围应当宽一些，还是应当窄一些，也很有争议。突出表现在，《欧洲民法典》的调整范围应当局限于欧盟内部的跨国性民事关系，还是同时包括纯粹的国内民事关系这一问题上。按照后一思路，不必划分欧盟内部的国际民事关系与国内民事关系，似乎合于欧洲精神。但其难度可以想见，不如前一思路可行：（1）根据《欧共体条约》第3条乙第2段确定的从属性原则， 按照后一思路制定《欧洲民法典》不属于欧盟的专属权限范围，而按照前一思路制定《欧洲民法典》则属于欧盟的专属权限范围；（2 ）制定《欧洲民法典》的主要原因在于调整欧盟内部跨国性民事关系的必要性，至于纯粹的国内民事关系则应适用各国的不同民法制度；（3 ）绝大多数成员国把法律制度视为本国文化精粹中的一部分，保留其国内民法的愿望十分强烈，在主要法系国家（如英国、法国和德国）尤为根深蒂固。因此，《欧洲民法典》的总则和分则必须围绕欧盟内部的国际民事关系予以设计。否则，只能是乌托邦式的空想，最终无法实现。

当然，也有学者提出反对意见。理由之一是，担心上述思路会导致关于欧洲合同法范围的无止境的争论。例如，德国与匈牙利之间的合同关系是否具有欧盟内部的国际民事关系特点；如果英国不加入《欧洲民法典》，荷兰与英国之间的合同关系是否具有欧盟内部的国际民事关系特点；同一国家的两个商人缔结的买卖关系中，如果货物在第二国，运输目的地在第三国，此种买卖关系是否具有欧盟内部的国际民事关系特点？理由之二是，起草《欧洲民法典》之初就限制调整范围，无疑是对起草者的热情泼凉水。

诚然，从法学家的理想来看，除了受本国文化影响较重、很难统一，或者从性质上看无法统一的民事关系，都应当尽可能地纳入《欧洲民法典》的调整范围。这样，统一的民事法律规范越多，私法冲突的可能性就越小，民事法律关系的确定性就越有所保障。但是，从务实的角度出发，我赞同第一种意见。当然，《欧洲民法典》的调整范围局限于欧盟内部的跨国性民事关系，并不妨碍国内民事关系的当事人根据私法自治原则选择适用《欧洲民法典》，也不妨碍欧盟成员国以《欧洲民法典》为样板法修改其国内民法，或者通过特别法律直接规定国内民事关系参照适用《欧洲民法典》。

谈到《欧洲民法典》调整对象，不能不触及民商合一主义与民商分立主义的选择问题。以卓布尼格（drobnig）为代表的通说认为， 应当效法1992年《荷兰民法典》和1942年《意大利民法典》，对《欧洲民法典》实行民商合一主义。他还认为，民法与商法的区别正在慢慢地被消费者法与非消费者法所取代，现行的欧洲消费者合同立法就强调这种划分。

四、《欧洲民法典》的结构

《欧洲民法典》的结构也是欧洲学者探讨的一个主要问题。《欧洲民法典》应否规定总则，就很有争议。德国马普研究所的卓布尼格教授持肯定说，理由有四：（1）总则条款有利于统领分则条款， 确保民法典的和谐性；（2）总则条款有利于减少分则条款， 从而加快立法步伐；（3 ）总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整；（4）总则条款有利于促进对法律的教学与理解， 从而提高法律的实施效率。而法国的塔仑教授则持否定说。这当然与各国不同的民法传统有关，比如《德国民法典》包括总则，而《法国民法典》则并不包括总则。按照卓布尼格的设想，《欧洲民法典》的总则分为两部分：（1）一般原则。包括适用范围， 一般原则（《欧洲民法典》权利：人身自由，反对歧视；结社权；财产）；其他法律渊源，法典的解释。（2）财产关系法的基本原则：法律行为；的权限；物与权利；金钱债权；信义关系（或者信托关系）；履行；不履行；抵销；责任；债权人与债务人的多元性；术语的含义与时效期间。

关于债法与合同法。一般债法是各国民法中最抽象的部分。第一届至第三届兰多委员会一直把一般债法作为欧洲民法典的调整对象。市场经济条件下的合同关系要遵循契约自由原则。因此有关合同成立与履行的法律规则必须合乎一定的逻辑要求和交易活动的要求。合同法与家庭法、继承法不同，具有较强的技术性，很少受民族传统和社会信仰的影响。因此，在《欧洲民法典》中详细规定债法和合同法遇到的阻力较小。鉴于合同法的重要性，由学者主张以合同法作为《欧洲民法典》的开篇。但是，该观点遭到了批评。伯奈尔教授认为，法典的第一部分应该是总则性条款，而不应是具体的分则条款。有学者提议，作为一部体系化的法典，《欧洲民法典》中的债法不仅应包括合同法和侵权法等内容，还应囊括返还法、不当得利与“准合同”。

关于物权法。物权法与侵权法、合同法共同构成了传统民法体系中的三大支柱。卓布尼格主张，物权部分的重心在于动产物权；至于不动产物权中的抵押权也可纳入该部分。米兰大学的佳姆巴洛认为，欧洲大多数民法典中的物权法具有极强的本土性，有着数百年的本国法律传统。因此，要在《欧洲民法典》中纳入完备的物权制度，必须对各国的物权法进行合理的扬弃。但究竟应当抛弃哪些国家的哪些物权法制度，则不是一朝一夕就能下结论的。总的原则是，既要尽可能尊重大多数国家的物权法传统，照顾不同国家物权法的个性，也要充分保护物的流通和经济效用，谋求最大限度的共同物权法规则。

关于《欧洲民法典》抽象性与具体性的把握。《欧洲民法典》的条款应当原则些，还是应当具体些，也是一个颇有争议的话题。学者们倾向于最好既不采取高度抽象化，因而适用范围受到严格限制的模式，也不采取非常技术化、具体化的模式，而应当实现两者的有机结合。《荷兰民法典》第3编就提供了一种很好的范例。一般说来， 欧盟成员国之间比较容易就具体的法律制度达成妥协，但就抽象的法律原则或者抽象程度更高一级的法律规则达成妥协就要难一些。因此，《欧洲民法典》的条款越具体越容易减少阻力，易于被接受。但是，只有具体条款孤军深入，而没有适度抽象的法律条款作指南，也会影响《欧洲民法典》应有作用的发挥。

五、普通法系和大陆法系的区分对制定《欧洲民法典》的影响

不少学者认为，普通法系与大陆法系的划分并不是不可调和的。普通法和大陆法国家共同参加欧盟的立法活动，共同制定《联合国货物销售公约》，共同参加海牙国际私法会议的工作等，都是明显的例证。欧盟范围内就民法中的崭新而重要的问题而制定的《产品责任指令》，以及世界范围内比较成功的《联合国货物销售公约》都是不同法系互相调整的产物。当然，欧盟立法在协调两大法系方面往往仅涉及商标、产品责任等具体的民法问题，很少涉及一般民法制度或者债法。戈尔文和库普曼都认为，欧盟这种零敲碎打的立法思路带有不少缺陷，必须制定出体系化的民法典，以统帅和整合各项零散的民事立法协调措施。

目前欧洲学者的通说认为，普通法系民法和大陆法系民法的区分并不象比较法著作30年之前所认为的那样绝对。第一，普通法系中的民事立法数量已大幅增长。诸如消费者、承租人、雇员、未成年人、外国雇员、女职工的保护问题都已由立法予以调整。第二，大陆法系中判例法的重要性也日益明显，私法领域中的许多方面已接受判例法的调整，在侵权法领域内尤为突出。例如，在法国、荷兰、比利时和卢森堡，民法典对于侵权行为的规定十分简单、原则。但是，法院判例在这些简单规定的基础上，就不正当竞争、国家责任、医疗事故责任和交通事故责任等问题，提出了一整套具体的适用标准。后来案件的判决都以先前案件的判决为基础。这种两大法系相互融合的趋势在合同法和侵权法领域表现得十分突出；而在物权法领域，特别是不动产物权和抵押权方面，则进展缓慢。第三，欧洲法院创设法律基本原则的方式的影响日益增大。例如，欧洲人权法院根据《欧洲保护人权与基本自由的公约》中的模糊条款发展了一套原则以保护人权和基本的自由。类似地欧洲法院在借鉴成员国立法规定的基础上，也提出了一系列适用于欧盟法领域的基本法律原则，并为成员国法院所采纳。其中的合乎比例原则，就被英国法院所接受，尽管该原则对于英国法院来说是闻所未闻的。第四，诸多国际商事公约的问世是两大法系互相融合、彼此宽容的又一个重要趋势。例如，1980年的《联合国货物销售公约》已经在50个国家被批准，40个是大陆法系国家，10个是普通法系的国家，即是明证。因此，虽然两大法系的区分会在法律原则、法律制度和法律概念上给《欧洲民法典》的制定带来不少困难，但这并不必然成为制定《欧洲民法典》的障碍。

六、《欧洲民法典》应该采取的形式

制定《欧洲民法典》是采取由单独条约所确定的统一法形式，还是采取样板法形式，也颇值探讨。如果采取样板法，有些欧盟成员国（例如英国）就得把《欧洲民法典》拒之门外，而感兴趣的一些非欧盟成员国（例如挪威、匈牙利、塞浦路斯）则可以自由地采用《欧洲民法典》作为样板法。除了统一法和样板法形式之外，还有第三种模式，那就是先制定一部样板法，然后经过若干年的探索，再把它纳入到国际公约之中。但是第二种模式和第三种模式的缺点是不能适用欧盟的法律制度，如果成员国颁布的成文立法，违反了《欧洲民法典》，欧盟委员会就不得根据《欧洲共同体条约》第169条的规定， 提起违法行为确认之诉。当然，和欧盟指令相比，统一法或样板法更具有灵活性，它可以使起草者根据确定的日程去开展工作。笔者倾向于赞成《欧洲民法典》采取样板法或者模范法的形式。

七、结论

近年来，欧洲统一大市场对成员国民法发展的影响日益强劲，欧盟已经有许多指令迫使其成员国协调其国内的合同法与侵权法。其他私法制度将是下一步协调的目标。欧盟实现法律协调的手段很多，包括指令、条约和规章。许多欧洲学者认为，目前所需要的就是制定一部《欧洲民法典》，以推动欧洲民法的协调；而且，目前时机已经成熟。但是，反对意见认为制定这样一部民法典尚为时过早。

篇2

关键词体育法；民法；普通法；律师；意大利民法典；大陆法系；英美法系；体育赞助合同；外国合同

中图分类号：G80-05文献标识码：A文章编号：1004-4590（2014）06-0085-03

AbstractSports law is a legal field with a convergence between civil law and common law legal practice. Although civil law and common law has fundamental differences in legal tradition and thinking method， the development of legal practice demands a break of the differences. The lawyers of sports field should pay much attention to the tendency of convergence of the two legal traditions. In cases like sports sponsorship agreement， lawyers of civil law may benefit from the experience of common law experience.

Key wordssports law； civil law； common law； lawyers； Italian Civil Code； continental law system； common law system； sports sponsorship agreement；alien contract

1民法法系和普通法系的特征 在我的演讲和介绍中，我会指出：在某个法律领域――比如体育法中，我们怎样才能发现民法与普通法在法律实践上的融汇，特别要考虑到我们现在所处的是一个全球化的时代。 如果要简单地概括，我们可以粗略地将现今世界上的法系分为普通法系和大陆法系两种传统。 第一种法律传统，也就是普通法系，施行于众多国家：英国、爱尔兰、包括了澳大利亚和中西部加拿大的英联邦国家，当然，还有美利坚合众国的大部分地区。 后一种法律传统，也就是民法法系，适用于欧洲大陆。这些法律通过“共同法”（diritto comune）的途径承袭于罗马法，“共同法”则是在中世纪欧洲各所大学传授和学习的法。通过《拿破仑法典》（也就是《法国民法典》）的影响，中南美洲、加拿大东部（魁北克地区）、一小部分美利坚合众国（主要是路易斯安那州）皆继受了大陆法传统。① 事实上，民法法系的主要特征更多来自（或受启发于）1804年颁布的《拿破仑法典》（《法国民法典》），而非罗马法。关于债法（也可以说是合同法），《拿破仑法典》在很大程度上是以罗马法为基础的，但事实上，民法法系之扩展主要是拿破仑征服了欧洲大部分地区的结果，并终于其兵败滑铁卢之前。 因此，两大法系的主要不同取决于是否把一部法典当作私法的主要渊源，以及到底何种机构（立法机构还是法官）可以扮演法律制定者的角色。 民法法系的观念是，让一部法典总结所有的私人相对于其他人（以及相对于这个国家）的义务和权利，这种想法最初来自法国的启蒙运动（Enlightenment Movement），在法国大革命所倡导的自由、平等、友爱的价值中最终取得了认可和成功。 在私法中，自由（以及平等）思想导致了对个人意志权力的强调，并进一步带来了对合同自由的尊重，合同自由是一种志愿的义务与权利之源头。一方面，它被有效地展示于《意大利民法典》第1322条，该条规定了“契约自治”（Contractual autonomy）原则：“1. 双方当事人得在法律规定和行业规范的范围内自由地确定契约内容。 2. 双方当事人亦得缔结未纳入特别规范规定类型的契约，但是以旨在实现法律保护的利益为限。”《意大利民法典》这一部分的英译本，可以参见Oceana Publ.， Inc.出版的M. Beltramo、G.E.Longo 和J.H. Merryman翻译的版本。（就中文翻译，译者参考的是费安玲、丁玫的译本，参见《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版。下文中再出现同样情况时，不再特别说明。――译者注）另一方面，同一法典第1372条这样写道：“契约的效力。1. 契约在当事人之间具有法律强制力。该效力只有因相互同意或者法律认可的原因而解除。 2. 契约仅在法律规定的情形内对第三人产生效力。” 再看硬币的另一面。在普通法中，同样的事例导致的是契约神圣（Sanctity of Contract）理论：这一理论意味着，一旦当事人充分地陷入合同关系中，他们就必须尊重基于契约所生之债[但是，效率违约理论（efficient breach theory）――这是普通法系所特有、民法法系却并未采纳的理论――允许当事人自由违约并支付赔偿金，只要违约的后果在经济上比履行契约所得之结果更为有利。 涉及作为法律制定者的社会角色，孟德斯鸠的立法、行政和司法三权分立理论构成了法国大革命的政治背景，法官由此被禁止自己创造法律。但恰恰相反的是，普通法系之核心就是法官所创构的判例法（case law）。并且，用民法典集成私法中所有规则的想法起源于人民代表制（the people’s representatives），这种想法暗示：民法典因为涵涉了社会生活中的方方面面，所以应该是自足的。因此，在《拿破仑法典》施行后的一段时期，以防出现有法典并未涉及的情况出现，这样的一个机制被建立起来：对于自己手头上并无适当规则指引的单个案件，法官需要向立法机构申请解决办法[这一程序被称为“立法提请”（référé législatif），而且，因为这种做法明显就不具有现实性，后来被参考基本原则和类推（reference to general principles and analogy）的做法取代]。 从另一个角度来看，法典对于完整性的需求一方面暗示法典中的条文必须是笼统的和抽象的；另一方面，这部法典还必须同时是强制性规定与非强制性规定的大归纳库：后者被称为“处分性规范”（Norme dispositive）， 意即“咨询性条款”（directory provisions），或者更精确地说， 就像在《美国统一商法典》（U.S. Uniform Commercial Code）中提到的那样，是“在其它方面就从属于协议”（subject to agreement otherwise）的规则。2民法法系中的律师角色 民法法系的这些特征要求该法系下的律师们用一种特定的态度和方式对待合同：合同当事人可能仅对约定的一些基本要素达成协议――比如说，价金以及所购买的物品。但是民法典将会提供一箩筐规定去解决任何有可能产生的争端，可以处理一切未被明示协议所囊括的问题。我们可以发现，这种传统的处理方式能够为当事人节约一大笔法律咨询费用，并且在一些可能因为对对方当事人缺乏信任从而导致合同落空的案例中避免过于细化甚至迂腐的谈判交涉。 恰恰相反的是，普通法律师，因为法典之缺失，完全不能用“在其它方面就从属于协议”规则来填补合同中的“真空”部分，因此他们习惯于起草自给自足的合同，而不是留下让法官可以造法的空间[然而，在任何情况下，这些法官所造之法都主要是通过“暗示条款”（implied terms）所建构出的教义实现的] “19世纪是一个尊崇个人自由的世纪，合同就是这种自由的延伸，这似乎意味着，合同的本质并不是债务之履行，除非双方的意愿如此；然而，法官已经准备好了随时在合同中植入条款，虽然双方当事人并未明示这些条款或者设计出一些限制措施，但法官出于公共利益之考量，将会发展出这些条款，并扩大限制措施。”（Sir David Hughes Parry， The Sanctity of Contracts in English Law， London， 1959， 39）。 结果也是明显的：“在重量上”。一份由民法法系律师所起草的合同一般只有几页，然而，由普通法律师所起草的合同会更加体系化，与前者相比，后者一般都有一大叠纸。 总体上看，两大法系这些主要不同之处在几年前开始出现了融汇的趋势。比如，以意大利的民事律师为例，他们已经开始起草非常细节化的合同，目的是控制合同的方方面面以及由协议所生之契约关系：其间，三大原因在此非常关键。 首先，英美法系传统中起草契约的方式已经更加普遍：英语一般被约定作为谈判的语言，并且，当事人一般采用普通法作为合同的准据法。 其次，即使就许多适用意大利法的合同而言，也常常基于一种普通法模型――特别是美国法和（或）英国法――来起草：这种现象被称为“外国合同”（Alien Contract）De Nova， The Alien Contract， Riv. Dir. Priv.， 2011， 487 ss.。正如学者指出的那样，外国合同一般适用于下列情形：（i）当一位非意大利籍的当事人与一位意大利籍的当事人签订了一份合同，后者――也就是意大利籍当事人――在合同中的地位非常重要，因此需要用意大利法作为合同的准据法这里的意思是，即使合同适用了意大利法，但合同之起草仍然需要适用英美法的框架。――译者注；（ii）在准备合同文本的时候，这位意大利籍的当事人可能并不知道，合同是一个国际投标的结果，并且，即使对方当事人也是意大利人，合同文本仍须按照英美法进行起草，因为这才会受到所有当事人认可；（iii）当这位意大利籍当事人的对方是一个非意大利法人时；（iv）当一个美国人控股的跨国公司要求其意大利分公司使用英文起草的、美国模板的标准契约时，合同甚至不需要被翻译成意大利文”。这些都是合同起草人（也就是合同的当事人）并未意识到的、也并非强制性规则可以管制的合同条款。 最后，在一些特定的法律领域，无论民法典也好，民事立法也好，都无法为一些商业合约提供合适的指引规则。3民法法系中的体育法 在体育领域，有关外国合同的一个重要例证就是体育赞助合同。 体育赞助合同一般会隐含一些有关转让合同的一般法律事项，比如说施行“兜底条款与样板条款”（Miscellaneous provisions and boilerplate clauses）。同时，也会隐含一些特殊规定，比如，其他规定（inter alia）、道德条款（morality clauses）、排他条款（exclusivity clauses）、对埋伏式营销（ambush marketing）的保护条款、外观条款（appearance clauses）以及对不尽人意的体育比赛成绩和对被赞助的运动员或运动队之新闻报道的保护条款。 就一般条款而言，对样板条款的讨论如下所示：“对于最后几项没有经济价值且内容最为纷繁复杂的条款，概以‘兜底条款’的方式表示：它是所有条款或是整个合同的融合，意在收纳一切在合同正文中没有详细提及的内容；不弃权（豁免）条款（no waiver clauses）意在言明是否有使用弃权（豁免）申明的可能性；终止条款（severability clauses）意在控制某一条款可能的无效结果；等等。这样的话，就有一个针对它们的普遍性疑问了：这些条款是‘文体上的条款’（stylistic clauses）吗？因此，它们具备法律效力吗？法官们普遍认为文体上的条款是无效的，因为它们总是例行地复制一套标准处理方式，而并非真正地回应当事人的有效意愿。”De Nova， The Alien Contract， Riv. Dir. Priv.， 2011， 487 ss. 491-492. 至于涉及体育法的特定事项，在这里，我们能简明扼要地列举出一些由意大利法支配的、与以上三种条款有关案例。 首先，道德条款的作用在于防止运动员因不良表现而使赞助商的利益受损，这也是为了避免运动员的表现与赞助商的出资价值不匹配1921年环球影业（Universal Studios）拟定的“道德条款”如下：“任何演员都须同意，自身行为须符合公共传统与道德，他（她）也须同意，自己不会从事任何在社会中蒙羞或是引发公众愤慨、蔑视、嘲笑之事，亦不能试图攻击、侮辱、触犯社会观念或是违反公共道德与价值观，不准损害环球影业制造公司或动作片行业的利益。如对本段上述条款有任何违反之处，环球影业制造公司有权撤回这一合同或宣布合同无效，但须提前五天通知演员方。”。在判断这类条款是否有效的过程中，我们应当考虑以下因素：根据《意大利民法典》第1174条，“债的标的的给付应当具有经济价值，并应当与债权人的利益，即非财产性利益相一致。”同时，在一些案例中，运动员所被需求的行为的经济本质可能缺乏这种要求。另外，在我们意大利的法律体系中，存在着一条普遍性的原则，它禁止任何对个人决定自由与生活方式选择自由的不适当干预：这是一条取自法典多处段落的原则，最有名的要数第636条有关“结婚禁令”的规定：“任何禁止结婚或者再婚的条件无效”。 第二，排他条款是对被赞助的活动之发起人、被赞助的运动员或运动队的限制，以避免他们去与该赞助商的直接竞争对手签订类似契约。并且，在起草该条款的过程中，还须考虑一个禁止永久性或过长商业联系的普遍原则，这一原则是从民法典中有关竞业禁止条款（non compete clause）或者禁止转让合同（agreement against alienation）（《意大利民法典》第2125、2557、2596、1379条）的规定中推导而来的。除此之外，这项条款也须涉及保护赞助商遭受所谓的埋伏式营销的损害。埋伏式营销指的是某一公司或某一品牌的市场营销策略，不像官方的赞助商，这些公司或品牌甚至没有支付任何赞助费用，通过蓄意地将官方赞助商虚假宣传为非赞助商，从而将其自身与某一特定活动联系起来，意在迷惑消费者并从与其竞争的官方赞助商那里抢得一些市场份额。 第三，在赞助运动员的合同中，也一般会规定一个具有特定标准的外观条款。而且，赞助商的法律顾问必须起草这项条款，因为一旦由于运动员或运动队的疏忽而使外观的数量和质量不合格，这项条款能保证赞助商得到撤销赞助的权利。在这种案例中，这项条款之起草必须考虑《意大利民法典》第1349条规定的“禁止当事人只按照自己的意愿和考虑而无确定标准来起草契约的主要部分”原则。 总的来说，体育法就是这样的一个法律领域，无论对于民法法系背景还是普通法系背景的律师而言，他们都可能通过同样的途径在这一领域提供法律服务。他们在起草自足的合同时会采取以下方式：对于预先准备好的合同文本，他们会进行修改、删除或增加相应条款的法律实务工作。另外，体育法也是一个各种法律实践在显要融汇着的领域，这使得对法律教育、法律经验相互交流的需求变得极为重要。参考文献：

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一、阅读与分析案例的一般方法 2

二、对案例鉴定的规则 4

1、注意案例最后提出的问题 4

2、请求权的法律依据 5

3、注意抗辩权与请求权的竟合 7

4、书面的结构与推理 7

三、案例解析推理举例 9

一、阅读与分析案例的一般方法

通常，在解析案例时我们一般使用相关的法典、法典评论集及学说与判例。此外，任何法律案例必须在一定的时间内解析完毕，同时应该用三分之二的时间解析案件的难点，也就是说对难点用学说与判例作深入的解析。经调查定下的案情，应该对案例鉴定解析者有一定的拘束力，教学案例视为已定论的案情，但必须注意这儿指的是教学案例，而不是在法院的争诉之中的案例。对在法院的争诉中案情的确定是十分复杂的，因为各方律师均会提出一些不同的案情细节，其中均有不同的法律含义。在教学案例中学生不能随便增加案例没有提供的细节，教学案例中没提供的细节就推定为没有此细节，而案情中提供的细节必带有一定的法律含义。比如，〝五岁的孩子将皮球投向邻居的玻璃窗，玻璃窗碎了〞。这儿玻璃窗碎了，不能再去探究，五岁的孩子掷出的皮球能否真的打碎玻璃，因为教学案例的细节是设计而成的，必须定格，否则案例的解析就会处在不稳定之中。尤其是不能用法律的构成要件去引导及补充案例提供的细节，比如案例中提到作案者喝醉了，因而有人就凭这一点推定作案者无责任能力，并依次将解析答案引向错误的方向，但事实上，一个酒醉的细节的本身并不能成为无责任能力的必然结果，这里有作案时并没醉的情况，或者明知酒后驾车会撞死时还是放纵自己喝酒的情况。

但在阅读案例时也会出现不同的难题。我在德国学习法律时发现有些案例在一个对法律适用非常关键的问题上无详尽的细节（这在司法实际上也常常出现）。这种案情细节上的漏洞有时是故意设计的，有时是教授疏忽的。此时你就应该借助于接近生活情理的、非人为臆想的解释方法去理解案情，从而在必须选择的不同案情细节之间找到可信的解析，以弥补案情留下的漏洞。由于此时案情的细节的细致差异隐含差不同的法律适用的后果，或隐含不同的法律含义，并且一不小心就会误导你进一步对案情正确解析，这时你必须先对案情明确加注你的解析理由就够了，而不要琐鐀地先加以推理与鉴定，这样你就可以比较清晰的思路，而不会因不同的但又相似的案情细节而在法律上作出错误的判断。

最后在对综合案例中提出的问题必须在以后的鉴定结果中作出明确的回答，你常常必须去不同的法学理论与观点之间作出选择，或者在不同的法律适用及法律后果的冲突中按规则作出选择，你不能给读者两个答案，让别人去判断应该用哪个答案。这是阅读理解案例之后必须心中有数的。

从方法上看，案例解析报告与案例解析考试在论述的结构上没有原则区别。唯一的区别在于：案例解析报告须用学说与判例的资料来详细论证案例报告中所出现的争论难点。这些争议难点往往是在判例中出现的争议的交点。你必须对学说进行研究，在这儿所说的学说是指与案例的争议有直接关系的学说，因此不能将用在违反合同后的附随义务的学说（PFV, PVV）用缔约前的过去（c. i. c）上去。此外，不必将这直接有关的多种学说详尽地加以陈述，而是只要将不同的观点用精炼的语言概括出来，并针对争议的难点进行判断与分析就行了。过多地对相关学说进行论述固然是多余的，而仅仅以其中一位法学家与评论家或一个法院的判例来论述却也是不够的，而仅仅冠以〝通说认为……〞更是难以让人信服，因为有时少数派的理论更切合具体案情中出现的争议解析，不经过比较与解析只能降低通说的说服力。在解析中不能害怕表达自己独立的理由，要有重点地逻辑地排列所要论述的问题，加大在法律上解析案情的穿透力，给人一个明晰的思路，这一都是教授在设定案例时所期待的。

为了在大量阅读文献与判例时不迷失方向，你应该先阅读一本有一定规模的法典评论。德国学生在做案例报告时，一般均将法典评论视为他们的法律圣经。在德国，世界著名的法典评论有：民法方面主要看Palardt的民法典评论，Kurt Rebmann 与我的博导柏林大学的Franz Juergen Saecker教授的慕尼黑民法典评论集，还有Standinger的民法典评论集，Soergel-Bearbeiter民法典评论集;刑法方面主要看Schönke/ Schroeder的刑法典评论集及我在基大的教授Horn与Samson的Systematischer Kommentar刑法评论集，宪法可参阅Bonner Kommentar（波思基本法评论），Maunz/ Oürig的基本法评论，Schmidt-Bleibtreu/ klein的基本法评论，v Münch/ Bearbeiter的基本法评论，商法可阅读Heidelberger Kommentar，GroBkommentar zum HGB，Ensthaler的 Gemeinschaftskommentar zum HGB，竞争法可看Baumbach / Hefermehl的竞争法评论，Bechtold的卡特尔法评论，v. Gamm的反不正当竞争法评论，Immenga / Mestmaecker的GWB，Koehler / Piper的UMG，Müller-Hennenberg的反限制竞争法与欧洲卡特尔法评论。公司法典的评论主要看：Baumbach / Hopt的 HGB，Baumbach / Hueck的GmBH-Gesetz，BGB-RGTRK的BGB-Kommentar，Hachenburg的Grosskommentar zum GmBH，Heymann的 HGB，Lutter / Hommelhoft的GmBH-Gesetze Kommentar，Schlegelberger的HGB，Scholz的 GmBH-Gesetze，Staub的HGB-Grosskommentar。当你阅读了相关的章节后，然后将注意力集中在法典评论中提供的、对案情解析直接有关的文献的陈述上，这些文献陈述往往涉及专著、论文及判例的见解，在理解这些详细陈述后，你必须首先将不可能省略的陈述以及对案例鉴定直接有关的陈述在你的案例鉴定中加以引用。这儿注意不能让自己淹没在书海之中不能自拔而是要对问题的概貌心中有数，能在这种练习中培养自己区分（对案例解析而言）重要的文献与非重要文献的能力。在练习中，对特定案例中出现的问题的不同见解的冲突，要以案例中考核的问题为标准来进行取舍，反之不必展开。如在案例解析时，所有的理论的运用结果均得出同一结果的话，那幺不必再就这理论之间的不同展开评析，因为在对所解析的案例而言并无必要，因而是多余的了，这样能做能增加鉴定的清晰度。如果这些理论的运用会产生不同的结果，那幺必须非常小心顾及各种理解中所包含的赞成与不赞成的理由，顾及他们的细小区别，因为对于这样的案例鉴定；不允许提供两个答案。你必须根据具体的案情先分析哪些理论不能适用或在此有其局限性，从而最后得出一个结论。当然在提供了两个不同的解析答案时只有在案情本身就具有多义性时才有可能，因而在案情本身具有多义性时，必须非常小心地提供不同的解析答案。

二、对案例鉴定的规则

以上基本是阐述阅读理解案例时应注意的地方，既使涉及到解析与鉴定的问题，也是从阅读与理解案例的角度来论及的。以下则主要论述对案例鉴定的规则：

1、注意案例最后提出的问题

比如甲是否必须承担损定赔偿责任？在民商中，尤其在民法中，案例最后的提问一般是按请求权来作出的，也就是他是否有这种要求别人作为或不作为的请求权（参阅德国民法典194条第1款），有时案例后的提问非常大，比如：请分析其法律状况（Rechtslage），此时所有参与人的请求权均须一一解析。当然有时这个“请分析其法律状况”受到前句的限制，比如：“A想知道，他有否损害赔偿的请求权，请分析其法律状况”，那幺你不必将所有参与人的请求权均作一解析。

2、请求权的法律依据第一个问题在案例中可以找到，如有多数人，先要分出二人关系，然后每一边再加上参与的人，比如：可分出甲向乙提出请求权，乙向丙提出请求权。你只要在纸上写上甲®乙，乙®丙就可以了。此外，从经济上角度，应先将那些可以互相平衡的请求权加以审核。知道了请求权条款后，我们才开始去寻找案例中须适用的请求权条款。在寻找之中，你可以从案例的提问中去找，比如：“甲知道，他是否因此买卖合同而有义务支付货款＂，那幺这个请求权条款就非常明确了。但有时案例的问题是“此案的法律状况（Rechssflage）如何”？此时一般需先从民法典设定的特别合同关系出发，比如买卖合同、租赁合同，如不合适，就去寻找未设定的合同关系条款，如不符合，再寻找物权的请求权条款以及法定之债的请求权条款。

但有时你在民法典中找不到相关的法条，那幺你就需使用类推（Analogie），你必须寻找是否有相似或者相应的条款可以适用，这种做法，我们称为“法条的类推”（Gesetzesanalogie），或者从各种法条中能否找到一个能适用于具体案件的原则，比如对合同的附随义务的损害（Positive Forderungsverletzung，缩写为PFV或positive Vertragsrerletzung缩写为PVV）。这样的做法我们称之为“法学类推”。

这样顺序有利于清晰地划定逻辑的推理关系，如你解析无因管理，那你必须先否定没有一个委托合同，否则当你解析无因管理时，即发现，原来有委托合同。此外，在你分析返还请求权条款时，必定在分析构成要件时涉及到占有权（澳门法1183及1184条，尤其是德国民法典986第一款第一句），而占有权也可以从合同或无因管理中产生，所以要先分析合同与无因管理。对于初学者来说，他们往往会错误地先入为生地认定一个请求权条款进行解析，没有全面地将可能的所有条款均列出来，并按次序解析，而没有发现在这个问题前还需要解决的问题。

当然在案例要求提供了两个不同的解析答案时（只有在案情本身就具有多义性时才有可能）更需要理顺思路。如案情本身具有多义性，就必须非常小心地提供不同的解析答案。

3、注意抗辩权与请求权的竟合

在解决案例时必须注意时效的抗辩以及其它的抗辩权，比如澳门民法典第579条及德国民法典第404条债务人的抗辩就涉及到债务人在债权让与的当时所能对抗辩债权人的抗辩有可能是同时履行抗辩（澳门民法第422条），不安抗辩权（澳门民法第423条）。另外在商法也有不少抗辩权（如德国支票法第22条）。这些在推理时必须认真核查。

对于法院的司法的实践，法官如认定甲有一个请求权，就给予甲此请求权，至于甲可能会有另一个请求法官并不感兴趣。但对律师而言，在咨询中，律师可以告知甲有哪些请求权。作为学生而言，必须找出所有的请求权，而且并不因为此请求权已成立，而不再审核彼请求权是否成立。在法理上，我们将出卖人对瑕疵负担保责任的情况处理是：买受人可以要求取消买卖合同（解约）或减少其价金（减价）。这种情况我们称为请求权的选择竟合（alternative konkurrenz），而将一个规范排除另一个规范（比如：具体的条款排除通用的条款），这时我们称之为法条竟合（Gesetzeskonkurrenz）或者消融式竟合（konsumierender konkurrenz）

4、书面的结构与推理

当然在提供了两个不同的解析答案时只有在案情本身就具有多义性时才有可能，因而在案情本身具有多义性时，必须非常小心地提供不同的解析答案。

根据以上的请求权的排列及草图，我们就可以进行推理（subsumtion, 德文此词来自于拉丁语subsumere）。一方面是确认案例中的事实，另一方面对法规的构成要件理解透彻，然后将二者进行对比，看看是否能将相应的关系确定下来，也就是能否将法律规范具体化于案例的事实（Die Feststellung eines Entspre chungsverhältnises zwischen Tatbestand und Sachverhalt nennt man subsumtion），当然这是以在前事找到一个具体的确定的请求权条款为前提的。比如案例是：甲将一乙的“宝马”轿车给毁了，这样我们可以找到具体的确定的请求权条款（澳门民法典第477条第一种情况，德国民法典823条第1款），下面我用草图先将法规的构成要件与案例的事实作一简单对比：

1. 谁 = 甲

2. 他人的财产 = 乙的宝马车

3. 损害 = 给毁了

4. 违法 = 乙没有正当理由

5. 故意 = 乙明知这样做的后果，仍然去毁了宝马车

此外，法律中出现的概念加以说明，然后再证明案例的细节说明其符合这个概念的含义，比如：德国民法第823条第一款中的“过失”，必须要说明“过失”的含义。这在解析案例时不能跳过，比如说“因A在马路上踢球结果将一B的金饰店的贵重的玻璃打碎了，A就是没有顾及通常要注意的义务，因而有过失”。这样推理还不够，因为读者不明白你怎么结合案例的细节加以确认的，所以必须先说明法规中的“过失”一词是指没有注意通常交往中的注意义务（如有法定的定义，必须指出立法者给与的定义，比如德国民法典276条第一款第二句），而A在X金饰店符近的马路上踢球这一事实是没有顾及通常交往中的注意义务，因而主观上有过失。这样才使法律规范具体化于案例的事实。

在对案例的事实及所选的具体的请求权条款构成要件的互相闸明过程中会出现许多概念，这些概念有些已经有了立法的解释，有的没有立法解释。在没有立法解释时，就必须从判例及学说中找到相应的解释。如果没有司法判例与学说解释，那么就必须按通常所用的解释原则加以解释。比较权威的办法是参阅德国法学家拉伦茨的《法学方法论》第350页下

如果你将请求权条款，也即将有一连串互有关联及顺序的请求权条款构成要件与案例的事实构成──互相印证，并明确哪些印证是失败了，哪些已符合了，并且按上述提及的解析请求权条款的不同次序进行，那么原则上就能得出正确的结果。

三、案例解析推理举例

下面我举已最简单的例子（就一个请求权举例），仅为了说明这种解析案例的特征：

一、案例S返回K车行时发现同一款标价180万之黑色房车已卖掉。最后S唯有前往第三间车行L以230万购买黑色同一型号之房车。

请解析此案

二、解析提纲（本题以《德国民法典》及德国学理解决）

A、I对S

1、 I可能可以以民法典第433条第2款要求S付款220万买下该黑色房车

1） 首先视乎是否具有有效合同存在

a. 有效买卖合同的成立以要约与承诺为前提，合同的要约中，I在车行内仅标出价钱，但“不指向特定对象”，故属“要约之邀请”。

b. 反之，当S进入车行之时，指明在车行内有标出价的黑车，故此时S作出了要约d. 合同成立。

2） 问题是合同是否又被撤销了

撤销(Anfechtung)合同要具备以下条件：

a、 明显声明撤销合同，I没说要撤销合同，但是案例中I表示不出售该黑色房车，即虽无明显声明撤销合同，但已以行为而为之。此条件符合。c、 声明撤销合同须对相对人为之（第143条第1款所指之相对人）。I以已行为对相对人S为撤销的表示。

d、 撤销的条件中，亦要符合第121条所指之“及时”，而撤销权人I在知悉其价格错误时要立即(不迟延地)撤销。由此可见撤销合法。2、 结论：由于I作出意思表示撤销合同，故合同自始无效，所以I无权要求S支付220万购下黑色房车。

B、S对I

因为此合同已被I撤销，所以I不必交付120万的黑轿车前提条件是：

1）、I按119条I第1种情况有效地撤销了意思表示。按上述的论证，I已按119条I第1种情况有效地撤销了意思表示；3）、-在赔偿之时亦要视乎有否共同过错，有则共同承担后果（参阅第254条）。此外，S是否乎合第122条第2款所指之“明知或因过失而不知该非有效行为”。过失之定义可参阅第276条第1款。

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1.网络购物的发展及格式条款滥用情况的概述

伴随着互联网的不断普及和发展，我国已经正式成为“”互联网大国“，截至2021年6月，我国网民规模为10.11亿，互联网普及率为59.2%，这也意味着利用互联网电商平台进行购物的人数正在持续上升。网络购物，一种诞生于20世纪90年代的购物方式，以其方便、快捷、性价比高的优势备受消费者的青睐。然而，在网络购物的过程中，由于电商平台是处于主导地位的一方，所以消费者只能被动的接受电商平台提供的网购合同，原本合同的订立和履行都需要基于双方的真实意思表示，但电商平台为了追求高效，会使用一种特殊的合同类型——格式合同，这种合同的产生就是为了迎合快节奏的交易方式，所以舍弃了合同当事人在订立合同时的公平性，在以往格式合同应用于传统的少数行业时，它会受到严格的管控，在那时，它的弊端尚未暴露，但是随着互联网的蓬勃发展，格式合同在网络购物中的广泛运用，它的弊端也开始暴露。而这也导致近几年来，法院有关网络购物的诉讼纠纷的受案量居高不下，而其中主要的纠纷类型都为合同纠纷。所以，为了节约司法资源，加强司法能力，提升司法水平，法律是规制电商平台滥用格式条款情况的最好手段。

2.民法典对格式条款的规制

2.1格式条款的基本概述

在第496条中，民法典规定了格式条款的定义，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。第一，格式条款是为了重复使用而拟定的。格式条款是为了重复使用，而不是为了一次性的使用而拟定的，由于提供固定商品或服务的当事人无论向何种人提供该商品或服务都适用一样的条件，所以，为了节约时间成本，提高交易效率，才产生了各种格式条款。第二，格式条款是预先拟定的。预先拟定，是指在要约人向受要约人发出要约前，合同条款就已经被拟定出来了，所以可见格式条款的订立人，一般是固定商品或服务的供应方，而非接收方。第三，格式条款在双方当事人订立合同时，是不需要协商的。这也导致了格式条款具有固定性，附和性，也就是说，格式条款的内容是固定不变的，在订立合同时，另一方当事人只能选择接受格式条款并签订合同或者拒绝格式条款并拒签合同。

2.2格式条款的特殊规制

在第496条中，民法典对格式条款还进行了特殊规制，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”简而言之，这是民法典对格式条款制订方的限制，即格式条款的提示与说明义务。而第498条中，也规定若双方当事人对格式条款理解发生争议，应当以常理解释，若有两种及以上的解释的，应作出不利于格式条款订立方的解释，即解释规制，实质上，这是对相对格式条款订立方的一方当事人（下称相对人）的权利保护，因为格式条款的订立一方天然具有优势地位，出于公平原则的考虑，在司法过程中自然应当对相对人的权利有所保护，倘若没有此条款，那格式条款订立方既制定格式条款，又享受对条款的解释权，这无疑是违背了公平原则。

2.3格式条款无效的情形

在第497条中，对格式条款无效的情形做了规定，其中除了对所有民事法律行为做出的共性规定（即不得违反强制性规定、不得违反公序良俗、不得与第三人恶意串通损害他人利益等），还说明了提供格式条款一方提供的不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利以及排除对方主要权利的格式条款为无效。从这里看出，第497条其实是公平原则的体现，因为在496条中的规制中，倘若条款订立方未尽到提示与说明义务，在实际司法中也并无法律后果的规定，但加上497条的规制，司法过程中便可由格式条款订立方对重大利害关系未尽到提示与说明义务，推定其格式条款无效，所以，497条其实是对496条的补充。

2.4关于民法典对格式条款规制不足

2.4.1格式条款规制适用主体的混乱

民法典中关于格式条款的规定，究竟是调整经营者与消费者之间的民事法律关系还是同时调整商事主体之间的民事法律关系？关于这个问题的争议，其实早在《合同法》刚刚出台时就已经被引起了。支持后者的学者往往以民法典未明确区分二者为由，认为关于格式条款的规制适用于所有民事主体，所以自然同样适用于商事主体之间。而支持前者的学者认为商事主体之间与经营者和消费者有着天壤之别，因为商事主体本身就是从商者，具有丰富的从商经验，对于商事合同的内容和规定都可以熟练地把握，而不像经营者和消费者一样，经营者在签订格式合同时天然具备优势，而消费者不具备把握合同内容，知晓自身权利、对方义务的能力，不具有议价权，只能选择签订或拒绝，也正是这种弱势地位，才需要法律的特别规制。即商事主体与消费者之间的缔约议价能力、价值追求、意思自治程度皆有区别，自然不应该由相同的法律规范来予以规制。并主张对于商事主体之间订立的包含格式条款的合同，就算适用格式条款规制，也应予以严格的限制。原则上，仅得适用信息规制，慎用格式条款效力规制和解释规制。因为此时的双方对于格式条款的把握处于对等水平。若面对商事主体之间仍适用格式条款效力规制和解释规制，就会损害缔约方的权利。应当承认，这一观点是具有相当强的说服力的，其见解既符合社会现实的需求、也符合民商法的基本原理。但是这一见解却未被《民法典》采纳。民法典关于格式条款之规定，仍是统一适用于所有民事主体，这就意味着，倘若争议纠纷的主体是商事主体，司法者在适用民法典进行规制时会出现诸多问题，有可能会违反民法典的公平原则。

2.4.2格式条款并无变更规制

传统理论认为，合同是合同双方当事人之间的协议，在合同成立后，可依合同当事人双方的意愿，予以变更。亦可以按照合同的约定，赋予一方当事人单方变更权，使其可以自行更改合同的约定，无需经合同相对人同意。而在格式条款盛行的今日，格式条款制定方往往在格式条款中，明确地赋予自己单方变更权。笔者就曾在某电商平台上预订一家酒店，在预定酒店之前，出于习惯，仔细阅读了预订声明，且截图一份，就是担心日后引起消费争议时无据可依，电商平台要求支付全款才可预订，于是就支付了全款，结果后来因故不能去住酒店，提前四十天打电话到电商平台进行退款时，平台竟以我是以优惠价格订房为由，仅退全款的90%。于是我提交截图，并声明电商平台并未在预订声明中提及需支付违约金，哪知电商平台迅速发给我一张截图，上面的预订声明上写着提前一个月退款需支付10%的违约金。而这一项在我的截图中并没有，于是电商平台声称这是刚出的新规，且之前的声明中有规定平台可以自行更改合同内容，无需经过相对人同意，而笔者最终因金额较低，不了了之。这就是一名普通消费者在面对电商平台的无奈，作为相对人的消费者根本没有反抗的余地，甚至电商平台不需要尽到通知义务。而这样的情况显然不符合合同的意思自治和诚实信用原则。正是因为民法典对格式条款并无变更的规制，导致消费者的权益容易受到侵害且不自知，就如同上述的单方变更权，完全给了缔约方免除格式条款提示与说明义务的空间。

2.4.3民法典忽略了网购合同的特殊性

互联网行业本身就是资源整合最频繁快捷的行业，主要的电商平台也就是几个“巨头公司”创办，这些电商平台在缔结网购合同时，考虑到受众范围广，所以对于合同内容更是审慎之至，他们会使用许多晦涩难懂的概念，甚至法律职业工作者都难以理解。在加上在电子合同中间穿插的各种超链接内容，若一个个点开来看，一份网购合同的篇幅甚至会长达5万字以上，普通的消费者根本无法弄清楚自己的权利和义务，只能稀里糊涂地付款。而这些平台因为民法典中规制的商家说明与提示义务，又会在合同中使用大量的下划线和加粗字体，甚至一份网购合同的提示字体会超过普通的文本数量，那这种情况，是否能判定平台进行了说明与提示义务呢？此外，一些电商平台为了达到提升流量的目的，会放出“免费”商品或服务的噱头，吸引用户消费，但是在其签订的格式合同中关于“免费“的内容都是附条件的，例如下载某个APP或注册会员，诸如此类的条款让用户进行消费后被铺天盖地的广告包围，苦不堪言。

3利用行政规制解决网购合同滥用格式条款

3.1行政规制相较于其他规制手段的优势

对于格式条款的规制，主要分为四个类型：立法规制、司法规制、行政规制及社会规制，其中立法规制并不具有独立规制的能力，任何规范格式条款的立法，最终都需要司法机关、行政机关和社会机关中的任一主体进行落实，所以，实质上对格式条款的规制主要是司法规制、行政规制及社会规制。

司法规制，是司法机关根据相关法律的规定，通过司法过程，进行调整的行为，简而言之，就是在裁判案件的过程中对格式条款进行规制，其规制效果主要体现在对个案的规制上，且不是每一个关于格式条款的纠纷都能走到司法过程，其并不具备普遍性，且司法规制具有滞后性，只有等消费者的权益被侵犯才能进行规制，这显然不符合提升效率的原则。行政规制，是行政机关根据相关法律规定，利用各种行政行为（行政处罚、行政指导、行政确认、行政裁决等）进行监督调整的措施。其主要的形式包括：事先协商制、事先审核制、事后介入制。事先协商制是指格式合同在尚未制定时，由政府代表消费者向经营者代表共同商议格式条款的内容使之能兼顾消费者与经营者的利益。事先审核制是指格式条款制定后应当经由相关的行政主管机关进行审核，以保护交易相对人的利益，避免不当格式条款的使用。事后介入制，是指不合理的格式合同被发现后，行政机关可以依法命令双方当事人使用特定的条款以取代不合理的条款，或命令当事人适用另一法定的格式条款。社会规制，是除了司法机关行政机关以外的各种社会团体对格式条款运用的管理与监督，主要分为自律监督和他律监督，前者主要以行业协会为主，它们会自觉的审查行业内常用的格式条款，对不合理的格式条款进行取缔，后者以消费者协会、媒体等等第三方评价机构为主，主要的作用是披露不合理的格式条款，并进行评价，由于社会规制主体的基数大，所以社会规制的行为数量也是最多的，但是社会规制并不普遍具有法律约束力，何况行业协会本身是由经营者自发组织，很多时候为了经济效益会丧失其效用，甚至因此会出现协会明知格式条款存在对消费者的不平等，仍不规制的现象。

由此可见，行政规制较于其他两种规制类型，其规制手段更为全面，规制程序更为完备，且具有高效性、便捷性的特点。这也迎合了互联网时代的优势，两者相辅相成，行政规制利用互联网的高效提升行政效率，行政规制的高效促进互联网的发展，2020年绵阳市工商行政管理局的年鉴报告中就有对合同格式条款的专项整治，“2019年，市场监督管理局推进合同监管，重点针对房地产业、汽车销售、旅游合同中典型不公平、不合理、不合法的合同格式条款”，从报告中可以看出，行政规制针对具体行业进行短期规制，所以选择行政规制的手段解决电商平台滥用格式条款的问题是具有必然性的。

3.2网购合同的概述

网购合同，全称网络购物合同，是指消费者与经营者通过网络平台，以货物买卖等交易为目的，在互联网线上签订的合同。相较于普通的格式合同，网购合同的格式条款被电子信息化，优点在于方便修改合同内容，且易于频繁使用，缺点在于容易被许多不良商家利用文字修改工具，将不利于消费者权益的格式条款隐藏在合同页面里，例如缩小字符、半透明化字符、移至页面边角。

3.3行政规制在规范网购合同格式条款的具体方式

3.3.1加强事前监管

电商平台的“巨头公司”在拟定网购合同时，应当与行政机关进行事先协商，针对网购合同中的格式条款进行商议。行政机关要考虑到消费者的权益保护，且应当针对繁冗的合同内容进行适当删减，行政规制可以通过要求企业提供有效的信息类型的方式予以解决。行政机关在经过调研后，可以收集和整理出格式条款相对方最为注意和注重的信息，并要求各个企业对此类信息予以重视，对涉及此类信息的条款，予以显著提示。换言之，由行政机关进行调研，挖掘消费者真正在意的信息的类型，仅要求格式条款制定方对此类信息类型进行显著提示，对这其中的部分信息类型甚至可以要求制定方主动进行说明。因为消费者真正需要的，并非是繁琐复杂的、众多的、其所不在意的信息，而是涉及其利益的个别的重要的信息。因此进行这样的工作，既减少了资源的浪费，也使得提示与说明义务得以真正的发挥其作用。拟定后的网购合同要交由行政机关进行审核，在审核无误后，电商平台才能使用，行政机关应当加大审查力度，提高电商平台店铺入驻的门槛，严格限制或禁止三无人员进入电商平台，以确保网络交易环境的安全和可靠。

3.3.2建立格式条款评分机制

行政机关可以对电商平台提供的格式条款在审查通过后，确认没有原则问题的错误后，对格式条款进行评分。影响分数高低的因素可以是格式条款对消费者权益的重视度和格式条款用语的简洁性和易懂性，总之，要将其标准化，然后形成一个综合的评分机制，在电商平台使用该格式条款时将分数标注于显著位置，有助于鼓励经营者提升商誉，消费者也能通过分数，最直观的了解自己面对的这份网购合同中的格式条款是否能够最大限度保证自己的权益。

3.3.3建立经营者信用平台

行政机关应当着手建立一个便捷、公开、公平的经营者信用平台，将所有电商平台的经营者的信息都录入平台内供消费者查询及评价，有利于对经营者滥用格式条款欺诈消费者现象的遏制，也可以给消费者一个合法合理的投诉渠道。行政机关也要设定适当的奖惩标准，对于差评过多的经营者给予相应的处罚并公示，对于好评如潮的经营者给予奖励并公示，身处信息时代，这样的信用评价机制会让不良经营者无处遁形，有利于减少合同纠纷，节约司法资源。

3.3.4加强法律学习

行政机关可以通过普法宣传，学校教育加强经营者和消费者的法律意识，网络购物的发展趋势是不可挡的，然而从看到一件喜欢的商品变成该商品到手，中间还要经历签订合同的过程，要想在这个过程中保证自己的权益，那就要求经营者和消费者对法律都有基本的常识，了解法律知识、增强法律意识是净化网购环境的基础。减少网购合同发生的纠纷需要全社会共同的努力，作为经营者和消费者，笔者认为首先要做到的就是要了解法律知识、增强法律意识，因为只有我们每一个人都知法懂法守法,才能够营造出一个好的网购环境，才能够更好地参与到网购活动中去。

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关键词:基本原则;重构;民商合一

民法基本原则是民事立法中最基本的规则设置，也体现着整部民法的价值取向。纵观世界经济发达的国家与地区，既有推出成文商法典的先例，也有将商法编入民法典的实践①，这些成熟的立法范例沿袭至今几经历史锤炼。我国以民商合一为主流观点。因此，民法典的编纂与颁布，势必将影响着经济运行的每一个细节。以民法典的编纂为着眼点，探讨我国民法基本原则的重构，具现实意义。

一、现行民法基本原则落后于时代

(一)现行民法基本原则内涵上的滞后性

滞后性是绝大多数法律都难以避免的缺陷，我国现行的民法基本原则可见于民法通则的第三条至第七条。②民法通则颁布于1986年，改革开放初期的社会经济环境与法制建设背景都十分单薄。21世纪以后，商事活动空前活跃，在缺乏相关法律条文指引的情形下，民法基本原则填补法律漏洞的功能就具有了相当重要的地位。因此民法基本原则对于商事活动的功能和作用具有相当严重的滞后性。

(二)现行民法基本原则的私法性特点受限

民法作为一门独立的法律部门，其在调整对象与具体规范上应具有突出的私法性。然而我国的民法通则中对于民法基本原则的表述则充斥着国家意志与政策色彩。鉴于国家政策的时局性与可变性特征，并不能提供法律原则所需的持久性和稳定性③，因此，将其写入民法基本原则条文无疑是与法理相悖的，可谓是国家意志对私法立法的强行干预，使得该条文前后段突兀而对立。

二、民法基本原则的重构

民法基本原则的重构涉及复杂的社会关系，本文仅以诚实信用原则为视角，探讨民法基本原则的重构。

(一)民法典基本原则重构的方向

目前我国对于是否在民法典中实现民商合一仍未有统一说法。民法典是私法中的基本法，其权利义务调整范围应当及于所有的平等主体之间。至少在民法典的民法总则部分，应当支持适用于商事主体之间的关系。我国既然采民商合一为通说，从重构民法基本原则入手，普遍适用于民商事法律关系中，对商事特别法发挥指引和统领作用。总而言之，在民法典总则中实现民商合一可以为改善司法实务工作带来立竿见影的成效，是为最佳选择。

(二)诚实信用原则的局限性

如上所述，目前民法基本原则的局限性主要在于内涵上的滞后与私法特点上的受限，诚实信用原则也不例外。诚实信用原则一向被视为私法领域的“帝王条款”，其法条依据是民法通则的第四条。诚实信用同时也是商事活动中必须遵守的基本行为准则，因此在讨论民法基本原则的重构中的民商合一时，诚实信用原则拥有巨大的立法价值。综合来说，诚实信用原则在民法通则中界定的内涵范畴确实难以满足经济发展的需求。从重构的角度来观察，这也是不得不谈的缺陷所在:首先，诚实信用原则内涵上的滞后性产生与立法条文的不完善。目前我国的立法尚未对诚实信用原则的内涵概念和适用空间有明确的定义。对一个亟需完善市场经济体制、推动立法与经济交融发展的成文法国家而言，这种现象体现出非常严重的立法滞后性。除此以外，诚实信用原则作为私法原则的特性需要得到发扬。诚实信用原则作为不但是民法中被一再强调的“帝王条款”，也是普遍认同的统领各私法部门的“帝王条款”。然而回归到立法本身，民法通则所赋予的内涵并未能为其发挥统领作用提供充分的立法依据。把握民法典制订这一历史机遇，在立法中为诚实信用原则注入更丰富的内涵，使其私法特性更加突出。

(三)诚实信用原则的完善

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一、诚实信用原则的内涵

诚实信用,顾名思义就是要讲诚实,讲信用。在民法中,就是要求平等主体的法人、自然人在处理财产关系或人身关系时要讲究诚实、讲究信用,事实上,这是一个高度概括和模糊不清的词语。做过细的解释,则不符合它的真实意思。笔者认为,民法中确立的诚实信用原则包括三层含义:义务人有履行诚实信用之义务、权利人有要求义务人履行诚实信用之权利;当事人在行使权利和履行义务时不能侵犯国家、集体、他人的合法权利;法官在一定条件下有一定的自由裁量权。

二、诚实信用原则概述

（一）诚实信用原则的历史渊源我国古代就有诚实信用道德规范,特别是战国时期,儒家思想更是以此为重心。“诚信是中国传统文化中固有的道德规范,其形成过程大致为:《论语》里的‘信’——《孟子》由‘信’而‘诚’——《中庸》的‘诚’——《蔡统》的‘诚信’,由于思想家们的倡导,诚信原则在古代法律生活中得到广泛贯彻,它从传统的指导人生哲学、人生态度的道德原则,逐步成为被法律所承认,中国古代民法文化之瑰宝”。后来,历代律例均有这方面的规定。足以证明诚实信用的重要性。但真正作为民法的一项基本原则,是1986年颁布《民法通则》后才有的,因为我国古代没有单独的民法典。在西方国家,一般认为,将诚实信用纳入法律可以追溯至罗马法。

例如,在古罗马规定“善良家父的勤谨注意义务”、“具有一般知识、经验的人诚实地处理事务时所用的注意”;乌尔比安《论告示》第36篇中“在这个诉讼中,监护人应当对他做了不应当做的事或者未做他应当做的事作出解释。他要对自己的故意、过失或未尽管理己物的勤谨注意承担责任”;《法学阶梯》中“任何以使用衣服、银器或驭兽而给予或承诺给予代价的人,应按尽最大注意的善良管理人保管自己的物一样妥善保管其物。

如已尽到这种注意,而仍不免发生事故或致使物灭失者,他不负赔偿之责”;盖尤斯的《论行省告示》第10编中“如果承揽人是按照一个最谨慎之人的方法操作的,那么将不认为他有过失”等等。古罗马法还有许多不履行诚实信用的规定,例如:《法学阶梯》中有“诈欺抗辩”和“恐吓抗辩”,“我同你就一笔钱款缔结了要式口约,好像将以借款的名义支付此款,但实际上我并未向你支付。就这笔款向你提出要求当然是可以的,你因已达成的要式口约而承担责任,因而你的确应当给付。但因此对你判罚却是不公平的,因而人们认为你应当通过诈欺抗辩为自己辩护”;“你对我施加恐吓或者恶意地引诱我,以使我把某物卖给你。如果你就该物向我提出要求,我有权提出抗辩,因而当我证明你对我实行了恐吓或者恶意引诱时,你的要求将被驳回”。以上这些规定足以说明诚实信用可以追溯至罗马法的规定。大陆法系国家到了近现代,诚实信用原则的规定明显增多,诚实信用原则已经成为民法的一项基本原则,这是一个不争的事实。

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《民法典》明确了房产的居住权，与房产所有权进行分割，让以房养老成为现实

《民法典》首次在法律层面确定了居住权的概念。第366条规定：“居住人有权依照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”还详细规定了居住权的设立形式、合同的必要条款、居住权期限等。房产居住权和所有权的分割，保護了房产实际所有人的权益，保证了居者有其屋，同时给予老年人更加灵活的财产分配方式，可以有效减少家庭财产纠纷。并且，居住权不能继承也不能转让，所以不会产生后续的麻烦。

例如，齐女士与丧偶多年的张大爷结婚后，张大爷立下遗嘱，他去世后他购买的房产由其四个子女继承，但齐女士有权居住到她去世为止。这样既可以保障齐女士在张大爷去世后不至于无处可住，也可以保障张大爷子女的利益，能够有效减少家庭纠纷。

居住权设定的目的在于满足双方当事人各自不同的住房需求以及房屋所有权人的其他需求。过去，法律只承认房屋所有权以及租赁权两种房屋的利用形式，难以满足当事人的多样化需求，而居住权同时具有稳定性和灵活性，为利用房屋提供了更多方式，有利于最大限度地发挥房屋的效用。

居住权的设定对老年妇女群体是重大利好。一方面，老年妇女作为居住权的权利人，可以拥有稳定永久的住所，不必担心被谁撵走无家可归。如果是住在公租房里，老年妇女也可以要求政府设定居住权来保障住房的稳定性。

同样，在签订以房养老合同的时候设定居住权，可以破解金融骗局。

《民法典》实施以前，我国也提出过以房养老，还在一些地方进行推广，但实际上效果并不理想，政策没有吸引到老人，却吸引了不少骗子。这些骗子打着以房养老的幌子，专门坑骗老年人，最著名的就是北京普伴投资管理公司爆雷事件。

打着“以房养老”的名义，普伴公司宣称，老人们只需要通过抵押自己的房产，就可以获得6%的年化收益率。很多老人被高收益吸引，没做任何调查就签了抵押贷款合同。结果在短短6年时间内，普伴公司的老板被拘留，很多老人抵押的房产无法解套，最终血本无归。

以房养老陷阱频现，阻碍了正当的以房养老工作正常推进。《民法典》实施后，这个情况会得到大幅改善。因为老人只要设立了居住权，这些黑心公司就不能再随意侵占老人的房产。

另一方面，作为居住权的设定人，老年妇女除了可以将居住权变通为以房养老，也可以以居住权换取即时养老服务，借以稳定和提升自己的生活质量。《民法典》对居住权的规定，看似原则，实际上很灵活，在形式上可以是合同也可以是遗嘱，在时间上可以长期也可以短期，在回报上可以无偿也可以有偿，在房屋利用方式上可以是全部也可以是部分。比如李老太太有一套三室一厅的房子，她没有经济收入之后，可以设立永久居住权，然后卖掉房子。这样她既有房子可住，也可以保证自己的生活质量。此外，她也可以让人免费居住其中一间或两间，约定居住人照顾她或者为她干一些家务活等，保证她的生活质量；她还可以让人付费居住其中一间或两间，用所得金钱改善自己的生活质量。

总之，法律规定充分尊重了居住权设定人的个人意愿。如果具有房屋所有权的老年妇女懂得充分运用法律赋予的这项权利，保障自己的老年生活质量不下降，应该没有问题。

事先运用意定监护制度找到满意的监护人

赵大妈的父母喜欢收藏，去世后留下共计48件文物、名人字画等价值不菲的遗产，一直没有分割。为了继承这些遗产，赵大妈将她的3个弟弟告到了法院。法院经核实后发现，赵大妈患有老年性痴呆，时而清醒时而迷糊，老伴去世后，她一直跟着儿子生活。在谁来担任她的法定人参与继承诉讼的问题上，女儿和儿子争得面红耳赤。后来法院宣告赵大妈为无民事行为能力人，并结合实际情况指定儿子为她的监护人。于是，儿子代表赵大妈参与诉讼，让赵大妈依法继承了父母的遗产。

从上述案例可以看出，对于那些丧失行为能力的老人来说，谁是他的监护人，就意味着可以打理他的财产及生养死葬等其他事务。

《民法典》第33条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。”《民法典》的这一规定，进一步确立了意定监护制度。老年人在意识清楚的时候，可以指定一个自己信得过的人或者组织作为自己失能后的监护人，提前消除近亲属之间的争议，可以及时维护失能老人自身的合法权益。

也就是说，作为老年妇女，你看谁顺眼，对谁放心，就可以让谁做你的监护人，不管你们是什么关系，有没有关系。当然，你想让谁当监护人，也得人家同意才行，不能强迫。而且《民法典》还规定，监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，最大程度地尊重被监护人的真实意愿，如果监护人有严重的损害被监护人利益的行为，有关个人或者组织都可以申请人民法院撤销其监护资格。

意定监护制度还能把老年妇女从窘迫的家庭关系和亲属关系中解救出来，充分尊重其对自己未来生活的选择，更有利于其生活质量的提高。

年过七十的张大妈曾是某校教师，名下有两套房屋。她独居在家，儿子定居国外，亲戚中只有一个远房侄子偶尔会来看看她。平时，她的一个学生小李对她嘘寒问暖，经常来家里帮她做事。她遇到什么事，也是第一时间想到小李。年初，张大妈不小心摔了一跤。躺在床上养伤的日子里，她一直在想，儿子远在国外，自己如果失智失能了，他没法回来照顾，自己该怎么办？

在我国进入老龄社会的今天，高龄老年人不断增加，独居和空巢老年人也越来越多。独居老人在医院做手术找不到人签字的情况时有发生，老人无人照料或没有孝顺的子女照料的事也常见诸报端，诸如此类的问题，随着意定监护制度的完善，都可以得到解决。比如上面的张大妈，就可以设定小李为自己的意定监护人，让小李在自己失智或失能时行使监护权。

尊重个性化继承，扩大遗赠扶养范围，老年妇女可以更好地保障自己的权益

我国现行《继承法》中规定了遗嘱的五种形式：自书、代书、录音、口头、公证，但并未规定录像、打印等遗嘱的订立形式和要求。现实生活中，继承人常为此发生纠纷。《民法典》根据实际情况，结合录音、录像和打印技术手段在生活中早已普及的事实，对遗嘱的法定形式进行了扩充，明确了录像、打印遗嘱的法律效力，具体规范了录像、打印遗嘱的订立形式和要求。此外，《民法典》还将现行法律中关于公证遗嘱效力优先的规则删除，明确按照遗嘱的时间顺序确定遗嘱效力，即立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后一份遗嘱为准。

根据法律规定，自然人可以立遗嘱处分个人财产，指定由法定继承人中的一人或者数人继承，并可以指定遗嘱执行人。并且遗嘱继承优先于法定继承，充分体现了对财产所有人自主意愿的尊重和对老年人生存权益的保障。

同时，《民法典》还扩大了遗赠扶养的范围，老年妇女不管有没有法定继承人，都可以设定遗赠，遗赠优先于法定继承，这是法律尊重财产所有人个人意愿的体现。

老年人如果没有法定继承人，或者其法定继承人受客观条件的限制无法较好地履行赡养义务，或者其法定繼承人主观故意不履行赡养义务，老年人都可以用签订遗赠扶养协议的形式，让其他人来扶养自己，以保障自己的晚年生活安定无忧。

比如，刘老太膝下无子嗣。同胞哥哥几年前也去世了，只有哥哥的儿子逢年过节来拜望她一下。刘老太太曾表示，百年之后把自己的房产、存款等都留给唯一的侄子，可还没来得及写遗嘱，刘老太太就突然因病去世。侄子想继承刘老太太的遗产却遇到了障碍。因为按现行法律，侄子既不是法定继承人，也不能代位继承。而《民法典》增加了“被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承”的条款，也就是侄子、侄女、外甥和外甥女都可以代位继承。这一条款扩大了代位继承的范围，一方面最大程度让老人的财产在家族内部进行流转继承，另一方面也极大地鼓舞了家族内其他人积极扶养老人。

步入老龄社会，对进一步尊重和保护老年人合法权益提出了更高、更迫切的要求。如何不断提升老年人生活、生命质量，让老年人生活得更有尊严，是一项关乎民生的大事，也是维护国家长治久安的要事。

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[摘要]罗马法设置优先权制度是为了追求对弱者的保护、实现实质正义；优先权制度在法国民法中得以确定是因为法国经济生活中的封建性与资本主义因素的参半性的社会基础和其绝对严格规则主义的立法方式所决定的；因优先权制度缺乏公示性而被排斥的德国体例并未成为立法的主流；日本民法在克服优先权制度缺陷的基础上加以继承。优先权制度在世界上法治发达国家中都各有侧重的占有一席之地，成为担保物权制度中不可或缺的重要组成部分。

[关键词]优先权立法方式历史渊源

引言

优先权作为一项法定的担保物权制度，起源于罗马法。它的使命是保护特殊债权，追求实质正义的实现。其最大的特点是破除了债权平等的原则。因而在平等原则大行其道的民法领域，优先权就不可避免成为了异类。法律是为满足社会需求，调节利益平衡而创设的，优先权作为一种保护特殊债权的手段，就有了起存在的现实基础。自优先权制度萌生于罗马法以来，各国立法对其态度各异，学者对其褒贬不一。如《法国民法典》对其欣然继承。无独有偶，《日本民法典》也视其为贵宾。但《德国民法典》却冷眼避之。在我国，优先权制度的取舍也是学者争论的焦点。最典型的当属梁慧星先生主持制定的《中国物权法草案建议稿》与王利明先生主持制定的《中国物权法草案建议稿》在该制度上的分歧。前者加以回避；后者则作了较为明确、详尽、系统的规定。一项法律制度在历史的演进过程中，能享受到这种礼遇，这本身不能不说是一件耐人寻味的事情。要解个中滋味，还需从其历史渊源进行解析。

一、优先权的萌生

罗马最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权。

先看妻之嫁资返还优先权。罗马婚姻实行嫁资制度。“一个姑娘没有得到嫁资，这在罗马是不常见的，也是不体面的，名誉和礼仪的要求使得人们必须为女儿和姐妹准备嫁资，家族共同体的古老习惯也要求门客必须为庇主的女儿准备嫁资”。[1]由此可见，嫁资在罗马人的观念中是占有极为重要的地位的。但是，“嫁资最初是女方对男方的赠与，其所有权属于丈夫，他可以自由处分，也不负返还之义务”。[2]也就是说，在古罗马离婚很少的情况下，丈夫取得嫁资中所包含的权利，成为嫁资的所有者，其不当之处，显得并不是很突出，也不会造成很多社会问题。但是，淳朴的风俗并不是一成不变的。“随着罗马势力在世界上的扩张，厚言的堕落侵袭着罗马，离婚也随之增长，甚至它们的频繁发生变为了堕落的典型标志，并成为一些著名的讽刺格言或打油诗的话题。”[3]在世风日下的社会背景下，早期嫁资制度中的“嫁资不可索回性”便引发了许多社会问题。为解决这种矛盾，为确保妻子在婚姻解除后能收回嫁资，优帝一世对嫁资返还制度又相继进行了改革，先是公元529年规定，妻子在请求返还嫁资时，可以提起“物件返还诉讼”和享有对现存嫁资的抵押权；公元530年又规定，妻子对丈夫在嫁资以外的全部财产有法定抵押权；公元531年又进一步规定妻子的法定抵押权为优先抵押权，其顺序在丈夫所有抵押权之先。[4]这样，为保障嫁资的退还，罗马法中就确立了妇女对丈夫的所有债权人来说享有“索要优先权”。

再看监护人的优先权。罗马法认为监护制度“应当真正有助于受监护人的利益”。所以特别强调“监护人所承担的妥善管理义务和对受监护人的保护义务，并且随着国家介入的不断加强和逐渐发展，每一种保护也正在自己的范围内扩展”。[5]“帝政后，为了防止监护终了时，监护人无力清偿，致被监护人须与普通债权人按比例受偿，由于普通债权人可随时了解债务人的情况，及时采取适当措施，而被监护人则因年幼而又不能办到，不因清算须在监护终了时为之，使被监护人的财产享有优先受偿权，推其顺序在抵押债权人之后。君士但丁一世时，将此项优先权改为法定抵押权。

以上“妻之嫁资优先偿还权”和“受监护人优先偿还权”便是现今优先权的雏形。从此以后，优先权制度在罗马法上逐步得以确立，并不断发展成为一个完整的法定担保物权体系。

我认为优先权制度能在罗马法中占有一席之地，并不是罗马人凭空臆造出来的，而是罗马社会生活发生变化的必然结果。优先权制度从立足于弱者合法权益的保护，到社会公共利益的维护，无不在伸张民法之正义精神，以此开了基于法律规定债权不一定平等受偿之先河。这样不仅在当时具有重要的现实意义，而且具有深远的历史意义，即在民法上确立了一个与债权平等原则相悖的优先受偿理论。

二、法国民法上优先权制度的确立

优先权在法国，被列入《法国民法典》第三编《财产取得法》第18章，位居抵押权之先，视为担保物权。《法国民法典》2095条：“优先权，为依债务的性质而给予某一债权人先于其他债权人甚至抵押权人而受清偿的权利”。在法国虽然优先权大体采用罗马法，但已更加完善和丰富。民法典将优先权分为动产、不动产一般优先权和动产、不动产特别优先权。一般优先权是就债务人的全部动产及不动产优先受偿，但应先就债务人动产价款受偿，动产不足清偿时，才可就其不动产的价款受偿。特别优先权是就债务人的特定动产或不动产优先受偿。除了这种分类规定，民法典还进一步规定了优先权的保持方法、登录方法和消灭。

众所周知，法国经过文艺复兴和自然法思想的启蒙，以及法国大革命的洗礼，对自由、平等有着无限的追求。而与“债权平等原则”相悖的优先权制度何以能在法国民法典中立足呢？“法律的发展有其偶然性的机缘，但它离不开逻辑开始时的前提和基础，这是它不可或缺的必然性。”[7]这也许能为我们理解法国民法典为什么会规定优先权制度有所启示。

首先，我们来看法国民法典制定时的社会基础。

19世纪初正是资本主义生产方式形成的时期，这种生产方式对法律提出了自己的要求，即“需要的是象机器一样靠得住的法律”。[8]据此可知，资本主义经济基础不仅需要确定性的法律，而且希望这种确定性带来的安全感尽可能地大，而法律规定越多、越详密，法官的自由裁量权就越小，法律就越有安全性。我们还应注意到，19世纪初，刚刚摆脱封建桎梏的法兰西基本上还是一个典型的农业国，因此，拿破仑法典的制定主要是针对一个农业社会。[9]在这样的社会基础上制定的法国民法典不可能完全实现自由资本主义经济所要求的那种法律安全性。

再次，法国在民法典颁布以前，曾发生过大规模的罗马法继受运动。但罗马法有一个重要的特征，即缺乏必要的公示制度。这也就使我们在历史的视角下，理解了为什么法国民法会接受罗马法中因缺乏公示性而极具潜在威胁的优先权观念，使其发扬光大。

三、德国民法中优先权制度的冷遇

《德国民法典》是民法发展史上另一个里程碑式的著名法典。德国民法典认为，优先权不是一项独立的权利，而是特种债权所具有的一种优先受偿的效力而已。因此，德国民法典上没有相应的优先权制度，“其主要的规定让于破产法，惟以法定质权之名，有类似的两三规定而已”。[10]这部法典也是以罗马法为其制定的历史渊源，只不过它的历史渊源是德国广为流传的《学说汇纂》。这就有了这样的疑问：同样源于罗马法，在法国民法中倍受青睐的优先权制度，在德国人这里却被舍弃，原因何在？

在德国民法典制定以前，德国也曾开展了大规模的罗马法继受运动。但是德国在罗马法的继受上却与法国的情况有所不同。17世纪时，德国对罗马法的继受也曾使德意志法上固有的健全的法律思想覆灭。“罗马法的继受，不仅使公示原则被消灭，而且，继受的抵押权也不遵循特定原则；”“罗马法继受使罗马法成为德意志的普通法，并成为大多数地方的特别法的基础。但在梅因本、纽北克等地，毫无动摇的德国法上的担保权仍然固执地存在。”[11]以罗马法为基础的普通法时代曾承认优先权制度。[12]由此可知，罗马法在德国相当广泛的范围内被继受，这其中也包括对优先权制度的继受，但在个别地方却遭到了绝对性的排斥。进入18世纪后，普通法中的抵押权制度缺乏公示性的缺陷，在德国大部分公国遭到了立法改革的围攻，罗马法的继受中断，德国固有法的发展再次恢复。据上述可知，德国民法虽然同法国民法一样进行了大规模的罗马法继受运动。但是在对待罗马法中的抵押权制度方面却是持不同的态度。法国民法对缺乏公示性的罗马法中的抵押权制度欣然接受，而德国民法却在处处分道扬镳，又回到了德国固有法上。也就是说，德国民法中的抵押权制度并非源于罗马法。

在立法方式上，“德国民法典在漫长的起草过程中，立法者曾徘徊于自由裁量主义与严格规则主义之中，自由裁量主义一度占据上风，但在与严格规则主义的较量中最终失利。不过这场斗争毕竟使自由裁量主义在德国民法中留下了自己的痕迹。”[13]在绝对严格规则主义立法方式上的松动，显示了在某种程度上德国民法典的起草者对法典涵盖能力的高度自信心的动摇。他们不再把建立包罗万象的民法典体系作为终极目标，转而去构筑细致精密和逻辑严谨的民法典体系。这样一种立法方式是德国民法典没有确立优先权制度的一个重要原因。日本有学者认为，德国民法废除优先权制度的原因在于其与民法中的公示制度相悖，而德国民法是极为重视公示制度的机能的。[14]综上所述，优先权制度在德国民法中无立足之地的原因在于：源于日尔曼法担保制度的德国民法典出于交易安全的考虑，对公示制度极为重视。优先权制度因其缺乏公示性恰好与此相背。这样，追求严谨逻辑体系的德国民法典是不可能把缺乏公示性的优先权制度规定在民法典中的。但是，虽然我们在德国民法典中难以找到“优先权”这个概念符号，但这并无法说明优先权制度的内容绝迹于德国民法典中。因为与法国民法典中的优先权制度具有相似功能的德国民法典中的法定质权就说明了这一点。并且追求逻辑严谨的立法指导思想和德国民商法分离的立法体例也是造成德国民法中法定质权内容的规定星星点点的重要原因。

四、日本民法中优先权制度的承继与完善

1898年的《日本民法典》效仿《法国民法典》于物权编第8章列先取特权，视其具有物上代位性和不可分性。《日本民法典》303条：“先取特权人，依本法及其他法律规定，就其债务人的财产，有优先于其他债权人受自己债权清偿的权利”。日本民法典较大特点是对先取特权的顺序作出了详尽的规定。一般先取特权的顺序即为306条所列的顺序；特别先取特权先于一般先取特权（共同利益先取特权除外）（第329条），动产先取特权的顺序为：（1）不动产出租、旅店住宿及运输：（2）动产保存；（3）动产买卖、种苗供给及农工业工人（第330条）；不动产特殊先取特权的顺序为不动产保存、不动产工程、不动产买卖。而对于同一顺序的先取特权，则按各债权额的比例取得偿还（第332条）。日本民法典还对先取特权的效力及保存进行了规定（第333-341条）。

“通说认为，现行日本民法典属于德国法系。但其物权法中却详尽地规定了优先权制度。日本民法典的这一做法不能不值得我们思考。在日本明治维新时，最初制定的民法典是模仿法国民法典。这个民法却招致了日本民众的极力反对，不得不对其加以修改。日本第二次制定的民法典不是以法国民法典为蓝本，而是以德国民法典第一章为蓝本。不过，新民法典与旧民法典相比，只是在内容编排上，不用罗马式而用德国式；而对财产法部分没有作太大的改动。日本民法典虽属德国法系，但对优先权制度却没有排斥，而是适应社会经济发展的需求，作了更为完善的规定。”[15]总之，日本民法典在制定过程中，也是一波三折，并非一帆风顺。勿庸置疑，它是对社会生活各方面要求的反映，是社会生活中各种力量相互斗争、妥协的结果。在对待优先权制度的态度上，它没有像德国民法典那样对其加以排斥，而是通过克服优先权制度本身所存在缺陷的做法，对其加以继受。

五、其他各国的立法体例状况

意大利民法典、葡萄牙民法典都根据各国的实际情况对优先权制度作出了较为具体的规定。尤其值得一提的是为我国学者所称道的最新版《荷兰民法典》用了11个条款（第278~289条）对优先权制度作出规定。

我国大陆，还没有统一设立优先权制度。最早是在《事诉讼法》和《企业破产法（试行）》中对企业破产中破产费用和职工工资、国家税款等特定债权规定了清偿顺序，而且是以抵押权和留置权的实现为前提的。近年来，一些特别法设立了优先权制度，如1993年7月1日施行的我国《海商法》确立了船舶优先权，规定了船上工作人员的工资、报酬、遣返费用和保险费，船舶营运中的人身伤亡赔偿、港口规费、海难救助款项和船舶营运中侵权发生的赔偿等具有优先权。1995年10月1日施行的我国《担保法》确立了国有土地使用权出让金优先权制度，规定国有土地使用权出让后，先缴付应当缴纳的出让金款额，抵押权人才优先受偿。1996年3月1日施行的我国《民用航空法》确立了民用航空器优先权，规定对该民用航空器的援救报酬和保管费用具有优先权。1999年10月1日施行《中华人民共和国合同法》第286条规定承包人就建设工程变价享有优先受偿权。

我国台湾地区的民法典也是承受德国民法典的。关于优先权制度，与德国民法典的做法是一致的，即未建立独立的优先权制度。

我国澳门地区的最新民法典于1999年颁行。该法典关于优先权的规定与葡萄牙民法典并无大的区别。“但第735条有关知识产权优先权的规定可谓是对优先权制度的突破。”[16]

篇9

    [关键词]知识产权 法典化 民法典

    一、知识产权法典化的模式之一

    将知识产权制度纳入民法典是二十世纪制定的一些民法典的独创，如《意大利民法典》、《越南民法典》、前《苏联民法典》等民法典中分别规定有知识产权制度。而在传统民法典如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》等法典中均未将知识产权制度纳入其中。那么，意大利、越南等国的做法是否获得成功了呢？我们不妨从其具体规定展开讨论。《意大利民法典》于1942年颁布，它在第五编《劳动》一编中将《智力作品权和工业发明权》与企业劳动、公司、入股、企业、竞争、合作社等制度相并列。《智力作品权和工业发明权》一章中规定了著作权、工业发明专利权、实用新型和外观设计专利权三节。在上述三节中，该法仅用了20个条文极其简略地列举了上述权利的客体、权利的取得方式、权利的内容、权利的使用等内容。由于内容过于简略，该法不得不用3个条文分别规定，有关上述权利的财产权行使、存续及取得方式适用特别法的规定。为此，意大利又分别颁布了著作权法、商标法、专利法、植物新品种保护法、商业秘密法、集成电路布图设计保护法等专门法律，上述法律条文众多，内容复杂，如意大利1981年著作权法的条文就达206条之多，其内容涉及著作权制度的方方面面。对于《意大利民法典》的这一体例，其立法者解释说：“就商号、标识与商标、智力作品权与工业发明权、竞争等内容而言，它们无疑是具有智力劳动的性质，是劳动法律关系的重要部分，自然要置于劳动编之中。”[1]

    对于《意大利民法典》的立法例，笔者认为它存在明显的缺陷。第一，知识产权的产生过程并不必然是劳动过程。例如，某人将自己的姓名作为商标（如“张小泉”牌剪刀）使用，这种商标的产生很难说是一种劳动；其次，该制度所协调的关系并不必然是劳动关系。它所要解决的主要是民事主体如何取得知识产权及其如何行使该权利的问题，并非解决知识产品的创造者与其所属单位之间的劳动关系问题，何况在多数情况下知识产品的创作仅仅是个人的行为而非企业的行为，因此将该关系解释为劳动法律关系无疑是牵强附会。第二，该法典的立法模式与效率价值不符。首先，该法典有关知识产权制度的规范不具有可操作性。例如，该法典第2577条第1款规定，“在法律规定的范围和确定的效力内（参阅第2581条），作者享有以各种形式和方式发表作品并对其进行经济性利用的排他权。”那么，作者究竟享有哪些权利呢？该法典并未规定，因此在实践中当事人及司法者不得不去查阅著作权法来了解上述权项，那么这种立法模式对当事人和司法者而言几乎毫无利用的价值。其次，既然该国著作权法、专利法、商标法等法律用了极为详尽的条文来规范知识产权制度，那么该民法典又重复作出规定，岂不是多此一举？这不仅产生了重复立法的问题，而且造成了立法资源及司法资源的浪费。再次，这种设计是否真的解决了知识产权的司法问题呢？显然没有，因为其内容极其有限，而知识产权的法律规范又极为广泛，民法典显然不可能包罗万象，对此，意大利的学者们也产生了同感，认为这部法典正“面临着一定程度的危机，它那井井有条的体系有时似乎不再能成为大量新法律的、组织上的参照系。”[2]综上所述，该法典有关知识产权编的设计并不成熟。

    越南是另一个在民法典中规定知识产权篇的典范，其民法典中单独设立了《知识产权和技术转让权》一编，其知识产权编规定了著作权、工业所有权及技术转让三节，共计81条。有关著作权的规定比较详细，有关工业产权的规定则比较简略。另外，自该法典颁布后，该国于1989年颁布的《工业所有权保护法》及1994年颁布的《著作权保护法》自1996年废止。那么，这种立法例是否成功了呢？从立法技术而言，笔者认为它的设计依然是无效率的。首先，由于废除了《工业所有权保护法》及《著作权保护法》，所以有关知识产权保护的法律规范仅能适用民法典中的相关规定。然而，民法典中有关著作权制度的规定有35条，主要规定了著作权保护的客体、内容、主体、邻接权等制度，基本能满足实践的需要。但是，工业所有权部分仅有25条，却要对专利权、商标权、原产地标志权、商业秘密权等权利进行规范，实在是力所不及，所以其条文过于简略而无可操作性。由于这些缺陷的存在，该法典不得不在第788条另行规定：“发明、实用新型、外观设计、商标、注明商品产地等权利由国家主管部门颁发保护文本予以确立。其它工业产权也可根据法律的规定确立。”可见，工业产权的确立还必须遵循国家主管部门颁发的保护文本的规定。所以，民法典不是一个能包罗万象的法律，其有限的容量不可能对知识产权制度做出面面俱到的规定。如果说该法典有关知识产权编的设计是失败的，丝毫也不夸张。

    除上述国家之外，俄罗斯、荷兰等国也都尝试了类似的做法，但尚未见成功。

    笔者认为，我国在解决该问题之时，既应考虑到我国已有的知识产权立法现状及国外的相关立法经验，同时也应考虑到知识产权制度自身的特殊性，注意协调好知识产权制度与民法典之间的关系问题。

    从现行立法来看，我国于1986年公布的《民法通则》在第5章《民事权利》中将知识产权与物权、债权和人身权并列。“知识产权”一节用了4个条文在原则上规定著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权应受到法律的保护。其优点是概括性强，但未将一些新产生的知识产权如植物新品种保护权、集成电路布图设计权等权利纳入其中。另一方面，我国知识产权的专门立法虽然起步较晚，但发展十分迅猛，目前已颁布了多部单行法，内容广泛，涉及各个领域，其条文也十分详尽，可操作性较强。近年来，由于社会经济、科技的迅猛发展，我国的知识产权法律制度经常发生变化，其内容频频修订。例如，著作权法于1990年颁布，在实施不到十年的时间又进行了修正；商标法1982年颁布，1993年即作了修正，2001年又作了修正；专利法1984年颁布，1992年修正，2000年第二次修正。

    结合知识产权制度的特点，笔者认为，我国未来在设计民法典时不应将知识产权制度单独设为一编。其理由如下：第一，知识产权制度的法律规范具有其特殊性，不同于传统的民事制度，很难用普通的民事规范予以调整。其次，知识产权法的调整规范比较特殊，其制度不仅包括诸多的民事规范，而且包括为数众多的行政法规范和刑事规范，因此其法律规范的性质十分特殊。在民法典中规定了一些保护知识产权的行政规范和刑事规范，将会影响民法典的体系美。第二，知识产权制度具有开放性和不完整性的特点，其法律又常常修订。较之有形财产制度的规范性、系统性而言，知识产权立法可谓是“成熟一个，制定一个”，旧的法律频繁修订，新的法律次第产生，难以形成系统的完整的体系。与此同时，一些为有形财产法律制度所不能调整的权利逐步进入知识产权法律制度的视野并成为不可分割的一个组成部分。就此而言，知识产权的法律体系具有开放性，其范围也不断扩大。例如，计算机域名是最近几年才产生的新鲜事物，但世界知识产权组织已在考虑如何来保护域名注册人的利益，因此域名权有可能被作为一项新型的知识产权而得到保护。此外，知识产权的标的多为创造性智力成果、识别性标记或资信，它们极易受到社会经济发展及新技术更新的冲击，极易受到世界经济一体化的影响，因而知识产权的法律制度不断修订更迭，处于极不稳定和“支离破碎”的状态之中。[3]例如，法国在1793年颁布了《作者权法》，1957年为了与《伯尔尼公约》相协调，遂对原法作了修订，1985年在著作权法中又增加了有关邻接权保护的规定，1992年为了适应新技术发展的需要，法国再次对原著作权法作了修订，增加了有关计算机软件方面的规定。如果将这样一个频频变动的法律置于相对稳定、系统化的民法典中，无疑会极大地损害民法典的稳定性和权威性。第三，从目前国外的立法实践来看，尽管有一些国家试图在民法典中规定知识产权制度，但不是无功而返就是事倍功半，这种失败的立法例不值得我们借鉴。第四，从我国的现实立法来看，我国目前已制定有相当完善的知识产权单行法律法规，它们在解决知识产权纠纷时已发挥着不可替代的作用，我们没必要放弃这些相对成熟的法律而去另起炉灶。如果在民法典中另立知识产权编，无疑是立法资源的极大浪费。或者，即使我们草率地将现行的知识产权单行法规不加修改地纳入民法典而作为知识产权一编，也不能解决问题，因为这一方面会造成单行法规与民法典内容的重复，另一方面也会使民法典的内容显得过于庞杂零乱，破坏了民法典的体系的稳定与和谐。

    二、知识产权法典化的模式之二

    既然将知识产权制度纳入民法典中未获得立法者所期望的成功，那么，人们为什么仍然要孜孜不倦地尝试知识产权的法典化呢？

    首先，知识产权制度的法典化是法律系统化、体系化的要求。罗马皇帝优士丁尼在解释其编纂《学说汇纂》的动机和理由时曾经指出，“我们发觉我们全部的法规，好象是从罗马城建立以来，从罗慕洛斯时代以来的法规都传给了我们，这所有的法规的如此的混乱，这种状态漫无边际，已经超出了人的能力范围。”[4]所以，法律法典化后可以使法律系统化，使其“结构严谨并富有表达力。”[5]在我国现行的法律制度中，有关知识产权的法律、法规已不下十余件，这些法律、法规的内容十分庞杂、零乱，其规范有进一步修改的必要。例如，我国目前尽管已颁布了《植物新品种保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《计算机软件保护条例》等法规，但这些法规仅为行政规范，其权威性不及法律，且其内容也需要进一步完善。还有，尽管我国早在1990年颁布的《著作权法》第6条就指出，“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”但时隔多年，民间文学艺术作品的著作权保护办法仍未制定出来，所以，在知识产权法典化的过程中对法律的不足进行适当的修改，正是一个不错的时机。

    其次，知识产权的制度的法典化是解决现有知识产权制度内在矛盾的一种理性选择。近年来，有关知识产权权利冲突的案件频频发生，如有人将他人的商号作为商标予以注册，而商号的管理机构与商标的管理机构并不相同，且商号的保护范围与注册商标的保护范围又相差甚远，因此二者之间常常发生权利的冲突。还有一些知识产品如外观设计既可能受到著作权法的保护，又有可能取得外观设计专利权而受到专利法的保护，还有可能注册为图形商标而受到商标法的保护，但各部法律所规定的保护标准又不相同，因而会造成保护上的差异。[6]

    因此，在知识产权法典化的进程中，人们可以采取适当的措施来解决上述矛盾，如将商号的管理机构与商标的管理机构相统一，制定合理的规范来解决知识产品的重叠保护问题。

    那么，除了将知识产权纳入民法典之外，还可通过制定单独的知识产权法典的办法来实现法典化的目标。在这方面，1992年法国颁布的《法国知识产权法典》是一个成功的先例。法国于1992年7月1日颁发92-597号法律将当时23个与知识产权有关的单行立法汇编成统一的《知识产权法典》（法律部分），从而形成了世界知识产权领域的第一个法典。在该法典颁布后的6年间，法国又先后12次对法典进行了修改和增补，使其知识产权立法始终处于世界各国的前列。其翻译者指出，尽管在法典颁布前法国经过200多年的立法和司法实践已形成了门类齐全的知识产权保护体系，但是法典的制定使上述相对独立和零散的知识产权各部门立法“汇集成了一个内容丰富的有机整体，充分体现了法典这种立法形式结构清晰、逻辑严密的优点。”[7]该法典共分为三个部分，第一部分为文学和艺术产权，包括著作权、邻接权、数据库制作者权；第二部分为工业产权，包括行政及职业组织、工业品外观设计、发明及技术知识的保护、商标及其他显著性标记的保护等内容；第三部分为在海外领地及马约尔属地的适用。其中，第六卷的技术知识的保护是指制造秘密、半导体布图设计和植物新品种的保护，第七卷的其它显著性标记是指原产地名称。该法典共计17编51章441条，它几乎囊括了所有的知识产权制度。

    《法国知识产权法典》的颁布得到了学者们的高度评价，其优点可概况如下：一是它的体系和谐，系统性好，法典较好地处理了知识产权内部各部门立法之间的关系。由于知识产权的保护对象种类多，容易交叉，法典十分注意划分各个保护对象的界限，避免产生内部的冲突，如法典第L。511-3条规定，同一保护对象同时被视为新外观设计和可授予专利的发明，且外观设计的新颖性的组成要素与发明的相同要素不可分的，该保护对象只能依有关发明专利的规定进行保护；法典第L。511-1条规定，侵犯他人公司名称或企业名称，全国范围内知名的厂商名称或牌匾、受保护的原产地名称、著作权、受保护的工业品外观设计权、第三人的人身权、尤其是姓氏、假名或肖像权、地方行政单位的名称、形象或声誉等在先权利的标记不得作为商标使用和注册。但法典从艺术的统一性出发，同时又承认同一作品可以享受著作权和外观设计的重叠保护。二是该法典能够较好地处理知识产权法中的特别规范与一般民事规范之间的关系。由于知识产权属于无形财产权，《法国民法典》的很多规定不能直接适用于此，因此该法典便规定了大量的特别规范来解决上述问题。例如，为保护作者权益免受侵害，《法国知识产权法典》第L。131-1条对契约自由作了大量的限制，规定全部转让未来作品的合同无效；为了维护交易的安全，该法典第L。512-4条、L。613-9条、L。714-7条规定工业品外观设计、专利及商标权利的移转或变更不能像有形财产那样通过交付而发生所有权的移转，其移转时非经在注册簿上登记不得对抗第三人。另一方面，除了例外规定外，一般法的普遍原则在知识产权制度中通常适用。三是该法典的规定可以较好地解决民法典的稳定性与知识产权制度的易变性之间的矛盾。由于将知识产权制度置于民法典之外，因而知识产权制度的特殊性、知识产权法规的修订及知识产权内容的更迭仅会对知识产权法典产生影响，而对民法典影响不大，所以这种处理方法的优点十分明显。

    我国目前正步入民法典制定的关键时期，如何协调知识产权制度与民法典之间的关系问题是多数学者所关注的主要议题之一。既然将知识产权制度纳入民法典在多数国家已被证明为是一种失败的决策，我们没有必要重蹈覆辙。从目前的一些立法例来看，笔者认为《法国知识产权法典》的这种做法仍然是一种不错的选择，对我国未来极具参考价值，我国未来在立法时可采取该立法模式。不过，《法国知识产权法典》的立法例并非是完美无缺的，已有学者指出，“1992年颁布法典时基本上只是将当时的知识产权各部门法规汇集到一起，体例上仍然保持相互独立。”[8]所以这一法典与普通民法典、刑法典的根据区别在于其缺乏一个适用于具体制度的普遍规范。对此，我国已有学者提出，可以在知识产权法典中设立一般性规定[9]，笔者也认为这种规定颇有必要，因为它可以统摄整个知识产权制度，使之成为一个相对统一的、和谐的整体，而不致于仅仅像《法国知识产权法典》那样仅是一个法规的汇编，且这样做可以增强法典的内在凝聚力。至于法典的结构，笔者认为可分为一般规定与具体制度两大部分，在一般规定中应当规定知识产权的概念、范围、主体、客体、侵犯知识产权的归责原则等条款，在具体制度中应当在对现行单行法律法规进行修订的基础上规定各类知识产权的保护制度。

    注释：

    [1]费安玲：《1942年意大利民法典之探讨》[J]，载梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第322页。

    [2]费安玲、丁玫译：《意大利民法典》[C]的《前言》，中国政法大学出版社1997年版，第4页。

    [3]参见Philippe Malauie et Laurent，Cour de Droit civil，Les biens，CUJAS，1992，Paris，P56，转引自尹田：《法国物权法》[M]，法律出版社1998年版，第53页。

    [4]C.Deo Auctore，1.转引自[美]艾伦。沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》[M]，中国政法大学出版社1992年版，第146页。

    [5][美]艾伦。沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》[M]，中国政法大学出版社1992年版，第205页。

    [6]李明德：《外观设计的法律保护》[J]，载《郑州大学学报：社科版》2000年第5期。

    [7]黄晖译：《法国知识产权法典》（法律部分）[C]，商务印书馆1999年版，第8页。

    [8]黄晖译：《法国知识产权法典》（法律部分）[C]，商务印书馆1999年版，第15页。

篇10

关键字： 民法 保险法 最大诚实信用原则

在民法中作为帝王原则的诚信原则不是一开始就规定在各国的民法典中的，它的确定经过了一个漫长的历史过程。早在罗马帝国时期，商品经济的发展就促进了债法的发展。 那时候的立法者就已经发现，无论法律和当事人之间的契约规定的多么严密，也很难把每一种情况都规定下来，只要当事人心存恶意，就能找到规避之法，因而不能把契约的完满履行寄托在契约条款上，只有当事人的诚实和善意，才是履行契约更可靠的保障。因此，罗马法便发展了诚信契约。在一般的诉讼中，审判人员无自由裁量权，只能依契约来审理案件，在诚信契约中，审判人员可根据当事人真实的意思对契约加以解释，根据公平原则对契约内容进行干预。由此可见，民法中诚信原则的两个方面即诚信要求和自由裁量权都渊源于罗马法的诚信契约和诚信诉讼之中。 [1]

但是这只是不成文的规定，第一次把诚信原则规定在民法典的是1804年的《法国民法典》，该法典的1134条中规定了契约应以善意履行之，虽然这个条款在当时个人本位法律思想影响下只是当事人意思自治的补充，并没有太大的意义，但是还是包含了诚信原则。1863年的《撒克逊民法典》的858条明确规定“契约之履行，除依特约、法规外，应诚实信用”，这就明确了提出了诚实信用的概念。1896年基于社会本位法律思想知道而创制的《德国民法典》，将诚实信用原则推上了履行债务的基本原则的地位上。该法典242条规定：债务人须应诚实信用，并照顾交易惯例，履行其给付。[2]《瑞士民法典》第二条规定：无论何人行使权利履行义务，均应依诚实信用原则而为之。我国台湾地区的民法典第148条第2款规定行使权利履行义务，应依诚实信用方法，台湾的学者把这个原则称为帝王原则，万能条款。我国的《民法通则》和《合同法》顺应现代民法理论世界性的发展潮流，也把诚信原则作为民法的基本原则规定其中。

随着诚信原则的发展，它已经不再局限于民法范围之内，而扩大到民商法的各个领域，而更有甚者《保险法》将其极至化，发展为最大诚信原则。

在保险领域遵循最大诚信原则的原因

在保险领域内，最大诚信原则最早体现在海上保险。英国早在《1906海上保险法》第十七条就规定：“海上保险合同为基于最大诚信合同，如果一方不格守诚信原则，另一方可以宣布合同无效。”为何诚实信用原则在保险合同中被上升为最大诚信原则呢？将保险合同与一般商业合同的比较中，可以看出：

第一，从本质上来看，保险合同的投保人在购买保险时，不是让作为卖方的保险人来转让代表一定对价的物质利益或其他非物质的精神享受，而是由保险人代被保险人承担其对可能发生的灾害所产生的忧患心理，使被保险人消除了在今后的一定时期内对保险标的遭受风险的或然性的忧患心理。而在一般商业合同下，买方所支付一定数量的钱款，卖方则必须按合同约定转让商品。第二，保险费的特殊性。从现代保险经营原则来看，保险事业是积聚保险人的保险费，根据大数法则来承担投保人的意外风险，实行所有的投保人均为平等的债权人，体现公平原则的事业。如果有人投机取巧骗取保险金的话，那么，这种事情其实是对所有投保人不利的。保险合同中的保险人收缴的保险费，主要目的是用来积累保险基金，当灾害真实发生时，给予补偿或给付，被保险人所交纳的保险费与被保险人存在着息息相关的联系。而商业合同中卖方所得到的货款与买方无任何关系。第三，保险合同订立的前提条件与普通商业合同有所不同，保险人是否接受这种忧患意识的移转，首先要依赖于被保险人对与保险标的物相关的情况给予真实的告知；其次才是决定是否承保和计算其应交纳的保险费数量，。[3]因为近代保险事业是从海上保险发展而来，在海上保险中，保险双方签定合同时往往远离船舶和货物所在地，保险人对投保的船舶、货物一般不可能作实地勘察，仅凭投保人的叙述来决定是否予以承保和以什么条件承保，所以特别要求投保人诚信可靠，也就是说被保险人在要求保险时，必须向保险人尽量提供有关保险的各项资料，并严格遵守契约规定的条件，保证作为或不作为。而普通商业合同的成立只要合同条款被当事人双方同意接受即可。第四，保险合同履行的环境条件与普通商业合同有所不同，在整个保险经营活动中保险标的始终控制在被保险人的手中，投保人对保险标的的价值和风险状况最为了解，保险人因为没有足够的人力、物力、时间对投保人，被保险人、保险标的进行详细的调查研究，保险经营活动要能正常进行，就要求投保人一方将保险标的在合同订立与履行过程中的情况如实的告诉保险人。而在普通商业合同这种情况就不存在了。此外，与普通商业合同相比，保险合同中的保险条款一般由保险人事先拟定或由管理机关制订，具有较强的专业性和技术性，这就要求保险人也坚持最大诚信原则，在合同订立前应该主动向投保人说明保险合同条款内容，对于责任免除条款还要进行明确说明。

由于上述几个特点，我们不难看出整个保险合同活动过程中道德因素起了不可替代的作用。因此，在这种交易下诚实信用的道德规范上升到法律规范就要比一般商业合同诚实信用的法律规范增加力度，即本文所谈的“最大诚信原则”。

最大诚信原则在保险关系中的体现

最大诚信原则实际上主要针对投保人而言，但理论上，该原则对保险人具有和被保险人同等的效力。从具体内容上看，最大诚信原则包括：

（1）告知。一方面是指投保人把有关保险标的的重要事实如实地向保险人做口头或书面的陈述。所谓重要事实是指对保险人决定是否接受或以什么条件接受对某一危险起影响作用的事实。告知的方式往往是事实告知，即投保人应做到对保险人的询问如实回答。另一方面，保险人应该主动向投保人说明保险合同条款内容，对于责任免除条款还要进行明确说明。保险合同约定的条件满足后或保险事故发生后，保险人应按合同约定如实履行给付和赔偿义务。告知义务的违反通常的表现有四种：一，漏报-投保人一方由于疏忽对某些事项未予申报；二，误告-投保人一方因过失而申报不实；三，隐瞒-投保人一方明知而有意不申报重要事实；四，欺诈-投保人一方有意捏造事实，弄虚作假，故意对重要事实不做申报并有欺诈意图。