民法典的亮点范文

导语：如何才能写好一篇民法典的亮点，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

民法典的出台，确立了公序良俗原则的地位。公序良俗具有与合法、公平、平等等法律原则相通的功能，它描绘出了人类所有行为均应符合社会共同利益与善良风俗的价值理念与理想蓝图。然而，公序良俗长期以来仅被看作是民法专有的一个概念和原则，其实公序良俗原则支配着整个法学领域。

在民法典时代，基于公私法一体化视野，基于公序良俗原则天然具有的贯通各部门法之间尤其是“促进公私法价值融合”的属性，对公序良俗原则的刑法适用展开分析具有重要的时代价值与实践意义。

认识与实践

民法公序良俗原则具有高度抽象性、不确定性以及强烈的伦理性、主观性，是一个特定性低与开放性高的概念。刑法“帝王原则”是罪刑法定，它要求高度明文性、确定性以及规范性、客观性，是一个特定性高与开放性低的概念。公序良俗与罪刑法定在价值理念和具体内容等方面均相抵牾。但在刑事立法和司法实践中，公序良俗原则却有着极强的生命力，地位卓然、保护甚广。

公序良俗是维护社会公共秩序及基本道德、旨在落实社会性价值的基本原则。所谓社会公共秩序或社会性价值，也就是社会共同体利益。按此标准，危害国家安全、贪污贿赂、渎职、危害公共安全、妨害社会管理秩序等犯罪，均侵犯了公序良俗。

有些罪名虽然保护的是个人法益，但与此同时也保护公序良俗。比如，侵犯公民人身民主权利罪中的强制猥亵、侮辱、诽谤、重婚、虐待、遗弃等，这些犯罪侵犯了个人名誉和信用社会评价亦或侵犯了和睦家庭关系等公序良俗。

有些具体罪名直接将公序良俗作为其保护法益。比如，出版歧视、侮辱少数民族作品罪，非法剥夺公民宗教信仰自由罪，侵犯少数民族风俗习惯罪等与少数民族风俗习惯相关的罪名。

未来我国刑事立法在对公序良俗的保护上可能还会进一步扩张。比如，近年来我国刑法学界一直在推动增设背信罪。背信，就是违背他人的信赖，违背合同的诚实信用，做违反他人所托付之任务的行为。而且，背信的概念原本就来自民法领域。

在公序良俗与罪刑法定相抵牾的背景下，司法机关审理刑事案件时适用公序良俗原则作为定罪量刑的理由，这看似不可思议但却又很常见。如司法实践判决中，侵犯财产罪中的熟人或亲属间的盗窃犯罪，危害公共安全罪中的邻里熟人之间的放火或好友饮酒等引发的交通类犯罪等。

功能与定位

根据公序良俗的特点，在民法领域作为调节性补充原则的公序良俗，如果运用于刑法领域，只能定位于弱调节性补充原则，其适用范围宜考虑限于对风俗的犯罪。

首先，基于公私法一體化视野，公序良俗原则可在刑法适用中发挥调节性补充作用。民法领域要实现良法善治，必须尊重公序良俗，规范民事行为。公序良俗兼具道德与秩序双重特性，集中体现了法对实质正义的追求，可以在刑法适用中发挥补充解释作用。刑法中，犯罪构成要件的明确性、相对性决定了罪刑法定明确性的实现必须借助于刑法解释。公序良俗作为实现个案正义与实质正义的法律原则，在刑法实质解释之中，恰好可以发挥解释不明确构成要件的调节性补充作用，以实现刑事案件的普遍正义与个案正义、形式正义与实质正义的统一。

其次，基于公私法一体化视野，公序良俗原则在刑法适用中只具有弱调节性补充作用。在民法领域，公序良俗原则对于限制民事主体的意思自治和民事权利滥用都有着重要作用，它不仅适用于财产关系而且也适用于人身关系。可以说，它在整个民事活动中都发挥着调节性补充作用。通过公序良俗这一具有调节性功能的抽象、弹性原则，对民事行为提供更为全面的规制，并对其效力作出评价，从而弥补强制性规定的不足。然而，公私法一体化不等于公私法同一化。民法是私法，如何合理保护平等民事主体的合法利益是其核心；刑法是公法，如何限制国家权力对公民个人权利的侵害是其要旨。公序良俗原则的刑法适用应该与民法有所不同。基于公私法一体化视野以及刑法的特性，刑法如欲适用公序良俗原则，只能在坚守罪刑法定和刑法法益保护主义的前提下，将之作为刑法适用的弱调节性补充原则，即一般情况下刑法并不像民法那样贯通性地适用公序良俗原则，其作用在刑法领域应该被弱化，宜限于对某些犯罪的刑法规范予以调节性补充解释。

最后，公序良俗原则的弱调节性补充作用宜限定于对风俗的犯罪，而不宜过广适用。根据公序良俗的自身内涵以及典型罪案所反映的问题，集体法益犯罪的范围仍过于宽泛，公序良俗原则的刑法适用宜限于侵犯集体法益犯罪中对风俗的犯罪。其一，要排斥侵犯国家法益的犯罪适用公序良俗原则。集体法益范围广泛，除了社会法益还包括国家法益。然而，国家法益并无适用该原则的空间。其二，公序良俗原则刑法适用范围宜限于侵犯社会法益犯罪中对风俗的犯罪。排除了国家法益，侵犯社会法益的犯罪包括对公众安宁安全、公众健康、公众信用和对风俗的犯罪四类。然而，前三类都不宜适用公序良俗原则。只有对风俗的犯罪与众不同。这类犯罪直接侵犯了有关性健康、移风易俗的婚姻风尚、葬礼等公序良俗，它们是公序良俗刑法立法化之典型体现。借助对风俗的犯罪，民法公序良俗原则打通了进入刑法实证法的通道。刑法挑选最严重的侵害风俗的行为规定为犯罪，是正当的。认定对风俗的犯罪时，将公序良俗原则作为其调节性补充原则最为合适。

方向与方式

公序良俗原则在刑法适用中的调节性补充作用，是为出罪服务或是为入罪服务，这涉及公序良俗原则的刑法适用方向。基于公序良俗原则高度的抽象性与不确定性、强烈的伦理性与主观性等特质，刑法适用公序良俗原则宜限定于出罪，入罪尽量不适用公序良俗原则。

民法要扩张，刑法要谦抑。基于这一理念，民法可以宽泛适用公序良俗原则，但刑法应秉承谦抑主义尽量限定于出罪时才适用。首先，如果不将公序良俗作为刑法适用的出罪原则，势必危及刑法的安定性。民法之所以要适用公序良俗这样一个不确定的法律概念，是因为民法作为世俗生活维护法，必须扎根于社会风俗习惯礼仪之中。而在刑法领域，形式正义优于实质正义，法的安定性优于合目的性。为了确保公序良俗原则不致冲击刑法安定性，防止利用该原则对刑法构成要件的不当扩容，宜限制在出罪方向适用。其次，如果不将公序良俗作为刑法适用的出罪原则，而任由其作为定罪量刑的一般原则予以适用，则为法官于罪刑法定之外道德法庭的刑事司法化开辟了渠道，刑法规范之外的价值伦理、社会伦理或者社会风俗习惯等不确定性主观性因素，会冲击刑法规范的安定性和依法治国的罪刑法定原则。最后，如果允许公序良俗原则作为刑法适用的入罪理由，就使刑法成为了道德的力量而放弃了本该具有的坚守法律规范强制性的力量。会使集体法益超越于个人法益，使法的不确定性战胜法的安定性，使客观不法沦为主观入罪，使伦理道德论充斥刑法领域，而刑法原初的任务其实就是必须排斥那种立足于道德性原理上的道德性惩罚。

刑事司法实践中也有一些案件是适用公序良俗原则予以出罪的。比如，杨某某涉嫌侮辱罪案。田某与王某有债务纠纷，为促使王某还款，田某身穿白布衣手举写有催债字样的白布幡，于某日先后三次来到王某家门口向其讨债。前两次王某外甥杨某某等人均将田某的白布幡撕毁，第三次则在撕毁白布幡之时也扯下了田某身上的白布衣，只剩下一条内裤。事发现场有群众围观。田某向法院自诉杨某某构成侮辱罪。法院审理认为，自诉人手持白布幡，身穿白布衣索要欠款的行为不符合公序良俗，杨某某撕扯自诉人的白布衣是为了减少自己亲属的名誉损失，而不是为了侮辱自诉人，故杨某某的行为不构成侮辱罪。

法院审理过程中，通过对田某行为严重违反公序良俗之界定并对杨某某行为不予定罪，有效发挥了该原则的出罪作用。令人遗憾的是，司法实践中运用公序良俗原则出罪的案件还不多。

刑事司法实践中，适用的是法律规则而不是法律原则。公序良俗承载的意义是实现社会共同体价值而非个体性利益，是表达“应该是什么”的原则而不是“应该做什么”的规则。在民法典总则编第一条将弘扬社会主义核心价值观作为民法的立法宗旨和依据之后，不少学者认为，我国民法典所确立的公序良俗原则，是社会主义核心价值观的体现，与弘扬社会主义核心价值观的目的是一致的。

作为担负公德保护与弘风淳化的功能的公序良俗原则，注定和民法典总则编第一条等抽象性条款一样，它们是理念的存在、价值的体现，是补充规则的原则。司法适用的是法律规则，实务判决直接援引的也应该是法律规则；原则是在适用法律规则之时应予遵守的价值理念，它们只能体现在规则的解释适用之中。公序良俗原则好比幕后，具体的罪刑规范条文好比台前，只有当台前的规则无法应对社會生活的挑战时，隐居幕后的法律原则才会走到台前，从而为刑法解释适用提供法理上的根据。

正如刑事案件的审判，如果直接援引社会主义核心价值观判案，显然会冲击法律的规则意识。罪刑法定这样的刑法“帝王原则”，一些刑事判决书也会直接援引，但其实这种做法本身是不妥的。法律原则在具体法条解释适用过程中作为价值理念的存在，可以起到调节性补充作用，但这一作用的发挥，不能通过直接援引的方式来实现，而应通过对具体法律规则的解释适用来实现。

刑法适用公序良俗原则充分说理才能更好规制法官自由裁量权。公序良俗原则内涵不清、外延不明，如果法官在适用它时不充分说理，只是简单用“违背了公序良俗”或者“为了保护公序良俗”定罪与否，无论对被告人或是对被害人的人权保障而言，都是粗暴的。刑法适用公序良俗原则，必须对违反了何种类型的公序良俗、为何要遵循此种公序良俗、未能遵循所造成的影响等充分说理，实现公序良俗原则刑法适用的“事理化”。否则，直接援引公序良俗原则作为定罪量刑的依据，无异于通过抽象模糊概念的适用架空刑法条文。

当然，刑事司法实践中适用公序良俗原则也有说理非常充分的案件，这些案件堪称今后适用该原则的典范。以程某某等聚众扰乱社会秩序罪为例。应被告人程某某要求，刘某等数名被告人组织了一场车辆和人群云集、现场鞭炮燃放以及道路两旁由统一着装人员列队欢迎，声势浩大的迎接程某某出狱仪式。相关视频被媒体大量转发并评论。刑法规定，聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失的，才能构成犯罪。如何认定本案中的严重损失？法院终审判决指出，“严重损失”应当包含有形的物质利益和无形的社会利益等诸多方面。监狱是承担国家刑罚执行、矫正改造罪犯职能的国家机关，这是众所周知的常识。各上诉人、原审被告人明知大量车辆、人员聚集在监狱外迎接程某某出狱，不仅会影响晋城监狱的工作秩序，而且会产生不良影响，但仍然聚众、列队、喊口号，向社会炫耀程某某出狱，产生了恶劣的社会影响，严重破坏了公序良俗，扰乱了社会秩序，给社会公众带来了恐惧感和不安定感，造成了社会利益的严重损失。

篇2

关键词：养老;亮度;难点

中图分类号：F840.6 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）027-000-01

一、当前民办养老机构的发展主要亮点

根据市民政部门提供的资料，目前全市共有3家民办养老机构，床位1000多张，建筑面积2.18万平方米，呈现出主体多元化、条件现代化、服务专业化等经营亮点，社会效益更加明显。

（一）主体多元化。随着社会养老需求的日益突出，越来越多的人开始关注养老事业的发展，福清民办养老机构的主体也更加多元化。据了解，目前虽然仅有3家能通过审批，但实际上申办民办养老机构的团体或个人不下30个，商业巨贾、知识分子、宗教团体等对养老产业都展示出浓厚的兴趣。

（二）条件现代化。一是规模较大。目前三家共拥有床位数1062张，占全市社会养老机构总床位数的65%。二是更加注重居住条件的优化。如福清音西夕阳乐乐乐之家处于城市郊区，环境优美、场地开阔，空气清新。有双人房、三人房，房屋有配备热水器、空调、电视机呼叫系统，并配备独立卫生间，以及专门的健身运动场所。金桥托老院里同时还设有图书阅览、书画练习、文化娱乐的场地和设施，为入住老人提供身心修养的完善条件。

（三）服务专业化。三家机构的护理人员都接受过岗前培训，为入住老人提供专业的照顾。金桥托老院为了进一步提升员工的专业素质，还从省外专业院校聘请了数名护理专业的大学毕业生，充实员工队伍，引入专业理念。此外，新成立的民办机构都更加注重医养结合。

（四）效益社会化。目前福清市民办机构中两家已经满负荷运行，另一家刚成立不久，入住人数也已经超过150人，这与公立养老机构的入住率不足30%的情况形成鲜明反差，说明民办机构已经切切实实地发挥着社会养老的作用。同时，这些机构还收治了不少的半自理人员和全护理人员、植物人等，可以说是为相关家庭解了更多难，为社会分了更多忧。

二、民办养老机构发展过程中遇到的主要困难

民办养老机构在成立过程中得到地方政府和有关部门的大力支持。但在成立和经营过程中，这些民办养老机构还是遇到了诸多阻碍其良性运行和可持续发展的问题。

（一）设立民办养老机构审核程序多，流程复杂。一般情况下，要新设立一个民办养老机构，申请人要先到市民政局开出介绍信，然后到发改局、规划、国土、消防等多部门分别进行项目立项、规划选址、土地招拍挂、消防验收等，这些手续跑下来要三四年左右。

（二）“土地难”制约民办机构扩张。当前土地管控紧，审批手续比较复杂，很多养老机构申请不到土地，目前民办养老机构的经营场所以租赁为主。这就造成了场地稳定性差，一旦租赁期限到期，运营场所都成为问题。按照有关文件精神，福清市对非营利性托老服务机构用地，将采用划拨方式优先供地，对营利性托老服务机构用地，将以公开出让方式供地。

（三）消防门槛高，公建民营也受约束。在寻求扩张的道路上，民办机构也考虑过盘活现有公立资源，打响自己的服务品牌，走公建民营的路子。但现有公立养老机构大部分是老房屋，土地证、产权证、规划设计等材料不齐全，消防通道等条件也无法达到养老机构场所新的消防标准，这些都成为消防验收难通过的硬伤，导致“公建民营”的思想难以实现。

（四）运营成本高，养老机构难盈利。虽然收费水平较高，但对民办机构而言，盈利也是十分不易。主要是因为福清市经济比较发达，场地租金较高，人员的工资水平也较高，特别是有从业资格的专业护理人员，工资水平基本在4000-5000元左右。据业内人士介绍，筹办一家100个床位规模的养老院，前期的场地租金、设备投入和人员工资等成本要数百万，光靠入住老人的护理费仅够维持机构的日常运行，短期内回笼资金成本几乎不可能。

（五）护理人员紧缺，队伍专业性有待进一步提高。当前从事养老护理行业的人员中，除少部分管理人员和专业人员外，年龄基本上都在四十岁以上五十岁左右，以外来人员为主。同时，护理人员工作量大，薪资水平一般，社会认同度不高，导致护工队伍人员流动频繁。

三、促进民办养老机构更好发展的建议

为更好地应对社会老龄化挑战，缓解社会养老需求急速发展的压力，针对当前我市民办养老机构已经遇到或者存在的各种问题，有关主管机构应当主动介入，积极作为，帮助民办机构化解各种困境，促进民办养老机构更加稳健地发展。

（一）行政部门服务在前，加强行政监督。民办养老是一项特殊的产业，主管的审批部门多，涉及的法律法规多。有关部门在积极扶持的同时，最好能够对其加强事前政策宣传和行政告知等服务，并在事中加强监督，发现问题及时提醒、制止，促其依法、依规建设。

（二）优惠政策要抓紧时间落实。一次性开办补贴和床位补贴费应尽早落实，建议取消入住率60%的限制，在投入之初就尽量落实到位，缓解民办养老机构的资金压力。对从事养老行业的民办机构和个人实施更优惠的税费政策。比如减免高级护理人员的个人所得税，从而减轻养老机构的成本负担。

（三）人才激励方式可以更加多样。加快养老高级护理人才和管理人才的引进，加强同国内外养老机构沟通合作，学习先进经验，促进机构养老的专业化、标准化、规范化和职业化。为了稳定人才队伍，对民办养老机构的工作人员进行适当物质补助。如参照杭州的做法，对与非营利性民营养老机构签定5年以上工作合同的大中专毕业生给予较大数额的入职奖补;在当地养老机构工作达一定年限的持证上岗护理人员可申请当地的廉租房或公租房。

篇3

避孕药具管理是计划生育工作的一项重要内容,避孕药具的发放和使用,是实现控制人口增长的有效途径和方法。而在药具的发放、指导使用、用药后的避孕效果评估,药具不良反应及并发症鉴定以及新出现不良反应的监测、登记、报告等信息资料的收集几乎是空白。究其原因有以下几方面的因素:

1 药具管理工作的模式及现状

1.1药具工作在优质服务内容里占一定的比重。而我地区在此项工作方面存在重管理轻服务的倾向。在药具的调拨保障供应、库存、保管、发放等环节都严格按照自治区计划生育药具管理要求实施有效管理。但在药具的使用人群进行指导及选择方面,避孕效果评估,用药后药具不良反应及并发症的鉴定、登记、监测,信息收集、汇总、分析等方面的工作出现缺位。

1.2我地区是以维吾尔民族为主的少数民族居集地区。且农业人口占总人口的71.3%,少数民族占总人口的77.6%。目前供应的避孕药具无维吾尔文字的药品使用说明书,这无疑给少数民族育龄人群在使用药具及对不良反应的接受程度产生一定难度。城镇人口中,机关、企事业单位的职工因接受各种信息、培训比较多,有较强的知情选择能力。其避孕效果好,节育措施续用率高,意外妊娠较少发生。 而城镇居民、流动人口及农村人口对避孕药具的知情选择方面掌握的信息和使用方法有限。知情选择能力不足。节育措施变更较频繁,意外妊娠现象发生较多。

1.3 我地区是西部以少数民族聚集的经济欠发达地区,农村的药具发放、登记、用药指导与随访工作,由村宣传员来承担,而宣传员不是在编的专职人员,基本没有接受过医学专业教育,她们对药具的知识缺乏系统全面的掌握。对避孕药具使用情况只局限于掌握落实措施的人数、供药时间、措施类型、使用方法和构成。对于随访的内容较粗浅,在使用中出现问题,不能评估其严重程度,提出处理方案或进行转诊治疗。避孕对象对使用的方法不满意或避孕对象本身情况发生变化或目前使用的方法从医学角度来认识,已不再适宜时,她们没有帮助避孕对象选择其他更适宜的方法的能力。

2 避孕药具不良反应及并发症鉴定,缺乏管理体系及规范统一标准

2.1目前,国家及自治区没有制定对避孕药具不良反应及并发症鉴定的规范统一标准做参考。我地区计划生育服务机构普遍存在着对药具不良反应及并发症监测缺失。对避孕药具的不良反应,并发症及新出现的并发症缺乏完整的信息资料积累和统计分析数据上报。缺乏规范的药具不良反应鉴定、监测管理体系及规范的技术鉴定标准,故在实际工作中无参考依据可循。希望有关部门尽快建立出台计划生育手术并发症和计划生育药具不良反应的鉴定制度和报告制度。

2.2计划生育药具管理及服务工作是一项专业性、政策性较强的工作。育龄人群对使用药具产生不良反应及导致并发症较为敏感,若不谨慎,极易引发医疗纠纷。如:皮埋植剂使用过期,因使用期限告知不详,随访不周密,导致意外妊娠。更换口服避孕药服用方法不正确,导致阴道大出血。将紧急避孕药误认为常规避孕方法来使用,导致月经紊乱。对于单角子宫,子宫肌瘤患者在放置宫内节育器之前未做术前B超检查。而误认为是放置宫内节育器而引发的并发症等等纠纷。都是对药具使用前缺乏系统全面的检查、诊断、鉴别、术前告知及术后的严密随访而导致。

3加强药具规范使用管理的重要意义

3.1强化药具服务意识 为育龄人群提供准确无误的宣传避孕节育知识、细心筛选适宜的避孕方法,让育龄群众享受真正意义的、有实际内容的,安全有效的个性化的,避孕节育优质服务。

3.2 增强依法服务工作能力和社会责任感 详细、准确的登记、填报药具不良反应及并发症数据,真实完整的收集汇总分析上报。为计生药具的科学研发及改良提供全面系统、真实信息,为今后药具工作发展及制定相关政策提供可靠理论依据。

3.3提高医疗纠纷防范意识 减少或杜绝因药具宣传、指导、选择、使用不当或随访不周,引起的不良反应及并发症,避孕失败等后果而诱发的医疗纠纷案。

4 提高药具管理与服务整体水平的对策

4.1国家计划生育行政主管部门合同卫生行政主管部门尽快制定出台计划生育药具不良反应及并发症技术鉴定规范标准。

4.2 健全完善药具服务管理制度,强化药具服务人员培训工作。药具的科学、规范、有效指导应用,是建立在具有系统扎实医学理论功底,有一定临床应诊能力,有良好职业道德基础之上的人员来承担此项工作。才能比较全面系统掌握服务对家的整体状况。从医学的视角去选择适宜不同个体的避孕方法,来提高避孕药具效果,减少副反应及并发症,降低意外妊娠,提升优质服务质量。因此,加强药具服务人员的培训力度,就是巩固计划生育的基础工作。

4.3 引进药具服务人员竞争上岗准入机制,对于从事药具的服务人员实行招聘制,即;招牌具有医学院校大中专毕业生具有一定的临床应诊能力的人员来此岗位承担药具服务工作。实行岗前培训加强药具岗位练兵活动来提高综合服务能力。

4.4 加强对使用药具人群的培训及分类指导。普及宣传避孕药具、方法等有关知识,让群众在知情选择的基础上落实一种安全有效的避孕节育措施,增强育龄群众自我避孕、自我保健意识,提高药具的使用率及有效率。。

篇4

关键词：夫妻财产制度，新婚姻法，旧婚姻法，立法建议

婚姻法的修订，牵动全国上下十三亿民众之心，可以说民众对此事的关心程度甚至超过对宪法的修改，因为它是老百姓的又一实实在在的“权利宣言”。修订结果，共有三十三处变动或增删[1]，而夫妻财产制，作为规范婚姻关系存续期间夫妻财产关系的法律制度，正是2001年婚姻法修正的重点。

夫妻财产制度，国外大体上有统一财产制、共同财产制、联合财产制和分别财产制。以上四种夫妻财产制是按财产的归属和管理的角度划分的，和法定财产制、约定财产制划分的角度不同。按照我国婚姻法规定，夫妻关系存续期间财产的归属，夫妻之间有约定的，按照其约定，夫妻之间没有约定的，视为夫妻共同财产。也就是说，我国法定财产制实行的是共同财产制。

一、新婚姻法较旧婚姻法关于夫妻财产制度规定的比较与进步

修订后的《婚姻法》，明确规定了夫妻财产的三个部分：即夫妻约定财产、夫妻共同财产、夫妻个人财产，弥补了我国原有的婚姻法对夫妻财产界定上的一些漏洞，增强了法律的可操作性，具体表现在：

1、夫妻之间可约定财产。新婚姻法新增加一条作为第十九条规定了约定财产的相关内容，即夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分共同所有、部分各自所有等。此项规定充分反映了对民事权利主体意愿的尊重，体现了当事人之意思自治，符合私法自治的基本精神。

修订后的《婚姻法》对夫妻之间可约定财产的规定，反映了以人为本的立法价值取向，符合世界各国民事法律发展之潮流，但对此规定也有些学者不甚赞成，认为“它是无异于对离婚诉讼的一种引诱”[2].对此观点笔者不敢苟同，夫妻关系的建立除了感情基础外，更需要物质作后盾。正是由于有了事先的财产约定，才会为日后可能产生之摩擦提供了剂，更能消弭双方可能产生的不快，增加夫妻关系之间的向心力，又有何不可？再说我们经常说“亲兄弟明算帐”，难道能说是对兄弟反目的一种引诱吗？答案显然是否定的。

2、完善了我国的物权制度，体现了物权法定原则。我国民法中未规定物权的取得时效制度，而婚姻法修订以前出台的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中却规定：“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的房屋及其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，同样可视为共同财产。”该司法解释其实创造了物权的时效取得制度，实际是典型的法官造法，这种造法并不符合立法法的规定，是对物权法定主义的违背，实有检讨之必要。此次《婚姻法》的修订，对夫妻财产作了明确的规定，即除当事人之间另有约定外，依法属于个人财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产，从而解决了我国以前婚姻立法中的这块硬伤。

3、规定夫妻个人财产制度，有利于提高婚姻当事人创造财富的积极性。我国原有的“夫妻共同财产”范围规定过于宽泛，特别是随着市场经济的建立，个体业主、私营企业主大量出现，而他们的财产数额巨大，一旦发生继承或赠与，将其个人财产规定为夫妻共同财产，会挫伤他们创造财富的积极性。司法实践中，有人正是利用这种法律规定，通过不正当结婚、离婚等手段来敛富聚财，因此这种扩大夫妻共同财产的做法已证明是行不通的，甚至会引发道德灾难。修订后的《婚姻法》规定了夫妻个人财产制度，即新增加了一条作为第十八条，规定有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（1）一方的婚前财产；（2）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（4）一方专用的生活用品；（5）其他应当归一方的财产。这样就免除了婚姻双方当事人的后顾之忧。由于夫妻财产关系明确，也排除了第三人的交易顾虑，有利于推动整个社会资源的最有效利用。

4、夫妻财产内容进一步充实，反映了社会发展的要求。我国原有的夫妻财产制度为婚后所得共同所有制，但这种制度的内容却几乎一片空白。事实上此制度的核心是夫妻财产本身。我们知道财产包括有形财产和无形财产（知识产权等），原来的夫妻财产制度对无形财产未加规定，修订后的《婚姻法》对此作了完善。如第十七条对夫妻关系存续期间所得财产列为共有财产，增加了“知识产权的收益”。

5、体现了对弱者的保护，更好的反映了私法本质——实质正义。修改后的《婚姻法》体现了对弱者的保护，反映了社会主义新型夫妻关系的要求。比如说第四十条规定了“一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权请求补偿，另一方应当予以补偿”；还有对妇女儿童有特殊的保护，比如说离婚时贯彻“儿童优先”原则等。

二、新婚姻法对于夫妻财产制度的规定存在的缺陷

我国新修订的婚姻法在夫妻财产制度方面作了不少努力，为解决夫妻财产方面的争议提供了有效的法律依据，有助于建立稳定的社会主义家庭关系。但笔者认为这次修订仍存在许多缺陷，现略述如下：

1、共同财产规定得很不周延[3].婚姻法第十九条规定：没有约定或约定不明确的适用本法第十七条或第十八条的规定。而第十七条和第十八条分别规定的是共同财产与个人财产，在此两者并不兼容，更严重的是，第十七条第五款规定：其它应当归共同所有的财产；第十八条第五款规定：其它应当归一方所有的财产。两者都是“口袋型”条款，都可以作扩张解释，当二者发生冲突时，如何处理？立法者本意可能是避免不能穷尽共同财产与个人财产的范围而有意为之，但却留下更大的法律空子，甚至可能引起法律适用混乱。在这方面，日本的婚姻家庭法规定得比我们清楚得多，也爽快得多：“夫妻间归属不明的财产，推定为共有。”[4]法国民法典和德国民法典也有类似的规定。

2、夫妻财产契约的签订必须遵守诚信原则，不得有违社会之公序良俗，婚姻法对此有所疏漏。实践中，夫妻之间的一方可能凭借其优势地位，或者诱使、利用对方的无经验，签订不公平之协议；或借财产协议规避债务。法律在这方面应作出规定和限制，而我国法律恰恰缺乏相应的规定。或许立法者以为这是不言而喻的，但往往是一些社会常理，法律不规定就会产生歧义，比如说关于丈夫是否享有生育权以及配偶权等问题的争论[5]，就是因为法律规定不明或者缺乏规定而产生。

3、夫妻财产制度的约定缺乏公示程序的规定，令该约定缺乏公信力。我国婚姻法第十九条规定：夫妻可约定婚姻关系存续期间以及婚前财产归各自所有。共同所有或部分各自所有、部分共同所有。虽然该规定约定必须采用书面形式。但是笔者以为，该约定毫无公信力，根本不足以对抗第三人。由于书面约定，乃是夫妻之间的合意，无公证机关的介入，其约定势必可任意曲解，第三人根本不可能知情。于此，善意第三人利益不应因此受损，根据法律最终之价值取向，将不得不以牺牲该约定的公信力为代价，在与夫妻任何一方发生交易之时，第三人的债权可向夫妻任何一方主张债权。在这方面，许多发达国家法典比我们规定得明确：法国民法典规定夫妻所有财产协议，均应有公证人在场，当事人对此协定均表同意并且必须有公证人在契约上签字，该证书必须指明在举行结婚前交至身份官员[6]，德国法也有类似之规定[7].笔者认为，这些规定固然会增加财产约定的成本，但考虑到约定可能涉及第三人的利益，我们仍然应当借鉴。

4、与前一问题相关，夫妻财产制度缺乏协议变更程序。由于夫妻财产协议是夫妻双方意思一致达成的结果，是其意思自治的反映，那么，当事人当然有权利对夫妻财产协议进行变更。遗憾的是，我国婚姻法对此却没有作出相应的规定。相比较而言，西方发达国家的婚姻家庭法对夫妻财产的协议变更有明确的规定，如法国民法典规定：夫妻之间对财产契约作任何更改，须具备前述签订财产契约的条件，并且必须以书写在婚姻财产契约的原本之后，才能对抗第三人。这些都是值得我们学习和借鉴的。

5、婚姻法未规定别居制度[8]，造成夫妻在关系存续期间难以对财产进行分割。我国现行婚姻法规定，夫妻的财产分割必须是以婚姻关系破裂为代价，这就掐断了当事人选择的余地。实践中，有的夫妻仅只想进行财产方面的分割，而不想婚姻关系破裂，走向离婚之路的情况也是普遍存在的。事实上，正是没有规定别居制度，夫妻关系存续期间，一方当事人对个人财产行使完整的物权也显得困难重重。

三、立法建议

由于《婚姻法》修改刚过两年，再行对其修改的可能性已经不大，但却可通过与之不相冲突的婚姻法实施细则或在以后民法典亲属篇的制订中加以完善，就夫妻财产制度方面，具体说来可以作以下几方面的完善：

1、法律中明确规定：夫妻财产约定不明或未加约定的，推定为共同共有。这样规定可以明确夫妻双方新增的但尚未约定权利归属财产的权利归属，有利于减少双方因此发生的争议。

2、夫妻财产协议应遵守诚信原则、公平原则、合法原则、不违背公序良俗等民法基本原则。即使是制订民法典，仍然应当对夫妻财产协议应遵行上述原则作出特别规定，因为夫妻财产协议制度属于民法中的一项特殊制度，无论从立法习惯还是守法意识方面讲，这种规定都是必要的。

3、规范夫妻财产协议，规定登记公示程序，未经公示程序不得对抗第三人。这样规定可以避免夫妻通过财产协议制度来逃避债务，甚至可以避免当事人利用现行《婚姻法》第三十九条规定规避对第三人所负债务。对于夫妻财产协议的公示程序，可借鉴法国民法典的一些做法。

4、增加财产协议变更程序，要求夫妻双方进行财产协议时，必须按法定的程序进行。同时，为了确保协议的公信力，应当对夫妻财产协议的变更次数和条件作出必要限制，这也是对夫妻的财产协议变更冲动和轻率作出的必要规制。至于限制的方法，笔者认为不能简单的规定变更的次数，而应当将变更条件和次数综合考虑，针对夫妻制度的总体特点作出必要限制。

5、增设夫妻关系存续期间财产分割制度，既为更好地体现民事权利主体之意愿，也为挽救更多的婚姻。

完善婚姻家庭法律制度是一项艰巨复杂的任务，我们现在进行的工作，既是一个新的起点，也是以往修改婚姻法工作的继续。笔者相信，随着对婚姻家庭法律制度研究的深入和有关司法实践经验的丰富，经过立法机关，广大法学、法律工作者和社会各界的共同努力，婚姻家庭法律制度一定会在民法典的制定过程中得到进一步的完善，婚姻家庭编也一定会成为我国民法典中的一个亮点。

注释：

[1]新华社电，《专家阐述与修改婚姻法相关的六大问题》转引自2001年1月27日海峡网。

[2]党国英《关于我国婚姻家庭法基本原则的思考》转引2001年5月9日北大法律信息网。

[3]田雨《学教授析婚姻法修正草案夫妻财产三大盲点》转引自2001年12月27日海峡网。

[4]新华社电，《专家阐述与修改婚姻法相关的六大问题》转引自2001年1月27日海峡网。

[5]李明舜《民法典的制定与结婚、夫妻法律制度的完善》，《民商法学》2003年第1期。

[6]罗洁珍译《法国民法典》，中国法制出版社1999年10月第一版，第345页。

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一、集中培训

此次《安全生产法》宣传活动涡阳县司法局高度重视，并结合我局实际提出具体要求，制定了以会代训的集中学习宣传活动。局领导、各股室、大队、各司法所负责人参加了此次集中学习培训活动，与会同志都能够主动学、带头学、全面学，推动《安全生产法》入脑入心，不断增强依法抓安全生产工作的能力，提升执法监管能力。

二、巡回演出

一场场巡回演出在歌伴舞《今天是你的生日我的中国》中拉开序幕，整台法治文化节目集趣味性和教育性于一体，气氛热烈，诗朗诵《安全在我心中》、法治小品《代价》以及琴书《说唱民法典》等，让观众在轻松愉悦的氛围中了解学习生产法知识。演出过程中，为充分调动观众主动学法用法的积极性，节目间隙中结合防灾减灾救灾、应急救援等领域法律法规及相关知识，开展新《安全生产法》有奖竞答互动环节，进一步向群众普及安全法知识。营造了浓厚的法治文化氛围，引得在场群众欢笑不断，掌声阵阵。

三、基层宣传

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摘 要 快递行业是一个快速成长的行业，每天都有大量的交易，也带来大量的法律问题，纠纷的增多受到社会各方面广泛的关注。因此，国务院邮政部门新修订《快递市场管理办法》正是为解决这些问题，其中的具体规定与合同法、邮政法、侵权责任法有所衔接，提供更具操作性的规则，可以说是为客户维护合法权利打开方便之门。但是摆在我们面前的是如何适用这部新法，需要实务界具体分析相关问题与相关理论。虽然该办法有许多亮点，但是也有盲点，需要政府部门加强关注。

关键词 快递行业 合同法 侵权责任法 快递市场管理办法

快递行业是近几年来迅速壮大的一个产业，也带来了大量的社会问题，其中很多是在快递企业和用户之间发生的，这些问题有大部分属于法律问题，主要涉及合同法与侵权责任法。由于快递企业爆仓现象大量出现，相关的法律也问题迅速增多。面对这一行业现状，国务院交通运输部迅速作出反应，2012年12月31日新通过修订后的《快递市场管理办法》，旨在规范该市场领域的竞争秩序。本文主要从新旧文本的对比上，从合同法和侵权责任法学理的角度对快递业所存在的问题进行思考，以求能更好的实现对该领域的法律问题进行有效的解决。

一、《快递市场管理办法》与《合同法》、《侵权责任法》的关系

1.快递市场管理办法所属部门法为经济法，而《合同法》、《侵权责任法》属于民法

首先，虽然从表面看他们分属于不同的部门法体系，但是它们所调整的法律关系有重合的部分，即调整的对象为同一私法主体之间的法律关系，这常常表现为快递企业与客户之间的合同关系，甚至在快递企业及其员工有不法行为的情况下，存在着法定之债的关系。快递企业与客户均属于私法主体，双方主要有私法规范所调整，但是由于市场地位的不平等，信息的不对称性，所以需要政府有关部门从上至下对快递企业进行监管。其次，《快递市场管理办法》同时是政府部门管理快递行业的准据法。其可以创设快递企业行政法上的义务，同时亦为政府部门的管理权限和管理义务提供准据法。所以《快递市场管理办法》不仅仅是《合同法》、《侵权责任法》的详细规定，更是相关政府部门执行行业政策，加强政府监管职责的强行法。

2.《快递市场管理办法》赋予客户哪些请求权

第一，合同法上的请求权。由于《快递市场管理办法》并非基本法律，所以不能直接在该办法中设立调整私法主体的规定，但是该办法第20条明确客户可以依照《合同法》要求赔偿，这说明该办法中的相关规定可以作为适用《合同法》的连接点，即请求权系属。

第二，侵权法上的请求权。《快递市场管理办法》同样没有规定承担侵权责任的规范，理由同上。但是，该办法规定一些快递企业及其工作人员的违法行为，其中涉及客户的规定自然可以成为客户主张权利的系属规范，进而适用《侵权责任法》要求快递企业承担责任。

3.《快递市场管理办法》有关政府管理部门的职责规定

该办法不仅设立适用于快递企业的规定，同时规定了相关政府部门的行政职责，还相应的规定了快递行业一些经济法义务。对于快递行业的准入、营业范围、合并、分立、加盟，该办法第9条、第10条、第11条、第12条、第13条、第14条、第15条作出了规定。

4.《合同法》、《侵权责任法》与《快递市场管理办法》竞合的问题。

首先，常见的情况为三部法律、法规都规定了赔偿责任，在构成要件上，《快递市场管理办法》规定的更详细，而在承担责任的后果上需要依照《合同法》与《侵权责任法》；其次，对于承担责任方式上，该办法规定的不够详细，这样同样需要考虑严格适用《合同法》、《侵权责任法》；最后，对于行政责任与民事责任，该办法前者较详，后者较略，所以还需考虑何者优先的问题。对于侵权责任与违约责任的竞合等问题属于民法理论方面的问题，下文详述。

二、从合同法理论看快递市场存在的问题

1.概述。快递服务根据国务院邮政部所颁布行业规范指快速收寄、运输、投递单独封装的、有名址的快件或其他不需储存的物品，按承诺时限递送到收件人或指定地点、并获得签收的寄递服务。快递企业为客户提供服务，需与客户签订运单，从合同法的理论来看，其属于有名合同之一的运输合同，其常见形式就是运单。《合同法》第十七章，第三节规定了货运合同。《德国民法典》并没有规定客运合同和货运合同，而是在《德国商法典》中作出了相关规定。

2.格式合同与格式条款在快递行业的大量应用。《合同法》第三十九、四十、四十一条规定适用格式合同的基本规则，其中第四十条又转引了第五十二、五十三条的规定。《快递市场管理办法》对快递市场存在的霸王条款作出了具体规定，第一，《快递市场管理办法》第18条规定“经营快递业务的企业应当在营业场所公示或者以其他方式向社会公布其服务种类、服务时限、服务价格、损失赔偿、投诉处理等服务承诺事项。服务承诺事项发生变更的，企业应当及时服务提示公告。”是《合同法》第三十九条的进一步规定。现实生活中常常是在出现纠纷后，客户才面对霸王条款的限制，所以第18条成为前提性的适用规范，因为作为附随义务，快递企业如果不履行上述义务则应当认定存在过错应当承担违约责任。第二，《快递市场管理办法》第19条规定“经营快递业务的企业应当遵循公平原则，以书面合同确定企业与用户双方的权利和义务。对免除或者限制企业责任及涉及快件（邮件）损失赔偿的条款，应当在快递运单上以醒目的方式列出，并予以特别说明。”该条是第18条的进一步规定，主要解决快递企业降低自己的赔偿责任适用格式条款的问题。在实务中，快递企业常常只声明承担运费三倍的赔偿责任，参引《邮政法》的规定，其不符合《合同法》第四十条规定。第三，《快递市场管理办法》第16条（一）规定“填写快递运单前，企业应当提醒寄件人阅读快递运单的服务合同条款，并建议寄件人对贵重物品购买保价或者保险服务”。这里规定的是快递企业的提示义务，提示义务是一般交易条件应用的规则之一，《合同法》第三十九条作出了相应规定。

3.快递企业不适当履行合同。正通常表现为一、快递不快即拖延；二、送货不送即要求客户上门取货；三、送不到位即没有送到客户手中；四、野蛮分拣；五、快件丢失。《快递市场管理办法》第16条（二）、（三）、（四）规定“企业分拣作业时，应当按照快件（邮件）的种类、时限分别处理、分区作业、规范操作，并及时录入处理信息，上传网络，不得野蛮分拣，严禁抛扔、踩踏或者以其他方式造成快件（邮件）损毁”；“企业应当在承诺的时限内完成快件（邮件）的投递”；“企业应当将快件（邮件）投递到约定的收件地址和收件人或者收件人指定的代收人。”这些规定主要解决的就是上述问题。由于违反上述规定造成快件丢失或者财产损害的也必然应当承担赔偿责任，没有争议。

4.客户索赔困难。当客户快件损坏、丢失或者与不符合约定的，会出现索赔困难的问题，对此《快递市场管理办法》主要从程序上对客户予以保护，其第21条规定“经营快递业务的企业应当建立与用户沟通的渠道和制度，向用户提供业务咨询、查询等服务，并及时处理用户投诉。经营快递业务的企业对邮政管理部门转办的用户申诉，应当及时妥善处理，并按照国务院邮政管理部门的规定给予答复。”对于赔偿的具体标准和具体限额则并没有规定而是参引《合同法》、《邮政法》的规定。

5.客户快件丢失、损坏。这是快递市场存在最大的问题，问题焦点在于其性质为何，合同法理论上如何处理。对于快递企业由于管理不到位、员工失误、制度不健全造成的快件丢失等情况。这属于合同法上的积极侵害债权，其构成要件为双方存在合同债权、一方履行了债权，履行债权的一方造成了另一方人身权、财产权等其他权利损害。快件丢失、损坏侵犯了客户的财产权，快递企业不仅没有完成合同的履行，而且还造成了客户的损失。 对于第三人造成的快件丢失等情况。这常常表现为快递员工在送快件时其他快件遭盗窃。这属于快递人员的工作失误，存在过错，以为积极侵害债权的情况，快递企业应为作为其履行辅助人的快递人员负担损害赔偿责任。对于员工监守自盗和暴力分拣造成的快件丢失、损坏等。这种情况造成侵权行为与违约行为的竞合，客户应当能够选择要求快递企业承担违约责任或者侵权行为。

三、从侵权法原理看快递市场存在的问题

1.概述。快递市场还规定了一些合同法理论不能包含的问题，表现在下述情况客户信息泄露、快递企业失误造成犯罪刑事案件、违法向其他人等提供客户信息等。《快递市场管理办法》规定了一些具体违法行为，这成为客户要求快递企业承担侵权责任的前提。侵权责任的一般构成要件分为过错、行为、损害结果、因果关系。其中行为要件按照学界通说需要具备违法性 ，《快递市场管理办法》第27条（四）（五）（六）规定“违法扣留用户快件（邮件）；违法提供从事快递服务过程中知悉的用户信息；法律、法规禁止的其他行为。”第28条规定“快递从业人员不得实施下列行为：（一）扣留、倒卖、盗窃快件（邮件）；（二）违法提供从事快递服务过程中知悉的用户信息；（三）法律、法规禁止的其他行为。”这些规定确定了快递企业及其员工相关行为的违法性。

责任主体方面，快递企业应当承担替代责任。 依据《快递市场管理办法》第26条规定“经营快递业务的企业应当按照国家关于快递业务员职业技能的规定，加强快递从业人员职业技能培训，组织符合条件的快递从业人员参加职业技能鉴定。”这就说明快递企业存在培训义务，如果其不承担培训义务，应当认定为主观有过错。

同时，《快递市场管理办法》第29条规定“任何组织和个人不得利用快递服务网络从事危害国家安全、社会公共利益或者他人合法权益的活动。下列物品禁止寄递：（一）法律、行政法规禁止流通的物品；（二）危害国家安全和社会政治稳定以及的出版物、宣传品、印刷品等；（三）武器、弹药、物、生化制品、传染性物品和爆炸性、易燃性、腐蚀性、放射性、毒性等危险物品；（四）妨害公共卫生的物品；（五）流通的各种货币；（六）法律、行政法规和国家规定禁止寄递的其他物品。”由于邮递禁运物品而造成客户损害的行为，快递企业应当承担侵权责任，没有疑问。对于承担侵权责任自然不适用《邮政法》的赔偿限额的限制，亦无疑问。

同时，对于犯罪分子基于犯罪的故意而盗取快递企业的信息，还有快递企业员工去职后从事违法行为的情况。《快递市场管理办法》并没有制定全面的信息管理制度，而是将重大应急事件的信息管理义务和存在危险性的快件的信息管理义务的规定。这可以说是明显的一个失误，需要作出进一步规定，但是如果出现此种侵权事件，快递企业应当根据《侵权责任法》承担过失责任予以救济。快递企业建立具体快件处理场所依照《快递市场管理办法》第33条“经营快递业务的企业设置快件（邮件）处理场所，应当事先征询邮政管理部门及有关部门意见，并按照国家有关规定预留相关工作场地，其设计和建设应当符合国家安全机关和海关依法履行职责的要求。”可以成为补充性规定为该类情况要求快递企业承担侵权责任。

参考文献：

[1]韩世远.合同法总论.北京：法律出版社.2011.8（3）：423.

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[关键词]手机短信；隐私权；侵权行为；立法保护

[作者简介]刘杨，湖南理工学院政法系教师，法学硕士，湖南岳阳414006；曹彦，长沙市中级人民法院民一庭审判员。法学硕士。湖南长沙410000

[中图分类号]DFSl

[文献标识码]A

[文章编号]1672－2728(2008)03－0109－04

随着经济的发展，手机越来越成为人们生活中不可缺少的一部分，而短信息业务作为手机的一大重要功能，已被人们广泛使用。据统计，2007年世界范围内手机短信总量为1.9万亿条，其中中国达到了6000亿条，占全世界短信量的1／3。平均每天有超过10亿条短信在用户的拇指之间传送。这样的用户规模和使用规模，必定能产生巨大的传播能量和经济效益，于是便有了“拇指经济”之说。此外，由于手机诸多的功能中，短信定制新闻已成为人们随时随地接收新闻的重要媒体形态，手机短信已被誉为“第五媒体”。然而，人们在享受手机短信带来的便捷之利时，也不得不正视另一方面，那就是手机短信中所承载的私人信息很容易被他人窃取，手机用户的那块自治空间很容易遭到他人的侵犯和干扰，且这一新型媒体也可能成为不法分子侵权的工具，这就使得我们必须思考手机短信中隐私权该如何保护以及如何遏制以发送手机短信作为侵权工具的不法行为这一现实问题。

一、手机短信与隐私权概念

(一)关于手机短信

手机短信服务是通过移动网络用手机收发简短文本信息的一种通信机制。通过手机短信服务，手机用户能在几秒钟内与几乎世界各地数字蜂窝网的其他用户交流简短的字母信息。手机短信息业务按其实现方式可以分为点到点手机短信息业务和小区广播手机短信息业务。点到点手机短信息业务即发起手机短信息业务和终止短信息业务将一条手机短信息从一个实体发送到指定目的地址的业务，被发送的手机短信息经过编码后短信息长度为140个字节，这种方式通过人工席(1258)和自动台(1259)完成手机短信息的收发；而小区广播手机短信息业务则是指通过发送信息的基站向指定区域中所有手机短信息用户发送短信息的业务。通常移动公司会使用这种方式在一定区域内向所有的GSM用户循环发送一些具有通用性的信息，如交通信息、天气情况、股市信息、新闻等。目前可以发送短信息的实体主要包括移动用户、固定用户、语音信息、寻呼中心、信息点播台、Internet网络及其他业务系统。

手机短信息业务作为一种新型媒体形态，在很短的时间内即掀起了一股拇指经济的潮流，其魅力究竟何在?手机短信息在技术和实用上具有当前许多新兴的通讯业务无可比拟的亮点，这主要体现在：(1)开通方便；(2)收费低廉；(3)内容丰富；(4)随时随地；(5)具有文字的特殊魅力。

(二)关于隐私权

隐私权是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权。具体而言，隐私有三种基本形态：个人私事；个人信息；个人领域。个人私事是个人的日常生活、社会交往等动态的隐私；个人信息包括人的体重、健康状况、婚恋、政治信仰及宗教形态等无形的、静态的隐私；个人领域则指身体、个人住所、行李以及通信等有形方面的隐私。

隐私权的实质在于由个人自由决定何时、何地以何种方式与外界沟通。就此而言，隐私权表现为个人对自身的支配权，这种权利是一种与生俱来的“自然权利”。人虽然是社会动物，但人的社会性并不意味着人应该毫无保留地献身于社会，恰恰相反，人只有在一定的保留基础上才有可能有所奉献。隐私权意味着对他人的尊重，社会越是文明进步，就越应保障隐私权。

二、手机短信与隐私权的关系界定

(一)手机短信是承载个人隐私的一种载体

20世纪最重要的媒介理论家麦克卢汉曾提出“媒介即信息”的论断，认为传播技术的任何进展都会引起人类事物的规模、步伐或类型的变化，手机短信这一新生媒介具有即时取得、即时支付、随时漫游、方便携带、信息群发、不要语音支持等技术优势，与网络技术强强联手所带来的影响力不亚于先前任何一次技术革命，现在用拇指收发信息已成为一种时代潮流。在一个什么都讲究速度与效率的时候，相对慢节奏的短信息的流行看上去似乎有些反常，而事实上，短信息的妙处就在于：它是一种很有趣的“私语言”。在短信息文化里面，可以发送平时难以启齿的心里话，可以很清楚明白地安排自己的社交活动以及私人生活，可以在特殊情况下将个人私事、个人信息告知特定的相对方。近日，在英国有一家名为MORI的民意调查公司进行的民意调查结果显示：移动电话信息流言服务的推出已使得英国的男女两性由相互写情书转而利用手机短信息留言服务“互诉衷肠”，而且更多的人将这种服务视作一种重要的交流途径。MORI调查公司发现，将近1／4的英国公众对于手机短信息服务表示欢迎，有37％的用户声称自己曾经使用这种方式传达“爱的讯息”，甚至有1％的人通过这种方式向对方求婚，15―24岁这一年龄段是使用电话留言“打情骂俏”最频繁的一群人，而81％的用户则表示他们通过电话留言安排自己的社交活动。另外，将近19％的15―24岁的受调查者表示曾利用电话留言安排约会，44％的人在与他人发生矛盾后通过这种方式表达歉意，还有13％的人以留言方式解除与恋人的关系。越来越多的人们采用手机短信这样一种委婉却又明白的新形式来传递自己个人私生活方面的一些信息，而且这已成为人们特别是年轻人追求的一种时尚，这就意味着手机短信已成为人们个人隐私的一种重要的承载工具，尤其是在手机短信息可以承载多种数据的今天，个人隐私的全部内容几乎均可由手机短信来传递。

手机短信息作为一种新型的承载工具，有其不同于传统载体如书信等的特色之处，主要体现在内容更为丰富、保存时间可以无限长、可以较快的产生互动效应等方面。

(二)手机短信是侵犯隐私权的一种新手段

手机短信作为第五种媒体形态，可能同电视、广播等传统媒介一样被不法分子所利用而侵犯他人的合法权益，其中当然包括对隐私权的侵犯。从短信的发送方式上来看，手机短信息业务存在点对点短信息业务和小区广播短信息业务两种形式。为此，笔者认为应从上述两个层面上来谈以手机短信作为工具侵犯他人隐私权的问题。

1　点对点手机短信涉及的个人隐私权侵权问题。以点对点发送短信的方式即为手机与手机之

间短信的收发，这种方式为用户经常使用，也是不法分子常用的侵权工具。来自湖北鄂州的熊小姐在深圳百花路某一电器公司担任销售主管，7月底的一天，她的手机突然收到一条黄色短信。她开始以为是朋友开玩笑并未在意，即把信息删除了，没想到从那时候开始，她的手机就不断地收到黄色短信，而且内容越来越露骨，并开始指名道姓，这些短信都是发自同一个手机号码。3个月以来，熊小姐已收到对方的短信上百条，这让她精神几乎崩溃，只要听到短信提示音，她就心烦意乱，为此已经不止一次在工作中无法控制情绪，有时在睡觉时收到短信后就再也不能入睡。生活安宁属于公民隐私权的内容之一，案中的不法侵害人三番五次地发送黄色短信息给熊小姐，使其安宁生活被打破，这些短信即使没有造成人身伤害或财产损失，也应构成对熊小姐隐私权的侵犯。

手机短信业务在为人们所青睐的同时，也会吸引不法侵害者的目光。其原因何在?笔者认为应归结于手机短信业务所具有的方便、快捷、经济等特点。传统的信息传播方式如口头、书信等方式也可能成为侵权者侵权的工具，但利用手机短信侵权更为便捷。如前所述手机短信除可以发送文字之外还可以发送图片、音乐等，尤其是现在很多手机都具有摄像的功能，且拍下的照片可以相互传送，这使得手机短信不仅可以文字的形态记载人的私人信息，还可以将人们的日常生活真实地重现在照片中。此外，手机短信具有传播速度快、传播面广、较为隐蔽等特点，发送者可以在很短的时间内同时将短信发给多人，且侵权者可采用多种途径注册或获得手机号码，使受害人很难查知其真正身份，故这种方式相对于传统通讯方式而言更为安全。

2　小区广播手机短信涉及的个人隐私权侵权问题。同广播、电视一样，人们也可以通过手机知悉一些时事新闻、天气情况等。这主要应归功于小区手机短信息业务，该种信息是通过发送信息的基站向指定区域中所有手机用户发送的，一般为一些通用性信息。然而，这种信息发送方式也是一柄双刃剑，在提供给人们各种新闻的同时，也使我们的手机变成了垃圾回收站，经常收到一些所谓的垃圾短信，这些短信经常由一些不知名的基站发出，在同一地区的手机用户都可以收到。在一家网站工作的张先生，由于工作的关系，他每天必须24小时开机，手机经常在凌晨三点钟因收到垃圾短信而发出急促的鸣叫，使本来就睡眠不好的张先生不堪骚扰。在一家企业任职的唐女士也有类似的困惑，按照要求，开会时手机必须调整到振动状态，可是每次开会都会有垃圾短信传来，在安静的会场发出刺耳的声音，令她十分尴尬。看来，垃圾短信正在无孔不入地干扰人们正常的生活。比如林小姐，不久前也遭遇了一件很不幸的事情，她曾经患过性病，但现在已治愈，林小姐一直把这件事情当作秘密藏在心底，但该信息不知被谁通过小区广播在其生活的地方传播开来，突然之间，林小姐成了“名人”。为此，林小姐在精神上遭受了沉重的打击，以往平静的生活也不再平静。

从上述案例来看，我们可以将这种侵权方式总结为两种具体形态：一为“垃圾短信”侵扰人们的安宁生活；二为将他人的隐私以小区广播的形式发送给该地区的所有手机用户，该种形态类似于新闻侵权，但由于短信发送基站在技术上可以不经用户同意，直接将短信发送给用户，这就使得用户很难积极主动地采取措施预防该种侵权行为的发生。

三、手机短信中隐私权的侵权探讨

(一)侵权主体

1　信息传播者。如前所述，手机短信是承载人的隐私的一种重要载体，短信发送方通常是基于感情上的一种信赖才将自己的私人信息告知对方，而绝不是希望对方将其对外公开。短信接收方有义务对该隐私进行保密；而事实上，由于多方面的原因，很多接收者都无法尽到这一义务。由此，短信接收者很可能成为侵犯他人隐私的一大潜在主体。

2　短信服务商及其工作人员。曾有一网上文章，文中谈到短信行业中的许多猫腻，包括偷窥他人短信等情形。文章提到，一旦用户通过服务器中转消息的话，那么他人完全可以偷窥用户的信息，而事实上，腾讯基于短信的移动QQ在某种程度上已经这么做了。此外，文章还提到了广东省通信管理局在答复省政协委员的提案时的一个表态，“拦截手机不良短信在技术上说是不成问题的，难的是拦截不良短信还没有法律依据，我们现在规定移动用户正常发送短信每小时最多只能有三十条，超过这一规定将要进人检查流程，经辨认无害后方予以放行”。从文章中我们可以看到，尽管法律没有赋予短信服务商检查短信的权利，但也未明确禁止这一行为，这就为短信服务商及其工作人员偷窥他人隐私提供了法律空隙。此外，某些服务商常为利益所驱动，向手机用户发送各种垃圾短信，扰乱他人的安宁生活，侵犯他人的隐私权。

3　其他人。其他不特定的人在知悉他人手机号码的情况下也可能通过发送手机短信的方式扰乱他人生活安宁或暴露他人隐私，成为侵犯他人隐私权的主体，如前文所述的熊小姐受短信侵扰一案即属于这种情形。

(二)侵权方式

1　不当泄露。即知悉他人隐私的机构、个人在未征得当事人同意的情况下，主动地将此人的信息通过点对点的发送方式泄露给第三人。

2　擅自宣扬、公布他人隐私。即知悉他人隐私的机构、个人，通过小区广播的手机发送方式，非法将他人隐私暴露。

3　垃圾短信的发送。即手机收件箱中充斥着大量与本人无关的内容，其严重后果是引爆收件箱，使其无法正常使用，同时也浪费了以自付费用为特点的手机用户的金钱和时间，扰乱他人的安宁生活。

4　非法拦截。即中转服务商或其工作人员非法采用技术上的一些措施拦截用户的短信，窥视用户的信息。

(三)侵权行为的构成要件

从上文关于侵权主体及具体的侵权方式的分析来看，笔者认为不能单纯地将该种侵权行为界定为一般侵权行为，而应该分情况而定。

1　一般侵权行为。该种侵权形态主要包括短信接收者采用点对点的方式泄露或宣扬他人的隐私和服务商及其工作人员采取小区广播的方式宣扬他人隐私两种情形。其构成要件为：(1)有侵害隐私权的违法行为，一般体现为作为的方式。(2)有侵害隐私权的损害事实，包括精神损害和财产损失。(3)主观上存在过错。由于以小区广播的形式发送短信是一种特殊的发送方式，其功能类似于广播、电视等媒体，这就意味着这种发送方式亦会涉及到对新闻自由、公众的知情权、公民个人的隐私权进行协调的问题。笔者认为该种侵权形态的主观要件应设计得更为严格，应以重大过错作为其主观上的归责要件，即小区广播的发送者须存在恶意或重大过失时方可认定为侵权。(4)有侵害隐私权的因果关系，在具体判断上可采取下列方法：其一为判断时间上有无先后性；其二为判断加害行为是否客观存在；其三为判断侵权行为是否为侵害事实的必要条件。检验方法主要有反证检验法、剔除法、替代法。

2　特殊侵权行为。这主要是针对短信服务商

及其工作人员擅自拦截手机短信这一侵权形态而言的。由于短信服务商及其工作人员的这种拦截行为的技术性很强，一般公众很难知悉，若要求被害人举证证明行为人在行为时主观上存在过错以及该行为与损害后果间有必然的因果关系，这对被害人而言似乎负担过重。故笔者认为，该种侵权形态应采用过错推定的归责原则，实行过错责任倒置，由技术娴熟的服务商自行举证证明其拦截行为的合法性以及其行为与损害后果之间无因果关系。

四、手机短信中隐私权的法律保护

(一)保护现状

权利的本质即包括法律的保护与救济，隐私权也不例外。不容否认，我国关于隐私保护的法律文化基础十分薄弱，现行立法也极不完善，隐私权仍未在法律上与荣誉权、肖像权等人格权并列。手机短信是一个新事物，关于手机短信息中隐私权的法律保护更是立法上的一大空白。也许有人会提出手机短信是人们的一种通信方式，我国宪法、邮政法、刑法等对此均有相关规定，但发送手机短信并非一般通讯方式，它是以网络为传播媒介的，存在很多不同于一般书信的特殊之处。仅仅以现有的立法规定是远远不足以对其中所出现的不法行为进行规制的，也远远不能为人们的合法权益提供充分的保护。

(二)立法构想

对短信中的个人隐私权主要可采用技术手段和法律手段来保护。随着各种手机技术的不断升级，加密手机已经问世，该种手机具有对手机号码、短信内容进行加密的功能，相信在不久的将来，这种手机将会普及。然而，仅仅依靠技术手段是不够的，任何加密手段都可能被破译，而且加密技术还必须用法律的形式予以确认和保障。因此。技术手段还必须依靠立法保护来弥补其不足。

1　立法模式。笔者认为应借鉴欧洲大陆的立法规则模式，同时加强行业自律，即遵循技术中立的原则，采取把立法模式和行业自律模式结合起来的“安全港”模式，也就是由行业自律组织制定出保护用户隐私权的行业规范，把该标准作为最低的法定标准，如果经营者遵守该标准，就认定合乎法律规定，可以免责。

2　隐私权的法律地位。在将来的民法典中单设人格权法篇，并将隐私权进行单章规定，对隐私权的内容作出原则性的规定，这是对隐私权予以保护的前提。

3　制定《隐私权保护法》。现实社会与网络虚拟社会中关于个人隐私权的侵权行为日益增多，且手段纷繁复杂，仅在民法典中对隐私权进行原则性的规定，已远不能适应现实的需求。笔者认为应制定专门的《隐私权保护法》，对一般的侵权行为以及以网络手段或发送手机短信等特殊方式侵权的行为进行规制。具体在手机短信中隐私权的立法保护方面，可从如下几方面进行规定：

(1)国家设立专门管理部门。国家应设立独立的专门机构管理手机短信的收发过程。审查当事人的权利主张，监督服务机构对短信的处理，一旦因他人隐私被不当侵犯而给权利人造成了侵害时，当事人可以请求停止侵害、赔礼道歉以及损害赔偿。

篇8

关键词：我国；一人公司；区别；优缺点；对策

一、一人公司的概念、特征：

1、一人公司的概念：一人公司 ，是指仅有一个股东持有公司的全部出资的有限责任公司 ，后仅有一个股东持有公司的全部股份的股份有限公司。

2．一人公司的特征：一人公司是公司的一种特殊状态 ，具有两个突出的特征：（1） 公司仅有一个股东：（2）公司的唯一股东须持由该公司的全部股份。

3．一人公司的分类：一人公司可按以下几类进行划分：

（1）原生型一人公司和衍生型一人公司

依据形成的时间不同，一人公司可以分为原生型和衍生型一人公司。前者是指公司有一个股东发起设立，在成立时就已经是一人公司，后者是指公司在设立实施股东符合法定复数人数，但在公司成立之后，由于股份转让等法定情形出现，使得公司的全部股份集中于一人所有，股东人数有复数转化为单数而形成仅有一个股东的公司。是否可以设立原生型一人公司是要依据各国的关于一人公司的立法而定。如果明文规定设立公司是股东的人数必须为两人或两人以上，即不允许原生型一人公司的存在。但在公司设立之后因为法定情形变更为一人公司的这种情形是在公司运营过程中很容易出现的，这类公司能否继续存在则又要看各国立法是否将股东人数低于法定人数作为公司解散的理由。从来看大多数国家包括我国都对这类公司给予了较宽容的态度。

（2）人一人公司 、法人一人公司和国有独资公司

依据一人公司股东身份的不同，分为自然人一人公司、法人一人公司和国有独资公司。自然人独资公司是只有一个自然人出资设立的公司，这是最传统意义上的一人公司。这种公司形式将企业主的投资和其个人财产分离开来，凭借股东承担有限责任最大限度的降低投资风险，从而受到企业主的偏爱。法人独资公司则是有一个具有法人资格的实体通过单独投资或通过收购另一公司的全部股份的方式形成的公司，即母公司的全资子公司。国有独资公司是指由国家授权的部门或机构单独投资设立的一人有限公司。这种公司在我国广泛存在。

（3）形式上的一人公司和实质上的一人公司

形式上的一人公司是指股份有限公司的全部股票或者有限责任公司的全部股份为一个股东所拥有。实质上的一人公司是指表面上有数个股东，其实公司的控制权仅在一个股东手里，其余皆为挂名股东。形式上的一人公司即传统意义上的狭义的一人公司，对于这一类公司在设立问题上与公司法的传统相违背，承认的国家屈指可数，而实质上的一人公司各国都存在，目前在我国这种公司就不少，这种形式上合法但实质上违法的现象很难防止和解决。

二、一人公司的学说的概说

一人公司按照是否为法人的问题历来又有很多观点和分歧，日耳曼法系的传统观点理论认为个人不能成为法人 ，认为社团形式公司的本质特征。只有复数成员组成的社团才有资格独立从事经营，才具有法人资格，即法人必须具有社团性。后来随着的，人对法人的本质和一人公司认识的不断深入，现在许多学者都主张一人公司具有法人性。但在理论依据上又有不同的主张，国际上通行的有三种：(1)股份社团说：（2）潜在社团说；（3）特别财产论说。其中以特别财产论说为主导，即认为公司的本质特征是资本信用。目前，世界上大多数国家多承认一人公司的设立人既可以是法人也可以为自然人只要达到法定最低资本就能被注册登记为法人，而一人公司除了出资人只有一个，在其他方面与其他公司没有本质区别。首先，一人公司在设立的时候，国家不会因为照顾他而给他更多的注册资本优惠。即一人公司设立也必须达到法定最低注册资本额。其次，在一人公司经营过程中，虽然一人公司的公司人格和股东人格易混同，但是凡是承认一人公司的国家均在防止一人公司与其股东的人格混同和财产混同方面狠下功夫，以确保公司具有自己应有的资本。

三、一人公司与相关企业的区别

1．公司与个人独资企业的区别一人

个人独资企业是只有一个自然人出资经营的企业。虽然一人公司也只有一个股东持有公司全部出资，但二者有严格区别。主要表现在：

一人公司有公司法调整，它可依法取得法人资格；而个人独资企业，由私人独资企业法调整，为自然人企业。个人独资企业的存在于业主个人的民事人格不可分离，因此严格来讲它并非是传统民法上的主体概念。其主体事实上是投资者本身。其对外的经济交往的实质是自然人以法律许可的方式与他人进行民事联系，该自然人承担一切相关的后果，并享受因此而产生的权益。由此可以说，个人独资企业是企业的一种法律形式，也可以说是个人独资企业扩大了的自然人的一种特殊类型。

一人公司为有限责任公司，公司股东以其出资额对公司负有限责任，而不是直接向债权人承担责任。而个人独资企业的出资人对企业的债务承担无限连带责任。投资人将个人独资企业整体出让给别人，企业的形势虽没变，但投资主体发生了变化。由于个人投资企业的设立就是投资人的个人行为，他的转让应视为原企业的消灭，产生的则是新企业。个人独资企业在转让前以企业名义经营所形成的债权、债务事实是属于原企业主的个人债权、债务。当企业脱离业主甚至解散时，债权债务并没有因此而消灭，原企业主仍可享有企业消灭前以企业名义形成的个人债权，同时也必须承担以企业名义形成的个人债务。

一人公司可依法设立董事会、监事会等组织机构，而个人独资企业则一般只有经营管理机构。就经营管理体制而言，相比之下，一人公司较个人独资企业的组织结构更合理。

2．一人公司与国有企业

国有企业是指由国家兴办出资的企业。一人公司与国有企业的区别是：

（1）设立的法律依据不同。一人公司是依照《中华人民共和国公司法》设立的，国有企业则是依照《中华人民共和国全民所有制企业法》设立的。

（2）享有财产的权利不同。一人公司对股东的投资享有全部的法人财产权。《公司法》第二十五条规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产收益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有股东投资形成的全部法人财产权，并依法享有民事权利承担民事责任。”而国有企业的财产权是属于国家的，国有企业仅享有对公司的经营权。《全民所有制工业企业法》第2条规定：“全民所有制工业企业是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产和经营单位。企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理权。”

（3）内部管理制度不同 。一人公司内部有权力机构、业务执行机关决策机关、监督机关等，实行责权分离相互监督的管理体制，而国有企业就没有这种分工，内部管理试行厂长负责制，厂长在企业中处于中心地位，有决策权和执行权，并且是厂里的法人代表。因此国有独资企业与国有企业并不是简单的名义转化而是机制的转换。并不是原有企业冠以公司之名而是对原有国有企业的公司化改革。

3．一人公司与外商独资企业

外商独资企业是指，在国外一个自然人或法人单独投资依据我国法律在我国境内设立的企业。不是所有的外商独资企业都是一人公司，只有有限责任公司形式的外商独资企业才是一人公司。外商独资企业中有一部分企业采取有限责任公司的形式，该部分公司即为一人公司。非注册成为有限责任公司的外资企业，受我国外资企业法的调整。以有限责任公司形式设立的外商独资企业，不仅受我国外资企业法的调整，还受我国公司法有关一人公司的法律规定的制约。

四、一人公司制度的优缺点

1．一人公司的优点

（1）可以确定经营风险，鼓励投资。

一人公司的最大的生命力在于有限责任，即股东以其出资为限对公司承担责任，公司以其全部资产对债务承担责任。由于一人公司制度中企业的股东承担有限责任，使股东的投资风险预先的已确定。另外，一人公司可实现公司财产和股东个人财产的分离，可以避免投资者因为一次的投资失败而倾家荡产，永无翻身之地。这一 优势刺激了广大投资者的投资积极性，扩大了社会总投资的大量增加。

（2）可以是个人获得社会信用，帮助其取得更多的交易机会。公司与个人相比在社会上的信用度更高，能更好的争取一切有利条件，创造更多的交易机会。如果给个人投资者以公司的信用势必会对其扩大交易范围争取更多的交易机会有很大的帮助 。

（3）一人公司可以节省时间和金钱，提高工作效率。

由于一人公司内部管理结构一般比较简单，股东和董事往往有同一人兼任，在遇到大事急事时就可以无需或减少召开股东会董事会的召开，召集，决议等繁琐事项，从而及时有效地做出决策以应对市场变化，提高了企业的竞争力。

（4）一人公司在保护商业秘密方面有很大优势。当今技术迅速，产品的技术含量日益提高，而商业秘密对于企业来说也越来越重要了。一人公司制度中，由于接触到商业秘密的人比较少，并且股东即可有效地采取措施保护这些发明创造，专有技术，对企业有很大的实惠。

（5）一人公司可以使更多的企业得以存续。根据公司法规定股东间相互转让股份的权力是受到保护的，如果公司的全部股份最终转让到一个股东的手里，一人公司就出现了，如果不承认一人公司制度，这个公司就会因为股东人数达不到要求而被迫解散，那么公司的经营业务和商业就会被迫瓦解，公司的职工也将面临失业。这对发展和社会稳定都是不利的，也违背了我国公司法的原则。

2.一人公司的弊端

（1）公司人格和股东人格的混同。由于一人公司仅有一个股东，是在传统公司法中股东间的互相监督与制约无法实现，这是唯一的股东可以利用公司法人人格为个人谋私利，从而使利益有其独享而责任则由公司承担。给一些别有用心的投资者提供了投机的便利。

（2）不利于保护债权人的权利。由于一人公司对外承担的责任是有限的，而在企业法内部又不能切实保证股东能合法、合理的经营与操作，这便极易产生大量的债权被承担“有限责任”者以合法借口拒之门外，使债权人有口难言。这种不公平的社会现象既不利于经济发展，又不利于社会稳定。

(3)一人公司股东的唯一性，使传统的法人治理结构难以发挥作用。传统的法人治理结构——股东会，董事会，监事会为制衡体系，其侧重点在于调整股本与所有权，股东与董事的关系，而在一人公司中这一制度由于股东的单一化而难以起到切实作用。

西方各发达国家，甚至不同时期的同一国家，正是由于对上述一人公司有缺点的认识差别等导致对一人公司做出了不同的法律规定。

美国的公司立法属于州议会的权限，20时纪30年代，依阿华州允许一个署名这在新设立的公司的章程上签字，20世纪50年代起，威斯康新洲，依阿华州，密西根州等相继的在公司法中规定了一人公司。至1996年，全国已有27个州的公司法对一人公司做出了规定。1994年，美国“统一州法全国委员会”制定了一个《统一有限公司法》的立法模板，并在1996年颁布适用。在《统一有限责任公司法》中规定：“一个或一个以上的人均可以向州秘书交存组织章程，组织有一个或更多成员组成的有限责任公司。”就大多数州的立法来看，设立人可以是任何有法律行为能力的人，包括人和法人。

英国在1985年公司法第1条中规定所有的公司皆应有二人以上股东组成，但同时在第24条规定，公司股东仅余一人，营业在六个月以上，且股东知情的情况下，股东应就对该期间内所缔结的全部债务承担责任。也就是说，当时英国公司法在形式上承认一人公司，但在法人人格上否认方式是一人公司的公司债务承担全部责任即无限责任。到1992年，英国执行欧共体的第121号令，制定一人有限责任公司条例，从此一人公司在英国法律中被正式确立。

德国是大陆法系国家，一直以来坚持公司必须有两名股东，但在1980年《有限责任公司赠订法》中，明确规定了一人公司独立的法律地位。它规定：“有限责任公司可以按照本法律规定为达到任何目的的而又一人或多人设立。”有限责任公司由于股权转让而变成一人公司，股份有限公司可以按照《有限责任公司法》变更为一人公司，但性质应转变为有限责任公司。

日本的立法者为了顺应投资者的要求，从“便于中小个人投资者创设不愿他人入股的有限责任公司”和“便于现存企业创设全资子公司”的目的出发，1938年删除了商法中关于公司解散的事由——“股东一人时”的，并于1990年废除了商法中公司设立必须有七个以上发起人的规定。这些措施都标志着一人公司制度在日本法律中获得合法地位。

五、关于一人公司的立法规定及其存在的

1.一人公司的形成方式

一人公司的形成方式主要有两种：一种是设立视为一人公司及公司自成立之日起就仅有一个股东，并且该股东持有公司的全部出资或股份。另外一种是设立是股东就有两人以上，在公司存续过程中，由于股份转让，赠与等原因是公司的股东或出资人变为一人。除禁止一人公司的国家外，大多数国家承认存续过程中变为一人公司的形式。

我国公司法对一人公司的规定:

(1)作为基本法的《公司法》原则上不承认一人公司。如《公司法》第20条第1款规定：“有限公司应由两个以上五十个以下的股东共同设立。”第75条规定：“设立股份有限公司应由五个以上的发起人。”

(2)通过里外规定或特别法，允许国家设立一人公司及国有独资公司，同时允许设立一人外资有限公司。如《公司法》第20条第2款规定：“国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司。”《外资企业法》第2条规定：“本法所成的外资企业是指以法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业。”如果投资者仅为一个自然人或一个法人时，则此外国公司即为一人公司。

(3)法律不允许设立一人股份有限公司。《公司法》第75条规定：“设立股份有限公司应由五人以上作为发起人，国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于五人，但应采取募集方式设立。”

(4)没有禁止设立后成为一人公司，一人股份公司。《公司法》第190条规定的公司解散事由中，没有规定当公司仅有一个股东时，公司应当解散。即这种公司设立后形成的一人公司我国并没有明确禁止。

2、我国公司法存在的问题

(1)《公司法》中根据投资者财产所有制的性质不同而在立法中区别对待，允许国家兴办一人公司而不允许个人，法人兴办一人公司，造成了投资者地位的不平等。

(2)禁止国内投资者设立一人公司而允许外国投资者设立一人公司，这一规定超出了国民待遇的界限，具有特权色彩。也违背了公平竞争的价值取向。

(3)公司法有立法上的矛盾。公司法禁止创设性的一人公司的设立，却并不禁止由于种种原因而导致公司只剩下一个股东的情形并不强制解散而形成的一人公司，使得我国公司法不能保持首位一致。

(4)不利于非公有制经济的发展。国内单独的私营业主无法设立一人公司只能设立独资公司，承担无限责任，不利于提高私营业主的投资积极性，也不利于社会主义市场经济的搞活。

（5）随着我国加入WTO，不承认一人公司的合法性，我国大规模企业集团最佳投资方式和跨国公司的建立。

（6）投资者为最大限度的降低近影风险采用挂名的方式组建实质意义的一人公司，极易滋生不必要的经济纠纷，也不利于对公司的管理。

3.我国一人公司存在的现状

一人公司在我国广泛存在是我国的基本现状，只是因为在国现时立法中，只对部分一人公司如外资独资企业和国有独资企业有明确的法律规定，而对衍生型一人公司没有明确规定。所以有挂名股东来规避公司法对法定最低人数的限制的一人公司不计其数，因为这类公司虽然实质上不合法但形式上是合法的，这就是他们有了可以存在的空间。以浙江为例，近年来浙江的民营企业（其中大部分是家族式企业）迅速发展，成为中国经济发展的新亮点和新的经济增长点。遍布浙江的企业几乎都是家族化的中小企业，在这些家族化的中小企业中，实质上的一人公司已经存在并呈广泛发展的趋势，他们个个家族成员都可以作为股东，虽设两人以上股东但多数股东为傀垒得有限公司。由于我国对实质意义上的一人公司缺乏立法，是国家对他们难以进行有效的法律规制，在很大程度上为这些企业的健康发展埋下了隐患，也给广大的债权人和经济的稳定埋下了隐患。

另外还有一些投资者特别是一些高高风险的新兴行业，如生物工程、IT行业的投资者创业之初为了规避创业的经营风险，纷纷采取挂名股东的办法设立有限公司，一旦创业成功挂名股东主张股权，势必带来无谓纷争。所以我国现今公司法关于一人公司方面还是急待完善的。

4．关于一人公司法律制度的立法建议

目前一人公司是国内的热点，但也因面临的问题比较多，比较棘手，一人公司问题也是我国公司法的一个难点。所以为了进一步规范一人公司，健全我国一人公司的法律制度，结合并借鉴外国对一人公司的立法经验，建议对一人公司从以下几个方面进行规范和监督：

（1）规范一人公司的设立条件，禁止滥设。为防止公司滥设，立法可以作如下规定：禁止自然人设立多个一人公司：禁止一人公司作为唯一股东在设立一人公司。法国上市公司法第36条就规定：“同一自然人仅得为一家有限责任公司的唯一持股人，有限责任公司不得以另一仅有一人组成的一人公司为其唯一持股人。”

（2）加强公司财务监督。在美国即使规模再小的公司也必须保存备忘录，年底财务报告和税务交缴单，一共有关管理部门的检查。澳大利亚政府为了对一人公司的财务进行监督，专门设立了一人财务公司。

（3）建立和使用公司法人资格否认制度。为促进市场经济的发展，法律应当充分肯定公司具有法人资格，使投资者获得有限责任利益，同时法律也不能放任公司股东利用公司的法人资格，从事不正当的活动，侵害社会公共利益。因此建议把公司法人资格否定制度予以确认，以保护公司独立人格，维护正常的社会公共秩序。美日等国也将法人资格否认的法例适用于一人公司，规定在单一股东滥用权力的情况下，法院可已强制单一股东承担个人责任。其中包括：一人公司股东滥用公司的法人资格，或利用法人资格回避法律。利用法人资格回避契约上的义务。利用法人资格欺诈第三者。凡出现上述情况，法院即可否认一人公司的法人资格，强制该公司股东承担个人责任。

（4）规范股东的个人责任，当股东成为一人时，股东应承担无限责任。意大利民法典规定，一人单独持有股份有限公司的全部股份，而公司丧失偿付能力，那么这个人就应从自己获得公司的全部股份之日起，应对公司承担个人责任。最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》（征求意见稿）关于一人公司的建议：“当股份集中于一人时，如果在六个月内未能吸纳新股东，公司应当解散。

（5）提供担保或进行保险。公司在设立世纪存续过程中，当股东仅为一人时，或者一人公司在设立一人公司时，应缴纳一定担保金或进行保险，为本公司将来的经营活动进行担保。以保证该公司的行为不会危及到债权人的利益，防止一人公司利用有限责任来进行投机活动，破坏正常的经济秩序。

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（1）中国政法大学出版社 《中华人民共和国公司法》 2004年10月

（2）中国人民公安大学出版社 《中华人民共和国全民所有制企业法》 1990年3月

（3）美国统一州法全国委员会制订 《统一有限责任公司法》 1996年

（4）德国 《有限责任公司赠订法》 1980年