民法典的精神范文

导语：如何才能写好一篇民法典的精神，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：武警；军民融合；思考

科学技术是第一生产力，特别是在当今国际社会，国与国的竞争归根结底是科学技术的竞争。科学技术的竞争也决定了现代战争的成败，也是世界各国军事竞争的重要形式。武警部队作为国家武装力量的重要组成部分，担负着抢险救灾和执勤处突的重要任务。党的十提出坚持走军民融合式发展路子是实现富国与强军相统一。

当前，武警部队深入贯彻军民融合发展重要战略思想，自觉把部队建设融入国家经济社会发展体系，军民融合取得了明显成效。但在实践中，一些矛盾和问题也逐渐显现。如执行机构设置不健全，对机构设置、人员组成及工作开展等还缺乏规范和明确。协调管理体制不健全，如何建立起部队和地方各个职能部门协调统一的管理体制，目前看还是个难题。工作运转机制不健全，地方对部队的融合需求不很清楚，武警对地方有哪些重点建设项目、哪些可用资源和先进技术等也不是很明白。建议从三方面着手加强军民融合式发展，一是加强顶层设计，做好统筹规划；二是强化制度建设，建立激励机制；三是深化协同创新，攻克核心技术。推进武警部队军民融合深度发展，还需要把握以下几点。

一、完善领导体制机制。

双重领导是武警部队推进军民融合发展的一大特色和体制优势，应逐级建立相应领导体制，科学设置机构编成，明确工作程序、内容和方法，细化相关职责，完善协调措施，并赋予相应职能。着力构建权责对称、运转顺畅、激励有效、惩罚有力的长效运行机制，解决“事一完，机构散”、“人一换，线就断”等局部性合作、临时性协调的问题。推进军民融合深度发展，应遵循武警部队特点规律实现军地互利双赢，把部队建设置于地方经济建设全局，将社会资源转化为部队的保障力，将部队资源转化为地方建设的支持力。

二、强化需求牵引作用。

在投向投量、方法手段、发展途径上，引导社会资源合理配置与充分利用。对地方经济建设、科技进步、文化繁荣成果，要就地融合、及时转化、同步发展。强化依靠市场运作。军民融合需要通过价格、供求、竞争的变化和作用，促进资源的优化配置。但现在行政手段用得多，经济手段用得较少。要破除信息壁垒，最大限度拓展信息互通和资源共享渠道，使武警能够及时追踪、掌握和应用地方高端资源，使企业能够及时了解掌握武警的需求，促进需求牵引与技术推动的有效衔接。破除标准壁垒，加快标准化进程，尽快建立标准体系。破除利益壁垒，要以国家安全利益为根本，同时注重经济利益和社会效益，兼顾各利益主体的风险和收益。如美军将大量非核心装备保障工作交由地方公司完成，军事外包行业的年产值高达数千亿美元。既缩减了非作战人员的规模，又兼顾了社会效益和企业利益。寻求重点领域突破。人才、装备、信息化等，是武警部队推进军民融合深度发展的核心内容。

三、优化军民融合培养人才结构。

通过深化武警部队和院校改革，切实把军地通用的学科专业精简下来，集中力量抓好具有特色的学科建设。进一步优化院校教育资源，提高国防生军事素质能力、指挥能力。提高武器装备融合水平，装备研制应纳入国家和地方科研规划，采取市场招标等方式，按武警部队提出的用途和技术标准进行研制。装备生产上，应逐步开放武警部队装备市场准入制度，建立健全装备生产单位资格认证、招投标、报审价和监督管控等机制，协调建立武警部队统一采购平台。装备维修上，应探索装备生产厂家依托维修网点实施伴随式保障的路子，逐步建立合同商装备维修保障体系。

四、推动信息化建设整合运用。

尽快研究建立武警与地方的融合发展网络，整合各种网系的功能。尽快研究和加强军民融合发展数据库建设，逐步实现跨地域、跨部门的硬件对接和软件兼容。依托地方建构数字化城市，将部分信息化建设列入地方信息化建设整体规划，建成贯通国家安全、军队情报以及公安、交通、气象、人防等部门的情报信息网络，提高信息采集、预测预报、快速传报能力。

五、坚持依法有序推动。

法治是确保军民融合深度发展的基本保障。要依法决策，坚持把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等确定为重大行政决策法定程序，建立重大决策合法性审查机制、终身责任追究制度及责任倒查机制，确保推进军民融合深度发展决策的科学性和有效性。依法行政，最大限度减少行政权力和机关的自由裁量权和随意性，坚决消除军民融合发展中的权力寻租空间。依法对军民融合深度发展中的有关人员和企事业法人进行监督管理，对由于决策严重失误或管理严重失职等造成重大损失的，依法严格追究相关单位和人员责任。

六、建立有效奖惩机制。

无规矩不成方圆，只有加强法规制度建设，才能保证军民融合良好的发展，武警部队也应该建立健全相关制度机制，在严格遵守国家和军队的政策法规的前提下，不断探索适合武警部队自身发展的军民融合发展道路。重视成果的转化和战斗力的生成。不断强化以科研能力为主导的评价机制，特别是对部队战斗力生成转化上有重大突出贡献未主导的奖励机制，引导尖端人才注重科研能力的培养和转化，更加注重科技成果的实用性，是科研成果真正成为战斗力D化和提升的加速器。

军民融合发展为武警部队的发展提供了重要的发展机遇，从地方院校和企业吸收优势资源，基于自身的发展，在合作中促进步，在协同中求提高。特别是在军民融合道路上如何提高主创新能力，深化核心科研能力，不断强化科技成果的转化，为提高部队战斗力打下坚实的基础。我们始终相信科学技术是第一生产力，科技的强盛带来装备的革新和战斗力的提升，必然会在强军兴军的道路上闪耀出光芒。

参考文献：

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自两大法系各自形成以来，法典法和判例法便成为具有不同法律传统和文化的最具影响力的两种法律形式，并日渐成为世界上多数国家选择遵循的法律体系。伴随着社会经济的发展和民主政治国家的变化，大陆法系法典法和普通法系判例法在各自保有自身法律传统和社会适应性的同时，在实践中也在不断地吸收其他法源的补充机制以增强自身的社会适应性和体系完备性。尤其是到了20世纪50年代，随着欧洲共同体和欧洲联盟的出现以及欧洲共同体法律体系的存在，欧洲共同体法融合了两大法系的法律因素，促进了法典法与判例法的融合趋势，代表了世界法律的未来发展趋势。然而，这种融合趋势究竟会发展到何种程度，是相互取代，抑或并驾齐驱，还是各自保留自身的主流特色时汲取点滴养分进行补充、渗透？显然，这种并未明朗化的发展趋势需要漫长的兼容并蓄过程……[2]

那么，就大陆法系国家而言，完备的法典法形式是否能一成不变地满足于人类对自由、平等、安全、秩序的追求？对法典内容的部分修订，是否总也无法消除法律形式相对持久的完备与法律内容对人类基本需求相对无法满足的不和谐？法典化进程中如何在接受来自于不同的外部法制文化和环境的浸染时依然保持有本国的民族特色、掌握住自身的精神权威？如何加强社会适应性，应对新的历史条件下民法典地位和体系以及民事特别法、司法判例、民事习惯以及法理学说对民法典的侵蚀和分解等等，这些均是民法法典化进程中所已经遇到的堪称经验积累的认识或可能遇到的必需面对的并要予以解答的问题。而就普通法系而言，也必然存在着如何面对和正确认识“遵循先例”原则下的日趋繁多的立法化倾向和法典建构问题？结合我国现状，针对我国民法法典化传统和趋势，尤其针对当前我国正在制定的民法典，如何进行法典形式的选择，如何在我国民法法典化的进程中借鉴吸收创制法律的先进方法――大陆法系的法典法方法、普通法系的判例法方法，以及其他法律渊源，尤其是众多的单行法、民事习惯、法律学说等来补充民法法典的缺失，走出自己的民法法典化特色之路，确是值得思考的问题。

民法法典是按照一定体例，系统地将民法各项制度编纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下来的最早的法典是公元前18世纪古巴比伦王国的汉穆拉比法典，该法典规定的内容虽不限于民法，但属于民法的条文有237条，占总条文284条的84%.但通论认为大陆法系国家法典化传统溯源于罗马法。罗马法的“十二铜表法”是罗马最早的成文法，其大部分条文（第三表至第八表）是规定民事关系的法律规范。自公元6世纪东罗马帝国皇帝查士丁尼编篡《查士丁尼国法大权》开始，到《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陆法系各国无不通过法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本国民族特色的法律统一的框架，并力图使本国法律的外部框架设计得更为完备、辉煌。

作为法律传播有效工具之一的法典，在有据可查的历史发展的最早时期，就已具有了为某个民族所固有的特征，深深根植于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意识。[3]随着古罗马法的发展和影响，古代社会越来越多的新民族以不同的方式传播和继受，罗马私法和两学派（注释法学派和评论法学派）的著作就成了欧洲法律的共同基础，被称为欧洲共同法（JusCommune有译欧洲普通法）。而随着民族国家和民族观念的出现（意味着政治国家的形成与社会的分离），欧洲共同法也随之消失，而代之以民族法。因为，法律民族化也就是国家立法参与的法律形成的过程，使得以前由学者、律师、教士主宰的领域，变成由国家立法成为法律的主要渊源。这也就使当时欧洲各国的法律愈来愈远离共同法。法律民族化的过程，实质上就是法典化的开始。[4]17世纪末，欧洲产生法典化编篡运动，北欧的丹麦、芬兰、挪威等国相继制定了民法典，但这些国家的民法典并没有起到举足轻重的作用。直到1789年法国大革命开始，法国资产阶级获胜后，拿破仑在罗马法的基础上，制定了举世瞩目的《法国民法典》，才开创了近代民法典化之先河。

法国民法典作为第一次把民法从诸法合体中分离出来的法典，不仅是法国私法的核心，而且也是整个罗马法系私法法典的伟大范例，“它把古代罗马法巧妙地运用于现代的资本主义条件，运用得如此，以致于着部法国的革命法典，直到现在还是包括英国在内的所有其他国家在财产法方面进行改革时依据的范本。”[5]无论在理性主义价值的展现上或立法技术上的成熟上，堪称颠峰之作。[6]

法国民法典的制定，导因于法国大革命所造成的特定的社会环境。就政治层面而言，法国大革命之后，在实现统一的国家政权目标过程中，统一全国的法律，恢复国家在法律形成中核心地位便成为重要步骤。这种动机被概括为民族——国家主义。《法国民法典》克服了旧王朝的四分五裂，实现了政治上统一，消除了地方上分裂之势力，使中央可以集权，有利于法令的推行。[7]其意义与其说是满足民事交易的规范需要，更重要的毋宁在借此宣示和稳定其统一的、无上的；对于民族国家建立，法典以民族语言象征统一而唤起认同，加上其内容散发的共同价值，可以不带强制地轻易深入民间角落，实为极佳的统合工具。[8]就内容而言，《法国民法典》是革命时期《人权宣言》（法国宪法的序言）提出的“理想”的社会目标在私法领域的具体化，它贯彻了《人权宣言》中“人人生而平等”、“个人所有权神圣”、“契约自由”、“意思自治”、“个人责任”等原则，是私法的宪法，是“解放”人的法典。就编制体例而言，法国民法典承继了《法学阶梯》的编制法而稍加调整，分为人法、物法和债法，今天看来，无可厚非。[9]就编制方法而言，法国民法典坚持使用简单的综合性的提法，以达到简明扼要。因为立法者意识到，即使尽其最大想象力，也不能认识到将来可能发生的所有案件，因而必须要给司法机构留有余地，即法律在不可预见的个别情况下的具体化和它对变化的社会需要的适应。而就法典使用的语言来讲，其文字表述，力求生动明朗，通俗易懂，曾被誉为是一部出色的法国文学著作。这对法典在法国民众中的普及和在域外的传播做出了实质性的贡献。[10]可见，就法国民法典的制定过程、立法者价值取向、立法编制体例、方法和立法内容而言，无不具有浓厚的法兰西民族特色，对法国管辖和控制的国家也产生直接或间接的影响，奠定了19世纪形成的以法国民法典为代表的法国法派。在几乎100年的长时间里，欧洲竟没有出现一部足以与法国民法典相匹敌的民法典，直到德国民法典的出现。

德国早自18世纪中期开始，在古典自然法学派的影响下，即出现了法典化的倾向。[11]但直至19世纪，德国各邦（州）的私法制度的不统一与当时不断增强的民族意识相矛盾，导致德国发起了一系列的法典编篡运动。其最初的政治动因主要在于维护统一的国家需要，因此真正开始准备编篡民法典是在德意志帝国建立之后宪法的变化使得德意志帝国有权对所有的民事领域进行立法。1874年成立了第一个法典编篡委员会，并于1888年提出第一草案。1890年又组成弟二个起草委员会，于1895年准备好第二个草案。与第一草案相比，它并无多大变化，经过数次公布和公开化之后，该草案于1896年被德国议会批准，并在帝国法律公报中被命名为民法典，于1900年1月1日生效。

可见，德国民法典的推迟问世，一方面源于德国没有发生类似于法国的政治革命，地方割据分裂的的状况长期存在，不存在立即制定民法典的政治基础；另一方面，也受到历史法学派的深刻影响。萨维尼（Savigny）与蒂堡特（Thibaut）之间的有关民法典的论战[12]，使得德国民法典的制定建立在反理性的思想基础之上，使得反历史的自然法方法被抛弃，让位于法律科学──集中于理解、保持和发展传统遗产。[13]后来，由萨维尼的思想演化而形成的学说汇纂学派或潘克顿法学对德国民法典的制定产生了直接的影响，为1900年德国民法典的出台奠定了基础。

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关键词：历史法学派；德国民法典；潘德克顿法学派；中国法制建设

（一）历史法学派的产生与发展

18世纪末19世纪初，在德国形成了以胡果和萨维尼等为首的历史法学家。该学派在以后的发展演变中，逐渐成为资产阶级的重要法学流派之一，并统治欧洲法学界长达近一个世纪。历史法学派的创始人是胡果，他最先将历史性的实用主义批判引入法学领域，在对“历史性的”自然法理论表示赞同的同时，反对纯理论的自然法学和法典化了自然思想。而系统论述历史法学派的基本观点是萨维尼，他通过对法的产生，法的本质和法的基础三个问题的阐述，表达了该学派的代表性理论要点。他指出“在任何地方，法律都是由内部的力量推动的，而不是由立法者的专断意识推动的。”[1]

历史法学派通过自身不断的优化和总结升华，对近代民法学的形成和发展作出了重要贡献。近代第一部民法典诞生于法国，但由于当时法国学术界对法典的过度崇拜，忽视了习惯法和判例法，仅仅以法律条款为研究对象，阻碍了民法科学的发展。与此相反，德国的法学家朝着于对罗马私法和日耳曼法的研究，创立一个庞大的民法体系，形成了近代民法学学科。

（二）历史法学派对德国民法典的影响

19世纪，德国历史法学派成为西方主流法学派。德国的历史法学派首创用历史方法来研究法律的视角。虽研究方法并非首创，但自始至终坚持历史研究方法和追溯至近代只有历史法学派，以致于后世的《德国民法典》被认为是世界法律史上最优秀的民法典之一。《德国民法典》成功之处不仅在于内容科学，适应和促进了德国的发展，更重要的还在于法典结构新颖、概念精准、内容完整统一，并且创设很多法律制度和概念，且成为后世许多国家民法典之典范。

《德国民法典》的形成与发展与潘德克顿法学的影响是密不可分的。其主要影响为以下几个方面：

一、立法内容影响

随着历史法学派的发展，作为派系中的罗马学派转变为“潘德克顿法学派”。该法学以《学说汇篡》为基础，发展中制定出了一套结构严谨、体系严谨的近代民法理论。对《德国民法典》来说，首先是对其法典内容的影响。潘德克顿法学确立了具体的民法权利及其法律根据之间的内在联系，进一步理清了不同质的法律关系，并使得法律关系理论成为科学。法律关系理论的最为重要的要素—法律行为理论体系，就是潘德克顿法学的产物。对于《德国民法典》总则的诞生，法律行为理论功不可没。其理论包含了那些普遍适用于债权行为、物权行为、身份行为以及遗嘱等行为的一般性概念与原理。正是因为有了这些一般性的概念与原理，潘德克顿法学家才觉得有必要在物权、债权、继承权等具体制度之前加上一个可以容纳这些概念与原理的总则。[2]这就奠定了民法总论的基础，并由此奏响了《德国民法典》总则诞生的序曲。

二、编排体例影响

在编排体例上，《德国民法典》采用了总则、债权、物权、亲属、继承五编制的潘德克顿体系。这五编的排列是演绎式的，由抽象的概括原则出发，逐步走向具体。在编以下的分章，由章到节，也是由一般到个别，由抽象到具体。如债编，先由债的普遍原则起，最后到各种债务关系。《德国民法典》按照这种体系安排，不仅使条理清晰、结构紧凑，而且避免重复。

三、立法技术影响

在立法技术上，《德国民法典》深受潘德克顿法学注重体系和概念的影响，主要表现在：1、适度概括的规定方法：《德国民法典》在规定某种法律关系或某一事项时，用的是适度概括的方法，而不是罗列的方法，罗列法的好处在于内容清晰，一看就明白，无待解释，缺点是不易罗列齐全，无法预见将来可能发生的新事物。在德国的民法典中，常用“等”、“其他”等字样的规定，为以后的法官运用该条留下可以发展的余地。2、精确的概念与用语：《德国民法典》以概念的细密准确、用语的严格准确著称。每一个概念用一个词去表达。反过来，每个词只表达一个概念，不同的词所表达的概念不同。[3]《德国民法典》不仅在一些专门的用语上做到这一点，就是一些普遍的用语也是如此。例如在条文中需有“视为”、“有疑义时”等也都用得很严格。总之，在立法技术方面，《德国法学典》是可与任何一部重要的法典相媲美。

（三）《德国民法典》对我国的影响

在中国，目前并没有类似的民法典，因而德国的民法典对中国仍具有积极的借鉴意义。《德国民法典》主旨以法律是发展民族精神的体现为出发点，注重从民族的历史中、从民族的风俗习惯中去发现、认识法律。这种观点虽不尽完美，但为我们认识法律提供了一个新的视角。我们不能把法律绝对化为“民族精神”，现实当中的法律往往是处于普遍性和个性之间的一个状态，所以我们在学习，吸纳世界法律文明成果的同时，也需要通过法律条文的表象去探析条文背后的深刻含义，从而判断是否适合我国当前的国情，是否适宜为我所用，从而正确地作出取舍或改造，以取得预期的移植效果[4]。

总而言之，《德国民法典》作为人类思想发展及历史法学发展的重要文明成果，为我们提供了全新方法论和认识法律的视角。虽然从今天看来，历史法学的观点并非没有局限，但我们依然可以吸收其合理的成分，运用其运行的法律，更加深刻的剖析我国法制建设所处的阶段，完善法律体系，为中国现代化法制建设提供借鉴的方法和启示。

参考文献 

[1]张磊.历史法学派的宣言书——浅析《论立法与法学的当代使命》及萨维尼对历史法学派的影响[J].法商论丛.2007（01） 

[2]王谋寅.历史法学派的主张及其当代价值[J].巢湖学院学报.2005（06） 

[3]林端.德国历史法学派——兼论其与法律解释学、法律史和法律社会学的关系[J].清华法学.2003（02） 

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    然而，在民法体系的构建问题上，我国学者多目眩于法学阶梯式和潘德克吞式两种法典编纂模式，一味强调这两种模式在外部结构上的区别，却忽视了其体系化之方法上的共同点，以致于在制定物权法还是财产法，乃至整个民法典的结构设计上，争论不休，难有共识。事实上，这些法典编纂模式都是在运用发源于希腊哲学的具有辨证推理的逻辑方法，对法律体系进行构建，只不过不同时期的法学对这一方法的不同理解和不断发展，以及用以分析的材料不同，才导致不同结构之法典体系的出现。所以，对各国民法典体系的构造，须历史地去认识。这一视角，对于正确理解物权概念的起源和发展，以及是否应以财产法取代物权法，甚为重要。公元13世纪，罗马法学家首次试图系统化地将罗马法予以划分。在11世纪和12世纪，西欧的经院主义法学家将希腊的辨证法推向一个更高的抽象层次，试图将法律规则系统化为一个统一的整体。此后，经院派法学家开始对重新发现的优士丁尼立法文本进行分析和综合，以构建一个更为科学的法律体系。[1]就近现代所谓的物权和债权而言，在《优士丁尼法学阶梯》中，它们被放在关于物的部分。然而，在一场关于“对物权”（iura in re，即人们在物上享有的权利，包括所有权及其派生权利如用益权等）和“关于物的权利”（iura ad re，即人们相对于物享有的权利，包括继承权和债权）的激烈论战后，法国民法典将这一统一性打破了。[2]这种追求概念之逻辑体系的结果之一，就是其第二编“财产及所有权的各种变更”的诞生。该编实际上是对各种对物权的规定，它之所以未采物权的称谓，最为重要的原因应该是法国法对于物和财产的理解不同于此后的德国民法典。在法国法中，“物（chose）和财产（biens）这两个术语不是同义词：前者是种，后者是属。自然界中存在的一切东西都被冠以物的名称，但只有那些具有能为某人谋得固有的和排他性之利益这一性质，并且处于其所有权（propriélé）之下的物，才被赋予财产的名称。因此，太阳以及各种天体，空气和风，是物但非财产。”可见，在其最初的和狭义的意义上讲，只有当存在一有体物并于其上设定权利时，方存在财产。到了现代，财产的范围不断扩大，它不仅包括被设定权利的物，而且还包括物权、无形产财权和债权等财产权本身。因此，在法国法上，自然界中存在的一切东西都是物（不管是否能给人带来利益），但并非一切物均为财产，也并非一切财产均为物，[4]其立法中更多采用的是财产这一概念。与之相适应，尽管法国学者后来采用了物权的概念，但由于法国法并不认为物是财产的属概念，故其法典只是笼统地规定设于财产之上的对物权，而未能像概念法学那样从对物权中剥离出物权的概念。

    19世纪下半叶的各国民法典编纂，受理性法学尤其是概念法学的影响，在对物权的基础上，对物和财产的关系进行界定，由此设计出物权编。例如，阿根廷1871年施行的民法典（拉美三大模范法典之一）的第三编即以“物权”为名，其起草Sarsfield博士在该编的一些注释中明确指出，物（具有价值的有体客体）为属概念，财产为种概念，并认为物和占有乃物权之要素，[5]这与法国法对物和财产的界定适成相反。作为概念法学发祥地的德国，更是出于法律教条主义的理由，以客体（Cegenstinde，即广义的物）一词取代了罗马法广义上物的概念以及法国法上财产的概念，而将物仅仅理解为能给人带来利益的有体客体，权利则被划入无体客体的范畴，亦即：客体是种，物和权利都是属。德国法学家认为，客体被划分为有体客体和无体客体，清晰地界定了物和权利在作为财产支配权之客体时彼此之间的关系。据此，德国法将财产支配权的客体分为物、狭义的无体物（精神产品）和财产性权利。[6]与此相对应，以物为客体的支配权称为物权，以精神产品为客体的支配权称为知识产权，设于财产性权利之上的支配权则为准物权，它们共同构成对物权（dingliches Recht）这一上位概念。德国法的体系为其后的民法典广泛采用。

    发展到20世纪后期，新的法典编纂活动又促使对物权的体系有了新突破。在曾经追随法国民法典的荷兰，其新民法典的财产法总则在第1条规定财产乃由物（things；第2条强调物必有体）和财产性权利（patrimonial rights）构成，即财产为物和财产性权利的种概念。与此对应，该法典以对物权（rights in rem）为上位概念，把既能以物为客体也能以财产性权利为客体的对物权（如用益权、质权、抵押权、优先权、留置权）放在第三编财产法总则中，而仅以物为客体的各种对物权（如所有权、地役权、永佃权、地上权）则被规定在第五编“物权”（real rights）中。[7]

    从财产支配权体系的历史发展脉络中，我们不难发现，自法国法采用对物权概念以后，经概念法学对物和财产的进一步区分，该概念已成为处理物权、知识产权和准物权之关系的联结点。易言之，以此为基础建立起来的对物权体系，按照分别作为其客体的物、精神产品和财产性权利的不同特性，颇为精致地梳理了物权、知识产权和准物权之间的关系。因此，如果我们历史地、体系地来看待物权法和财产法，就可达成如下两个认识：

    第一，三种权利虽然都具有绝对权、支配权的性质，但因其各自客体的特性而有差别。物权的客体为物，它以有体客体为限。对于物，占有人可以迅速且准确地证实其支配的对象。因此，欲证明某人对特定的物拥有支配权，只要求权利人和该特定之物的确定。但是，在财产性权利作为支配权的客体时，却很难以占有作为正当理由和权利推定的依据，其法律证明往往不得不借助权利证书和登记的方式。[8]财产性权利的这种特性，使得以其为客体的支配权不能完全适用物权法的规定，因此，各国民法典在使其准用关于物权的一般规定外（此乃准物权用语之由来），也根据其特性为其制定了特别规则。

    就精神产品而言，它既不同于财产性权利，也不同于物本身。首先，财产性权利在作为支配权的客体时，也具有稀缺性和效用性，但其价值乃制度拟制的结果，它不能脱离法律的拟制独立存在。相反，精神产品并非制度拟制的产物，它一旦被创造出来，即借物质载体成为一种客观存在。换言之，其存在并非因法律制度才得以确立，法律只不过是赋予创作人以一种对该产品的支配权而已。这一本质区别，决定了二者在成为支配权之客体的方式和条件上有着根本的不同。其次，相较于物，精神产品具有非物质性，其本身虽非物，但又通常需借助有形载体表现于外部，惟其价值未能真正由该载体体现。正是精神产品的这种特性，决定了它可在不同地方为不同的人大量复制，这成为其支配权人进行排他性占有和享有权利的最大障碍。所以，对精神产品的支配权与一般的物权相比，个性更为突出，其取得、行使和保护虽然也以物权法的一般规则为基础，但它们更需要行政法规强有力的保护。

    这种三位一体的逻辑体系概念确定，位阶关系分明，区分了三种不同性质的财产支配权，从而划定了物权法、知识产权法和准物权法各自的适用范围：物权的支配对象为有体客体，是民法中最为基本的一种财产支配权；知识产权虽然具有支配权之排他性的本质，但其人身权性质及其他鲜明的个性，决定其不宜被纳入到物权法的范围中去；至于设于财产性权利之上的对物权（准物权），由于其个性与物权并无明显不同，因此可在为其设计必要的特别规定之外（如权利质权的一些特别规定），其他方面可准用关于物权的规定，从而使其为物权法吸收，以达到节约立法成本的目的。概言之，这种逻辑证明我国目前应制定的是以未来民法典之物权编为目标的物权法，而不是含混、笼统的财产法。当然，由于物权、知识产权和准物权是在对物权这一上位概念的统摄下，处于同一位阶的有三种并行的财产支配权，所以，目前作为民法典编纂之前奏的物权法和已有的知识产权法，都应作为未来民法典的有机组成部分被纳入其中。

    第二，对物权事实上是财产支配权的代名词，它抽象了物权、知识产权和准物权的两个共同功能：一是将某特定客体归于权利人支配，无须借助他人以其意思作为支配该客体的准据；二是因为此种支配具有的排斥他人非法干涉的功能。这种共性暗示着两种可能性：首先，在未来的民法典中，不妨借鉴荷兰新民法典做法，就物权的一般规则设立财产法总则；其次，对物权这一上位概念统摄的逻辑体系是一个开放的体系，它可以涵盖传统民法未予归纳的无形财产权。[9]并且，在以后新的财产类型导致新的财产支配权出现时，由于它们也必将反映对物权的两个共同功能，所以也就可以不断地被纳入该体系之中。

    注释

    [1][美]哈罗德。J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第163页以次。

    [2][意]桑德罗。斯奇巴尼：《法学研究方法以及对古罗马法学著作和近现代法典结构体系中若干问题的思考》，丁玫译，载《比较法研究》第八卷（1994年第2期），第212页。

    [3]Marcadé， Explication du Code Civil， Tome 2， 7e éd ：pairs， 1873.p.337.转引自Jorge Joaquín Llambías， Tratado de Derecho Civil， Parte General， Tomo Ⅱ， Editoraial Perrot， Buenos Aries，1997， p.193. [4]尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第13-14页。

    [5]Véase Código Civil de la República Argenetia， Abeledo－Perrot， Buenos Aries，1998， p.395. [6] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第2－3页。

    [7] [荷]阿瑟。F.哈特坎普：《1947年至1992年间荷兰民法典的修改》，姜宇、龚馨译，载《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第414、416页。

篇5

通过对全省现行公安执法规范性文件进行检索，及时清理、废改与民法典精神内涵不一致的规定，汇辑行政规范、执法实践案例等内容下面是小编为大家整理的机关单位学习民法典材料资料，欢迎参阅。

材料一

近日，山东省公安厅举行《山东省公安机关贯彻实施民法典执法指引》首发仪式，该《指引》作为全国首部省级公安机关编写的“贯彻实施民法典执法指南”，标志着我省公安机关在民事权益保障理论与实务方面迈上了新台阶。

《指引》展现了公私法融合的协同治理理念。《指引》科学定位公安工作与民事权利保障的关系，通过对全省现行公安执法规范性文件进行检索，及时清理、废改与民法典精神内涵不一致的规定，汇辑行政规范、执法实践案例等内容，形成了与民法典相关联配套的实务操作规范体系。作为公私法融合的有机治理体系，《指引》对于推动民法典与公安法制建设的有机融合，增进民法典实施的统一性和协调性，确保科学的立法规范转化为良好的社会治理效能具有重要的实践意义。

《指引》为公权力的边界限定提供了制度保障。“举凡民众生活，胥与警察有不可分离之关系。”为维护社会安定，保障社会平稳运行，国家法律赋予公安机关诸多直接面向公民的权力。公安执法权的行使在维护社会秩序，保障公民权益的同时，与公民权利之间也存在一定的紧张关系。《指引》以《民法典》的颁布实施为契机，通过权利意识深化对职权法定原则的理解，尤其是对侵益性执法行为的界限的把握，促使各级公安机关全面掌握其在民法典实施中的职责范围，树立明确的区隔意识，理顺法定职权行使与民事权利保障之间的关系。《指引》的实施有利于通过制度化、规范化的方式将权力锁入制度的笼子，确保执法、管理、服务等一切公权力的行使必须在《指引》构筑的规范框架内有序进行。

《指引》为法律体系的协同规范提供了良好示范。《指引》通过法理阐释、实务要点、典型案例和执法依据四个层次，形成了对执法权的四维规范机制和完整体系,既是对现有公安类行政规范体系的完善,也是对公安机关行使与民法典有关的自由裁量和适用基准的细化和补充。我国现存各类法律规范性文件高达八千余件，如何将法律规定有效地落实到基层，发挥出应有的制度效能是法治建设进程中亟需解决的现实问题，《指引》充分展现了法律体系的协同规范理念，对于树立公安“大法治”理念，提升公安工作的治理效能和民生保障水平做出了有益探索，对推动我国治理体系和治理能力的现代化具有深远意义。

材料二

民法典设七编，依次为总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编，以及附则，共1260条。

(一)总则编。规定了民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则，统领民法典各分编。第一编共10章、204条，主要内容包括：立法目的和依据、民事主体、民事权利、民事法律行为和、民事责任、诉讼时效和期间计算。

(二) 物权编。物权是民事主体依法享有的重要财产权。物权法律制度调整因物的归属和利用而产生的民事关系，是最重要的民事基本制度之一。第二编共5个分编、20章、258条，主要内容包括：通则、所有权、用益物权、担保物权、占有。

(三) 合同编。合同制度是市场经济的基本法律制度。第三编共3个分编、29章、526条，主要内容包括：通则(规定了合同的订立、效力、履行、保全、转让、终止、违约责任等一般性规则)、典型合同、准合同。

(四) 人格权编。人格权是民事主体对其特定的人格利益享有的权利，关系到每个人的人格尊严，是民事主体最基本的权利。第四编共6章、51条，主要内容包括：一般性规定，生命权、身体权和健康权;姓名权和名称权;肖像权;名誉权和荣誉权;隐私权和个人信息保护。

(五) 婚姻家庭编。婚姻家庭制度是规范夫妻关系和家庭关系的基本准则。第五编共5章、79条，主要内容包括：一般性规定，亲属、近亲属、家庭成员的范围，结婚，家庭关系(身份关系和财产关系)，离婚，收养。

(六)继承编。继承制度是关于自然人死亡后财富传承的基本制度。第六编共4章、45条，主要内容包括：一般规定，法定继承，遗嘱继承和遗赠，遗产的处理。

(七) 侵权责任编。侵权责任是民事主体侵害他人权益应当承担的法律后果。第七编共10章、95条，主要内容包括：

一般规定，损害赔偿，责任主体的特殊规定，各种具体侵权责任。第七编的其他各章分别对产品生产销售、机动车交通事故、医疗、环境污染和生态破坏、高度危险、饲养动物、建筑物和物件等领域的侵权责任规则作出了具体规定。

(八) 附则。明确了民法典施行后，婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则等民事单行法律同时废止。

材料三

第一次是在第314条，关于遗失物上交，拾得人应交还权利人，或上交公安等机关。看似这个无非是登记问题，其实不然，它与公安执法紧密相连。公安机关在具体的实务中，有可能涉及对物品占有状态的判断问题，即便是遗失物，如果拾得人拒不交出，涉嫌侵占，公安机关也可以发挥震慑和告知自诉的作用;如果并非遗失物，则存在错误的拾得问题，则涉嫌盗窃或侵占。

第二次是在第1106条，关于收养成立后的户籍登记问题。户籍登记讲究历史渊源和明确的法律依据，民法典给户籍警官解决了法律保障问题。我们知道，企业登记属行政许可，公民户籍登记是行政确认。关于收养的成立，民政部门的登记和公安的户籍登记，对老百姓来说，都非常重要。户籍登记不当的，很可能引发行政诉讼，就行政确认提起诉讼，完全没有问题。民法典连户籍登记都想到了，真不愧是社会生活的百科全书。

第三次是在第1254条，关于高空抛物问题。关于头顶上安全隐患的治理，民法典改变了过去甩锅做法，加强了对是非对错的导向指引，在查不清时，虽然可以让可能加害人暂时承担共同补偿责任，但是对要求公安查清实际侵权人作出新规定，加以着重强调。因此，从案件视角看，今后，高空抛物类治安或刑事案件要格外重视，例如，可以受理为伤害案或寻衅滋事案，或立为以危险方法危害公共安全案，等等。由于以危险方法危害公共安全罪起步太重，刑法修正案十一的草案已经规定了高空抛掷物品罪，最高刑为拘役，与危险驾驶罪相当。

篇6

[关键词] 民法典，民事单行法律，物权法（草案）

民法典的内容的规定，不是立法者的肆意，而是对民法典的本身的功能定位以及逻辑的组合。而且，在处理民法典与民事单行法的内容的编排上，也涉及到了民法典的稳定性与开放性问题。能够在一部法典中容纳所有内容的狂妄理性时代已经过去，在现代社会，民事单行法与民法典并存是私法法典化的一个现象。而民法典的社会功能更多的是通过民事单行法来实现的。“在知识经济时代，如果试图在私人生活中依然保持一统天下的民法典的体系，无异于要去忍受‘骨趾增升’的痛苦。” [1]既然，民事单行法必须在民法典之外存在，那么，民法典与民事单行法的关系以及它们之间的关系的处理是我国在不断制定民事单行法最终走向法典化的过程中应该加以认真考虑的一个问题。

一、民法典的危机

为了避免法律适用的不统一和政出多令的现象，十九世纪法典编纂的一个目的就是要统一现有的所有法律，“一民族，一帝国，一法律”就是他们的追求。而法典也成为统一所有法律的产物。随着社会经济的发展，一些与民法典调整之外的新的社会现象形成了自己独特的领域并且具有了自己独特的调整手段与方法，为了适应这些领域调整的需要，无数的民事单行法被迫予以制定。如有关消费者权益保护法、劳动者权益保护法等。依据合同法一般的原理，只要是当事人订立的合同在没有受到外在欺诈、胁迫的情形下存在意思表示不真实的情况，该合同必须严守。但事实上，势力单薄的消费者在势力强大的产家面前，合同的条款主要是由厂家制定的，消费者只有订立或者不订立合同的自由，如果法律要求消费者也要严格按照合同的规定履行，无疑将会导致诸多不公平的结果。尽管法官可以基于契约自由的目的性扩张解释即维护真正的契约自由来实现消费者权益的保护。但是，仅仅依靠法官的对法律的解释来维护消费者的合法利益是远远不够的。因为这种处理一方面具有一定个案的性质，难以具有普遍的效果。即使能够形成判例，可以为后来的法官遇到类似案件进行类似处理所遵循。但这并不能真正保护消费者的合法权益，特别在我国，并没有形成英美法系国家那样真正意义的判例法制度，这种个案的判决对类似案件的处理的影响就非常有限。另一方面，消费者权益的保护仅仅通过事后合同的效力的否认也很难得到真实的保护，因为这种救济具有事后的特征，并不是所有的消费者在受到不公平对待面前主张自己的权利。同时事后救济的成本远远大于对其进行防范的成本。作为行为规范指导的私法，更应该从规范的角度为这些势力强大的经营者或生产者提供强制性的行为规则来维护消费者的合法权益，如规定经营者的告知、说明义务，维护消费者身体健康安全的义务等。但是规定这些义务的规定的法律只能制定为单行法律，而不宜纳入到法典之中。

这是因为：

第一，民事单行法具有各自的特性。尽管民事单行法是私法中的重要内容，但因为民事单行法是对特定领域的法律调整，在调整手段与调整方法上具有各自的特点。此外，如房地产法、知识产权法、劳动法、消费者权益保护法等这些法律具有较多的管理性内容，特别是在劳动法、消费者权益保护法本身具有社会法的特点，如果容纳在一部法典之中，将会损害私法的性质，不利于私法的发展。

此外，如果将这些法律纳入到法典之中，将会破坏体系的和谐性。因法典是针对所有的人抹消身份的差别而进行的平等立法，而有关消费者、劳动者保护的法律的规定是一种典型的“身份立法”。为了保护消费者与劳动者的利益，规定这些合同中生产者与经营者负有较重的说明义务，这与一般合同的平等义务规定不相符合。而不规定这些合同中的较重的义务，则不能有效保护消费者、劳动者的合法权益。

第二，由于某些民事单行法易于变动性。民事单行法是对生活定领域的调整，因为该领域的规则不成熟需要法律调整，以及尽管已经成熟，随着社会的发展，其本身具有较强的变动性，如果规定在法典之中，则会损害法典的稳定性。

第三，法典调整的领域具有一定的局限性。民法典不可能把所有的内容都进行规定，即使对所有的内容进行规定，也不必要与现实。如果将这些内容规定为法典的内容，将会导致法典的该内容的规定的条款过度膨胀。对消费者权益保护的具体规则仅仅依靠一至两个条文并不能很好的解决问题，对消费者权利与经营者的义务的详细列举的规定无疑将会导致该内容的条文的急剧增加。历史中，存在着1万七千多条的《普鲁士邦法》是“呆子模式”的代表作，但是这种大而全的法典并没有发挥其应有的作用，也不能作为历史的遗产而被人们所忘怀。

第四，对消费者等特殊群体的利益保护不具有民事单行法所彰显的价值。民事单行立法对消费者等特殊弱势群体的利益保护更为彰显与有效。《德国民法典》放弃了在民法典之内容纳所有的的租赁法与劳务契约法的主张，而在民法典之外大力制定单行法与劳务契约法，以加强对劳动者的权益进行保护。“‘特别法’作为一种最为合适的工具，从一方面讲，提供民法典的统一体的外在的附属品，从另外的方面来讲，也可以对现实提出的紧迫要求给出答案。”[2]这也形象说明了特别法的作用。

随着在众多的民法典之外的民事单行法的成长，民法典成为民事单行法的共同法，即“最为广泛和一般事例的规范”。[3]而随着众多的民事单行法的成长，民法典的内容也就逐渐为被民事单行法所吸空。这也是西方学者在评价民法典时所说的“法典化的危机”或者“法典的解构”现象[4].

二、解构下的民法典与民事单行法

既然在民法典之外，民事单行法必然存在是一种不可违背的客观现实。那么，民法典的内容应该怎样加以规定才能实现民法典对民事生活的调整的统帅作用？而且，在现代社会经济的飞速发展、社会经济的急剧转型、民事生活的变动步伐与以前相比越来越快的时代，那么，法典又怎么能实现对民事生活的调整？同时，在众多的民事单行法的调整下，民法典怎样避免被民事单行法弱化甚至埋没的结局？这为我们提出分析民法典与民事单行法的关系提出一个视角。笔者认为，如何规定民法典的内容，这关系到民法典的作用的认识，也是关系到民法典的怎样定位的问题。

笔者认为，民法典的作用主要表现在以下几个方面：

1.宣示权利

民法典作为私法的，作为私法的“宪法”，很大程度上，起着权利宣示的作用。其用鲜明的语言告知人们在私人生活中享有哪些权利，其起着权利的“圣经”作用。私人捧着民法典这部“圣经”，私人生活的权利毕现。民法典有人格权、物权、债权、继承权、亲属权等，在各种权利里面，包含了若干详细的分权利。如债权的分支包含因合同取得的债权、因侵权形成的债权、因无因管理形成的债权及因不当得利形成的债权等，而在这些债权里，又有若干细小的权利。这些脉络分明、划定详细的权利，组成了一个有机的权利体系。

2.提供行为规则

民法典是私法规则的基本法律的总称。其在宣示权利的同时也为行为人提供私人主体的行为规则。私人可以根据该规则为当事人提供行为借鉴与指导。这种规则一般表现为一种程式性规则。如要约与承诺的规则，物权权利变动的登记规则，合同的形式要件规则等。该规则的提供一方面可以为交易者降低交易成本，[5]另一方面也可以为裁判者提供裁断依据。

3.保护权利

民法典作为私法的宪法，权利的“圣经”。其不仅仅只对权利进行宣告，而且是身体力行的在具体的制度设计方面起着保护权利的作用。“正因为民法典是一部权利法，它为市民社会抵抗公权利的不当侵入提供了有力的武器。……民法为市民社会和政治国家之间划了一条畛域分明的界限（至少在法律中是如此），限制了国家权利活动的范围。”[6]

4.提供裁判规则

民法典的规则不仅仅为当事人提供行为指导，而且也为司法官裁判行为提供一种可裁判的标准。法官可以根据法典中司法的规则进行直接或者间接的裁判。前者如有名合同中的权利与义务的规定。如果当事人在合同中没有明确规定双方的权利与义务，或者规定有遗漏，则法官在司法时可以根据法典中的有名合同的规定直接进行裁判。后者如法典中一般条款、法律渊源等的规定，尽管这些规定不能为法官提供直接裁判的凭借，但是这些规定为法官对法的续造即发挥自由裁量权提供基础。法官可以根据这些规定，发挥法官的主观能动性，对法典中不能直接涵摄的案件进行裁判。

作为权利宣示、提供行为规则与权利保护与裁判规则的民法典，这几者的关系是统一的。作为权利宣示的民法典本身，也起着权利的保护作用。离开了权利的宣示，权利的保护也无从说起；离开了权利的保护，权利的宣示也就失去了其应有的价值。不过，值得我们注意的是，民法典单纯的作为权利保护的制度设计方面，其功能是有限的，在很大程度上，这种权利保护功能的制度设计很大程度上是通过民事单行法来实现的。但是，民法典如果缺少其应有的权利宣示作用，抑或是说，如果民法典在权利设计不合理或者权利设计失误，如果民法典对应该予以规定的权利没有规定，或者民法典对民事权利规定不能为不断出现的市民生活权利的需要，那么，民法典就不能为民事单行法的制定起着合理的指导作用，其最终会被民事单行法的规定所吸空。也正如学者所说：“这种失去了包容性的民法典也就失去对社会的普遍关怀，也就失去了作为私法一般法的意义。”[7]民法典要为私法主体从事的私法行为尽可能提供行为规则，提高私法主体从事私法行为的预见性与有效性。但是行为规则的提供更多的只能是为当事人提供一种指导作用，更多的是依靠当事人的意思自治的规则进行活动。如果法律过多地为当事人提供一种强制性规则，反而不利于当事人的私法自治，而且还会损害当事人的利益。而且，由于立法者的可预见性的限制，也不可能为私法主体从事任何行为提供有利规则。

同时，民法典的制定需要认真分清民法典与民事单行法的关系，是我们指导民法典内容制定的原则。笔者认为，应该从以下几个方面对待民法典与民事单行法的关系：

1.指导与被指导的关系

民法典是市民社会的大，在私法体系中发挥中类似宪法的功能。民事单行法一般为调整某种特殊法律关系而制定的。可以说，民法典与民事单行法的关系一般是普通法与特别法的关系。既然，民事单行法是针对民事特别法律关系而制定的，其内容不能违反民法典的规定。民事单行法的规定在很大程度上是由民法典的基本原则与一般条款发展而来的。民事单行法的基本原则、基本制度甚至立法的基调等要接受民法典的指导，与民法典的规定相一致而不能相冲突。

2.补充关系

民法典的内容不能全面的涵盖所有的民事法律关系，在千变万化的社会关系中，民法典只是对其中普通的、一般的民事法律关系进行调整。由此，其仅仅只能在具体、纷繁复杂的民事法律关系中，抽出具有一般的、原则性规定，在一般原则性的规定指导下，对民法典难以概括的、或者由于民法典本身的体系限制不能包含的内容由民事单行法来加以规定。于此，民事单行法成了民法典的补充物。

所以，笔者认为，民法典的内容应该注意以下两个方面。

1. 民事生活的若干重大的民事权利应该在民法典中予以规定。民法典作为权利的圣经，毫无疑问，如果若干重大的民事权利在民法典中的缺位，则会有损民法典的权利圣经的功能[8].当然，民法典不能对所有民事权利均加以规定，因民事权利是一个不断变化的过程，民法典也不可能对所有的民事权利进行规定。但，即使民事权利再变化，在一定时期，市民生活的重大民事权利是稳定、一致的。所以，只要民法典规定了市民社会中的重大权利也就在一定程度上使民法典具有了权利的功能。

2.民法典规定的权利的规定应该是开放的。由于社会生活的不断变化与发展，民事权利将不断出现。由于立法者的预见性限制，民事权利在民法典中不可能被穷尽规定。所以，民法典对民事权利的规定应该是开放的，其应为将出现的民事权利提供一个存在的空间，这个空间要求一方面民法典对重要的权利应该加以规定，另一方面，民法典要为民事单行法对民事权利的补充规定留下空间。这样，通过民法典与民事单行法形成互补的、开放的权利体系。如果仅以民事单行法规定一系列的权利来取代民法典对这些权利的规定，无疑会导致民法典的权利体系的封闭性。一方面会造成民事单行法架空民法典的权利体系，另一方面也使这些权利失去了民法典最有力的权利保护之源，也使这些民事单行法保护的权利失去了存在的基础。

综上所言，正如王利明教授所指出，应该在以下几个方面来处理民法典的内容：其一，只有那些市民社会生活中普遍适用的、最基本的规则才应当由民法典中加以规定，而其它规则应由民事单行立法加以规定。其二，经过千百年来实践检验的具有长期稳定性和普遍适用性的规则和制度应该由民法典加以规定，而那些随着社会经济生活常常发生改变的法律规则应该由民事单行法来进行规定。其三，关于私法领域内的基本民事法律规则由民法典来进行规定，而对处于公法与私法交叉地带具有国家公权力干预习惯性质的法律规则由民事单行法进行规定。其四，关于实体的交易规则以及与实体交易规则联系极为密切的且程序性并不是很强的程序规则应该由民法典加以规定，那些带有非常琐碎、具体的程序性规则应该由民事单行法加以规定[9].只有这样，民事单行法才能够为民法典所吸收，民事单行法与民法典功能互补与价值协调，而不是与民法典“离异”存在。也只有这样，民法典才不至于被民事单行法所解构。

由此，民事单行法与民法典只有调整社会关系的一般与具体的差异，而在实现民事生活的共同的秩序、维护共同的私人生活目的方面是一致的。故在现代民事立法中，形成了若干民事单行法簇拥民法典的奇特景象。但这不是现代民法典编纂的败笔，更不是法典编纂历史的结束，而是随着社会的发展，民法典编纂必然出现的现象。

三、解构下的民法典与我国物权法的制定

物权法的制定是我国财产法制定的大事，同时物权法是作为我国民法典物权编的内容而制定的，其也是我国民法典的一个重要组成部分。我国物权法作为财产的财产的基本法律不可能容纳所有有关物权制度的内容，换言之，物权法的制定并不能解决我国物权归属与利用的所有问题。物权的归属与利用仍然需要民事单行法进行规定，需要有关水权、渔业权、海域使用权、矿业权等法律的规定，也需要如不动产登记条例、业主区分所有权管理条例等类似民事单行法规对物权法的相关规定的补充与落实。但是应该怎么合理处分物权法与民事单行法的内容规定呢？笔者认为，物权法是确定物权财产归属与利用的基本法。一般而言，关于物权归属与利用中所遇到的问题应该在物权法中进行规定，而对物权制度的管理性的内容应该在民事单行法或法规中进行处理。当然，由于一些特殊的物权制度如水权、渔业权以及矿业权等物权尽管涉及权利的归属与利用问题，但是因其涉及诸多管理性的内容、具有自己独特的特点也应该通过颁布民事单行法进行规定。这是我国制定物权法应该把握的基本原则，也是合理处理物权法与物权利用与管理的单行法内容的一个标准。但是，我们审视我国《物权法（草案）》，其内容的规定是否符合该标准呢？

第一，草案中关于物权登记制度的规定。物权登记制度是连接物权法与类似不动产登记条例等民事单行法的桥梁，也是公法对私法进行介入的一个切入点。各国的不动产登记条例等也是通过物权法的登记制度进行规定的。从我国《物权法（草案）》来看，我国不动产登记法律用了15个条文对登记制度进行规定（《物权法（草案）》第9－26条）[10]，但是，相较于《德国民法典》仅用了5个条文进行规定（该法典第825、892、893、894、925条）；而《瑞士民法典》仅用1个条文（第656条），其他内容在民事单行法规或条例中进行规定。《物权法（草案）》对登记制度进行全面的规定，但是有些内容可能是赘文。因为，尽管怎么对登记制度进行规定，试图对所有的内容纳入民法典也不可能，即使进行规定，诸多内容还是不得不纳入单行的不动产登记法规或条例进行调整。如该草案第11条：“当事人申请登记，应当提供权属证书、合同书、法院判决或者征收决定以及标明不动产位置、面积等的其他必要材料”；第12条规定的登记机构的职责、第13条关于登记机关的禁止性规定、登记机构查询与保密制度、第16条第2款关于不动产登记簿由登记机构管理的内容以及第25条关于“不动产登记收费”的规定，完全可以纳入单行的不动产登记条例进行规定。

第二，草案中关于业主的建筑物区分所有权的规定。《物权法（草案）》第73条至第87条对业主的建筑物区分所有权的内容进行详细规定。这种规定是否就是是必要呢？笔者认为，对业主区分所有权的内容看是否是物权归属与利用的规定，如车库、草地、会所等归属问题，尽管其内容复杂应该对此进行规定。但问题是，对建筑物的共有部分的管理内容，是否要在物权法中进行规定呢？笔者认为，这种规定是不必要的，因为对建筑物进行管理的内容，一方面是属于业主私法自治的管理性内容，没有必要在物权法中进行规定，即使进行规定，也很难科学地分配其权利与义务。其二，即使对其进行规定，也完全可以置于民事单行法中进行规定可能会更加合理。其三，由于其内容复杂，各个小区的具体情况千差万别，即使进行规定确定其归属，但是不一定符合各个小区的具体情况。从这个角度来说，该草案第81条至86条的内容可能就属于一种不恰当的规定。

第三，草案中对一些主体应该承担责任的规定。这是一种实际上是完全混淆了私法与公法的区分的立法。如该草案第71条：“违反国家规定，以无偿或者以低价折股、低价出售等手段将国有财产、集体财产转让，造成国有财产、集体财产流失的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第72条规定： “国有企业、集体企业直接负责的主管人员严重不负责任，造成国有企业、集体企业破产或者严重亏损的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 这是一种“恐吓”的幼稚责任条款。行政责任完全是有关行政法的规定、而刑事责任完全属于刑法的内容。我们不能因为物权法中进行规定就能够实际追究这些主管人的行政责任、刑事责任，也不会因为物权法规定的欠缺当其行为违反相关规定时就不能追究这些人的行政责任或刑事责任。换言之，他们是否承担行政责任、刑事责任完全是有关行政法、刑法的内容，这与物权法是否进行规定无关。

《物权法（草案）》对这些内容细致、详细的规定，立法者考虑到这种规定可能是为了立法的统一，但问题是，这种立法的统一，却付出了我们意想不到的代价：

第一，浪费了立法资源，阻碍了物权法的顺利出台。由于这些问题是我国长时期以来没有得以解决的问题，同时本身也是一较具政治与社会敏感的问题，如物权登记制度的查询、隐私等问题，立法者过多的精力浪费在这些制度的考证与利益衡量上。这些问题难以解决，使物权法的顺利出台受到了不正当的阻滞。而且，这些规定是一个立法技术的问题，放在民事单行法中规定将更加有利于问题的解决。

第二，使立法者工作的重心不正当地转移，而使一些重要制度得不到全面的考虑。在我国现阶段，专职立法者的人数是非常之少。即使我国有些学者参加立法，但是他们还有自己繁重的科研与教学以及行政工作，他们精力也是非常有限的。对这些本属于物权民事单行法的内容过多的考虑，而对一些立法过程中的重大问题如物权法定原则、典权、让与担保等没有在实践中进行全面的考察与探讨，特别是对立法过程应该结合我国本土化的物权制度也没有进行全面的调查与考量，从而使既有的本土化制度与物权法的制定失去了融合的最佳时机。

第三，使民事基本法尤其是民法典中不正当地打上了诸多公法的色彩，使民法典的“自治法”的色彩变得模糊。本来，登记制度是不动产管理机关进行管理的一项内容，对这些管理性的内容在物权法中进行规定，使物权法打上了诸多公法性的烙印。

第四，容易导致基本法与民事单行法的区分的混乱。毫无疑问，物权法是我国财产法的基本法，不动产登记条例只是一个隶属于基本法的单行法，但这种规定显然混淆了二者的差别。显然，会损害物权作为基本法在民法典中的地位。

由于我国民法典制定是在不断制定民事单行法中实现的，而在18、19世纪的各国民法典的不断颁行中，各个民事单行法才在民法典之外安营扎寨。正如学者所说，因为外国“已经有了民法典作靠山，不必创造新的概念，不必重复基本原则，只要把‘例外’的地方加以规定，其它都可以概括引致民法典，比较起来是轻松多了，也不会看到，在一般性的民法中去引致特别民法，而让人分不清原则和例外”，但正因为这样，更能使民法典保持自治性的色彩[11].而我国这种立法的方式容易使民法典的内容包含民事单行法的规定，同时会损害民法典的自治性的法律特性。这是一种应该值得警醒的现象。所以，笔者认为，即使这些内容在物权法得以制定，这些内容在纳入民法典时应该进行祛除。

注释：

[1] 易继明：《私法精神与制度选择——大陆私法古典模式的历史含义》，中国政法大学出版社2003年版，第263页。

[2] [意]那塔利诺·伊尔蒂（Natalino Irti）：《解法典的时代》，薛军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》（第四卷），中国人民大学出版社2004年版，第86页。

[3] 参见[意]那塔利诺·伊尔蒂（Natalino Irti）：《解法典的时代》，薛军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》（第四卷），中国人民大学出版社2004年版，第86页。

[4] Luis Diez-Picazo y Ponce de Leon， Codificacion， Descodificacion y Recodificacion， Anuario de Derecho Civil， Apr.- Jun. 1992；Maria Luisa Murillo： The Evolution of Codification in the Civil Law Legal Systems： Towards Decodification of Recodifition. Journal of Transnational Law & Policy Fall， 2001；Michel MuAuley：Proposal for a Theory of Recodification，Loy. L. Rev.Summer 2003；Jean Louis Bergel：Pricipple Features and Methods of Codification， Louisiana Law Review May， 1988；Shanel Herman：Command Versus Purpose：The Scylla and Chyrydbdis of the Code Drafter，Tulane Law Review December，1997.

[5] 参见苏永钦：《私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，载《中外法学》2001年第1期。李建华、许中缘：《论私法自治与我国民法典》，载《法制与社会发展》2003年第3期。

[6] 谢鸿飞：《论人法与物法的两种编排体例》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2002年版，第291页。

[7] 易继明：《私法精神与制度选择——大陆私法古典模式的历史含义》，中国政法大学出版社2003年版，第265页。

[8] 这就是笔者总是认为民法典应该对消费者保护契约、劳动者保护契约以及知识产权的一般规定进行体现的原因。但是囿于主题的限制，笔者不能对此进行具体阐述。

[9] 参见王利明：《关于民法典体系的再思考》，载王利明著：《民商法研究》（第6辑），法律出版社2004年版，第15-16页。王利明：《关于我国民法典体系构建的几个问题》，载《法学》2003年第1期。

篇7

内容提要: 在社会主义法律体系形成后，我国加快民法典的制定工作。民法典既是实现法典化的最佳途径，也是法官依法公正裁判的保障。应以法律关系为中心构建民法典的体系，尽快制定《民法总则》、《人格权法》、《债法总则》，并修改和完善其他相关法律。在此基础上，制定一部内容详备、体系完整的民法典。

党的十五大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的战略任务，这一目标已经基本实现。目前我国已经构建起以宪法为核心、以法律为主干，包括行政法规、地方性法规等规范性文件在内的，由七个法律部门、三个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系，为市场经济构建了基本的法律框架，保障了社会经济生活的正常秩序。这一体系适应了我国社会基本经济制度和社会生活的需要，涵盖了社会政治生活、经济生活、文化生活、社会生活和人与自然的关系等各个领域。就民法而言，《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等一系列基本民事法律的诞生标志着我国民事立法进入了完善化、系统化阶段，为我国社会主义民法典的制定奠定了基础、开辟了道路。

一、中国民法体系化必须走法典化道路

法律体系形成的标志是我国的法律制度已完整，突出表现为起着支架性作用的法律已经制定，但这并不意味着我们的法治建设就功德圆满、万事大吉，因为法律体系是动态的，需要不断发展完善、与时俱进;而且，在民事立法领域，尽管我国已经制定了《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等基本民事法律，各项法律之间基本上也保持了一致，但在形式上却因为没有民法典而体系化程度不高，这既与民法作为市场经济基本法的地位不符，也与刑法、诉讼法等其他基本法律的法典化形态不匹配。由此可知，在我国法律体系形成后，立法层面上，一项首要的任务就是制定一部民法典。

我国民法的体系化需要制定民法典，这不仅出于立法形式上的考虑，更重要的是，法典化是实现私法系统化的一个完美方法。[1]大陆法系国家的民事立法经验已经充分说明了这一点，对此无需赘言。值得注意的是，虽然近些年来大陆法系国家出现了所谓的“去法典化”现象[2]，但并不表明法典重要性的减弱，而只是反映了单行法对民法典中心地位的冲击现象。然而，由于我国没有民法典，所以此种情形在我国根本就未曾发生过，因此，我们不能以“去法典化”现象来否定法典化在中国立法实践和国家秩序中的重要功能，也不能简单地据此来否定我国对民法法典化道路的选择。结合我国的实际情况来看，通过制定民法典来实现民法体系化，既有确保民法规范逻辑自洽、科学合理的系统化效用，还能充分满足法官依法公正裁判民事纠纷案件的实际需要，故而，中国民法体系化必须走法典化道路。

(一)法典化是实现中国民法体系化的最佳途径

法典化的灵魂在于体系性，从形式体系而言，法典化融合了形式的一致性、内容的完备性以及逻辑自足性，由此使法典在特定价值引导下有统一法律术语、法律制度和法律规则，并在法典内部以及法典与单行法之间形成一般与特别、指引与落实等顺畅的关系。可以说，只有通过法典化，才会形成科学合理的法律制度安排，否则往往会浪费立法资源，而且事倍功半，我国在此方面已有不少的经验教训。体系性的民法典还统一了市场法则，能保障法制统一，避免民法规范与行政法规、地方性法规等的矛盾冲突，可有效地防止政出多门，进而给交易主体带来确定的预期，保障市场经济的正常运行。法典的体系性还要求其内容的全面性，即包含了各种有效的控制主体的法律规则的完整性、逻辑性、科学性，[3]这对民法典尤为重要。作为市民社会的一般私法以及百科全书，民法典必须通过合理的架构为民事活动提供各种基本准则，为交易活动确立基本的规则依据，为法官裁判各种民事案件提供基本的裁判规则。不过，强调全面性，并不是说民法典必须面面俱到，它作为民事基本法律，只宜规定民事领域最重要的法律制度，为民事活动提供基本的方向性指引，这决定了它要有节制地规制社会生活，应当体现出波塔利斯所言的“立法者的谦卑和节制”。[4]要做到这一点，民法典势必要借助抽象术语进行表述，必须要对社会生活中反复出现的、具有一定普遍性的规则进行抽象，能在较长时间里保持一定的稳定性，不因社会变迁乃至国家政策调整而随意改变。

体系化的另一个层面就是价值层面。这就是说，价值体系是指在制定法律时立法者所秉持的价值取向，是体现在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具体到我国的民法典制定，仍要秉持体系性的核心特性，应在坚持和弘扬传统私法中的平等、自由和安全价值基础上，体现市场经济所要求的效率价值以及现代民法所要求的“人的全面发展价值”，并围绕这些价值进行全面有序的制度安排。价值体系保持一致，才能够保证法律相互之间的和谐一致，保证形式体系的形成。在我们的民事立法中，确实存在某些规则背后所体现的价值不一致甚至冲突的现象。比如说《合同法》第51条关于无权处分的规则，是把它作为效力待定的行为来规定。该条所体现的价值，实际上强化的是对原权利人的保护。但是《物权法》第106条规定，在符合善意取得的情况下，受让人可以取得所有权，它所体现的是对交易安全的保护。所以同样是无权处分行为，根据《合同法》第51条可能因权利人未追认而无效，但根据《物权法》第106条，权利人即便不追认，也可能是有效的。这两个条款之所以发生了冲突，主要原因在于价值体系上就是冲突的。而保持价值的统一和一致性就必须要制定民法典。

(二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障

作为整合私法制度的统一体，民法典还将统一民事审判的司法规则，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]换言之，民法典为法官提供了处理民事案件的基本裁判规则，这对于保障司法公正极为重要。民法典作为体系化的产物，对法官正确适用法律将提供重要的保障。这主要表现在:

第一，在体系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的权威性。这不仅在于法典源自国家最高立法机关之手，在权力来源上有至高的权威性，同时其属于在民事法律体系中处于中心地位的基本法律，[6]位阶仅次于宪法，其他行政法规、部门规章、政策命令、司法解释等均不得超越民法典;更重要的是，它有统一的价值指引，并涵括了民事活动的基本规范，可以说，民法典是成文法的最高形式，法官寻找处理民事案件纠纷的依据，必须首先从民法典的规则中去寻找。[7]我国《侵权责任法》第2条规定，侵害民事权益应当依据本法承担民事责任。这就表明了未来民法典组成部分的侵权责任法是处理各种侵权纠纷的裁判依据。一旦在我国制定民法典后，大量单行法仍继续存在，除非是在民法典没有规定的情况下，民法典就应当优先于其他法源而得以适用。这就是说，法官在裁判任何一个民事案件时，首先应当适用民法典，只有民法典没有规定时，才能适用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸伤人案”是一个因产品缺陷致人损害的普通案件，但现实中有许多法官经常遇到找法的困惑，即究竟应当适用《产品质量法》、《消费者权益保护法》，还是《侵权责任法》或《合同法》?各个法院的判决所适用的法条很不一致。如果将《侵权责任法》和《合同法》作为我国将来民法典的有机部分，则它们应优先适用。显然，与其他规范相比，经由体系化而产生的民法典具有更高的权威性，能方便地为法官找法提供正确的路径。

第二，民法典作为体系化的产物，集中规定了法官裁判案件的基本规则。这便于法官找法，即优先适用民法典中明确规定的裁判规则，其他法律处于候补适用的地位[8]。所以法典化的一个重要优势在于“资讯集中”。同时，与数量众多、价值不一致的单行法相比，民法典的体系性确保其内容和谐一体，且相对抽象简化，无论查询成本、学习成本还是适用成本均比较低。[9]可以说，法官只要有一部民法典在手，并通过领略其规则和精神，就可以找到民事裁判的主要依据。概括而言，民法典的权威性和简化性，有助于“降低法律适用者搜寻成本，同时减少裁判恣意”。[10]

第三，民法典作为体系化的产物，不仅便于法律适用，还有助于法律适用的一致性。法典化势必综合既有的法律经验和法学理论，概念、规则和观念都更精确，[11]能为法官提供更有操作性的方案，可确保同一规范适用统一，这也是法律可预期性延伸出来的法律适用的可预期性。同时，民法典是完整统一的信息系统，为那些需要应用法律和解释法律的人提供了一个基本的参照体系，[12]这不仅实现了类似案件的类似处理，也使得当事人可以预见法院的判决结果。正因为法律适用具有一致性，法官的自由裁量权将在规范的约束下进行，保障法官平等地、统一地对不同案件作出判决，实现判决结果的可预测性，符合“类似情况类似处理”的要求，从而实现法的安定性。[13]

第四，民法典作为体系化的产物，可以消除各项规则和制度之间的冲突和矛盾，保障法官可以正确适用法律。从我国民事立法来看，由于没有制定民法典，存在某些缺陷，这突出地表现在每个新的法律制定之后，都需对以前的立法进行修改，但是没有在新的立法中具体指出来，在哪些条款中进行了修改，从而给法官适用法律带来了很大困难。如果制定了民法典，就可以在民法典中进行明确的规定，保证法官正确的适用法律。例如，《物权法》于2007年通过，但迄今为止，在一些地方法院，针对有关担保物权的纠纷，仍然援引《担保法司法解释》等这些规定。其中一个重要原因就是因为《物权法》在制定时，没有说哪些地方对《担保法》做出了修改，所以法官对此并不清楚。那么，如何解决这一大问题?笔者认为，最重要的就是提升民事立法的体系化程度。或者说进一步强化民事立法的体系性。

第五，民法典作为体系化的产物，可以培养法官体系化的思维方式。民法典既然是法官找法的首要对象，法官就必须理解民法典的价值、规范以及协调这两者的逻辑，只有这样，法官才能正确地适用民法典。一方面，法官在处理任何一个民事案件时，并不能简单局限于对某一个规范的考察，而应当将其置于体系化的规则中进行考察，寻找与案件最密切联系的规则，这样才能找到最为妥当的案件处理依据。所谓请求权基础的分析方法，其实就是一种对请求权的体系进行全面考察而寻找最准确的基础的方法。另一方面，民法典是民法基本规范的有机整体，其基本架构为总分结构，法官即应按此逻辑和系统进行适用，法典是按照总分结构来安排的，它使得法官容易理解法典的逻辑和系统，了解各个规则在适用时的效力层次，了解民法典内部各个制度之间的关系，如分则中的制度优先于总则中的制度来适用。法官应当按照特别法优先于一般法的规则来适用法律。例如，出现了保险合同纠纷以后，法官首先要查找保险法中关于保险合同的规定，因为保险法属于特别法，如果保险法没有规定，则可以适用合同法总则的规定。如果合同法总则没有规定，可以适用债法总则的规定。如果债法总则没有规定，则应当适用民法总则的规定。

民法法典化以后，法官应当尽可能按照法典来进行裁判，并且要对其援引法典某个条文的理由，法典的价值取向，规则的确切含义进行说明，从而强化判决的说服力。在法典无明确的具体规定时，法官必须依据法典中的基本原则和精神进行裁判，但必须说明裁判的理由。这也是法典对裁判过程约束的一个重要方面。[14]

二、我国民法典的体系构建

在构建我国民法典体系时，必须要确定其中的核心制度，即所谓“中心轴”。围绕着这条“中心轴”，民法典中的各项制度和规范将形成逻辑统一体。该“中心轴”究竟是什么，理论上存在不同的看法:一是意思表示说。此种观点认为，民法典应当以意思表示为自己的中心轴。例如，德国学者温德沙伊德认为，意思表示和意思自治贯穿于民法的各个领域和环节，整个民法典应当以意思表示和意思自治为核心加以构建。[15]二是民事权利说。此种观点认为，民法就是权利法，因此民法典体系的构建应当以民事权利为中心而展开。此种学说来源于自然法学派的思想，我国也有学者认为，民法是以人为本位、以权利为中心、以责任为手段对社会关系进行调整的，这种关系的逻辑结构就是人———权利———责任的结构，而不是单纯的人———物对应的结构或总———分对应的结构，因此，民法典的结构应按照人———权利———责任这一结构来设计。[16]三是法律关系说。此种观点认为，应当依法律关系为基础来构建民法典的体系，在这种编排方法中，法律关系被作为整理法律和展示法律的技术工具，而且成为体系构建的基本方法。[17]萨维尼以法律关系为中心，从理论上构建了一个民法典的体系，该体系反映出的编排方法被后世学者称为“萨维尼编排法”。[18]潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的潘德克顿体系结构(Pandektensystem)。采纳德国法系的国家大都接受了这一体系[19]。

笔者认为，我国民法典应当以法律关系为中心来构建，主要理由在于:一方面，法律关系是对社会生活现象的高度抽象和全面概括。“法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所研究和所规定者，不外法律关系而已。”[20法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，[21]是对社会生活关系的一种法律归纳和抽象，反映了社会关系的一些共同特征。另一方面，法律关系是对民法规范逻辑化和体系化的基础。法律关系编排方式被大多数学者认为是科学的编排方式，民法的诸制度都是围绕民事法律关系而展开的，法律关系包含主体、客体、内容三项要素，三项要素可以完整覆盖民法典的各项内容。还要看到，法律关系编排方法适应了民法发展的需要。民事关系纷繁复杂，但是把握住了民事法律关系的脉络，就把握住了民事关系的核心。具体来说，以法律关系为中心来构建民法典，民法典应当首先设立总则，总则之中应当包括法律关系的基本要素，即主体、客体、法律行为、责任。民法典的分则以法律关系的内容(即民事权利)为中心展开，分则部分包括人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则和合同法、侵权责任法。

按照此种体系来整合我国现行法律，笔者建议民法典的制定应当从如下几个方面着手:

第一，通过修改补充《民法通则》，将其改造为民法典的总则。《民法通则》虽然不是以法典形式颁布，但其调整的都是基本的民事制度和民事权利;尤其是《民法通则》基本涵盖了所有民法典总则的内容，只不过基于现实需要在其中增加了部分民法分则的内容(如所有权、债权)。在某种意义上，它的确发挥了民法典的部分功能，并且其大部分内容仍然可以适用于我国的现实情况。因此，应该对其进行进一步的修改和整理，将其纳入到民法典的相应部分。[22]换言之，在制定民法典时，不宜彻底抛弃《民法通则》，而应剥离其中的民法共性规范，作为民法典总则的蓝本。

第二，通过整合完善《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等民事法律，将它们统一纳入民法典并分别作为分则的各编。需要注意的是，这些法律在制定时，重视各自的体系性与完整性，并未按照民法典的体系进行系统的设计，例如，《物权法》关于保护物权规定中，既包括了物权请求权，也包括了侵权的请求权等，忽视了与《侵权责任法》的协调，故而，在制定民法典时，应当对各部法律进行适当的修改，而不能简单地、原封不动地纳入。

第三，应当在分则中设立独立的人格权编。传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编，本身是有缺陷的，因为民法本质上是权利法，民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的，民事权利主要包括人身权与财产权两大部分，后者分为物权与债权，它们均独立成编，人身权主要是以人格权为主，却未单独成编，其规则或规定在主体制度中，或散见于侵权责任制度之中，这就造成了一种体系失调的缺陷。可以说，传统民法过分注重财产权，反映其“重物轻人”的不合理性。要消除这一缺陷，人格权即应在民法典中独立成编，这也符合人格权保护在现代民法中的发展趋势:一方面，除了姓名权、肖像权、名誉权、生命健康权等，各种新型的人格利益被上升为人格权并受到法律严格的保护，如自然人的隐私权等等;另一方面，一般人格权观念得到了立法与司法的承认与保护。而且，现代化进程中以及高科技发展过程中所提出的人格权保护问题，也需要通过我国民法典人格权编的完善来应对。例如，对个人生活情报的收集和泄漏、对个人身体隐私的窥探、对于生命信息和遗传基因的保护、对环境权的保护等，都是我们所必须面临的新的课题。同时，市场经济的发展所引发的有关信用、商誉、姓名的许可使用以及名称的转让、形象设计权的产生等都是我们在人格权制度中必须加以解决的问题。此外，还要看到，在我们这个有着几千年不尊重个人人格的封建传统的国家，对人的关注与保护愈发重要。如果在民法中设立独立的人格权编，进一步对人格权予以全面的确认与保护，并确认民事主体对其人格利益享有一种排斥他人非法干涉和侵害的力量，同时也使个人能够据此同一切“轻视人、蔑视人，使人不成其为人”的违法行为作斗争，这必将对我国民主与法制建设产生极其重要的影响，还能体现民法是人法，以对人的终极关怀为使命的普遍价值。

第四，应当在分则中规定独立的侵权责任法编。大陆法系一直将侵权责任法作为债法的一部分而体现在民法典中，但是现代社会发展及民主法制建设的客观需要，已使侵权责任法所保障的权益范围不断拓展，其在传统债法体系中所负载的功能显然已不足以适应时代的需求。因此，侵权责任法应当从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的一支。侵权责任法的独立成编是完善我国民法体系的重要步骤，也是侵权责任法得以不断完善发展的重要条件。中国立法机关已经于2009年12月26日通过《侵权责任法》，实际上是采纳了侵权责任法的独立成编的观点。侵权责任法将来要作为民法典的一编。侵权责任法通过构建科学合理的多元归责原则体系，既对私权利形成了更加周密的保护，又为侵权责任法未来的发展留下了足够的空间。

第五，应当设立债法总则编。法国学者达维德指出，“债法可以视为民法的中心部分”。[23]一方面，债权总则有利于整合债法自身的体系，它不仅适用于合同之债，还可以适用于非合同之债，能使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在债法中找到其应有的位置，确立相应的法律规则。另一方面，债是市场经济中最活跃的因素，一旦新类型的债超出了现有规范，债权总则即起到拾遗补缺的作用，在此意义上，债权总则有利于完善民事权利的体系。在大陆法系体系中，民法典中债法的典型模式是将侵权行为、合同、不当得利、无因管理等都纳入债的范畴，以至于《德国民法典》等法典中的债权总则内容十分复杂庞大，从立法的科学性上说，其中许多内容并不都真正属于债权总则的内容[24]。故而，我国民法典体系不一定要借鉴此种模式的经验，债权总则并不需要追求形式上的完整性，关键是有真正的总则意义，尤其是需要确定债的概念和债的效力、分类以及消灭事由，从而使其真正能够直接适用于各种具体的债的关系。

第六，涉外民事关系法律适用法应独立成编。从国际上看，关于涉外民事关系的法律适用的立法模式有单独立法与纳入法典两种;在我国，1986年《民法通则》第八章较为系统地专门规定了对涉外民事关系的法律适用问题，2002年民法典草案第一稿将涉外民事关系的法律适用单独作为民法典的最后一编(第9编)加以规定。2010年10月28日立法机关通过了《涉外民事关系法律适用法》，在该法中确立了当事人可以依照法律规定来选择涉外法律适用的规则，如果法律没有特别规定，适用与该涉外民事法律关系最密切联系国家的法律。我国民法典可以该法为基础将其作为独立一编。

第七，知识产权法的主要内容可以在民法典之外规定。知识产权法无疑是民法的重要组成部分，但这并不意味着它应成为民法典的独立一编，因其内容非常庞杂、非常复杂，且随着科技的进步需要频繁进行修改，应当将其在民法典之外作为特别法单独规定。不过，我国民法典有必要对知识产权的类型和内容予以概括性、原则性的确认和界定，确认知识产权的共同规则，或仅在民事权利的客体中确认知识产权客体。这样有两个作用:一是宣示知识产权为民事权利，尽管知识产权兼具人身性和财产性，但其本质上仍属于民事权利的范畴，是私法上财产权利和人身权利的结合。民法典作为调整人身关系和财产关系的私法，应当对这一重要的权利类型予以确认和界定。在发生知识产权纠纷后，如果知识产权法未作出特别规定，可以适用民法典的规定。例如，侵害知识产权的责任，在知识产权法中缺乏规定时，可适用侵权责任法的规定。二是共性的规则在特别法中不宜分散规定，可以放在民法典中规定。

三、民法典制定中的若干重大问题

早在清末变法时，修订法律大臣俞廉三对制定《大清民律草案》的宗旨概括为四项，即“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”、“求最适于中国民情之法则”和“期于改进上最有利益之法则”，[25]这对当今我国民法典的制定仍有启发，即我国民法典的制定应当立足于中国国情，面向未来，借鉴两大法系的先进经验。本着这一宗旨，笔者认为，以下重大问题在我国民法典制定中应值得重视。

(一)民法总则制定中的若干重大问题

尽管我国具有支架性的民事法律已经制定出来，但因缺乏具有普适性的总则，导致我国民法体系性程度不是太高，极大影响了民事立法的科学化和适用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先应当尽快制定民法总则，并重点解决以下问题:

第一，完善民事权利体系。在《民法通则》中民事权利是单设的一章(第五章)，这种经验在今天来看仍然是值得肯定的，在未来的民法典中也应当保留这种立法技术。但是，民事权利本身是个发展的体系，《民法通则》中关于民事权利体系的列举性规定仍有完善的必要，例如，其中未规定物权概念，也未构建物权体系，现在看来显然不合时宜。尤其应当看到，随着社会经济的发展，出现了一些新型的民事权利，如环境权、公开权、成员权等权利，它们是否应规定在民法总则中，需要认真探讨。早在上世纪九十年代，谢怀栻教授就提出社员权应该独立，不仅因为公司法中的股权(股东权)已非财产权所能包容，还因为民法从个人法向团体法发展的形势要求这样做。同时，他认为，有一些不具独立性质的权利(如选择权、解除权)、有一些期待权(如继承开始前的继承权)，虽然从实质上看，与一些独立的、实定的权利不同，仍应将之归入整个民事权利体系之中。[26]笔者认为，这些观点至今仍然具有非常重要的指导意义，在民事法律体系形成之后的民事立法活动中，也应当得到继续的贯彻和实现。此外，还有一些新型的利益，例如，胎儿的权益、网络虚拟财产权、商业秘密、死者人格利益、特许权等等也需要在法律中作出规定。

第二，完善法人制度。《民法通则》对法人的分类以所有制为出发点，如将企业法人分为全民所有制企业、集体所有制企业等，并受制于现实而采用了企业、机关、事业单位和社会团体的法人分类。这显然不符合社会发展的需要，我国民法典在此方面应当借鉴大陆法系成熟的经验，采用社团法人和财团法人的分类方法，以便于解决和落实基金会法人、仲裁委员会、宗教团体、寺庙等主体地位。此外，还要规定法人的概念、性质、条件、类别、能力、设立、法定代表人、机关、终止、责任等制度。

第三，完善合伙制度。《民法通则》虽然规定了个人合伙和法人合伙，但并没有从总体上承认合伙企业作为公民和法人之外的第三类主体，也没有规定主体的一般规则和条件。笔者认为，民法典应当承认合伙企业的独立主体地位，将其和一般的合同式的合伙区分开来，这样，尽管合伙企业对外承担无限责任，但它能设立账户、订立合同，并有独立财产，可以独立承担责任。尤其是有限合伙的发展，使其已经具有了一些公司的特点，独立主体的资格性很强，因此应当承认其主体地位。

第四，完善法律行为制度。应当看到，《民法通则》关于法律行为的规定仍然存在缺陷，例如，在法律行为的概念上，民法通则借鉴了前苏联学者的观点，将法律行为视为合法行为，且把意思表示从中舍去。这一概念显然不够严谨，因为法律行为也包括了非法行为，如意思表示包含了欺诈的意思表示。因为法律行为是指能够产生当事人预期法律效果的意思表示。法律行为不同于意思表示在于其能够产生法律效果，法律行为没有合法与违法之分，违法行为也可能产生法律效果。例如，欺诈行为只要不侵害国家利益，受欺诈者愿意接受欺诈后果的，也可以产生当事人预期的法律效果。在法律行为制度中，不仅要规定有关法律行为的概念、生效条件以及无效法律行为的类型、未生效的法律行为等，也需要规定意思表示的概念、效力的发出、到达、解释以及意思表示不真实等各种情形[27]。

第五，完善制度。《民法通则》关于制度，只规定了直接，未规定间接。但是，《合同法》适应市场交易的需要，在第402～403条中规定了间接，并在其总则第49条规定了表见，不过，不限于合同领域，可以适用于整个法律行为，故间接、表见均应纳入民法典总则之中，但一旦它们纳入总则，就需要重新构建制度，因为现有的制度是基于直接而形成的，如何理顺它们与间接制度的关系，就需要深入的探讨。笔者认为，未来民法典中的制度应当规定直接，间接应当作为直接的特别形式加以规定。

第六，完善民事责任制度。我国《民法通则》对民事责任做出了统一的规定，这种方式具有明显的中国特色，也为《侵权责任法》所继承和发展。因此，有关责任制度独立规定的结构应当坚持，但是《民法通则》有关违约责任和侵权责任的具体规则已经被《合同法》、《侵权责任法》所涵括，不宜再规定于民法典总则部分，该部分只宜规范可共同适用的民事责任规范。第七，完善时效制度。《民法通则》中的普通时效期间为2年，学理和实务上普遍认为时间太短，不利于保护债权人，且特殊时效的列举过少，更多地分散在各个单行法中，不利于法官裁判，查找极其不便，有必要集中起来在民法典总则中加以系统规定。

(二)人格权法制定中的若干重大问题

尽管人格权法是否应在民法典中独立成编存在争议，但基于强化对公民的人权保护、完善民法的固有体系、弘扬民法的人文关怀精神、保持与侵权法等法律的衔接等原因，笔者认为人格权法有必要独立成编。

在人格权法中，要完善一般人格权制度。尽管《民法通则》对于宣示和确立我国人格权制度具有重大意义，但由于立法时理论研究不够、审判经验不足等影响和人格权不断发展这一特点的制约，《民法通则》关于人格权的规定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通则》没有规定一般人格权，一些具体规则也不尽合理。最高人民法院于2001年3月10日的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，全面总结了保护人格权的经验，丰富和发展了《民法通则》所确立的人格权制度。例如，该解释第1条第2款规定:“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这实际上确立了一般人格权法律制度。我认为这一经验是值得肯定的，因为人格权是一个不断发展的体系，在实践中存在大量的人格利益受到损害，急需加以救济的情况，这就需要我们对人格利益设置兜底条款，使得任何类型的人格利益在受到损害时，都能够找到救济的依据。但一般人格权主要还是对新的人格利益的开放式的规定，应当适用利益保护的规则。对一般人格权的具体内容可以表示为:人格尊严、人身自由和人格平等。比如，强迫某人住进精神病医院接受所谓精神治疗，就严重侵犯了受害人的个人自由和人格尊严。

在人格权法中，要完善具体人格权制度。在此方面，除了进一步规定并完善《民法通则》所确认的生命健康权、名誉权、肖像权、姓名和名称权、婚姻自主权等人格权之外，还应当重点规定以下三种权利:

第一，隐私权。隐私权是公民享有的私生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的人格权[28]。简单地说，隐私权就是指个人对其私生活安宁、私生活秘密等享有的权利。隐私权在现代社会中日益凸显其重要性，尤其是随着高科技的发展，使得对公民隐私的保护显得极为迫切。例如针孔摄像机、远程摄像机、微型录音设备、微型窃听器、高倍望远镜、卫星定位技术的出现，过去科幻小说中所言的在苍蝇上捆绑录音、录像设备的技术在今天已成为现实，个人隐私无处遁身，个人隐私正受到前所未有的威胁。为了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空间等地设置监视、监控设备，由此也带来了如何区分个人隐私与公权力之间界限的难题。为此，两大法系都已经将隐私权作为基本的民事权利加以规定，甚至上升为一种宪法上的权利加以保护。我国《民法通则》虽然在法律上第一次建立了人身权制度，但并没有规定隐私权。这是立法的一大缺陷。虽然我国有关的单行法律(如《妇女权益保障法》)，都规定了隐私，但因为民事基本法没有确认此种权利，所以，极大地影响了此种权利的保护。笔者认为，未来我国人格权法中要重点确认如下几项隐私的内容:一是私人生活安宁权。自然人的生活安定和宁静也叫生活安宁权，就是个人对他们的生活安宁享有一种权利，并且有权排斥他人对他正常生活的骚扰，对这样一种权利的侵害也是对隐私的侵害。二是个人生活秘密权。个人生活秘密是个人的重要隐私，它包括个人的经历、恋爱史、疾病史等，这些隐私非经本人的同意，不得非法披露。私密信息涵盖的范围很宽泛，包括了个人的生理信息、身体隐私、健康隐私、财产隐私、家庭隐私、谈话隐私、基因隐私、个人电话号码等。每个人无论地位高低，哪怕是生活在底层的普通人，都应该有自己的私密信息，无论这些秘密是否具有商业价值，其私人生活秘密都应当受到保护。三是家庭生活隐私权。家庭生活隐私是以家族关系、血缘关系、婚姻关系为基础形成的隐私，具体包括家庭成员的情况、婚姻状况(如离婚史等)、是否为过继、父母子女关系及夫妻关系是否和睦、个人情感生活、订婚的消息等，这些都属于家庭隐私的范畴。四是通讯秘密权。自然人的通讯秘密不受侵害，通讯秘密包括信件、电子邮件、电话、电报等各种通讯中的秘密。禁止采取窃听、搜查等方式侵害他人的通讯秘密。五是私人空间隐私权。私人空间是指凡是私人支配的空间场所，无论是有形的，还是虚拟的，都属于个人隐私的范畴。在私人空间中，住宅空间具有尤为重要的意义。“住宅是个人的城堡”(a man’s houseis his castle)，这句英国法学家提出的法谚表现了空间隐私的重要性。六是私人活动的自主决定权。自主决定，就是指个人选择自己的生活方式、决定自己的私人事务等方面的自由[29]。隐私不仅是指消极地保护自己的权利不受侵害的权利，它还包括了权利人自主决定自己的隐私，对影响进行积极利用的权能。

第二，个人信息资料人格权。个人信息资料(personal data)是指与特定个人相关联的反映个体特征的具有可识别性的符号系统，它包括个人出生、身份、工作、家庭、财产、健康等各方面信息的资料。国外在用词上欧美之间有些分歧，例如美国人用侵犯隐私形容在网络中泄露他人信息的行为，而欧洲人则倾向于适用信息保护[30]。个人信息资料权有独立的权利内涵，可以成为一项人格权。一方面，通常个人资料与某个特定主体相关联，可以直接或间接地识别本人，其与民事主体的人格密切相关。[31]另一方面，个人资料具有一定程度上的私密性。很多个人信息资料都是人们不愿对外公布的私人信息，是个人不愿他人介入的私人空间，不论其是否具有经济价值，都体现了一种人格利益。[32]当然，作为一种人格权，个人信息资料的保护方式与传统人格权也有所区别。其保护的重心，在于限制对个人信息资料的搜集与利用。

第三，网络环境下的人格权。互联网的发展，使我们进入了一个全新的信息时代。博客、微博的发展，使信息传播进入了全新的时代。据统计，目前我国已有近五亿网民、四千多万博客。如此众多的网民，在促进社会发展、传递信息方面，起到了重要的作用。但同时，利用网络披露他人隐私、毁损他人名誉等行为也是大量存在。应当看到，网络环境下的人格权并非新类型的人格权，因为与既有的人格权类型相比较，其不具有独立的权利客体。但是，网络环境下的人格权又有必要在人格权法之中单独加以规定，这主要是考虑到:第一，人格利益保护的特殊性。一些人格利益在一般的社会环境中并不显得特别重要;而在网络环境下就显得特别重要。例如，在网络上，个人家庭住址的保护就特别重要。又如，在网络上披露某女明星的年龄，就导致该明星的演艺生涯受到影响[33]。这主要是因为信息在网络上传播的快速性、广泛性以及受众的无限性导致的。第二，网络环境下，公众人物人格权的限制有特殊的规则。在网络环境下，公众人物人格权限制规则会有所变化，即便是公众人物，其在网络上的人格权也应当受到保护，如其家庭住址等个人信息不得随意被公开。第三，网络环境中更应当注重人格权保护与信息传播自由之间的平衡。在网络环境下，信息传播自由以及满足公民知情权变得非常重要。公民有在网络言论的自由，实现信息的自由传播，但是，一旦了侮辱、诽谤等言论，就会造成侵犯他人权利的严重后果，甚至并非出自故意而只是出于轻微疏忽的不实言论，也可能会导致严重的后果。例如，对某个自然人和企业的评价有所不实，一旦在网络上传播，就可能对其生活或者经营产生严重的影响。在实践中，确实多次出现利用网络诽谤和侵害其他企业信用的情形，例如造谣说某公司的产品掺入有毒有害物质，而这种言论一旦在网上传播开来，甚至可能引发人们的恐慌、攻击等不理智行为，给受害企业造成的损失难以估量。第四，责任主体的特殊性。一方面，网络侵权主体具有广泛性;另一方面，网络服务提供者等特殊主体也要对受害人承担责任。当然，不同的网络服务提供者所应承担的责任应当有所区别。尤其是，法律上应当特别规定网络服务提供者的自律义务，要求其采取措施避免损害的发生和扩大。在人格权法中也可以规定网络服务提供者的自律，将其设定为一种义务，网络服务提供者在法定情形下有采取积极行为的义务，这是以人格权为基础而产生的法律义务。第五，责任方式的特殊性。在网络环境下，信息的传播具有快速性和广泛性，一旦损害发生，就难以恢复原状，故预防损害的发生和扩散变得尤为重要。因此，应当更多地适用停止侵害等责任方式。总之，我们认为，面对网络这种新型的媒体，立法应当对其加以规范。通过在法律上设置相应的规则，可以更充分地实现人格权的保护，救济受害人。正是因为上述特点，有必要在人格权法中对网络环境下的人格权作出特别的保护性规定。

第四，在人格权法中，需要完善人格权行使的规则。需要解决权利行使冲突的规则，尤其是要明确人身权益的优先地位。还有必要规定一些与人格的内容和行使相关的问题，例如，保护生命健康权涉及医院是否应当对病人负有及时救治的义务，对生命权的保护涉及克隆、安乐死的政策问题，对生命健康权和隐私权的保护也涉及对于基因的采集和转基因应用的政策问题，这些都有必要在法律上作出回应。尤其需要指出的是，人格权法应当重点规范舆论监督、新闻自由与人格权保护的关系，对于公众人物的人格权是否应当作必要的限制、如何进行限制等都作出规定。

(三)债法总则制定中的若干重大问题

如前所述，为了增强法典的体系性，完善法典的内容，在合同法和侵权责任法制定之后，还是应当制定债法总则。物权与债权的区分是大陆法系对民事权利的最经典分类方式之一，对于正确认识、理解和行使财产权影响甚大。如果债权总则不复存在，则民法典总则之中“债权”的概念就难以与民法典分则中的相应编章对应，从而也会影响到整个民法典体系的和谐和体系化程度。笔者认为，在债法总则中，应重点完善以下问题:

第一，各种债的共性规则。如前所述，尽管合同法和侵权责任法都已独立成编，但是我们应当看到，合同之债与侵权之债还是存在着一些共同性的规则，如连带之债、按份之债、不真正连带债务等。这些规则都需要通过债法总则加以完善，以免合同法和侵权法需要分别作出类似的重复性规定。通过债权总则的设立，可以实现民法典条文的简约化，因为债权总则可以规定债法的共通性规则，这就可以减少规定“准用”、“适用”之类的条文，从而减少条文的数量。甚至债法总则可以为各种债提供一套备用的规范[34]。

第二，完善具体的债的类型。传统上将债列为四种类型，即合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债。我认为，一方面，对这四种类型需要进一步完善。例如，无因管理在实践中运用的很少，此种制度设立的目的是鼓励人们互帮互助。但是这一制度的功能也常常可以借助受益人的补偿义务、公平责任等制度来实现。因此在司法实践中，适用无因管理的案件较少。有鉴于此，将来在债法总则中，只需要对无因管理做简略的规定即可。另一方面需要规定一些特殊类型的债。我认为可以考虑结合中国的实际情况，对于一些特殊形式的债进行规定，主要包括如下几种:一是缔约过失责任。我国《合同法》第42条、43条规定了缔约过失责任。但严格地讲，缔约过失责任并不是合同之债。其不仅可以产生于合同订立阶段，也可以产生于合同终止后的情形。所以其与合同关系并不具有必然的联系，不应当纳入合同之中，而应当单独规定。二是单方行为。单方行为也可以产生债。例如，悬赏广告就是因单方行为而产生的债，有必要在债法中作出规定。三是税收之债。此种债务本来是一种公法上的债，但公法上只是确立了行政权的行使和公民的纳税义务，突出了其强制性特点。在实践中，也存在着欠税以后不完全通过行政处罚、行政强制的方式，也有通过民事方法来征收税款的做法。另外，税务机关请求纳税人缴税，也应当以税收债权的存在为前提。更何况，税收债权在破产法上作为优先受偿的债权而受偿。在债法中，明确税收之债的相关内容，有助于税务机关以民事方法来实现税款的征收。

第三，债法总则与传统上属于商法内容的特别法的衔接。债权制度的确立，沟通了票据法、破产法、保险法等民事特别法对民法典的依存关系，并为这些民事特别法确立了适用的一般准则。许多商事制度实际上都是债法制度的具体化和发展。例如，票据权利的设定、移转、担保证明以及付款和承兑等都是债权制度的具体化。破产制度坚持债权平等主义，保护正常的债权债务关系，通过对资不抵债的债务人宣告破产，使债权人的利益在公平分配的基础上得以实现。保险合同是具体的债的单元，保险中的投保与承保、保险的理赔与追索、海损的理算与补偿等，都要适用民法债的规定。而从债的发生基础来看，商事活动领域出现越来越多的债的类型，例如，票据行为所发生的债的关系，无法归结到合同关系，票据的背书转让不能等同于合同的移转。为了寻找到一般的规定，有必要通过债的一般规定满足商事活动的需要，提供必要的法律规定基础。[35]为此需要在债法中就商法规则如何与其进行衔接设立必要的规则。

(四)婚姻家庭法、继承法的修改

《婚姻法》方面，有许多制度应当详细规定，例如，《婚姻法》中对子女的探望权问题虽然有所规定，但非常简略，实践中就探望权的问题经常发生争议。再如，关于未婚同居涉及的财产等问题，同居者的相互权利义务的规范，因为同居期间双方可能生育子女，由此引起对子女的抚养、监护等职责如何确立。我国实行计划生育，独生子女较多，这也引发了新的问题，父母对子女究竟享有何种权利，现行法的规定比较笼统、比较模糊。尤其是在夫妻离婚之后，对子女的权利究竟如何确定和行使?例如探望权的主体、行使方式、探望权被侵害时的救济，颇值得研究。有学者建议，未来民法典应当赋予父母对未成年子女的居所指定权、教育权、抚养权、财产管理权等，并明确父母依法应承担的义务[36]。此种观点也不无道理。此外，对离婚后子女的监护问题也有待进一步完善。在继承法方面，我们对遗产的范围规定得过于狭窄，对于遗嘱自由的保护应当进一步加强，法定继承人的范围也应当适当扩大(如增加第三顺位的法定继承人)。此外，对于被继承人的债权人的保护不够，实践中一些继承人通过隐匿财产、混同财产等方式逃避债务，从而在一定程度上损害了债权人的合法权益。

四、结语

制定一部面向21世纪的科学的民法典，不仅能够有效实现中国大陆民事法律的体系化并构建中国特色社会主义法律体系，这也将代表着大陆民事立法水平达到一个新的高度，也将充分表明我国法律文化达到的更高的层次。通过民法法典化的方式实现民法的体系化，不仅符合我国的成文法典化法律传统，是中国大陆实行依法治国、完善社会主义市场经济法律体系的重要标志，也将表明我国法律文化的高度发达水平，更是中国法治现代化的具体表现。[37]我们的祖先曾在历史上创造了包括中华法系在内的灿烂的中华文明，其内容是何等博大精深!其在人类法律文明史上始终闪烁着耀眼的光芒，并与西方的两大法系分庭抗礼，互相辉映。今天，中国大陆民事立法和司法实践已为民法典的制定积累了丰富的实践经验，广大民法学者也做了大量的理论准备。制订和颁布一部先进的、体系完整的、符合中国国情的民法典，不仅能够真正从制度上保证市场经济的发展和完善，为市场经济健康有序的发展奠定坚实的基础，而且将为我国在二十一世纪的经济的腾飞、文化的昌明、国家的长治久安提供坚强有力的保障!如果说19世纪初的《法国民法典》和20世纪初的《德国民法典》的问世，成为世界民法发展史上的重要成果，则21世纪初中国大陆民法典的出台，必将在民法发展史上留下光辉的篇章!

注释:

[1]Karsten Schmidt，Die Zukunft der Kodificationsidee:Rechtsrechung，Wissenschaft und Gestzgebung vor den Ge-setzswerken des geltenden Rechts，1985，S．39．

[2]张礼洪:《民法典的分解现象和中国民法典的制定》，上海:《法学》，2006年第5期。

[3]Lobinger，Codification，in 2 Encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，Reissued 1937)．

[4]Valérie LASSERRE－KIESOW，《L’esprit scien-tifique du Code civil》，in Droits，n°45，2005，PUF，pp．58－59．

[5][14]［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译:《当代法哲学和法律理论导论》，北京:法律出版社，2002年，第271、279页。

[6]张春生主编:《中华人民共和国立法法释义》，北京:法律出版社，2000年，第24页。

[7]李开国:《法典化:我国民法发展的必由之路》，重庆:《重庆大学学报》，1997年第4期。

[8]Reinhard Zimmermann，Codification:History and Pres-ent Significance of an Idea，3 Eur．Rev．Private L．95，98(1995)．at 103．

[9]谢哲胜:《民法法典化的几种选择》，载张礼洪等主编:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中国政法大学出版社，2008年，第369页。

[10]苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》，北京:北京大学出版社，2005年，第51页。

[11]石佳友:《民法法典化的方法论问题研究》，北京:法律出版社，2007年，第67页。

[12]Christian Wolff，Institutiones juris naturae et gentium，p．62．

[13]梁慧星:《中国民法典编纂的几个问题》，北京:《人民法院报》，2003年4月30日。

[15]金可可:《论温德沙伊德的请求权概念》，北京:《比较法研究》，2005年第3期。

[16]麻昌华、覃有土:《论我国民法典的体系结构》，上海:《法学》，2004年第2期。

[17][18]［葡］平托著，法律翻译办公室、澳门大学法学院译:《民法总则》，1999年，第5、5页。

[19]［葡］孟狄士著，黄显辉译:《法律研究概述》，澳门:澳门基金会、澳门大学法学院，1998年，第78页。

[20]郑玉波:《民法总则》，台北:台北三民书局，2003年，第63页。

[21]张文显主编:《法理学》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131页。

[22][24][27]梁慧星:《为中国民法典而斗争》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57页。

[23]［法］勒内·达维德:《当代主要法律体系》，上海:译文出版社，1984年，第79页。

[25]侯宜杰:《二十世纪初中国政治改革风潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410页。

[26]谢怀栻:《论民事权利体系》，北京:《法学研究》，1996年第2期。

[28]张新宝:《隐私权的法律保护》，北京:群众出版社，1998年，第21页。

[29]Rehm认为，自主决定的利益其实和隐私权没有什么关系，不过仍然可以把这两种利益都放在隐私权下面来保护。Gebhard Rehm，Just Judicial Actibism?Pri-vacy and Informational Self－Determination in U．S．andGerman Constitutional Law，32U．WEST．L．A．L．REV．pp．275，278(2001)．

[30]James B．Rule and Graham Greenleaf ed．，Global Pri-vacy Protection，Edward Elgar Publishing，2008．

[31]齐爱民:《个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究》，武汉:武汉大学出版社，2004年，第5页。

[32]张新宝:《信息技术的发展与隐私权保护》，长春:《法制与社会发展》，1996年第5期。

[33]《泄漏女星年龄网站被告索赔》，北京:《参考消息》，2011年10月19日，第9版。

[34]柳经纬:《关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题》，郑州:《河南省政法管理干部学院学报》，2007年第5期。

[35]魏振瀛:《中国的民事立法与法典化》，北京:《中外法学》，1995年第3期。

[36]王卫国主编:《中国民法典论坛》(2002—2005)，北京:中国政法大学出版社，2006年，第91页。

篇8

（一）人权主义

所谓人权主义，是指以人权保障为最高理念，体现以人为本位、以权利为本位的价值观念，将私权利作为人权的基础权利。人权主义是21世纪的人文主义。人权主义的民法典，实际上就是私权神圣的民法典，它是民法权利法性质的必然要求，即民法典全面确认民事主体的平等性及其民事权利，确保民事权利非经法定程序不受限制或剥夺。具体而言，民法典首先要构建科学、全面的民事权利体系，坚持除物权、知识产权实行权利法定主义外，其他民事权利尤其是人身权利，严格实行任意主义，摒弃权利必为法律明文确认的僵化观念；其次，对不同主体的民事权利给予同等的保护，确认私力救济制度，完善公力救济制度，实行彻底的全部赔偿规则；再次，明确规定类推适用在民法上的价值及其司法适用；最后，确认法院（法官）不得以法无明文规定或法律规定不明确而拒绝审判。

（二）意思自治

意思自治，即私法自治，是指民法范畴内，民事主体自由地决定自己的行为，不受任何的非法干预。换言之，民事主体得依自主的意思作出判断，自主选择、自主参与、自主行为、自己负责，在法律所不禁止的范围内，可以自由地依照自己的意思设立、变更、终止种种民事权利义务关系，在因彼此间的权益发生纠纷时可以选择纠纷的解决方式。意思自治理念实质上就是私法上的自由理念、自由原则。意思自治原则是市场经济方式对法律提出的要求。在市场经济中，当事人是自身利益的最佳判断者，他利用自己和他人的能力和知识，自主地进行民事活动，对自己的行为负责、享受自己行为带来的利益，承担自己行为的风险。意思自治能确保民事主体进行民事活动的意思自由，使之既不受其他当事人的非法干预，也能抵御不当或者越位的国家权力的干扰，从而使市场的各种资源配置趋向优化，保障市场经济的顺利进行。贯彻这一理念，民法典应当将协议、合同、契约三个概念统一，恢复《民法通则》中的合同概念，使一切民事法律行为皆受意思自治规则的调整，全面落实契约（合同、协议）自由；在调整契约（合同）关系方面，尽可能多地设置任意性规范，使当事人意思表示的效力优于任意性规范和法律推定条款。当然，这里的自由不是绝对的自由，而是受法律和公序良俗限制的自由。

（三）利益衡平

利益衡平是指当事人之间、权利主体与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。利益衡平是古今中外立法、司法的一个根本规则，是民法精神和社会公德的要求。舍却利益衡平，民法将不成其为民法。基于利益衡平理念，民法典一是应确认公平原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则、公序良俗原则、情势变更原则；二是要保障交易安全特别是强化对善意的当事人的保护，建立善意当事人保护的一般规则；三是确立自然人债务的法定免除制度，规定一定期限内（如15年）债务人确实无力偿付债务的，债务人可以依据法律的直接规定而主张免除债务；四是在体现利益衡平理念的同时，注重效率原则在中国这样一个发展中国家的特殊意义，注重鼓励交易、物尽其用和资源的可持续利用，即制定所谓的“绿色民法典”。

（四）规范科学法律规范的科学性与法律对现实的迁就、法律规范的通俗性之间的矛盾一直是困扰我国民事立法的突出问题。不顾法的自身的科学性而一味地迁就现实的立法观显然是不足取的。长期以来“法律越通俗越好”的所谓流行观点也必须加以改变。在法律规范的科学性与通俗性发生矛盾时，我们应当舍弃法的通俗性而保全法的科学性。因为，法律再通俗，它仍然是相当专业的，其中最通俗的法律概念比如合同、所有权、保证、继承、收养等，对一般的人来说，都难以准确理解。众所周知，英美法是专家法，其法律规范主要存在浩如烟海的判例文献中，普通老百姓是难以知晓的，但在英美等法治国家里，普通人是如何行为的呢？的确值得我们深思。实际上，文本法并不等于生活法（实际在民众中起作用的法）.文本法再通俗，永远也达不到生活法的通俗程度。基于此，民法典应当采取区别作法，将涉及民众基本私权利的规范用尽可能通俗的语言表达，而对除此之外的其他规范则以科学性为唯一目标。坚持规范科学的理念，民法典还必须以我国本土的活的法律规范为基础并吸收国际上的通行规范，既要考虑到中国目前的实际，更要着眼于将来中国大陆、香港、澳门、台湾的“法域”统一，即应在未来四法域统一的框架下来设计民法典的基本结构、法律概念和法律规则。

篇9

一、实现民法典的基本功能

毫无疑问，设立知识产权编是否关涉民法典基本功能之实现，是一个本质性的衡量标准。学界普遍认同，民法典的主要功能包括：为市民社会提供权利教科书；实现社会变革；区隔公权与私权。而学界非常看重的形式体系化价值，反倒是经常招致争议的理由。“在民法法典化必要性的论证中，法典的体系性、科学性和逻辑性常常被强调，而这些方面恰恰正是法典批评观点攻击的目标。”③所以，本文选取最有共识的三点价值，来论证它们与知识产权的关系。

（一）权利教科书功能尹田教授认为，“在法典编纂的各种复杂动机之中，规则的高度体系化和科学化需求通常被过分重视，而法典对于民众心理的巨大影响及对于社会发展的巨大推动力却往往被忽略。”②民法典以一种直观的方式让民众了解自己可享有的全部私权，以及应当予以尊重的他人的全部私权。知识产权作为一项重要的财产权，当然不应该被忽略。更重要的是，尊重知识产权，恐怕是权利教科书应当昭示的一个重点。对有体财产权的尊重，早已根植于一般的社会道德之中，对物的偷盗，普通民众皆知其非法性。而在我国形成历史较短的尊重知识产权的观念，则远未达到普及的程度。对知识的分享，常常作为一种正面评价而模糊了权利的界限。在互联网时代，传播日益地去专业化，大量分散的个体从事的传播行为，使知识产权的保护成本不断加大。让民众认知知识产权是一项民事权利、是财产权，能够为知识产权的法律保护培育一种良性的社会心理基础。早在1986年的《民法通则》中，“知识产权”就已经与物权、债权、人身权并列，在“民事权利”一章中独立成节。王家福先生指出，“（知识产权）作为法律制度写到民法典中，中国是第一个。我国的《民法通则》第一次在民法这一基本法中规定了知识产权，这是《民法通则》具有中国特色的体现。”④这一体例不仅在当时通过立法展示了民事权利的完整体系，对于民法和知识产权的学术格局也起到了积极的指导作用。在我国知识产权研究的起步阶段，知识产权法的研究者主要是民法学者，20世纪90年代初的民法教材通常都包含知识产权的专章。在研究生的专业设置中，知识产权是民法学的一个研究方向。如今，知识产权的研究已经越来越游离于民法学之外，如果民法典设立知识产权编，是对《民法通则》立法传统的继承，既有利于启迪民众认识民事权利的完整体系、认知“知识”的财产属性，也可在形式上提示知识产权法研究应注重体系化、注重与民法的联接，这无论对于普通民众还是对于专业人士，都能起到教科书的作用。

（二）实现社会变革的功能法语中有一句格言：“法典化即变革化”（Codification，c’estmodification）。①“一部法典最令人瞩目的特征是它标志着一个新的开端。”②因此，法典的编纂者必须考虑自己所处的历史时期、法典应当反映的时代精神，不可因循守旧。世界上大多数著名的民法典均诞生于20世纪之前，以物权为财产权核心，反映了当时的社会经济现实。20世纪80年代之后，知识产权在社会财富中占据的重要性已经无可争议地超越了物权。在当代市场交易中，知识产权充分渗透到物的交易之中。以一个手机为例，作为物的手机，可能是专利产品，也可能附着了软件与商标。随着商标的普遍使用，除了少数小规模的非工业品交易，几乎没有与知识产权毫无干系的物的交易。“随着经济社会的日趋成熟，国家经济的重点已不再是‘物’的制造，而转向‘服务’以及如何增加‘物’的附加价值，为此知识产权成为世人瞩目的焦点。”③一些晚近制定的民法典，都设立了知识产权编，例如1942年意大利民法典、1994年俄罗斯民法典（知识产权部分于2006年通过）、1995年越南民法典。尽管这些民法典对知识产权的规范技术未必尽如人意，但毕竟反映出法典的时代特征。我国有学者指出：中国民法典应成为21世纪民法典的代表之作。④如果中国民法典不反映社会财富结构的重大变化、不反映知识产权在财产权中的地位，则很难成为“代表之作”。“‘物’章规定之生活资源，系法国民法、德国民法立法当时社会生活之重要生活资源然则，因人类之努力开发，增添不少重要生活资源。斯此新生之重要生活资源，民法典并未及时修正因应民法典对于无体财产权该如何定位，相当疏远，原因无他，盖无体财产权乃近世纪以来大力开发渐获重视之生活资源。”⑤他国民法典对知识产权规范的立法空白和缺陷，恰恰是中国民法典的可为之处，如果望人项背、不敢大胆探索，怎可成为代表之作？除了“知识经济”这一世界性大背景，从中国民法典制定的国内背景来看，我国正处于经济转型时期，从资源消耗型经济、劳动力密集型经济转向创新型经济，这三种经济形态反映于法律上的权利对象分别是：物、行为与知识。从反映社会变革的需求而言，中国民法典也应该突出知识产权的地位。中国法学会民法典编纂小组起草的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿》虽然在“民事客体”一章中给知识产权留了接口，但是把知识产权规定在“其他客体”中，对“物”和“有价证券”则设立了专节，体现的依然是物权中心主义的财产观。如果对知识产权的规范仅止于此，显然难以体现中国民法典的时代精神与变革精神。（三）区隔公权与私权民法典的另一价值在于，以形式化的方式宣示私生活的全部领域，区隔公权力与私权利。“而在当今中国，私权观念日益觉醒，正常的私生活秩序正在重建，私人利益间的冲突与私权利和公权力的对峙愈演愈烈，私生活领域的法律调整需要细致入微的规则，而私人与国家之间的利益平衡则更需要一部弘扬原则与精神的‘大’。”①这一功能对于知识产权有特别的意义。因为知识产权的注册程序有行政机关的介入，知识产权的私权属性一直被特殊对待。既存在“知识产权的私权公权化”之类不合逻辑的观点，也有把知识产权注册视为行政授权的误解。再加上我国主管部门立法的传统，借着知识产权保护的名义扩大公权力，一直是中国知识产权制度为人诟病的一面。知识产权行政执法与司法并行的“双轨制”，虽然不合国际惯例，依然被作为“中国特色”而宣扬。如果在民法典中设立知识产权编，不仅可以宣示知识产权纯正的民事权利属性，而且在整合民事权利救济时，也有可能剔除与民事权利本性不合的知识产权救济方式，至少对日后公权力的任意扩张构成约束。在2000年前后，我国为了加入世界贸易组织，曾经集中修订知识产权立法，当时剔除了大量与私权本质不合的规定。②然而，自2008年专利法第三次修订之后，强化行政执法的思潮又卷土重来：2011年，国家知识产权局颁布的《关于加强专利行政执法工作的决定》就可见一斑。因此，强调知识产权的私权定位、区隔公权与私权的意义在当下中国尤为重大。

二、推动民法理论与制度的发展

“知识产权是一项特殊的民事权利”之说，常常被作为隔离民法学与知识产权法学的理由。事实上，“社会生活中并不存在一般民事权利，只在理论观念和立法上存在民事权利之一般。”③如果说以物权和债权为模型抽象出来的某些传统民法理论无法解释知识产权，只能说明该理论尚未真正抽象到“民事权利之一般”的程度。知识产权的“特殊性”，昭示着民法体系化的未完结状态，“理论的一般化就是靠碾平特殊性得以前进的”。④如果能够借民法典制定之机，使民法学界与知识产权学界充分交流，从知识产权的理论与实务中提炼出可发展为民法一般规则的因素，则可推动民法的发展，也可望使中国民法典在体系化程度上居于时代前列。民法极有可能自知识产权理论与制度中获取滋养之处，本文略举几例：1.关于法益曾世雄先生认为，在权利本位的立法传统之下，法益被民事立法忽视。“虽然，法益为民法体制所容纳，惟法益之保护，蛰伏于散在之条文，躲躲藏藏未见正位。探讨法益相关之问题，如入无人之原始蛮荒。来日民法总则修正之时，法益应予切实落籍，包括生活资源界定为法益及法益保护程度诸问题。”⑤而广义的知识产权法包括作为绝对权的知识产权制度以及“与知识财产有关的制止不正当竞争”，二者的划分正是建立在权利与法益的区别之上。与知识财产有关的反不正当竞争，已经形成了较完备的理论与立法，堪称法益类型化最成熟的领域，最有可能为民法提炼法益理论提供素材。不正当竞争的定义是“违反诚实商业习惯的市场交易行为”，与民法的诚实信用原则具有内在的联系。《侵权责任法》使用的“侵害民事权益”之表述，也为法益的保护留下了解释空间。如果借知识产权编的起草对法益进行梳理与提炼，有望成为中国民法典的创新之处。2.关于人格权因为人格要素是主体不可分离的组成部分，不易被直观地认识为权利的对象，“人格权”的概念出现较晚，而且存在理论争议。自历史观之，著作人格权对于民法人格权的形成有相当重要的启示意义。著作人格权的对象是作品，作品被视为人格的体现，同时又像物一样成为交易的对象，为人格利益独立于物的利益提供了绝好的认识上的机会。“在许多国家的法律中，对人格利益的注重始于对著作权的保护。”①美国学者布兰代斯等提出隐私权的概念，也是从发表权推导而出的。“这些分析推导出一个结论，即以写作或艺术为表达形式的思想、情绪、感情，法律对它提供的保护含有禁止发表的内容，就此而言，它只是实施更为一般的个人独处权的一个实例。”②中国法学会民法典编纂小组起草的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿》中规定：“死者的人格利益，依法受法律保护。”相对于《民法通则》而言，这是一个新规定。但在知识产权领域，著作人格权的保护延及作者死后，已有很长的立法史。人格权中的姓名权、肖像权之对象在形态上是符号，与知识产权的对象类似。有知识产权理论提出所谓的“形象公开权（rightofpublicity）”，即对姓名、肖像、声音等符号型人格要素进行商业性利用的权利。某些人格要素的商业化利用甚至被错误地规定在知识产权法中，例如《著作权法》规定的“在自己的作品上假冒他人署名”的行为，本质上是对姓名权的侵害。《民法通则》中把“法人名称权”规定在“人身权”部分，但法人是否具有人格权一直存在争议。如果把法人名称权视为人格权，而作为法人名称的核心——字号一直被认为是知识产权的对象，对法人名称的人身属性和字号的财产属性如何在理论上予以协调？只有把知识产权纳入民法典的整体予以考量，上述体系冲突问题才有望得到梳理与解决。人格权与知识产权的另一个联接之处在于：以符号（肖像、姓名等）或信息（隐私）为对象的人格权之侵害，如同知识产权之侵害，也与传播技术密切相关。对技术发展回应迅速之知识产权理论与制度，对人格权的保护有诸多参考价值，有些规定可望提炼为民事权利保护通则。例如，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中对网络服务商的责任规定，显然借鉴了著作权制度中对信息网络传播权的保护规则。3.关于权利救济的程序规则与证据规则因为知识产权的国际协调密切，知识产权救济中确立了一些先进的国际规则，尤其是执法程序方面。《与贸易有关的知识产权协议》的“知识产权的执行”部分，对公平和公正的程序、证据、禁令、赔偿费、临时措施等有详尽的规定，有些规则可以上升为所有民事权利的保护规则。例如，2013年商标法修正案第63条第2款规定，“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”这一规定源自《与贸易有关的知识产权协议》第43条第2款，其可适用性并不限于知识产权。4.关于诉讼时效最高人民法院的司法解释对知识产权侵害之诉的诉讼时效做出了特别规定。例如，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“侵犯著作权的诉讼时效为两年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过两年的，如果侵权行为在时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院之日起推算两年计算。”在审理商标权纠纷、专利权纠纷的司法解释中均有类似规定。这一规定在《民法通则》中找不到依据。按此规定，停止侵权的救济实际上不受诉讼时效的约束，学理上可以解释为：停止侵权乃知识产权之支配力回复请求权，类似于物上请求权，物上请求权不适用诉讼时效。如果这一理论成立，“支配力回复请求权不受诉讼时效约束”可以作为总则性规定。该理论认为，如果侵权行为持续发生，可视为不断地产生新的侵权行为，每次侵权行为的实施都可以产生新的时效起算点。因此，两年以内的侵权行为的时效独立于两年以前的侵权行为。如果此理由成立，则知识产权司法解释确立的原则可适用于一切持续权。此观点在学界受到质疑①，而且在实践中削弱了诉讼时效制度促使权利人及时行使权利的功能。知识产权侵害之诉的时效制度未引起民法学者的足够关注与研究。在逻辑上，持续害知识产权的诉讼时效制度或可以适用于一切持续害民事权利的行为，或不合民法原理应予修正。若民法典的诉讼时效规定对此问题不予关注，恐为立法之疏漏。

三、完善知识产权理论、便利知识产权实务

出于发展历史过短、疲于回应技术、国际协调过于密切等原因，知识产权理论的最大缺陷即缺乏体系化。②民法与知识产权法的隔膜，助长了这一弊病。一个学科体系化的标志是其概念与逻辑体系，知识产权理论中的概念与逻辑混乱程度已相当严重，这种乱象形成的主要原因是割裂了与民法理论的联系。试举两例：1.把民法理论可以解释的现象当做新问题妨害预防请求权是物上请求权的类型之一，其目的是为了保持物权支配力的圆满。根据同一逻辑，为保持支配权的圆满状态，权利人均得主张侵害防止。“理论上言，凡属支配权性质之权利，均具有与物上请求权相关之请求权”。③作为支配权的知识产权也不例外。专利法规定，专利权人可禁止他人未经许可地许诺销售专利产品，理论上称为“许诺销售权”。许诺销售是对英文“offeringforsale”的翻译，本意是“为销售而邀约”。制止邀约销售，本质上是对销售权侵害的防止，是源自销售权的侵害防止请求权，并不存在独立的所谓“许诺销售权”。对于有侵害知识产权之虞的行为，知识产权界造了一个概念曰“即发侵权”，并认为“即发侵权”挑战了传统民法理论，因为民法理论中的侵权构成应当包含实际的侵权行为，从而认为侵害知识产权有别于一般的民事侵权。④事实上，“即发侵权”相当于物权理论中的“侵害之虞”，传统民法理论把侵害防止请求权归入物上请求权或准物上请求权，独立于侵权（损害赔偿）请求权，不存在“主张侵害防止也必须以实际侵害发生为前提的问题”。“即发侵权突破民法理论”，是一个伪命题⑤。2.盲目引进冗余概念根据体系化的思维，体系中有效概念的数量应当最小化，避免概念冗余。近年来，知识产权界从美国法中引入一些所谓的“新概念”，实为冗余概念，既有民法理论早已涵盖。例如避风港规则、红旗规则。所谓“避风港规则”，是指信息网络服务提供者在某些无过错的情形下，只要根据权利人的通知删除侵权内容或停止链接，则不负损害赔偿责任。若以民法的理论术语表述之，即：行为人无过错时，只要停止侵害即可，无须赔偿损失。“避风港”规则是把网络服务提供者的无过错情形进行了立法上的类型化，实为过错责任的具体适用。所谓“红旗规则”，是指侵权事实明显，如同红旗高高飘扬，网络服务提供者则应承担损害赔偿责任。所谓“红旗高高飘扬”，不过是对“明知或应知”的通俗表述，依然是过错责任原则的体现。这些比喻式的措辞，在严谨度与抽象度上远不及“过错责任原则”这一概念，至少毫无新意可言。“间接侵权”是知识产权界追捧的另一个冗余概念。间接侵权是“indirectinfringement”的对译。在英美法中，“infringement”是指未经许可地实施了只有知识产权人才可独占实施的权利①。某些辅助权行为，在客观上并未实施知识产权，故而称为“间接实施”。但是，中国民法语境下，侵害知识产权是指“未经许可且无法律依据地妨害了他人知识产权的圆满状态”，并不限定为“非法实施行为”。只要在法律上，知识产权的妨害可归责于某种行为，该行为即构成侵权，无论该行为体现于非法实施权利或辅助、促成非法实施，这种责任是直接的。就侵权而言，不存在直接与间接之分。有观点认为，区分直接侵权和间接侵权的意义在于归责原则的区分，直接侵权行为实行严格责任，不考虑过错；间接侵权则考虑过错。“过错是直接侵权责任与间接侵权责任的基本分界线。”②所谓严格责任，实际上是指停止侵害的责任，我国知识产权立法明确规定，损害赔偿责任适用过错责任原则，无论“直接侵权”或“间接侵权”皆然。③因为“直接责任”是因非法实施而起，欲回复知识产权的支配力，必须停止非法实施。前文已述，停止侵害是类似于物上请求权的支配力回复请求权，自然无须证明过错。而辅助妨害者（例如网络服务商）在无过错的情况下同样要承担删除内容、停止链接等停止侵害责任，所谓的“间接侵权”责任也并不一概地以过错为前提。可见，“间接侵权”概念的引入并无意义，只要明确停止侵害责任（不要求过错）与损害赔偿责任（过错原则）的适用条件即可。还有观点认为，“间接侵权”不能完全用共同侵权来涵盖④。且不论这一观点是否成立，即便如此，如果一个非直接实施行为与知识产权的妨害有因果关系、且法律认为该行为具有可归责性，则该行为也可以构成独立侵权，法理上并无任何障碍，因为侵权行为并不限于实施行为。例如，我国《商标法》规定，伪造商标标识属于侵害商标权的行为。伪造标识不是实施商标权的行为，法律也不要求实际上与他人的实施行为构成共同行为，而是将其直接规定为独立侵权行为。如果在民法典中设立知识产权编，可以在形式上提示知识产权的体系归属，对知识产权理论的乱象有一定的约束作用。从实务的角度而言，知识产权实务的难点往往体现在知识产权与民法其他规则的联接处。知识产权专门立法偏重知识产权自身的权利内容，而知识产权的利用规则非常单薄，例如知识产权的许可、转让、共有、质押，这些方面涉及合同、共有、担保等传统的民法规则。在司法实践中，很多知识产权许可与转让纠纷都涉及合同的解释。随着符号型人格要素的财产利用日益增多，知识产权与人格权的纠葛也不断增加，最典型的例子是把他人肖像或姓名注册为商标。一些知识产权疑难案件的解决必须运用民法理论，这也为民法理论的反思提供了经验素材。⑤知识产权案件的裁判者如果深陷于知识产权的专门制度以及形形的“新概念”之中而毫不顾及民法基本理论，往往会误入歧途。例如，有的法官把“避风港规则”误认为归责要件，以为不符合避风港规则的行为就必然构成侵权。从逻辑上分析，不符合立法类型化列举的无过错行为，未必就是过错行为，因为立法类型化无法穷尽无过错的行为。“因此，‘避风港’是免责条款，但是不符合或不完全符合其规定的免责条件的，可能承担侵权责任也可能不承担侵权责任，是否承担责任，仍然需要根据侵权责任构成的要件判定，‘避风港’本身不具有侵权判定规则的功能和作用。”①再以前述诉讼时效问题为例。有民法学者指出，即便有的侵权请求权不适用诉讼时效，也并不意味着不受任何限制。“在我国民法学说以及民事习惯法上遵循诚实信用原则得到认可的失权期间，即可对其发挥限制功能。”②如果知识产权法官有此意识，不僵化地适用司法解释规定的诉讼时效制度，可以尽量避免个案的不公平结果。总之，在民法典中设立知识产权编，有利于培育裁判机关的体系化思维，使裁判机关和当事人可以更全面地检索法律依据，为实务提供便利。

四、关于知识产权编的立法技术

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关键词：知识产权法，法典化，可行性

（一） 知识产权的概念

对知识产权概念的理解和把握，关系到知识产权法律制度和理论建设基石的稳固和政策的正确。知识产权的称谓来源于18世纪的德国，将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟，这一学说被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认。对我国来说，知识产权是个外来语，是对英文INTELLECTUAL PROPERTY的一种翻译。对知识产权的概念，我国学术界各种观点和争论颇多。概括地说，主要有三种观点：第一，范围说或列举说；第二，概括说；第三，无形财产体系说。所谓范围说与概括说分别从被研究对象的一翼入手、深入，范围说着重在知识产权所涵盖的范围上，让人们对知识产权都包括什么权利一目了然；概括说不满足于对知识产权范围中权利“帐单”的列举，试图把握和概括知识产权的本质，但有时又嫌有些牵强附会。无形财产体系说看到了人们对知识产权概念认识的不满足，力图作出新的概括，解决人们在认识中、认识与实践中存在的矛盾，意义重大。但以无形财产体系的新的概括代替已经约定俗成的知识产权，不但在国内理论界和实践部门存在理解问题，而且在与国际交往中也会使国际同行产生某种程度的沟通困惑，还不如就说大家都懂的“INTELLECTUAL PROPER RIGHT”（知识产权）来得痛快。

如果进一步深入分析上述关于知识产权概念的三种主张，发现它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，它们虽有侧重点的不同，但很难就说它们那一种主张就是片面的。因此，在分析当今各类被通称为知识产权法保护范围的基础上，应当首先着力把握被知识产权所保护众多对象的本质：既注意保护对象的整体本质，又要注意每一类保护对象与其它对象的本质差别；然后（或同时）掌握其整体和每类所保护的确切范围，并将其本质和范围两者结合起来，以从整体上把握和理解知识产权的概念。

笔者认为，知识产权保护的客体是一种“信息”，此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动，信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益；而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现。因此，根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围，可以得出这样的结论：人类智力创造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。其权利内容及范围，以我国加入的国际条约或公约和我国知识产权立法规定的范围和表现形式为准。它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。一旦侵害了他人知识产权，就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。

（二）知识产权法典化的概念和条件

近几十年来，世界科学技术的迅猛发展和扩张，改变了世界经济形态和发展进程。人类从传统的以资本、劳动力、土地等为生产要素的工业经济时代，开始走向了新兴的以知识为核心生产要素的第三次经济革命的时代-知识经济时代。生产力的发展总是要求有与其相适应的生产关系，而作为生产关系总和的一定经济基础，也必然要求有与其相适应的上层建筑。知识经济的发展要求建立与之相适应的法律制度，以保护新知识、新经济中蕴涵的先进生产力。正如对生产资料和生活资料的所有权以及为满足社会生活需要而必须进行市场交易形成的债权要受到法律的确认一样，人类脑力劳动所获得的非物质知识形态产品等财富也必须得到法律的承认和保护。知识产权制度的建立和发展，是人类文明、社会进步和商品经济发展的必然结果。知识产权的法典化也就是将知识产权的保护提升到一个法律角度，建立专门的法律或者在总法中确定细则来对知识产权进行保护。

知识经济发展的关键在于知识创新，而知识产权制度正是从产权的角度，赋予创新的权利人以一定时期的独占权，从而回收创新的高额投入和收益，以推动经济的发展。知识产权法律制度的建立，为“知识”走向“权利”提供了法律依据。它极大地发挥知识产权的价值，实现权利人利益的最大化，从而充分调动人们进行创新的积极性。同时知识经济注重对知识资源的占有、生产、利用和传播，而知识占有权利的确认、知识生产和流通秩序的维护和调整，以及对权利人专有权利与社会公共利益冲突的平衡，都有赖于知识产权法律的界定、规范和保护，从而保证最大限度的发挥“知识”的价值，以满足人类社会发展的需要。

知识产权制度是近代科学技术和商品经济发展的产物。从17世纪中叶到19世纪，是近代知识产权制度兴起的时期，专利法、著作权法、商标法在西方国家陆续产生。上述法律尚未以知识产权的名义实现体系化，都是以单行法的形式出现，既没有统一的知识产权法典，也没有将各个法律进行整合而编入民法典。大陆法系国家承受了古罗马法典化的传统。作为近代范式民法典的法国民法典和德国民法典，其编纂活动分别完成于19世纪初叶与末期，该民法典体系取材于罗马法的《法学阶梯》或《学说汇编》。这些国家的知识产权立法早在民法典编纂之前大体就绪，且这些新兴的财产权制度又多为英国的“舶来品”，因此现代欧洲大陆的范式民法典未能将知识产权制度纳入其体系之中。从这些国家的经验中我们可以得知知识产权法典化的一些条件。

20世纪以来，大陆法系的一些国家尝试将知识产权制度编入本国民法典，并在上个世纪90年代兴起的第二次民法典编纂运动中形成。已经完成或准备规定的立法例有1942年意大利民法典、1992年荷兰民法典、1994年俄罗斯民法典、1995年越南民法典。其中，荷兰民法典原规定第9编为“知识产权”，由于知识产权法含有许多行政法、刑法以及程序法的规范，考虑立法技术上的困难而被取消。[1] 此外，欧共体先后制定了统一商标法、专利法等，而不允许成员国进行补充和修订，作为欧共体成员的荷兰也就失去另行编纂的必要。[2] 俄罗斯民法典原规定第5编为“著作权和发明权”，没有包括专利权和商标权。事实上，其“著作权和发明权”编至今未能完成，而专利权和商标权早已以特别法的方式颁布。作为独联体国家的“示范民法典”，未能完成世人关注的这一立法工作。从仅有的几部包含知识产权编的民法典来看，可以说是一个有益的尝试，但未必是值得效仿的先例。这些民法典的起草者采取了两种立法方式：一是将知识产权的相关规则全部纳入民法典，这无疑是法律规范的位置平移。其中，著作权法多为私法规范，采取整体编入未尝不可，而对于含有诸多公法规范的工业产权法来说，很难在立法技术层面做出妥善安排（如越南民法典）；二是从各类知识产权中抽象出共同适用规则和若干重要制度规定在民法典中，但同时保留各专门法。此类方式在一定程度上保留了私权立法的纯洁性和形式美，但其实质意义不大，且在适用中多有不便（如意大利民法典）。

与上述法典化道路不同，法国寻求的是另外一种途径，即编纂专门法典。1992年，法国将23个与知识产权有关的单行法规整理汇编成统一的法典，这是世界上知识产权领域的第一个专门法典。法国知识产权法典既是法国大革命以来二百多年相关立法经验之结晶，也是回应当代经济、技术发展进行制度创新之成果。但是，该法典并没有改变其作为民事特别法的基本地位和本质属性，其理由可从以下两个方面分析：首先，在法国，知识产权法与民法、商法依然是基本法与特别法的关系。换言之，法国知识产权法典与法国民法典是体系分立的两部法典，但并非是地位平行的两部法典。其次，法国知识产权法典是专门法规系统化的特殊形式。法国立法者将知识产权的各种单行立法进行整合、编修，实现了法典编纂的基本要求但是法国知识产权法典显然遗漏了法典编纂的一个要素，即缺乏各项知识产权制度共同适用的原则和规则，立法者未能设计出一个与民法典相同的总则。正如该法典中文译者黄晖博士所指出的那样，“1992年颁布法典时只是将当时的知识产权各部门法汇集到一起，体例上仍然保持相互独立，1994年为加强反假冒力度修改法典时也只有遵循这一体例”。[3]由此可见，在立法技术上，法国知识产权法典是各类法规的汇集，是专门法规的系统化，它没有改变知识产权制度作为民事特别法的根本属性。尽管如此，法国立法例所取得的成就是值得重视的。除法国外，据说荷兰目前也准备在民法典之外编纂独立的知识产权法典。

知识产权制度法典化的上述两条途径对于中国的相关立法都是具有借鉴意义的。目前，中国民法典草案正处于法条草拟、专家论证阶段，对知识产权制度作如何处理，当是不容回避之重大问题。民法典草案是否接纳知识产权制度，赞成派与反对派的意见各执一端。赞成派主张在民法典的框架内专编规定知识产权，其理由是：国外已有民法典系统规定知识产权之立法例，中国民法通则（1986年）亦在“民事权利”中，专门规定了各类知识产权。因此这一制度应成为民法典的组成部分。在过去一段时间内，笔者与一些民法学者、知识产权学者反对将知识产权纳入民法典。比较各国立法例，本人得出如下结论：凡是范式民法典都无知识产权编，凡是编入知识产权的民法典都不是范式。

（三）中国知识产权法典化已具备的条件和利处

法典化的重要作用从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志，因为“判例法以经验主义为特征，形式合理性的水平低，成文法特别是法典化的成文法则相反，比较符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字，并能够联结起来组成一个协调的规则体系，这个体系在整体上有逻辑上的连贯性和条文之间的关联性，它覆盖着社会所有领域，因而能为解决一切社会问题提供标准和方法。”[4]这种观念在知识产权领域同样适用，知识产权法典化有诸多好处，可以解决我国立法和司法领域出现的诸多弊病，对于我国具有十分重要的现实意义。

1、颁行统一的知识产权法典，可以提高立法层级，为各类行政规章的制订提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。

由于我国知识产权法律规则极不健全，存在很多法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。但是这种“规章调整”存在着明显的缺陷。规章的制订常受到部门和地区利益的主导，很难像法典的制订那样，在制订时要照顾到全社会的利益。而如果构建知识产权法典，尽可能将成熟的知识产权法律规范置于统一的法典中通盘考虑，必将最大限度的避免部门的局限性与部门的利益化倾向，消除权利冲突，形成内在和谐的规范体系，有助于加强知识产权法律制度的科学化，从而使公民、法人的合法权益得到最大程度的保障。

2、颁行统一的知识产权法典，是保障司法公正的重要措施。

我国在传统上属于大陆法系国家，法官的判例不能作为法律的渊源。法官并无制订法律的权力，而只能适用法律，以处理各项纠纷。如果缺乏系统完备的知识产权法律，必将会使法官在处理案件时，缺乏足够的法律依据，从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。另外由于我们在立法方面历来主张宜粗不宜细，所以，许多规定都非常原则，不便于实际操作。由于法律规则过于抽象和原则，加之非常简略，给法官留下了很大的自由裁量权。而知识产权法的法典化不仅有助于法律规则的完善，限制法官的自由裁量权，而且有助于减少、克服司法腐败、裁判不公的问题。

3、颁行统一的知识产权法典有利于加强知识产权法的体系化知识产权的保护对象种类繁多，并且容易交叉。且我国知识产权法由不同的行政机关负责起草、分散制定，比如著作权法由国家版权局起草，专利法由中国专利局起草，商标法由国家商标局起草。这种条块分割的立法结构，显然不能顾及整个知识产权法的体系化和逻辑性，表现为知识产权法内容分散、零乱，存在大量的空白遗漏、重叠交叉，甚至相互冲突。如果建立知识产权法典的话，经过仔细的梳理和规划，部门利益被尽可能的忽略，公众利益最大程度的被予以考虑，上述凌乱不堪的状况将为之改观，。

4、颁行统一的知识产权法典有利于贯彻知识产权的私法理念虽然知识产权的保护应同时顾及公共利益，适当的公法规范不可或缺，但是知识产权毕竟首先是私权，这是无可辩驳的事实。但在现实中许多知识产权的客体，如集成电路布图设计、商号、证明商标、域名等，在我国都是或主要是接受行政方面的法律、法规甚至规章等公法的调整，这与知识产权是私权的性质不相协调。因此，知识产权法典化有利于贯彻私权理念，帮助知识产权体系恢复其本性，实现系统的和谐性，从而保障权利人的利益。［5］

（四）知识产权法法典化之不可行性

尽管知识产权法典化有上述诸多意义，“看上去很美”，但是事实上这种设计目前来看只是不切实际的幻想，因为它离法典化的要求还相去甚远。

法典是人类法律理性思维长期积淀的结果，它是个漫长而艰苦的过程，决不可能一蹴而就。基于《法国民法典》和《德国民法典》两部伟大的里程碑式立法，人们将法典理解为“体现理性的法典”，是“在某种理论指导下，按照一定概念体系进行的全面编撰，是具有确定性、系统性及内在逻辑性的和谐统一体。”[6]因此，从规范技术上说，典型的法典应当具有内在的严密的逻辑性和形式性无矛盾的原则性。从目前来看，知识产权法律尚不能满足这些要求。

1、从保护对象的稳定性来看民法典的稳定性及系统性首先来自其保护对象的稳定性。传统民法典的财产权基本上是物权（债权只是物权的流转关系而已）。物权的财产对象基本上是客观存在的物质，或称“有体物”。而这些财产对象的特征是非常统一的，它们都是有体的，具有相同的外部特征，同时又具有各自的特性，具有自然排他性，能够公示对抗第三人。这种保护对象的稳定性和统一性直接决定了民法典可以以相同的原则和相应的规则对其进行规制。而知识产权保护的对象是如此的纷繁复杂，以致于其既有的原则和制度经常被突如其来的对象冲击得阵脚大乱。随着科技的飞速发展，很多新生事物涌入了知识产权领域。除了传统的商标、专利和版权外，信息技术、数字技术、生物技术、知识经济、计算机、互联网、域名、商业外观、商品特有名称、商业方法、集成电路、数据库等很多知识产权方兴未艾；此外，最近传统知识、遗传资源、民间文学等语词又在知识产权法学中呈现。这使知识产权理论处于非常尴尬的境地，比如数据库、软件的价值在于其功能性却被著作权法作为文字作品进行保护，商业秘密的保密性与知识产权一般须公开的特征相背离，民间文学纳入著作权法保护却没有具体权利主体等等无法自圆其说的情况。保护对象的多元化、善变性使的知识产权的法典化缺乏必要的对象基础，成为空中楼阁。

2、从内在逻辑统一性来看传统的民法典具有严格的逻辑统一性，其根源在于其保护的财产对象与财产权主体的无逻辑矛盾的占有事实。如前所述，传统民法典的保护对象具有相同的客体特征和外在形式；同时传统民法上的“人”，也是个性化的“特定人”。这样，传统民法的逻辑前提符合形式逻辑的规则：个性化的人，对特定物的占有能够产生无逻辑矛盾的确权；对商品生产中产生的竞争与利益冲突，传统民法能够给出一个非常符合“形式正义”的答案。与此不同，知识产权的对象是知识产品，它具有主观性。现代知识产权制度对知识产权的保护，基本上是基于对“创造性信息”的外部载体特征和内在价值属性的区分而设立的。基于此，创造者对于创造性信息的“特定性占有”就具有逻辑矛盾了，即个人对创造性信息的占有事实不能排斥他人的合法占有。[7]因此，以传统民法对形式理性的要求来看，知识产权内在规则就很难保持逻辑上的一致性了。而缺乏内在逻辑统一性的体系很难成为一个有机的整体，与法典化的要求相去甚远。

3、从话语体系的严整性来看，基于其内在的逻辑统一性，传统民法设定了一系列精确的、科学的、行之有效的话语体系。物权被设定为绝对的对世权与对人权。物权法定主义、一物一权主义、物权的追溯力原则等等，成为维护这个体系的有效原则，相应的具体制度也设计地精巧而实用。而现存的知识产权制度中所使用的语言缺乏理性的定义和限制。这些语言或者是行政机关习惯用语、技术专家的专业用语或一般规约性质的习惯用语或法律隐语。至今尚没有严格法律概念对知识产权保护的对象到底是什么进行界定。比如，到底什么是“作品”，什么是“技术”，什么是“方法”等，其内涵和外延不断演变，至今都没有确定的定义。再比如，商标法保护的内容事实上已经拓展为在营业活动中，用以标识产品来源、表彰自己身份、证明产品质量以及表明其它营业情况的识别性标记，包括商品商标、服务商标、商号、地理标志等等多项内容。但仍被简称为涵义相对狭窄的“商标”，从而混淆视听（有学者将其统称为营业标记，不无道理）。还有，商业秘密也不是严格法律术语，而是对商业领域价值信息的法律俗语。一部法律的基本概念的语言都缺乏严格的定义，其科学性也就很难保证了，更别提进行法典化了。

4、从财产保护原则的明晰性来看法典在某种意义上说是规则的原则化、原则的秩序化，有一系列明晰而科学的保护原则是法典化的先决条件。当我们对一个争议的财产对象及其法律属性缺乏认识的时候，我们就无法设立对该对象的统一保护原则。缺乏原则的体系难免出现内部矛盾，而一个内部不和谐的体系有何以谈得上法典化呢？

民法基本原则植根于传统商品经济运行模式，从来都有调整个别规则有效性、维护法律正当性、合理性、公平正义的功能。但是在知识产权领域，其保护原则是模糊的，甚至是缺失的。我们知道随着其自身体系的发展，知识产权调整的范围发展到了整个人类智力生活领域的创造成果。而这些创造成果的性质并不尽一致。从总体上看，人类的智力成果可以分为两类，一类是为了生产而进行的知识活动，可以被确认为私有财产权；一类是为了人类知识总量的增加而进行的知识活动，比如科学发现，不能被确认为私权。这两类活动的直接目标是不同的。前者主要是为了确定个人对智力成果的独享权利，而后者则主要是为了人类共享知识成果，这是相互矛盾的价值理念。[8]由于这些内在原因，知识产权至今没有找到明晰而统一的原则。我们可以看到在知识产权的不同领域里，原则分立，甚至互相掣肘的也不在少数。由于缺乏统一的基本原则，在专利领域甚至出现了阳光底下的一切事物皆可专利的可怕趋势。

5、从权利的性质来看传统民法典主要调整私权，在整个民法之中，行政权力直接干预的现象比较罕见，公法色彩并不浓厚，其保护原则和具体制度因之天然具有自治性。而知识产权却是公化私权，这直接导致了其保护原则和具体制度的二重性。知识产权法在传统上也认为是私法之一部，但知识产权的保护对象，比如发明、作品，不仅关系其权利人利益，而且还攸关社会公共利益，有的发明的诞生甚至影响到整个人类文明的历史进程；而调整有形财产的物权法的保护对象，比如房屋、土地，主要关系权利人的利益，虽也肩负相当的社会功能，但其作用远逊于知识产权保护对象对社会公益的影响。因此，在保护知识产权的同时，如何寻求私人利益与公共利益平衡，为知识产权法诞生以来的重要使命。与此相适应，公权力广泛介入知识产权的保护，以协调私人利益与公共利益之间的矛盾，因此知识产权法中的行政法律规范，比任何其他私法部门都广泛、细密、复杂得多。[9]这种公私兼有的特性若继续存在着，只会造成法典保护方式的矛盾与断裂。但倘若删除这些与私法规范唇齿相依的公法规范，知识产权又失去了其本性，其存在的意义又大为减少。因此，从这个角度来看，知识产权法典化也不可行。

从上述几个角度的分析，我们可以看出由于保护对象的多元化、善变性，使整个知识产权体系处于变动不居的状态，缺乏统一的财产保护原则，也没有内在的逻辑统一性，当然就无法形成一个和谐统一的总则编。而没有总则指导下的分则只会凌乱不堪，进而整个知识产权也就无法形成一个严密而自洽的话语体系，建立统一的知识产权法典这一努力也只能是水中花、镜中月了。