民法典的演变范文

导语：如何才能写好一篇民法典的演变，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：民法典编纂；人格；人格权；编制体例；独立成编

1 学界关于人格权编制体例问题的各类看法

近年来在民法理论和司法实务界，对人格权的探讨和保护愈来愈普遍，其中人格权的编制体例无疑是最具争议性的问题。2014年民法学研究年会上，王利明教授就主张，应当制定人格权法。自十八届四中全会提出编纂民法典的任务后，立法机关即开始民法典总则的制定工作，其中处理好民法总则和人格权制度的关系是一项需解决的重大立法问题，随着民法典草案的出台，人格权独立成编已成为必然，但学界对此仍存在一定的争议。赞成人格权独立成编的学者认为应将人格权与民事主体制度相分离，把它作为民事权利体系的一部分，应与物权、债权、知识产权、身份权等民事权利一样，与主体制度分离，制定单独的人格权编。而反对人格权独立成编学者则认为民法典应从民事保护的角度而不是从权利赋予的角度去规定人格权的民法保护，人格权民法保护可以放在侵权责任法中去规定，也可以在自然人一章中专设一节来规定各种具体人格权的内容和权利行使的限制，在侵权责任法中规定侵权行为的构成要件和责任后果。反对者的主要理论基础为：从实证法的角度来看，人格作为一种法律资格是由公法性质的宪法赋予其法律效力的，基于人格而当然产生的人格权因此为宪法性权利而非民事权利；人格权不同于物权、债权、知识产权等民事权利，不依当事人的意志或行为而变动，只有在其权利受到侵害或有侵害之虞时才与他人发生民事关系，作为消极的不作为权利，其不具有可支配性；人格权独立成编无法保护在民事领域之外受到侵害的人格权益。

2 国外关于人格权编制体例问题的立法趋势

随着社会的发展和人权意识的觉醒，各国法律越来越重视对人内在精神的保护，其中最为重要的当属人格尊严。世界各法域对人格尊严的保护经历了一个由弱到强的发展变迁历程。《德国民法典》首先通过权利能力概念的引入对人的伦理价值进行保护，并没有真正规定人格及人格权，首次将“人格”概念引入法典之中的是《瑞士民法典》，这为人格及人格权的的法律化奠定了坚实基础。随后的《埃塞俄比亚民法典》正式在法律中确认了人格权的概念，由此开启了随后各国对人格权民法保护的大门。现阶段各国关于人格权编制体例的立法模式主要为：在民法典债权编的侵权行为编中规定人格权；在民法典总则主体制度中的自然人一节中规定；既在民法典总则人法编规定人格权，同时也在侵权责任法编中规定了侵害人格权的救济方式；将人格权作为一种人身非财产利益在民法典总则权利客体中予以规定，同时在侵权编规定了侵害人格权益的后果；人格权独立成编。

3 人格权在我国独立成编的必要性与可行性研究

（一）我国宪法上人格权益不能取代民法上的人格权益

一方面，公法性质的宪法与私法性质的民法具有两种不同的规范意义，前者解决的是公民与国家公权力之间的关系，后者则是规范市民社会中私主体之间的关系，由此决定了宪法性质上的人格权与民法上的人格权是两个不同的法律权利，两者不能相互替代。宪法上人格权益是为了防止公民的人格权益受到国家公权力机关的侵害，而民法上人格权益的调整对象则为平等主体之间的人格利益关系；另一方面，在我国宪法尚未完全司法化的背景下，若将人格权益完全规定在宪法中，则会导致平等主体之间侵害人格权益的行为无法得到真正有效的救济，因为在民事领域中发生的侵权纠纷是无法直接援引宪法的规定的，尚须通过宪法的间接效力寻找相关民事规范依据方可解决。因此，我国除了在宪法中规定相关人格权外，仍需在民法中对人格权益予以规范和确认，如此方能实现对民法领域内及民法领域外的人格权的全面保护。

（二）我国主体制度已不能适应人格权制度的发展

首先，人格权已渐渐与主体制度发生分离。人格固然与主体资格具有密切的联系，但两者并不等同。人格具有两种不同的含义，一种是抽象意义上的人格即权利能力，一种为具体意义上的人格即指人格尊严、人身自由、人身平等等人格利益[1]，前者固然是主体制度的重要组成部分，后者仅是人格权的客体。丧失人身自由、人身平等等人格利益却不一定丧失主体资格，如在监狱服刑的公民其虽然丧失了人身自由，但其仍然具有民事主体资格。另外，现阶段人格权商品化现象的出现以及死者人格利益的保护，使得人格权与主体制度进一步分离，具体人格利益的专属性逐渐减弱，肖像利益、姓名利益等都可以通过商业化形式予以许可使用，而且死者无主体资格的情况下法律仍保护其人格利益。因此，在总则编的主体制度与人格权内容不相适应；

其次，主体制度已不能充分利用和保护人格权以更好的适应人格权体系的发展。主体制度仅能对权利能力、行为能力以及相应的人格权进行抽象的规定，无法具体规定各项人格权的内容，行使方式以及侵害后果。现阶段，人格权除了具有防止侵害的价值外，还存在利用功能，如公众人物许可一些机构使用其肖像做广告，但是未规定具体的利用方式容易引发纠纷。而且在我国现行法官素质有待提高的法治环境下，如此编制可能导致司法实践中人格权案件无法得到真正有效统一的救济。另外，随着社会科技、环境以及人权运动的发展，需要予以保护的人格权益类型逐渐增加，人格权的权利体系不断扩大，侵权方式也日益多样化、高科技化。因此人格权的体系也应更加具体化，不仅需要规定各项具体人格权的行使方式、构成要件、侵权构成及责任后果，还应通过一般性条款对一些尚未上升为人格权但将来有可能出现的人格利益予以规定其相应的构成要件及救济方式等，但是这些规定却是总则编的主体制度无法涵盖的；

（三）侵权责任法无法对人格权予以具体的规定

侵权责任法主要是事后救济法，对确认和规范权利行使的本身无法予以具体的规定，不能对公民行使人格权的行为予以指引。同时鉴于侵权责任法是对侵害各项民事权益行为予以救济的指导性法律，其无法对侵害各种具体人格权益的构成要件和责任后果予以具体规定，而且对侵害人格权的救济方式规定也较为简略，也无法对不断发展的新的人格权予以规定。

4 人格权的客体与基本权能决定了人格权独立成编具有可行性

反对人格权独立成编的学者认为，人格若为一种权利，则人格权的客体必为为生命、健康、肖像等人格利益，容易发生权利主体与客体混同的现象，权利即失去存在的价值[2]，加之人格权不具有支配权能使得人格权不具有独立成编的理论基础。笔者认为，人格权的主体为人，而客体则为身体、健康、自由等各种人格利益，人格利益是作为主体的人中的人格要素，与人并不等同，因此人格权主体与客体并不混同。随着人格权商业化的出现，人格权即具有了可转让性，间接承认了人格权的支配权能，只是该支配权能同物权的支配性一样必须受到限制，对于一些有悖公序良俗的支配行为应予以禁止。总之人格权作为一种权利，具有可支配性，这为人格权独立成编奠定了理论基础。

5 结语

人格权的保护是我们制定民法典时应当高度关注的问题，在民法典的制定背景下将人格权独立成编是能够最大限度的保护人格权的重大立法模式，它符合我国民法体系的发展规律，不仅是对我国民法典体系的发展和完善，也是构建社会主义法治社会的需要。

参考文献

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关键词：《民法典》；知识产权分编；检视

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）02-0077-03

2017年10月1日，《中华人民共和国民法总则》正式颁布实施。其中，第一百二十三条明确规定：“民事主体依法享有知识产权”。2021年1月1日，《民法典》正式实施，对过往法律发展历程中出现的公权法、私权法等要做统一的编纂，知识产权作为私权的重要组成部分需要严格遵循一定的模式，体现民法典对知识产权的原则性认定，起到宣示知识产权私权属性范畴的功用。但是宣示不等同于实现，在诸多学者长久以来呼吁知識产权法应该独立“成编入典”的背景下，知识产权法却在实用性与规范性上“千呼万唤难出来”。因此，对此次民法典编纂排除知识产权编的做法进行检视和反思，对未来知识产权法体系化的指导意义是深远的。

一、民法典编纂排除知识产权法入典的检视

（一）目的性检视

法律是目的性事业，是人类在漫长的社会活动中建立的工具。因而拥有一般的工具属性，如回应社会的各种需求与愿望、约束人类的行为，使得人类的个体目标和由此集结的社会目标最终实现，也因此让立法目的成为法律建构的最重要标准。

用目的性原则审视知识产权法的设置，就会发现知识产权法的属性是私权性。作为一个私法，它更强调的是人的“私能”，因为人的差异性是客观存在的，所以知识产权的目的必然是多元化的。但是作为预备入典的法律，是需要先按照一个相对约定俗成的标准进行组合的，这就使得私权并不能满足所有的目的，私权的属性由此丧失。因此，要想“成编入典”，必须首先构建一个围绕自体且具备科学性的体系，这个体系能够详尽地阐述该法律所承担的共有使命，完成从私有到共有的“约束”，知识产权法体系才有可能入典。由此看来，目的性是知识产权法入典的前提。

（二）时代性检视

我国的法律体系是将成熟的民事内容单行立法、分散规范，按权利位阶及概念层级编纂成逻辑严密、体系完整的成文法典。该法典的特征是将成熟的民事内容单行立法、分散规范，按权利位阶及概念层级编纂成逻辑严密、体系完整的成文法典。我国的民法典为了实现科学完整的目标，从近代就开始了编纂的工作，编纂的内容大致分成“财”与“物”两部分，对应了“物权—债权”的关系，这正是民法典中的核心内容。知识产权的编纂与民法典几乎同步，但是与民法典中规定的物品财产权在本质上还是有区别的，因为它更多扮演的是民事活动的社会工具。简单来说，就是把人的行为“物化”，根据物化的程度决定社会工具的使用程度。不过知识产权法的历史过于短暂，在这个多元化的社会根本不可能完全阐述出“物权—债权”的二元体系，这就是自20世纪下半叶，虽然很多大陆法系的国家竭尽所能想要将知识产权纳入到本国现代民法典的编纂之中，也难以取得实质性进展的原因。

（三）体系化检视

知识产权法虽然不能完全阐述“物权—债权”体系，但是它预见了未来社会除了“物权—债权”体系之外，还会出现新的责权体系。仅从这一点来说，这个发现就是具有革命意义的。事实证明，伴随着知识经济时代的来临，知识产权创造的财富的确已经超过了既往所有权责关系创造的财富的总和，成为判断人的主体价值的一个重要标准。在这个背景下，民法典对知识产权法做出明确的回应，但并不代表它现阶段可以将知识产权法吸纳进来。因为两者在属性上的本质区别，民法作为一种公权体系，需要满足的是普适性的人群，知识产权则对人的个体特性而言是一种发挥渠道，两种法权在体系上建立的难易程度也变得显而易见。在曹新明的“链接式”论断中指出，知识产权法是民事法律规范重要的组成部分，民法典应当统一管辖这个法律，但是，考虑到知识产权法自身的特征，民法典也不宜将知识产权法整体纳入到民法典中。这个论断从两者的属性出发，具备客观性，对知识产权最终成功入典提出了一些调整思路，而且知识产权必须积极面对调整，否则随着社会多元化的发展，它不断地分化下去，私权属性愈加明显，最终会变成服务于不同人群，与民法性质完全相悖的法律，失去大部分价值。

（四）科学性检视

我国法律的大规模兴起始于自然科学的发展，法律承担了“比肩自然科学”的使命，让人们能够以一种理性的方式看待法律体系的构建，使其具备法律伦理的同时，还能在科学监督之下行使职能。换言之，法学的科学性是在用另一种方式为法律正名，使尚处于碎片化的知识产权法得到一种体系化的验证。目前，国内的知识产权体系的理论验证并没有坚实的基础，人们更多关注的是知识产权法和民法典的“比证关系”。但是对“比证关系”的关注容易抑制对知识产权法具有建设性的意见，让知识产权法变成一种“即时性”法律，甚至被新的时代特征所取代。这对于本身就处于变动中的知识产权法来说，绝不是危言耸听。一旦这样的本体消失后，再去探讨民法典将其排除在外的原因，也就无的放矢了。如果可以用科学的角度去认识和学习知识产权法，人们自觉地对知识产权法与社会发展中存在的冲突进行主观调和与纠偏，完成既有知识产权法除弊革新任务的意愿就会加强，让知识产权法的价值能够顺应并满足时展的需求，法律进程的重要节点就来到了。

二、民法典编纂排除知识产权法入典的反思

（一）民法典为传统法律提供了一种整合范式

法典化意味着法律的变革①。我国的《民法典》颁布施行得比较晚，在2021年才正式实施。从即将实施的民法典的结构布局上看，我国的民法典最终形成了物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编，一共六编的定则。其中人格权的加入，得到了广泛的赞誉。这是因为人格权已经接近于人的精神领域，它更符合法律为人们服务的工具性能。在《法国民法典》《德国民法》等更早诞生的民法典中，都没有形成六编的结构布局，可见我国的《民法典》能够形成六编的格局，其思想之先进、整合程度之深切，已经弥补了因起步晚而衍生出的很多不足。按照这样的结构布局对知识产权法的编纂做一些观览，会发现尚有较大的进步空间。只有先行整合自身在私权领域的非物质化革命成果，才能有机会实现私权体系化构建的目标。

首先，从《民法典》的角度来看，我国的民法典能不能适应社会生活的需求，实现对社会的“一般规范”，其突破口很大可能取决于知识产权法的入典。这是因为知识产权作为私权已经在国际社会得到了普遍的认可。它诞生于工业社会，在知识经济时代得到了发展，伴随着传统社会财产结构的变化，实时地发生着变化，最终形成了符合时代特征的新型财产形态。这和整个社会的发展形态是一致的，与社会现实形成了相互映照，法律和时代的辩证关系，为知识产权法奠定了广泛的社会基础。其次，从全球范围来看，知识产权法被编纂进入民法典，将会是民法现代化的客观趋势。我国虽然属于法治后发社会，但是制度的构建与大国的治理是相互伴生的，顺应国际趋势也好、顺应国内的发展形势也好，知识产权的“成编入典”，都更有利于我国在政经文社等各个领域与国际社会接轨与融合。另外，我国先于其他法治先发国将人格权编入民法典，这种“敢为天下先”的精神意识上的领先性，也奠定了知识产权能够成编入典的意识形态基础。

（二）因地制宜的思考技术性障碍

在前文的叙述中已经明晰了，只有克服以下障碍，才能使入典成为可能：第一是知识产权总是伴随着时代的发展而变化，纳入到民法典中会影响民法典的稳定性。第二是知识产权法偏重于行政法和程序法，与民法主张的自然人之间的关系保护有所不同。第三是知识产权涉及到的范围宽广、内容驳杂，很难提炼出一般性的规则。但是又有学者指出知识产权所面临的各种变化，并不是它的主要性质，以客体性质侵占主体性质，显然是“因噎废食”。而将私权的附属性规范遮掩住法律服务的本质，是一种狭隘的偏见。

正确的认识是将知识产权制度看作是私权革命创新的产物，逐步缩短知识产权与民法之间的阻隔，为知识产权学者和民法学者建立一个畅通的通道，力求从局部的、碎片化的研究中“突出重围”。根据目前的实际情况，大致有两种探索方向：第一，搜集碎片化的素材，统合到知识产权体系下，以哲学研究的大局对知识产权的体系化做预判；第二，相关领域的主体人主动弥合知识产权和民法之间的隔膜，知识产权法的制定者和研究者承认知识产权法居于民法体系之下，话语体系主动参照民法的话语体系。民法学者需要放弃自身的优越感，将知识产权与公权法置于平等的地位，从而实现主动性带动客观性的进展。

三、知识产权体系纳入民法典分编的展望

（一）基于人性的体系化构建

黄茂荣将人性的特质之一描述成“永恒追求至善至美”。李琛的言论认为“体系化思维终将成为人类理解世界的一种表现。”两人分别从人类的感性思维和理性思维两个方向阐述了一个共同的课题：首先，人类最终会走向更加完善的境地。那么，知识产权作为一种私权，在人文性上的倾向就会显露出来，经过向法典化进化的过程，成为民法典的“新历史坐标”，这是由知识产权体系化的私有权性质所决定的。因为它的私有属性使其更加关注的是“人”本身，法律从“人”处诞生，又从“人”处归因，“人”成为第一价值标准，那么在这个私权属性下就会诞生两个层级：理论体系和人性体系。传统的研究认为人性体系需要服从私权体系，但是，伴随着时代的发展，精神价值被逐渐纳入到民法体系中（人格权编），两者不再是“母子关系”，而成为“兄友关系”。把两者的关系调整清晰后，亦不至于再出现知识产权法每每“成编入典”的失败。其次，财产权属于私权体系的中心，这是与人创造的价值相互依存的，人创造了财富，财富又进一步判断了人的价值。在这一点上，财产权也可以直接被纳入到民法中，与民法形成有效的交流沟通机制。也就是说，知识产权中的任何一个部分的内容，都有可能直接与民法形成链接，那么，知识产权的所有内容就是与民法平行推进的。这种以局部带动整体的方法，也不失为让知识产权体系入编民法典的有效办法。

（二）知识产权体系化的“成编入典”与“独立成典”的阶段演进

因为知识产权是私权，所以要求将它在民法典中“成编入典”或是“独立成典”的倡议很容易演变成为一种社会运动。从现阶段的研究来看，我国的知识产权研究理论尚有诸多需要论证之处，在与外部环境相结合后，又会发挥出自身的易变性，所以，直接“独立成典”的现实困难还是比较多的。所谓“欲速则不达”，如果将“二步走”合并成为“一步到位”，即是过于强调知识产权的私权，反而会造成知识产权和民法典的分崩离析。尤其是在《民法总则》重新修订出台后，只在第一百二十三条对知识产权做了一些原则性的规定，没有独立成编后，民法和知识产权的“纷争”之声就愈加难以平息。这让知识产权的“独立成典”或是“成编入典”必须遵循社会学中的规律，渐进性地完成演进工作，才不致于让两个领域发生激烈冲突。笔者在实践中认为，知识产权法典化更适宜采用“两步走”的策略：第一步是实现知识产权“成编入典”，这一步是确定知识产权法私权属性；第二步是制定专门的知识产权法典，完成知识产权的最终整理工作。这是因为，在理论体系上看，知识产权属于民事权利下的特别权力，这种特别性如果不做厘清，就匆忙地建立知识产权的民法体系，是违背“先民法典后知识产权法典之法典化之逻辑”的。其次，国内的民法典形成的六编结构布局，为知识产权纳入到民法典中做了一个非常好的示范，只要是知识产权率先完成自己内部体系的整合、主动调试内部结构及内容，使自己与民法体系的精神相契合，那么，知识产权最终是会与民法典安全对接的。

总而言之，法典化是知识产权法发展的最终目标。不单单是这一个法律体系，所有的法律体系都会经历从碎片化到类型化再到体系化的过程，我们可以简单地称其为法典化。它造就了一个“和而同之”的局面，即所有的法律体系最终都会被纳入到某一部法典中，或是独立成为一部法典，这种趋势是不会以某一个人的主观意志所决定的。既然我国《民法典》编纂格局已定，当下知识产权的发展方向，应以《民法总则》第一百二十三条之规定为基点，以其知识产权自身逻辑属性及便于法律适用的目的，及时推动我国知识产权法典的编纂工作，率先完成知识产权体系化任务。至于整合知识产权以构建一统的私权体系，实现知识产权“成编入典”的目标则必须要经历漫长的自我演变过程。

结论

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罗马法的基本精神和绝大部分内容，逾千古而犹存。尽管罗马法的物法与债法理论已经是各法学家们研究的重点，但继承也是一个极为重要的制度。在《十二表法》中，有关继承的内容规定在第五表，在盖尤斯的《法学阶梯》和优士丁尼的《法学阶梯》中，继承内容占到全书的三分之一。

一、罗马法中继承制度的演变

罗马法的继承制度历经数代，其原则经历了一系列的变化：“继承”一词的拉丁文是successio，原意是指继承人在法律上取得被继承人的地位，即继承被继承人的人格，使之得以延续。到了后期，已经由身份继承演变为财产继承。传统观念仍然存在，只不过继承的主要对象已经是被继承人的遗产，不再是被继承人的人格。

继承制度最初是采取概括继承主义（successio per universita），即除了与被继承人之人身相联系的债权、债务或其他权利义务之外，继承人要总括地继承被继承人的一切财物和财产上的一切权利义务，即使死者遗产中的负债远远超过资产，继承人仍然要全部继承下来。随着身份继承逐步演变为财产继承，概括继承制度便失去了它的前提和根据，而显得对继承人过分苛刻。为了保护继承人的利益，罗马法逐步废除了概括继承制度，赋予继承人对被继承人的债务仅以其遗产为限负清偿责任的权利。以遗嘱继承为主，法定继承为辅。

从共和国末年起至公元6世纪中叶，罗马并存着两种法定继承制度，一种是市民法的继承制度，一种是大法官法的继承制度。wwW.133229.COM市民法的法定继承以宗亲为基础，不是宗亲不得继承。大法官法的法定继承则是以血亲为基础，只要是血亲，不管是不是宗亲，一律享有继承权。后来优帝一世于公元543年和548年以第118号和第127号新敕，把罗马法的继承制度作了彻底修改，完全以血亲作为继承的基础，宗亲继承制度从此废止。[1]

二、罗马法及现代民法中的继承失格制度

（一）罗马法上的“不配”制度

“不配”（indignus），根据adolf berger的《罗马法百科辞典》，其含义是指：“根据继承法，某人因为他对遗嘱人不敬的态度而不配从后者的遗嘱中获利。他将被剥夺先前给予的好处。通常由国库取得取回根据遗嘱已经被给予不配者的财产。不配制度主要由皇帝立法引入。不配者是那些杀死遗嘱人或不替被谋杀的死者复仇，或本文由收集整理一个人隐藏了遗嘱以躲避法定的费用，或监护人无理由拒绝接受监护职责，或类似行为。”

设立这一制度的目的是由于继承人存在成为不配者的行为，导致其丧失继承权。一方面在于为维护被继承人和其他继承人的权益，另一方面则体现国家对于继承人一定的道德和政策的强制性要求。在《学说汇纂》中，不配者制度除了《罗马法百科辞典》中介绍的“杀死遗嘱人；不替被谋杀的死者复仇；隐藏了遗嘱以躲避法定的费用，或监护人无理由拒绝接受监护职责”之外，还涉及以下的行为：如果继承人提起否定被继承人身份的诉讼，该继承人不得获取被继承人留下的遗产。当着被继承人的面指定为继承人的人阻挠被继承人立遗嘱或修改遗嘱，妨碍被继承人意思的正常表示。继承人妨碍遗嘱生效，给予刑事制裁；同时裁判官根据告示的规定拒绝其成为遗产占有人；最后使之成为不配者。因故意或过失造成作为继承人的妇女死亡。被解放的家子，提起对抗遗嘱的遗产占有，同时作为未适婚人的替补获得遗产。行省长官违背《训示》娶了本省女子，塞维鲁和安东尼皇帝批复认为他不能取得遗产。[2]

通过这些片断的解读，可以解读出：“不配”制度是一种身份制裁，体现了国家对不配者继承人资格的否定，具有身份法的性质。它剥夺的是具体的权利能力，仅仅针对继承权。除了一般针对被继承人、遗嘱以及其他继承人的危害行为外，还包括了不替被继承人复仇，监护者无故推卸责任，解放的家子，提起对抗遗嘱的遗产占有，同时作为未适婚人的替补获得遗产，行省长官娶本省女子等体现国家对于继承人道德和政策要求的行为。

（二）各个国家在现代民法中对继承失格的继受情况

法国民法典第727-730条规定了导致继承失格的行为包括：杀害被继承人既遂或未遂；诬告死者，指控其当受死刑；成年继承人知道被继承人受谋杀而不告发。[3]

智利民法典第968-979条规定了以下行为：对死者犯有杀人罪，不论既遂或未遂；严重危害被继承人配偶、直系亲属生命、财产、荣誉；未救济第六亲等内处于精神病状态或困难境地的血亲；以胁迫或诈欺干涉遗嘱订立；故意扣留或隐匿死者的遗嘱；成年男人未尽快向法院控告对死者的谋杀；亲属指定监护人和保佐人懈怠；监护人或保佐人无法定事由主张豁免职务；虚言造成的不配。此外，对不配者的宣告为不配之诉，不配污点因对遗产占有5年而去除。[4]

德国民法典第2339-2345条规定“不配”的行为有：杀害被继承人既遂或未遂；故意或违法阻碍法定继承或取消遗嘱；欺诈或胁迫法定继承或取消遗嘱；触犯刑法267，271或274条的人。但是又规定了一年的撤销权行使期间和宽恕制度。

我国继续法规定的继承失格行为包括：故意杀害被继承人；为争夺遗产而杀害其他被继承人；遗弃被继承人，或者虐待被继承人情节严重；伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重。另外，对“不配者”的救济制度包括两年的时效和继承超过20年以后的保护措施。

在绿色民法典草案第四分编第18-33条中失格行为有：因犯罪受判处的不配。（1）故意杀害被继承人本人、直系血亲和配偶。（2）杀害其他继承人。（3）诬告伪证上述人员被判处死刑或10年以上的徒刑；因见死不救产生的不配（1）对被继承人见死不救产生的不配。（2）三亲等内的直系血亲在被继承人处于精神病状态或困难境地而未救助。（3）成年人未尽快举报被继承人被谋杀；因疏忽亲属职务造成的不配；因拒绝保护职务造成的不配；虚言造成的不配。同时对不配者的宣告必须经利害关系人请求，救济包括了被继承人的原谅和不配污点的消除。[5]

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三、现代继承法对不配者制度的继受和创新

（一）继受

几乎所有现代大陆法系的国家都继受了这一制度。尽管现代民法对不配者行为的范围规定不一，但我们可以看到基本的行为包括：第一，杀害被继承人或其他继承人；第二，诬告或伪证上述人员严重犯罪；第三，恶意阻挠遗嘱人书写、修改或撤销遗嘱者；第四，恶意隐匿、篡改或毁坏被继承人的遗嘱者。而这些行为的规定都可以在罗马法中看到渊源。

（二）变迁

变化主要体现在“不配”行为范围逐渐缩小、对于被继承人、其他继承人的保护不断精确化，诉讼性质转变这三个方面。大部分国家的继承法的范围较罗马法都大为缩小。体现出现代法治国家对家庭领域的有限干预，以与遗产继承有最密切联系的事项作为制度建构的中心。另外我们可以从现代民法典法条表述的变化上看出。杀害对象从被继承人本身扩大到配偶和其他亲属，“不配”行为从杀害扩大到了严重的伤害行为；“不配”行为除了诬陷外还增加了作伪证；诬陷和伪证的罪名除了死罪之外，还包括无期徒刑和徒刑。

（三）创新

“不配的涤除”，是指通过继承人以继承人的身份占有遗产，经过一定的时期，即去除不配的污点。此制度由智利民法典创立。其法理基础在于取得时效制度，对继承人身份经过5年时间的占有就可以获得原本所缺失的继承人资格。《智利民法典》对于不配涤除的规定是徐国栋教授对于现代民法中取得时效在人身法上运用这一思想的有力佐证。“宽恕”制度，是指虽然出现法律规定的，使继承人丧失继承权的情形，但遗嘱人愿意原谅不配者这种行为，可以恢复其继承权。创造性的规定“宽恕”制度的是《德国民法典》。《意大利民法典》发展了这一制度，细化了“宽恕”的形式，规定了明示和默示两种宽恕行为，明示是指如果被继承人在遗嘱中或者在公证书明确表示恢复无资格人的继承权；默示规定是指在受到无资格处分的人没有被明确恢复权利的情况下，如果遗嘱人知晓无资格的原因，但是，在遗嘱中仍然做出了与他有关的遗嘱处分，则允许无资格人在遗嘱规定的范围内参加继承。其后的民法典基本遵循了这一模式。

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一、商法的独特性及其与民法的兼容限度

(一)民法与商法调整的法律关系的差异性

尽管民法和商法同属私法领域，但是二者所调整的法律关系却存在细微的差别。由于民法所调整的法律关系更具有人本性的特征，因此民事法律关系更注重实现人的自由、理性、平等等价值理念，而商法调整的法律关系更具有营利性的特征，商事法律关系更注重实现商事主体的营利性目的。更有学者引用德国学者关于民法和商法关系的论述，来表明民法与商法调整的法律关系的区别，即商法是私法的特别法，而不是民法的特别法。这与通常所表述的商法是民法的特别法这一说法存在一定差异，但是这也恰恰表明了商法与民法所调整的法律关系存在一定的差异性。由于商法坚持限权的基本理念，商事主体承担法律义务的标准相对较高;而民法采取平等自愿原则，民事主体承担法律义务的标准相对较低。在这种情况下，强制实行民商合一，将导致商事主体承担的法律义务被降低，或者民事主体承担的法律义务被提升。无论何种结果，都不利于相应法律关系的调整，同时也违背了制定民法典的基本初衷。

民法与商法在调整法律关系方面的差异还体现为商法的管制性特征。商法的管制性特征具体体现为商事法律规范中大量的强制性规定，通过这些强制性规定，商法发挥了其管制性作用，对涉及商事法律关系的诸多方面进行有效管制。而民法调整的法律关系更强调个人之间的自愿和平等，这与商法的交易特征极为相似，体现为具体的任意性规定。当事人可以根据自身的具体意愿，订立相关合同规定各自的权利和义务，只是商法的交易性特征更强调当事人双方的交易意愿和交易安全。然而从平等自愿这个层面来看，商法的交易性特征与民法的作用具有较高的相似度。在调整法律关系方面，商事法律规范具有较大的弹性，因为商事法律关系的发展和演变速度要明显高于民事法律关系，因此需要具有较大弹性的法律法规对可能发生的相关情况进行预期性规制。由此看来，民法和商法调整的法律关系具有较大的差异性，而且各自具有鲜明的特征。

(二)民法与商法伦理基础的差异性

民法和商法的伦理基础也存在一定的差异性。从民法和商法的发展历程来看，民法更注重社会伦理，其法律关系的展开体现了社会伦理的基本要求，更多关注人类的自由、理性和平等;而商法更注重商业伦理，其法律关系的展开体现了商业利益等营利性目的的基本要求，更多关注交易关系的建立以及相应关系产生的经济效益。民法伦理基础植根于平等的基本观念，承袭了源自古希腊的对自然理性的追求，更体现为对人本身的尊重，是罗马法基本伦理的一种自然诠释和展现，与近代大陆法系国家的民法一脉相承。因此，人类的自由、理性和平等这些自然理性的基本伦理追求都体现在民法之中。而商法的伦理基础是人类对于利益的追求，强调商事活动可能预期或者具体产生的价值，其更关注经济效益的增加以及财富的不断累积。因此，商事法律规范的重要目的并不是保证平等交易，而是确保商事主体能够通过相应的商事活动获取经济效益，带来财富的累积。所以，从民法伦理和商法伦理的基础来看，二者之间存在一定的冲突，而且这种冲突是难以调和的根本冲突。

相较于民法的社会伦理，商法的伦理观更具有扩张性，在利益的驱动下人们的商事活动不断增加，其增加的程度有可能超出社会伦理可能认知的界限。在这种情况下，民法的社会伦理和商法的经济利益伦理就会发生冲突：一方面商法伦理的扩张力能够推动社会的进步和发展，另一方面商法伦理又能对社会的发展起到破坏作用，致使社会整体都趋于利益化。在二者的冲突中，民法的社会伦理应该对商法伦理进行引导和控制，当商法伦理对社会进步有推动作用时，应该对其进行适当引导，反之，就应该对其进行必要的控制。由此看来，民法的伦理基础不仅与商法的伦理基础存在差异性，同时也存在一定范围内的冲突，二者存在着本质上的差异。

(三)民法的兼容性限度

民法对于商事规范的兼容性，首先体现在民法总则能够在何种程度上概括广泛的商事规范的共通性内容，并将其融入民法总则的制定之中。而民法的这种兼容性不仅依赖于民法的抽取技术，同时也依赖于广泛的被抽取对象，即现存的零散的商事法律单行规范。实质上，无论实行民商合一还是民商分立，都是在抽象程度上存在着差异，并不意味着绝对的合一或者绝对的分立。相较于民商合一，民商分立对民法的抽象能力要求较弱，因为在民法总则之外会单独制定商法总则。在这一意义上而言，民商分立不仅降低了对民法兼容性的要求，同时也降低了对民法总则抽象能力的要求。

然而对于民法而言，其抽象能力毕竟有限，因为民法总则通常要求一般化的内容具有普遍性，而事实上能够被一般化且具有普遍性的内容非常少，所以很多商事法律规范很难被一般化而纳入民法总则。比如，商事账簿和商事登记等商事法律规范，其与民事法律规范存在较大的差异性。这些差异性导致这些商事规范难以被抽象化而纳入民法总则中，若将其强行放置于民法总则中又很难与各部分相协调，置于其他部分也难以在法理上给予充分的论证。因此，民法的兼容性是具有限度的。此外，民法的兼容性限度还与商法通则的兼容性相对应，因为除了一般性的商事规范外，还存在难以归入单行商事规范的商事法律内容，这些内容直接归入民法总则显然不合适，但是如果将其纳入商法总则，则从理论和体系上都有一定的法理基础。

从商事法律规范自身的特点来看，其具备的可抽象性并不高，不同的商事单行法律规范也缺乏可被一般化的公因项。不同的商事法律规范具有较高程度的区格性，缺乏具有贯穿性的一般性概念和效力准则。一旦对商事法律规范进行过度抽象，其结果必然是商事法律规范自身效能的折损，从而难以实现商事法律规范一般性的功能。因此，商事法律规范本身也对民法的兼容性产生了一定的阻碍作用。

二、民商合一与民商分立的域外考察

民商合一与民商分立的争论常常溯至域外，通常以不同国家采取民商合一或民商分立的立法模式作为重要论据。通过深入考察域外民商合一与民商分立的历史传统流变及其现实状况，来反观我国民法典制定过程中的民商法关系。

从民法和商法的源流来看，其经历了不同的发展历程。尽管民事习惯法源远流长，但一般认为现代民法应该追溯至古罗马的成文法化时期，其后在中世纪一度衰落，在中世纪末期又逐渐复兴;而现代商法则起源于欧洲中世纪的商品贸易过程中，从商事习惯逐步实现成文化。由此看来，二者经历了不同的发展历程，尽管在此后一段时期存在民商合一的立法实践，但是最终还是因商法的独有特征而逐步走向分立。

法国商法典的制定经历了习惯法成文法商法典的基本过程。在中世纪末期，法国在商业活动中大量使用商业习惯，其后由于商业活动的增加，法国颁布了海商敕令，逐步实现商业习惯的成文法化，并最终在1807年颁布了《法国商法典》。该法典的制定不仅反映了当时自然法理性主义的要求，同时也体现了法国商事发展的基本情况和规范性要求。尽管德国早期存在诸多商事习惯法和单行法，但这些都是发端于《普鲁士邦普通法》，该法汇集并整理了大量的德国商事规范，此后德国又逐步制定了《普通德国商法典(草案)》，对商事法律规范法典化，并最终形成了《德国商法典》。德国商法典的制定与德国地区商业发展情况密切相关。法国商法典的制定不仅对法属殖民地地区产生了重要影响，同时也促使比利时、希腊、土耳其等国逐渐实现了商法法典化，而日本商法典的制定受到德国商法典的直接影响。

英美法系国家的商事立法呈现出与大陆法系截然不同的特征。基于判例法的传统，早期的商事习惯和商事判例在英美法系国家起到了较大的作用。但是，随着商事活动的不断增多，以及与大陆法系国家商事交往的增多，单行商事制定法也逐渐在英美法系国家占有一定的地位，体现出商事规范独立的特征，并最终制定了统一的商法典。

到了19世纪中期，由于私法的统一思潮不断发展，学者们开始质疑民商分立的必要性，民商合一的观念逐渐受到人们重视并将其运用到立法实践当中，而且这种思潮的影响一直延伸至20世纪中期。这一时期，民商合一观念的发展与当时的经济发展状况以及法律实践状况密切相关。在这一时期，许多资本主义国家的经济得到了进一步发展，重商主义的重要意义被逐渐淡化，商事主体在资本主义发展的浪潮下并不需要格外的重视和保护，因此商事主体的商法保护意义逐渐弱化，从而影响了人们对商法重要性的认知。经济发展的另一个重要作用是商事交往的日益频繁，而相对固化的商法典难以有效应对剧烈变化的商事实践活动，因此商法典的重要性也遭到了普遍的质疑。

在法律实践方面，19世纪末是很多国家进行法律变革的重要时期。在这一时期，罗马法的影响力不断扩大，得到了诸多国家的充分重视并以罗马法为基础开始发展本国私法体系。相较于罗马法，商事法律的包容性和扩张性相对较弱，因此并未受到足够的重视，加之经济社会发展的具体状况，商法典的重要意义被不断质疑，由此开始了民商合一的法律实践。例如，1865年加拿大的魁北克省将大量的商事规范纳入民法典中，而不单独制定商法典;1881年瑞士债法典中规定了诸多商事规范，实行现实意义的民商合一;1934年荷兰将民法与商法进行统一，从而实现民商合一的私法体制;1942年意大利在制定民法典时，将民法与商法统一规定其中，实行民商合一私法体制。这些立法实践都与当时的经济社会环境，以及民商合一观念的发展密切相关。

然而在最近数十年中，私法学界又开始反思民商合一的弊端。例如，瑞士和我国台湾地区都属于民商合一立法模式，在具体的法律实践中，对商事主体和商事行为不做严格界定，同时在债法领域，合同的民事性和商事性也不做严格区分。在这种情况下，商事法律规范的运行常常陷入困境，因此产生了大量关于商事主体和商事行为的争议。由于民事合同与商事合同的界限不明，导致合同在订立之后难以发挥其应有的效用。为了实现现代国家的重要管制功能，通常需要制定大量的商事单行法规，从而保证对商事领域中诸多重要内容进行有效的规制。因此，无论民商合一还是民商分立，都应以法律的现实效用，以及不同国家或地区的现实经济社会作为基本考察点，而不应凭空强调民商合一或民事分立的意义。

三、民商合一可行性的异议

在我国民法总则的制定过程中，一个相对主流的观点认为：民法总则应该对民商事法律关系进行全面的调整，而不应再单独制定商事通则。在相应的民法总则中，商事总则的内容涵盖于民法总则之中，商事主体规范由民法总则统一规定，同时商事行为规范也由民法总则统一规定。然而问题是，如果按照这一思路实现民商合一，从立法技术上而言，难以有效对现有的民事和商事法律规范进行抽象性规定，而且在具体的立法实践中，也很难对民事和商事法律规范进行有效统合，从而导致整体立法上的不足。

(一)对立法技术可实现性的异议

就立法技术而言，如果民法总则所要涵摄的法律关系越广，那么其所要抽象的程度就相对越高，也就是一般化的程度就越高;相反，如果民法总则将大部分的商事法律规范予以排除，那么其所需要的抽象程度自然就会有所降低，其实现难度也会相应地有所降低。

从民法总则自身的抽象能力来看，如果采取民商合一的立法模式，民法总则必须具备将民事和商事法律规范进行整体抽象的能力。也就是说，民法总则需要按照从特殊到一般的基本归纳路径，提取民事法律规范和商事法律规范中的共通项，并将其在民法总则中加以概述。这是确保民法典制定的系统化和统一化的重要立法技术。如果仅就民事法律规范的抽象能力而言，民法总则能够相对较好地完成抽象任务，实现民事法律规范由特殊到一般的基本过程。德国民法典的制定过程充分展示了对民事法律规范进行抽象归纳，进而得出系统化理论化民法总则的可能性。如果将大量的商事法律规范纳入民法总则的抽象范围，其抽象归纳能力便会遭到质疑。因为商事法律规范对于商事主体、商事账簿，以及商事行为的规定，都难以通过相应的抽取技术进行归纳。如果不对这些商事法律规范进行归纳，其结果要么是生硬地将这些商事法律规范直接纳入民法总则之中，要么是将这些商事法律规范置于商事单行法等法律文件中。这样做的后果是，前者的做法不仅不利于民法典体系的完整性，同时也难以运用相关法理进行解释;后者的做法又与商事主体、商事账簿以及商事行为等高度抽象和概括的特征不符。因此，现有的立法技术不能解决全面抽象商事法律规范的问题。

从商事法律规范的可抽象性来看，如果采取民商合一的立法模式，民法总则就必然要面对商事法律规范可抽象性不高的问题。也就是说，大量商事法律规范具有区格性的特征，其主要适用于特定方面的商事关系，而对其他领域的商事关系不产生具体的调整效果，商事法律规范的这种区格性特征在一定程度上导致了商事法律规范可抽象性较低的问题。而且，商事法律规范的区格性特征降低了对其进行抽象的必要性。在具体的商事活动中，没有具体的现实需求要求归纳出不同商事领域中适用规范的内在一致性概念或者概念体系。在现有单行商事法律规范的调整下，商事活动能够顺利开展。强行对不同领域的商事法律规范进行抽象，无疑是无用之举，并不能起到良好的效果，只能增加商事法律规范的复杂程度。例如，如果强行对民事和商事的规范进行抽象和归纳，其结果是削弱了商事规范在现实中的重要作用，同时也会对民法典体系造成混乱。因此，由于商事法律规范自身缺乏可抽象性，使得现有立法技术不能较好地抽象商事法律规范的具体内容，强行为之，只能起到混乱民法典体系，以及影响商事法律规范适用的效果。

(二)对立法实践可行性的异议

在我国民法总则起草的具体立法实践中，无论是对商事基本原则的规定、商事主体的基本规定，还是对商事新型权利的规定、商事行为和商事的规定，都存在一些问题，无法实现民法总则对商事法律规范的有效整合，因此民法总则将大部分商事法律关系纳入其调整范围，遭到广泛的质疑。

从商事基本原则来看，如果我国在立法实践中采取民商合一的立法模式，那么商事基本原则必须被纳入民法总则之中，例如商事主体法定原则、营业自由原则，以及外观主义原则，等等。一方面，这些原则存在抽象难度大的问题，由于商事主体法定原则、营业自由原则以及外观主义原则等本身已经是原则层面的规定，在立法实践中很难对其进一步抽象，如果在立法实践中直接将其规定于民法总则之中，其本身又难以发挥调整其他民事法律关系的作用，因此将丧失其作为基本原则的意义。另一方面，还可能出现过度抽象的问题，例如将营业自由抽象为民事法律中的意识自治原则，或者通过意思表示理论来进一步抽象外观主义原则，其效果是丧失了营业自由的部分内涵，切割掉了外观主义部分重要的意义。因此，在立法实践中将商事基本原则归入民法总则是不恰当的。

从商事主体来看，如果我国在立法实践中采取民商合一的立法模式，那么关于商事主体的规定就必须纳入民法总则之中。但是问题是，商事主体仍然存在民法总则难以进行抽象的诸多问题，这样可能会对民法总则主体规范内容造成一定程度的混乱，致使民法总则主体规定处于不稳固的状态。例如，商事登记制度是具有明显商事法律特征的法律规范，如果将其纳入民法总则的规定之中，其适用范围仅能涉及相关的商事法律关系，而无法且不能对民事法律关系进行调整，因此这一规定将使商事登记制度陷入两难的尴尬境地。再如，将商事主体制度纳入民法总则的规定之中，还存在规定细化的处理问题。如果将商事主体的细化规定放入民法总则，该规定的一般性就会遭到质疑;如果不将其放入民法总则，那么在相应的立法体系中又缺乏其置身的具置，这一点与瑞士的法律规定极其相似。

尽管瑞士民法典中规定了民事主体与商事主体的不同标准，但是在解决商事主体认定和适用问题时仍然存在困难。对商事行为的规定主要体现在瑞士债法典中，然而不仅其条文的合理性受到质疑，而且商号和商事账簿与债权之间的关系也受到普遍质疑和诟病。因此，在立法实践中将商事主体归入民法总则是不恰当的。

从商事行为来看，如果我国在立法实践中采取民商合一的立法模式，那么大量的关于商事行为的法律规定也必须纳入民法总则之中。然而，将商事行为纳入民法总则之中，甚至通过法律行为概念对商事行为进行统一规范，仍然存在不可抽象或抽象过度的问题。首先应该承认的是，法律行为概念具有较高程度的概括意义，其能够从行为成立、意思表示，以及行为效力等方面对商事行为进行抽象概括。商事行为涉及不同类型商事行为的区格问题，例如，票据、保险和证券等领域存在较大的差异性。此外，商事行为中还存在更为重要的商事组织行为与商事交易行为的区别，如果完全将其抽象为法律行为，商事行为的诸多个性化问题将难以得到有效的解决。从现有的民事法律立法状况和立法建议来看，如果实行民商合一，商事法律规范将集中于总则和债权编中。从现有的商事实践来看，无论是将票据行为、经营行为等商事行为规定于民法总则之中，还是规定于债权编中，都缺乏一定的合理性。此外，将商事行为纳入民法总则的规定之中，会出现抹杀民事与商事行为间差异的效果。因此，在立法实践中将商事行为归入民法总则是不恰当的。

四、当前我国民商法关系的再定位

无论从商事法律的独特性来看，还是从民法的兼容性来看，民法总则很难承载全部商事法律规范的抽象工作。从立法技术和立法实践来看，不适宜将商事总则纳入民法总则之中，因此有必要对民法典制定背景下的民商法关系进行重新定位，厘清二者之间的具体关系，为民法总则提供必要的法理上的支持。应当明确的是，所谓的民商合一或民商分立都不是绝对的合为一体或是绝对的并行，而是民法与商法在何种程度上安排彼此相关的规定，确定彼此之间合理的定位，以期实现法律关系调整的最优社会效果。

从我国现行的法律体系出发，依据相关民商合一或民商分立的基本划分标准，在民法典缺位的具体状况下，我国的民商法关系更类似于民商合一的状态，而且这种状态在民法总则的制定过程中被进一步延续和确认。应当看到的是，这种体制存在较为明显的弊端，其对商事行为的调整缺乏统一性和系统性，造成了商事法律规范具体适用中的困难和混乱。究其原因，忽视了商法的独立性，同时对立法技术和立法实践的关注不足。对当前我国民商法关系的再定位，其意义就在于在民法典制定的大背景下，从我国现有法律和未来可行性的角度出发，确立民法和商法在我国私法体系中恰当的位置。

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（一）优先权的概念与特征

优先权是指特定债权人基于的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。[2]其中就债务人不特定的总财产上成立的优先权被称为一般优先权；而就债务人特定动产、不动产上成立的优先权被称为特别优先权。

优先权是一项法定担保物权，其效力强大，可以就债务人的全部财产或特定财产卖得的价金优先于其他有担保或无担保的债权而受清偿。优先权旨在破除债权平等原则，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，以实现债权人之间的实质性平等。优先权是一项极具特殊性的权利，它可以为特定人而设，也可以因特定事而设；可以为债权人的利益而设，亦可为债务人的利益而设。优先权具有以下特征：

1. 优先权为法定担保物权。其设定系依法律的直接规定，而不容当事人任意创设。其法定性比同为法定担保物权的留置权还要强，何种债权可以发生优先权、优先权的效力以及优先权之间的顺位，都是由法律来明确规定的。

2.优先权为无须以占有或登记进行公示的担保物权。根据物权公示原则，物权的变动均须公示，始能生效。一般而言，动产物权是以占有作为公示的，不动产物权则是以登记进行公示。但这一规则只适用于以法律行为而进行的权利变动（rechtsgesch？ftliche Rechts？nderung），并不适用基于法律规定（auf Grund Gesetz）而产生的权利变动。[3]优先权乃是基于法律规定而直接产生的权利，故既无须登记，也无须占有债务人的财产。因此，优先权被人们称为“无须公示的物权”[4]是不准确的。确切地说，优先权并非无须公示的物权，只不过是无须以占有或登记进行公示的担保物权，法律对优先权种类、、顺位的明确规定本身即为优先权的公示方法。此点容后详述。

3.优先权的顺位由法律直接规定，即顺位法定。按照法国、日本民法的规定，无论一般优先权，还是特别优先权，不仅对于何种债权可以发生优先权由法律来明文规定，而且这些优先权之间的行使顺序也由法律来明文规定。这与抵押权的顺位依当事人登记的先后而定显然不同，对此根本不存在当事人的意志，体现了很强的立法政策性。

（二）优先权制度的立法沿革

优先权利制度发端于罗马法，最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权，[5]考察罗马法最初设立优先权制度的目的在于保护弱者，维护公平正义和应事实的需要。

罗马婚姻实行嫁资制，嫁资在当时的罗马不仅仅是一项单纯的法律制度，而是一种种颇富生命力的制度。“嫁资关系使得丈夫合法地取得妻子为维持婚姻而转交给他的财产”。[6]丈夫在婚姻关系存续期间取得嫁资中所包含的权利，成为嫁资的所有主。“风俗的淳朴使得在罗马法的一个很长时期中离婚是罕见的…………但随着罗马势力在世界上的扩张，厚颜无耻的堕落侵袭着罗马，离婚也随之增长。”[7]社会风气的变坏，使得丈夫休妻现象增多，而且仅允许妻子带走衣服和部分日常用品，“当离婚变得频繁并且不再象早期那样被习惯所承认的原因加以正当化时，遭休弃的妻子所蒙受的损失和丈夫的获利也都成了正当的；人们竭力设法解决这一。首先人们以要式口约的形式达成私人协议，保证在离婚情况下归还嫁资。”[8]并且，“为了保障嫁资的退还，早在古典法中妇女对于丈夫的所有债权人来说享有‘索要优先权（Privilegium exigendi）’，包括针对那些用嫁资款购买的物品。”[9]

罗马法认为监护制度“应当真正有助于受监护人的利益”，所以特别强调“监护人所承担的妥善管理义务和对受监护人的保护义务，并且随着国家介入的不断加强和逐渐，每一种保护也正在自己的范围内扩展。”[10]为防止监护人浪费或者毁坏受监护人的财产，罗马法规定监护人对因其故意和过失造成受监护人财产损坏的，应负赔偿责任，为了保障受监护人求偿权的实现，“还允许手监护人享受‘索要优先权’。 [11]受监护人的求偿权就加害于 的财产优先于监护人的其他债权人而受清偿。

以上两项“索要优先权”（Privilegium exigendi）便是现今优先权的雏形。

优先权制度自在罗马法确立以来，不断发展成为一个完整的法定担保物权体系。除了以上妻之嫁资返还优先权和受监护人求偿优先权之外，还逐步设立了国库对于纳税人的税捐优先权、丧葬费用优先权等就债务人的总财产上存在的一般优先权，另外还出现了诸如城市土地的出租人对由承租人以稳定方式带入的物品享有的优先权；乡村土地的出租人对土地的孳息享有的优先权；受监护人对任何人用他的钱购买的物享有的优先权，受遗赠或遗产信托受益人对继承人或其他受托人通过继承取得的财物享有的优先权；还有贷款人对用贷款盖成的建筑物享有的优先权等就债务人的特定动产与不动产上存在的特别优先权，① 从而使优先权制度成为一个完整的体系。

（三）优先权制度的各国立法例及其对我国立法的启示

优先权自在罗马法确立以来，世界各国民法对其继受程度各不相同。法国和日本继承的较多，分别在各自民法典中设专章对优先权（先取特权）予以规定，并有新的发展，使其成为一项成熟的法律制度。其中，就债务人不特定的总财产上存在的优先权被称为一般优先权，包括诉讼费用优先权、工资和劳动报酬优先权、丧葬费用优先权、医疗费用优先权以及债务人及其家属的日用品供给优先权等；就债务人特定财产上存在的优先权被称为特别优先权，特别优先权又因其客体的不同而分为动产优先权和不动产优先权。动产优先权一般包括不动产出租人优先权、耕地出租人优先权、种子、肥料、农药提供人优先权、动产出卖人优先权、旅店和饮食店主人优先权等；不动产优先权一般包括不动产修建人优先权、不动产资金贷与人优先权和不动产出卖人优先权等。此外，罗马法最初创立的妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权在法国演变为法定抵押权。

欧洲大陆其他各国民法对优先权制度的规定各不相同。罗马法系[12]的各国民法由于深受法国民法典的基本都规定了优先权制度，只是在优先权的种类和效力上有所不同。意大利民法典规定一般优先权原则仅在动产不存在，不动产一般优先权仅在例外情况下成立，并且只对普通债权人有优先受偿权。特别优先权中动产特别优先权与法国民法典规定相同，不动产特别优先权对国家的某些特定债权可以享有，并且不需要登记。比利时民法典基本上仿效法国，将抵押权与优先权列为一章予以规定，而且其关于不动产特别优先权，增加了两种：一是赠与人对于受赠人因赠与负担所发生的债权，就所赠与的不动产上存在的优先权；二是共有人对于共有不动产分割所发生的补偿金债权，对所分割的不动产所享有的优先权。荷兰民法曲规定动产出卖人对于其所出售的动产享有优先权，但不动产出卖人对于其所出售的不动产无优先权。在优先权的效力上，荷兰民法典规定除有相反规定外，质权和抵押权优先于优先权。一般优先权均优先于特别优先权。[13]

德国民法认为优先权不是一项独立的权利，而是特种债权所特有的一种特殊效力-优先受偿效力。德国民法典没有相应的优先权制度，“其主要规定让于破产法，惟以法定质权之名，有类似两三规定而已” ，[14]而且仅限于动产优先权。德国民法典第559条第1款规定：“土地出租人应租赁契约所生的自己的债权，对于承租人置于该土地上的物有质权。”第585第规定：“耕作地的用益出租人的得对全部租金行使之，此质权扩及于土地果实”；第704条第1款规定：“店主因其对住宿的债权或其他为满足客人的需要而提供给客人的给付，连同垫款，对客人携入的物品，享有质权。”德国民法典的以上几项规定，虽然名为质权，但就其内容而言，分别应为不动产出租人优先权和旅店主优先权。

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一、民法的本质

民法一词从罗马法中的市民法演变而来，是调整社会关系的基本法典。根据我国《民法通则》规定，民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、以及公民和法人之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。从本质上看，我们可以从三方面解读民法。第一，民法是人法。我国的民法把一个自然意义的人确定为一个法律意义上的人，而且人格平等。之所以人格平等，既是人性使然，也是财产关系调整的要求;第二，民法是私法。现今社会对私法有着不同的解读，有的学说认为产生平等对立关系的为私法，有的学说认为保护私益的为私法，有的学说认为没有规定统治主体生活关系的为私法。无论怎样解读私法，民法作为私法都有着巨大意义。它承认与尊重私法关系主体的人格与利益，公权利不直接干预私法关系主体间的活动，即使干预私法活动，也要有法律依据，而且，充分保护私权，维护了私法关系主体的人格权和财产权;第三，民法是权利法。民法是一种以权利为本位的法典，其一切制度的建立都以权利为中心，其中的条文多是授权性规范，而不是义务性规定，更体现了民法是权利法的本质。民法作为调整社会关系基本法典，从法律层面为社会经济生活提供了准则，是社会主义市场经济和谐发展与社会生活规范的条件和基础，在市场经济发展与社会稳定上发挥了重要作用。

二、市民社会的内涵

市民社会是一个内涵及其丰富的科学概念，其思想可追溯到18世纪以前。在古希腊时期，市民社会指的是政治共同体。到了古罗马时期，这一概念失去了部分原有含义，可其作为自由、民主、平等的市民在合法界定的法律体系中结成的伦理共同体这一层含义并未根本改变，而且一直延续至今，成为维护自由、民主、平等的一种历史性理论资源。18世纪以后，黑格尔在吸收各家思想基础上提出了“市民社会”，认为市民社会介于国家与家庭之间，政治国家不等同于市民社会，彻底的把市民社会与国家分离开来。从黑格尔的市民社会思想看，市民社会其实是“各个成员作为独立的单个人的联合”，而各个成员的需要、人身和财产的保障、公共福利和特殊利益的维护等，都要以法律为凭依，所以这种联合要通过法律和外部秩序建立起来。黑格尔提出的市民社会，不再从政治结构层面界定社会，而是透过市场来界定社会。随着思想认识的加深，马克思对黑格尔提出的市民社会思想产生异议，并进行了批判，纠正了被黑格尔颠覆了的市民社会与国家的关系，进一步完善了市民社会思想。马克思的市民社会思想认为，“市民社会包括各个个人在生产力发展的一定阶段上的一切物质交往，它包括该阶段上的整个商业生活和工业生活”。从中可以看出，市民社会受生产力及其交往形式的制约，可以说，有什么样的经济关系，就有什么样的政治国家，市民社会是国家的基础。到了20世纪，西方一些学者对市民社会又进行了研究，从不同层面解读了市民社会的内涵。尽管具体的思想观念有所差异，但总体而言，市民社会与政治国家已经区分开来，市民社会是特殊的私人利益关系的总和已经得到普遍认可。不同的历史阶段对市民社会的内涵有着不同的解读，无法切确的解读市民社会的本质与内涵。现代意义上的市民社会强调拥有个人自由，无论是行动上的、还是思想上的，亦或是财产上的，自由、民主、平等是市民社会的基础，而市民社会是国家的基础。

三、民法与市民社会之间的互动关系

(一)民法产生于市民社会

市民社会是经济基础，民法是上层建筑，二者总是相伴而生。从市民社会发展过程可以看出，其本质上就表现为市民间的权利关系，所以市民社会天然的就具有自由、民主、平等特征。市民社会作为与政治国家对立的一个“私领域”，“私权利”的出现必然引发与“公权力”的矛盾，要想调和这种矛盾需要找到一个合适的方法，而民法就是最有效、最权威的方法。从权利角度看，民法中的权利与义务关系非常突出，这实际上来源于市民社会中对市民权利与义务的规定，可以说民法的立法从市民社会中汲取养分，市民社会是民法发展的“土壤”;从私法角度看，民法的理念也来自于市民社会中的契约形态，要求市民在权利与义务关系上协调解决民事纠纷。

(二)民法是市民社会价值理念的载体

市民社会被界定为“私领域”，这一领域的“法”必然是私法，而私法的核心是民法。民法通常被认为是市民社会的一般私法，体现着市民社会的根本要求和一般规律，反映着市民社会的价值追求和内在精神。从民法的本质与市民社会的内涵可以看出，民法与市民社会的价值理念是一脉相承的，都追求主体平等、契约自由、意思自治等，市民社会的价值理念在民法上得到了很好的体现，民法是市民社会价值理念在私法层面上的延伸。所以，可以把民法看做是市民社会价值理念的载体，承载着市民社会的内在精神与价值追求。

(三)民法是市民社会的基本法典

民法是市民社会的一般私法，在市民社会发展过程中产生的，只有在市民社会，民法才具有其存在的语境空间。在市民社会中，各成员的需要、人身权利与福利及各种民事关系等都要有民法的保护，唯有这样才能保证市民社会秩序稳定。从这个意义层面讲，民法是市民社会的基本法典，是市民民事权利的基本保障。市民社会本质上体现的是市民间权利与义务的关系，强调人格平等、契约自由等，而民法调整的社会关系(人身关系、财产关系)正是市民社会中的最主要关系，通过对这些社会关系的调整实施人格平等、契约自由等。因此，民法是市民社会的基本法典。在市民社会中，民法是基本法典，不仅调整着市民间的人身关系、财产关系，也通过权利与义务的互动关系约束着市民行为，维持市民社会正常的社会秩序。所以，市民社会离不开民法，要有民法作为基本法。

(四)民法是市民社会发展的保障

从以上论述中我们知道，民法是市民社会的基本法典，除了随着市民社会发展而发展，对市民社会的发展更有着保障的作用，民法与市民社会的这种关系已经被国内外诸多法学家认可。而且，一些法学家明确表示民法保障着市民社会，如美国的伯尔曼提出民法是市民社会的权利保障法，这与文中提及的民法保障着市民社会的关系论不谋而合。基于相关法学家的研究成果可以知道民法对市民社会的保障主要体现在两个方面:第一，对市民人格独立、人格平等的保障。人身关系是民法调整的主要关系之一，而人身关系与市民的人格独立、人格平等密切相关。在西方社会思潮大变革阶段，一些学者提出“人人生而平等”、“天赋人权”等思想，这些都是提倡私人人格独立、人格平等的重要价值理念。随着社会的发展与人们自由意识的增强，这些理念逐渐被更多的人们所认同，并把其纳入司法系统中，升为一种法律形式，所以民法成为了人格独立、人格平等的基本保障法;第二，对市民财产的保障。民法强调契约自由，在市民社会中调整着财产关系，能保障市民财产的安全。在西方资本社会，提倡“私有财产神圣不可侵犯”，为了保障私人财产安全，民法变成了财产的保护法。其实在18世纪以前，罗马的民法中就有了对物权与债权的规定，所以从很早开始民法在私人财产保障上就发挥着作用。总之，民法中的相关规定及其对社会关系的调整，保障市民社会的稳定与发展，是市民社会发展不可缺少的有力支撑。

四、结语

篇7

关键词:知识产权法法典化可行性无形财产权

一、引言

我国民法典的制定正在紧张的进行当中，关于法典化的讨论一时间也颇为盛行，相关成果不断涌现，关于知识产权法律制度的地位问题的讨论是一个热点。而在其中最引人注目可能就是单独制定知识产权法典的观点。

该论者认为，知识产权法学理论在国外经过几百年的积淀，加上WIPO等国际组织对知识产权研究的推动和传播，在一定程度上已经成熟，这为知识产权的法典化提供了理论准备。现实中，成功的立法例已经出现：1992年《法国知识产权法典》（法律部分）颁行于世，开创了知识产权法法典化的先河，成为知识产权立法史上的里程碑。《菲律宾知识产权法典》也随后诞生。世界贸易组织（WTO）1994年缔结的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）也第一次将发明、实用新型、外观设计、作品、计算机程序、数据库、商标、地理标志、未披露信息（商业秘密）、集成电路布图设计、植物新品种等大部分知识产权保护对象，集中在一部国际条约中进行规范，相当于是一部法典化的国际条约。在我国知识产权方面的单行法已始成规模，形成了门类较齐全的知识产权保护体系。因此将这些法律规范系整合于一部法典，以建立体系化、逻辑性的知识产权法，应属可能，而且益处多多。[2]

然而事实真的如此吗？笔者将就知识产权法典化的可行性问题进行讨论。

二、法典化的重要作用

从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志，因为“判例法以经验主义为特征，形式合理性的水平低，成文法特别是法典化的成文法则相反，比较符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字，并能够联结起来组成一个协调的规则体系，这个体系在整体上有逻辑上的一贯性和条文之间的关联性，它覆盖着社会所有领域，因而能为解决一切社会问题提供标准和方法。”[3]这种观念在知识产权领域同样适用，知识产权法典化有诸多好处，可以解决我国立法和司法领域出现的诸多弊病，对于我国具有十分重要的现实意义。

1、颁行统一的知识产权法典，可以提高立法层级，为各类行政规章的制订提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。

由于我国知识产权法律规则极不健全，存在很多法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。但是这种“规章调整”存在着明显的缺陷。规章的制订常受到部门和地区利益的主导，很难像法典的制订那样，在制订时要照顾到全社会的利益。很多规章在制订中注重的是行政机构的管理权，而权利人利益的考虑则常常被忽视。最典型的例子就是，国家商标局1994年颁布的《集体商标、证明商标注册管理办法》，与国家质量技术监督局1999年的《原产地域产品保护规定》，在原产地标志的保护标准、保护内容、管理机构等方面存在交叉矛盾，缺乏协调统一，令权利人无所适从，造成了非常不利的影响。而如果构建知识产权法典，尽可能将成熟的知识产权法律规范置于统一的法典中通盘考虑，必将最大限度的避免部门的局限性与部门的利益化倾向，消除权利冲突，形成内在和谐的规范体系，有助于加强知识产权法律制度的科学化，从而使公民、法人的合法权益得到最大程度的保障。

2、颁行统一的知识产权法典，是保障司法公正的重要措施。

我国在传统上属于大陆法系国家，法官的判例不能作为法律的渊源。法官并无制订法律的权力，而只能适用法律，以处理各项纠纷。如果缺乏系统完备的知识产权法律，必将会使法官在处理案件时，缺乏足够的法律依据，从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。另外由于我们在立法方面历来主张宜粗不宜细，所以，许多规定都非常原则，不便于实际操作。由于法律规则过于抽象和原则，加之非常简略，给法官留下了很大的自由裁量权。同一案件，不同的法官会有不同的裁判结果。其中固然有法官的素质问题，但是立法过于原则、简略，不能不说是个重要原因。而知识产权法的法典化不仅有助于法律规则的完善，限制法官的自由裁量权，而且有助于减少、克服司法腐败、裁判不公的问题。

3、颁行统一的知识产权法典有利于加强知识产权法的体系化

知识产权的保护对象种类繁多，并且容易交叉。但我国知识产权法由不同的行政机关负责起草、分散制定，比如著作权法由国家版权局起草，专利法由中国专利局起草，商标法由国家商标局起草。这种条块分割的立法结构，显然不能顾及整个知识产权法的体系化和逻辑性，表现为知识产权法内容分散、零乱，存在大量的空白遗漏、重叠交叉，甚至相互冲突。如果建立知识产权法典的话，经过仔细的梳理和规划，部门利益被尽可能的忽略，公众利益最大程度的被予以考虑，上述凌乱不堪的状况将为之改观，。

4、颁行统一的知识产权法典有利于广大民众了解法律的规则，增强权利意识。

在现实中，我国知识产权法上至法律，下至规章，均有所涉及，但主要表现为行政法规、规章。而许多规章往往是红头文件，不具有公示性，有些规章甚至属内部文件，但却趟而皇之的调整着知识产权生活。另外关于知识产权法律的司法解释也很多。司法解释对保障法律的正确适用十分必要，但某些司法解释是一些内部文件，仅在法院内部上传下达，一般民众很难了解。因此不具有行为规则的作用，只能对裁判作出指导。而某些司法解释也与行政规章相冲突，这时也很难确定以何者效力为优的问题。这种状况造成了知识产权领域的暗箱操作的印象，而这些规章也难以为人们所遵守。但知识产权法典确定的各种规则，都要经法定程序向社会公布，并通过普法宣传，为广大民众所了解，这会使相关制度深入人心，为人民依法维权打下坚实的基础。

5、颁行统一的知识产权法典有利于贯彻知识产权的私法理念

虽然知识产权的保护应同时顾及公共利益，适当的公法规范不可或缺，但是知识产权毕竟首先是私权，这是无可辩驳的事实。但在现实中许多知识产权的客体，如集成电路布图设计、商号、证明商标、域名等，在我国都是或主要是接受行政方面的法律、法规甚至规章等公法的调整，这与知识产权是私权的性质不相协调。由于行政法主要着眼于对知识产权的管理，对知识产权中更为重要的私法问题却明显欠缺相应的法律规定，在很大程度上妨碍了权利人权利行使的自由。而且随着行政权力的介入日渐增多，打破了知识产权体系内部的平衡，歪曲了知识产权的本性。因此，知识产权法典化有利于贯彻私权理念，帮助知识产权体系恢复其本性，实现系统的和谐性，从而保障权利人的利益。[4]

三、知识产权法法典化之不可行性

尽管知识产权法典化有上述诸多意义，“看上去很美”，但是事实上这种设计目前来看只是不切实际的幻想，因为它离法典化的要求还相去甚远。

法典是人类法律理性思维长期积淀的结果，它是个漫长而艰苦的过程，决不可能一蹴而就。基于《法国民法典》和《德国民法典》两部伟大的里程碑式立法，人们将法典理解为“体现理性的法典“，是”在某种理论指导下，按照一定概念体系进行的全面编撰，是具有确定型、系统性及内在逻辑性的和谐统一体。“[5]因此，从规范技术上说，典型的法典应当具有内在的严密的逻辑性和形式理性无矛盾的原则性。从目前来看，知识产权法律尚不能满足这些要求。

1、1、从保护对象的稳定性来看

民法典的稳定性及系统性首先来自其保护对象的稳定性。传统民法典的财产权基本上是物权（债权只是物权的流转关系而已）。物权的财产对象基本上是客观存在的物质，或称“有体物”。而这些财产对象的特征是非常统一的，它们都是有体的，具有相同的外部特征，同时又具有各自的特性，具有自然排他性，能够公示对抗第三人。这种保护对象的稳定性和统一性直接决定了民法典可以以相同的原则和相应的规则对其进行规制。而知识产权保护的对象是如此的纷繁复杂，以致于其既有的原则和制度经常被突如其来的对象冲击得阵脚大乱。随着科技的飞速发展，很多新生事物涌入了知识产权领域。除了传统的商标、专利和版权外，信息技术、数字技术、生物技术、知识经济、计算机、互联网、域名、商业外观、商品特有名称、商业方法、集成电路、数据库等方兴未艾；此外，最近传统知识、遗传资源、民间文学等语词又在知识产权法学中呈现。这使知识产权理论处于非常尴尬的境地，比如数据库、软件的价值在于其功能性却被著作权法作为文字作品进行保护，商业秘密的保密性与知识产权一般须公开的特征相背离，民间文学纳入著作权法保护却没有具体权利主体等等无法自圆其说的情况。保护对象的多元化、善变性使的知识产权的法典化缺乏必要的对象基础，成为空中楼阁。

2、从内在逻辑统一性来看

传统的民法典具有严格的逻辑统一性，其根源在于其保护的财产对象与财产权主体的无逻辑矛盾的占有事实。如前所述，传统民法典的保护对象具有相同的客体特征和外在形式；同时传统民法上的“人”，也是个性化的“特定人”。这样，传统民法的逻辑前提符合形式逻辑的规则：个性化的人，对特定物的占有能够产生无逻辑矛盾的确权；对商品生产中产生的竞争与利益冲突，传统民法能够给出一个非常符合“形式正义”的答案。与此不同，知识经济的对象是知识产品，它具有主观性。现代知识产权制度对知识产权的保护，基本上是基于对“创造性信息”的外部载体特征和内在价值属性的区分而设立的。基于此，创造者对于创造性信息的“特定性占有”就具有逻辑矛盾了，即个人对创造性信息的占有事实不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以传统民法对形式理性的要求来看，知识产权内在规则就很难保持逻辑上的一致性了。而缺乏内在逻辑统一性的体系很难成为一个有机的整体，与法典化的要求相去甚远。

3、从话语体系的严整性来看

基于其内在的内在逻辑统一性，传统民法设定了一系列精确的、科学的、行之有效的话语体系。物权被设定为绝对的对世权与对人权。物权法定主义、一物一权主义、物权的追溯力原则等等，成为维护这个体系的有效原则，相应的具体制度也设计地精巧而实用。而现存的知识产权制度中所使用的语言缺乏理性的定义和限制。这些语言或者是行政机关习惯用语、技术专家的专业用语或一般规约性质的习惯用语或法律隐语。至今尚没有严格法律概念对知识产权保护的对象到底是什么进行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技术"，什么是"方法"等，其内涵和外延不断演变，至今都没有确定的定义。再比如，商标法保护的内容事实上已经拓展为在营业活动中，用以标识产品来源、表彰自己身份、证明产品质量以及表明其它营业情况的识别性标记，包括商品商标、服务商标、商号、地理标志等等多项内容。但仍被简称为涵义相对狭窄的"商标"，从而混淆视听（有学者将其统称为营业标记，不无道理）。还有，商业秘密也不是严格法律术语，而是对商业领域价值信息的法律俗语。一部法律的基本概念的语言都缺乏严格的定义，其科学性也就很难保证了，更别提进行法典化了。

4、从财产保护原则的明晰性来看

法典在某种意义上说是规则的原则化、原则的秩序化，有一系列明晰而科学的保护原则是法典化的先决条件。当我们对一个争议的财产对象及其法律属性缺乏认识的时候，我们就无法设立对该对象的统一保护原则。缺乏原则的体系难免出现内部矛盾，而一个内部不和谐的体系有何以谈得上法典化呢？

民法基本原则植根于传统商品经济运行模式，从来都有调整个别规则有效性、维护法律正当性、合理性、公平正义的功能。但是在知识产权领域，其保护原则是模糊的，甚至是缺失的。我们知道随着其自身体系的发展，知识产权调整的范围发展到了整个人类智力生活领域的创造成果。而这些创造成果的性质并不尽一致。从总体上看，人类的智力成果可以分为两类，一类是为了生产而进行的知识活动，可以被确认为私有财产权；一类是为了人类知识总量的增加而进行的知识活动，比如科学发现，不能被确认为私权。这两类活动的直接目标是不同的。前者主要是为了确定个人对智力成果的独享权利，而后者则主要是为了人类共享知识成果，这是相互矛盾的价值理念。[7]由于这些内在原因，知识产权至今没有找到明晰而统一的原则。我们可以看到在知识产权的不同领域里，原则分立，甚至互相掣肘的也不在少数。由于缺乏统一的基本原则，在专利领域甚至出现了阳光底下的一切事物皆可专利的可怕趋势。

5、从权利的性质来看

传统民法典主要调整私权，在整个民法之中，行政权力直接干预的现象比较罕见，公法色彩并不浓厚，其保护原则和具体制度因之天然具有自洽性。而知识产权却是公化私权，这直接导致了其保护原则和具体制度的二重性。知识产权法在传统上也被认为是私法之一部，但知识产权的保护对象，比如发明、作品，不仅关系其权利人利益，而且还攸关社会公共利益，有的发明的诞生甚至影响到整个人类文明的历史进程；而调整有形财产的物权法的保护对象，比如房屋、土地，主要关系权利人的利益，虽也肩负相当的社会功能，但其作用远逊于知识产权保护对象对社会公益的影响。因此，在保护知识产权的同时，如何寻求私人利益与公共利益平衡，为知识产权法诞生以来的重要使命。与此相适应，公权力广泛介入知识产权的保护，以协调私人利益与公共利益之间的矛盾，因此知识产权法中的行政法律规范，比任何其他私法部门都广泛、细密、复杂得多。[8]这种公私兼有的特性若继续存在着，只会造成法典保护方式的矛盾与断裂。但倘若删除这些与私法规范唇齿相依的公法规范，知识产权又失去了其本性，其存在的意义又大为减少。因此，从这个角度来看，知识产权法典化也不可行。

从上述几个角度的分析，我们可以看出由于保护对象的多元化、善变性，使整个知识产权体系处于变动不居的状态，缺乏统一的财产保护原则，也没有内在的逻辑统一性，当然就无法形成一个和谐统一的总则编。而没有总则指导下的分则只会凌乱不堪，进而整个知识产权也就无法形成一个严密而自洽的话语体系，建立统一的知识产权法典这一努力也只能是水中花、镜中月了。

关于法典化问题，萨维尼曾经有过精辟的论述。他认为一个完美的法典，必须使基于法律的真正基本原则而构成的有机体系，而该法律原则必是历经一段时间之后的产物。对于法律原则的全盘了解，是法典化不可或缺的前提。但当时的法律人，并未具备掌握真正法律原则的能力。因而萨维尼担忧，法典化在当时將因对法律原则的误解，而对社会造成伤害，不利于社会。于是他建议当时的法律人，从事基本原则的历史发展研究，而將法典化留待往后再说。[9]这种看法真的是非常有见地。如果不顾实情，仓促上马，超前立法，很容易欲速而不达，造成法律与现实脱节的尴尬，使法典的权威大打折扣。典型的例子就是法国在1992年颁行《知识产权法典》后六年间，为适应知识产权领域的各种新变化，曾先后12次修改或增补知识产权法典，涉及条目有112条，占总条目的1/4，这在其他法律部门是十分罕见的。事实上《法国知识产权法典》充其量只能称为法规汇编，它只是将几部知识产权单行法简单的罗列在一个载体上而已，离真正意义上的法典相去甚远。而由于立法超前，修改频繁，使该法典动作起来收效甚微，与其立法者建立一部与《法国民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚远。

四、未来之路

经过上述分析，我们可以得出结论：知识产权的法典化目前来看不具现实性。那么，我们是不是可以就此确定上述的知识产权法典化的诸多好处将只是人类的“南柯一梦”呢？笔者认为却也未必。综观人类历史，就是从混沌走向澄明的一个过程，成熟民法典的制定也是几千年来人类法学理性思维及实践的结晶，知识产权的法典化也有一个酝酿、诞生及至后来瓜熟蒂落的过程。现在我们需要做的就是尽量的梳理、完善知识产权的相关理论和制度，使其在调整社会生活时起到积极而有效的作用。等到我们的理论和实践准备足够充分时，再谈制定知识产权法典就水到渠成了。

尽管黑格尔曾经说过：“密涅瓦的猫头鹰只有在黄昏到来以后才起飞”（意即人类的思维具有局限性，往往只能在事后做些后发式的总结性思考），但这并不妨碍我们借鉴以往经验作些前瞻性的工作。由于迄今为止，学界对知识产权法的法典化及其总则研究较少，笔者将仅仅提出些许可能性，以求抛砖引玉之功效。

随着社会尤其是科技领域的日新月异，许多新事物诸如计算机软件权、域名、遗传资源等等不断出现，而商业秘密权、商号权、植物新品种权以及禁止不正当竞争方面的诸多权利,无一例外全都被纳入了知识产权这个筐子，有些学者认为,其客体已不限于知识领域,而是扩大到商业活动的经验、信誉等领域,因此,知识产权已很难涵盖所有上述权利，传统的知识产权体系难负其重，处境尴尬。基于此，关于知识产权的概念、性质及特征是知识产权法领域中一直存在争论的问题。许多学者提出了颇有见地的看法。

有的学者认为知识产权会因应信息时代的要求，向信息产权法的演变。[10]然而信息产权的内涵似乎比知识产权还小，而将技术、作品等称为信息似乎也欠妥当。

也有论者认为解决这些问题的路径应是结合民事权利理论,以知识产权的客体为切入点。知识产权是人们对"知识"这种"形"的排他的支配权,它是一种民事权利。所谓无形性、地域性与时间性都不是知识产权的特征,知识产权惟一的特征是其客体的无形性。对于"知识产权"一词,由于其偏重于"知识"类的智力成果,在诸多无形财产面前已显得力不从心,所以建议从保护客体的无形性入手,采用"无形财产权"这一术语,并建立一个范围大于知识产权、调整对象以无形财产为主的无形财产权法律体系。具体如下:1、创造性成果权。包括著作权(含著作邻接权、计算机软件权)、专利权(含发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权)、集成电路布图设计权、商业秘密权(含技术秘密权、经营秘密权)、植物新品种权等。2、经营性标记权。包括商标权(含服务商标权)、商号权、原产地标记权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。3、经营性资信权。包括特许专营权、特许交易资格、商誉权等。[11]

也有论者认为无形财产应指"权利"而言，但这种权利的范围不应仅限于知识产权。既然从权利角度而言,知识产权和其他权利均是无形的权利利益,并不因具体客体的不同而导致权利性质上的任何差别所以把"无形财产"局限于知识产权并不妥当。在当代法国民法,无形财产不仅包括罗马法上的"无形物"所指具体权利,还包括权利人就营业资产、顾客、知识产品以及现代商业信息等所享有的权利。我国学术界针对有价证券、股票的流通无法用传统理论予以解释,往往也将票据权利和股权等称为无形财产。所以无形财产不仅是一种财产形式,而且是相对有形物所有权的一种财产权体系,除所有权以外的其他权利均属于无形财产范畴。继而，这种观点认为无形财产是从更高层次上对于包括物权和债权在内的财产权利的一种抽象,它充分揭示了权利人财产利益的实质,从而为当代财产权利体系的构建提供了一个崭新的视角。因此,可以认为,无形财产的立法问题是整个财产权立法体系的构建问题,物权法和债权法只是其中的重要的两个组成部分,它们与无形财产的立法是浑然一体、不可分割的。具体而言,物权法和债权法分别调整特定的物权关系和债权关系,其他的无形财产则由知识产权法、公司法、票据法、信托法等分别予以调整,上述各种立法相互配合、相互补充,从而逐步形成一个完整的无形财产立法体系。[12]

还有论者认为知识产权是一类特殊的权利形态，将其定义为无形财产实际上将不具有财产性质的发明权、发现权、其他科技成果权以及精神权利排除在知识产权之外了。[13]这种观点也不无见地。

笔者认为无形财产是否应该或者是否能够扩得如此之大是有待商榷的，但无疑由现有的知识产权发展为无形财产应该是一个方向。现有知识产权体系的消解不是知识产权的终结，而恰恰相反，它正如凤凰涅磐一样，在无形财产体系中获得永生，它至少可以作为无形财产体系中重要一部而存在着。融入无形财产中的知识产权应该拥有逻辑自洽性，为其法典化打下坚实的基础。

如前所述，知识产权是公化私权，具有不同于传统物权的性质。因此传统民法典的构建技术就无法照搬使用，我们需要新的产权形式。就象专利制度与商标制度一样，知识产权的保护应该以“许可权”为核心的权利形式而不是以“所有权”为核心的权利形式，并由此建构出完全不同的保护体系。

同样的，由于其公化私权的特性，知识产权法的保护原则与传统的民法保护原则就会有很大的不同。考虑社会公共利益的要求，知识产权的原则应该包括社会本位原则、利益平衡原则、社会利益优先原则以及保障社会知识产品供给原则等公法类原则。同时，基于其私法的本性，知识产权的保护原则也应将权利来源正当合法原则、等价有偿原则、自愿和公平原则、诚实信用原则等私法原则纳入其中。考虑到知识产权法促进知识创新、知识传播的基本出发点，知识产权法还应遵循现代市场秩序原则，比如信息公开原则、市场至上原则、限制垄断特权原则等等。如何将这么多性质并非一致的原则整合起来，并确定它们之间的效力层级关系是一项艰苦而且必须的工作，这可能要导致对宪法基本原则的修改与整合。[14]

最后立法者、执法者应尽量使用内涵和外延相统一的规范化用语，追求知识产权话语体系的严整性。决不能不假思索，将民间通俗的用语拿来就用，以至于将错就错，覆水难收，严重打破了知识产权体系本身的自洽性。

五、结语

综上所述，尽管知识产权法典化对于社会生活有诸多好处，但目前看来尚缺乏现实可行性。但是这也并非意味着知识产权法典化绝对不可能，随着社会的发展，知识产权法学思维水平的提高，很有可能在不员的将来将这种可能性转化为现实性，从而造福人类。

现实中，知识产权法学在我国还是新兴的学科，许多基础的问题尚争论之中。而科学技术的发展，许多的新的事物次第出现，又给学者提出许多新的论题。再加上许多学者的研究多跟随国外的进展，所以关于知识产权的总论及法哲学研究还属欠缺。但关于总论及法哲学的研究却非常之重要，希望学界能在这方面予以加强，这对于知识产权体系的严密性、系统化必将益处多多。

[2][4][8]参见袁真富：《试论知识产权法的法典化》,2002年9月1日检索。

[3]严存生：《法制现代化与合理性化》，载薛君度主编：《法制现代化与中国经济发展》，南京师范大学出版社1997年版。

[5]陈金昭：《法典的意蕴》，载《法律科学》，1995年第1期。

[6][7][14]参见徐萱：《知识产权法典化的思考》，载《知识产权研究-中国高校知识产权研究会第十届年会论文集》，西安交通大学出版社2002年版。

[9]参见[台]陈聪富：《法典化的历史发展与争议-兼论合会契约的法典化》law-/detail.asp?id=657,2002年9月1日检索。

[10]参见中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，载《电子知识产权》1997年第5期至1998年第2期。

[11]胡开忠：《论无形财产权的体系及其在民法典中的地位和归属》，载《法商研究》，2001年第5期。

篇8

1民法上的人之历史考察

现代民法源于罗马法,故考察民法上的人亦应自罗马法始。罗马法上关于人的概念有三,即homo,caput和persona。其中,homo指生物学意义上的人。Caput原意指头颅或书籍一章,由于古罗马时每一家的家长在户籍登记册中占有一章,家属则名列其下,所以caput被转借指权利义务主体,表示法律上的人格[1]。“当一个人(homo)具备足够以使其获得权利能力的条件时,在技术用语上被称为‘persona(人)’”[2]。homo不一定都能成为persona,他必须同时享有自由权、市民权和家族权,才能因享有完整的caput而成为per-sona,即成为市民法上的人。古罗马早期,“家族或氏族被看成是国家的最基础的利益组成单元,罗马民法把法律关系的主体奠基在家族这一层”[3]。因此,人在民法上的地位与其身份有着紧密的联系。只有家父才是民法上的完整的人,能够自由支配自己的家庭财产、人身和行为。不享有caput的非人,如奴隶,或是享有不完整ca-put的半人,如:家子、妇女,都处于家父的统治之下。故人与人之间的平等,在一定程度上仅限于家父与家父之间。与此同时,人在民法上的地位具有极不稳定性。不仅普通人的民法地位可能因人格减等或人格限制而被迫变更、消灭或受到限制,甚至连家父的民法地位也可能随时遭受来自公法的限制与剥夺。直至帝政初年,随着罗马社会的进步与发展,法律上的人的范围才从贵族家长逐渐扩展到几乎全体自由人,人与人之间的地位的不平等逐渐缩减,但等级色彩依然存在[1]。近代以来,在复兴罗马法的旗号下,个人主义思想得到了充分的发展,成为西方社会的基本思想。1804年的《法国民法典》受“天赋人权”和平等思想的影响,放弃了罗马法上的人格等级制度,采取一切法国人人格平等原则,确立了以个人为中心的法律主体制度。但基于历史的局限,《法国民法典》中民法上的人仅限于具有法国国籍的自然人[4],外国人并不当然成为民法上的人,个人之间的平等依然未能完全实现。1900年的《德国民法典》创造了权利能力的概念,并最早引入了“自然人”的概念,强调人的自然属性,承认一切生物人无条件地当然成为权利主体,甚至不问国籍。如:《德国民法典》第1条规定“自然人的权利能力,始于出生的完成。”明确了权利能力是每个人的固有属性,从而最终完全确立了自然人人格平等的原则[3]。自此,民法上以平等的权利能力为基础的人人平等的原则和自然人的概念被确立下来,并为诸多国家和地区的立法所接受和效仿。如:《瑞士民法典》、《日本民法典》、我国《台湾民法典》等都以“自然人”来表述民法上的人。通过对以上历史沿革的考察,我们不难得出,民法上的人在名称上经历了由“persona”(人)到自然人的演变;在地位上经历了由生物人非皆为民法人到皆为民法人,由身份地位决定等级高低到脱离身份色彩人人平等,由法律地位依附于政治国家到人的自由独立的演进;在理念上经历了由对部分人的认可与尊重到对人性的认可与尊重,对平等自由之正义的信仰与追求的蜕变。

2自然人与公民之比较分析

纵观历史,大陆法系的民法多援用“自然人”①的概念,而并未采用公民这一具有浓厚政治色彩的概念。在民法上首次使用“公民”概念的是1922年的《苏俄民法典》。解放后的中国对苏联民主法理进行全面继受,在各种法律文件中均把个人主体称作“公民”,直至1986年的《民法通则》才对此作了“公民”和“公民(自然人)”的表述。故廓清自然人与公民的准确内涵不仅是理解民法上的人的重要前提,也为分析我国立法现状提供必要理论支持。

2•1对自然人的分析

根据《牛津法律大辞典》,自然人(naturalperson)是“指那些有生命的法律人格者,有别于作为法人的虚构的或法律上的人格者,如公司”[5]。自然人概念为法律拟制,其体现着自然法上的精神要求,体现着人之所以为人的天然属性、伦理要求及自身价值。首先,从自然人的主体资格方面来看,自然人的主体资格依人的自然出生而当然地取得。正如《德国民法典》所认同的“每一个人(mensch)都生而为‘人’(per-son)”[6]。这是一种与生俱来的主体资格;同时,自然人的主体资格既不可被放弃、转让,也不可被限制、剥夺,否则人即丧失了作为主体的资格，而沦为可以任人支配和处置的客体。其次,自然人这一概念体现着对人本身固有价值的尊重。“人依其本质属性,有能力在给定的各种可能性的范围内,自主地和负责任地决定他的存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制”[6]。人就是目的的本身,而不能作为他人达到目的的手段,因为人具有绝对的价值,即人的尊严。因此,“每一个人都有权要求其他任何人尊重他的人格、不侵害他的生存(生命、身体、健康)和他的私人领域;相应地,每一个人对其他任何人也都必须承担这种尊重他人人格及不侵害他人权利的义务”[6]。用罗马法学家Ulpians的名言表达就是:正直生活,不害他人,各得其所。再次,正是基于人所固有的尊严,每一个自然人在本质上是平等的。“每一个人在法律上都具有同样的主体身份,无差别地都称为自然人”[3]。每一个自然人都依其作为人的属性与内在价值,当然地取得主体资格,平等地享有主体地位,并且平等地受法律保护,不享有任何特权。

2•2对公民的分析

一般认为,公民(citizen)是指具有某个国家国籍的自然人。《中华人民共和国宪法》第三十三条规定“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。”对此概念,我们可从以下几方面进行分析。首先,从公民资格的享有来看,公民资格的取得完全决定于一国国籍的取得,无国籍即无公民资格。国家通过国内法的规定来确定特定自然人能否取得该国国籍,成为该国的公民。公民资格的享有是通过国家法律对国籍的规定予以确定的。其次,由于国籍能取得,亦可能丧失。那么,公民的资格便会随着国籍的变化而变化。公民可依据本人的意愿自愿丧失一国国籍不享有公民资格;或自愿丧失一国国籍,取得他国国籍,成为他国公民;甚至,在承认双重或多重国籍的国家,同时成为两个或多国的公民;也可能因取得外国国籍、婚姻、收养、认领和剥夺等原因非自愿丧失国籍。再次,在某些情况下,一国公民相对于该国非公民人,有可能享受更多的特权和保护。因此,公民的概念体现着“个人与特定国家或政治实体间法律上的联系。按照这种联系,个人享有某些权利、特权并受到保护。作为回报,个人对国家负有效忠的义务以及其他各种义务。一个人是否具有某个国家的公民资格,由该国自身法律制度规定”[5]。它体现着一种个人依附于国家及国家权力的身份属性,一旦离开了国家,公民也将不复存在。综上可知,自然人和公民均为法律所拟制,且具有法律人格的个人主体。从形式上分析,两者的差别主要在于国籍,即具有某国的自然人就是该国公民,国籍是二者相联系的纽带。但如继续深究,则能发现两者存在“质”的差异。公民是政治国家及国家权力赋予个人的资格,体现着个人对于政治国家的依附与服从。而自然人则体现着法律对人性的尊重,对平等、自由之正义理念的追求。法律对于自然人的规定和保护,并非基于国家或法律的“恩赐”,而仅仅是对自然法的表述而已。

3民法上的人之概念选择

究竟民法上的人应当是自然人还是公民呢?在法律制度的构建上,法律概念的设计总是以特定法律的价值取向为基础的。因此,民法上的人的概念也必须符合民法所特有的价值取向。故而,欲准确选定民法上的人的概念,必先明确民法的价值取向,并以此为据,来考量在民法上自然人和公民两概念孰优孰劣。所谓价值取向是指主体对价值目标的选择和基本的态度定向。民法的价值取向由其特有的根本属性和基本性质决定。首先从根本属性来看,民法是私法。自罗马法学家Ulpians以来,法律被划分为公法和私法。虽在法学界对于二者的划分标准一直存有争议①,至今尚无定论。但“一般而言,所谓公法,就是维护国家利益和整个社会利益的法律,它主要调整国家机关与国家机关之间、国家机关与私人、私团体之间以及整个社会利益之间的关系,这种规范调整以权力服从为基础、为特征。”“私法,则是维护一切私人或私团体的利益的法律,凡属于与国家权力无关的私的领域所发生的社会关系即由私法调整,这种规范调整以平等自愿为基础、为特征”[7]。公法与私法的划分起源于对个人利益的重视,强调在国家生活中个人利益的独立存在,“体现着以法律维护个人利益空间的用心”[3]。在强大的国家权力面前,个人利益极有可能被国家侵吞。为此,要维护个人利益,就要反对国家借各种名义来侵害个人需要。民法“是关于肯定和保护人之基本生存状态所需要的权利的法”[8]。“旨在规范个人之间的利益,以平等为基础,其主体均为私人或非基于公权力的地位,对任何人皆可适用”[9]。负担着保障人的独立、自由与平等,维护人的尊严的重大使命。因此,民法系属私法。其次,从基本性质来看,民法是市民社会的法。“民法”一词起源于古罗马的“市民法(iuscivile)”。民法是在市民社会的基础上产生和发展起来的。“根据彭波尼的文献,市民法的最初的概念包括了罗马城邦所有的古代法,而不区分私法和公法”[10]。对罗马人而言,“城邦”和“市民社会”具有相同的语义。随着商品经济的发展,由个人作为主体参与的,体现个人意志的,以个人利益为出发点和归宿的市民社会,逐渐从政治国家中剥离出来,形成一个相对独立的非政治化私人关系领域。市民社会被赋予了全新的内涵,民法作为一个独立的法律部门也由此产生。14~16世纪兴起的三R运动①,使人的价值、人的权利、人的自由得到了承认和解放。民法受此人文主义精神的影响,强调以人为本,把维护人的尊严、自由和独立作为整个民法制度赖以建立的基础,产生了私权神圣、人格平等、意思自治等基本理念,构成了现代民法的制度基础和观念基础。通过以上分析,民法的价值取向基于民法的私法属性目的,当维护个人利益;基于民法的市民法本质,要实现个人之自由与平等。因此,民法上的人就应当脱离国家及国家权力的控制,追求人的尊严、自由和平等,当采自然人概念。

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关键词:民法商法化  民法  商法

一、民法商法化理论的提出及其定义

1·民法商法化理论的提出

探寻民法商法化不能不从民法和商法各自的起源开始切入。

民法是商品经济的产物。在古罗马时期,商品交换十分频繁。从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序,保障商品流通。于是商品交换的习惯产生,进而习惯发展为法。这就是民法的起源。民法既然以保护交易利益为主要内容,因而必须适应商品交换的要求,即人格之独立性——能以自己独立意志从事交易,所有权之确定性和订立契约的自由。

商法是西欧中世纪的商人在处理他们自己的法律事务中,逐渐发展出来的独特的法律制度,适用于商人,调整商事生活。[1](p.22)11世纪晚期到12世纪,西方商法的概念和制度开始形成,商法第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系,看作是一种法律体系。[2](p.415)商法的出现给传统民法带来了巨大的冲击,人们发现,商法是商人的特有法,特别追求交易的简捷、确实、安全以及公平,奉行交易安全和公示主义原则,这些构成了与民法的差异。但是,由于商法和民法都调整平等主体之间的关系,都具有权利互惠的特性,在民法学家看来,两者并没有本质的区别,在这种背景下,1847年,意大利学者摩坦尼利首倡“民商二法统一说”,主张商法应一并归入民法典,实现统一。这一学说一度风靡世界。

意大利著名学者李塞尔也提倡民商统一,但主张民法商法化理论,他说:“商法在交易错综的里程上,常作为民法之变导。”[3](p.34)这样,民法商法化第一次被作为一个学术问题提了出来。

2·民法商法化理论的定义

有人主张对民法商法化作广义的理解,所谓“民法商法化”,其意义有二:①由商事交易及商法上所形成之思想或制度,为民法逐渐采用,例如方式自由原则和动产善意取得制度在民法上被采用即为例证。②原属民法上的制度或法律关系,后渐归商法所支配,如公司制度为是。这一理论并不主张商法复归传统民法规则,而主张相互吸收[3](p.34)。

但也有学者主张对民法商法化作狭义的理解,认为所谓“民法的商法化”与“商法的民法化”是指随着现代商品经济的发达而在民法与商法之间呈现出来的一种“互化”的趋势。具体来说,民法的商法化表现在民法自身发展过程中,存在这样一种趋势:由于社会经济的发展,交易主体的广泛化,民法对交易活动投入了更多的关注,不断将交易活动的商事制度吸收到民法中来,使民法的交易化或商事化色彩不断强化。商法民事化表现在商法的发展过程中,存在这样一种趋势:随着社会经济的发展,商法的独立性不断削弱,对民法的依赖程度不断加深,并不断向民法靠拢[4]。

笔者认为,将民法商法化作狭义的理解是合理的,广义的理解中的第一条主张民法吸收商法,而第二条说的则是商法吸收民法,属于商法民法化的范畴。广义理解容易将民法商法化和商法民事化相混淆,造成了一定程度的逻辑混乱。

二、民法商法化的表现

正如前面所述,民法的产生即在于为从事交易的人们设计一个可被遵守的交易规则,以促进商品经济的发展。可以说,民法从产生的那一天起,就带有商事色彩。

不仅如此,在民法与商法的共同发展过程中,我们也能够清晰地看到民法商法化的倾向。

1·民事主体的商法化

最能说明民事主体商法化的例子是法人。法人的概念创始于德国民法,用以表述得为权利主体的组织体或团体。法人以组织体为实体基础,但并不是所有的组织体都是法人。只有被法律承认了主体资格的那部分才是法人。

组织体主体化的法律实践,早在罗马法时代即已开始。罗马法早期就承认各种公共团体的主体地位,到帝国时期又广泛承认财团体的主体地位。罗马法晚期甚至承认财团(一定目的的捐助财产)也得有主体地位。1804年《法国民法典》对团体采取了有意忽略的态度,其意义在于为复兴个人主义,有必要对封建式团体或宗教式团体加以敌视。

但是,《法国民法典》的这一做法漠视了推动资本主义发展的商业团体,必须看到,社会团体适应了个人发展和社会积累财富的需要,是经济发展不可缺少的经济形式。结果,1807年法国不得不制定商法典,承认特定商业团体可以担当私法上的主体,法国学理受到德国民法学说的影响,将这类主体称为法人,后来在修正《法国民法典》时,加入了这一概念。同样,我们考察合伙法律地位演变时也可以发现民法商法化的轨迹。

在漫长的中世纪,西欧的商人们并没有意识到有必要成立一种合法的、只承担有限责任的公司形态,因此,直到1840年以后很久,合伙公司仍然是商业企业的标准合法形式。与有限公司相比,尽管合伙公司的组织体色彩尚不很明显,但毕竟具有了组织体属性,这为其成为民事主体提供了根本前提。反映在立法上,早在15世纪,早期的欧洲大陆殖民强国葡萄牙、西班牙就对合伙做出了规定。合伙不仅确立了法律地位,甚至取得了法人资格。1804年《法国民法典》制定之时,法典中既无法人的规定也无商事合伙的规定。但关于民事合伙的规定却极其完备,条文达40余条之多,基本上规定了合伙的方方面面。可见对合伙加以规定乃是出于现实生活的需要。但是商事合伙作为主要企业组织形式的事实决定了法律不可能对其视而不见。于是在1807年颁布的《法国商法典》中就明确规定了商事合伙的有关内容。这样,尽管从形式上说,民法并未确立合伙的民事主体地位,但商事合伙(表现为无限公司、两合公司、合伙公司等形式)却在商法上取得了主体地位。而后来,商事合伙也成为许多国家特别是实行民商分立国家的民法典的调整对象。

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摘要：居住权从罗马法以人役权的形式出现以来，基本上体现出物权法趋势，但居住权本身与物权法价值之间存在严重的理念冲突，当初设立居住权的理由并不是物权法意义上的居住权的存在根据。据此，对居住权重新定位为社会保障法上居住权更符合居住权的本来理念。

关键词：居住权物权法社会保障法法律定位

引言

居住权的具体含义也是多种多样，主要包括：居住权是人权的一种；是一项社会保障和福利制度；与迁徙自由同等的概念；把居住权当作承租权；国际移民法上的居留权等。[1]据此，居住权被定位为私权、公权、福利权、人权还是其他的权利存在一定的争议。其实，居住权作为一项私权性用益物权首先见于《物权法建议稿》，其中被定义为：居住权人对他人房屋以及其他附着物享有占有、使用的权利。可是，笔者意见有所不同，拟进行理性探索。

居住权的源起——人役权

居住权肇端于罗马法，后来为法国法系和德国法系所传承，而且是以人役权的形式出现，《学说汇纂》所言：“役权，或是人役权，如使用权和用益权；或是地役权，如乡村地役权和城市地役权。”人役权，根据《法学阶梯》的规定，包括用益权、使用权和居住权等，其标的范围基本上包括了所有的不动产和动产。罗马法中有关因居住而使用他人权利涉及到用益物权、居住权和使用权，此三项权利在罗马法均称为人役权，是指为特定人的利益而利用他人物的权利，或者以他人物供自己使用和收益的权利。居住权是人役权的一种，已经达成了一定的共识，但随着社会的发展也发生一定的变异，在罗马法中形成比较发达的人役权制度。其中，人役权，以特定人的利益为目的。[2]具体包括居住权、用益权和使用权。用益权是无偿地使用、收益他人之物而不损害或变更物的本质的权利。使用权是权利人在个人需要的范围内，对他人物按其性质加以利用的权利。居住权是因居住而使用他人房屋的权利。[3]同时，可喜的是，人役权在近现代各国民法中出现了使用权向限制性的人役权过渡的趋势。[4]与此同时，由于东罗马帝国灭亡，罗马法日趋势微，沉默几个世纪后终于开始复兴，罗马法本身所蕴涵私法精神、精邃的理论和先进的民事制度为欧陆各国所传承，法国和德国为其典型。《法国民法典》几乎完整移植了罗马法中人役权和地役权，而《德国民法典》把人役权分为用益权和限制人役权，其中限制人役权中规定“排除所有人而将建筑物或建筑物的一部分作为住房使用的权利，也可以设定为限制人役权”，此即居住权。[5]总之，居住权是起源于人役权制度，研究居住权必须从人役权着手。

居住权的法理分析

在现代法中，作为人役权形式存在的居住权是以罗马法中的居住权为形式，汲取了地役权内容的合理因素，具有人役权为特定人利益的特征，同时又不失地役权内容多样的特点。但是，居住权是人役权的一种形式，其本质上是人役权。因此，需要分析居住权的法理基础，就必须从人役权的特征出发。居住权的特征主要体现为：1.居住权的主体是自然人。主要是因为它基于婚姻家庭关系而产生，主要源于赡养、抚养、扶养的需要，往往涉及到配偶、家庭成员特有或者应有利益，这决定了居住权只能是自然人，而不能是法人和非法人团体。2.居住权是他物权。至于居住权的基本属性，首先它是物权，因为居住权人可以对房屋直接其权利，同时又只能在他人所有的房屋上设定而属于他物权，另外又是为特定人的利益设定的，因而属于人役权，即具有人身性，与居住权人的人身和其拥有的法律地位相关的一种权利。因而具有物权的排他性是必然的。3.居住权的客休是他人的建筑物，而且被限于房屋，可以为建筑物的一部或者全部，还可以包括其他附着物。4.居住权具有时间性，具有“短暂性”。居住权是为了特定自然人的利益而设定的，即该自然人的生存期限是居住权的最长期限。如果为两个或者两个以上的自然人设定，则为自然人中生存期限最长的人的生存限期为居住权的限期。当然，在设定居住权时，可以设定一个具体的限期，当居住权的生存期限长于该期限时，该期限为居住权的期限。如果居住权人在该期限内死亡，即以该居住权的生存期限为居住权人的期限。同时，《征求意见稿》中规定居住权期限有约定期限的，按照其约定；没有约定或者约定不明确的，居住权的期限至居住权死亡时止。5.居住权具有不可转让性和不可处分性。罗马法中，“人役权是不能让与的权利，则权利的行使则可以转让，如转让某年对某土地的收获权。就人役权的性质而言，它不能与权利人相分离，故权利人死亡，其权利即行消灭。”[6]因此，受其性质限制，居住权是不可转让的，即具有不可处分性。

居住权的合理性考察

一般意义上说，居住权应该属于物权的范畴，具有物权的各种属性，可是根据对居住权的特征分析，又与物权的各种属性又有很大的矛盾之处。具体而言：1.物权的主体是一切民事主体，不论是自然人还是法人甚至是非法人组织，都可以成为物权的主体，这样更能体现出民事主体在法律地位上的平等性。而居住权只要求其主体是自然人，而且是具有特定关系的自然人，因而，作为物权的居住权在主体方面与物权发生相当大的冲突。2.居住权是他物权，可是却具有特定的人身关系，是为了特定人的利益而设定的，非特定关系的人而享有居住权，与他物权的一般属性相差甚远。3.居住权的客休限于不动产，基本上是房屋，是为了满足特定人的居住权而设定的。而他物权客休是一切动产和不动产，在客休上没有区分。在这方面，居住权与一般他物权的客休有很大的差别。4.居住权的目的仅仅是为了特定人居住房屋的需要，为了社会稳定的需要。这与他物权的目的为了取得利益的最大化相差较大。5.居住权具有短暂的时间性，一般最长只有居住权人的有生之年，时间届满，居住权将消灭。而物权是无期限的，只要物还存在物权就不会消灭，因而，居住权作为物权也是不合物权理念。6.物权可以由物权人自由处分，只要是不违反法律规定和社会公共利益都可以处分物权，这也是体现出物权的，特别是用益物权是为了实现物的最大效用，实现物的利益最大化，可是居住权不具有可转让性和不可处分性，违背了物权的基本属性，不能体现出物权的真正属性，其实，从法理上分析，居住权能构成物权的一部分还值得怀疑。要知道，物权是债权变动的前提，不能实现交换职能的“物权”可以称其为物权吗？而居住权具有不可转让性和不可处分性，使其物权特性受到严重的损害，从严格意义上说居住权并不是物权性质的。

居住权法律定位新探

无论是罗马法中以人役权出现的居住权，还是《法国民法典》、《德国民法典》甚至是《物权法建议稿》，基本上是以物权的形式出现，并定位于物权层面，是民法意义上的物权，是特定关系人所享有的对他人而且是有一定关系的他人的房屋所享有的附期限的用益物权，他们存在的法律意义在于其物权特性。因此，通常意义所说的居住权是民法意义上的物权的角度出发，而且是为了特定人的居住房屋的需要。根据居住权的物权特性，与居住权的自己的特有属性相比，之间存在巨大的差距，因而，把居住权定位为物权法上的居住权的科学性不强，甚至会造成居住权与物权在法理念层面的冲突。

作为民法意义上的居住权，并不能真正地实现其全部的民法价值，甚至会导致物权法的内部不协调。因此，居住权被定位于民法的物权法层面是不妥的。自从罗马法确立人役权以来，以及后来演变为的居住权，主要目的是为了解决特定关系的居住房屋的问题，为了使社会保持稳定，特别是保障社会弱势群体的利益，使其最基本的居住问题得以解决，这种使用他人房屋的权利具有相当程度的社会保障功能，不是物权法本身所能解决。物权法主要是调整平等民事主体之间的物权支配和利用关系，体现出相当程度上的经济利益，只是平等主体间发生的经济关系，对是不是为了特定范围内的人的特定关系就没有必要去怎么规定，因而，为了这种专门目的而设立的居住权与物权的基本理念不符，产生了巨大冲突。但是，这些特殊人的特殊利益又不得不加以保障，在物权法上不能解决，而只能寻求社会保障法上的支持。其实，当初设想由居住权实现的这些职能应该由专门的社会法来实现，即社会法上应该确立具有社会保障职能的居住权制度，使这些人的利益得以实现，又不至于造成法理念上的冲突。因此，对居住权的法律定位应该是社会法上的居住权，居住权应该被保留，而不是被否定或者被原封不动地保留，而是使其成为具有社会保障职能的居住权制度。

[注释]

[1]陈信勇、蓝邓骏。居住权的源流及其立法的理性思考[J].法律科学2003，（3）。68.

[2]陈朝壁。罗马法[M].台湾商务印书馆1936.355.

[3]周枬罗马法原论[M].商务印书馆1994.368.

[4]张鹏。役权的历史渊源与现代价值定位[A].梁慧星主编。民商法论丛[C].（18）。金桥文化出版有限公司1998.468.