民法典的重要性范文
时间：2024-03-29 18:17:04
导语：如何才能写好一篇民法典的重要性，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
交易中的卖方在备货，发货的同时，还需要办理相关的报关、保险、商检等手续，并将买家的货品及时运输到运输公司进行发送，买卖双方在货物的运送过程中都能够实时监测到货物的状态，直到买方收到货物为止。在这个过程中受损的一方要受到另一方的违约索赔。从民商法定义的电子商务的四个阶段可以看到，电子商务没有排除传统的民商法的管制范围，只是在这种新的交易方法过程中，民商法做了相应的调整，为电子商务的公平、安全可靠给予了保障工作。
2、民商法的创新对电子商务的影响
随着电子商务影响范围逐渐扩大，由上我们看到民商法在这方面作出了相应的创新，并专门针对电子商务提出了很多新的规章制度，这些制度对电子商务的发展带来了或多或少的影响。
2.1民商法对电子商务商事主体确认方面的影响。电子商务在商事主体方面创立了诸如网络服务商户、配送企业等在内的商户主体。民商法的创新首先对这些新的商事主体提出了法律的约束，给他们带来了一定影响。电子商务的开始阶段，一些电子服务商的设立不够规范，他们设定的条件、运行程序以及经营的范围都缺乏相应的管理；其次在从事电子商务活动的主体方面，缺乏安全有效的认证机制。传统的民商法由于没有面对海量的电子商务商户主体，在认定方面需要经过有关部门的登记、注册、领取营业执照的过程。但是基于网络的虚拟性比较强，这样的认定方式显然很容易让一些非法的商户钻空子。在民商法进行改进之后，将电子商务在法律关系中的权利和义务进行了明确的规定。尽管就电子商务与传统商务之间在民商法法律关系上来讲，没有太大的区别，都是关于当事人之间在物品以及服务方面的笼统约定。但是民商法创新的意义在于对电子商务正在虚拟空、对虚拟主体和行为无法在法律上有准确定义做了相应的改进，这势必给电子商务在规范经营、打击欺诈行为方面带来革命性的影响。
2.2民商法的创新对电子商务商行行为方面的影响。电子商务是通过大量的电子合同、电子支付等新型的交易方式来完成买卖双方的交易活动。而电子合同与电子支付方式与传统的纸质合同与交易方式相比，目的和方法没有太大变化，但是带来了许多新的问题，比如传统的纸质方式，双方都留有具有法律效益的纸质文件，可以证明交易的合法性，但是电子交易在这方面存在严重缺陷。再比如EDI电子文件在法律效益方面还不是很强，作为电子文件，就有存在被篡改等可能性，所以在法律效益方面没有很好保障。这些问题都是交易的电子文件带来的安全问题的冰山一角，对此，电子商务专门针对这些商行的行为做了相关的细致改进，包括调整了以数据电讯的方式进行的商事活动的法律规范，例如对有关的电子合同的成立时间和地点，双发都达成协议之后才能生效。采取数据电文形式签订的合同，对到达时间进行了详细的定位。
2.3民商法创新对电子商务市场交易范围的影响。以网络为交易平台的电子商务活动，因为网络的原因，本身就无法受到国界和地域的影响。这就使得电子商务交易处于一个国际化、虚拟性的环境中。交易双方通过数字资源的交换来达成交易的行为。而这些数字资源的交换如果排除于交易市场之外，势必会让电子商务的发展不受市场的掌控。为此，民商法作出了遵循WTO规则的创新，在方便全球商务的同时制定了相关的法令法规。我国在设计电子商务的行为规则、电子支付规则等方面，在商品的服务种类、特许的经营股权以及产品质量方面做了详细的规定，切实保障中国的电子商务发展在民商法的管辖之内。同时，成立了专门的负责数字认证的机构来确定交易双方的身份真实性，保障了双方的利益。
3、结语
篇2
一、对设立债法总则观点的反思
1.主张保留债法总则的理由
对于在民法典中是否要设立债法总则编，法学界的分歧很大。即使主张设立债法总则编的人，所持的理由也各不相同。一种观点认为，民法典中应当规定债法总则，由债法总则来统领合同法和侵权法，“如果取消债权概念和债权总则，必将彻底摧毁民法的逻辑性和体系性，就连权利名称也将成为问题……”，(注：梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年7月第1版，第34页。)主张设立债法总则编、合同法编、侵权编。另一种观点认为，在侵权行为法相对独立的前提下，简化债法总则。(注：王利明：《试论我国民法典体系》，载《政法论坛》2003年第1期。)这种观点是在侵权行为法独立成编的前提下的债法总则的设立，认为侵权行为法从债法中分离后，仍应设立债编通则，规定违反债的责任。(注：魏振瀛：《论债与责任的整合与分离》，《中国法学》1998年第1期。)还有一种观点认为，没有了债法总则，各种具体的债法制度就不成其为一个统一体，债法就无法作为一编而存在，这对民法典的内在体系化的建构就造成巨大的困难，所以，一个债法总则的存在有助于维持各项具体制度之间体系的统一。(注：薛军：《论未来中国民法典债法编的结构设计》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第374页。)
2.对上述理由之检讨
首先必须明确的是，债法总则与债权的概念确实有联系，但二者并非唇亡齿寒，而是具有各自独立含义的范畴。况且，能对整个债法起到统率作用的实际上是债权概念而不是债法总则。
其次，债从物法(财产法)中分离，债法成为单独的一编，确实可以突出债法在民法典中的重要地位。但这并不等于说，债法总则的设立对整个债法的存在是决定性意义的。设立债法总则更多的是出于法典形式上的合理性维持，而债法总则存在的合理性本身，从一开始就受到质疑。有德国学者就提出“将这样的一个‘总则’抽象出来的做法是否合乎法典的目的?……虽然因此省去了许多重复性或援引性的规定，但在其他地方却多出了不少限制性和细分性的规定。法律适用并未因此而容易多少。”(注：[德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年1月版，第40页。)
再次，就债法总则对民法典的影响而言，我们一方面应当看到，《法国民法典》连独立的债编都不存在，也照样适用了近二百年。另一方面，按照上文有的学者的思路，民法典设立债法总则编、合同编、侵权编，从债法内部来看似乎逻辑性很强，但从整个法典来看，编是表明民法典最基本的结构层次的，物权法应与债权法对应，而不是与债权法中的债法总则、合同、侵权对应的。如果德国民法典的债法编可分解为债法总则、合同法和侵权行为法三编，那么，德国民法典中的物权法编就更有理由分解为物权法总则、所有权法、用益物权法和担保物权法四编了。而将债法编层次之下的合同法、侵权法这样的内容置于与物权法同一层次之上，在法典的整体性逻辑编排方面就难以解释了。当然，这种逻辑矛盾带来的不完美也是可以理解的。
二、设立债法总则的不适宜性
1.债法总则的历史起源。
债的概念起源于罗马法。具体讲，它是在罗马法里各种有名契约的基础上产生，并在其约束力具有财产性质后吸收了已经独立存在的私犯为债因稳步发展的。契约、准契约、私犯、准私犯作为债的渊源得到了后世大陆法系国家民法的继承与发扬。《法国民法典》制定时，尽管立法者认识到契约的重要性，但仍未能突破罗马法的传统，未将债法从物法中分离出来，债法还只是作为取得财产的手段而成为物法的重要组成部分。《法国民法典》对罗马法中债法制度的继承体现在其第三编取得财产的各种方法之上，而且仅对罗马法上契约、准契约、私犯、准私犯等各种债因进行了简单的分类归纳，形成所谓的“契约或合意之债”与“非因合意而发生的债”，后者包括了无因管理、不当得利、侵权行为。只是到了《德国民法典》时期，德国人才在世界立法史上第一次将债从物法中分离出来，独立成编，大陆法系的民法才开始出现债权与物权的制度区分。同时，德国民法典在法律技术、体系、概念术语等各方面都是“精雕细琢”的，其主导思想是体系化。即，在法典面前，把通过彻底抽象化而形成的一般规则归纳在一起，以提纲挈领的方式规定了第一编总则。而且，这种“总则”的思想在其他各编也贯穿始终，表现在债法编中就是首先设立了债法总则。在德国民法典第二编债的关系法中，第1、3、4、5、6章为债的关系的一般规定，第2章是合同的一般规定，第7章是各种有名合同、无因管理、不当得利、侵权行为法。
相比之下，在法典对罗马法内容的继受上，《法国民法典》只是以现代化的语言形式记载了优士丁尼时代的罗马法，而《德国民法典》却将罗马法的内容予以制度化了。债法总则的创立是债法制度化的重要表现，它承载着债法的体系性价值，为法学家们所赞颂。后来的日本、意大利等国的民法典都是在效仿德国民法典的基础上设计法典的债法结构的。
2.债法总则的内容考察及效用分析。
总则的实质意义在于将具有普遍性、一般性和原则性的规则从具体制度中抽象出来，避免重复规定。换句话说，总则是为其下属的各种具体情况提供一般的适用规则。具体到债法总则问题上，债法总则应该是为合同、无因管理、不当得利、侵权行为法提供共同适用的规则的。考察德国、日本、意大利等国民法典中的债法部分我们不难发现，各国债法总则的内容主要涉及债的履行、债的担保、债的消灭、债的移转及多数人的债权债务关系等。而这些内容都是从合同法里抽象出来的，只不过对无因管理、不当得利、侵权行为也存在着理论上的可适用性。然而，尽管理论上和立法本意上债法总则对无因管理、不当得利、侵权行为具有可适用性，但在司法实践中，债法总则在合同之外的领域的适用却出现了“水土不服”的现象。在侵权领域中，一方面，迟延履行、担保、抵消、混同等等，这些制度尽管理论上存在适用的可能性，但由于各种或是法律上的限制，或是事实上的限制，其适用几乎不曾发生或是很少发生过。例如，关于债的抵消，各国法律一般都规定，因故意侵权而生之债禁止抵消。(注：《德国民法典》第393条、台湾地区《民法典》第339条。)另一方面，在解决侵权纠纷时，民法典中的侵权行为法条文未规定的，债法总则也从未发挥其作为总则的理想效用。事实上，在这种情况下，往往是要么借助法院的司法判例对现存侵权行为法条文进行扩张适用，要么制定侵权行为特别法来解决问题。这方面的典型例子莫过于法国最高法院通过对其法典第1382条的损害予以扩大解释而创制的精神损害赔偿，以及德国最高法院设立的一般人格权制度。各国现行的民法典中的侵权行为法条文是廖廖无几的，但在法典之外通过判例创设的侵权行为法规则及特别侵权行为法却远远多于在其它方面的判例规则和特别法。在无因管理上，因无因管理在实践中本来就很少发生，即使有，对债法总则的适用也只涉及到管理费用的给付。在不当得利方面，债的履行、担保、移转等也未曾见过发生。上述这些现象的存在，使我们不得不对债法总则作为总则具有多大的实际效用产生怀疑。而没有任何实际效用的规定，其在法典中的存在价值就值得深思了。
3.合同总则与债法总则的关系考察。(1)侵权行为法的独立已是大势所趋，只是在独立的程度上尚有不同的意见。一种观点认为，侵权行为法的独立只是在债法范围内的相对独立，而不是脱离债法的单独存在。(注：梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，《中外法学》2002年第1期；王利明：《合久必分：侵权行为法与债法的关系》，《法学前沿》1997年第1期，法律出版社1997年版。)另一种观点则主张侵权行为法从债法中独立出来。(注：魏振瀛：《论债与责任的融合与分离》，《中国法学》1998年第1期。)笔者赞同第二种观点。理由主要是：第一、现代法学理论的发展使我们更加清晰地认识到，义务与责任的区分不断明显。侵权行为产生的是带有强制性的责任，而债务不过是一种义务；债务与责任是两个不同层次的问题。罗马法上将契约与私犯共同作为债的渊源其实是一种历史的误解。第二、随着第三人侵害债权规则得到普遍的承认，债权在一定条件下可以成为侵权行为的客体。但在侵权行为法相对独立的制度下，侵权行为仍作为债的发生原因即侵权行为产生债权，那么如何理解这种上下窜位呢?——其实，第三人侵害债权恰恰最直接的反映了侵权行为与债应处于不同的领域。另外我们必须看到，现代社会中，侵权行为法日渐膨胀的内容与传统债法内容相去甚远，在这种局面下侵权行为法的相对独立表面上仍在遵循着传统债法的结构体系，而内容早已今非昔比了。另外，从债的概念的起源上可知，在还没有债的概念出现之前的相当长时期，侵权行为制度就已经存在了。侵权行为法应该独立于债法之外，而不是在债法体系内的独立。侵权行为法独立后，债法仍可以在债的概念的支撑下进行重新的整合。
(2)在合同法领域中，由于要约、承诺、合同生效要件等是各种合同所共同具备的，如果把它们分别规定在各个具体合同中是不现实的，也不妥当的。所以把这些共同性规则抽出来规定一个合同总则是有必要的。近代法典化运动以来，债权法一向以合同问题为核心内容。在侵权行为法从债法中独立出来后，债法总则管辖的范围只剩下合同、无因管理、不当得利了。而在这三个领域中，至少现在，显然是合同法一手遮天。从逻辑上看，合同总则是债法总则的下位概念，不可能包揽债法总则的全部内容，但从立法实际来看，二者内容是可以糅合的。更何况现在的债法总则，无论是进行简化还是采取小总则方式，其内容主要来自合同规则，其效用的发挥也主要在合同领域中。而合同法中合同总则又是必不可少的。所以，从实证角度出发，债法总则存在就属多余了。
三、不设立债法总则的安排
取消债法总则的最大顾虑就是民法典的体系缺失。我认为这种顾虑不是没有道理，但也不是不可以解决的。有学者说，没有债法总则，整个债法就成了一盘散沙。对此，正如有人群的地方就能分出高、矮一样，取消债法总则，对债法内容进行重新整合，其逻辑体系也未必不成立。
篇3
关键词：消费者；债法现代化；现代化民法典；再法典化
中图分类号：DF529文献标识码：A文章编号：1001-148X（2017）06-0185-08
人人都是消费者，保护消费者权利就是保护人类的共同权利。消费者、经营者是市场经济最重要的主体元素，民法作为调整市场经济关系的基本法，必须对此予以回应。欧洲私法统一化的最新趋势就是对消费者给予更高水平的保护。但在我国民法典的编纂中，对该问题没有足够关注。近代民法向现代民法的过渡重视对弱者的保护，一般民法与特别民法之间的矛盾却日益突出，在这一背景下，消费者法应定性为私法范畴，回归最基本的私法秩序。欧盟和德国民法对消费者合同中格式条款和撤回权的体系化规定，对我国编纂现代化民法典的合理路径选择具有启示意义。
一、双重体系下德国债法改革对消费者的保护
（一）内在体系
内在体系是法律的根本价值取向体系，它取决于人类不同历史时期的社会基础，主要包括伦理价值和经济秩序[1]。社会基础的变迁牵引着民法内在价值体系的变革，正如传统自由资本主义经济理念主导的1896年《德国民法典》，历经100余年的社会变迁，在21世纪伊始社会转型r期进行了最为重大、深刻的变动，由程序抽象平等向实质平等的现代化民法典的行列迈进。
19世纪各国民法典在自由竞争经济（laissez faire）体制下关注的是抽象人格的形式平等，形成权利能力这样的平等的法律人格，这在当时摆脱封建主义等级身份的束缚、发展自由资本主义经济有跨时代的重大意义。但消费者与经营者的抽象平等地位是建立在“完全自由竞争市场”和亚当・斯密“理性经济人”两个假设前提之上的①，从现代社会经济基础来看，只存在有限理性和个体差别，这两种超验性的理论假设都具有浓厚的理想主义色彩，严重脱离生活现实[2]。契约自由实际上是把古典经济学中的“理性经济人”法律制度化，忽视当事人实际身份地位的差异。随着资本自由流动、自由竞争的倡导，资本越来越集中在经济上占有优势的人的手中，合同的话语权也逐渐被他们掌握，市场中形成交易信息掌握不对称、经济智识能力不均衡，消费者从抽象的经济人中分化出来与经营者对立。契约自由平等本是消费者实现财富增值、摆脱身份束缚、创设社会地位的重要渠道[3]，这在合同双方地位平等的前提下才能实现。而在契约关系实质不平等、不自由的现代环境下，传统契约自由便成为强势者滥用权力、剥夺利益的压迫工具，有嬗变为“契约专制”的危险，如“霸王条款”的出现。从自由资本主义过渡到垄断资本主义社会，抛弃一切外在身份、客观经济能力的传统私法越来越无法适应人们的需求，完全自由竞争市场的弊害也随着契约自由理想化的弊端日益暴露，弱势群体强烈要求能够对其倾斜性保护的法律，因而法律日渐注重对实质正义价值理念的追求。德国通过1949年《基本法》确立其为社会福利国家模式，对弱势群体的关注是社会国家的应有之义②。
（二）外在体系
内在的价值取向引导民法外在体系的构建，外部体系是对社会基础变迁的必然反映。随着民法弱者保护价值取向的日渐形成，使得注重实质平等的社会法分离于传统私法而落地生根，消费者法首先作为民法之外的特别题材发展起来，专注对实质不平等关系的调整。作为市场游戏规则法律表现形式的传统私法，开始从“身份到契约”的大潮中解放出来，一定程度上向“契约到身份”再转型。这种向“身份”的转型不同于封建时期等级观念的强调，不是罗马时期“人格减等”的回溯，而是现代社会基于人文关怀理念，具体关注每个独立人的实际经济能力而产生的“缔约身份”。
1.债法现代化改革之前的德国消费者法
第一，《德国民法典》虽有少许对弱者保护的条款，但整体上缺乏对弱者的足够重视，也没有一部类似于我国《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）这样以消费者系统保护为既定立法目标的独立法律，更没有统一的“消费者”和“经营者”的概念。在消费者与经营者实力虽已分化的垄断资本主义社会，由于1896年《德国民法典》是传统学说汇纂派的晚熟果实，完全不作伦理、政治、经济的考虑[4]，仍固守“自由主义”的、启蒙思想的社会模式与“孤立的、褪掉个人历史特性和条件的个人主义”的人类图样，而不是促进“实质合同伦理”的新的法律，以致于萨维尼如此悲叹财产法自由：“债法已经失灵，其所提供的支持以及因僵化地运用而可以造成如下结果即富有者可以使穷困者毁灭”[5]。因此，近代《德国民法典》排斥对法律进行社会背景的分析，较少将消费者利益纳入民法典考量[6]。
第二，针对新价值理念的形成和立法目的的变革，传统法律为避免对程序抽象平等的私法体系的破坏，对新现象的关注大多通过单行法的形式表现出来。由于欧盟权限的不完整和分散性，致使各个指令都有其特定的政策目标，立法者没有通盘考虑各个指令之间的系统性关联，而采取“点彩画法”（pointllism），基本价值定位和关键概念的界定缺乏内在连贯性，故欧盟立法呈现碎片化（fragmentary）和专门化现象（ad hoccharacter）[7]。基于这种欧盟指令下的国内法转化，产生了德国民法典之外各有侧重性保护的消费者特别法，从而也呈现出体系庞杂的发展风格。以消费者撤回权为例，其以不同的欧盟消费者保护指令为基础，但立法者没有通盘考虑各个指令间的系统性关联，指令中用语不一，如“right of withdrawal”、“right to renounce”、“right of revocation”等，关于撤回权的行使期限、起算日期、撤回的形式以及例外规定也不统一，这种杂乱无章、不成体系的指令使德国在2001年12月31日只能选择由民法典之外的特别法单独规定。
2.债法现代化改革之后的德国消费者法
在《德国民法典》颁布后一百余年的私法发展历程中，对弱势群体保护的内核不断壮大。随着二十世纪六、七十年代世界消费者保护运动的兴起，在欧盟指令的转化要求下，消费者保护已经成为德国民法的一个实质性保护原则[8]。各种利益调整机制都愈加致力于对消费者权益的保障，作为调整私益最核心的法律――民法，亦不应脱离国际发展轨道而忽视对消费者权利的关注。作为社会角色互换性而言，每个民事主体都可能成为消费者，在这一抽象平等的层面，民法应涉入对消费者普遍性的保护。由于欧洲司法协调和一体化进程，对欧洲各国法律的制定都产生或深或浅的影响，根植于欧洲合同法改革大背景的德国债法改革也不例外。德国联邦政府通过两个“消费者保护政策报告”明确了其对消费者保护的态度③，也为后来系统构建消费者法铺平道路，最终形成“消费社会”（Konsumgesellschaft）[9]。
21世纪向实质正义转化的现代民法典，更愿意把消费者保护理解为私法制度本身的一项基本原则。这个新的构想主要表现在2000年6月27日通过转化欧盟《远程销售指令》④，将消费者与经营者的概念在民法典总则中得到统一定义，并通过2001年11月26日《债法现代化法》（《联邦法律公报（I），第3138页》）将散落于事实上消费者保护法规中的内容全面融入《德国民法典》，形成统一的消费者私法保护体系。这一方案所表达的是这样一种观念，即消费者保护法不应当独立于《民法典》之外，好像是与之互不相干的东西一样，而是应当成为民法制度的组成部分[10]。立法者通过这一改革明确自己对消费者法的立场：其不应是一个单独的私法领域，而应是一般私法的内在组成部分；这一组成部分不应总停留在一般私法之外，与民法典平行存在c适用，而应当作为私法的目的之一回到民法典之中。债法改革后，几乎所有重要的消费者单行法，如1976《一般交易条款法》（AGBG），1986年《上门交易撤回权法》（HWiG），1990年《消费者信贷法》（VerbrKrG）和2000年《远程销售合同法》（FernAbsG），都通过与民法典中的规范相协调而在法典中重新定位，进而达到民法实质公平的追求[11]。
二、德国债法现代化对消费者保护模式的选择
（一）立法选择动因
从表面上看，德国债法改革的兴起动力来自于转化欧盟消费品买卖指令的时间压力，但贯彻欧盟指导方针并没有强制国内法转化的形式要求，完全可以采取相对简单的“小解决方案”（kleine Loesung），即只对现行法进行小规模的“点式修正”（如转化为单行法）[12]，以避免与传统私法体系相抵触。例如法国将《消费品买卖指令》单行法化为《消费者法典》（1997年），从而在民法典调整买卖的一般规则之上增加了一个附加层；意大利法学家Guido Alpa 带领制定了单独的《消费法典》（2005年）；非欧盟国家如日本也通过在《消费者基本法》外制定《消费者合同法》对消费者进行私法保护。事实上德国一直以来也确实以这种简单方式进行处理，将欧盟一系列指令转化为国内单行法，那么为何在“欧盟消费品买卖指令”的压力下，2002年德国债法改革没有通过制定消费者保护的单行法，而是采取“大解决方案”（groesse Loessung）将散落的单行法纳入统一的民法典，采取全面的债法改革呢？
从德国内部法律体系来看，减少民法“体外循环”，使其更加一目了然，恢复民法典在民法领域中心法典的地位，这是德国进行全面债法改革的最主要目的之一[13]。大量转化欧盟指令而来的特别法日益侵入德国私法，造成法律适用混乱，使法律出现如何实现连贯性、体系性的难题，民法典的法律规范功能已被边缘化，其只在法律解释者穷尽了“民事微观制度”仍不能解决问题时才求助于民法典，出现了意大利法学家那蒂达林若・伊尔蒂提出的民法典解构现象，失去作为基本法的统领地位[14]。有法学家对此哀叹：“成员国不得不在其法律的完整和协调方面付出高昂代价，只要共同体的权力实际上被局限于消费者合同，这种代价就不得不付出”[15]。立法者认为，民法典施行百年以来所颁布的特别法严重影响了法律规定的透明度，可能对国家法体系造成分裂，故债法改革一开始，德国联邦司法部就旗帜鲜明地决定以对消费品买卖作出新规定为契机，消除泛滥的特别法，对德国债法“动大手术”一举消除缺乏内在连贯性和体系性的缺陷，以达到简单、明了、安全的目的[16]。
从与国际接轨的角度来看，德国将消费者法统一纳入民法典与21世纪欧洲私法一体化追求分不开。当前欧洲民法典的指导价值大致有三种：一是传统自由主义，二是市场功能主义，三是社会正义，偏重弱势当事人的保护[7]。在这种价值理念指导下，欧盟民法的立法重点都与消费者权益的保护分不开，大部分指令局限于消费者合同，设置了很多有利于消费者的保护性规定，对消费者权益的保护以及顺应数字化时代的要求是当前欧盟合同法修改的主要趋势。对消费者保护的立法，欧洲民法典克服了法典化与双轨制私法体系之间的矛盾，采取民商合一的立法体例，并坚持把一般民法与消费者保护特别法融为一体[7]。民法欧洲化的进程中，德国民法典为与时俱进并重新取得欧洲民法制度一体化进程中的领导地位，保持其先进性和竞争力，就必须首先在欧洲范围内“定做自己的房子”（des eigene Haus bestellen）[17]，通过民法典对消费者系统保护，使得德国民法典与国际通行规则以及欧洲法更为接近。
（二）“大解决方案”所引发的问题
债法现代化将所有与消费者合同有关的单行法均纳入民法典中的债务关系法，这无疑会导致债法部分冗繁复杂、特别不明晰，“未被消化和内部彼此协调的消费者法与既有的传统法律规范之间的矛盾，可能影响到法典整体的系统性与融贯性”，甚至“引发法律漏洞、重叠、不确定甚至误解”，德国民法债编完全被分成了两块不相协调的部分：传统私法规范与现代规制性立法[11]。甚至有“一种不好的感觉，民法典实际上巳变为一部消费者保护法典”[17]。
三、我国民法典纳入消费者保护的可行性和必要性
（一）现代化民法典强调人文关怀
如果说《法国民法典》、《德国民法典》分别是风车水磨时代和工业机械时期的产物，那么我国正在编纂的民法典则应当是风险社会下具有人文关怀的法典。在风险时代，私法日益社会化，对弱势群体进行保护逐渐成为公、私法的共同目标，我们不仅应强调消费者的社会性人格（社会人），也应构建其私法性人格（民法人）。消费者不仅需要社会法在保障社会利益的视角下，通过国家对市场经济秩序的管控来对其间接保护，更需要回归其生而为“人”的私主体本位考量消费者权利，以达到私法的直接保护。民法典若要保持对“私”关系统筹考虑的领导者地位，将实质不平等的消费者经营者关系纳入民法典保护范围是就是民法现代转型的必然要求。同时，现代民法理念向实质正义的转变又保障了消费者弱势地位可以得到公平对待。以1896年《德国民法典》为典范的近代民法，是为了满足资产阶级的贸易需求而设计，体现其特有的“重财轻人”（Rechenhaftigkeit）思想[10]，而现代化的我国民法典诚应充分实现人文关怀的价值理念，面向具体的民事主体[18]，“透过各个人抽象的人格（Persnlichkeit）而更进一步着眼于有贫富、强弱、贤愚等等差别之具体人类（Mensch），保障其生存能力，发挥其既有主体，且有社会性之存在意义”[19]，实现对弱者利益的保护。
（二）明确消费者法的私法属性
第一，为避免冲击传统私法秩序，不平等的经济关系往往只能诉诸民法之外的特殊规则，从而产生《消法》这样兼跨公私法领域的社会法[20]。我国现行法律对消费者权益的保护主要采取“双轨制”调整⑤，导致民法在实际调整层面上被架空，逐渐丧失其在市民社会中的核心地位。为消除民法边缘化问题，避免民法典在现实生活中成为“具文”，重塑民法典在调整市场经济关系中的统领作用，就面临法典重构的任务[21]。由于现代民法的实质正义转型，《消法》中涉及消费者重要私权利的规定（如撤回权），最终都需要与民法典_成内在统一的体系，纳入民法典保护为最优选择[22]。然而，我国目前对《消法》的主流定位仍为市场规制法，若将消费者合同放在消法中规定或是制定单行法，仍不能解决特别法泛滥以及法律定性不清的问题。故对于消费者合同不应简单作为国家调控市场经济秩序的工具而由《消法》规定或制定民法之外的单行法，应将其纳入私法范畴，作为合同编的单独一章，由私法秩序的核心――民法调整。
第二，这些遍布私法和社会法的规范群，虽然对《民法典》进行了必要和有益的补充，但体系混乱且存在竞合，即使按照《立法法》也往往无法确定优先级，同时，给普通民众了解法律也带来巨大困难，反而阻碍消费者权利的保护。《消法》在第二章规定了9项消费者基本权利，通过第三章经营者义务的规定又反推出几项消费者的具体权利⑥。相较而言，消费者基本权利较为抽象，实践中对消费者合同的处理大部分只能通过一般合同责任和产品侵权责任来具体实现，但现有的有名合同类型已不足以对新经济形势下出现的消费者合同进行调整，民法对消费者权益的保护捉襟见肘，并且通过一般合同责任来调整消费者合同远远无法考虑到消费者弱势地位的实质不平等。以格式条款为例，1993年《消法》首次对格式条款进行规范，但内容过于笼统，1999年《合同法》通过第39-41条在此基础上进一步细化调整规则，司法实践为避免对格式条款的认定和调整出现分歧，只有将消费者合同作为合同私法的一部分，才可以对其通过一般合同法规则和民法原则予以调整，同时，只有民法典纳入对消费者倾斜保护的实质正义理念，才能对格式条款作出公平正义的认定和解释。再如撤回权，《消法》中规定反悔权而民法未有，只有将消费者撤回权认定为合同法定解除权的一种，才可以将适用中未予规定和规定不明的地方通过合同解除权的规则予以解释。
纵观德国消费者法的发展进程，可以看出德国私法的立法规律基本上符合诺尔（PeterNoll）的成文法规律观察，即遵循法典化――解法典化（de-codification）――再法典化（re-codification）的节奏进行，这三个阶段可以交替往复甚至同时出现。当前德国成文法发展正处于第三个阶段，我国实际上正处于第一、二阶段并存，同时努力向再法典化过渡的阶段。
（三）实现民商合一的要求
通过对域外立法趋势的观察，各国民法典在近几十年来的立法体例上基本采取了观念上（不完全）的民商合一模式，原先采用民商分立模式的意大利（于1942年）、荷兰（于1992年）在制定新民法典时开始改采民商合一体例。无论是作为法典化“先驱”的《欧洲合同法原则》（PECL），集大成的《共同参考框架草案》（Common Frame of Reference Draft），还是欧盟委员会最近提议的“欧洲共同买卖法”（Common European Sales Law），这些在欧洲私法法典化进程中的里程碑式法典文本，都以“经营者和消费者”为核心，表明民商合一是现代化法典编纂的一个趋势[7]。作为民商合一的我国《民法总则（草案）》，在第二章“自然人”下规定“个体工商户、农村承包经营户”，在第四章规定“非法人组织”，由此，对“消费者-经营者”这一对市场经济主体的一体化规定，是民法作为市场经济基本法、制定民商合一民法典的必然要求。合同法分则最能体现民商合一的理念，应将消费者合同作为“合同编”的一部分，充分发挥合同法组织经济的功能。
四、我国民法典对消费者保护的模式选择及制度设计
（一）模式选择：适度法典化
如上文所述，德国债法改革通过一揽子解决的方式实现21世纪消费者保护特别法规的大规模回归，这种方案存在一定缺陷，我国在制定自己的消费者私法时应选择性的借鉴。法典化的规模和程度应与现实需要相适应，在我国市场经济体制尚未健全、法学研究水平相对较低的形势下，不应盲目追求《德国民法典》那样将所有消费者保护单行法一揽子纳入、体系完整的“大法典”，而应将民法典编撰的范围限定在单一市场最需要统一也最容易实现统一的法律领域，采用适度“小而精”的民法典，在传承的基础上有限创新。同时，民法作为私法的基石，虽不能成为肆意“包含杂芜的掩埋场”，但也不能逃避现实、搁置争议，《德国民法典》比我国施行早一百余年尚且出现了消费者保护的现实问题，我国编纂的新时期民法典更应防患于未然，吸取德国的经验教训，避免重蹈覆辙。法典制定虽非一劳永逸之事，但现代化的民法典应具有前瞻性、预见性，将可能发生的情状提前在法典中考虑，不至于一制定就落后于时代，故消费者保护又是民法必须予以回应的现象。正如莱曼教授所说，“大解决”与“小解决”方案本身没有孰优孰劣之说，关键要看立法收益能否与成本平衡。作为一部适度法典化同时具有立法先见性的民法典，就是要考虑“如何既妥善维护民法典之实用性使其继续保持私法基本规范的体系和逻辑起点之地位而不致被边缘化和虚空化，又尽可能恰当地吸纳异质的消费者保护规范以达致法律形式公正与实质公正之间的有效均衡”[11]。
（二）具体制度设计
要达到这种立法平衡，主要通过总则中上升为民事主体地位的“消费者”和“经营者”概念的纳入，以实现对消费者的民法原则性保护⑦；相应的在债法部分纳入消费者合同中重大且已较为稳定的制度。涉及“消费者―经营者”订立的合同适用消费者合同的特殊规则，对消费者实质性保护，在此之外的其他合同适用民法的一般规则。其他有关消费者的特殊规定仍通过特别法的形式呈现，以方便对不断变化的社会经济关系进行调整，保证民法典的稳定性，避免成为“永远的在建工程”（permanent building site）[23]，此为符合立法收益大于立法成本的选择。
1.在民法总则中增加“消费者-经营者”的一体化概念
任何时代的民法典都是为了实现对“人”的保护，通过对“人”的关注和定位，从而设计出各种以“人”为主体的民事法律制度。纵观我国以往民事主体的变迁，由于国家经济体制的转型投射到民事主体制度的巨大变化可以看出，在我国传统民法的外部概念体系中，民事主体制度从未停止过对类型化主体给予特殊关注[24]，例如，我国《民法通则》第二章“自然人”下规定的个体工商户、农村承包经营户和个人合伙，第三章“法人”部分规定的法人分类及联营等类型。21世纪现代化民法典的制定，更应充分考虑主体分类是否已足够规范当前市场经济下的法律关系。各国传统民事主体制度均采取抽象人格分类，以实现私法自治的平等基石，以“自然人-法人”的主体分类已不足以适应新时期下的经济关系。以具体人格为主体划分标准，将传统民法中抽象平等的“理性经济人”进化为实质正义下的“具体人格人”，提高市场弱者实现自己意思能力的做法，更接近于私法的本质[25]。
德国作为严格追求电脑般严密精确的逻辑思维国家，之所以采取“自然人、消费者、经营者”并列的这种超逻辑层面的概念结构，是因为其在法典编纂形式化的同时采取表达方式上的去形式化，藉以降低法典的理性化，以博取社会合法性。通过总则中统领性的主体制度作出类似于原则性的规定，以精简混乱的法律体系，统一冲突的法律适用，这一看似非逻辑性的立法选择正是典型德国式法律追求价值和逻辑体系统一的应有步骤。以德国式潘德克顿体系编纂中国民法典是一条可行之路，但立法服务于普通民众和现实需要已成为迫切需求，我国民法典的制定应简化这种复杂结构，构造“事实性概念”，更加注重法律的实用功能。从德国多年的司法实践可以看出，抽象人格与具体人格并不排斥，互相配合可以发挥更好的法律效果，这为我国引入“消费者-经营者”的一体规定打下了可行性基础。
2.引入“消费者合同”中的重要制度
消费者和经营者之间的权利和义务因通过协商订立的私人合同而成立，消费者合同便是连通二者之间法律关系的桥梁，双方地位的认定和建立也往往以消费者合同为依据，其重要性不言而喻。然而我国现有法律框架中，《合同法》中仅有关于格式条款的规定可以作为对消费者合同的规定，且内容过于抽象笼统，根本不足以对处于被动地位的消费者进行保护。《消法》虽作为消费者保护的主体法，亦未有消费者合同的专门规定，仅有零散单一的法条通过基本权利的规定来对消费者进行保护，未能对消费者合同的调整形成稳定规模，现实亟待我们制定一套专门系统调整消费者和经营者之间合同的规则。
通过总则的原则性规范指引分则的设计，在“合同编”增加“消费者合同”的规则是总则的逻辑性结果。传统民法作为纯粹的私法排斥公权力对“私域”的干预，坚守“契约必须严守”（pacta sunt servanda）的精神，随着世界民法社会化的浪潮，其向社会本位的演进成为趋势。现代化的民法典首先突出的特性应当是社会化，对形式平等之下的权利滥用应予以适当限制、干预。相应的，在合同法这样的财产法领域，现代化民法典人文关怀的渗入也使其发生新的关注――一般合同注重意思自治的实现，消费者合同则更注重对弱势消费者的特殊保护，主要通过法律限制契约自由、赋予弱势一方更多权利、强势一方更多义务来干预合同，纵观各国、地区的消费者私法保护，关键性的措施主要围绕格式条款的法律调控和撤销权的赋予两方面⑧。
第一，细化格式条款的规定。对消费者利益进行保护最重要的手段就是对滥用优势地位的格式条款进行法律控制。我国现行民法对格式条款的规制仅限《合同法》第39-41条和《合同法司法解释（二）》第6、9、10条，纳入规则（形式控制）不完善、效力规则（内容控制）不合理导致司法适用僵化、混乱。德国早在1976年通过一部独立的《一般交易条款规制法》作为特别私法，最终通过债法改革纳入《德国民法典》，对“一般交易条款的概念”、“纳入合同的规则”、“个别约定优先”、“意外条款与歧义条款的解释”、“条款不被纳入和不生效时的法律效果”、“规避的禁止”、“内容控制”（效力认定）、“有评价可能性的条款禁止”（灰名单）、“无评价可能性的条款禁止”（黑名单）以及“适用范围”进行实体规定（即现在《德国民法典》的第305-310条），并通过《停止侵害之诉的法律》（《债法现代化法》第3条）对落实消费者保障的集团诉讼进行规定，已形成集程序与实体为一身的完整体系。我们应借鉴前述规则细化我国消费者合同格式条款的规定，重点引入“黑名单”、“灰名单”制度。在具体审查消费者合同格式条款时，通过纳入消费者倾斜保护的理念，应以“契约正义”为衡量标准，通过实质公平的司法裁量对司法实践中各式各样的格式条款进行合理评价。
第二，赋予消费者撤回权。意思自治的核心是意思真实而自由，如果在订立合同时，一方的意思决定不自由或不真实，就应该允许其撤回意思表示而脱离合同约束，以实现实质自由。目的在于提供消费者考虑期限，以使其免于遭受突然袭击并在获得充分信息的基础上自由订立合同。为不过度冲击“契约神圣”的价值理念，德国将此类撤回权仅赋予需要特别保护的消费者，与消费者在更高程度上值得保护的特殊销售形式存在关联[26]，如上T交易（第312条第1款、355条）、异地交易（第312d第1款）、部分时间居住（第485条第1款）、消费者信贷（第495、355条）、分期供应（第505条第1款）以及远程授课（远程授课保护法第4条第1款）。行使撤回权的前提条件被规定于各特种消费者合同的条文中，并通过第355-359条统一规定保障消费者撤回权的行使及法律后果。
消费者反悔权制度无疑是现代合同法改革上相当关键之问题，也是现代消费者合同法进步的最重要标志之一。其不应是一项简单的“冷却期”条款，而应是完整的制度体系，除了包括与冷却期限相关的规定之外，还应包括行使条件、方式、后果、适用的例外情况、与其他救济方式的关系以及权力滥用的预防等规定[27]。我国目前正式规定消费者撤回权的法律只有2013年《消法》，仅通过第25条完成保护消费者意志自由的使命远远不够，需要通过民法典编纂形成完整的制度体系：首先，目前我国反悔权的适用范围仅限于远程交易合同，而对于其他非固定交易场所的合同（即在消费者住所、工作场所等推销商品或者服务，包括上门推销和直销合同）中的撤回权没有规定，应予以适度、审慎的扩展适用。其次，在民法典“消费者合同”一节具体规定各种特殊交易形式下撤回权的构成要件和行使前提。再次，通过经营者的信息提供义务来保障消费者的决定自由，统一规定经营者的告知义务及违反后果。最后，《德国民法典》将“消费者合同中的撤回权”与“一般合同解除权”规定在同一节，二者应属同一性质。我国《消法》第24条的反悔权应属《合同法》第94条第5项其他违约情形致使合同目的不能实现的法定解除权，故应形成完整适用于消费者合同的解除权体系，在合同法定解除权下统一规定反悔权的行使方式和法律效果。
五、总结
目前民法对消费者的私法保护虽未引起我国学者的广泛关注，但为实现民法的现代化转型和系统化适用，不能再对弱者保护问题熟视无睹。预先参考欧洲以及德国民法法典化对该问题的处理对我们大有裨益。民法应是市场经济的基本法，通过消费者保护法的纳入可以修正传统私法的缺陷，回归民法的支配地位，方能在更广的范围内回应社会需求。现代化民法典应是充满人文关怀的法典，对“人”的保护尤其是弱者关怀应放在首要地位。消费者作为弱势群体理应受到民法典的特殊照顾，而不应一直游离于民法之外，消费者合同应归属于私法范畴。德国以欧盟指令的转化为契机通过债法改革大踏步向现代化民法典迈进，我国正处于编纂21世纪民法典的历史时机，同样应以此为契机适当整合单行法以实现民法的再法典化，从立法技术层面来看，适度的法典化只应把消费者保护中的原则性理念和普适于消费者合同的重要制度纳入即可，循序渐进的实现民法向实质正义、弱者保护转化的现代化民法典。
注释：
①在《德国民法典》立法者眼中，德国民法的私法主体，乃是一个理智的、具备判断能力并能自己承担责任的个人，也即一个能够通过合理、负责的方式处理自己事务的“成年理性”人。根据亚当・斯密理论，每个人都是能够正确判断行为及后果的理性存在，且每个人的自由选择都能在客观上促进社会整体利益。参见：Larenz/Wolf，《德国民法总论》，第8版，第2章，边码第39以下。
②社会国家的政治要求被写入《基本法》第20条第1款：“（德国是）社会的联邦国家”；第28条第1款第1句：“社会的法治国家”。社会国家理念与自由主义因素的融合原则上意味着：个人活动的自由、竞争经济和财产自由原则上仍然是要维持的；但是这些自由同国家的社会政策目标之间存在着持续的紧张关系，因此要受到调控和限制。社会国家的实现首先是通过公法完成的。20世纪下半叶，保护弱者理念的重要性日益增长，日益成为公私法的共同目标。
③第一个报告公布于1971年10月18日，联邦议院印刷品（Bundestag-Drucksache），6/2724，内容是“联邦政府决定采取国家措施，承担起改善消费者弱者地位的义务”；第二个报告公布于1975年10月20日，联邦议院印刷品（Bundestag-Drucksache），7/4181，“重申了对消费者基本权利，即消费自由和合同自由权利的保护”。
④2000年6月27日，《远程销售合同和消费者法的其他问题以及条款中的欧元转化》的颁布生效，是德国私法领域的一场革命。
⑤主要通过《民法通则》、《侵权责任法》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《产品责任法》、《食品安全法》、《药品管理法》、《价格法》、《计量法》、《广告法》、《标准化法》来综合调整。
⑥如索要发票的权利、主张举证责任倒置的权利、要求经营者说明的权利，其中最重要的是“反悔权”。
⑦杨立新教授建议，在《民法典・总则编》中规定消费者保护的基本原则：“在商业经营活动中，本法特别保护消费者的合法权益，防止其权益受到不法侵害。经营者负有保护消费者合法权益的义务”。但笔者认为民法原则应统一适用于所有民事关系，将此单独作为一项基本原则可能不妥适，通过上升为民事主体的方式也可以达到强调消费者保护理念的效果，较为可行。
⑧如日本《消费者合同法》第一条规定：“本法律鉴于消费者与经营者之间在信息的质与量以及交涉能力方面的差距，通过允许消费者在因经营者的一定的行为，产生误解，或者发生困惑的场合，取消合同的要约或者承诺的意思表示（即赋予消费者撤回权），以及认定免除经营者的损害赔偿责任的条款及其他构成对消费者利益的不当侵害的条款的全部或者一部分为无效（即认定格式条款效力），来谋求消费者利益的保护，以通过这些规定达促进国民生活的安定提高和国民经济的健康发展之目的”。从中可以看出，对消费者合同的规定主要集中于特殊合同的撤回权以及对消费者不利的格式条款的认定。
参考文献：
[1]朱岩.社会基础变迁与民法双重体系建构[J].中国社会科学，2010（6）：154.
[2]苏号朋.格式合同条款研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004：22.
[3][英]亨利・梅因.古代法[M].沈景一，g.北京：商务印书馆，2009：172.
[4]沈达明，梁仁杰.德意志法上的法律行为[M].北京：对外贸易教育出版社，1992：11.
[5][德]罗尔夫・克尼佩尔.法律与历史――论《德国民法典》的形成于变迁[M].朱岩，译.北京：法律出版社，2003：41-42.
[6]苏号朋.民法典编纂与消费者保护―――以德国债法改革为参照[J].法学杂志，2015，（10）：47.
[7]朱淑丽.欧盟民法法典化研究[M].上海：上海人民出版社，2013：17-19，44，154.
[8]杜景林，卢谌.德国民法典――全条文注释（上册）[M].北京：中国政法大学出版社，2015：15.
[9]张学哲.德国当代私法体系变迁中的消费者法――以欧盟法为背景[J].比较法研究，2006（6）：40-41.
[10][德]迪特尔・施瓦布.民法导论[M].郑冲，译.北京：法律出版社，2006：23，31.
[11]魏磊杰.德法债法改革之比较：一个宏观的视角[J].私法研究，2011（10）：31-32，43，48-49.
[12]杜景林，卢谌.德国新债法研究[M].北京：中国政法大学出版社，2004：3.
[13]齐晓琨.德国新、旧债法比较研究[M].北京：法律出版社，2006：11.
[14]高富平.当今世界法律环境及其对中国民法典制定的影响[J].河北法学，2005（8）：10-11.
[15]J.Basedow.A Common Contract Law for the Common Market[J].Common Market Law Review， 1996（33）：1176.
[16]李伟.德国《债法现代化法》简介[J].比较法研，2002（2）： 143.
[17][德]米夏埃尔・马丁内克.许兰，译.2002年德国债法现代化法――几点批评性的评述[M]//米健.中德法学学术论文集（第二辑）.北京：中国政法大学出版社，2006：245.
[18]王利明.民法的人文关怀[J].中国社会科学， 2011（4）： 156.
[19]苏俊雄.契约原理及其实用[M].台北：中华书局，1978： 7.
[20]满洪杰.弱势群体权利保护与公私法的互动――以民法上人格的变迁为例[J].山东大学学报：哲学社会科学版， 2013（6）：22.
[21]王金根.欧洲民法典草案消费者撤回权制度研究[J].北方法学，2012（5）： 107.
[22]张学哲.消费者撤回权制度与合同自由原则――以中国民法法典化为背景[J].比较法研究， 2009（6）： 73.
[23]Reinhard Zimmermann.Consumer Contract Law and General Contract Law： The German Experience[J].Current Legal Problems， 2005（58）： 488.
[24]董文军.平等视野中的消费者权利研究[D].长春：吉林大学法学院， 2006：48.
[25][德]迪特尔・梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译，北京：法律出版社，2000：362.
[26][德]迪尔克・罗歇尔德斯.德国债法总论（第7版）[M].沈小军，张金海，译. 北京：中国人民大学出版社，2014：55，56.
[27]余敏友，梁雯雯，于颖，等.对修订《消费者权益保护法》和制定《旅游法》有关问题的初步看法[M]//余敏友，[英]罗宾・辛普森，于颖.消费者保护的全球性挑战.武汉：武汉大学出版社，2015： 211.
The Response of Modern Civil Code to Consumer Protection： With Reference
of the Modernization of German Law of Obligation
HU An-qi
（School of Law， Anhui University， Hefei 230601， China）
篇4
内容提要: 20世纪以来，以法国和德国为代表的大陆法国家，对古典民法或私法精神进行了重塑和发展。其用现代的均衡主义和复合(混合)主义路线，代替了古典的绝对主义和单一主义路线，使个人和社会、财产和人格、自治和控制的矛盾得到了一定的协调与缓和，并最终建立了个人和社会本位、财产和人格并举、自治和控制相结合的三大民法或私法精神，因此，阻止了民法衰落的势头，使民法或私法重新焕发了生命力。另外，这三大民法精神对于中国统一民法典的制定犹如指路明灯。
20世纪以来，大陆法系的民法或私法与19世纪相比发生了根本的变化。各国民法典几乎都做了大量的修正、限制和扩展。条文增删、结构调整、术语变换等现象随处可见。即使像《法国民法典》和《德国民法典》这样的经典之作，也进行了多次修改，甚至许多条目面目全非。尤其是支撑民法典的三大原则，由所有权和契约自由的绝对化转变为相对化，由过错责任转变为无过错责任。因此，有人惊呼，所有权社会化了，契约死了，风险社会与无过错责任来了。然而，这些变化只是一种表象而已，与其说是民法典的条文、结构、术语变了，倒不如说是民法或私法的精神实质发生了变化。20世纪的民法精神，是对古典民法精神的重塑和发展，具体可概括为三大精神，即个人本位与社会本位结合、财产和人格并举以及自治和控制结合。大陆法系民法精神的变化，对于中国制定统一的民法典以及把握民法未来的发展趋向具有重要意义。
一、
个人本位与社会本位
1804年的《法国民法典》创立了近代民法或私法精神。但是，究竟何为近代民法或私法精神?著名民法学家谢怀栻先生对此作了较为详尽的回答，他说:“什么是民法精神或私法精神?承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分，国家通过法律去承认这一点，维护这一点，这就是私法的作用。从这一点出发，才有个人的人格权，特别是隐私权、自由权;才有个人的意思自治，才有个人在法律行为中的责;才有个人在民事诉讼中的处分制度。”[1]
一言以蔽之，个人本位，即绝对保障个人的财产和自由，是近代民法或私法的首要精神。个人本位是市民个人主义和自由主义思想在民法或私法上的具体写照，是贯穿于19世纪乃至20世纪所有民法典的一条红线。正因为有了个人本位思想，民法才充满了私人性、个人性，取得了“权利法”的美称;《法国民法典》才能够理直气壮地确保“私权神圣”;市民才足以和强大的国家相抗衡，最终才会放心大胆地去追求个人财富、享受个人自由。
但是，随后的历史证明，个人本位被绝对化、妖魔化了。因为，极端的个人本位在实际生活中导致了权利的滥用以及富人和穷人之间的权利冲突。一句话，个人本位虽然给资本主义带来了巨大的繁荣和财富，给有产者带来了无限的自由和享乐，但同时也给民法以及整个资本主义社会带来了严重的危机和动乱。于是，社会本位的出现成为历史的必然。
社会本位是20世纪民法的显著特征，它追求的是个人和社会、富人和穷人、自由和秩序的和谐共处以及社会的有机团结。可见，社会本位的立足点在于社会整体利益。从本质上看，社会本位不是个人本位的替代品，它只是对个人本位的一种矫正。否则，民法就应称为社会法了。
社会本位的出现也不意味着民法个人主义立场的完全转变，它一方面是专为防止强势个人放纵自由和滥用权利所定做的一个笼头;另一方面又是为弱势群体提供的一根救命稻草。也就是说，当那些富有的个人利益和社会群体利益发生冲突的时候，民法将放弃一般的形式正义，转而保护实质正义或社会正义。在此，民法对个人自由和个人财产保障的初衷并没有改变，只是在实现个人自由和个人权利之上加了一个不得危害社会利益的大前提而已。
在民法典的阳光无法照亮或不愿照亮的地方，社会本位将会强制民法典伸出援助之手。1900年生效的《德国民法典》，正好赶上了这种汹涌澎湃的社会化潮流，其中加入了“一滴社会主义的油”，[2]社会本位的思想在这部以抽象著称的法典中安家落户了。
然而，社会本位思想不是突然从天上掉下来的，而是在欧洲大陆早已有着深厚的历史基础。这种思想原本存在于民法典没有顾及到的那些偏僻的角落，而这些角落中储存着大量特权色彩浓厚的福利国家的思想，而这些以社会和公共面目出现的思想，寄托的便是昔日富有的贵族以及君主的梦想。它在本质上和古典的个人本位思想是相互冲突的。但是，斗转星移， 20世纪严重的社会危机，竟然为社会本位思想的复生提供了土壤。
从此，民法上的人再也不能像在自由资本主义时期那样，随心所欲、不顾他人死活地赚钱和行使权利了。他的行为必须顾及到其他社会成员的利益。否则，他将承担无效民事行为的法律后果。可见，限制个人自由并不是社会本位的直接目的，其真正用意在于促使民法上的人在经营自己事务的同时，不忘担负起对整个社会的责任。
个人本位与社会本位的结合并不是一种随便的拼凑，它体现了民法对20世纪复杂多变的多元社会形势的一种积极应对，也反映了民法在立场、行为模式和法律责任上的微妙变化。更重要的是，它开辟了私法乃至整个法律发展的新阶段，即“法律的社会化阶段，因为这个称谓能够凸现出它与法律成熟阶段的抽象个人主义(abstract inpidualism)的区别”。[3]
总之， 20世纪大陆法系民法或私法精神是一种复合或混合主义与均衡或和谐主义的结合物。这是种复合的精神结构，它在保障个人利益的时候，强调要兼顾社会整体利益。从法律本位角度看，就是个人本位与社会本位的结合。这种个人本位与社会本位的精神标志着19世纪以来，民法从以个人为中心的单一主义和绝对主义路线转向了双向、复合(混合)、团体、均衡主义的运行轨道。
二、
自治与控制结合
私人或私法自治是近代民法或私法又一重大精神，它也是大陆法系整个私法体系的核心所在。江平教授指出:“我个人认为民法典的私法精神主要体现为意思自治、私法自治或者私权自治。我理解这个私法自治就是不受国家的干预和不受国家侵犯的一个当事人意思自治的领域，公权力和私权利的领域要划得清楚。”[4]一句话，“私法精神就是私权自治”。“私法自治是指为法律规范所认可的、自己通过本人的法律行为来规范其法律关系和与其他公民的关系的能力”。[5]显然，个人本位和私法自治是孪生兄弟，二者不可分割。只有把个人本位与私法自治结合起来，才能形成对近代私法精神的完整理解。
如同个人本位是个人主义的体现一样，私人自治则是自由主义的表达，个人本位实现了个人人格的独立，而私人自治要达到的是获得独立地位的个人的行动自由。因此，私人自治的精神意味着，以民法典为核心的私法，从其诞生那天起就被赋予了实现人的自由的重要功能。
私人自治的目的在于摆脱和对抗国家的任意干预，确保私人王国的自由。在私人王国中，市民个人可以无拘无束地安排和追求自己的生活，任何人包括国家都不得随意入侵。自治意味着独立，独立意味着排除任何第三方的干扰。
在概念法学所奉行的严格规则主义之下，民法典不遗余力地坚守着所有权神圣、契约自由和过错责任三大原则。而长期坚守的结果是，三大原则必定走向绝对。换言之，民法精神走向了绝对化、单一化。这种绝对化、单一化的民法精神，终于在20世纪初期酿成恶果。绝对化的所有权导致有损社会公共利益的权利滥用，极端的契约自由导致弱肉强食，僵化的过错责任导致损失分配的不公。进一步说，绝对化、单一化的民法精神，虽然保护了私人自治，但却使社会利益受到损害，尤其是社会弱势群体的利益得不到保障。因此，绝对化、单一化的私人自治的民法精神需要得到矫正。
如何做到两全其美，既能防范并妥善解决私法自治所带来的负面影响，又能使民法私法自治精神长存?人们最终得出结论，“私人的因素应通过一个集体的、社会的成分加以补充，从而使自治的基本方案得以保存”。[6]
社会控制是对于私人自治的一种约束和矫正，它是20世纪私法最为引人瞩目的一种精神成分。社会控制实际就是国家干预，也即通过公权力的行使来指导和约束私人自治行为，并对私人自治无法涉足的领域进行强制调整。按照古典私法理论，社会控制无疑是一个十足的侵略者，因为它侵入了一个它本不该进入的私人地域。
社会控制为何能够侵入私法地盘或者私法为何能够屈膝退让?与其说是社会力量的贸然进犯，倒不如说是空前的社会危机导致的“引狼入室”。因为从19世纪末开始，欧洲大陆乃至整个资本主义世界出现了空前的社会危机。劳动人民的生活异常艰难，其境况十分悲惨。
不幸的是，以私人自治为圭臬的民法或私法对此却无能为力，民法因此陷入从未有过的尴尬境地。但是，法学界最终也出现了一个“凯恩斯”，他就是德国法学家耶林(Rudolf von Ihering， 1818—1892)。正如庞德所说:“在耶林之前，法律理论乃是一种抽象个人主义的理论。始于耶林，我们则发展出了社会哲学的法律理论。”耶林的社会哲学理论可能是法学上的社会控制理论的滥觞。
社会控制思想成为20世纪私法的精神成分，标志着古典私法精神的衰落。也即“一旦当‘私法自治’原则的行使使社会正义遭受严重损害时，国家就必须经常有规则地干预。保护经济上的弱者的任务对法律来说不断增加”。[7]
对此，美国法学家吉尔莫(GrantGilmore)作了进一步分析，他说:“显然， 20世纪的观念已不同于19世纪的观念。如今，如果有那么一种理论体系只鼓励人们去做自己的事而不管对其邻人有何损害的话，我们就会将它视为为富者和权势者谋利的理论体系。因为这些有钱有势的人能够在该体系中自我照顾和自由行动，也就是说，他们能够进行自我保险。而当我们回顾19世纪的理论时，我想我们首先会因富有者所承担的社会责任范围的狭小而震惊，那时，兄弟成陌路而互不问冷暖，竞争不留情而落后自遭殃。现在，无论如何，我们已经改变了那一切。在机器面前我们大家都那么软弱无力，因而必须相互依靠。契约一般理论与放任主义经济理论的衰落，可以看作是对19世纪的个人主义向福利国家与超福利国家的转变所作出的最初反映。”[8]
私人自治的确遭到社会控制的挑战和无情挤压，但是，私人自治并没有完全被社会控制所吞噬。否则，在20世纪就不存在公法与私法之别了。因此， 20世纪的民法或私法精神注定是一种私人自治与社会控制相互妥协的结果，即在社会控制下的私人自治。而社会控制下私人自治的实质是，自治与控制或自律与他律的有机结合。
在自治与控制相结合的精神指导下，民法三大原则必然要保留下来，只不过在它们身上套上了一个社会紧箍咒而已。例如， 20世纪以来，“大陆法系各国纷纷通过民事立法、判例等形式对所有权加以限制。在法国1924年5月31日和1935年7月4日关行器航行法律，限制了土地的上空权; 1940年8月27日对于弃荒土地强制租赁的法律改变了地面权的绝对形态; 1950年颁布《矿山法典》，规定地产所有人对于矿藏没有任何权利等等”。[9]同时加强了对消费者权益的保护、建立了强制契约制度、对格式条款和免责条款做了一定的限制、对某些特殊合同的形式也提出了特殊要求等;[10]在民事责任方面，实现了由单一的过错责任向无过错责任、公平责任等多元归责模式的转化。
总之，自治与控制的结合表明，在民法中，个人自由与社会福利、市场竞争与国家干预达成了妥协，民法进入了一个新的发展阶段。
三、
财产与人格并举
民法是财产法，这是近代社会的一个基本理念。“财产是人的基本生存条件，是人具有生命、自由、安全和人格尊严的基础和保障”。[11]正如中国有句古语“人为财死，鸟为食亡”。对于欧洲大陆这个民族众多、资源不均、弱肉强食的“大战场”来说，财产问题更是各种矛盾的交汇点。
有人说:“在19世纪市民法治国家的发展时期，自由和财产权是两个至关重要的基本价值。”[12]因为，“财产得到了保护，自由、社会秩序以及其他一些基本价值的连续性也就有了保障”。所以，近代以来的欧洲民法典，无不把财产权作为其保护的重心。
财产只是一种能为人所管控并具有特定价值的物，它毕竟是人生存和发展的外在条件。黑格尔(GeorgW ilhelm FriedrichHege，l 1770—1831)一语中的，他说，人是一个自治实体，一个人要理想地生存，就必须给自己一定的外部自由活动天地。[13]然而，自19世纪末以来，随着“资本拜物教”的形成，财产发生了异化。财产原本是人生存的条件和工具，它为人而存在。但这时，一切都颠倒过来，财产成了主体和目的，人变成了财产的奴隶。结果，物显得比人更重要，民法因此陷入一种尴尬的境地。因为，它越是严格地保护财产权，就愈发刺激了人对物的享乐、占有和贪欲，也愈发加速了贫富分化和社会对立。
民法又是人法或人身法，这是现代民法的一大特征。人格和人格权，是民法作为人法确定的核心概念。一般认为，人格是人的一种地位或者做人的资格。按照徐国栋教授的理解，人格是一种原权，它是天赋的权利，是国家赋予的主体资格，表现的是纵向关系;而人格权是一种派生权，它是民事主体之间形成的一种权利，表现的是横向关系。[14]
与物权相比，人格权是一种与人身不可分离的内在的权利，涉及到人格自由、人格尊严、人格利益。它一般包括:身体权、生命权、健康权等物质性人格权;姓名权、名称权、肖像权、荣誉权、隐私权等精神性人格权。人身利益应高于物质利益，人身关系法应优于财产关系法。[15]因为，“丧失人格权，就丧失法律上的人格，人就不成其为人，甚至沦为他人的财产”。[16]
“将侵害人格权的违法行为认作侵权行为，是罗马法开创的先例”。[17]但是，从19世纪到20世纪初期，大陆法系国家已经制定的民法典对人格权的保护却相当薄弱。例如，《法国民法典》尽管把人法列为第一编，但涉及到人格权的保护条款，只有第8条(1889年6月26日法律)“所有法国人均享有民事权利”。[18]而后来的《德国民法典》虽然把人格权内容放在了债法之后，但它还是将侵害生命、健康、自由以及、信用等人格权的行为，列为最重要的侵权行为，而且将其置于财产权侵权行为之先。可见，并非近代民法不重视人、不保护人格权，[19]而是在人格权的理解以及保护人格权的形式和侧重点方面与现代民法不同而已。
“传统民法对人的保护，对人格的保护，首先而且主要是通过对财产的保护加以体现的”。[20]原因在于，当时资产阶级革命刚刚胜利，人格权问题已得到了暂时缓解，最突出的是财产权问题。真可谓，此一时也，彼一时也。
“到19世纪末，全世界都出现了一种明显的趋势，即人们开始趋向于彻底背离那些在此前支配了法律体系成熟阶段的根本观念。1891年，耶林以这样一种方式阐释了这种趋势，‘此前重视财产权而轻视人;而现在则轻视财产权重视人’。”[21]这样，人的重要性终于开始彰显。
20世纪后期，大陆法系国家在财产与人格问题上实行财产与人格并举，这是均衡主义和复合(混合)主义路线的一种具体反映。因为，人既是精神动物，同时又是物质动物。人不能没有尊严，但人也一日不能缺少物质给养。财产与人格二者相互依赖、相互促进、不可偏废。
实行财产与人格并举，并非没有重点。毕竟“加强人格权的民法保护，是现代民法的发展趋势”。[22]而且，事实上，现代民法已经为“弱化财产权观念和强化尊严感”[23]做出了种种努力。例如，《法国民法典》第9条(1970年7月17日第70—643号法律)规定:任何人均享有私生活受到尊重的权利。[24]法国最高法院第一民事庭1996年3月6日做出解释:对他人私生活的任何专断干预均属非法。[25]
显而易见，人格权是现代民法的保护重心。但财产终究是社会秩序的基石，一旦脱离财产，人格尊严就会变得虚无飘渺。进一步说，“总体意义或者抽象意义上的财产，是构成人格的基本要素;具体意义或者个别意义上的财产，是人格尊严的物质载体”。[26]所以，民法对于财产的保护永远都不会过时。
综上所述，古典民法或私法精神的出发点是绝对主义和单一主义，其核心是保护少数有产者的合法利益。对于古典民法或私法精神的重塑，就是为了打破这种绝对化的、单一的路线，把保护大多数人的合法利益以及全社会的整体利益作为私法的最高宗旨。因此，现代民法或私法精神是对古典民法或私法精神的重塑和发展，它沿均衡主义和复合(混合)主义的路径，代替了古典精神的绝对主义和单一主义的路径，使个人和社会、财产和人格、自治和控制的矛盾得到了协调与缓和，基本满足了现代多元社会的复杂需求，使民法或私法重新焕发了生命力。总而言之，私法精神的重塑，表明西方法制文明已日趋成熟。
注释:
[1]谢怀栻:《从德国民法百周年说到中国的民法典问题》，载《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第370页。
[2]德国法学家基尔克(Otto Friedrich von Gierke， 1841—1921)(现在一般译作祈克)主张私法应加入“一滴社会主义的油”，而且只能是一滴油。参见[德]罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史———论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第28页。
[3] [美]罗斯科·庞德:《法理学》(第一卷)，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第441—442页。
[4]江平:《民法典的私法传统》，载王卫国主编:《中国民法典论坛》(2002—2005)，中国政法大学出版社2006年版，第190页。
[5] [德]N.霍恩:《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2004年版，第27页。
[6]前引2[德]罗尔夫·克尼佩尔书，第199页。
[7]前引3，第137页。
[8] [美]格兰特·吉尔莫:《契约的死亡》，曹士兵等译，中国法制出版社2005年版，第127页。
[9]林榕年主编:《外国法制史新编》，群众出版社1994年版，第359页。
[10]参见王利明、杨立新、王轶、陈啸编:《民法学》，法律出版社2005年版，第32页。
[11]尹田:《民法典的人文精神》，载前引④王卫国主编书，第169页。
[12]前引5，第29页。
[13]参见前引14，第297页。
[14]参见徐国栋:《民法典的人文精神》，载王卫国主编:《中国民法典论坛》(2002—2005)，中国政法大学出版社2006年版，第166页。
[15]前引16，第176页。
[16]前引11，第200页。
[17]前引11，第210页。
[18]《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社2005年版，第41页。
[19]著名民法学家谢怀栻先生指出:“法国民法典是‘解放人’的法典，而不是‘束缚人’，更不是‘奴役人’的法典。”前引1，第384页。
[20]前引12，第171页。
[21]前引3，第439页。
[22]前引12，第171页。
[23]前引3，第439—440页。
[24]前引20。
篇5
关键词：中国诉讼时效制度；完善；界定；历史渊源；理论分析
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）10-0226-02
一、诉讼时效的界定及历史渊源
（一）诉讼时效的界定
时效者，乃一定的事实状态，持续经过一定的期间，从而产生一定法律效果的法律事实。所谓“一定事实”，指权利的行使或不实行等情形；所谓“持续达一定的期间”指无所间断的若干岁月；所谓“发生一定法律效果”，指因时效届满而发生的权利取得或丧失。而诉讼时效是指，权利人不在法定期间内行使请求权即丧失依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的法律制度。在诉讼时效期间，权利人有权请求人民法院借助于强制性的公权力保护其合法权利，一旦诉讼时效期间届满，就不再享有公权力的救济。诉讼时效制度在中国法律体系中占有重要地位，其重要性是不言而喻的，无论何种民事案件(当然指适用时效的案件)，也不论案件的诉讼标的多么巨大，案件的性质如何重要，只要诉讼时效完成，法院就会判决驳回其诉讼请求，而且根据“一事不再理”的原则，该案不得重新和裁判，也就意味着权利人的权利永远失去了国家强制力的保护。
（二）诉讼时效的历史渊源
诉讼时效制度起源于罗马法。最初在罗马法中，诉讼是没有期限限制的，当时，债权除个别例外，都是永久性的，且不许附以终期和解除条件，故没有消灭时效制度。后来，人们逐渐认识到，虽然权利本不因时间的经过而消灭，但对诉权若不加以限制，任其永久拖延，听任当事人缠纠不休，不利于维护良好的社会秩序；且债务人或在清偿后因时日久远不再保留收据，或收据在中丧失，对此，应有解除其负担的措施。若债权人长期不行使其权利，即可视为有抛弃其权利之意思，否则也明显有重大疏忽。基于以上种种考虑，罗马法上逐渐出现了有关消灭时效的内容。最初是由大法官规定，由他们保护的权利，如果在其任期一年内不，其权利即不受保护，从而有了永久诉讼与有期诉讼的区别。前者多适用于市民法诉讼，其权不受时间限制；后者多适用于大法官诉讼，其诉讼只能在、也必须在规定期间内提起，否则不但丧失诉权，也丧失实体权利。有期诉讼以一年为期限，主要适用于有关债权的诉讼。这种可导致债权消灭的诉讼形态，是诉讼时效的雏形。至罗马帝政时期，狄奥多斯二世颁布法令，规定一切诉讼均有一定期限，即使是永久诉讼也必须于三十年内提出，遇特殊情况延长至四十年，但期满后权利人只是丧失诉讼上的救济，并不丧失实体权利，权利人仍然可以寻求诉讼外的方式进行救济。至此，消灭时效制度作为民法上的一项重要制度得以正式确立下来。罗马法上的消灭时效制度，对近代各国的民事立法产生了深远影响，不管是采取统一时效立法的国家，还是采取分别时效立法的国家，又或者是采取单一时效立法的国家，都普遍设立了本国的诉讼时效制度。
二、诉讼时效制度的理论分析
（一）诉讼时效制度应协调效率与公平
诉讼时效期间届满，权利人便丧失了胜诉权，即权利人的权利失去国家强制力的保护成为所谓的自然权利。诉讼时效制度能够“督促权利人及时行使权利，有利于更好的发挥财产的效用及促进社会经济流转的正常进行”。这是其效率价值的体现。然而，诉讼时效制度在体现效率价值的同时，同样还应当体现诸如对原权利人的保护等方面的正义（公平）价值。由此，效率价值与正义（公平）价值的冲突也就凸现出来。法的价值中效率价值与正义（公平）价值经常发生矛盾。要求得到更高的、更彻底的正义（公平）将损失法的效率，要追求效率则往往不能兼顾完全的正义（公平）。 在中世纪的欧洲寺院法和实在派经院法学家看来，绝对的正义（公平）是值得推崇的，他们对时效制度都是不认同的，前者认为，神圣或准神圣的利益所赋予的特权不能因为长期不用而丧失；后者认为，不论实际立法如何变动，凡是一种权利，纵使经过长期的忽视，在实际上也是不可毁灭的。所有权人在法律范围内行使对其物的支配权而不受他人的干涉即为公平、正义。但随着社会的发展，社会本位思想逐渐取代所有权绝对化的思想，所有权被法律所限制，利益的天平逐渐向效率方面倾斜，追求物尽其用，而不允许“躺在权利上睡觉”。诉讼时效制度的本质是对权利人权利的行使通过时间进行一定程度的限制，时效的长短设置得当就使双方当事人之间的“利益天平”达至平衡，反之则会导致利益失衡。
（二）诉讼时效制度应关注公益和私权
维持社会秩序的稳定，以维护社会公共利益是诉讼时效制度的立法宗旨之一。主要是基于以下考虑：如果权利人长期不行使权利，会导致呈现一种权利不存在的状态，并使不特定的第三人对这种事实状态基于合理的信赖产生相应的预期，形成当事人间相应的稳定关系。如果允许权利人无论何时均得主张其权利，势必影响社会秩序的稳定，与法律力图实现的目标相悖。诉讼时效制度的存在，限制了权利人得以主张权利的时机，保护了不特定第三人对当事人间呈现的权利不存在状态的信赖，从而通过保护不特定第三人的利益，保护了交易安全，有助于维持既定社会秩序的稳定，维护社会公共利益。但是该制度在维护公共利益的同时也限制甚至牺牲了权利人的私人利益。诉讼时效制度以牺牲权利人私人利益为代价，旨在维护社会经济秩序的稳定，可以说是权利向事实，应然状态向实然状态的一种让步与妥协。但是，让步与妥协应以何者为限，如何在社会公共利益与私人利益之间发现一个最为合理的临界点？这个问题，表现在诉讼时效制度上，就是时效期间的规定。期间过长有损社会公共利益，期间过短又不利于保护权利人的私人利益。
三、中国诉讼时效制度的缺陷及完善
（一）中国诉讼时效制度的缺陷与不足
中国《民法通则》第135条规定的普通诉讼时效期间为二年；第136条规定身体伤害要求赔偿、出售质量不合格的商品未声明、延付或拒付租金以及寄存财物被丢失或毁损的特殊诉讼时效期间为一年；在劳动争议案件中，甚至将申请劳动争议仲裁的时效期间规定为短短的6个月。实践证明，二年或一年诉讼时效期间实在太短了，对于权利人保护其民事权利在时间上是远远不够的。从比较法的角度而言，纵观现代各国民法的诉讼时效制度，往往设有多种诉讼时效期间，包括普通诉讼时效期间、特别诉讼时效期间以及长期诉讼时效期间。一般诉讼时效期间的长短，各国民法的规定很不一致。法国民法典和德国民法典规定为三十 年（法民第2262 条、德民第195条）；日本民法典规定债权的普通诉讼时效期间为十年，债权和所有权以外的普通诉讼时效期间为二十 年（日民第167条）；瑞士债务法典和意大利民法典规定为十年（瑞债第127条、意民第2946条）；苏俄1964年民法典和1994年俄罗斯民法典规定为三年（苏民第78 条、俄民第196 条）；中国台湾地区“民法典”（中国前民国时期制定的民法典）规定为十五年（台民第125条），中国澳门地区民法典亦规定为十五年。中国民法通则第135条规定的普通诉讼时效期间仅为二年，是全世界最短的普通诉讼时效期间。中国《民法通则》规定的诉讼时效制度实际上是照搬前苏联的立法例，前苏联的民法典规定的普通诉讼时效期间是三年，是计划经济时代的产物。有学者认为，由于科学技术的进步和社会经济的发展，民事流转的速度日益加快，为减少或避免商品流通中的梗阻现象，就有必要缩短普通诉讼时效期间，及时了结债权债务关系，提高交易效率。但是实践证明由于时效过短，中国的许多债权人都受到了损害，更为严重的是，这个太短的普通诉讼时效期间的恶劣影响已经通过司法实务扩散至整个社会经济生活，对中国经济生活中信用低下的发展势头起着推波助澜的作用。学者李开国对这种不公平现象有段经典的描述，“如果你曾在法庭上见到权利人力求证明曾向义务人行使过请求权的着急模样和义务人一一否认的无赖嘴脸，权利人败诉时的愤慨和义务人胜诉时的洋洋自得，你就会深深地感到这个太短的普通诉讼时效期间‘正在践踏着市民神圣的私权，正在蹂躏着人间的正义，正在着市民社会和市场经济最可宝贵的诚信’。”
（二）完善中国诉讼时效制度的建议
篇6
关键词： 欧洲民法典草案；撤回权；消费者保护
中图分类号：DF5（5） 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2012）05-0096-13
一、欧洲消费者撤回权制度缘起与法典化
（一）欧洲消费者撤回权制度历史
消费者撤回权是指消费者在一定期限内无需任何理由而可单方撤回合同关系并无需对此承担任何违约责任的权利（详见下述）。据学者考证，立法上最早提出撤回权概念的时间可追溯到1891年，当时著名法学家Heck提出于《租购方案（hire-purchase schemes）》中规定后悔权（reurecht）的建议，但并未被当时的德国立法者采纳。直到1960年代晚期及1970年代早期，撤回权制度才最终在立法上规定下来。德国在1969年《外国投资股票销售法（Auslandinvestment -Gesetz）》中规定了这一制度，而荷兰则在1973年《上门销售合同法（Colportagwet）》中确立了这一制度。①
此后，该制度为欧盟所接受，并于上门销售指令（1985年12月20日85/577/EEC号指令）中首次作出规定。之后，进一步为寿险指令（1990年11月8日90/619/EEC号指令）、分时度假指令（2009年1月14日2008/122/EC号指令）、远程销售指令（1997年5月20日97/7/EC号指令）、金融服务远程销售指令（2002年9月23日2002/65/EC号指令）、消费信贷指令（2008年4月23日2008/48/EC号指令）等所明确规定。②
（二）欧洲消费者撤回权制度产生原因
传统合同法一向遵循“契约必须严守（pacta sunt servanda）”的精神，其本质即在于一旦双方当事人签订了有效的合同，该合同便在双方当事人之间具有法律拘束力，任何一方都不得擅自违反合同，否则即应承担违约责任。然而，消费者撤回权却似乎从根本上突破了这一精神，因为它实际上赋予了消费者无条件单方撤回合同而不再受合同拘束的一种权利。那么，立法上赋予消费者撤回权的依据是什么呢？
据学者分析，主要有以下三点：③首先，保护消费者免于遭受“侵略性商业行为（aggressive commercial practices）”。例如，在上门交易中，企业对消费者大搞突袭并极尽所能大力鼓吹商品性能，致使消费者精神上处于一种压抑或压迫状态，从而无法进行充分思考并形成真实意志。且加上时间紧迫，消费者并没有机会去比较商品价格与质量。
其次，去除跨境、在线交易障碍。对消费者而言，跨境购物、在线购物存在诸多困难，如消费者与企业订立合同时，无法彼此面对面沟通；正是因为无法会面，消费者自然也很难去感受、体验或描绘商品的颜色、外观与性能或者所提供的服务等；由此，必然导致消费者无法衡量对方所提供的商品或服务是否能达到其预期、满足其需求。因此，消费者更有理由倾向于选择在本地购买商品或服务，而不太会从因特网或国外购物，这并不利于鼓励新兴交易模式的发展以及欧盟统一市场的形成。但如果能够赋予消费者合同订立后一定期限内可自由撤回合同之权利，自然可以大大降低消费者在线或跨境购物的顾虑。
再次，保护复杂合同下处于信息弱势之消费者。在现代社会，诸如分时度假合同、保险合同、信贷合同等已日趋复杂。与企业相比，消费者在签订这些合同时完全处于弱势及信息不对称地位，即使是对于那些受过良好教育并获得充分信息的消费者，他们也通常难以理解或确定企业所提供的商品或服务是否满足他们的真正需求、中间风险如何等等。故而，在签订这些合同时，消费者可能会需要比较客观的信息、建议或者意见。虽然消费者完全可以在签订合同前咨询有关机构或者人士，但仍存在一定困难。因为在合同尚未签订、合同内容尚未明确时，独立的咨询机构也很难给他们提供真正切实、客观的建议与意见。而即使法律规定企业与消费者签订合同前必须提供有关信息，仍难以从根本上使得双方当事人信息处于对等地位。正如前述，消费者在大多数情况下，很难对那些信息形成完整、准确的理解，因而必然要求在法律上赋予消费者在不满意企业所提供的商品或服务时撤回合同不再受其拘束的权利。
当然，也有学者从行为经济学角度进行分析，并得出结论认为信息不对称、消费者外在扭曲偏好（exogenously distorted preferences）以及内生扭曲偏好（endogenously distorted preferences）是赋予消费者撤回权的原因所在。④
首先，在经济学理论中，根据消费者购买商品所冒风险程度，商品可以分为搜寻商品（search goods）、经验商品（experience goods）以及信赖商品（credence goods）。搜寻商品是指一经检查，消费者便可区分商品品质好坏的商品，如衣服、家具、散装水果等。而经验商品是指消费者必须购买该商品并使用过后，才会知道商品品质好坏的商品，如杂货店的奶酪、超市的彩电等。而信赖商品是指消费者在购买并使用该商品后，仍然不知道该商品品质好坏的商品，如医疗服务、律师服务等。一般而言，信赖商品的购买风险最高，搜寻商品的购买风险最低。而无形服务通常接近信赖商品，实体商品比较接近搜寻商品。但是远程销售会导致搜寻商品、经验商品更加接近于信赖商品，加上消费者与企业间的信息不对称，极易造成消费者的逆向选择（adverse selection）。而消费者撤回权在一定程度上可以克服此信息不对称问题。⑤如此，消费者则可放心在线购买商品，并在收到商品后实际体验、检查，以确定是否满足其预期目的，如不符合，尚可及时撤回合同，从而大大降低商品购买风险。
其次，如前所述，信息不对称会阻碍消费者正确评价特定商品或服务的使用价值，从而导致低效率合同的产生。而低效率合同又会造成消费者对商品偏好的扭曲。一般而言，消费者签订合同可能会受到多种外在因素的影响、扭曲，如惊奇、时间压力、心里陷入（psychological entrapment）、无法轻易中断合同谈判及其他操纵策略等等都易导致某一特定合同的签订系建立在消费者扭曲偏好基础之上。但是，如果能够赋予消费者一定“冷却期（cooling-off period）”，允许其在深思熟虑后自由撤回合同，便可克服低效率合同的产生，从而不至造成所购买的商品或服务并无价值或低于当初预期。⑥
再次，消费者特定合同的签订可能并不仅仅单纯受外在因素的扭曲，内在心理因素也会有一定的影响。经认知心理学家（cognitive psychologists）多年研究发现，人类并不具有真正完全的理性，人们往往存在诸多认识偏见或扭曲，诸如双曲贴现（hyperbolic discount）、⑦可获得性偏差（availability bias）、⑧现状偏差（status quo bias）⑨等等。而如果赋予消费者撤回权，则在一定程度上可克服上述内生扭曲偏好。⑩
（三）欧洲民法典草案规定撤回权制度的原因
基于上述原因，欧盟在吸收德国、荷兰撤回权概念基础上，在诸多指令中赋予了消费者撤回权。然而从整体上看，这些指令有关撤回权的规定是非常零散的。首先，各指令对消费者撤回权使用了不同的术语。如上门销售指令（85/577/EEC）使用的是“right to renounce”，而远程销售指令（97/7/EC）、金融服务远程销售指令（2002/65/EC）与分时度假指令（2008/122/EC）则都使用“right of withdrawal”，1994年分时度假指令（94/47/EC）使用的是“right to withdraw”，11而第二寿险指令（90/619/EEC）中则用“right to cancel”。12
其次，各撤回权期限及开始时间并不一致。如远程销售指令第6条规定的是“至少7个工作日”，金融服务远程销售指令第6条以及分时度假指令第6条规定的都是“14个日历日”，而寿险指令第35条规定的是“14至30天”，上门销售指令规定的是“不少于7日”。13至于撤回权期限开始日期，远程销售指令第6条规定：“若系货物，且第5条所规定之义务已履行，则自消费者收到货物之日起开始计算；如系服务，则自合同订立之日起，或如果第5条所规定之义务于合同订立后已得到履行，则自该义务履行完毕之日起，但该期间不得超过下款所规定之3个月期间。”“若供应商未能履行第5条所规定之义务，则该期间应为3个月。”而金融服务远程销售指令第6条规定：“或者自远程合同订立之日起，但寿险则自消费者被告知远程合同已经订立之时起，或者自消费者根据第5条(1)、(2)款收到合同条款以及相应信息之日起，如该日期晚于前述合同订立日期的话。”分时度假指令第6条规定：“(a)自双方当事人签署合同或有拘束力的预备性合同之日起；或(b)自消费者收到合同或有拘束力的预备性合同之日起，如该日期晚于前述(a)之日期……”上门销售指令第5条规定：“自消费者收到第4条所规定之通知之日起……” 14
再次，指令对企业所应履行之撤回权告知义务规定并不统一。如上门销售指令第4条规定：“……以书面形式于第5条所规定之期限内告知消费者他们所享有之撤回权（right of cancellation），同时应告知该权利可行使对象之名称与地址。该通知应附上日期，并提供足以确认、识别合同之细节。”远程销售指令第5条规定：“消费者必须在履行合同时的恰当时间，或者最晚在交付货物时（如货物无需交付第三人时），收到书面或以其他可保存之媒介传递的易理解的确认函，并附上第4条(1)款(a)至(f)项之信息，除非在签订合同前消费者便已收到以书面或其他可保存之媒介传递的易理解的信息。此外，无论如何，企业都应提供：撤回权行使条件与程序之书面信息……”15最后 ，指令对
撤回权行使的效果规定不一。如上门销售指令第5条规定：“通知之给付应具有解除（releasing）消费者承担被撤销合同（cancelled contract）下任何义务之效果。”而金融服务远程销售指令第7条规定：“4.供应商应毫不迟延地且不晚于30个日历日将其根据远程合同所收取的消费者所支付的款项返还给消费者，但第一款所规定之金额除外。该期间应自供应商收到撤回通知之日起计算。5. 消费者应毫不迟延地且不晚于30个日历日将其从供应商处所取得之款项和/或财产返还给供应商。该期间应自消费者发出撤回通知之日起计算。”而远程销售指令第6条规定：“1. ……因撤回权之行使而唯一可对消费者收取的费用是返还货物之直接成本。……2. 如消费者根据本条规定行使了撤回权，供应商即有义务免费退还消费者所支付之款项。……该返还必须尽快进行，且无论如何都应在30日之内履行。”
正是前述有关撤回权规定的不一致，导致很难通过指令形式来实现使各成员国法律相互统一的目的。其实际效果反而严重阻碍了欧盟私法领域的真正统一，并且给消费者、企业甚至律师造成了混乱，造成了法律的严重不确定性，尤其是在多种撤回权重合时更是如此。16由此，欧洲民法典研究所（Study Group on a European Civil Code）和欧盟现行私法研究所［Research Group on the Existing EC Private Law （Acquis Group）］在共同合作的《欧洲私法原则、定义与示范条文（共同框架建议草案）》［Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR)，一般简称欧洲民法典草案］中对消费者撤回权制度作了系统规定。
当然，欧洲民法典草案将消费者撤回权等消费者保护方面的法律制度纳入到民法典中而不是采取单独立法模式，是因为：一方面市场经济中并不存在各自独立的消费者市场和生产者市场，强制性将两种市场规则分别立法反而无助于建立一个统一、有效的民法制度；另一方面，如果将对消费者保护的一些特别规则放在民法典之外，会导致民法规则在实际生活中无法充分发挥作用。因为，一般商事合同当事人都会制定详细的格式合同，从而使得民法典中的任意规范对其并无任何重大作用。而至于消费者等弱势群体，因为保护他们利益的强制性规范并没有规定于民法典中，从而会导致民法典对他们也并无什么重要意义。为避免民法典在现实生活中成为“具文”、“摆设”，自是将消费者权益保护法包括撤回权制度纳入民法典中为最优选择。17
二、欧洲民法典草案撤回权制度内容
（一）撤回权定义
何谓撤回权，欧洲民法典草案于附件I（Index I）中有明确规定，它是指权利人在一定期限内无需任何理由而单方面终止合同关系或其他法律行为关系，并无需对此承担任何违约责任或法律行为义务不履行责任的权利。
从该概念可以看出，欧洲民法典草案撤回权制度具有如下特征：
首先，尽管说撤回权制度源于对消费者保护之需求，但欧洲民法典草案起草者并没有明确将其主体限定于消费者，相反，企业在特定情形下也可享有撤回权。其终极目的是设计用来保护订立合同时处于结构上劣势地位（structurally disadvantageous position）的一方当事人（无论该当事人系消费者抑或企业）过于轻率地（hastily）签订合同从而受到拘束的情形。事实上，撤回权主体不限于消费者也并非欧洲民法典草案所首创，如寿险指令（2002/83/EC）第35条（1）款便实际上已明确规定撤回权主体不限于消费者。18鉴于欧盟各国有义务将指令转换为国内法，欧盟成员国之相应国内法自然也已明确对撤回权主体并不限于消费者作出承认。从此角度而言，撤回权制度已并非完全属于消费者权益保护法范畴，而是一般合同法范畴了。19
其次，撤回权之对象主要是合同，但又不限于合同，其他法律行为如要约等也属于可撤回之对象。这具体体现在欧洲民法典草案第II.—5:103条(1)款和(2)款(a)项中，其中(1)款规定，撤回权可于撤回权期限截止前之任何时间内行使，即使该撤回权期限尚未开始；(2)款规定，除另有规定外，撤回权于下述最晚之日期开始：(a)合同订立之时……自然，逻辑之结果便是，在合同订立前，即要约阶段，即使要约属不可撤销要约，撤回权人仍有权撤回该要约。20唯应注意者是，在可撤销要约中，撤回权和撤销权竞合。当然，从法律效果而言，撤回权要优于撤销权，因为在特定情形下，要约人撤销要约可能要承担相应的缔约过失责任，而如行使撤回权，根据第II.—5:105条之规定，撤回权人无须承担任何责任。此外，该撤回权和要约生效前要约人可自由撤回其要约也属不同，当然为阐述之方便，笔者以下主要以合同为考察对象。
（二）撤回权行使范围
如上所述，撤回权之行使无需任何理由而可单方终止合同关系，自然对合同对方当事人之利益损害过巨。有鉴于此，是否享有撤回权应当由法律明确规定。21对此，欧洲民法典草案于第II.—5:101条明确规定：“本节之规定适用于第二编至第四编中一方当事人有权于特定期限内撤回合同之情形。”
具体来说，欧洲民法典草案所规定之撤回权情形规定在第二编第五章第二节，其包括第II.—5:201条（企业经营地点外协商签订之合同，Contracts negotiated away from business premises）与第II.—5:202条（分时度假合同，Timeshare contracts）两个条文。其中，前者包括上门销售、远程销售以及金融服务远程销售三种情况。22至于欧洲民法典草案第三编（债务与债权）和第四编（具体合同）中，目前尚未有明确的可适用撤回权之其他情形。但鉴于社会发展变动不居，为确保法典开放性，在将来增添有关规定如人寿保险合同等时，不至于因本条规定过死而丧失法律依据。23
当然，基于合同自由原则，合同当事人也可以合约方式明确授予另一方当事人撤回权。但此时欧洲民法典草案关于撤回权之规定并不自动适用。换言之，此时该撤回权之规定不必遵守欧洲民法典草案关于撤回权之强制性规定。因为此时很难说享有撤回权之主体处于弱势地位而需要法律之特别保护，自然法律也就丧失干预当事人合同自由之基础。24
（三）撤回权之行使
1．撤回权行使方式
消费者撤回权之行使方式规定于第II.—5:102条中。根据该条规定，原则上消费者行使撤回权之方式自由，无论采用书面形式、口头形式抑或是采用退还货物之行为均可（参见第I.—1:109条）。因为，首先，对消费者而言，他们可能根本不会意识到采纳特定形式进行通知之重要性，在企业未向消费者告知撤回权或提供撤回权通知书格式时更是如此。如仅仅因撤回权形式不符合特定要求而否认其撤回效果，反而违反了赋予消费者撤回权以保护其利益之目的。其次，采纳特定形式之根本目的在于提供证据，同时向企业明确、清晰地传递撤回合同之意图，无论是口头抑或是退还货物都能达到类似效果，自然法律不必禁止。再次，从撤回权行使之便捷性角度来讲，无特定形式要求，消费者可根据客观情势而自由选择相当之通知方式，自然是更为方便、迅捷与高效。25当然，从保存证据角度而言，自然是书面形式为佳，但立法倒也不必因此而杞人忧天，枉自替消费者担忧。
2．撤回权通知内容
对撤回权通知之具体内容并无要求，只需能够准确传递消费者撤回合同而不愿再受该合同拘束之意旨即可［第II.—5:102 (1)条］。26虽然现实中企业通常都希望消费者能够解释或提供撤回合同之原因，因为这些原因对于企业改善商品与服务具有重大意义。27但基于保护消费者之目的，消费者无需阐明，因为之所以赋予消费者撤回权是为了使其有充分时间反思是否有必要签署本合同。而撤回权之行使，也不必以企业存在违约或其他具体理由为前提。28当然企业也不得以撤回通知中未注明撤回原因而认定撤回无效。29
（四）撤回权期限
撤回权期限，即消费者得以行使撤回权的时间期限，其对消费者和企业都具有重要意义。从消费者角度而言，撤回权期限自是越长越好，而对企业而言，却是越短越好。然而，如果撤回权行使期限过长，易导致消费者滥用撤回权制度，且易造成交易处于不确定状态；而若撤回权期限过短，又对消费者不利，有违保护消费者之初衷。因此，如何在立法上确定一合理期限，以协调、兼顾消费者和企业的利益，自属关键。30
欧洲民法典草案在借鉴各消费者保护指令运行实践之基础上，于第II.— 5:103条 (2)款规定，撤回权期限为14天。至于该14天之起算点，除另有规定外，应根据下述最晚时间而定：(a) 合同订立之时；(b) 享有撤回权之一方当事人从另一方当事人处收到充分之撤回权信息之时；或(c) 若合同之标的为交付货物，则自收到货物之时。注意，根据欧洲民法典草案第I.—1:110条(6)款（时间之计算）之规定，合同订立之当日或收到撤回权信息或货物之当日，不得计算在撤回权期限内。且如若撤回权期限之最后一天为假日的，应顺延至下一个工作日。31然而，在消费合同订立后，如企业一直未向消费者提供充分之撤回权信息时，为避免法律关系长期处于不稳定状态，32欧洲民法典草案于第II.—5:103条(3) 款进一步规定，“撤回权期限不得迟于合同订立后之一年时间”。33而第II.—5:103条 (2)款所谓“另有规定”，首先系指第II.—3:109条 （违反信息义务之救济）(1)款之规定。根据该款，如企业未能根据第II.—3:103条（与处于不利地位之消费者签订合同时提供信息之义务）向消费者提供除撤回权信息外之其他先合同信息，该撤回权期限也不开始计算。此外，“另有规定”也包括企业根据第II.—5:101条赋予消费者更为优待之情形。34
至于消费者是否在撤回权期限内行使撤回权，仅需审查消费者是否于撤回权期限内发出撤回通知或退还货物即可［第II.—5:103条 (4)款］。也即撤回通知采发送主义，而非传统民法典中的到达主义。之所以如此，是因为如撤回通知采到达主义，必然意味着撤回通知必须为企业于撤回期限内收到才为有效。鉴于撤回权期限仅有14天，采纳到达主义必然对消费者所赋予之考虑时间过短，而迫其仓促作出决策，反而有违保护消费者之初衷。35
然而，应注意的是，“发送主义”仅系针对判断消费者是否于撤回期限内行使撤回权而言。至于撤回生效之时间，仍采到达主义。即只有撤回通知到达企业，消费者和企业间之合同关系才消灭［第I.— 1:109条(3)款］。36如果企业未能收到消费者撤回通知，则该撤回不生效，消费者仍应受合同之拘束。但消费者是否仍能于撤回权期限过后再发出一份通知，表明其第一份撤回通知已于撤回权期限内及时发出从而其不应再受合同拘束？从第II.—5:103条 (4)款之立法本意来看，其目的是将撤回通知传递迟延之风险转由企业承担。而撤回通知传递迟延和通知遗失后再补发第二份通知本质上是没有区别的，其逻辑结论便应当是在第二份撤回通知到达企业之时起撤回生效，消费者不再受合同之拘束。37
（五）撤回权充分信息
为了使消费者得以知悉其撤回权及通知之对象，企业应向消费者提供撤回权之充分信息（告知义务），对此问题，欧洲民法典草案规定于第II.—5:104条。根据该条规定，撤回权充分信息应满足如下要件：首先，企业应向消费者提供撤回权行使之基本信息，如消费者可如何行使撤回权、行使撤回权之期限、撤回权通知之对象与地址等。38对此尤应注意的是，此处所谓地址是指企业将实际接收撤回通知或货物返还之地址，该地址应当详细，如果企业只是提供公司名称、邮箱及所在城市，而未告知具体地理标识（geographical indicators）如街道名称的，并不满足本条要求。39其次，该等撤回权充分信息应以书面形式或在耐久媒介上以文本形式（in textual form on a durable medium）传递。至于何谓“在耐久媒介上以文本形式”，规定在第I.—1:105条(2)款和(3)款中。一般而言，在企业与消费者通过电讯方式如电子邮件、手机短信等方式联络沟通时，该等电子邮件、手机短信等即属于“在耐久媒介上以文本形式”。但仅在网站上提供可供下载的撤回权信息并不满足本条规定的“在耐久媒介上”这一要求。40再次，企业提供撤回权信息之方式应适当，如必要时以不同字体或颜色或加粗形式给予强调，从而能使一般消费者得以理解、知悉该撤回权之存在。为此，有关撤回权信息之措辞应明确、清晰，不至于模棱两可。41
应强调的是，根据欧洲民法典草案之规定，如果在订立合同前企业无法向消费者提供完整之信息或无法在耐久媒介上以文本形式提供信息的（因系采用电话或电视通讯），企业必须给予消费者两次通知。即在订立合同前之合理期限内，企业必须根据第II.—3:103条（与处于不利地位之消费者签订合同时提供信息之义务）之规定以电话或电视通讯向消费者提供撤回权大体信息。然后根据第II.—3:106条（信息之阐明与形式）第(3)款之规定，在耐久媒介上以文本形式对前述信息给予进一步确认。如果首次提供之信息过于简略，而未包含本条（第II.—5:104条）所规定之必要信息，则第二次之通知应补足，以避免产生撤回权信息不充分之不利后果。42如果企业违反本规定未向消费者提供撤回权之充信息，根据前述第II.— 5:103条 (2)款(c)项之规定，14天之撤回权期限不开始计算。43同时根据第II. —5:105条(5)款，对消费者在收悉企业提供之撤回权充分信息前对标的物正常使用造成之毁损，企业无权要求消费者给予赔偿。甚至，消费者有权根据第II.—3:109条（违反信息义务之救济）之规定要求企业承担损害赔偿责任。44
（六）撤回权效果
1．返还义务与返还时间
一旦消费者行使了撤回权，则消费者与企业间之合同即终止，双方当事人不再承担合同项下义务［第II.—5:105条(1)款］如果当事人已履行或部分履行合同的，应当各自承担返还义务。在企业与消费者均负返还义务时，双方当事人应同时返还，否则另一方当事人享有同时履行抗辩权［第II.— 5:105条(2)款与第III.—3:511条第（1）款］。
至于返还之时间，根据第II.—5:105条(3)款规定，如消费者已向企业支付合同价款，则企业应毫不迟延（without undue delay）地将该价款返还，但无论如何，该返还都不应迟于撤回生效后之30天期限。至于撤回生效之时间以30天为起算点，系因自该时起企业即丧失继续占有价款之原因。45而之所以规定企业无论如何都应于撤回生效后30天之内返还消费者已支付之价款，目的是为了排除30天期限届满后欧洲民法典草案第III.—3:401条（双务债务之中止履行权）之适用，从而避免因消费者与企业于30天期限过后仍行使同时履行抗辩权而导致双方法律关系陷入僵局。毕竟从现实角度看，企业在消费者行使撤回权后更有动机倾向于拖延双方法律关系之清算。况且，如若要求行使撤回权之消费者必须先行返还合同标的物才能要求企业退还已支付之货款，从保护消费者之角度而言并不适当。46
2．标的物价值减损
消费者行使撤回权而返还标的物的，若该标的物因下述原因而减损，消费者无需承担责任：(a)因检验测试而导致标的物减损；(b)消费者尽合理努力（reasonable care）仍无法防止之减损［第II.—5:105条(4)款］。47换言之，消费者有权检验或者测试标的物，如因此而必须拆包并无法按原样装回的，只要其尽了合理谨慎之努力，即对此无需承担责任。48但消费者在持有标的物期间正常使用标的物而造成其价值之减损，消费者应当给予赔偿［第II. —5:105条(5)款］。因为撤回权的目的是为了保护信息不对称、处于弱势地位的消费者，但绝非允许其因此而享受不正当的利益。自然其使用商品的应当给予相应对价，否则有违公平合理精神。49但如果企业违反本法规定未向消费者提供撤回权充分信息的，企业无权要求消费者赔偿标的物价值减损。
至于消费者因未尽到合理谨慎或正常使用标的物而造成标的物价值减损之证明责任，由企业承担。50
除此之外，消费者不必因行使撤回权而承担其他额外之责任，如违约责任等［第II.—5:105条(6)款］。51其目的在于确保消费者得以真正自由地决定是否保有标的物抑或行使撤回权。如果其因行使撤回权而要承担额外的责任，必然使其因此而犹豫不定，从而最终减损法律赋予消费者撤回权之根本目的。52
3．标的物返还费用
至于返还标的物而需承担之邮递费用等应由消费者自行承担。因为从现实效果看，如若规定消费者无需为返还标的物承担任何费用，则企业最终会将这些成本加入价款之中，从而分散由所有消费者承担。当然，对于企业所交付货物与合同不符之情形，返还标的物之费用应当由企业来承担才合理［第II.—5:105条(7)款］，否则，消费者极易通过行使修理、更换甚至解除合同之权利而达到规避这一费用之效果。53
4．关联合同效力
鉴于实践中大量存在消费者借助贷款或担保方式从事消费活动之情形，如果消费者在行使撤回权而不再受基础合同之拘束，但却无法因此而撤回或解除贷款合同或担保合同的，自然会导致消费者无法真正做到自由决定是否撤回合同。法律赋予消费者撤回权之目的也必然会因此落空。54故此，欧洲民法典草案于第II.—5:106条第(1)款规定：“如消费者行使撤回企业提供货物、其他资产或服务之合同的，该撤回及于任何关联合同。”且撤回关联合同具有与撤回基础合同相同之法律效果［第II.—5:106条第(3)款］。
至于何谓关联合同，规定在同条第(2)款中，如果某一合同系全部或部分由贷款协议来融资，于下述情形即构成关联合同：(a)若提供货物、其他资产或服务之该企业为消费者提供融资；(b)为消费者提供融资之第三方当事人利用了该企业之服务来准备或签署该贷款协议；(c)若贷款协议指向了具体货物、其他资产或服务，且该两项合同之间的关联是因该货物、其他资产或服务之供应商所促成，或系因贷款商所促成；(d)存在类似经济关系。总而言之，只有在两个合同从客观的、经济的角度而言构成一个“经济单位（economic unit）”时，才能构成所谓之“关联合同”。注意之所以强调判断标准系从客观角度而言，目的是为了避免企业于合同中明确排除消费者依赖两个合同为关联合同之情形。55当然，所谓关联合同并不限于贷款合同，其他合同如保险合同、担保合同、维修合同等均属于。56
应强调的是，消费者撤回基础合同即自动地撤回了贷款合同，无需消费者另行提供撤回通知。当然，如若提供贷款之一方当事人并非基础合同下提供货物或服务之企业，此时消费者是否需要另行向该贷款商提供撤回通知？从欧洲民法典草案第II.—5:106条之规定来看，并不明确。57从避免争议及保护善意之贷款商角度而言，消费者顺便给予撤回通知应较为妥当。
三、欧洲民法典草案撤回权制度的意义
（一）从形式正义到实质正义
正义自始便是法律尤其是民法所追求之理念，正如优士丁尼《法学阶梯》所言：“法学是……关于正义与不正义的科学”。58正义有形式正义与实质正义之分。传统民法典所追求的一般是形式正义，最典型的体现便是契约严格遵守原则。59至于当事人之间订立合同时是否存在一方当事人利用了自己的信息与经济地位优势，再所不问。但自19世纪中期以后，尤其是进入21世纪以来，社会矛盾激化，企业与消费者之间关系紧张、贫富差距日益悬殊，立法者、学者已经开始正视企业与消费者之间经济地位不平等、信息不对称的现实，抛弃对形式正义观念的绝对追求而转向兼顾实质正义，从而达到形式正义与实质正义的统一。60而欧洲民法典草案将消费者撤回权明确纳入到民法典中，便是法典追求实质正义理念的体现。
如前所述，欧洲民法典草案明确规定消费者行使撤回权的方式自由，但企业对其应承担的撤回权告知义务却必须“在耐久媒介上以文本形式”给予通知，并且对通知之具体内容法律也给予了最低限度规定，一旦违反便不构成有效通知，而对于违反撤回权告知义务的后果法律也作了明确规定。法律正是要借助这种截然不同的规定来矫正消费者在经济上及信息上所处之弱势地位，从而达到实质上平等、实质上正义的效果，也即星野英一所说的“抑制强者、保护弱者”。61
（二）从抽象人格到具体人格
自罗马法以来，传统民法便吸纳人类优秀文化思想成果，形成了人格平等、私权神圣和意思自治等基本理念。人格平等最集中地反映了民法所调整的社会关系的本质，是民法区别于其他部门法的主要标志。但是，近代民法所追求的人格平等只是抽象人格平等而已。其将民事主体仅仅简单地区分为抽象的符号：“自然人”与“法人”，至于各个主体之间的区别，如男女老幼、贫穷富裕、文化程度、经济实力、企业或消费者、大企业与中小企业等等一概都视而不见。然而，自20世纪以来，人类社会经济飞速发展，贫富悬殊、两极分化越来越严重，企业与消费者、企业与劳动者对立日益尖锐。劳动者与消费者已然成为社会生活中的弱者。以消费者为例，企业在交易中处于显著优越地位，由于信息不对称，消费者对商品与服务根本无法作出独立判断，加上各种推销、广告的采用，消费者实际上处于完全盲目的状态。由此，企业与消费者之间已不再平等，他们实质上已然形成一种支配与被支配的关系。62
由此，各国产生了在民法典外分离出保护劳动者和消费者等弱势群体的特别法，但这种立法模式仍然以在民法理念上保持抽象人格平等这一根本思想为前提。因为劳动法和消费者权益保护法与抽象人格平等思想不合，故而游离于传统民法典之外。但是，欧洲民法典草案却一改传统观念，直接将消费者保护纳入民法典中，并明确地将消费者当作弱势方给予特别保护。而对此最为典型的体现之一便是笔者所阐述的撤回权制度。由此，民法典中的主体不再是抽象的平等的“人格”，而是一个个具体的、实实在在的人格，是“穿上西服和工作服”并能“看清他们所从事的职业”的鲜活的人。63民法中主体的这种转变，即是星野英一先生所说的“从抽象的人格向具体的人”的转变。64从此，民法“从将人作为自由行动的立法者、平等的法律人格即权利能力者抽象地加以把握的时代，转变为坦率地承认人格在各方面的不平等及其结果所产生的某种人享有富者的自由而另一种人遭受穷人、弱者的不自由、根据社会的经济地位以及职业的差异把握更加具体的人、对弱者加以保护的时代”。65
（三）由强而智者到弱而愚者
前述由“抽象人格到具体人格”只不过是表象而已，其实质则是代表着民法主体已然由“强而智”转向“弱而愚”。
我们都知道，近代民法的主体制度是建立在“理性而又利己的抽象的个人”、“兼容市民及商人的感受力的经济人”基础之上的。66这种主体即星野英一所称的“强有力的智者”。67而这种“强有力的智者”是建立在三个基本假设基础上的，即：“完全理性”、“完全意志”与“完全自利”。但是，随着行为经济学理论的兴起，上述三个基本假设受到动摇，民法中的主体都只有“有限理性”、“有限意志”与“有限自利”而已。68他们“并不仅仅限于在与大企业的关系上无可奈何地处于弱小地位的人，而且还有如果稍微冷静地考虑一下就不会做，却被对方花言巧语所蒙骗而进行交易的人，还有难于拒绝他人但又后悔的那种易受人支配的感情用事、轻率行事的意志弱的人。一言以蔽之，他们是‘愚的人’”。69而消费者概念纳入到民法典中，便是对这一转变最典型的体现。它明确地将消费者视作弱而愚的人，需要法律的特别保护，而这种保护措施之一便是赋予他们在轻率地签订合同后的一定期限内可自由撤回而无需承担任何责任的权利。70从此，民法典的主体不再一概都是“强而智”，而是部分主体（企业）仍是“强而智”，而部分（消费者）属于“弱而愚”的人了。当然，民法典区分这两类主体的目的并非像罗马法那样是为了“歧视”，而是为了更好地“保护”而已。自此，法律尤其是民法的中心转移到了弱者。71
四、欧洲民法典草案撤回权对我国的借鉴意义
（一）我国有关制度概述
截至目前，我国并未在“法律”层面上赋予消费者“撤回权”。颁布于1994年并至今仍在生效的《消费者权益保护法》对此根本未涉及，倒是国务院于2005年颁布的《直销管理条例》对此有所体现。该条例第25条规定：“直销企业应当建立并实行完善的换货和退货制度。消费者自购买直销产品之日起30日内，产品未开封的，可以凭直销企业开具的发票或者售货凭证向直销企业及其分支机构、所在地的服务网点或者推销产品的直销员办理换货和退货；直销企业及其分支机构、所在地的服务网点和直销员应当自消费者提出换货或者退货要求之日起7日内，按照发票或者售货凭证标明的价款办理换货和退货。直销员自购买直销产品之日起30日内，产品未开封的，可以凭直销企业开具的发票或者售货凭证向直销企业及其分支机构或者所在地的服务网点办理换货和退货；直销企业及其分支机构和所在地的服务网点应当自直销员提出换货或者退货要求之日起7日内，按照发票或者售货凭证标明的价款办理换货和退货。不属于前两款规定情形，消费者、直销员要求换货和退货的，直销企业及其分支机构、所在地的服务网点和直销员应当依照有关法律法规的规定或者合同的约定，办理换货和退货。”另外，2002年颁布的《上海市消费者权益保护条例》第28 条规定：“……经营者上门推销的商品，消费者可以在买受商品之日起七日内退回商品，不需要说明理由，但商品的保质期短于七日的除外。商品不污不损的，退回商品时消费者不承担任何费用。”
然而，不管是《直销管理条例》还是《上海市消费者权益保护条例》都存在如下问题：首先，它们并不属于“法律”，因此效力相对低下。其次，它们的保护范围有限。如《直销管理条例》仅仅针对直销企业的销售行为，而《上海市消费者权益保护条例》仅仅针对上门推销这一情形。再次，它们使用的术语并不是特别妥当，如《直销管理条例》使用的是“换货”或“退货”，而《上海市消费者权益保护条例》使用的是“退回”。从目前我国法律术语的使用情况来看，“退回”并非严格意义上的法律术语，其只不过是解除合同的逻辑后果而已。至于“换货”或“退货”，在我国合同法中则属于实际履行的特别情形（《合同法》第111条）。况且，不管是退回还是退货抑或换货，都只不过是行使撤回权的一种方式而已，除此之外，消费者尚可采用口头或书面方式表达撤回效果。最后，它们有关权利的行使方式、期限、效果等等都未明确规定，可操作性差。故而，我们有必要借鉴其他国家有关规定，并结合我国法规操作实践，对消费者撤回权制度作出完整系统规定。
（二）消费者撤回权体系模式
从前述欧洲消费者撤回权制度缘起可知，在消费者撤回权设立之初，欧共体或欧盟一直是以单行指令的方式规定的。在欧盟各成员国将这些指令纳入国内法的过程中，大都也采取特别法的形式。如德国分别在1976年《远程授课保护法》、1986年《上门交易法》、1990年《保险合同法》、1990年《消费者信贷法》、1996年《分时使用住宅法》以及2000年《远程销售法》中规定了消费者撤回权制度。72然而，由于欧盟所颁布的保护消费者指令众多，自然以特别法模式转化为国内法时，各个法律之间是无系统的和不成体系的，这对消费者的保护实际上是不利的，为此，德国借2002年债法现代化之机，将特别法撤回权制度统一纳入到民法典中，并将前述《消费者信贷法》、《上门交易法》、《分时使用住宅法》以及《远程销售法》等单行法一概废除。欧盟民法典草案则借鉴了荷兰、德国民法典模式，正式将撤回权制度纳入到欧盟民法典中。然而，面对消费者保护法律方面的混乱，意大利在著名法学家Guido Alpa带领下采取了和德国截然不同的立法模式，即在民法典之外单独制定《消费法典》，该法典最终于2005年正式颁布。73
由此，我国在制定相应消费者撤回权时，究竟是应追随德国以及欧洲民法典草案模式还是意大利模式？从目前现状来看，似乎在消费者权益保护法中规定是最为可行的。因为，首先，对于消费者权益保护法中应当规定消费者撤回权，学界已达成共识；74其次，我国民法典最终何时能够再次提上日程并颁布生效，以及消费者撤回权究竟是否会考虑纳入民法典中，还是未知数。从保护消费者现实需求来看，先行在消费者权益保护法中予以规定比较妥当。
但从立法模式优劣选择上，笔者倾向于认为，将消费者撤回权纳入民法典更为妥当。75如前所述，一方面，市场经济中并不存在各自独立的消费者市场和生产者市场，强制性将两种市场规则分别立法反而无助于建立一个统一、有效的民法制度；另一方面，如果将对消费者保护的一些特别规则放在民法典之外，会导致民法规则在实际生活中无法充分发挥作用。为避免民法典在现实生活中成为“具文”，将消费者权益保护法包括撤回权制度纳入民法典中为最优选择。76
（三）我国撤回权具体制度设计
1．具体名称
我国究竟是采用“撤回权”还是现行法规中的“退回”、“退货”抑或“换货”，前面也已论及。至于学界部分学者提出的“后悔权”这一术语，77笔者以为，与撤回权这一术语相比也不甚妥当。因为我国法律理念、法律制度、法律术语基本源自大陆法系，从法律国际化及法学交流便捷角度来讲，完全没有必要另行创设一套自己的术语。
2．撤回权主体
如前所述，撤回权制度起源于对消费者的保护，而其制度设计的最终目标也是为了保护处于弱势地位的消费者。然而，欧洲民法典草案（包括部分欧盟国家如德国等）将其适用主体扩大了，凡是订立合同时处于结构上劣势地位并过于轻率签订合同从而受到拘束的一方当事人，无论自然人或企业，均有权撤回合同。那么，我国将来撤回权主体是否应仅限于消费者还是扩大到所有处于弱势地位之当事人？笔者以为，将撤回权主体扩大到企业并非妥当。因为，首先，相对于消费者而言，从事经营活动的企业不存在或更少程度上存在有限理性、有限意志与有限自利的状况。他们对于侵略性商业行为与时间压力等有一定应对经验。78其次，如果将撤回权主体同时赋予处于弱势地位的企业，会存在如何判定“结构上劣势地位”与“过于轻率”的问题，两者都是比较抽象的概念，无法在立法中做到明确规定，如果因此而赋予处于劣势地位的企业撤回权，必然在实践中引发解释争议并导致法律的适用不一致。再次，即使在个案中，个别企业的确处于“结构上劣势地位”与“过于轻率”，那也是他们从事经营活动或与经营相关活动所应当面对的商业风险，如果允许他们将这种风险转嫁给其他企业，并不妥当。最后，“契约必须严守”是合同法的精神所在，其对鼓励交易、促进市场经济发展具有重大实益，而撤回权制度则是对该精神的“背叛”，从避免合同法精神遭受过度破坏以及鼓励交易、维护交易安全角度来看，如非有重大理由，应以坚持该精神为当。
3．撤回权适用范围
至于撤回权适用范围，笔者以为，我们可以在借鉴欧洲民法典草案的基础上，吸取欧盟指令及我国现实生活需求，将其限定为：（1）远程销售，如在线购物、电视购物等；（2）上门推销；（3）保险合同，包括财产保险与人寿保险等；（4）分时度假合同；（5）商品房、79汽车买卖及有关信贷合同等。80当然，具体适用范围妥当性，仍有待实践进一步检验，但在首次规定时，应以适度从紧为当。
4．撤回权行使
消费者行使撤回权应无需提供理由，且行使方式应不受任何限制，口头、书面抑或退货均无不可。至于消费者撤回权期限，我国目前法规规定的是7天与30天。笔者以为，似乎7天过短，对保护消费者不利，而30天期限过长，对于交易安全维护似乎不够。因此，可以考虑折中取14天或15天为宜。至于起算点，原则上应自合同订立之时起计算，若涉及交付货物的，以消费者收到货物之时方始计算。但企业未向消费者履行撤回权告知义务的，应适当延长消费者撤回权期限。就企业撤回权告知义务，应明确告知义务的形式与内容。最后，对撤回效果法律亦应明确，原则上在撤回前合同有效，但一旦撤回，则合同自始无效，双方当事人均应在一定期限内如30天各自承担相应费用退还货物或价款。就消费者对标的物进行正常检验而造成的毁损，消费者无需承担责任。但消费者应对使用标的物造成的毁损承担责任，当然，企业未履行撤回权告知义务的除外。
5．《消费者权益保护法》修订评析
目前，我国《消费者权益保护法》已正式进入二次修改程序，其中修订稿第9条新增了消费者撤回权制度：“对通过电话销售、邮售、上门销售等非固定场所的销售方式购买的商品，消费者有权在收到商品后30日内退回商品，并不承担任何费用，但影响商品再次销售的除外。”
从保护消费者角度而言，此规定意义之重大自是无疑。然而，和前述欧洲民法典草案相比，消费者撤回权规定仍是非常简陋，且措辞用语上也不甚妥当。首先，该规定明确将消费者撤回权行使之范围限定于“通过电话销售、邮售、上门销售等非固定场所的销售方式购买”，而未考虑到其他可能适用之情形；其次，从措辞来看，行使撤回权的方式似乎也只限于“退回商品”，而未考虑到书面或口头行使撤回权是否允许；再次，撤回权期限过长，对维护交易安全是否有利，仍有待斟酌；最后，行使撤回权例外“影响商品再次销售的除外”过于广泛，对于消费者正常检验商品而造成之“毁损”也被限定不得行使撤回权。除此之外，行使撤回权法律效果也不甚明确；企业是否应当履行“撤回权告知义务”也未涉及。因此，笔者以为，从有效保护消费者权利及平衡消费者与企业利益角度而言，修订稿中消费者撤回权规定仍有待进一步完善。
Study on the Consumer’s Right of Withdrawal under the European Draft Common Frame of Reference
WANG Jin-gen
篇7
在早期形式法时期，人的行为及行为之间的法律关系依据严格的行为表现方式来确定，并不诉求当事人的实质意思。加之债的起源是私犯，使得人身首先处于受役状态；及其债的标的也首先就于人身。这样使得对人们是否具有诚信并不诉求，而主要严格根据所表现出的行为方式及法律规定来处理各类事务。随着形式化法律的渐次消亡，法律必须向关注人们的真实意图方向注意，诚信审判或诚信诉讼就自然产生并成长。同时法律的规定使得，诉讼和清偿的标的变成了罚金或钱款，而不再是人身。⑥债的财产性罚金形式的转变使得债法的标的也发生变化。既然自由人不得用来为另一人的目的服务，而且为维护其自由，他的行为不直接受到强制（这甚至把财产债同公法或家庭法中的法律伦理义务区别开来），人们宁愿把行为本身（也就是说债的目标）列为债得标的，债务人以其财产保证实现该目标。⑦这行为就是债的标的——给付。由于债的标的不能及于债务人的人身，必然使得债务的担保也不能及于人身。而债务的履行又必须予以保证，如何使得双方的利益都得以维护，债的担保就必须寻求创新。罗马法的解决之道是否沿着此逻辑前行后人难以定论，但是在分析问题时可以做出某种假设，为进一步深析历史及现实现象寻求些前提。
债的担保的形式列析
对于债的担保的归类有不同的方法，如：债的担保是指通过特定的方式保障债的履行，这些方式包括：其一，债务人本人通过设立一项新债担保债权人的债券；其二，第三人通过设立一向新债，担保债权人的债权。罗马法称之为债务承保；其三，通过债务人或第三人为债权人设立质权或抵押权等实物加以担保。①文章沿用彼得罗?彭梵得的分析作以表述。据其所言，债的担保从大的方面来归类，可以划为以人为对象的担保和以具体物为对象的担保两部类。以人为对象的担保指由某一特定的人对债务的履行加以保障，而该人用何种措施来实施保障的实现则在所不问。以具体物为对象的担保指以一指定的物来承担对债的担保，对于物的所有权归属并不特究。
以人为对象的担保分为来自于债务人本人的担保和来自于第三人的担保。由债务人自己提供的债的担保包括：定金，就是向债权人交付一笔钱或其他物，债务人如果未履行主债，则不得再将其索回；违约金协议，就是承诺在未履行所负之债的情况下给付一笔钱款；保证宣誓，其适用范围有限制，根据亚历山大塞维鲁的一项特别批复，未成年人的债在经宣誓加以保证之后，使该未成年人丧失要求恢复原状的权利；债务协议是由裁判官赋予诉权的简约，某人可以通过这种协议承诺根据新的方式、时间、地点等条件支付先前的债关系而应支付的钱物。②来自于第三人的担保分为免除性承保和合并性承保。免除性承保是由第三人承担债务，从而使债务人摆脱债务。合并性承保是由第三人同主要债务人一起负债。其又可分为两种：第三人与主债人共同负债并由此产生以债务承保为目的的连带债；第三人以附加的形式负债。第三人以附加的形式负债在优士丁尼法中有三种形式：偿还担保，是一种要式契约，根据该契约某人承诺在主债务人未按期清偿的情况下清偿它人的债务；关于他人债务的协议，是由裁判官加以承认的检阅，人们可以用它来承诺履行在该协议缔结时所存在的他人债务；特定委托，是一种以委托合意契约为基础的担保，它专门为此目的而使用。它表现为委托他人向第三人给付钱款或一定量的可替代物，委托人根据此委托仍然是返还的担保人。③
以具体物为对象的担保又可称为实物担保，即允许债权人在债未获清偿时留置或者出卖标的的那种担保。它的标的一般是物，债的担保存在着一种同物的关系，用这种关系保障债的履行。其发生在当法律允许为保护自己的债权而对他人物品形式留置权或者允许占有这些物品的时候。在古典法中，实物担保的典型形式，除属于公法领域的“地产抵押”外，还有信托、质权和抵押。信托表现为以提供担保为目的实行所有权转移，在习惯上可能主要针对的是“要式物”，它还包括一项简约，为债务人（信托人）保留在清偿债务之后向债权人（受信人）所还物品的权利。但其不是专门用于担保目的的。质权与信托相反，是对动产或不动产占有的简单转移，即在履行协议时向债权人转移了占有。当债权人的这种占有受到侵扰或受到剥夺时，裁判官采用占有令状加以保障。抵押制度象是对质权的一种完善。即在履行协议时标的仍由债务人占有。在最初抵押的适用范围较小，后来逐渐扩大到其它关系中。实物担保在罗马法中也是不断发展的，到了优士丁尼时期，质权和抵押完全取代了信托，旧的结构也改变了。④
由以上的罗列可以对罗马法中的有关债的担保的情况有些了解，在了解的基础之上也明显能感觉到罗马的法学家思维的缜密、周详。他们对债的有效履行的关注更值得研究罗马法的人深思。也许罗马人知道，法律上的诚信与社会中的诚信并不是简单的划一、等同，社会中的诚信是依靠社会的伦理体系及社会的教育体系来逐渐地置入人的潜意识中，法律上的诚信是需要一套有效的制度体系作为其推进剂。因此罗马人在诉讼的类别中创建了诚信诉讼，同时为了该诉讼的有效明晰的实现，发展完善了债的担保的方式。使得两者形成有效的促进和互补。甚至可以这样说，法律上的诚信的有效实现和提高对社会上形成一种良性的诚信氛围是一种必要因素。
债的担保从罗马法到近代的演进
--诚信湮没与重生之辩
罗马法随着罗马帝国的轰然坍塌渐渐从人们的视野随风而逝，只是其原有的精神、概念由人们口耳相传还存在于人们的习惯中。但是在与日耳曼人原有习俗的融合中发生了不少变迁，最终罗马法与日耳曼法形成一定共生，奠定西方近代法律的基石。中世纪法律呈多元性和部门化发展，罗马法有关债的担保也出现了变化。但较为明显的是在罗马法复兴后，由于中世纪的法学家的精研细琢，使得罗马法的精义再次闪发光芒。由于人们的行为在多重相互交错的法律管辖之下，故原来集中于一个法律的调整规范必然分散于各个不同的法律之中。债的担保措施也不例外。当时的诉讼中不再有专门的诚信之诉，但有关诚信的内容开始在实体法中出现，尤其在商法中较为明显。由此对有些学者的诚信淹没的提法应作一细思。
经过中世纪的洗炼，西方走上近代民族国家的道路，开始法律的地区统一化及部门化的历程。其中具有代表性的国家是法国和德国。（由于英国和美国是普通法系，在此不予讨论。）有关债的担保的内容这两个国家采用了继承罗马法原有的精神并有所发展。
法国民法典将债的担保的内容分别列于：附违约金条款之债（1226-1233）、保证（2011-2043）、质押（2071-2091)、抵押权（2114-2145）中。①在法国法中没有用定金作为债的担保，宣誓及债务协议的方式也随历史的变迁而不再是债的担保模式。原罗马法中有关债务人提供的债的担保只留下了与违约金协议相似的方式。原罗马法中的由第三人承担债的担保经过长时间的发展，到法国民法典中已无免除性承保和合并性承保的区别，都集中于保证的条目之下。罗马法中以物为对象的担保基本上被法国民法典所继承，并在继承的基础上有所发展以适应社会的实况。
德国民法典将债的担保的内容分别列于：总则中提供担保一章（232-240），债的关系法中定金违约金一节（336-345）、债务的承担一章（414-419)、保证一节（765-778），物权法中抵押权一节（1113-1190）、动产质权和权利质权一章（1204-1296）几处。②德国民法典是在法国民法典之后近一百年编纂而成，社会的演进使得人们又从历史的精粹中复耕，再次把历史的灵光闪现于待解决现实的问题之中。德国人使得曾经已被抛弃的定金制度和免除性承保复现光辉，并且在总则中将债的担保单列一章以示对其的重视。对于法国民法典中已被社会实践证明有效的方法予以保留和发展。
由于罗马帝国的消亡使得诚信诉讼或者诚信审判也渐渐消失，社会的发展又使人们认识到诚信不能仅仅处于社会意识之中，这样必然会使诚信与规范处于游离的状态。法国和德国的立法者们又将诚信复归于法的范畴，但不同于罗马法，他们将诚信的原则置入实体法中。
法国民法1134条第三款：前项契约应善意履行之。③
德国民法242条：债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。④尽管原则在定立之初，并未展现其实质的效用，但当社会进一步发展到二十世纪之时，这一原则在民法中的地位就日显重要。
在对罗马法中债的担保的演变及诚信的陈述的基础上，对于诚信的湮没和重生作些分析。从罗马法中有关诚信审判的表述就可以看出，其一，诚信审判是一种与债相关的诉讼。其二，审判员可以而且应该根据诚信去探究当事人达成的是什么东西，审判员有权按照他认为最公正和最佳的标准处罚。⑤这里诚信的实质是人们所认同的某种价值，它本身是一种存在，不随人之认识的有无而生灭。罗马法中为了使这一价值成为人们行为的调节原则，将其定入法律的调整范围内。将原本无生无灭的抽象价值转变为规范人们行为的实际准则。并创立一套完整的拱卫制度以推进这一准则的有效实施。而当罗马法随罗马帝国的陷落而被湮没，一套与准则相互拱卫的制度随准则而变迁乃至消亡，但是不能说诚信也就消亡。而应明确诚信仅从法律原则的位置上变的模糊甚至消失，但诚信这一价值概念并未消失。这种表象的消亡是人们认为可以通过规则的技术完善就能实现秩序和公平的想法的结果。社会的进展现实使人们认识到，仅仅有细密的规则体系不足以实现秩序与公平，必须有原则性的某一价值来统领规则。于是就有了法国民法和德国民法将诚信原则引入法律之中。但与罗马法不同的是，这两部法典将诚信的适用不再放入诉讼中，而是直接定于实体法中以示重视。
由此，对于诚信原则和债的担保措施之间的紧密关联应有较清晰的认识。两者是相互促进和相互制约的，简单的割裂它们是被实践证明效用不大的，起用一个而抛弃另一个终将会不利于社会秩序和公平。社会发展到现在，制度的严密性是逐渐加深，抛弃制度是极不现实的，为此就必须将诚信创制于法律之中，而不要使诚信游离于制度之外，仅仅成为人们的伦理意识。诚信原则建立的作用可以用学者们对德国民法典242条的评述来说明：这一条款的重要性在很大程度上并不在于其实际包含的、相当难以把握的规范性内容，而在于其作用，即使一些宽泛的道德准则具有了法律效力。……它的作用是为法官提供价值判断的依据。《德国民法典》第242条还被形容为自然法进入《德国民法典》的通道。①
中国立法及法的适用的思考
--诚信的把握与实践
近年来对于诚信的诉求不断地从媒体中进入人们的视野，在这样的风潮中能够认真的作一番思考，从法律的角度对诚信的推动作些努力成为法学的一个要务。不可否认现在仿佛一下子社会滑落到诚信荒漠时代，但细思一下，仍会发现诚信这一价值仍然存在，只是被人们往往漠视。其实质的原因在于，社会原有的道德规范于现实法规的衔接出现断链，由于现行法规与社会的原有伦理在方方面面的断裂甚至有相悖的地方，使得违背道德所要求的诚信、规避法律、甚至运用法律冲破诚信的约束，获取不合理利益，成为相当普遍的现象。但是毕竟诚信仍然在那儿，又一次荡起一股清凉和风，在神州冉冉徐行。从立法及法的适用方面对这一清风加以呵护和推动是当务之急。
首先从立法方面使得债的担保与诚信原则形成有效链接。其一，借鉴德国民法典的做法，在总则中设立债的担保章节，对于整个债的担保条目起统领地位。其二，将诚信原则在总则和债法总论篇中双重强调，因为诚信不仅是民法的首要原则，更应是保障债的善意履行的基石。其三，在研习古罗马人的巧妙法律技术的基础上，借鉴德国人的做法，将他们的实用经验和自身社会原有的具有维护诚信的习惯做法重新整合构建一套适合实情的债的担保制度体系。
其次，从法的适用方面保障债的履行和推动诚信之风的飞扬。从制度层面上，一方面使民众对现有的债的担保制度熟悉明知，让民众能有效运用制度维权。另一方面，不仅从诉讼制度上使得审判人员与争议无利益关联，而且使判决、裁定所依据的法律条文明晰化、诉讼结果公开化、审判员意见明示化。从人的素质培训层面上，不断加强审判人员的法律素养，使得审判人员对诚信的合理把握及债的担保措施的有效运用得心应手。没有法律素养的博深，没有对债的履行担保措施的精通，没有对诚信原则的精确把握，即使有了相对完善的法律体系，有效保障债的履行和推动诚信之风的飞扬最终仍会是奢谈。
最后，对如何处理法律上的诚信与社会中的诚信之间的关系予以探讨。有道是“十年树木，百年树人”，社会中的诚信的普遍建立非能一蹴而就。尤其是在构建时期，就更应该寻求某种措施对其加以呵护、培植，将诚信引入法律就是良法之一。当诚信于社会中犹如涓涓细流、初发幼枝之时，必须用法律作为强制的后盾，使其逐渐深入到人们的行为中、意识中，当人们的习惯再次形成后，法律的诚信就与社会的诚信融为一体。
① 罗马法教科书pa284
② 罗马法pa258
③ 罗马法教科书pa284 - 285
④ 罗马法pa365
⑤ 罗马法教科书pa89
⑥ 罗马法教科书pa284
⑦ 罗马法教科书pa285
① 罗马私法pa256
② 罗马法教科书pa336
③ 罗马法教科书pa337-341
④ 罗马法教科书pa341-343
① 可参阅《拿破仑法典》及《法国民法典》相关章节
② 可参阅《德国民法典》相关章节
③ 《法国民法典》pa286
④ 《德国民法典》pa49
篇8
【关键词】 不真正连带债务；概念；必要性；权利行使
一、不真正连带债务的界定
1、不真正连带债务的内涵
不真正连带债务是指多个债务人基于不同的发生原因，对债权人负有以同一给付为标的债务，因一债务人全部履行致债权人的目的实现而解除剩余债务人与债权人之债的关系的情形。应该说，作为德国法学精密思维的产物，除了德国、日本的判例对不真正连带债务予以认可之外，在不真正连带债务问题上，大多数国家往往是学理归纳多于立法规定。
在本人看来，不真正连带债务当系广义的请求权竞合的一种，因而与狭义的请求权有所不同。概而言之，即狭义的请求权是一债权人与一债务人就单一法益发生多个请求权；而不真正连带债务系“一债权人就同一给付对于数个债务人个别发生请求权，而因一请求权之满足，余者皆归消灭是也。”[1]
要准确把握不真正连带债务的内涵，必须厘清其与连带债务的界限区别。比较而言，不真正连带债务与连带债务至少存在以下一些不同：其一，多个债务的发生原因是否相同。不真正连带债务的发生原因并不相同；而连带债务则以相同的发生原因为常态，例如共同契约与共同侵权行为。其二，多个债务是否具有同一目的。不真正连带债务不具有同一目的，其为偶然标的之同一。各债务人仅对自己的债务负责，债权人因一债务人的全部履行而达目的，他债务因而消灭；而连带债务的多个债务均具有同一目的，也即多个债务人在债权人权利担保及满足这一共同目的基础上，依法或依合意相互结合，各个债务实际上均成为实现共同目的手段。[2]因此，连带债务得依一债务人的全部履行而受清偿并由此解除他债务所负之债务。其三，各债务人之间是否存在分担部分有所不同。不真正连带债务的各债务人原则上无分担部分，而连带债务中的各债务人必然存在分担部分。
2、不真正连带债务的类型
不真正连带债务可归纳为以下几种类型：
（1）因侵权行为的竞合而发生。例如，甲将属于他人之物不法侵占，乙将该不法侵占之物损毁，则甲和乙对自己的侵权行为分别承担损害赔偿责任而成为不真正连带债务人。
（2）因不同债务人债务不履行的竞合而发生。例如，在依约共同为丙建房的过程中，甲乙各司其职，分别负责房屋设计和材料提供工作。后因设计缺陷和材料瑕疵致丙的房屋无法使用。则作为不同的债务人，此时甲和乙承担债务不履行的责任并成为不真正连带债务人。
（3）因侵权行为与债务不履行的竞合而发生。例如，丙向乙出租房屋，后因乙的过失致房屋被甲毁损，则甲和乙即因分别对丙负担侵权责任与债务不履行责任而成为不真正连带债务人。
（4）因合同上的损害赔偿债务与他人债务不履行的竞合而发生。例如，甲烧毁了其承租的已由出租人投保的房屋且对此负有重大过错，则此时甲和该财产的保险人因债务不履行责任与合同上的损害赔偿责任而成为不真正连带债务人。
（5）因合同上的损害赔偿债务与他人侵权行为的竞合而发生。例如，甲非法损害了他人已投保的财产，则甲和保险人因分别对被保险人负侵权损害赔偿责任和合同上的损害赔偿责任而成为不真正连带债务人。
二、我国采纳不真正连带债务概念的必要性
虽然有学者以现实生活存在的实例来论证和说明有关不真正连带债务在我国建构的急迫性与重要性，但正如债这一概念的可有可无一样，某一制度本身有时并无法判断其优劣，重要的则是相关概念和制度的协调与配合。在是否采纳某一概念的问题上，除了该概念本身的设计之外，尚须考虑一个更为广阔的宏观语境。本人认为，我国民法采纳不真正连带债务概念具有显著的必要性，这从宏观和微观两个层面均得到说明。
1、宏观背景――中国民法典的制定
当前我国制定民法典的大趋势已经无可动摇。虽然在民法典的编撰方面存在多种不同的思路，但现实主义思路也即按照德国模式来编撰我国民法典的思路仍为主流学者所采。[3]而德国法与英美法甚至法国民法典的编撰模式相比最大的特点就在于其着重法律的逻辑性和体系性。德国民法典远离通俗易懂的语言，而以表达抽象、用语精确、思想严谨为特征，“不是要用之于普通民众，而是要用之于法律专家。”[4]
虽然我国制定的民法典在用语上拉开了与民众的距离，但在体系化的严谨上却必然要真正地继受德国模式。否则，我们便没有得到德国模式的真谛，民法典便也无须按其模式编撰了。而不真正连带债务概念关注基于偶然的事实上的原因而发生的债务中，多个债务人对同一债权人负同一给付标的，且各债务人仅对自己的债务负责，就所负债务并不以同一目的为要件要素，进而淡化和回避了诸类型自身特性而形成一个独立类型。故此，往上发展，依债的主体的单复数为标准，其能够与连带之债、按份之债形成多数人之债；向下延伸，依债的发生原因的差异，可将其分解为诸多具体的类型。不难看出，不真正连带债务是通过把握法律规范之间的联系性而形成的一个编撰概念，其本身具有高度的抽象性。至此，由上述不真正连带债务概念的特点我们不难获知，其恰恰体现了德国民法的体系化思路。在民法典制定的大背景下，我国民法必然要采纳并更好地研究不真正连带债务这一概念。
2、价值诉求――多重获利的防范
概念的价值在于对特定价值的蕴藏和认可，并由此成为特定文化的一个组成部分。某一法律规定或用语的设计都有其初衷，也即在设计之初便期待其具备某种功能，并对克服和解决相应的实践难题有所助益。所以，某一用语设定成功时，通常存在一个社会层面的价值认同的过程，在外国法的继受问题上也有这样的情况存在。[5]外国法的继受无疑会涉及该外国法上的相关概念的表达和作为诸多概念构成体的法律规范的移植。相应地，继受国就必须了解和认可该外国法概念所包含和肯认的价值理念，进而在结合国情加以修正的基础上达成价值共识并将该价值蕴藏于概念之中。
因此，我们在采纳德国民法的不真正连带债务概念以及构建相关制度时，同样不能忽视对此概念所负荷的价值的探寻。在不真正连带债务的诸类型之中，债权人与多个债务人之间本来存在多个债权债务关系，仅仅由于标的的偶然同一，债权人因一债务人的全部履行而目的实现，从而使其他债务人与债权人之间的债权债务关系得以解除和消灭。而之所以要作如此规定，系在于体现于其中的价值诉求，即对债权人多重获利的防范。
以前述第一种类型的债务为例。从理论上讲，侵权行为法的基本功能有二，即遏制和补偿。虽然对侵权法是否有遏制的功能，不同的学者有不同的认识，但侵权法的补偿功能却是学者们所公认的。而具体到不真正连带债务的第一种类型中，由于侵权法所起到的是补偿功能，不会、也不应该使被侵害人多重获利。因此，在这一观念的指引下，便须对债权人（被侵害人）与多数债务人（侵权人）的利益进行平衡，以维护社会公正。由此，作为一种行之有效的解决方法，不真正连带债务这一概念便应运而生。
三、不真正连带债务中债权人权利的行使
在不真正连带债务中，债权人对债务人享有多个请求权自无疑问，但是在此情形下债权人能否主张并实现这多个请求权的内容呢？对此，学界的观点概括有二：一种观点认为，不真正连带债务的债权人可对全部债务人或部分债务人先后获同时主张请求权；另一种观点则认为，在不真正连带债务中，债权人对于各债务人享有的请求权仅可分别行使而不得同时实现。债权人对一债务人主张权利的行为将排斥对其他债务人请求权的行使。[6]
比较而言，笔者更加赞成第一种观点。根据在于：首先，从学理的角度来看，对债权人的权利行使不应加以限制。从以上的论述中可以看出，虽然不真正连带债务的产生是基于对债权人无故重复获利进行防范的价值判断，但此纠正也应从结果上去进行，而不应限制在不真正连带债务中债权人本就存在的请求权。这种做法无疑是毫无依据的。同时，假如此种限制得以实现，必将有对一种不公的避免而导致另一种不公的产生，因为在此情形下，债权人得以实现其权利的能力已被大大地削弱。其次，自实践层面来看，对债权人的权利行使进行限制的方式方法颇值得研究。不真正连带债务的相关规范本质上属于裁判规范。这意味着，裁判法律争端者应当以它们为个案裁判的标准。而裁判规范并不必然为行为规范，从规范的对象上看，前者规范的对象实际上是裁判者，因此其中总是有一些规定只针对裁判者而规定，而后者的功能在于调节社会关系，其先对行为人而发，然后才会针对个案的具体情况，要求裁判者依据事实和法律作出具体裁判，从而使这些行为规范也同时兼具了裁判规范的特征和属性。
【注 释】
[1] 郑玉波.民法债篇总论[M].中国政法大学出版社，2004.425.
[2] 李中原.不真正连带债务与补充债务理论的梳理与重构[J].私法研究，2010（8）197.
[3] 张一粟.一个法学本科生对中国民法典制定的一些粗浅看法[EB/OL]（2004-05-16）[2015-03-27]
[4] [德]k?茨威格特，h?克茨.比较法总论[M].潘汉典等译.贵州：贵州人民出版社，1992.268.
篇9
关键词：德国；社会市场；市场经济；法律制度
Abstract:Germany''''ssocietymarketeconomylegalregimehastheimportantreferencefunctionwithoutdoubttoourcountry''''ssocialistmarketeconomylegalregime.Myself1993-1995yearskeepGermanperiod,happentohaveexperiencedGermany1994superelectionandtheGermaneconomy1990to1994transformfromthedeclinetotherecoveryprocess,thereforehavetheownobservationtoGermanylegalregime''''seffectivenessandthedeepunderstanding.
keyword:Germany;Socialmarket;Marketeconomy;Legalregime
一社会市场经济以及社会市场经济法律制度的基本含义
根据德国"经济奇迹之父"艾茵哈特的设想，社会市场经济就是把市场竞争自由原则和社会利益均衡原则相结合，把个人进取心与社会进步相结合，以社会大众福利制为目的的市场经济体制〔1〕。因取得社会进步和贯彻福利制是国家的任务，所以国家必须建立对经济生活的宏观调控机制。因此社会市场经济的特征可以概括为三点：一是市场经济，二是国家宏观调控机制、三是大众福利制。社会市场经济是第二次世界大战之后在德国取得执政地位的基督教民主联盟和基督教社会联盟提出的执政纲领，在他们战后长期的执政中这一纲领得到了充分的实施，在社会市场经济作为基本国策规定入宪法之后，也得到了曾经一度执政的社会人的遵守。
所谓市场经济，就是以商品生产与交换为目的，以自由竞争为手段的经济体制。德国历届政府和学术界的一致看法是，市场经济是和计划经济相对立的一种经济体制，根据西方社会多年发展的经验，因为市场经济能够保障个人自由并发挥个人积极性创造性，故只有它才能提供国民经济发展的自觉的和永久的动力，而计划经济则不能做到这一点。因此德国实行的是全面的私有制基础上的市场经济体制。其实战后德国也有实施计划经济的机会，1949年联邦德国成立时参与竞选的社会就是把计划经济作为他们的竞选纲领的。但是随着社民党人这次竞选失败，计划经济的主张在德国似乎永远失去了支持者，而社会市场经济成为宪法规定的国策。
所谓国家宏观调控机制，指的是国家利用各种经济手段对国民经济进行积极干预的各种制度的整体，这是相对于资本主义发展初期的自由放任式经济体制提出的。德国人认为，自由放任式市场经济并不能保证国民经济的顺利发展，正如1929-1933年的国际性经济危机证明的那样。为协调经济发展，平衡社会利益分配，缓和阶级冲突，国家必须采取积极的干预措施。这是实行国家宏观调控机制的目的之一。实行国家宏观调控机制的目的之二，是防止不正当竞争和限制竞争（垄断），使企业始终处于竞争的状态之中，使国民经济始终具有发展的动力。国家宏观调控机制，是社会市场经济的本质特征。在市场经济运转正常的情况下，国家把经济发展的一切决定权放手给企业和民间，但是一经显示国民经济发展有异常情形，国家则立即施行多种干预手段，对市场进行调整，使其归于正常。德国人对此的概括是："平时国家不问不管，紧时国家多方出面"。
所谓大众福利制，就是使德国公民享受全面的社会保障的制度。按德国基本法的规定，福利制是德国建立的四大原则之一，也是实行社会市场经济的目的之一。所谓社会市场经济中的"社会"一词，在德语中本来就有大众福利的意思。追求利润当然是市场经济的动力，但是国民经济发展的目的却是为社会公众造福。因此在德国，有关国计民生的农业、交通、邮电等行业长期以来并不完全服从于市场经济规则，也就是说这些行业并未全部进入竞争机制，因为它们不能完全着眼于利润。在这些部门曾经保留着很大的国营经济成分（但是从1995年1月1日起德国铁路、航空公司、和邮政电讯实行了私有化改造，即按照私营公司的形式进行了重新组合，现在的德国国营企业仅仅只有鲁尔区的几个煤矿）。另外德国还对社会的高收入阶层实行累进税制，并以国家财政支持对雇员的养老、医疗、失业等实行全面的保险，并对职业教育、儿童教育、低收入房租、贫困者的社会救济等方面进行补贴。
德国社会市场经济的法律制度，就是德国为保证市场经济协调发展、给国家提供宏观调控的手段、实现福利制国家目的而建立的法律制度的总和。这些法律有，为商品生产和流通提供基本规则的民法和商法，为国家调控提供手段的竞争法，反不正当竞争法和稳定法等，保护劳动者的劳动法，实现福利制的社会立法等。这些法律构成一个相互协调的整体。德国社会市场经济是一种完全法律化的经济体制。它的运转机制是完全建立在法律的基础之上的。"法治原则"也是现代德国基本法规定的立国四大基本原则之一。该国现行有效的调整经济关系的法律大约3600多个，最大的法律如民法有2385条，小的有几十条，它们基本上覆盖了的经济活动的各个方面。完善的法制提供了社会经济所需要的稳定政治环境。
二提供市场经济基本规则的法律--德国民法和商法
提供市场经济的基本规则的法律，亦即规范市场经济的参加者及其行为的法律，在德国是民法和商法，这是毫无疑义的。民商法在市场经济中的作用，是规范市场经济参加者身份，赋予市场经济参加者用于商品生产和商品交换所需要的基本的权利、提供商品交换基本的法律规则。民商法把商品生产者与商品交换者的基本需要，按照平等、自由、公正、公开、诚实信用、个人利益与公共利益协调一致等原则，规定为民事权利主体、物权、债权、公司、票据、保险等具体的制度，保障市场经济按照这些法律制度健康正常地运转。民法和商法所提供的规则，是社会市场经济中最重要的规则，这在德国是不言而喻的，但在我国有关的探讨中，对此似乎缺乏足够的认识〔2〕。
（一）德国民法
民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系法律规范的总和，其法律规范涉及到全社会的每一个自然人和法人，大到涉及国计民生的财产支配关系和流通关系，小到个人、家庭与邻里之间的关系，都是民法的调整范围。所以它是市场经济社会最基本的法律，其重要性只有宪法可以相比。德国现行民法是1886年颁布、1900年生效的《德国民法典》。明年该法典诞生就已经整整100年了。100年来，德国社会与经济状况已经发生了巨大的变化，但是德意志联邦共和国1949成立时制定的《德国基本法》即德国宪法承认《德国民法典》仍然有效。当然该法典也曾经过不少的修改，但其基本结构和内容没有大的改变。德国法律明确规定，任何企业的开办者和经营者都必须有学习过《德国民法典》的经历，每个大学生，无论是自然科学、人文科学、社会科学的，都必须有《德国民法典》的学分。一部法典能有如此之长如此之大的生命力，其主要的原因有：
（1）体系宏大，覆盖面广。民法因调整范围广泛，在一般国家也都是体系最宠大的法律。《德国民法典》开始制定时，正是分裂数百年的德国刚刚统一之时，立法者也想利用该法典把长期分裂割据而混乱不一的德国社会统一起来〔3〕，这就更加扩大了民法典的规模。因此，该法典在立法时基本上把当时能够设想到的市民社会的民事法律关系统统都规定进去了。这就使得整个德国社会都建立在该法典之上，使得《德国民法典》实际上成了规范整个德国社会的最基本的社会关系的法典，也使得后来想废止该法典的人常常自叹乏力（比如希特勒就曾想废止该法典〔4〕）。同时也由于立法的这种背景和德国人一贯办事细致认真的传统，该法典的条文达到2385条，成为当今世界最宏大的一部现行法典。
（2）采纳科学，多有创新。《德国民法典》制定时，立法者尽量采纳了当时法律科学研究的成果，使得这部法典非常富有创新性。这一点比较突出的如：在立法模式的设置上，它放弃了在当时影响极大的1804年颁布的《法国民法典》把民法规范规定为"人"、"财产及对于所有权的各种变更"、"取得财产的各种方法"三篇结构，而根据本国法学家的研究成果，把民法典的内容划分为"总则"、"债务关系法"、"物权法"、"亲属法"、"继承法"这五编式的结构，这样，民法的全部内容安排得清晰合理，人们从各编的题目就可以看出他们的相互区别和相互联系。又如"权利能力"、"行为能力"、"法人"、"物权"等法律概念和制度，关于"有限所有权"理论、"权利滥用禁止"理论等，也是《德国民法典》吸收法学家的研究成果并在法典中首创使用的，目前这些概念及制度的科学性得到了全世界的承认并已经得到普遍使用。
（3）结构严谨，技术性强。《德国民法典》充分体现了德意志民族惯于抽象思维和讲究专业化、技术化的特点。《德国民法典》中大量地应用了"事实的抽象-概括式表达"、"一般性条款"、"共同性规定（提取公因式）"等法学逻辑手段和技术，使得《德国民法典》的层次分明，而且结构严谨。为了节省文字和篇幅，该法典中还大量地使用了"援用"技术，很多条文直接引用其他条文的事实规定或者法律效力。在立法语言上，《德国民法典》的一个显著特点是尽量使用法律规范语言而不是一般民众的生活语言，这就使得法典条文的含义尽量地精确无误。在《德国民法典》制定时，曾有人就它的立法技术和语言进行了尖锐的批评，指责它过于专业化，疏远民众，是"教授的法律"。不过正因为此，该法典才做到了"法律计算机"〔5〕般的精确，给法官执法提供准确的应用规则，并限制了法官的任意性，从而使法律得到准确的贯彻，而大众化的立法技术和立法语言是做不到准确执法的。
（4）立足长远，讲究质量。《德国民法典》同时还体现了德意志民族认真、精确的特点。该法典从1873年起草，到1896颁布，先后三易其稿，共计24年方才制成。在整个法典之中，至今人们还很难发现冗言赘语，也很难发现没有实用意义的条文，一些被后来实践证明过时的或缺损的内容，立法者也都进行了废止和补充。举世公认的是，《德国民法典》不愧为讲究立法质量的楷模。
当然，时代的发展是无止境的，任何法典，即使它制定时再完善，也得要不断地进行修改。截止到1994年11月5日，《德国民法典》已经进行了122次修改，涉及的条文约500余条〔6〕。其中废止的条文主要是封建色彩浓厚的家庭与婚姻制度方面的内容，增加的条文主要是禁止权利滥用、男女平权、侵权责任。消费者保护等方面的内容。总的来说，随着时代的发展，民法的内容必须不断增加。德国立法者也认识到，试图用一部法典来概括和规范全部社会生活是不可能的。当增加个别条文无济于事时，立法者干脆重新制定一部新法，作为《德国民法典》附从法。目前这些附从法有《地上权条例》、《住宅所有权法》、《通用交易条件法定规则法》、《婚姻法》、《消费者信用法》等。
（二）德国商法
商法是规定以营业为目的的人（包括法人）和行为的法律规范的总和。顾名思义，商法就是专门规定有关商品生产和商品交换的人（包括法人）和事实的法律。从法律逻辑上来说，商人是民事主体的特别形式，商行为是民事行为的特别形式，所以商法是民法的特别法，民法是商法的一般法。在法律适用规则上，应优先适用商法，在商法无特别规定时，可以适用民法。1897年生效的《德国商法典》，对它和《德国民法典》之间的关系就是这样规定的。
《德国商法典》和《德国民法典》是同时制定也是同时生效的，以后在德意志联邦共和国成立时又同时得到《德国基本法》的承认。德国在民法典之外另外制定商法典的原因，是商人和商事行为虽然具有民事主体和民事行为的一般性质，但是在市场经济运行中他们表现更多的是其独特性，即具有以营业性商品生产和商品交换为目的，即以商业性盈利为目的的特点〔7〕。而且商行为比一般民事行为运转更快，因而其风险更大，所以它有更高的安全性要求。为社会公益和社会经济生活安全而言，必须有国家立法对商人和商行为制定明确的规范。《德国商法典》包括四编共905条，第一编：商人，内容有商人，商业注册，商号，商业帐簿，商业代表等规定，第二编：商事公司及匿名合伙，是关于无限公司、两合公司、股份两合公司、股份有限公司的规定。第三编，商行为，内容有商行为的一般规定、买卖、批发、运输、仓库、运送等。第四编是海商法的规定。
《德国商法典》并没有规定商法的全部内容。以后德国又单独制定了《票据法》、《保险法》、《支票法》、《银行法》等商事法律。由于商业的迅猛发展，商法典的内容的更新和变化要必民法典更快更大。比较突出的有：1937年有关股份的法律从商法典中抽出，制定为单独的《股份法》；1986年通过《资产负债表规则法》用100多个条文使商法典第三编得到更新：1989年又根据欧共体法制定了新的商业法。
三给国家提供宏观调控手段的法律制度
由于对自由放任式市场经济产生的经济危机的深刻认识，德国才改行国家宏观调控式市场经济，其目的一是为了均衡社会经济利益，二是为了防止因为垄断而导致限制甚至扼杀竞争的现象，防止不正当竞争行为。也就是说，国家不再把社会经济的发展只当作私人事务，而要以社会的最高公共仲裁人的身份积极地干预社会经济生活。如果说民商法提供给市场经济参加者合法的身份和必要的权利，那么国家的积极的干预则是要给市场经济提供和谐发展的秩序，保证它能顺利发展。
在法治国家的原则下，国家的宏观调控的范围和方式必须严格依照法律的规定。德国在这一方面制定的法律主要有：
（一）关于保护竞争的法律。
市场经济体制下国民经济发展的根本动力是竞争。因此促进竞争并保护竞争顺利进行就成了市场经济条件下国家的一项重要任务。国家对竞争不能如自由放任时期那样放任不管，因为放任竞争会产生如下两种损害竞争的情况：一是竞争的滥用，即不正当竞争；二是企业之间达成协议限制甚至扼杀竞争。为此德国专门制定了如下立法：
⒈《反限制竞争法》又名《卡特尔法》。1957年制定，1980年和1990年两次修改。之所以又称之为《卡特尔法》，因为该法的主要立法目的就是要消除企业之间达成的限制竞争的卡特尔协议。有时卡特尔也指根据上述协议而产生的企业组织，如企业集团、企业组合等〔8〕。该法列举的卡特尔形式有：交易条件卡特尔，它给一个行业的企业规定一个统一的合同条件：价格卡特尔，它规定一个统一的最低价格；顾客或者地区卡特尔，它为每个企业规定特定的顾客种类或者特定的营业地区等。卡特尔的极端形式是辛迪加，它是指将价格、交易条件、合同条款、有关产品的一般条件等全部统一规定从而形成垄断的卡特尔形式。卡特尔行为可以产生于市场的各个行业，也可以发生在市场交易的各个阶段。总之，卡特尔的本质，就是使企业减少甚至是免于竞争压力，保证他们在不改进其为顾客提供的商品或服务的质量的条件下而能够获得稳定的甚至是不断提高的收入。
在对卡特尔行为进行国家干预时，确定它对于国民经济的发展是否真正造成损害是非常必要的，因为企业的联合有时是好事，有时是坏事。按《卡特尔法》的规定，当企业之间的协议造成他们"支配市场"的地位（垄断），并滥用此地位剥削合同相对人或者消费者时，即认为其是法律应该禁止的"限制竞争行为"即卡特尔行为。对交通、能源、以及自然资源开发型企业等自然垄断行业，也要根据上述标准来判断其是否具有限制竞争的行为。国家对卡特尔行为的干预方式是：对要成立卡特尔的企业实行准许制，即企业之间成立卡特尔时必须向联邦经济部申请准许，否则为非法。对已经成立的卡特尔组织，由设在柏林的联邦卡特尔局或者各州的卡特尔局进行调查，以确认他们是否能够造成他们"支配市场"的地位以及他们是否有"控制滥用"（即利用其地位操纵市场）的情形。由于对此情形的判断在具体的事件中是很困难的，所以立法者赋予卡特尔局一种可以假设的权利：根据企业的某一行为（比如规定价格）确定，它在市场上是否具有限制竞争甚至取消竞争情况。在得到肯定的答案之后，卡特尔局将颁发一个"联合禁止"命令，宣布企业之间的卡特尔行为无效，并将其予以解散。在德国，成立卡特尔必须得到联邦经济部的批准，而联邦经济部在这个问题上非常慎重，只有能够创造或者扩大就业机会的卡特尔才能获得批准，而卡特尔的本性一般来说是消减就业机会的，故新成立卡特尔几乎是不可能的。目前在德国，只有环境保护企业不受《卡特尔法》的限制〔9〕；另外因受欧洲联盟法（原来的欧共体法）制约的农业等行业，因不参与竞争，故也不受《卡特尔法》的限制。
⒉《反不正当竞争法》又名《竞争法》，1909年制定。该法的立法目的，是排除竞争中的不公正、不道德行为，建立并发展公开、公正的竞争秩序，保护市场经济的顺利运行。《反不正当竞争法》与《卡特尔法》在具体调整范围上虽有差别，但是他们的作用是互补的，目的是相同的。该法制定于第一次世界大战之前，它是德国政府早就认识到国家应当积极干预市场经济的意义并实施了干预的一个象征。当然此后德国对该法也曾进行过一些补充和修改，如1932和1933年颁布两个附加条例等〔10〕。
该法把不正当竞争的行为分为四大类：第一种是"顾客误导"，指的是使得顾客自己作出决定而损害自己的种种不道德行为，如通过诱惑性广告进行心理上的和道德上的强迫买卖等。第二种是"妨碍对手"，指通过毁灭性价格战（即倾销行为）、封锁、贬低他人的广告甚至违法犯罪等手段，降低竞争对手的竞争能力。第三种是"剥削性竞争"，指的是企业对他人劳动的剥削，如假冒他人的成就（如在自己的产品上使用与他人相同的包装等）、模仿他人的广告、盗用他人的声誉、诱拐挖走他人的工作者等。第四种是"违法竞争"，指企业有意识地、有计划地以违背税法、工商法等谋取竞争优势，获得不正当利益，如给回扣、行贿等。另外该法还具体地列举了一系列有关的法律事实，并从中甄别出正当与不正当的界限。这些事实有：迷惑性广告、清仓出售、甩卖和季节末大甩卖、购物券交易、行贿、诬陷、营业性诽谤、吐露商业秘密等。
虽然《竞争法》对种种不正当的竞争行为作出了细致的规定，但是它又规定，判断某种行为是否属于不正当竞争行为的权利，并不属于企业和个人，而是属于法院。受害人可以依据事实向法院，但只有法院有权判定某种竞争行为是否正当并决定是否给予相应的处罚。
（二）关于国家调节、稳定社会经济关系的法律
即使各种社会经济力量完全按照合法的方式存在和竞争，有时国民经济的发展也会出现一些异常情况，如通货膨胀和失业等，这在市场经济条件下是常见的。此时就必须有国家出面，对社会经济的发展进行调节，把市场经济导向健康发展的轨道。德国1967年制定的《稳定法》就是给国家提供调节社会市场经济的手段的法律。该法的全称是《促进经济稳定与增长法》。它规定，在社会市场经济条件下联邦政府有权以间接的干预措施调节经济发展（所谓"经济干预"）；调节的目标是，在经济持续增长的同时保持稳定的物价、高的就业率和对外贸易平衡，保持各州、城镇、乡之间的经济均衡发展：调节的主要手段是预算、税收、社会福利措施等。它还规定，监督、调节社会市场经济，是联邦政府的义务，联邦政府必须对协调各地的经济发展负责，对各地区的投资用税收进行引导，并在每年初就过去年度的国民经济的发展状况向国会报告。《稳定法》的施行，其意义一是它给国家提供了经常的明确的调节控制经济发展的权利义务、以及实施调节的手段；二是它扩大了联邦政府参与经济事务的权力，缩小了经济的地方自决权，对联邦制条件下的经济地方自治原则进行了修正。
德国在稳定社会经济关系的方面，除利用《稳定法》进行大胆的调节之外，还采取了如下措施：
为抑制、消灭通货膨胀，规定德国中央银行德意志银行独立，使其脱离联邦中央政府机构系列，中央银行董事会的组成不属于联邦总理的职权。这样，政府就无法决定货币发行量，这就消除了政府为追求经济高速发展而滥发钞票导致的通货膨胀。
设立经济发展理事会，成员有联邦经济部长、财政部长、各州政府一名代表、乡级政府的代表等。理事会的任务是：对德国境内全局性的经济发展问题进行协商，寻找解决经济发展中的方法并尽可能地采取一致行动。因德国是联邦制国家，经济事务的决策权属于各州政府。成立经济发展理事会后，联邦政府便可以对各州之间的利益关系进行协调，并贯彻联邦的经济政策。
设立财政计划理事会，其成员与经济发展理事会组成方式一样，其任务是协调国家、州和乡的财政计划，使公共收支与国民经济的发展水平相适应。
设立社会力量监督国民经济运行的常设机构，于1963成立的一个由德国境内没有党派色彩的五个著名经济学家组成的专家理事会，人称"五贤士会"。该理事会的主要任务是：鉴定宏观经济的发展状况，每年秋季撰写一部关于宏观经济发展的优劣的鉴定报告。这份报告要向社会公布，而且对政府实施政策有直接的作用。在每年1月份召开的联邦议会上，联邦政府要将他们对该鉴定的意见向议会提出专门的说明。
（三）关于市场准入的法律
对于允许公开竞争的行业，国家均规定严格的市场准入制度，不达到标准者不得开业进入市场。市场准入制度是企业开业登记制度之外的另一种考核制度，任何营业者当然都必须经过国家登记方可开业，但德国法律要求，营业者在申请登记之前，还必须具备一定的市场准入条件。这些条件是，对各种公司，依据商法的规定实行规范制和批准制；对个体商人，则要求其具备职业知识。对具有高级技术知识的个人营业者，如医师、律师、会计师、经济师和税务顾问等，国家还要求他们必须经过特殊的培训并达到一定的年龄。德国在市场准入方面的法律是非常严格而细致的。例如，即使是修鞋师傅、家庭用水管道修理师傅这样的个体开业者，法律也要求他们必须具备实科中学毕业（六年制中学）毕业、学徒三年、帮工五年、最后通过政府专门考试的履历。
四关于劳动者的法律
劳动是社会财富的根本来源，激发劳动者的积极性，保护他们的合法利益，理所当然地是立法的中心任务之一。由于德国是私有制国家，贯彻的是"劳动自由"的原则，故劳动关系的建立完全采用市场化方式即采用劳动契约形式，由雇主与雇员自己决定是否发生雇佣关系，并决定工资、工作时间、工作条件、休假、劳动保护等有关劳动的具体事宜。在这种条件下，劳动者总是处于较不利的地位，他们的权益常常难以得到保护，劳资冲突的产生是必然的。为缓和这种冲突，稳定社会关系，德国法律在保护劳动者上采取了较大的举措，其主要有：
⒈制定独立于民法的劳动法。在《德国民法典》关于雇佣关系的规定显然已经不足以保护劳动者的条件下，把劳动关系从雇佣的法律规范中分离出来，另外从19世纪末开始制定了一系列劳动法规，这些法规最初是针对个别行业制定的，尤其是针对矿工等劳动保护最为迫切的行业制定的，到第一次世界大战后已经成为劳动法群体。1969年德国制定了专门的《劳动法统一法》，把所有的劳动法规统一为一个大法。该法以《德国民法典》和《德国商法典》为基础，但又广泛地引入行政法措施，确立了统一的劳动保护条件。该法的另一个显著的成就是，把对劳动关系的司法管辖权从一般管辖权中分离出来，为成立独立的劳动法院提供了法律依据。
⒉设立独立的劳动法院，对劳动关系进行特别司法管辖。德国于1979年制定《劳动法院法》，规定设立县、州、联邦三级劳动法院系统，审理雇主与雇员之间的劳动关系争议。该法规定，区别于一般的民事争议的是，劳动争议的审理贯彻程序捷便和费用节俭的原则。
3提倡"社会伙伴关系"。所谓"社会伙伴关系"指的是德国社会的一种说法，它认为德国的雇主与雇员之间的关系，以及他们的代表者雇主联合会与工会之间的关系，不是你死我活的根本冲突，而是一种在客观上既有矛盾但又谁也离不开谁的、要共同为经济稳定和繁荣发挥积极的社会作用的伙伴关系。德国法律对这种说法至少是采取了鼓励的态度，法学家们在其著述中也大量采用并阐述这一说法。按照"社会伙伴关系"，只有雇主与雇员之间、雇主联合会与工会之间在出现劳资冲突时即互相斗争又互相协调才能解决问题。这一看法可以说在德国形成了共识。1993-1994年德国南部的钢铁工人长达10个月的罢工就是在工会与雇主联合会顽强而又灵活的斗争中得到解决的。
2建立"共决权"制度。所谓"共决权"制度，指的是德国法律规定的，在所有的企业中建立的由就业者享有参与和雇主共同决定企业事务的权利的制度。这一制度的主要内容有：⑴"企业委员会"制度。按照1952年颁布、1989年修订的《企业法》，在一切企业中设立企业企业委员会，企业委员会由就业者或者就业者代表组成，它享有代表就业者讲话以及决定部分企业内部关于就业者事务的权利。其权利主要包括：在集体事务方面如就业者的休假计划、工作时间、职员宿舍的安排以及工作秩序、工人岗位劳动监督、企业新技术引进等问题上企业委员会拥有决定权；在企业对就业者的个人处置事务如就业者的培训、岗位调换、解雇等问题上，企业委员会拥有知情权和建议权；在企业变更损害到20名以上的就业者的利益时，企业委员会有为他们取得利益补偿和申请社会救济的建议权等。企业委员会不同于工会，因前者是法定组织，有法定权利；而后者是自愿成立的社团，其权利来源于组织章程；而且前者只可在企业内部活动，而后者可以是行业的、地区的甚至是全国的组织。⑵就业者参加企业监事会制度。根据德国前述《企业法》、1951年的《产业企业共决权法》、1976年的《共决权法》等法律，就业者有权在一切股份公司、两合公司、股份有限公司中拥有监事会席位。法律对就业者席位的多少有明确规定，如在拥有500名以上就业者的矿山、钢铁企业中拥有1/3至半数的席位，在企业集团如康采恩的监事会中拥有至少20％的席位。在监事会中，就业者监事行使与其他监事同样的权利。
⒌工会的统一化和独立化。德国法律规定，某一行业只能组织统一的工会，其目的是避免该行业工人力量分散，保持工会的强大。所谓工会的独立化，指的是德国法律规定，工会不能从属于任何党派或者教派，而只能保持其独立。该规定的目的，是要防止把工会作为党派的竞选的工具或者教派斗争的工具，使工会保持其只为工人利益活动的特性。
⒍建立完善的劳动保护和劳动保险制度。德国对劳动保护的法律制度见于民法、商法、行政法的一系列法律之中。其内容包括两方面，一种是针对劳动中的危险对就业者的保护，如劳动秩序、就业者健康、劳动技术条件、危险品作业的保护等规定；另一种是劳动时间保护、劳动报酬保护、解约保护等。另外，对特殊劳动者如妇女、青年、重残疾人、以及家庭劳动者等，由法律针对其特性作出规定。虽然德国法把劳动关系的缔结仍然当作民法上的一种合同，承认其成立依据双方当事人意思表示一致成立，但是它把劳动保护条款规定为强制性条款，雇主只能接受，而不能改变和抛弃。同时，德国对一切就业者建立以企业资金和国家资金为基础的强制性保险制度，它规定所有的雇员都必须参加医疗、养老、事故、失业等项保险，保险费由雇主与雇员各半分担。如就业者失业，除其可以领取失业保险赔偿外，还可免费接受由国家财政支持的职业培训和转岗培训。
总之，一方面由于就业者技能的提高和劳动市场的一百多年的"磨合"，另一方面由于法律对就业者的完备的保护，德国的就业者的法律地位和劳动条件已显著提高，据1991年的统计资料，其劳动力价格已经成为世界之冠，个人的消费达到全国社会净产值的56.1％，远远大于同期国家的各项支出〔11〕。
五关于社会福利制的法律
如上所述，所谓福利制，就是使德国公民享受全面的社会保障的制度，这是德国基本法规定的四大原则之一，也是实行社会市场经济的目的，为实行福利制国家的目标，德国长期把农业、交通、邮电等行业置于市场之外，使之未进入竞争机制。同时，德国还制定了一系列法律，以国家的财政为基础在该国建立起了全面的福利制制度。这些制度除上文谈到的就业者的福利措施外，还主要有如下方面：
⒈住房。德国依据国家财政支持建立起了西方国家唯一的"福利制住房制度"。第二次世界大战之后住房十分紧张，大量的无房居住者使得住房市场对居住者非常不利。因此德国政府开始实行住房市场的国家控制，使其基本上不再依市场调节。控制的手段之一，是国家强制投资住房市场，并获得对住房的部分支配权，然后把住房低价出租给社会低收入者阶层不定期居住，这就是所谓的"福利制住房"。控制的手段之二，是依《住宅义务法》（1948年）强制规定对房主解约的限制，后来该规定导致对《德国民法典》的修改，而建立起了"承租人保护"的法律制度。依靠这些制度，德国的住房市场曾有过长期的对居住者宽松的局面。但是自从德国统一后，住房市场目前仍然比较紧张。
⒉养老。德国对全社会实行法定养老保险制度。养老保险是由国家财政支持的。通常男子年满65岁，妇女年满60岁即可领取到养老金、退休金。
⒊教育。德国对全体居民实行十年制义务教育制和一切教育免费制度。对受教育有困难的居民，国家给予特殊的帮助，比如对残疾人国家建立特别的学校予以教育。对经济困难的大学生，国家给予未来可以减免的贷款。对失业者，国家举办专门的学校使他们免费学习新的技能。
⒋贫困者的社会救济。德国对低收入者实行国家补助。补助的方式有发生活补助费、提供福利制住房等。
六德国社会市场经济法律制度对我国的参考价值
关于德国社会市场经济的效果的分析，例如原西德如何依靠这种制度而取得举世注目的建设成就的情况，在我国已经有不少学者进行了介绍。此处当不再赘言。所应补充的是，在德国统一后原东德地区的经济重建过程中，德国式市场经济又一次发挥了积极的作用。因东西德经济发展水平相差巨大，统一后为发展东部经济而耗费了大量资金，从而导致德国经济从1990年到1993年没有正增长率，但是德国马克的币值与汇率基本保持未变，通货膨胀率没有超过3％，人民的生活水平基本没有下降，未出现大的社会动荡。1994年德国东部的经济改建已经基本完成，德国经济开始走出低谷，出现2％的增长率，1995年经济可望持续增长。正因为此，执政已经三届的基督教民主联盟党在多数人预期竞选失败的情况下，在1994年的超级大选中又一次取得了竞选胜利。这一切与前苏联地区及东欧地区某些引进英美自由市场经济模式的国家的政治动荡、经济难以发展、人民怨声载道的情况形成鲜明的对照。
当然，德国社会市场经济的法律制度从法律政治学的角度来看并非是无可指责的。但是，对它的批判不是本文的目的。我国的市场经济的法制建设尚处于初级阶段，我们需要广泛地吸收和借鉴市场经济发达国家的法制经验，尤其是德国社会市场经济法制的成功经验。实事求是地说，德国的社会市场经济的法律制度对我国在许多方面都有借鉴作用，最突出的方面应该是以下几点：
⒈依靠民法来建立我国市场经济社会的行为规范基础。民商法是市场经济法制建设的基础。正如德国社会市场经济的法律制度--其实也是其他市场经济国家法律制度所表明的那样，市场经济的最基本的立法是民法以及作为民法特别法的商法，因为他们提供了市场经济条件下的整个社会的最基本的法律规则。但是实事求是地说，我国的立法者对此并无清楚的认识。目前我国民法立法非常薄弱，根本无法适应市场经济条件下作为整个社会的基本规范的需要。现行民法最基本的法律"民法通则"过于简单，只有156条，在其实质内容方面，不但物权财产权（最突出的是不动产财产权）、债权这些民法中最基本的内容，也是市场经济的基本的法律规范，在我国可以说是缺乏有实质意义的规定，而且已经被改革实践和其他法律所否定的内容，如关于不许土地出租的规定等，到目前为止仍然是民法的有效条文，所有这些给我国目前的改革确实带来不少困难。但同时这也给改革带来良好的契机。因为大家都能看到的是，旧的古老传统很难适应当代的情势，在产品经济体制下制定的行为规则又被改革和人民群众所抛弃，所以我国目前最缺乏的就是民间的基本的行为规范。而民法依其本源就是市场经济条件下的民间社会的行为规范的总和。因此，如果现在我国能够制定出一部详备而得当的民法，不但会弥补我国目前的民间社会行为规范缺乏的漏洞，而且会极大地促进改革的发展。这也是我们从《德国民法典》的制定和施行百年时理应得到的经验。
⒉依靠法治方法实现法治经济。对我国社会主义市场经济是法治经济这一点，目前从上到下已经没有疑义。但是对怎样才能实现法治经济这一问题，理论界无人提及，实践上可以说并不明确。因为，目前我们所使用的改革方法可以说是与法治目标相违背的。其主要的表现是，新的改革措施的出台常常不依靠法律的手段和方法，没有遵循"先立法、后行动"这一法治国家普遍的原则，而是绕过现行法律、甚至违背现行法律的规定，依靠非法律的种种手段推进改革的进行。比如，改革中大量存在的"先试验、后立法"方法就是如此。这样，几乎每一次改革措施出台都会带来法律威信下降的副作用，它违背了法治国家的目的。这一点无疑也是我国目前法制威信不高的原因之一。对此问题的解决可以参考德国等法治国家的作法。在德国，对政府的行为实行的是"法律之外一切行为均为非法"的原则，政府施政如有新的举措，首先考虑的是把自己的纲领制定为法律，然后才付之于行动，如不然，政府的行为就是非法行为。这一原则虽有僵硬之嫌，但它却维护了法律的尊严，遵循了法治的原则，收到了长远的政治效益和经济效益。我国对改革也应贯彻"先立法、后行动"的改革策略，也就是依靠法治手段达到法治目的的策略，把一切改革活动纳入法治轨道。要做到这一点在我国并不难，因为目前所推行的改革制度，常常是在理论上和实践上已经为我国台港地区或者其他国家证明是市场经济的成功经验，甚至有些改革措施就是直接从这些地区和国家引进的。那么在吸收这些地区和国家的经验时同时引进他们的有关的法律制度、同时把这些法律制度通过立法转化为我国的法律制度，应该说是比较容易做到的。
〔1〕A.Hofmann.TatsachenueberDeutschland,Societaets.Verlag1992,Seite185.
〔2〕参见张贤钰：《德国社会市场经济与法制的评价》，《中国法学》1993年第6期等。
〔3〕HelmutKoehler:EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,SeiteIX
〔4〕HelmutKoehler;EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,1993,SeiteXIX
〔5〕KonradZweigert&HeinKoetz,EinfuehrungindieRechtsvergleichung,Tuebingen1971,Seife268.
〔6〕Schoenfelder:DeutscheGesetze,VerlagC.H.Beck,1994,11.
〔7〕WolfgangHefermehl:EinfuehrungzumHGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,Seite7.
〔8〕Creifelds;Rechtswoeterbuch.VerlagC.H.Beck.Neuauflage1994,Seite645
〔9〕Sternusw.:EinfuehrungindasdeutscheRecht.DeutscherTaschenbuch.Verlag,1990,Seite123-124
篇10
在此情形，乙除拥有债法上的请求权外，并无排斥第三人的权利，原则上仅能依债务不履行的规定向甲请求损害赔偿。此种状况，对乙甚为不利。我国现行法除了违约救济，对于保护债权人实现所期待的权利是无能为力，债权人无法获得债务人的实际履行。鉴于此，在法律利益的选择和衡量的基础上，设立不动产预告登记制度，对债权人以不动产物权变动为标的之债权请求权予以保全，以防范交易目的的落空。
一、预告登记制度理论概述
（一）预告登记的概念
所谓预告登记，就是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。①它将债权请求权予以登记，使其具有对抗第三人的效力，使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。预告登记是与本登记相对应的一项登记制度。本登记是已经完成的不动产物权的登记，是现实物权的登记，实质是终局登记，当事人所期待的物权变动效果得以实现。预告登记是相对于本登记而言，它所登记的不是现实的不动产物权，它是在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保全将来财产权变动能够顺利进行而就与此相关的请求权进行的登记。我国台湾地区的民法称其为预告登记制度，日本法中的假登记制度中的保全债权请求权的假登记与德国、台湾所指的预告登记为同一制度。
（二） 预告登记的性质
预告登记具有使妨害其将来不动产物权变动登记的请求权所为处分无效的效力，其法律性质，究为一种物权或仅为一种债权保全的手段，甚有争论。从各国法律规定来看，预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权效力。因此，从预告登记的性质上说，预告登记是债权物权化的一种具体表现。所谓债权物权化，是指债权具备了物权的某些效力。从各国法律的规定来看，预告登记的对象基本上限于不动产物权变动的请求权。这种请求权是基于当事人之间的法律行为而产生的，权利人虽有权请求义务人将不动产物权转移给权利人，但并不能完全阻止义务人对不动产物权再行处分。因此，这种请求权应属于债权的性质。但是，如果不对义务人的这种行为予以限制，则权利人的权利就很难得到保障。因此，权利人籍预告登记制度来预防这种危险，使得违反预告登记的债权请求权的处分无效。这种无效使预告登记的请求权具备了对抗第三人的效力，从而使得这种债权请求权具备了物权的排他效力。可见，预告登记使得债权请求权具备了物权的性质，形成了债权物权化的现象②。
（三）预告登记的制度价值
在一项不动产交易中，例如，对房屋的买卖，买卖契约的签订到契约履行房屋登记，这项交易最后完成。其中，债权契约的做成和不动产的登记之间常因各种原因而存在一定的时间差。而在这期间如出卖人将房屋再卖于第三人并做了登记，则买受人无法获得房屋，而只能依债权法救济。虽然在债权行为成立后，不动产物权人有未来移转所有权或他物权的义务，但债权具有平等性和相对性，债权人仅享有请求债务人为移转登记的权利，他不能阻止债务人违背自己承担的义务而对他的不动产所有权作其他的处分。债权人的请求权也无对抗第三人的效力。在不动产物权人违约，将不动产物权移转给第三人并登记的这种情况下， 在同一不动产上既有物权，又有债权，依物权优先原则，第三人将取得该不动产的物权。此种情形，请求权人可以追究不动产权利人的违约责任，对其债权予以救济，这种法律状态是民法所认可的。民法是市场经济的直接体现，肯认和尊重竞争；市民尊奉私法自治理念去参与生活，把理性判断作为交往的心理前提，他必须自己承受自己料事失误的风险，自己责任。鉴于此，债权人取得不动产物权的目的将落空，无法获得自己预期想要的房屋。物权法只保护现实的所有权人。债权法的救济对于要取得交易的实物的债权人来说，乃无奈之选择。债权人如何在这种情形下仍能实现交易目的呢？特别是对于住房权这种生存权即基本人权来说，需要在现有的制度体系下寻找一个法律空间来保护债权人的利益，保护交易的安全。预告登记制度正是针对这种问题的解决手段。通过对将来不动产物权变动的债权请求权的登记， 依物权的公示公信准则，使该债权经过公示程序后有了公信的排它效力，足以抗拒后序的物权变动，而使该请求权的效力得以保全。这样稳定了不动产交易秩序；同时平衡不动产变动各方当事人的利益。
二、在我国创设预告登记制度的必要性
我们认为，为建立完善的不动产登记制度，全面保护不动产物权变动的当事人合法权益，有必要创设预告登记制度。
首先，创设预告登记制度是我国不动产市场发展的客观需要。自我国实行改革开放以来，土地使用权及房屋不仅为生活所必需，而且成为不可或缺的生产要素，原先被视为禁区的许多不动产权利进入市场进行交易，导致和促进了土地二级交易市场的建立及房地产交易市场的蓬勃发展。作为不动产登记制度之一的预告登记，具有服务不动产交易的功能，因此，创设预告登记制度有利于保障请求权人的权利，有利于保护交易中的第三人，有利于我国不动产市场健康的有序发展。
其次，创设预告登记制度是现实生活的迫切需要。随着我国社会经济的发展，买卖房屋已成为普通百姓的常见行为，但普通百姓作为消费者购买预售的房屋，其只能根据与预售人订立的预售合同享有债权性质的请求权，并不能具有排他的效力。虽然我国不动产市场有了巨大的发展，但由于信用在市场经济中的缺失，使得在现实生活中（尤其是在商品房预售中）经常发生不守诚实信用强行撕毁合同的情形，出现了大量的一房两卖（甚至数卖）的纠纷。但撕毁合同的一方往往是经济上的强者，而相对人常常是弱者，购房人无法防止预售人将房屋以更高的价格出卖给他人，这就使得处于弱势地位的购房人无法取得指定的房屋，只能以对方违约为由请求损害赔偿，其权益难以得到有效的保护。但是，通过预告登记制度，购房人将其请求权纳入预告登记，使其请求权具有物权的排他效力，确认预售人一方违背预告登记内容的处分行为归于无效，就可以确保购房人获得所购买的房屋。可以说，创设预告登记制度有利于对经济上弱者的保护，这也符合当今法律注重保护弱者的价值趋向。
再次，创设预告登记制度是健全我国不动产登记法律制度的需要。我国《民法通则》第72条及《合同法》第133条规定，所有权自标的物交付时起移转，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。不动产物权变动属法律另有规定的情形，我国一些法律仅就不动产物权变动粗略地规定了应当登记，否则不能发生物权变动的结果，但并未建立健全的不动产登记制度。在国外，大多数国家规定了预告登记、异议登记及更正登记等，与不动产的本登记构成了完备的不动产登记制度。我国未来民事立法应当借鉴国外立法经验，创设预告登记制度，以架构完备的不动产登记制度。
最后，创设预告登记制度是地方立法上升为国家立法的需要。基于预告登记的重要作用，我国一些地方立法已经对预告登记制度进行了有益的尝试。例如，2002年实施的《南京市城镇房屋权属登记条例》对预告登记作了明确规定；将于2003年5月实施的《上海市房地产登记条例》新增设了临时登记、预告登记及异议登记等。我们认为，当地方立法被证明是行之有效的经验并发展成熟时，就应当将其上升为国家立法。这也是我国立法上的一条重要经验，如公司法的制定就是以地方立法为先导的。为此，我国民法立法应当吸收地方立法的实践经验，创设预告登记制度，并对其内容加以具体、明确的规定。
三、预告登记制度的立法设计
（一）我国应采取的立法例
预告登记制度自近代在普鲁士法上形成以来，基于其保障所登记请求权的重要作用，逐渐为大陆法系各国所继受，成为不动产登记中的一项重要制度。综观各国关于预告登记的立法，主要有以下两种立法例：其一，法典式
——在民法典中对预告登记进行规定，采取此种立法例的有德国、瑞士。其二，特别法式——在不动产登记法、土地法等特别法中规定预告登记，采取此种立法例的有日本、我国台湾地区等。日本在《不动产登记法》中对假登记作了规定，而我国台湾地区则在“土地法”中规定了预告登记，并且在“土地登记规则”中对预告登记的实施予以细化。
上述两种立法例各有其利弊。将预告登记在民法典中明确规定，可以强调预告登记制度的重要性，也使其在法律地位上处于较高的位阶上，但民法典不可能对预告登记作出详尽的规定，只能对其申请、效力等作原则性的规定，这不可避免地会影响预告登记的可操作性。而将预告登记在特别法中详尽规定，虽可以解决预告登记的操作问题，但由于预告登记是不动产物权变动中的重要一环，在民法典中的付诸阙如总会给人一种与不动产物权变动脱节之感。因此，我们很难说法典式与特别法式立法例孰优孰劣，或许只是各国立法时适应本国社会状况的一种取舍。
我国创设预告登记制度选择何种立法例，应当根据我国的现实国情与本土资源作出决定。我们认为，既然我们希望制订一部完整的民法典，就不应该遗漏预告登记制度，应在民法典中给予预告登记以一定的地位。当然，限于民法典的规模所限，我们也不应奢望预告登记在民法典中得到“包罗万象”的规定。为此，在民法典中对预告登记作出概括性规定的同时，我们还可以借鉴日本、台湾地区在特别法中规定预告登记的经验，在有关不动产登记的法律或法规中对预告登记作出详尽的规定，采取一种综合式的立法模式——既在民法典中对预告登记进行原则规定，又在特别法中详细规定的立法。
（二）预告登记的制度设计
在借鉴国外法律资源的基础上，结合我国的具体国情，构建预告登记制度，具体可以从如下四个方面入手：
第一， 关于预告登记的适用范围
从各国关于预告登记的适用范围来看，由于物权变动模式存在的差异，除日本的预告登记适用于保全物权和保全债权的请求权外，德国、瑞士及我国台湾地区的预告登记只适用于保全债权的请求权。在我国，关于物权变动应采取模式，尽管理论上有不同的看法，但学者们均不主张采取单纯的意思主义。因此，我国创设的预告登记制度，其范围自不适用于保全物权，而只能适用于保全债权请求权。据此，预告登记应适用于下列情形：（1）不动产物权的设定、移转、变更或消灭的请求权；（2）附条件或者附期限的不动产物权请求权；（3）有关的特殊不动产物权，如建筑工程承包人的优先受偿权、优先购买权等。考虑到我国社会主义公有制的性质及土地所有权归国家与集体所有的现状，对国有土地使用权与农村土地承包经营权的设定、移转、变更或消灭，也可以适用预告登记。
第二，关于预告登记的发生
预告登记的申请必须由具有资格的人提出，同时还须具备一定的条件。在预告登记中，应以所保全的请求权的权利人为预告登记权利人，以不动产所有权人为预告登记的义务人。有学者认为，预告登记可以由债权人和债务人共同申请，也可以由债权人或债务人根据当事人双方订立的合同单独申请，也可以根据法院的裁判提起预告登记的申请③。我们认为，预告登记只能由预告登记权利人申请，义务人有义务协助进行，应当出具预告登记申请所需的书面同意书；当义务人拒绝协助时，预告登记权利人可以向法院提出申请，由法院依照非讼程序作出裁定，权利人可以持此裁定向登记机关申请预告登记。为此，需要民事诉讼法对这种程序作出规定。
第三，关于预告登记的效力
预告登记的效力是预告登记制度的中心问题，借鉴国外的经验，综合学者的意见，我国未来的民事立法应规定如下预告登记的效力：
1、权利保全效力。即预告登记后，义务人对不动产权利的处分在妨害预告登记请求权的范围内，处分行为无效，但义务人对不动产权利的处分采取的应为相对无效的原则。
2、权利顺位保全效力。即当预告登记推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期为准加以确定。换句话说，预告登记具有保全日后本登记顺位的效力。由于预告登记本身并无独立的效力，只是在本登记时，预告登记才具有意义。
3、破产保护效力。即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届至或者履行条件并未成就时，权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产，使请求权发生指定的效果。
第四，关于预告登记的失效
预告登记使登记的请求权具备了一定的物权效力，能够防止登记后不利于被保全的请求权的任何物权变动发生。但要发生请求权所指向的物权变动，请求权人还必须在约定或者规定的时间行使其请求权，并以自己的行为实现物权变动。否则，请求权人届时不积极行使自己的请求权，对原来希望发生的物权变动持消极的态度，法律没有必要保护权利上的睡眠者，应当使该权利消灭，以促使请求权人积极行使请求权。笔者认为，出现以下情况时预告登记失效：1、有关利害关系人申请注销预告登记；2、达到法定期间权利人不申请本登记的；3、权利人的抛弃行为。当然，在正常状态下，当预告登记推进到本登记后，预告登记自然失效。
注释：
①孙宪忠，《中国物权法总论》，法律出版社，2003年版，第231页。
②房绍坤
吕杰，《创设预告登记制度的几个问题》，《法学家》，2003年第4期，第64页。
③余能斌主编，《现代物权法专论》，法律出版社2002年版，第404页。
参考书目：
1、王轶，《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年7月第1版。
2、王泽鉴 《民法物权（一）》中国政法大学出版社，2001年10月第1版。
3、曼弗雷德。沃而夫，《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社，2002年9月第1版。
4、梁慧星，《中国物权法草案建议稿》，法律出版社，2001年出版。
5、谢在全，《民法物权论》（上下册），中国政法大学出版社，1999年1月第1版。
