民法典的溯及力范文

导语：如何才能写好一篇民法典的溯及力，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

一、申诉人中老年男性的比例较大

（一）法律意识不强，怀有浓厚的清官情结

从申诉人的申诉理由及其对所申诉案件的认识中可以看出，申诉人通常从道德或人情的角度来看待和理解案件，较少从法律角度思考问题。即使找法律依据也是只找对自己有利的，或者对法条仅从对自己有利的方面理解，对自己不利的解释或不同意见很难接受。还有一部分的案件申诉人可能真的有冤屈，但申诉人由于自身的原因没能很好的保存证据，在诉讼过程中由于举证不力导致败诉，承办案件的检察官对这类案件的当事人虽然很同情，但也只能按照法律规定的举证责任分配原则由申诉人承担举证不力的不利后果。申诉人对这类不能抗诉的案件，很难理解“以事实为依据，以法律为准绳”的司法的基本准则中的“事实”是能够用证据证明的事实，而不是曾经客观存在过的事实，也不是从情理上推断应该是怎么样的事实，并且认为法院、检察院有责任和义务主动调查取证以查清事实的本来面目，对法院和检察院要当事人承担举证责任，并以当事人所举证据来认定事实感到不能理解，认为法院、检察院的做法是怠于履行职责，是对当事人不负责，也很难接受承办检察官的解释。甚至有个别申诉人大发脾气，认为办案检察官、偏袒了对方当事人，将案件胜诉的希望寄托于“青天大老爷”的出现，还其公平正义。

（二）无工作、家务负担，空闲时间较多

这类年龄较大的男性申诉人因其本身赋闲在家，空闲时间较多，时间对他们来说不是问题，反而申诉的积极性较高。有的案件当事人因工作繁忙已经放弃申诉，其父母因时间较充足主动承担起了申诉的任务。

（三）好面子心理比较强，较为执着

这类年龄偏大的申诉人好面子心理比较强，输了官司感到面子上过不去，为了赌口气一而再再而三地申诉不已。某高校退休教师高某曾纠正某中学教材中一公式错误而获得国家在科研方面的奖励，在其评副教授职称时，因英语不及格而没被评上，高某认为自己不能评上副教授不公，多次向有关领导反映，后经领导指示破格将其评为副教授。高某认为教师职称评审规则存在问题，于是向法院诉请法院判决修改职称评审规则并要求补发其未评上副教授期间应该享有的副教授待遇，法院以不符合立案条件为由不予立案。高某不服，向多级法院、检察院申诉，承办案件的法官、检察官多次向其解释法律的有关规定，但其均不能接受。这类年龄偏大的申诉人接受不同意见的能力比较差，只站在自己的角度思考问题，容易认死理。

二、民行申诉人的心理特点

（一）最后的救命稻草型的心理

很多民事、行政案件在走完一审、二审程序后，民事、行政判决或裁定已经生效。当事人想启动再审程序以达到自己预期的理想的效果，只有申请法院再审和请求检察机关抗诉两条途径。在法院驳回当事人再审请求后，很多当事人抱着试一试的心理来检察机关申诉，或者申请再审和申诉同时进行。由于检察机关民事行政、案件抗诉具有不收费、在审查抗诉后必然引起法院的再审等优点，有的经济困难的当事人为了节省诉讼费用放弃了申请再审选择来检察机关申诉。因此，有的申诉人把检察机关的抗诉当做最后的救命稻草，对申诉寄予了很大的希望，如果检察机关作出不抗诉的决定，从心理上接受不了，情绪比较激动，反应激烈。

（二）不信任型的心理

这类申诉人在拿到不满意的判决后，把原因归结为社会不公、司法腐败或者是法官的办案能力差。在来检察机关申诉时，对办案的检察官也充满了不信任，一旦满足不了要求，就火冒三丈，认为承办案件的检察官办了关系案、人情案，或者是接受了对方当事人的好处，扬言要上级机关或领导处控告办案人。

（三）闹而求胜型的心理

也有极少数的申诉人，为了利益不受损害或者保护既得利益，采取“滚刀肉”战术，一旦检察机关作出的决定于己不利，就一哭二闹三上吊，或者以上访、控告威胁案件承办人。

三、处理方法

民事案件由于关系复杂、涉及面广而具有一定的难度，经过一审、二审当事人还不服的民行申诉案件办理过程中会遇到更多的困难，而近年来民行申诉人呈现出的年龄和心理特点，使得民行部门的检察官面临着前所未有的困难和压力。怎样针对存在的问题把案件办好，真正做到案结事了，这就要求办案检察官在严格依法办案的同时，还要注意方式方法，争取达到良好的法律和社会效果。

（一）严格依法审查案件，做到公平、公正、合法

对每一案件要严格依照法律规定进行审查，“以事实为依据，以法律为准绳”公平、公正地处理。认真审阅原审卷宗，仔细分析证据材料，必要时进行调查询问，力争事实清楚、证据确实充分。对疑难复杂案件，坚持集体研究的做法，必要时请求上级院和专家的指导帮助。遵照高检院提出的“敢抗、会抗、抗准”的工作方针，依据新民诉法第一百七十九条和第一百八十七条的规定，对符合抗诉标准的坚决抗，对不符合抗诉标准的一律不抗。对抗诉的案件不能一抗了之，要对案件进行全程跟踪。必要时，主动和法院沟通、协调，积极交换意见，统一对法律和事实的认识，取得法院对民行检察工作的理解和配合，争取抗诉案件得到公正合理的裁判。

（二）耐心做思想工作，积极化解矛盾

对作出不抗诉决定的案件，要向申诉人或其人讲解不抗诉理由，并根据案件的不同情况，及时有针对性地做好申诉人的思想工作。对于裁判正确而当事人理解有误或不懂法律的，耐心讲解法律规定，做好普法工作；对于裁判结果正确但法律文书说理不清的案件，在裁判文书的基础上进一步讲解裁判的事实依据和法律依据；对于当事人因举证不能而承担败诉结果的案件，讲解举证责任分配原则，让当事人了解客观真实和法律真实的差异，尊重依法而断；对裁判结果属于法官裁量权范围，不存在重大利益失衡的案件，向申诉人讲解民事案件诉讼特点，法官的权限和检察院的权限，劝其息诉；对恶意缠讼的，指出后果，严厉制止。对情绪激动、不听劝说的申诉人，办案检察官一定控制好自己的情绪，不说过激的话，不做过激的行为，从法理人情方面做好化解矛盾的工作。例如香港居民韩某与内地居民王某在八十年代初在国内登记结婚，共同生活多年后双方协议离婚，后韩某反悔，以内地民政部门无权办理香港居民的离婚为由诉至法院，因超过诉讼时效法院驳回其诉讼请求。韩某不服来检察院申诉，经过认真分析案情，根据有关法律规定作出了不提请抗诉的决定，在向韩某送达不提请决定时承办该案的检察官耐心地向其解释法律的有关规定，并给其提出解决问题的建议。韩某说我相信法律，既然法律是这样规定的我能够接受，也能够理解。

篇2

内容提要: 意大利法中明确肯定了溯及力原则，但无论立法本身还是理论和实践都已淡化了溯及力概念的本意，以求在保护债权人的同时，更好地平衡合同相关方的利益。实证考察印证了解除“直接效果说”的不合理之处，也说明了有无溯及效力和物权变动模式无必然联系。中国法应该从“折衷说”的视角出发，进一步完善具体的返还制度。

《意大利民法典》第四编第二卷第五章中，继“合同无效”、“可撤销”、“可废除”之后，规定了对价给付合同解除的三种方式：违约解除（第 1453～1462条）、事后不能解除（第1463～1466条）和过重负担解除（第1467～1469条）。针对违约解除的法律效力，《意大利民法典》第1458条中作了以下规定：“合同因不履行而解除在当事人之间具有溯及力，但持续履行或定期履行合同除外，对该类合同的解除效力不扩展到已经完成的给付。即使有明示约定，解除也不得损害第三人取得的权利，但对申请解除进行的登记的效力除外。”通说认为该条文同样适用于其他两种解除方式。[1]

第1458条明确规定了合同解除的溯及力原则，但对如何调整解除后当事人双方之间具体的返还关系，法律并没有作出进一步的规定。意大利理论和实践对如何理解该条中的溯及力概念，存在着许多争议。可惜的是，立法理由书中对该条文的适用同样只字未提。如何正确理解意大利法上的溯及力的概念、司法实践如何具体调整违约解除后当事人之间的法律关系，这将成为本文的研究重点。从比较法的角度来看，对坚持溯及力原则的传统国家的实证考察，也有助于我们更好地认识和判断所谓的“溯及力路径”，对现行立法查漏补缺。

一、溯及力概念的本义和演变

众所周知，罗马法上对解除制度并无原则规定。[2]直到法国民法典颁布，合同解除制度才作为一项基本民事制度被法典化规定下来。1865年的《意大利民法典》第1165条基本照搬了《法国民法典》第1184条的内容，规定“双务合同中，一方在其债务不能得到满足的情况下，始终存在解除合同的条件”。由于解除条件成立原则上具有溯及力，因此通说认为，一旦合同解除，合同本身归于消灭，基于原合同产生的一切法律效力也自始溯及无效—这正是溯及力概念的本意。但由此带来的问题一是解除是否会影响违约方的损害赔偿责任，二是解除是否对第三人发生效力，理论和实践中一直争论不休。1942年《意大利民法典》问世，这两个问题才基本上得到了解决。

首先，针对解除和赔偿的关系，现行立法侧面肯定了溯及力和赔偿履行利益损害可以并存。理由在于，1865年《意大利民法典》第1165条第2款中，立法者规定债权人无论选择履行还是解除合同，“两种情况下都可以要求损害赔偿”。实践中曾经对解除时的损害赔偿究竟是指履行利益还是信赖利益存在着争议。部分学者认为，一旦合同溯及地自始消灭，债权人就不能再要求履行利益赔偿。另有学者主张违约解除制度的目的是对违约行为的惩罚，因此认为解除后照样可以要求履行利益赔偿，并由此主张解除不应该具有溯及力。[3]针对上述争议，现行《民法典》第1453条第1款则规定“对价给付合同中一方当事人不履行义务时，他方当事人可以在要求履行和解除合同之间作出选择。但在任何情况下都不影响损害赔偿责任”。法条用词调整为“在任何情况下”不影响损害赔偿责任。对此，学理上认为，既然履行之诉的目的是保护债权人的履行利益，没有必要认为在解除的情况下其保护的利益是不同的。另外，从体系解释上看，第1453条中规定的损害赔偿规定是第1218条合同责任的一般规定在对价给付合同中的特殊体现。而第1518条在确定买卖合同解除赔偿的一般规定中明确了在对合同约定价和应当交付当地当日的市场价的差额进行赔偿的基本标准，更进一步体现了“赔偿履行利益说”。[4]因此，结合第1458条对溯及力原则的规定，主流观点认为立法者已经明确了溯及力和赔偿履行利益损害可以并存。[5]

其次，现行意大利立法肯定了溯及力不影响第三人的既得权利。值得注意的是，传统观点认为解除溯及力具有“物权效力”，即解除后，完成特定物给付的一方基于溯及力，直接回复对物的所有权。解除权人只要证明其是标的物的原所有权人，就可行使物的所有权返还之诉。[6]不过，如今这一诉求受到了上述第1458条第2款的极大限制。通过分析该条款规定可以发现，立法者明确规定解除不得损害第三人取得的权利，没有区分第三人的善、恶意，也没有区分第三人有偿还是无偿取得的财产，说明该法条设计完全是满易安全的需要—第三人的权利取得并不会受到溯及力原则的影响。当然，基于平衡解除权人和第三人利益的需要，法律进一步规定“解除也不得损害第三人取得的权利，但对申请解除进行的登记的效力除外”。结合《意大利民法典》第2652条登记制度的相关规定，在不动产交易的实践操作中，只有当解除权人对申请解除的诉讼请求进行登记早于第三人对所取得的权利的登记时，前者才可对抗第三人。[7]

从制度演变本身就可以看出，意大利现行法上的溯及力概念并不能再简单的理解为“解除后合同自始溯及无效”。放弃恪守法律逻辑，显然是基于公共政策上的考虑。

二、解除后的返还问题

除第1458条和合同分则部分规定外，意大利法上对合同解除后的返还义务并没有专门立法规定。[8]通说认为，在合同解除后，基于溯及力，合同产生的财产移转失去法律上的原因，完成或者部分完成给付的一方可以通过第2033条及以下的非债给付制度要求返还给付（属于广义不当得利请求权范畴）。这种观点的理由在于意大利法中物权变动以有因性为原则，而如果这种变动自始或者事后（基于溯及力）失去原因，就都可以根据非债给付制度来要求返还。法律没有必要针对合同解除专门规定不同的返还制度，因为既然合同已经不复存在，解除产生的返还之债就属于第2033条以下非债给付制度规定的法定之债，而不是合同之债。另外，第1463条明确规定事后不能解除后的给付返还适用非债给付制度的规定，进一步印证了即使是事后失去法律上的原因，都可以统一适用非债给付制度。基于这一理由，司法实践中进一步认为返还并不是解除溯及力所带来的直接后果。解除之诉和非债清偿的返还之诉是互相独立的诉讼请求。如果返还权利人不主动提出非债给付之诉的话，法官不能主动判决返还。[9]

尽管如此，对解除后返还适用非债给付制度，意大利法并不如想象中那样统一。主要包括以下几个方面的内容。

首先，对不履行返还义务可否行使抗辩权，理论和实践都不完全统一。原则上，解除后无论违约方和非违约方都存在返还义务，同时任何一方都不得基于对方不履行返还义务而行使抗辩权，因为双方的返还之债属于非债给付产生的法定之债，两者互相独立，不存在牵连性。[10]不过，也存在相反的观点认为可以通过类推适用的方式，照样行使不履行抗辩权。[11]因为立法理由书中提到，规定解除制度的目的在于保持对价给付之债的功能牵连性，那么显然无法想象，一旦解除合同，这种牵连性反而不存在了。[12]

其次，对于金钱给付的返还，部分判例认为非违约一方可以直接在要求金钱返还内容中对货币进行重新估价，[13]而现行大部分判例和主流观点认为在相应的返还数额中不应该考虑金钱贬值因素，后者可以纳入不履行造成的损害赔偿中进行考量。[14]出现这种矛盾的根据依然是对溯及力的理解有所不同。对于货币进行重新估价的依据是使得解除权人能回复到合同订立之前的经济状态。但不难看出，这种做法又客观导致了返还和赔偿的内容出现了重合。另外，在利息的计算方面，部分判决认为对利息的计算应该从解除判决之日起，因为在判决作出之前，返还之债还没有产生（学理简称无溯及力说）。另一部分判决则认为根据解除的溯及力，对利息的计算应该从接受给付时起。[15]不过，也有权威理论认为，根据非债给付制度第2033条的规定，[16]非违约方（被视为善意方）可以要求从金钱给付之日起的利息，但在这种情况下，应该排除其要求可得利益赔偿，因为否则非违约方可能获得比正常履行更多的利益；而违约一方（被视为恶意方）只能要求从解除之诉之日起计算利息（简称弱溯及力说）[17]，有些判决则认为在合同解除的情况下，不论善、恶意与否，利息的计算都应该从给付之日起（简称强溯及力说）。[18]更近的判决则倾向于严格适用非债给付制度第2033条的规定，除非能够证明接受给付的一方存在着主观恶意，利益从解除之诉提出之时起算。[19]

再者，对特定物的返还上往往还会涉及孳息、对物已经付出的花费和改良等的处理。司法实践普遍认为对特定物的返还包括了对已经获取的孳息的返还。[20]对花费和改良的补偿问题，根据非债给付制度第2040条的规定，应适用第1149～1152条对占有人的补偿的规定。不过，也有权威观点认为只有在返还权利人是违约方时适用非债给付制度的规定，而如果返还权利人是非违约方，则可以类推适用第1479条第3款的规定，后者赋予瑕疵物的买方对卖方主张物的必要花费和有益付出的权利。而如果卖方存在恶意的话，买方还可以主张对物的自愿花费。[21]这种做法的目的在于更好地保护非违约一方的利益。针对物的改良问题，司法实践认为可以互相抵消双方之间对返还物做的改良和减损。[22]不过，有判例进一步明确，如果物的毁损是因为正常使用而造成的，则不需要向返还权利人补偿。[23]

三、返还不能和限制解除权问题

针对返还不能问题，实际上非债给付制度已经有所安排。具体来说，《意大利民法典》第2037条规定了返还物的灭失、减损问题，[24]第2038条则规定了受领物的转让问题。[25]尽管如此，实践中对严格适用非债给付制度也意见不一。[26]部分理论和判例认为，在无法实际返还标的物的情况下，可以直接剥夺非违约方的解除权。其法律依据是《民法典》第1492条第3款“因物的瑕疵而解除合同”的规定（“当非违约方已经充分使用了接受的履行的情况下，或者由于他的过错，又或者是因为意外灭失的情况下，非违约方只享有减价的权利。”）。该条款被认为体现了对解除权的合理控制，因此属于原则性规定，可以类推适用于瑕疵担保以外的情况。[27]司法实践中，更多的判例则认为如果不能实物返还，可以通过折价补偿的方式返还。[28]不过，如何确定折价返还的数额，学理和实践中同样不一致。根据第2037条的规定，因为善意者的行为导致的灭失，只需要在受益范围内返还。因此，部分判决认为如果因为非违约一方的行为导致的灭失，可以依据该规定进行返还。相反观点则认为，将“违约方视同恶意方，非违约方视同善意方”的标准过重惩罚了违约方。因为后者即使对物的灭失没有过错，同样要承担风险。而非违约一方可以基于对方不履行合同的事实转嫁自身行为造成的物的灭失的损失，显然不尽合理。实践中更多的做法是在返还不能的情况下，排除非债给付制度的适用，而根据第2041条不当得利制度的规定，参考不能返还物的客观市场价值进行返还。[29]

四、溯及效力的例外

第1458条仅仅规定针对持续履行或定期履行合同规定解除效力不扩展到已经完成的给付。学理解释是在这种情况下违约之前的双方的相关合同利益已经得到实现，因此没有返还的必要。[30]而对于履行为一次性行为的合同，即使在给付时间上不具有即时性（比如承揽合同），同样不被认定为继续性合同。[31]不过，司法实践对此有所突破，承认在特殊情况下，即使非继续性合同同样存在部分解除的可能性，只要该合同的客体不是统一、不可分的一项给付，而是包含了多个独立物体，并且后者在同其他合同项下标的分离后依然能够保持各自独立的经济功能。[32]

另外，尽管法律没有明文规定，但实践中对解除的效力是否同样不扩展到调整解除后双方权利义务关系的条款，尤其是担保条款存在着很大的争议。原则上讲，合同一旦溯及解除，合同涉及的一切权利义务应该自始溯及无效。就此，一部分观点认为主债务关系的消灭将导致从债务关系同样消灭，除非当事人明确约定对解除后的返还义务以及损害赔偿义务同样承担担保责任；[33]但更多的学者和司法判决则认为不需要当事人的明确约定，对原债务履行的担保同样延伸到解除后的返还义务和损害赔偿义务，理由在于认为解除并不必要消除合同中所有内容，而担保条款和仲裁、保密条款等正是为了在原合同履行产生危机的情况下适用的，因此应该继续有效。有意思的是，在破产和解程序中，实践一致认为和解协议的解除并不会影响对破产企业的债权人所作出的相关担保条款的效力。[35]

五、评析

在合同解除效力上，意大利法继承了法国法的溯及力传统，并且通过立法的方式具体加以明确。对于解除后返还的具体内容上，立法者没有针对合同解除设计专门的法律制度。通说认为，对合同无效、可撤销、废除、解除等都应该统一纳入到适用非债给付制度来调整。这种对返还制度统一化、简单化的操作模式，显然是与传统民法认为“合同溯及地自始无效，合同关系不复存在”是分不开的。但另一方面，肯定对履行利益的赔偿和明确对第三人既得权利的保护，又表明了意大利法上对溯及力概念的理解已经不能再简单地和“合同溯及无效”等同起来了。

溯及力概念上的“摇摆不定”以及对非债给付制度的“过度依赖”，迫使理论和实践根据违约解除的特殊性作出相应的调整，以求在保护债权人的利益的同时，更好地平衡当事人双方的经济地位。在这一方面，现实状况又是相当“矛盾”的，比如对于解除后双方的返还之债是否存在牵连关系、利益的起始时间计算、返还内容本身是否具有赔偿性质、返还不能对解除权和解除效果的影响、调整解除后双方权利义务的条款是否继续存活等等问题，选择固守“溯及力”本意，进而严格适用非债给付制度，还是针对合同解除的具体情况作出相应变通，往往可能得出完全不同的结论。在现有的法律体系和固有的法律制度下，如何更好地调整双方当事人之间的利益，成为该国研究违约解除效果的根本课题。[36]

对意大利法上违约解除效果的实证考察，对现行中国立法和实践同样具有重要的研究价值。

在对解除有无溯及力的取舍问题上，显然，与坚持合同因解除而溯及地归于消灭的“直接效果说”相比，[37]主张解除仅使尚未履行的债务归于消灭，对于已经履行的债务并不消灭，而是产生新的返还债务的“折衷说”更为可取。[38]意大利法中的制度设计以及学理和实践对溯及力概念本意的种种弱化，不仅仅印证了 “直接效果说”的种种不尽如人意之处，同时也说明了在溯及力路径和无溯及力路径之间并不存在不可沟通的桥梁。[39]认为有无“溯及力”与该国物权变动模式存在必然联系的主张，可能只是脱离法律实践的假命题。[40]

在对解除后返还的具体内容上，现行《合同法》第97条的规定显然过于原则而无法操作。比较中意两国的具体制度可以发现，关于合同解除后返还请求权的性质、返还请求权的成立时间、返还不能对解除权的影响、实物返还和金钱补偿之间的关系、损害赔偿请求权的性质、返还请求权和损害赔偿请求权的关系、对守约方的返还可否有赔偿性质、金钱之债和作为之债的给付如何返还、返还以及对返还的约定对第三人的影响等等实践中的重要问题，第97条都显然无能为力。尽管有学者试图从“解除有无溯及力”出发，直接构建起具体的返还制度。[41]但这种尝试显然有待商榷。从上文的分析可以看出，解除有无溯及力本身只能回答解除后合同以及合同关系是否存在的问题，最多也只能明确解除后返还之债的性质属于法定之债还是约定之债，而与具体的返还制度之间并没有直接的关系。认为“若承认合同解除有溯及既往之效力，则当事人之法律关系需回复至订立合同时之状态；若认为解除合同无溯及效力，仅向将来消灭合同之权利义务，则当事人无回复原状之必要”的观点，[42]显然将有无溯及力和是否需要返还错误地等同了起来。因此，如果说在意大利法上存在着对传统溯及力原则和具体应用的“查漏”需求，那么，对中国现行法中合同解除法律效果的研究无疑有着大量的“补缺”重任有待完成。

在违约解除具体效果的价值取向方面，意大利主流观点肯定对履行利益的赔偿[43]、规定解除不影响第三人的既得利益的同时明确解除和登记制度的关系、区分返还和赔偿以避免重复补偿、承认部分解除的可能和保留解除后调整合同双方权利义务关系的条款的继续存在等等，在刺激合同得以正确履行的同时，显然都有利于更好地平衡当事人双方以及第三人的相关利益。这些都对我国法实践具有重要借鉴价值。

注释:

[1]Mirabelli， Dei contratti in Generale， in Comm. Utet， in nt. Introd， al Capo XIV， Tit， Ⅱ， p. 471．

[2] 这不仅仅因为罗马法上存在着“合同是法锁”的原则，还由于当时的交易方式的简单（主要是物的即时交易）以及对债权人（特别是买卖合同中的出卖人）的其他救济方式的存在，尤其是“所有权在交付价金后才转移给买受人”的原则的存在，大大消化了对合同解除的救济方式的需要。Auletta， La risoluzione peripnrempimento， Milano， 1942， p. 77 ss.

[3]相关争议参见上注，Auletta书。

[4]Luminoso， Risoluzione per inadempimento， I， 1， in Comm. Scialoja Branca Galgano， Bologna-Roma， 1990.

[5] 少数学者支持在某些情况下，可以赔偿信赖利益，但判决理由不是因为赔偿履行利益可能与溯及力概念相冲突，而是认为“赔偿履行利益说”会导致对债权人的过度保护。如M. Marella， Tutela risarcitoria nella risoluzione del contratto per inadempimen-to， in Giur. it. ， 1985， I， 1， p. 367 s．但这种观点还是遭到了严肃批判。通说认为，对债权人来说，通过请求返还，可以从“质”的角度取回自身已经完成的给付，并再次投入市场以寻求新的交易对象；通过请求损害赔偿，可以从“量”的角度避免由于对方的违约或解除带来的不利后果（包括非违约方也同样需要返还违约人对其完成的给付），即通过赔偿履行利益，使债权人得到合同正常履行能取得的同样的经济利益。司法实践中不排除债权人仅要求信赖利益赔偿，但不能同时要求既赔偿履行利益，还赔偿信赖利益。因为这样会使得债权人取得比合同履行更多的利益，带来双方地位的不平衡。具体参见Belfiore， Voce Risoluzionedel contralto per inadempimento， in Enc. Dir.，Vol. XL， Milano， s.d. ma 1989， p. 1308。

[6]Mosco， La risoluzione per inadempimento， Napoli， 1950， p. 268.

[7]Cass. 13 gennaio 1995， n. 383， Corg， 1995， 601．

[8]如第1479条中规定了关于他人之物的买卖合同解除后的返还，以及第1493条规定的物的瑕疵导致合同解除时的返还。

[9]Cass. 9 settembre 2004， n. 18143， in Mass. Foro. It.，2005.

[10]同上注。

[11]Cass. 23 aprile 1980， n. 2678， BBTC， 1981， II， 145; Trib. Roma 20 ottobre 1982， Foro Pad．1982. I， 293。理论界参见Del

lacasa， Inattuazione e risoluzione: i rimedi， in Trattato del contratto， v. Rimedi-2， a cura di Roppo， Milano， 2006， p.393.

[12]Relazione al Re， n. 660.

[13]Cass. 27 gennaio 1996， n. 639， in Giust. civ. Mass. 1996， 117; Cass. 26 febbraio 1993， n. 2456， in Giust. civ. Mass. 1993，399 (s. m.）；Cass. 1 agosto 1990， n. 7705.om，in Giust. civ. Mass. 1990， fasc．8.

[14]Cass. 14 settembre 2004 in Mass. Foro. It. 2005， n. 18518; Cass.15 marzo 2004， in Mass. Foro. It. 2004， n. 5237.

[15]Cass. 9 giugno 1994， n. 5622， in Giur. it. 1995， 1，1， 430; Cass. 2lottobre 1992， n. 11511， in Giust. civ. Mass. 1992， fasc.10.

[16]第2033条规定对不存在义务而作出的给付可以要求被返还。同时，如果接受给付者是恶意的，还可以被要求返还从给付之日起的孳息和利息，如果是善意的，则从提出诉求之日起。

[17]Bianca， Diritto Civile， La responsabilitt， Milano， 1994， n. 299.

[18]Trib. Milano 6 ottobre 1998， in Rivista di diritto civile， 2000， fast. 4，529.

[19]Cass.15gennario 2007， n. 738， in Giust. civ. Mass. 2007， 1; Cass. 2 agosto 2006 n. 17558， in Juris Data.

[20]Cass.24 febbraio 1995， in Mass. Foro. It.，1995， n. 2135;Cass. 5 aprile 1990， in Mass. Foro. It.，1990， n. 2802.

[21]同前注[17]， Bianca书，第295页。

[22]Commentario Cian-Trabucchi， art. 1458， Padova， 2009， p. 1542.

[23]同上注。

[24] 《意大利民法典》第2037条规定，善意接受给付者，不管是否是自身行为所致，其仅在获利范围内，承担物的灭失或减损的责任；恶意接受给付者，如果物发生灭失的，即使是意外事件，其必须偿付物的价值，如果物仅仅遭到减损，则作出给付者可以选择要求返还与原物同等金额或者直接返还该物并就价值减少部分作出补偿。

[25]《意大利民法典》第2038条规定，善意取得给付标的物的人，在知道负有返还义务之前将该物转让的，需返还取得的对价。尚未取得对价的，非债给付人取得转让人的权利。如果是无偿转让的情况，第三人在其得利范围内对非债给付人返还；如果恶意转让或者在知道负有返还义务后转让获得物的人，负有实物返还或者相应价值补偿的义务。非债给付人可以请求转让行为获取的对价，或者通过直接的诉讼获得该对价。在无偿转让的情况下，如果向出让人请求成为徒劳，则受让人在得利范围内对非债给付人返还。

[26]Sacco， I1 contratto， II， Torino， 2004， p. 638.

[27]Cass. 18 febbraio 1983， n. 1254， in Foro it. 1983．不过，该判例明确如果返还不能可以归责于违约方的话，则解除权并不因为返还不能而排除。

[28]Cass. 1 ottobre 1999， n. 10892， in Arch. circolaz.，1999， 971; Cass. 28 aprile 1992， in Mass. Foro it.，1992， n. 5065; Cass.5 agosto 1988， in Mass. Foro it.，1988， n. 4849.

[29]相关介绍参见前注26， Sacco书。

[30]Cass 6 giugno 1989， in Mass. Foro. It， 1989， n. 2753.

[31]Cass. 2 aprile 1996， in Mass. Foro. It， 1996， n. 3019.

[32]Cass. 21 dicembre 2004， in Mass. Foro. It.，2005， n. 23657．相反，在Cass. 15 aprile 2002， n. 5434， in Giust. Civ. 2002， I，2159则排除了这种类推适用的可能。该案中原告提出对一个整套厨房设备的买卖合同的部分解除之诉，要求仅仅返还其中有瑕疵的大理石地板一项，但法院判决认为这会影响相关设备的独立使用，排除了部分返还的要求。

[33]Trib. Milano， ord. 22.1．1987， in Foro pad．，1987，1， 83; Trib. Pavia， 17.2.1981. in Foro pad．，1982， I， 88. M. Bomone，La risoluzione per inadempimento， Padova， 2004， p. 190.

[34]Cass. 24 gennaio， 1986， n. 466， in Dir. fall.，1986， R， 546; Trib. Monza， 6 aprile 2002， in Gins， 2004， 1， 110. V. Roppo，11 contratto， in Trattato di dir．priv.，a cura di Iudica e Zatti， Milano， 2001， p. 948.

[35]Cass. 27 febbraio 2003， n. 2961，in Dir. fall.，2004， II， 228; Cass. un. 18 febbraio 1997， n. 1482， in Giur. it.，1997， I， 1，1475P；Trib. Roma， 22.9.2004， in Mass. Giust. civ.，2004.

[36]有意思的是，2005年9月20日提交的“法国债法修改议案”在第1161-1164-7条中对合同不生效和合同解除规定了统一的返还制度。在肯定解除具有溯及力的同时，明确否定了在合同解除情况下返还适用非债给付制度的规定。具体内容可参见http: //lexisnexis. fr/pdf/DO/RAPPORTCATALA.pdf，2009年12月17日访问。

[37]崔建远：《解除权问题的疑问与解答》，《政治与法律》2005年第4期。

[38]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第617 ～ 618页。

[39] 在普通法系，解除并不具有溯及力。而现行德国债法改革和欧洲合同法原则，联合国货物销售合同公约、共同参考框架等都规定解除的法律效果为对于尚未履行的债务自解除时归于消灭，对于已经展行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务。显然都主张合同解除并不导致合同本身的溯及消灭。相关介绍可参见前注韩世远书。对德国法上新、旧债法解除制度的研究，参见齐晓琨：《德国新、旧债法比较研究—观念的转变和立法技术的提升》，法律出版社2006年版，第180 ～ 216页；杜景林、卢谌：《债权总则给付障碍法的体系建构》，法律出版社2007年版，第218～230页。在欧洲合同法统一的趋势下，意大利法是否会放弃溯及力的原则规定目前还不得而知。

[40]前注[37]崔建远文认为在不奉行物权行为制度的背景下，解除的效果可有物的返还请求权、不当得利返还请求权，并由此认为基于溯及力，解除权人在破产程序中可以对抗其他一般债权人。笔者对此持有不同意见。至少在意大利的司法实践中，解除权人对物的返还请求权的行使受到了第三人既得权利保护的极大限制，这在破产程序中同样不例外。具体参见Carnevali，Della risoluzione per inadempimento， T. I， 2， art. 1455 - 1459， sub， art. 1458， Bologna - Roma， 2007．试图以物权变动模式的选择为基础构建解除效力的还有宋旭明、邓叶芬：《论合同解除后恢复原状请求权的性质—以物权变动模式的选择为基础的考察》，《河北法学》2006年第10期。

[41]参见张良：《合同解除疑难问题研究》，《理论月刊》2009年第6期。

篇3

对胎儿继承权的规定，是我国法律目前所承认的胎儿享有的唯一的一项权利。胎儿权利保护的理论依据如何，继承能力如何界定和保障，立法应该做出反映。

一、胎儿利益保护的立法沿革

自罗马法以来，关于胎儿利益的保护既是民法的一项重要内容也是法学研究中的一个老话题。

（一）古罗马时期：胎儿保佐人制度的设立

在古罗马法时期，“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”②罗马法认为，胎儿从现实角度上讲不是人，但由于他是一个潜在的人，人们为保存并维护自出生之时起即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能力自受孕之时起而不是从其出生之时起计算。罗马法规定：“关于胎儿的利益，视为已经出生。”

（二）欧洲中世纪：世俗法排斥胎儿的利益

欧洲中世纪时期，尽管各宗教徒中的保守派认为胎儿决不是母亲的一块组织或组成部分，而是人，应具有与成人一样的权利，但这一派的观点始终没有上升为法律。虽然宗教的某些教义对保护胎儿甚为有利，世俗法却仍将胎儿的某些利益排除在法律权利保护范围之外。

（三）近、现代社会：胎儿利益保障成为共识

自近代法典化以来，各国都有关于胎儿利益保护的规定。法国、德国、日本、意大利、奥地利、智利、阿根廷、哥伦比亚、巴西等国都在其民法典中明确规定了胎儿利益保护的条款。在当代，随着人工辅助生殖技术的发展和应用，胎儿利益保护又面临着诸多新的问题，但从总体上说，保障胎儿利益已经成为世界各国的重要共识。

二、胎儿继承权保护立法例之介绍与评析

自罗马法以来，对胎儿利益进行保护已成为立法者的共识，并体现在相关的制度设计之中。

（一）典型立法例之介绍

1.中国台湾地区“民法典”。第7条：胎儿以将来非死者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。

第1168条：胎儿为继承人时，非保留其应继分，他继承人不得分割遗产。胎儿关于遗产之分割，以其母为人。

2.中国澳门地区“民法典”。第1873条：（1）任何在继承开始时已出生或受孕且未被法律排除之人，以及澳门地区，均有继承能力；（2）属遗嘱继承者，下列者亦有继承能力：a）继承开始时在生之特定人之尚未受孕之未出生子女；b）法人。

3.德国民法典③。第844条第2款之后段：即使在侵害发生时第三人已被孕育成胎儿但尚未出生，赔偿义务也发生。

第1923条：（1）只有在继承开始时生存的人，才能成为继承人。（2）在继承开始时尚未生存但已被孕育成胎儿的人，视为在继承开始前已经出生。

第1963条：在继承开始时，可期待一个继承人出生的，在母不能自行维持生计的情况下，母可以从遗产中，或者，其他人也有资格做继承人的，从该子女的继承份中请求适当的扶养费，直到分娩时为止。计算继承份时，必须认为只有一个子女出生。

第2101条第1款：在继承开始时尚未被孕育成胎儿的人被指定为继承人的，有疑义时，必须认为其被指定为后位继承人。被指定的人成为后位继承人不符合被继承人的意思的，该项指定没有效力。

第2178条：受遗赠人在继承开始时尚未被孕育成胎儿或者其人格由继承开始后才发生的事件确定的，在前一情况下，在出生时发生遗赠的归属，在后一情况下，在事件发生时发生遗赠的归属。

4.意大利民法典④。第1条：人的权利能力始于出生。法律承认胎儿取得的权利，但是以出生为限。

第254条第1款：非婚生子女的认领，可以在子女出生时进行，或者在子女出生后或确认受孕后于民政官或监护法官面前以特别声明的方式进行，或者以公证方式进行，或者以任何形式的遗嘱进行。

第320条第1款：父母双方共同或者由行使专属亲权的父母一方已经出生的和即将出生的子女，参加一切民事活动并管理其财产。除不得转让或获取子女或即将出生的子女个人用益权契约以外，父母可以分别完成一般管理行为。

第462条：所有在继承开始时已经出生或者已经受孕的人，均有继承能力。除非有相反的证据，自被继承人死亡之日起300日以内出生的人均推定为在继承开始时已经受孕者。在遗嘱人死亡时活着的特定的人的子女，即使当时尚未受孕，也可以依遗嘱取得遗产。

第784条第1款：对于赠与时在世的特定人的已经受孕的或尚未受孕的子女，同样可以进行赠与。

（二）典型立法例之评析

大陆法系各国在赋予胎儿继承能力方面，虽然提法不尽一致，但都承认胎儿有继承权。归纳起来，主要有两种做法：

1.总括的保护主义。总括的保护主义，即在胎儿利益保护上，将尚未出生的胎儿视为已经出生，赋予其普遍的民事权利能力。基于胎儿的权利能力性质不同又可将总括的保护主义分为两种学说：（1）法定解除条件说。依照此种学说，在怀孕期间，胎儿被视为具有与已出生的自然人同样的法律地位，具有权利能力。若胎儿出生时为死体，其已经取得的权利能力溯及地消灭，即胎儿权利能力的取得附有解除条件。我国台湾地区“民法”采用此学说；（2）法定停止条件说。此学说认为，胎儿于怀孕期间并无权利能力，当胎儿活着出生时，再追溯至出生前取得权利能力。

2.个别的保护主义。个别的保护主义，即认为胎儿原则上没有权利能力，但于若干例外情形下有民事权利能力。德国、法国、日本等民法采取此例。

三、胎儿利益保护的立法发展趋势

对胎儿继承权的规定，是我国法律目前所承认的胎儿享有的唯一的一项权利。胎儿权利保护的理论依据如何，继承能力如何界定和保障，立法应该做出反映。

（一）关于胎儿利益保护的理论依据

胎儿权利保护的理论依据主要有生命法益保护说、人身权延伸保护说、以及权利能力说。

1.生命法益保护 说。生命法益说的设计有巧妙之处，它以法益作为胎儿应受法律保护的基点，避开了将权利能力作为请求根据所带来的尴尬局面。但笔者以为，该理论有不尽如意之处：如它以胎儿已具备生命形式作为论证基础，过分理论化，不易为普通民众所理解，法益一词的概念在学术界非常有争论，则法律之所应保护之“法益”的范围恐更无定论。法益的概念过于抽象且范围有失宽泛，与法条本身的严谨不符，不宜为法律条文所用；在中国当前的司法实践局面，该学说不利于实践操作，法官自由裁量权缺乏规制且法官专业素质不够高，很难妥善运用该理论解决实际问题，一有不慎反生滥用之弊。

2.人身权延伸保护说。人身权延伸保护说，虽然大胆地突破了权利能力制度，是一个进步， 然而其致命的弱点是仍然没有从根本上说明胎儿的利益为什么应该受到保护，在我看 来此说的本质含义其实仍旧是一种法益说的变种。

3.权利能力说。尽管民事权利能力制度从德国法发展到现在，已表现出诸多的不适应。但权利能力制度己存在近200年的历史了，人们早已适应其理论，一旦删除民事权利能力制度，势必导致整个民法体系作出大的调整，正如曾世雄先生自己所言“尽管权利能力之制度并非不可或缺之制度，然在长久以来习以当然的情势下，如欲改弦更张应非一朝可就，何况权利能力之制度对于自然人虽似多余，终非有害“。所以，在可以对其进行适当修改以使其适应现实需要的情况下，还不宜彻底地删除权利能力在民法上的设计。⑤

（二）关于胎儿的继承能力

为了与“自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡”的原则保持一致，理论上对胎儿的继承能力有两种解释：

1.法定停止条件说。该学说认为，胎儿以活着出生为条件溯及继承开始时取得继承能力。

2.法定解除条件说。该学说认为，胎儿本身具有继承能力，不过在出生时为死产的，溯及于继承开始丧失继承能力。

关于胎儿的继承能力，各国立法都承认继承开始时已受孕的胎儿有继承能力。保护胎儿继承权实际上保护的是一种期待权。该期待权转化为既得权的条件就是胎儿活着出生。如果胎儿出生是死的，其所享有的期待的尚未实现的民事权利便归于消灭。

四、关于胎儿继承权保障的立法设计

（一）明确胎儿的民事主体地位

立法上首先应该确定胎儿的民事主体地位，这是胎儿享有民事权利的重要前提，也是加强胎儿继承权保护的立法依据。为充分保障胎儿利益，立法可考虑接受概括主义的做法，统一规定“为保护胎儿利益之时视为已出生。”

（二）对胎儿继承权的保护可沿用《继承法》的规定，但应作出完善

1.明确胎儿继承权的请求权主体。笔者认为，胎儿的继承权可以通过母亲来实现。在诉讼过程中，对胎儿继承权的请求，应以胎儿本人的名义提起诉讼，由其亲权人行使。胎儿出生后请求的，此时胎儿如尚不具有民事行为能力，则由其亲权人代其行驶。如监护人怠于行驶职责，待胎儿有行为能力也可自行起诉。

2.明确胎儿继承财产的管理。根据我国《继承法》第6条的规定：“无行为能力人的继承权、受遗赠权，由他的法定人代为行使。”另外，《继承法》第17条规定：“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。”鉴于胎儿尚在母体腹中的生理特征，保留给胎儿的遗产，依此应由其母亲代为管理。这既符合法律上的规定，也尊崇了胎儿在生理上的特性。如胎儿生下后，其母亲亦死去，则由其法定人代为监管其财产。在通常情况下，母亲及相关人是无权处分这部分遗产的，否则就是侵权，因为在胎儿出生之前，这部分遗产归属尚不确定。但在以下特殊情况下，由于情势所逼，我们认为其母或其他法定人可以处置这部分遗产：一是胎儿尚未出生，其母患重病，而又无力医治的情况下，可以处分，但应以治病为限；二是胎儿活产后，未成年之前，因治病求学等急需，而其法定人又无力负担的情况下可以处分；三是家庭遇天灾人祸，为了维持起码的生活之急需的情况下，可以处分。以上三点均以急需、迫不得已为前提条件。

注释：

①李宜琛.日耳曼法概说.北京：中国政法大学出版社.2004年版.第17—18页.

②彼得罗·彭梵得著.黄风译.罗马法教科书.北京：中国政法大学出版社.1992年版.第30—31页.

篇4

【关键词】合同 法定解除权 制度完善

一、合同法定解除权行使的主体

合同法定解除权人是合同法定解除权的主体，当具备法律规定的解除条件时，合同一方或双方当事人即取得合同法定解除权，合同法定解除权人可以通过依法行使解除权而使合同关系消灭。实践中，有人会对于解除合同是当事人的权利还是法院或者仲裁机构的权力产生模糊认识，甚至合同当事人自己也不是很确

切的知道其是否拥有解除合同的权利。尤其是当一方当事人违约且合同解除的条件具备时，另外一方当事人不是直接解除合同而是向法院或者向仲裁机构申请解除合同，法院或仲裁机构由此也想当然认为解除合同是自己的权力而受理当事人的或申请，并做出是否解除合同的判决或裁定。《合同法》第 96 条规定，当事人一方依法主张解除合同，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。这一条文明确规定了当事人作为合同法定解除权的行使主体的地位，也明确了法院和仲裁机构在合同解除方面的职责。依据不告不理的诉讼原则，法院或仲裁机构只有在相对人对合同解除权人的解除行为有异议并要求其确认时，才能对合同法定解除权是否存在、合同法定解除权的行使是否合法适当进行审查和确认。对这一条文全面准确的解读，不仅可以澄清以往理论上的错误认识和纠正司法实践中的错误作法，还有助于人们正确地认识和行使合同法定解除权，更能保证法院和仲裁机构正确地处理合同解除案件。

二、合同法定解除权行使的方式

概览各国立法体例，合同法定解除权的行使方式主要有三种类型：（l）通过诉讼方式行使合同法定解除权，也称法国式合同解除方式。（2）通过当事人一方意思表示通知对方的方式行使法定解除权，也称德国式合同解除方式。（3）依照法律规定，当合同解除的条件具备时，合同当然且自动地解除，无须当事人行使法定解除权的方式，也称作日本式合同解除方式。《合同法》第 96 条规定，当事人一方依照本法第 93 条第 2 款、第 94 条的规定主张解除合同的，应当通知对方；合同自通知到达对方时解除；对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力；法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

三、合同法定解除权行使的限制性规定

首先应该重视的是权利失效理论，即基于权利失效导致的解除权行使限制。权利失效理论是指如有权利在相当期限内不为行使，致使他方当事人有正当事由信赖权利人不欲其履行义务者，则再为权利行使，发生前后矛盾，依诚信原则，自应加以禁止，是为权利失效原则。

除权利失效理论应用外，还需注意直接适用诚实信用原则的限制解除权行使的情形。对诚实信用，不能从其字面理解限定其含义，它应被理解为一项由司法者享有的法律适用授权规范。这一点已为各国民法实践所表现出来。司法者可以根据它（指诚实信用原则）所包含的衡平精神，限制、补充、协调其他规范的适用，因此，它实际上成为对司法者的授权条款，是法官据以追求具体社会公正正面解释或补充法律的依据。当除原则外没有具体可以适用的法律规范时，适用诚实信用原则来作为案件解除权人的解除权受到限制的依据，应该是最恰当的选择。就前文所述，诚实信用原则的适用也是解除权受到限制的一种情形。

四、法定解除权行使不当的救济

《合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”就该条文的理解，已经有学者做出精辟细致的阐述，例如，“对解除合同持有异议，应当在一定期限内提出，不宜漫无限制，并且，该期限不宜长。这为使

法律关系尽早得到确定所必需。至于具体的时间长度，在解释论的层面，可由主审法官基于公平正义的理念，根据个案情形，自由裁量。站在立法论的立场，未来的民法典可以区分两种情形而设计出不同的异议期间”；“在违约方对解除提出异议时，裁判机构可以进行形式审查便可容易地裁决是否驳回；若无异议期

间的限制，则需要予以实质审查解除权的有无，实质审查解除的效力是否已经发生，成本要高昂得多。”该学者同时认为，解除权人和相对人均应有权请求人民法院确认解除合同的效力。

五、完善我国合同法定解除制度的几点建议

（一）明确区分合同的解除与终止。

我国现行《合同法》将终止作为合同解除的上位概念，由此导致两种效力不同的制度产生逻辑上的冲突和适用上的不便。因此在立法上，应当对合同解除与终止作出区分，参照《德国民法典》的规定，在约定解除场合区分约定解除与约定终止，在法定解除场合区分法定解除与法定终止。对此，我国《民法典：合同编建议稿（总则）》第51条、第58条在明确区分合同解除与合同终止的情况下，赋予合同解除一体溯及力的法律后果。在未来《合同法》的修改中应吸收这一思路。

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〖HTH〗一、有助于全面深刻把握罗马奴隶制国家的各项法律制度

通过学习，以期全面且深刻的把握罗马奴隶制国家的各项法律制度，是学习罗马法的一个重要动因，也是学习罗马法最直接的意义。兹以取得时效制度为例分析之。通过对罗马法中取得时效相关知识的学习，我们可以对罗马奴隶制国家的取得时效制度进行全面深刻的把握。

（一）可以准确掌握取得时效的概念

取得时效（usucapio）：按拉丁文，“usus”是使用的意思，“capere”则为取得，两者合起来就是因适用而取得之意。它在法律上的含义，指持续占有使用他人之物，经过法定期间而取得对该物的所有权。①

（二）可以清楚了解取得时效制度在罗马法上的产生和发展过程

取得时效制度是作为市民法中所有权的取得方式而设立的。当时，罗马社会由公有制向私有制发展，统治者鉴于许多土地荒芜，影响生产和社会安定，为了调节财产所有人和需要人之间的矛盾，平衡有余与不足，鼓励人们使用他人之物以使物尽其用，因而在《十二铜表法》中规定了取得时效制度——凡占有土地（包括房屋）二年，其他物品一年的，即因占有取得所有权。之后，取得时效进一步被用来补救形式主义造成的所有权取得方面的缺陷。“至共和国末叶，商品经济有了发展，交易及迁徙频繁，取证问题相应突出，于是取得时效又发展为一种便利证明所有权之不可缺少的手段。”②到帝政后期，为了安定战乱期间人民的生活秩序，取得时效制度更演变为尊重持续的事实状态、保护现有社会经济秩序的制度，从而以“事实胜于权利”的时效制度打破了“权利胜于事实”的法律基本原则。到了东罗马帝国时期，查士丁尼制定法典，统一了时效制度，至此，取得时效制度正式成为一项尊重现实状态、保护现存社会秩序的法律制度。

（三）可以全面把握取得时效制度的期限和基本要件

随着取得时效制度在罗马法上的演进，其期限和基本要件也相应的几经变革。经历了古代法时期、帝政时期和优帝时期三个典型阶段，罗马法上取得时效制度的基本要件也完善和严格起来：1、须在法定期间内持续占有；2、占有须有“合法原因”或“正当名义”；3、占有人必须为善意；4、标的物须可因时效而取得。

二、有助于准确分析罗马法的历史地位和影响

学习罗马法之目的和意义，非欲以稽古自炫。物有本末、事有终始，学习和研究罗马法除了上述所言之溯其本而究其始，对源于罗马法的各项理论及制度进行掌握外，还在于通过将其与后世各国法律之比较，从而在罗马法的继受中明了罗马法的历史地位及其对后世法制的影响。此处，同样以各国法律对于罗马法中取得时效制度的继受和发展来阐释学习罗马法对于研究和了解罗马法历史地位及其影响以及各项法律制度发展趋势的意义所在。

罗马法取得时效制度适应经济发展和社会现实需要，几经变革，逐渐形成了完备的制度，对后世产生了巨大影响，后来资本主义各国和地区民法尽管体例不同，均继承了这一制度。③“基于对取得时效制度与消灭时效性质的认识，《法国民法典》承袭注释法学派所主张的所谓取得时效与消灭时效具有共同本质的观念，将取得时效与消灭时效视为时效制度统一整体的两个组成部分，而共同规定于民法典独立的一章”④，具体体现为该法典第2219条的规定。同时该法典进一步将取得时效分为普通时效和短期时效。与《法国民法典》不同，《德国民法典》继受罗马法，将取得时效规定于其“物权编”当中，作为所有权的一种取得方式，并将其分为动产取得时效、不动产登记取得时效与未登记不动产取得时效三大类，具体分别体现在该法典第937-945条、第900条及第927条中。《瑞士民法典》继受德国民法典有关取得时效制度的规定，将取得时效规定于第四编“物权法”的“动产所有权”与“土地所有权”里，明定取得时效为动产所有权及专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net土地所有权的取得方式。⑤《日本民法典》第162条和163条也就所有权和其他财产权规定了取得时效。此外，我国台湾地区“民法”也参酌德国、瑞士的作法，在其“物权编”中就动产所有权、不动产所有权及所有权以外的财产权规定了取得时效。另外，虽然英美法系国家主要继承日耳曼法的传统，对时效最初持反对态度；然随着社会经济及法制的发展，也吸取了罗马法的精髓，建立起取得时效制度，其规定散见于不同的法律文件中，称谓也与大陆法系有所区别，主要有两项制度，即反向占有和时效占有。

通过将罗马法中的取得时效制度与上文所述各民法典关于时效制度的规定进行比较研究，我们容易得出：尽管各国在立法体例，取得时效的种类、适用范围、期限等存在差异，然其都承继了罗马法上的取得时效制度，并对其进行了不同程度的发展。由此，罗马法上取得时效制度的历史影响不名自白。而取得时效制度从罗马法到近现代法律中的变革与发展，正显示了该制度的发展趋势和法律价值取向，同时也体现了罗马法取得时效制度的生命力。取得时效制度的继受与发展仅是后世法律对于罗马法继受和发展的一个简例。事实上，大陆法系法律在很大程度上直接渊源于罗马法，即使是英美法系国家的法律，其受罗马法之熏染者亦灼然可见。现代法律中许多的法律术语均来自于罗马法；许多基本法律制度（如：成年、法人、住所、失踪、时效、亲系和亲等、物权、合同、遗嘱和特有产以及民事不告不理和举证原则等）在罗马法中都有着较为完善的阐述和规定；许多法律理念、原理、原则亦可在罗马法中找到它的“蛛丝马迹”，从而发现其发生与发展的渊源。上述关于取得时效制度的学习意义的阐述，也仅是学习罗马 法意义之一。对于罗马法理论及各项制度的学习，对于有助于研究和了解各项理论和法律制度的承继与发展，掌握罗马法的历史地位和影响有着重要的意义。

“历史的作用，不仅在于说明过去，更重要的还在于它可以作为一面镜子，为我们认识现实和创造未来，提供启发和借鉴作用”⑥。在此，谨以罗马法中的取得时效制度对于我国法制建设和完善的借鉴意义来分析学习罗马法的意义。

（一）学习和研究罗马法，可获取罗马法律制度的功能及当代价值，为借鉴罗马法提供基础和必要性支持

通过对罗马法中取得时效制度的学习和研究，我们不难发现其当代价值：1、确定财产归属，定纷止争。依罗马法学家的观点，取得时效制度存在的理由在于：防止占有与所有长期属于不同的人及因此产生的法律不安定状态。⑦取得时效可以使法定期限内占有财产的非权利人取得该财产的所有权或其他物权，从而确定了财产归属，定纷止争。2、维护社会经济秩序和交易安全。如果权利的拥有者长期不行使权利，而占有人在其财产上行使某种权利，久而久之，就会形成一定的新的秩序。取得时效制度正是为了维护这种现实而稳定的秩序，尊重长期存在的既定事实以适当的条件和程序结束长期悬而未决的财产所有关系而设的；其可使交易当事人直接根据占有人占有某种财产经过相当时期的事实状态，便可以相信占有人具有权利，从而可以放心地与占有人从事交易，有利于维护交易安全。3、促进物尽其用，充分发挥财产利用效率。一方面，取得时效制度能够有效地促使权利人积极行使权利，防止权利人长期“睡眠于权利之上”，减少资产的浪费和闲置；另一方面，取得时效制度使占有人取得了占有物的所有权，可以将占有物投入流通，参与专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net民事交往，从而更好的发挥物的效用。4、可使人民法院正确、合理合法、及时地审理民事纠纷，保护当事人的合法权益。

（二）学习和研究罗马法，有助于借鉴其法制的经验，为我国的法制建设服务

基于取得时效制度的功能价值，如本文第二部分所述，许多国家和地区都对罗马法中的取得时效制度进行了继受和发展。

我国古代法中没有取得时效制度，1911年的《大清民律草案》和南京政府正式制定的民法典分别借鉴日本和德国的作法规定了取得时效制度，然现已不在中国大陆适用。我国现行民法通则及物权法均未对取得时效做出规定，这使得法律规定上出现了空白，许多财产纠纷得不到恰当的规制和解决。

对于我国是否应借鉴罗马法及其他国家的立法经验，建立取得时效制度，民法界长期存在很大分歧。反对者认为取得时效制度与我国道德规范相背离、与我国法律体制不相融合、没有必要。笔者认为，罗马法中的取得时效制度及其在各国的继受与发展对于我国有着现实的借鉴意义。这不仅基于上文所述之取得时效制度本身所具有的制度价值，也基于取得时效在我国建立的必要性和可行性。首先，无论从取得时效的要件上看，还是从取得时效的目的和实施上看，取得时效制度均不予我国的道德规范相背离。其次，无论从市场经济秩序稳定，抑或是社会物质增值角度而言，取得时效制度都顺应了我国经济的发展要求。再次，取得时效制度与民法的权利行使规则。最后，取得时效制度与我国法律体系是融合的，不仅不矛盾，而且不能为其他制度所代替。一方面，取得时效具有其他制度所无法比拟的制度功能，不能为其他制度所代替。另一方面，取得时效制度可以弥补现有的诉讼时效制度、善意取得制度不动产登记制度的不足，填补法律空白，促进物权制度的完整统一和民法的体系化发展。

因此，可借鉴罗马法及各国的法制经验，在我国建立取得时效制度。那么如何建立呢？罗马法及其继受国家的法制同样为我国提供了可供借鉴的经验。当然此种经验需与我国的具体国情相结合。基于篇幅的限制，本专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net文不就具体构建进行阐述，择其要者论之。1、在物权法中规定取得时效制度；2、借鉴罗马法及各国取得时效的基本要件；3、在取得时效适用范围上以物之是否流通为标准；4、关于取得时效制度的法定期限问题，考虑到与消灭时效的衔接，避免出现权利不确定状态，以稳定社会秩序，同时考虑到权利人的权益保护问题，我国法律应规定：动产一般为2年，不动产一般为20年。

罗马法对于现代法制的借鉴意义并不仅仅表现在取得时效上；通过对罗马法的学习和研究我们会获得更多的关于完善我国法制的现代启示；也会在学习罗马法的过程中体会其意义所在。

学习罗马法的意义，包括但决不仅限于上文所述。本文只是以取得时效制度为例对之进行简析。欲真正了解和体会学习罗马法的意义，则必须以严谨和端正的态度，对博大精深的罗马法进行确实的学习和研究。

注释：

①周枏.罗马法原论（上册）[M].北京：商务印书馆，1994：344.

②周枏.罗马法原论（上册）[M].北京：商务印书馆，1994：345.

③王宛玲.略论罗马法取得时效制度及其借鉴意义[J].当代法学，1994（03）：42.

④刘强.罗马法上时效制度的历史考察及其当代价值[J].山西经济管理干部学院学报，2008（02）：89.

⑤陈定良.取得时效制度研究[D].西南政法大学，2004.4.

⑥周枏.罗马法原论（上册）[M].北京：商务印书馆，1994：17.

⑦刘强.罗马法上时效制度的历史考察及其当代价值[J].山西经济管理干部学院学报，2008（02）：89-90.

〖KH*9D〗〖HT8.H〗参考文献：

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[2]周枏.罗马法原论（上册）[M].北京：商务印书馆，1994：17-22，344-360.

篇6

【关 键 词】担保制度/发展趋势/立法完善

法律是一种悠久的文化现象，担保制度则是这种文化现象的重要组成部分。正如我们可以从世代流传的伟大史诗和古代建筑的残垣断壁中发现人类物种的起源和发展一样，我们同样可以从浩瀚无垠的古今法律典籍中寻得担保制度的发展、沿革踪迹。当我们静心回溯担保制度的发展历史之后，可以强烈地感受到：冥冥之中有一只无形之手，在时刻拨动其前行的车轮。这只手，就是社会经济发展的需要。正是这种需要，导致了担保制度应运而生，促进了担保制度的发展完善。因此，认真考察这种社会需要，考察各国担保制度的成因及其发展趋势，对健全、完善我国的担保制度具有十分重要的和现实意义。

一、担保制度的成因

在人类文明进化的过程中，生产力是社会发展的基本动力。因此，整个人类社会的发展史，在很大程度上是社会生产力水平和社会经济水平的发展史。当社会生产力水平发展到一定阶段，由于商品交换的逐步频繁、社会经济的相对繁荣，人们产生了保障交易安全的制度需求。因此，早在公元前七世纪，古希腊各城邦国家就产生了担保制度的雏形[1](P60、70)。而后，随着社会经济模式由古典商品经济向自由商品经济的转型，绝大多数经济交往均需依据契约而完成，债法因此取得了重要地位。如何在日常经济交往中实现对商业信用的切实保障、如何在资源稀缺的情况下实现对物的多重利用，势必成为人们密切关注的立法重心。由此，担保制度不仅在近代真正得以确立，而且还以前所未有的方式扩展了自身容量。显而易见，由单个的商品交换而至全社会的商品交换、由简单的经济运行模式而至复杂的经济运行模式、由对物的单纯利用到对物的综合利用，成了担保制度形成发展的根本原因。

（一）强化债的信用

早期的简单商品交易，往往是以物易物，或者一手交钱、一手交货的现货交易。因交易即刻完成，不存在信用，故无债权担保的必要。但随着商品交换的时间拉长、地域扩大，一旦交易双方的给付出现时间差以后，随之而来的重要问题便是如何确保后履行一方的商业信用。最初，人们往往采用“凭神立誓”的方式保障债务人履行债务。但随着人类文明的发展和个体利益观念的确立，传统的“神誓”约束势必日趋式微。取而代之的，必然是一种具有法律意义的、与财产利益有关的担保方式。

从广义上讲，债的保全亦为促使债务人履行债务，保障债权实现的一种法律制度。其中，代位权制度规定：当债务人怠于行使其到期债权，危及到债权人的债权时，债权人可直接向债务人追偿。这可以防止债务人以消极的方式规避债务。撤销权制度规定：当债务人恶意处分其财产，危及到债权人的债权时，债权人得依法将债务人的处分行为予以撤销。这可防止债务人以积极的方式规避债务。但是，债的保全制度只能在一定程度上强化债权的效力，并不能从根本上改变债权人对债务人的财产缺乏追及力这一重大缺陷。为此，人们便将期望的目光投向了以第三人的财产为担保的保证和以特定财产为担保的担保物权。由此，保证、定金、质押、抵押和留置等担保方式，经由罗马法、日尔曼法、中世纪商事法的不断完善，随着近代民法的法典化逐步得以确立，并最终成为保障信用的有力工具。

与其他意义的债的保障方式相比，担保制度的确立使得债权人的债权受偿或者超出了债务人的财产范围，或者取得了对债务人财产的“间接”支配权。这就为债权的实现提供了更为广泛和坚实的保障基础，真正强化了债务人的履约信用。因为，保证及其它相关的人保制度，实质上使债权人的受偿财产大大超出了债务人财产的实际范围，等于将保证人和连带债务人的财产纳入到了债权人受偿财产的范围。对物权担保而言，债权人在债务人或担保人特定财产上存在的担保物权，实质上等于使债权人取得了对担保标的物的间接支配权。当债务人不能履行债务时，债权人可行使担保物权，以担保物的变价金优先满足自己的债权。这在相当程度上更加具有迫使债务人积极履行债务的作用，可以避免或减少债权不能实现的危险，真正满足近代社会经济转型后对债法的强烈需求。

（二）便于资金融通

应当说，确保债权实现，始终是担保制度的基本功能。然而，随着社会经济的进一步发展，尤其是商品经济模式的转换，人们对担保制度的功能又产生了新的需求。随着近代欧洲主要国家的形成，商品交换得以在更为广大的地域内无障碍地开展。商品经济模式由仅仅局限于狭窄地域的、个别的古典模式，转换为全社会之间的、广阔的自由交换模式。尤其是革命浪潮的兴起，大规模机器工业的产生，必然导致大量的资金需求，进而导致资本家与金融资本家的结合。此时，作为市场主体的商人不仅关心交易信用的保障问题，更关注如何能与金融资本相结合、如何能融通更多的资金，才能进行大规模的工业生产。这就要求担保的功能不仅仅能保障债的履行，而且能有助于资金的融通。人们对担保制度融通资金的需求，最终使担保制度有了更大的生存空间和扩展余地。担保制度也因此在近代法律制度中占据了愈来愈重要的地位。

事实上，从担保制度的功能上，保障信用的功能，并不能直接促进社会生产力的发展，其只是一种救济性手段；担保制度融通资金的功能，则可积极推动整个社会经济向前发展，显然是一种积极的功能性手段。特别是在现代社会，商品生产经营者所需要的大量资金必须向银行借贷。利用自己的财产去获取银行信用并融通资金，已是经济发展的必然要求。因此，近现代各国的担保制度无不呈现出由单纯的债权保全手段向融资手段发展的轨迹。担保法中各种新制度（如最高额抵押、证券抵押、财团抵押等）的产生，正是社会经济模式的变动对担保制度融通资金功能需求的结果。担保制度的这种新发展，从根本上实现了企业资本家与金融资本家的有机结合。因此，融通资金的功能成了现代担保制度确立的又一重要原因。

（三）发挥物的效用

社会资源的稀缺性和人们需求的多样性，是人类社会存在的两个基本前提。正是基于这一现实，法律秩序的建立成了社会的一种必然要求。就担保制度而言，虽然其存在的首要任务是对交换信用的保障，但同时也应有利于人们对物的充分利用。实际上，充分利用物的效能是人类征服自然、利用自然的一种必然倾向，是人们解决资源稀缺性问题的一种主要方式。在人类社会早期，人们只知道食物可以充饥，棍棒可以打猎。也就是说，人们只认识到了物的使用价值。随着生产力的提高，剩余产品的出现，商品交换的增多，物具有交换价值的观念才渐渐在人们头脑中形成。这样，物权担保的简单方式——质押也就慢慢应运而生。由此，物除了可以直接满足人们的各种生理需求外，还可通过向他人提供担保来获取他人的其他财产，从而使物的交换价值的范围得以扩展。

随着人们对资源稀缺性理解的加深和社会经济发展的需要，人们逐渐认识到，诸如质押等占有转移型担保方式，虽然扩展了物的交换价值范围，但却限制了物的使用价值的实现，不利于对物的充分利用。为此，人们便在质押的基础上设计出了抵押这类纯价值型担保方式。据此，人们一方面可以继续利用其物进行生产经营活动，同时又可利用其物作为担保，获取他人的资金或者其他财产。从而使物的使用价值和交换价值都得到了充分的利用。正因如此，各国担保制度的发展，无不经历了由占有质到非占有质、再到抵押的必然发展。抵押制度在近现代法中之所以逐渐占据了担保制度的核心地位，抵押方式之所以不断得以增加，并最终被誉为“担保之王”，都充分体现了担保制度对社会经济发展、尤其是对发挥物的效用的重要作用。

与抵押担保方式具有相同功效的其他担保方式还有很多，比如英美法系中的“按揭”制度等。都是在确保债权安全的基础上，充分考虑到最大限度地利用物的效能而设计的。可以说，这类担保方式的确立，是人们在认识到资源稀缺性的基础上充分利用物的价值的一种理性选择。可以预见，人类期望最大限度充分利用物的心理趋向，必将使担保方式不断向多样化和化发展，从而不断推动担保制度的进化和升级。

自公元前七世纪古希腊产生担保制度的雏形起，经历了罗马法与日尔曼法的培育之后，担保制度适应社会经济发展的需要，在近现代最终得以确立。其尤如一条绵绵流长的弯弯细流，伴随着人类社会的需要而日渐成长，溯过了古希腊、古罗马、古日尔曼、中世纪大陆诸国及英伦三岛，经由近现代社会，直至崭新的21世纪。其最终汇集了所有人类文明的成果，漫延为包括保证、定金、质押、抵押、留置和让与担保、所有权保留等制度在内的波澜壮阔的大河，并将不停地为社会的存在而奔流不息。

二、担保制度的沿革规律及其发展趋势

担保制度自源于古希腊文明以来，已伴随人类涉过了漫漫数千年的长夜与白昼，成为人类文明史上不可分割的一部分。在这奔腾不息的人类文明演进过程中，其总是呈现出一种由蒙昧而至理性的规律。这种规律，具体体现为人们对担保制度价值的重新解读和对担保类型的解构与重组。其结果必然表现为担保制度价值的日益多元化以及担保类型的不断拓展。可以预见，这种沿革规律也将是担保制度在21世纪的基本发展趋势。

（一）制度价值日趋多元化

担保制度的价值，是指其能够满足人们需要的属性。该制度越能满足人们的多种需要，就越具有价值。担保作为一种法律制度，为满足愈来愈精致、愈来愈复杂的社会经济模式的需要，其价值取向突出呈现出由单一性向多元化转换的规律及趋势。

1.由纯粹的债权担保向融通资金的功能发展

担保制度的首要功能是强化债的信用，确保债的实现。因而，最初的担保制度完全从债的保全功能上构造，以确保债权的实现。然而，随着商品经济和信用关系的发展，担保制度的功能从单纯的债权担保手段逐渐演变为融通资金的重要手段。这种情况，始于近代经济模式的转型，完成于20世纪末企业资本与金融资本的有机结合。因为，在现代化大生产中，企业进行生产经营的资金多数要靠借贷，而金融机关也要靠资金的融通取得效益。为尽量减少和避免信贷风险，出借方大都要求借用人提供担保才能贷款。为此，担保几乎成了企业融资必不可少的措施。在此情况下，担保制度单一的保障信用功能，已远远不能适应社会经济发展的需要。其必须肩负起融通资金的重任，甚至必须使自己成为可以流通、并可以带来价值的一种法律制度。据此，近现代各国的担保立法都极为注重发挥担保制度融通资金的功能。由德国首创的最高额抵押制度和证券抵押制度即是其典型体现。从这一法律现象可以断言：经济与法律的互动，是担保制度沿革及其发展趋势的基础。社会经济发展的程度越高，担保制度的价值必然越来越丰富。

2.由重视担保功能到注重发挥物的效用

这一点建立在人们对资源稀缺性的深刻理解之上。资源的稀缺性有两种含义：在早期社会，其仅仅是指社会资源不能满足所有社会成员的需求；在近现代社会，资源的稀缺性则意味着人们应如何对财物价值的单一性进行开发和利用。因此，人们不但希望通过劳动创造出更多的物质财富，以满足人类社会生活的需要，更是极力企盼能设计出充分发挥物多重效用的经济与法律制度，以使人们能够充分利用物的多重价值。这一愿望，在担保制度中直接体现为逐渐重视担保物本身效用的充分发挥，从而使担保制度不断地由单一的担保功能，向担保和利用并重的多重功能的转化。例如：从所有质到占有质、再到非占有质的质押发展规律；以及抵押成为“担保之王”，并不断派生出最高额抵押、财团抵押、按揭等特殊担保方式等现象，无不表现为担保制度对物的使用价值与交换价值并重的执著追求。可以预见，这种执著追求必将成为担保制度未来发展的一种必然趋势。

（二）担保类型日益多样化

在经济与法律互动的基础上，担保制度随着社会经济模式的转换和生产力水平的不断提高，始终呈现出方式逐渐增加的规律和趋势。在古代社会，由于商品经济不发达，经济模式处于简单状态，担保制度自然不发达，担保方式也比较单一。同时，由于生产力水平不高，能够作为担保标的物的种类也不多，较有价值者，仅有土地和房屋。所以，当时的担保物权多以不动产为标的物。这样，在罗马法中先后出现的三种物权担保类型仅仅是信托、质权（占有质）和抵押（非占有质）[2](P391-395)；在日尔曼法中也仅存在所有质、古质（占有质）和新质（非占有质）三种[3](P99)；而古代的物权担保形式也只有“典”和“当”两种形式。中世纪以后，由于海陆贸易的发达以及生产力的逐步提高，不但促成了新的担保类型的形成，也使新的担保能够建立在价值渐渐提升的动产之上。在商品交易中逐渐形成了动产抵押权、未获支付的卖主留置权等担保形式。到了近代，经济发展的规律更是直接反映为担保制度发展规律。在《法国民法典》中，关于物权担保的方式更加多样化。该法典共分三大类，规定了近十种担保方式。其中，涉及质权的条文有21个，将质权分为动产质权（含权利质权）和不动产质权；涉及优先权的条文有19个，将优先权分为动产优先权、不动产优先权、动产及不动产优先权；涉及抵押权的条文多达32个，将抵押权分为法定抵押权、裁定抵押权和协议抵押权。

在法中，担保类型的拓展更是的必然结果。现代各国的担保制度，无不因经济的而呈现出担保方式多样化的趋势。例如，随着动产价值的提高，导致动产担保物权的丰富。航空器、船舶、汽车等均可作为质押和抵押的标的物。又如，随着技术的发展及其经济地位的增强、随着财产形态的变化及其不断的丰富，证券、知识产权等无形财产越来越成为重要的担保物权的标的物。权利质押的产生即为其例。随着社会的发展，标的物不确定的新的担保类型，在现代担保制度中也占据了重要地位。如既能发挥财产担保价值、又能发挥财产利用价值的财团抵押的勃兴，已充分证明了担保制度发展的这一规律。我们完全可以满怀信心地预测：在不远的将来，社会的进化必将使担保类型更加丰富，使担保制度更加绚丽多彩。

三、我国担保制度的健全和完善

与发达国家的立法相比，我国的担保立法无论在体例还是制度上都存在着较大的。其核心在于，现行立法严重滞后于社会生活实践。因此，如何的经验教训，尽快健全完善我国的担保制度，是我们面临的重要历史使命。

（一）担保制度的立法体例

立法体例是指一部或一项法律制度的表现形式和结构安排。担保制度应以何种体例构建，直接涉及到对担保制度的性质、地位、功能和价值的认识。对各国担保制度的立法体例进行比较，有助于合理确定我国担保制度的立法体例。

由于历史、文化和习惯的不同，英美法系和大陆法系的立法体例存在较大差别。大陆法系各国，均将担保制度的基本规定于民法典之中，但在具体作法上却有较大区别。除了有关人的担保均规定在民法典的债权编之外，有关物的担保，各国则有不同规定。法国和俄罗斯将其规定在民法典的债权编之中；德国和日本将其规定在民法典的物权编之中；意大利则将其规定在民法典的权利保护编之中。我国至今尚无民法典，因此我国的担保制度规定在专门的《担保法》之中，有人称之为单行法体例[4](P23)。应当说，上述不同安排均有其历史原因和立法理由。法国将其规定在债权编，不仅因为《法国民法典》中根本未设物权编，而且因为在人们当时的观念中，担保制度理应是债法的必要组成部分。德国将其规定在物权编，不仅因为《德国民法典》中设立了物权编，而且因为人们已经将担保制度物权化了。《意大利民法典》所以将其规定在权利保护编，根本目的在于强调对民事权利的系统保护。我国以单行法的方式规定，显然是尚无民法典的缘故。

就的发展和社会需要而言，我们认为担保制度的立法体例应以民法典为主、单行法为辅；物权编为主、债权法为辅。因为：1.担保制度是民法的重要组成部分，其理应放在民法典之中。唯有如此，才能真正确保民事立法的统一性。2.正如民法典不可能将所有的担保问题全部囊括其中一样，即使制定一个单行的担保法，亦无法将所有的担保问题都包括其中。所以，单行法的立法体例并不可取。3.在担保制度中，人的担保主要是一种合同信用担保，其理应放入债权编；物的担保则是一种物权担保方式，其理应放入物权编。将担保物权放入债权编，虽然使人保和物保置于一处，但却否认了担保物权的物权性，降低了担保的效力；将担保物权放入权利保护编，虽然强调了对民事权利的保护，但却割裂了用益物权和担保物权的内在联系，破坏了物权法的统一性。因此，在我国民法典制定时，应将现行的《担保法》放入民法典之中；应当在总则中对担保制度作出概括性规定；在债权法中具体规定保证、定金等担保制度；在物权法中具体规定抵押、质押、留置和让与担保等担保制度。

（二）担保制度的健全完善

关于担保制度的健全完善，值得的主要是特殊担保问题。因为，就一般担保而言，各国的规定基本相同，其差别仅在于对特殊担保制度的认定和取舍。但是，究竟何为特殊担保？哪些特殊担保依法应于确认？学术界存在较大争议。在目前的理论和学说中，类似于特殊担保的相关概念很多。其中，许多并非真正的特殊担保制度。首先，相对于民法典中规定的典型担保，有特别法上的担保之说。如日本法上的特别担保是指财团抵押、担保、动产抵押、证券抵押和林木抵押等[5](P9-10)。其次，相对于制定法中的担保制度，有判例及学理上的特殊担保制度。如德国法上的让与担保即是为补救立法不足，根据学理与判例而确立的一种特殊担保方式[6](P296)。此外，相对于物的担保，还有所谓准物的担保（如连带债务制度、抵销制度、抗辩权制度、融资租赁制度）等。我们认为：对特殊担保方式的确定，既不能以特别立法为标准，也不能以判例和学理的确认为标准，更不能将所谓的准物的担保作为特殊担保。因为，特别法上确立的担保，大多数均为典型担保的特别规定（如财团抵押、动产抵押、证券抵押、林木抵押乃至最高额低押等，实质上只是典型抵押制度的特别规定），其并无多大特殊性可言。判例与学理上的担保，只是特殊担保的一部分，其并不能等同于特殊担保。准物的担保虽然具有担保的某些特点，但其并不符合担保的本质特征，更不能视为特殊担保制度。我们认为，真正的特殊担保方式，应当同时具备两个条件：1.应当具备担保的本质特征；2.应当与典型担保具有明显区别。依此而言，真正的特殊担保只有让与担保、所有权保留和优先权三种。但是，在我国未来的立法中应当确立哪些特殊担保方式，学术界意见不一。我们认为，让与担保和所有权保留宜作为特殊担保依法予以确立；优先权则应作为债的法定效力规定在债法之中，不宜作为特殊担保方式。其主要理由如下：

让与担保制度所以应当成为法定的特殊担保方式，首先因为其具备担保的本质特征。让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人履行债务，将担保标的物的权利移转于债权人，当债务清偿后，标的物的权利返还于提供人；当债务人不履行到期债务时，债权人得就该标的物的价金优先受偿的一种特殊担保。其不仅具有对债权的切实保障性，而且还具有经济上的可融资性。其次，让与担保与其他担保物权具有明显区别：(1)它是一种约定担保方式，与作为法定担保方式的留置权不同。(2)它是一种不转移财产占有的担保方式，与以移转占有为成立要件的质权不同。(3)它是一种“所有权担保”[7](P340)，是以转移标的物的所有权或者其他整体权利的方式来担保债权实现的一种特殊担保方式，与以定限物权为内容的抵押权不同。第三，这种担保方式虽然是一种古老的担保形态，但其在现代社会中具有极为重要的意义。人们为切实保障债权的实现，在很多重要场合均广泛使用这种担保方式，故应将其作为一种特殊担保方式依法予以确认。

所有权保留制度所以应当成为一种法定的特殊担保方式，首先在于其符合担保的本质属性。所有权保留是指在买卖合同中依当事人约定，买受人虽先行占有、使用买得物，但在特定条件成就（通常是价金的一部或全部清偿）前，出买人仍保留出卖物的所有权，待条件成熟后，再将所有权转移给买受人的一种担保方式。该制度不仅具有对债权的可靠保障性，而且也具有经济上的可融资性，具备担保的本质特征。其次，这种担保方式在当今社会十分重要。自19世纪末分期付款买卖成为流行交易方式时开始，所有权保留制度一直被广为[8](P594)。目前，尽管理论上对其法律性质尚存争议，但各国大都对所有权保留制度有明文规定。我国《合同法》第134条的规定亦属此类。由于这种担保方式具有其他担保方式不可替代的优势，是现代市场经济国家解决分期付款买卖当事人间权益问题的最佳制度，在不动产和价格较高的耐用商品的买卖中具有极为广泛的适用价值[8](P596)。因此，我们认为所有权保留和让与担保制度一样，亦应成为我国法律中明确规定的一种特殊担保方式。

至于优先权问题，学术界对其性质认识不一。主张优先权为担保物权者，认为优先权是由法律规定的特种债权人就债务人的全部或者特定财产优先受偿的一种担保物权。否定优先权为担保物权者，则认为优先权是立法上基于特殊政策性考虑，为保障某些特种债权或者其他权利优先实现，而赋予权利人得就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的一种特殊权利。我们赞成后一种观点。因为：1.担保物权虽从属于所担保的债权，但其本身均具有相对独立性。优先权实质上为债权本身的法定效力，其并未形成一种新的物权，根本无任何独立性可言。2.担保物权的设立以公示为原则。非经公示不能设立、或者不能对抗第三人。优先权则是一种不以占有或登记为要件的权利，其不具有任何公示性，因而根本无法作为担保物权。3.现代担保制度不仅具有信用保障功能、而且具有资通功能。优先权则仅具有信用保障功能，不具有任何融资性。4.大多数优先权均基于税法、劳动法、诉讼法等公法而设立，其实质上是立法者基于某种特殊政策性考虑而赋予某些特种债权或者其他权利的一种特殊效力，借以保障该项权利能够优先实现。因此，优先权从根本上不具有担保属性，其只是对原有债权效力的加强；何况，优先权的种类繁多、存在的法域也不尽相同，故难以而且也不应在民法典中作出统一规定[9](P265-266)。

法制的统一，是法律得以有效实施的基本前提。为了确保担保制度的统一性，在我国未来的民事立法中，应当在民法典中对担保制度作出全面规定。有关保证、定金和所有权保留等制度，应当规定在民法典的债权编；有关抵押、质押、留置和让与担保等制度，则应规定在民法典的物权编。单行法上不宜确立新的特殊担保制度，只能对原有担保类型作出一些特殊规定。唯有如此，才能确保我国社会主义市场经济的健康运行和有序发展。

【】

[1]何勤华．外国法制史[M]．北京：法律出版社，1997．

[2]周楠．罗马法原论[M]．北京：商务印书馆，1994．

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篇7

关键词: 消费者保护；消费者；撤回权；意思自由；合同严守；效力待定

前言

信息义务（Informationspflicht）与撤回权（Widerrufsrecht）属于消费者保护领域的两大传统法律工具。我国《消费者权益保护法》已确立了一般性的信息义务规则，但并无撤回权制度。目前，我国学界对消费者撤回权制度的研究尚处于初级阶段，多为介绍德国撤回权制度以及英美冷却期制度者，[1]而从消费者撤回权与合同自由关系角度论及撤回权制度正当性基础的研究成果甚为少见。[2]要在既有的民法体系中加人撤回权制度，首当其冲的就是需要考量其正当性，保护消费者这一口号就足以构成撤回权的正当性理由吗？对这一问题的回答也直接决定了撤回权制度调整的范围，是建立一般性的撤回权制度，还是确立某些撤回权类型。与既有的撤销权、解除权等形成权不同，撤回权有一个特殊的撤回期间制度，如何确定撤回期间的起算点？如何保护经营者信赖合同应被遵守的利益？撤回权制度是对既有的意思表示瑕疵制度的发展，二者的关系如何，也值得研究。针对这些问题，本文首先阐明消费者撤回权制度的规范目的，其次探讨契约自由与契约严守之间的平衡，最后尝试将消费者撤回权归入既有的民法体系，以明确其特别法之地位。

一、消费者撤回权制度的规范目的

自上世纪60年代以来，欧盟、德国、英国、加拿大、澳大利亚、美国等都陆续规定了消费者撤回权制度（Widerrufsrecht）或者与其类似的冷却期制度（cooling-off period），使消费者在订立合同后仍有机会修正其可能比较仓促的法律行为决定。[3]在我国既有的法律法规中，亦规定有消费者撤回权制度。如2002 年修订的《上海市消费者权益保护条例》即首次规定了该项制度，[4]2005年国务院颁布的《直销管理条例》第25条规定，直销经营者应当建立并实行完善的换货和退货制度，并且将无因退货期限定为30日。

这些制度的共同特点在于，即在特定的事实构成被立法详细描述（类型法定）的情况下，消费者于一定期限内可以通过单方意思表示且无需给出原因地从与经营者签订的合同中摆脱出来。[5]而值得思考的是，为什么立法者要赋予消费者以“无因”撤回权。

虽然消费者撤回权的引入深受消费者保护运动的影响，但其正当性基础并不在于保护消费者。实际上，在法律交易中不存在为了保护消费者利益而使其享有优于经营者地位的一般原则，私人与经营者同样都享有私法自治与合同自由，立法无论偏向哪一方都是违反平等原则的，故消费者保护本身并不能成为规定消费者撤回权的正当性理由。

还有学者认为，谈判地位不平等是消费者撤回权的正当性基础，撤回权之目的在于使消费者在撤回期限内有机会再次进行考虑或者自合同中脱身，从而使消费者受到妨害的谈判地位平等性（Verhandlungsgleichgewicht）得以回复。[6]该种观点的不足之处在于，消费者不能因为其在合同中体现的意思内容少于经营者就撤回其意思表示，故该观点亦缺乏说服力。

早在1891年，德国学者Heck就建议规定分期付款买卖（Abzahlungskauf）情况下的后悔权（Reurecht）制度。[7]他认为，在分期付款买卖的情况下，顾客可能被劝诱购买非必需的以及超出其财产能力的标的物，其原因在于心理上的因素，即与目前的享受相比，将来才履行的义务往往被低估。[8]这一建议在当时并未被德国立法者所采纳。直到1969年，在消费者运动浪潮的影响下，德国立法者才在《外国投资份额销售法》[9]中规定了撤回权制度。虽然Heck的建议已经触及问题的实质，但仅有经营者的劝诱因素，尚不足以构成消费者享有撤回权之正当理由。问题的关键在于消费者的意思是否受到了影响，是否具有劝诱行为反而并非问题的关键所在。

（一）意思形成障碍

立法者一般不会在法律中规定一般性的消费者撤回权，通常只针对特定情形或者具体合同类型规定消费者撤回权制度，而每种情况下的规范目的又各不相同。

1．上门交易情形下的消费者撤回权

在立法政策上，消费者撤回权实际上是与直销（Direktvertrieb）等特殊销售形式进行斗争的结果。[10]现代社会，由于货物与服务销售形式花样翻新、层出不穷，其中直销模式以及网络交易模式颇为兴盛。欧盟于1985年针对直销模式颁布了《上门交易撤回指令》(85/577/EWG)，德国于 1986年制定了《上门交易法》。[11]德国立法者认为，在交易场合不适宜的情况下，如在消费者工作场合以及私人住宅订立合同的情况下，存在对消费者突袭的危险并阻碍了其决定自由。[12]在欧盟《上门交易撤回指令》的立法理由中，亦认为其基础在于“突袭之要素”，该突袭使得消费者丧失了比较价格与质量的机会。[13]因此，在此种交易情形下，消费者通常没有表示出其在适当考虑情况下本应作出的表示。

2．特定合同类型情形下的消费者撤回权

颁布于1894年的德国《分期付款买卖法》原先并无消费者撤回权制度，1974年修改时[14]增设了分期付款买卖情况下的撤回权制度。1990年，该法为《消费者信贷法》[15]所取代，撤回权制度被扩张适用到其他类型的消费者信贷以及分期交货合同情形。立法者认为，在消费者信贷合同情况下，赋予消费者以撤回权的原因在于：消费者无法完全判断合同条款的整体，在谈判这一很短的时间内无法对其有充分的理解。[16]消费者信贷合同的内容较为复杂，若无专门知识无法理解，且所贷款项金额巨大、期限较长，消费者有可能无法正确判断贷款内容及自己的贷款能力，往往会陷入到长期债务负担之中，目前的“房奴”称谓恰是这一情况的“写照”。

在德国《分期付款买卖法》之后，德国又相继于1976年颁布了《远程授课保护法》，[17]于1990年颁布了《保险合同法》，[18]于1996年颁布了《分时使用住宅法》，[19]于2000年颁布了《远程销售法》。[20]这些法律均规定了消费者撤回权制度。在远程销售情形下，立法者认为，于订立合同前，消费者与供货者并无个人接触，且无法亲眼看到商品或仔细了解服务的质量，也无从向其他自然人了解相关信息。[21]在远程金融服务、分时度假以及消费者信贷合同情况下，消费者无法完全判断合同条款的整体，在谈判这一很短的时间内无法对其有充分的理解。[22]分时度假合同具有长期合同的性质，消费者于订立合同时可能无法理解合同的长期约束力意味着什么，故应给予消费者一定期间以更好地检查其权利与义务。[23]

综合而言，在前述第一种情形下，消费者处于精神上的弱势，突袭之情形导致其不能充分考虑和形成意思；在第二种情形下，消费者处于信息上的弱势，信息不完全导致其无法自由形成意思。所以，消费者撤回权的基础在于其意思形成受到了妨碍（Beeintrachtigung der Willensbil-dung）。[24]而这种妨碍并不必真正形成，只要具有潜在的妨碍意思形成之可能性即可。[25]实质上，立法者已推定在该法定情况下，消费者的意思形成受到了妨碍，而该推定是不可以被推翻的。

有争议的是，是否将撤回权的类型限定于特定的合同类型，如仅限于买卖合同类型。德国学者梅迪库斯在为债法委员会出具的鉴定中认为，不应根据合同类型规定撤回权制度，而应根据交易场景以及其他不当销售形式确定撤回权制度。消费者撤回权的正当性理由与合同类型并不相关，而是在于其销售形式使消费者可能过于匆忙作出决定。如果根据合同类型确定撤回权，则如何选择合同类型往往会陷入任意性的危险。[26]

（二）意思形成障碍的救济

意思形成障碍在本质上是属于意思瑕疵的一种，但经营者妨碍消费者意思形成的情况，并不总是符合诈欺或者胁迫的构成要件，如二者均需具备主观故意之要件，但经营者妨碍消费者的意思形成在大部分情况下均非出自故意，而证明经营者具有主观故意的难度较大。根据法律上的“错误”理论，动机错误一般不构成可撤销之事由，而消费者意思形成障碍的情况大部分属于动机方面的问题，而证明动机问题亦十分困难，故不能通过错误制度解决意思形成障碍问题。在法律规定消费者撤回权之前，德国法院通常通过公序良俗条款救济消费者意思的形成障碍问题，主要涉及合同价款的合理性以及对所提供的给付是否有个人需要的问题。[27]在消费者被迫仓促作出决定的情况下，法院还运用缔约过失制度给予救济。[28]根据缔约过失制度，在合同谈判时，一方当事人有过错地违反咨询和解释义务的情况下，相对人可以请求损害赔偿。

通过背俗规则或者缔约过失规则对意思形成障碍固然可以部分地予以救济，但根据此两项规则无法构建“考虑期规则”，即通过赋予消费者一定的考虑期来保障法律行为上的决定自由，只有立法特别规定的消费者撤回权制度才能容纳“考虑期规则”。[29]经过考虑期后，消费者决定是否撤回意思表示或者让意思表示有效，而不是一概否认其效力。

（三）意思真正的形成

在立法者确定的法定情形或者法定合同类型下，消费者的意思形成被推定受到了妨碍。在逻辑上，该妨碍被排除后，消费者即应受其意思表示约束，那么如何判断消费者的意思不再受到妨碍呢？在立法技术上，法律特别规定了撤回期间，以便使消费者真正地进行考虑并形成意思。

在德国法上，撤回期间为两周，自经营者履行撤回权告知义务之后开始起算。只有在撤回期间起算后，消费者才能在没有精神压力的情况下思考是订立合同还是行使撤回权。[30]

对于告知义务，法律的要求比较严格，除要求必须以书面形式作出外，尚须明确告知撤回权的行使、行使的相对人、期限开始起算时点以及消费者的权利。[31]在实践中，纠纷最多的就是经营者是否正当地履行了撤回权的告知义务问题。

根据《德国民法典》第355条第2款和第3款的规定，如果经营者事后方履行撤回权告知之义务，则撤回期限为1个月，如果经营者未履行撤回权告知义务或者货物没有到达，则撤回期限为6个月。与撤回权期间关联的并非经营者意思表示的作出，而是消费者意思表示的作出。[32]

撤回权期间一般都比较短，德国法上的规定为14天。对于消费者撤回权理论问题而言，如此短的期间似乎不那么具有实践意义，但如果考虑到撤回权期间的起算点是从经营者履行告知义务之后起算的，就会发现上述问题的实践意义是很大的。在经营者不履行告知义务或者告知不适当的情况下，德国的撤回权期限为6个月，而根据欧盟指令则为无期限，二者在此方面的规定发生了冲突。由于德国的这一规则被认为是违反欧洲法的，其于2002年予以修改。[33]这一修改对于消费者撤回权而言，其实践意义就更大了。

根据《德国民法典》第312条的有关规定，在远程销售的情况下，撤回权期间的起算还与其他信息义务之履行以及货物是否到达受领人有关，期间之开始不得早于其他信息义务之履行[34]以及货物到达受领人之时。消费者即使获得了相关信息，消费者的撤回权亦不立即消失，因为消费者被告知相关信息后，仍需消化这些信息，并与同类产品进行比较。[35]

我国《消费者权益保护法》的修订应引人经营者告知撤回权之义务以及说明义务的规定，使消费者清楚自己的权利状况，并区分销售合同、提供服务合同或者信贷合同等情况规定撤回权期间的起算点。

（四）撤回与退回

消费者撤回权不同于消费者退回权，德国法除了规定一般性的消费者撤回权以外，还规定了消费者退回权。在法律规定的特定情形下，如上门交易与远程交易情形，消费者撤回权可以为返还权（Riickgaberecht）所替代，实质上是对撤回权的限制，即只能通过寄回货物行使撤回权，[36]而且在利益衡量上作出了有利于经营者的安排。首先，其减轻了经营者的撤回权告知义务，只要消费者从出卖广告单上推断出必要的信息以及撤回权告知信息即为已足。[37]减轻经营者告知义务的理由在于，在大规模交易中要求经营者履行严格的告知义务过于苛刻，也会增加交易成本，经营者也会通过提高商品价格而将风险分散给消费者。其次，消费者于此情形下负担了先履行义务，其只能通过寄回标的物行使退回权，经营者只有在标的物被寄回后才负有返还义务。[38]

消费者行使退回权的，其费用与风险由经营者承担，如果货物不适合寄送，则可以要求经营者取回。将撤回权行使方式限定在返还上是有利于经营者的，故要求在要约邀请性质的宣传册中必须明确告知返还权，并且必须保障消费者在经营者不在场的情况下已详细地了解了该权利。

在消费者撤回权情况下，消费者可以文本形式或寄回原物的方式作出撤回之意思表示，但在以后者方式作出意思表示时，经营者并无退回权情况下的特权。在撤回期限内，只要消费者发送货物（Absendung）于经营者，即为遵守撤回之期限，对于撤回意思表示之迟延风险以及损失风险，消费者并不承担责任。[39]

二、消费者撤回权与契约严守原则

（一）消费者撤回权的构成前提

是否构成消费者撤回权，通常要经过两个层次的考察，首先须是构成消费者与经营者的关系。对于何为消费者、何为经营者，立法上有两种模式：一种是动态体系模式，即只规定若干判断因素，但并不对其进行类型化；另一种是类型化模式，其或根据人的因素作出类型化规定，或根据特定情形下、基于交易目的产生的保护必要性作出类型化规定。[40]《德国民法典》第13条和第14条分别规定了消费者与经营者的定义，其模式属于基于交易目的的类型化模式。我国《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”但对于何为经营者其并未作出规定。从其表述方式来看，该条规定采取的也是基于交易目的类型化之模式。即是否为消费者，关键是看其是否有生活消费之目的，至于其是否为企业或商人则非关键性要素。

其次，必须有法律规定的情况。如《德国民法典》第312条与第312a条规定的上门交易行为、第312b条以下规定的远程销售合同等。[41]而在法定类型情况下，其又有不同的构成前提。

1．上门交易。以上门交易情况下的撤回权为例，其构成前提首先必须是上门交易。而所谓上门交易，是指在法定情况下，消费者对于签订或者拒绝签订合同的决定自由受到妨害的情形。[42]所谓法定情况，具体包括消费者在其工作场所或住宅范围内与经营者口头协商而订立合同的情况，在经营者或者第三人举办的、含有经营者利益的闲暇活动之际，消费者被促使订立合同的情况，在交通工具或公用交通场所突袭攀谈之后，消费者被促使订立合同的情况。在这些情况下，决定自由受到妨害主要是指使人吃惊或者遭突袭产生了心理压力，从而影响意思形成过程。[43]在《欧洲合同法原则》以及《国际商事合同通则》中并无消费者撤回权制度，但欧洲《一般参考框架草案》(DCFR)第5:201条以及第5:202条规定其适用于所有在交易场所以外订立的合同以及分时度假合同，但并未进一步地予以类型化和给出正当性理由，其有过分保护消费者之嫌。其次，上述特定情形或场合必须被限定于作出意思表示，所谓限定于作出意思表示不等于作出意思表示，而是弱于作出意思表示，只要上门交易对于意思表示的作出构成共同原因即可。[44]最后，如果在上述场合下，订立的合同是消费者事先制定的，则不存在突袭因素，故不构成撤回权；在磋商后立即给付以及给付对价，且价格不超过40欧元的情况下，亦不得撤回；在消费者意思表示为公证员公证的情况下，亦不存在意思形成被妨碍之情形，其意思表示不得撤回。

2．远程交易。在远程销售情况下，消费者撤回权的构成要件中并没有上述特定场合之要素。《德国民法典》第312b条规定，其在构成上仅要求具备“消费者与经营者仅使用远程通讯手段订立货物供应或服务（包括金融服务）合同”这一要件。货物与服务的概念甚广，货物指的是动产，而服务包括任何指向行为的合同，如劳务合同、承揽合同、游戏合同以及有偿的事务管理。[45]而所谓使用远程通讯手段，是指在消费者与经营者没有同时出现的情况下谈判、签订合同之情形。 [46]

纵观消费者撤回权的构成前提，作为撤回权人的消费者并不需要给出撤回之理由甚或证明其撤回之理由。其既不需要具有对意思决定的真实妨碍，也不需问及撤回动机，实质为任意之撤回权（willkilrliches Widerrufsrecht）。在上门交易的情形下，尚需要特定场合与契约订立之间的“因果关系”这一构成要件，而在远程销售情形下则仅需一些客观的构成前提。问题是立法者赋予消费者以如此强大的撤回权，其是否构成了对契约严守原则的违反。

（二）任意撤回权与契约严守原则

为了保障契约将来产生效力，当事人须受其曾订立的合同之约束，此即契约严守原则。契约严守原则的主要目的在于保护交易以及信赖，赋予合同以将来之效力。合同当事人允诺给付，约束自己，在经济上互为“牺牲”，即使在事后利益状况发生变化的情况下也应受其约束。[47]

合同严守与合同自由都是个人自决（Selbstbestimmung）的表达。所谓意思自由，即个人自由的行使，也即表示人实际上的、在自由中形成以及行使的意思。[48]没有意思自由的合同拘束力是不可想象的，[49]只有在意思表示人有意识地、无瑕疵地做出允诺的情况下，严守合同才有其正当性。 [50]在实质之意思自由无法被保障，反而为他人决定所妨害的情况下，被妨害之人存有解销利益。

但从合同对立关系来看，消费者具有解销利益，即不受约束的利益，但其相对人享有存续以及受约束的利益，并且对合同的存在与约束力存有信赖利益。[51]如要否认相对人的信赖利益，通常除须具备意思表示瑕疵之前提外，尚需有可归责于相对人的事由，如欺诈或胁迫情况下的“故意”要素。

消除利益与意思瑕疵以及可归责事由是成正比的，意思瑕疵越严重、允诺人的表示瑕疵越可归责于允诺受领人，在利益衡量上越有利于消除利益人，如欺诈的情况；如果意思瑕疵不可归责于允诺受领人，那么就须严守契约，如立法政策上允许撤销，则应给出补偿，如错误的情况。

在上门交易场合，经营者的归责基础并不仅仅取决于特定场合对决定自由的威胁，而是取决于经营者制造、利用该场合而产生该威胁的因果关系。[52]经营者制造和利用这些场合对消费者构成特别危险，经营者应对消费者的意思形成承担更高的责任，况且经营者具有控制意思表示瑕疵危险的能力。另外，经营者是交易的最大受益者，将行为风险分配给获利者有其正当性基础。经营者在本质上承担的是行为责任。

在消费者撤回权的情况下，经营者负有告知撤回权之义务，故亦不得对订立合同之存续产生信赖。

基于上述理由，赋予消费者任意之撤回权，有其正当性理由，并没有危及经营者的信赖利益乃至法律的安定。我国《消费者权益保护法》在修订时应设置经营者告知撤回权之义务，在利益衡量上应考虑经营者信赖严守合同的利益。

（三）法律效果上的利益平衡

在消费者合同被撤回的情况下，为平衡当事人之间的利益，德国立法者决定对消费者撤回权适用解除权之法律效果。也就是说，意思表示或合同被撤回后，合同关系转化为清算关系（Ab-wicklungsverhaeltnis）。当事人原则上相互返还受领之给付；在不能返还等情况下，得进行价值赔偿；在特定情况下，解除权人的价值赔偿义务得被免除；就用益以及费用通常也得返还。

由于利益状况不同，消费者撤回权的法律效果也有很多不同于解除权法律效果之处，在消费者仅负有寄回义务的情况下，其费用原则上由经营者承担。消费者行使撤回权返还自经营者处获得之物的，由经营者承担货物毁损灭失之风险。

另外还有一点与解除权的法律效果不同，即消费者对于合理使用而产生的价值减损，亦须承担赔偿责任，但经营者必须在签订合同时就以书面方式告知该法律效果，而且要明示避免价值减少之可能性。对此规则还存在一个例外，即如果价值减少是因为检验货物而造成的，消费者即不负赔偿责任。

在解除权情况下，权利人对于偶然或者尽到通常注意义务仍产生的毁损灭失不承担价值赔偿责任，该规则不适用于撤回权之情况。其原因在于，撤回权并不以经营者客观违反义务为构成前提，而且在消费者被告知享有撤回权的情况下，并无理由信赖其可以最终保有该标的物。[53]如果经营者没有依法告知撤回权，消费者仅就其故意或者重大过失承担损害赔偿责任。

三、消费者撤回权的体系归属

在德国，消费者撤回权制度产生于民法之外，其出现在特别立法中。而在我国，存在《消费者权益保护法》这一基本法律，有关消费者撤回权制度应在这一基本法律中予以规定。但从德国法经验来看，其采取了体系化之思路，即将特别法上的撤回权统一纳入民法典之中。2000年，德国立法者将消费者撤回权并入民法之中，统一规定在《德国民法典》第361a条中，[54]并废除了《消费者信贷法》、《上门交易法》、《分时使用住宅法》以及《远程销售法》等单行法。在 2002年1月1日德国债法现代化之后，《德国民法典》第361a条被扩展为5条，即第355条至第359条，分别规定了撤回权的构成前提、效力以及法律后果等。《德国民法典》第312条、第312a条规定了上门交易规则，第312b条以下规定了远程销售合同，第495条、第499条、第503条、第 505条规定了消费者借贷合同、融资辅助以及分期交货合同。[55]尽管适用撤回权的具体类型不同，但在撤回权的构成前提、行使与消灭上都是共同的，即统一适用《德国民法典》第355条至第359条之规定。

为什么要将消费者撤回权这一特别法的规定归入民法典呢？其主要理由在于明确一般法与特别法之关系。若特别法独立于民法体系之外，在法律适用时，应多考虑特别法之适用，而不考虑一般法之适用。长此以往，一般法的规则将如同“具文”，并无用处。同样是合同被解销，在合同被解除的情况下，其法律效果是合同清算关系，而在撤回权的情况下，《消费者权益保护法》若不考虑民法或合同法的一般规则而另行规定的，并不符合同样情况同样处理的一般正义之要求。消费者撤回权制度适用于所有的以消费者为一方当事人的合同，这几乎占据了合同关系的半壁江山，其适用领域日益增大，而一般法的适用范围反而有限，何为特别，何为一般，易生异议。所以，若要将消费者撤回权归入民法典，就须澄清其在民法体系中的位置。

（一）效力模式

有争议的是，在撤回期间，消费者与经营者之间的法律关系如何，合同是待定有效还是待定无效？在撤回期间，当事人是否享有合同的履行请求权？

根据撤回期间意思表示以及合同状态，法律上构建了两种效力模式的撤回权。[56]

1．无效模式。消费者订立合同的意思表示甚或整个合同在撤回期限届满之前，并不具有法律效力。撤回权之行使阻止合同因沉默而产生效力。在2000年6月 30日之前，即消费者撤回权没有被统一归入《德国民法典》之前，单行法中均采此效力规则。在此之后，《外国投资份额销售法》和《投资公司法》中仍规定有此种模式的撤回权。其典型表述为：指向买卖的意思表示仅在买受人未在两周内书面撤回时才具有约束力。就经营者方面而言，其受意思表示约束，并无撤回权。在撤回期间，意思表示乃至合同是待定无效的（schwebende Unwirksamkeit）。

2．有效模式。根据《德国民法典》第355条规定（原《德国民法典》第361 a条第1款规定），消费者的意思表示自始有效，即只要双方约定在合同订立时双方的履行请求权即产生，但在消费者于法定期限内撤回该意思表示，则其就不再受其意思表示约束。就经营者方面而言，其受意思表示约束，并无撤回权。在撤回期间，意思表示乃至合同是待定有效的（schwebende Wirksamkeit）。

两种模式的区别在于，根据无效模式，在撤回期间，双方是没有履行请求权以及瑕疵担保请求权的；[57]在有效模式下，双方享有履行请求权以及瑕疵担保请求权。在利益衡量上，后者比较有利于保护消费者。在无效模式下，撤回权具有权利阻碍功能，即阻碍意思表示具有效力；而在有效模式下，撤回权具有权利废止之功能。[58]

（二）法律行为效力上的体系归属

在合同法上，作为表示人法律行为约束力标准的并非实质意思（materialer Wille），而是所谓的形式意思（formaler Wille），该形式意思是向外的、自受领人角度观察的意思。而之所以形式意思对法律行为的约束力是决定性的，其原因并非在其自身，而是基于这样一种推定，即形式意思是表意人真实、实质意思的表现。所以，若形式意思偏离了实质意思，或者作为表示基础的意思不自由，法律就会阻止其效力。[59]

根据意思瑕疵程度以及瑕疵表示的对外效力，法律上提供了四层保障形式意思受真实意思约束的机制：(1)意思表示的主观事实构成制度，如表示意思是否是意思表示的必要构成要件，如是则不具有表示意思，意思表示即不成立。(2)无效制度，如违反法律或善良风俗而无效。(3)效力待定，如限制行为能力人所为之行为，其效力待定。(4)撤销，如欺诈或错误行为。

如上所述，消费者撤回权的效力有两种模式，在这两种效力模式下，撤回权在体系归属上各有不同。

1．无效模式下的体系归属。无效模式可以归人效力待定类型。此时，意思瑕疵是比较重大的，故法律规定其对于表意人自始并无约束力，但事后可经过追认或其他方式而有效。

与消费者撤回权可以类比的是限制行为能力人法律行为的效力待定状态。在精神弱势与信息弱势类型中，消费者于合同订立时都出现了“无能力”的情况，这种能力是经济上的行为能力(wirtschaftliche Geschaftsfahigkeit)。[60]

但与限制行为能力情况下的效力待定规则不同，意思表示发生效力并不是经过第三人追认，而是在撤回期间经过后，先前的意思表示才会发生效力。时间经过的效力是通过沉默的方式表现的，而通过可推断之沉默确认负载真实意思的原始意思表示，该意思表示是立法者类型化的、不可推翻的并推迟到期间经过才发生效力的意思表示。[61]撤回期间届满时，即思考期间经过后，消费者获得了向经营者表达意思之能力。

有学者认为，该推定之沉默并非法律行为，而是法律上行为（Rechtshandlung），并不适用法律行为制度中的行为能力以及以行为能力为前提的规则。因为即使意思表示的主观构成前提不满足，撤回亦发生法律效果，即击破沉默的权利表象，使合同确定无效。[62]故并不适用法律行为制度中的行为能力以及以行为能力为前提的规则。

沉默是对原意思表示的确认，具有表示效力，具有可撤销性，如基于对沉默法律意义的错误而撤销该沉默，但由于法律规定了经营者之告知义务，故几乎不存在错误之可能。

有疑问的是，沉默是否具有溯及效力。在行为性质上，沉默是一种确认（Bestatigung），故其并无溯及力，对于过去并无效力，因为确认在法律性质上是新的行为。[63]

在无效模式下，撤回权本身为形成权，通过单方的表示即可排除已经作出的意思表示，即变更了权利状况。在理论上，即使合同未完全有效或者待定无效，也可以具有形成权效力。比如，无效的法律行为也可以被撤销。[64]

2．有效模式下的体系归属。有效模式可以归入可撤销类型。在立法者看来，其意思瑕疵并不十分严重，故规定其自始有效，但可以事后撤回，该撤回具有溯及力。消费者撤销权与可撤销制度类似，与解除权制度并不类似，解除权制度的规范目的并不在于保护表示人的实质意思自由。[65]

撤销权以意思瑕疵为前提，而撤回权的行使并不需要说明任何理由。这一点并不能否认撤回权类似于撤销权，因为二者在功能上是一致的，都是为了保护自由意思的形成。在撤回权情况下，虽然不需要意思瑕疵这一要件，但需要法定类型这一前提，法定类型免除了消费者证明意思形成瑕疵的义务。在法定类型情况下，意思表示瑕疵为法律所推定，且不可推翻。[66]

根据《德国民法典》第355条第1款第1句的表述，行使撤回权后，消费者不再受其整个意思表示的拘束，而非不再受约定的给付交换约束。故类似于撤销权的消费者撤回权，具有溯及既往地废止意思表示之效力。[67]

根据《德国民法典》第144条的规定，撤回权是不可被抛弃的，因为抛弃在法律性质上类似于可撤销意思表示的确认，[68]其前提是撤销权人有可能知道撤销以及作为撤销原因的错误。由此，在确认可撤回的意思表示时，其前提也是表示人有能力自己决定，但在撤回期限经过前，根据法定的评价，表示人并无自决能力，故在撤回期间届满前，不能放弃撤回权。[69]

（三）消费者撤回权并非解除权

关于撤回权的性质，在德国自上个世纪90年代起，越来越多的学者主张消费者撤回权是解除权的特别类型。合同自始有效，消费者行使撤回权后，合同关系转化为类似合同的返还之债(vertragsahnliches Ruckgewahrschuldverhaltnis)。[70]

我国有学者认为，消费者可以对已作出的要约或承诺的意思表示予以单方面撤销，即使合同已经成立，消费者也可以单方面解除合同。[71]根据该表述，撤销权的实质是解除权。主张消费者撤回权为解除权的主要理由为，在撤回意思表示之前，双方当事人均具有合同上的履行请求权，单方的意思表示可以排除双方履行请求权，并确立返还之债的关系。在体系上，《德国民法典》将其规定在“解除权”一节，十分类似于双方合意约定解除权之情形。[72]

笔者认为，消费者撤回权并非解除权。解除权针对的是履行障碍之情况，而消费者撤回权针对的是合同成立阶段意思实质不自由的情况。合同解除权所针对者，是合同有效成立后履行阶段出现的障碍，与合同阶段的意思表示是否具有瑕疵并无关联，而且在消费者行使撤回权前，合同效力并非确定有效，而是待定有效（schwebende Wirksamkeit），[73]但在解除权情况下，合同是完全和确定有效的。撤回权的行使情况不限于合同情形，在经营者没有对消费者要约进行承诺的情况下，仍然可以撤回，但此时并无解除之可能。

虽然撤销的法律效果是不当得利之返还，但规定消费者撤回权的法律效果为不当得利返还关系，却存在不合理之处。例如，在不当得利人善意的情况下，其仅负有返还既存利益之义务，在消费者撤回权情况下，通常企业须履行告知义务，并不存在善意不当得利的情况。有鉴于此，德国立法者将消费者撤回权的法律效果规定为解除权的法律效果。

但这里似乎存在一个矛盾，撤回权在法律性质上类似于撤销权，但在法律效果上，《德国民法典》明文规定其不适用于不当得利之规定，而同于解除权的法律效果。据此，能否认为撤回权是一种特别的解除权呢？答案是否定的。首先，德国联邦政府认为撤回权规则比较类似于效力待定法律规则，即将其规定在《德国民法典》第 130条以下，但并没有将其规定在总则部分，因为其法律效果为解除权的法律效果，如果将撤回权的构成和行使规则与法律效果分别规定，会增加理解与适用的难度，故将其规定在解除权之后、债法总则之中。[74]也就是说，德国立法者即使规定撤回权的法律效果与解除权的法律效果相同，也没有认为撤回权的法律性质就是解除权。其次，从解除权法律效果的历史发展来看，其本身不过是不当得利法律效果的特别规定，在合同标的物毁损灭失的风险分配以及在用益返还与费用返回上作了不同于不当得利法律效果的规定。在规则结构上二者是一致的，即起决定性作用的都是给付受领人与返还债权人是否已经知道具体合同失败的可能性，以及受领人是否以及在多大程度上对返还之标的物的毁损灭失有过错。[75]

四、结论

消费者撤回权之规范目的在于救济消费者意思形成之障碍，在其于精神上或信息上处于弱势的情况下，给予消费者一定期间予以思考，由其决定撤回意思表示还是使意思表示产生效力。

撤回期间制度为消费者撤回权制度中的核心内容，其应当以经营者告知撤回权、收到货物或者获取信息等时点开始起算，起算点之确定应以其能够真实形成意思为准。

消费者撤回权不同于消费者退回权，后者较有利于经营者，不仅告知义务有所减弱，而且消费者存在先履行之义务，故仅在特定领域中存有特别理由情况下方才应予允许，还是应以消费者撤回权为一般之原则。

在消费者撤回权的构成前提上，作为撤回权人的消费者并不需要给出撤回之理由甚或证明其撤回之理由，既不需要有对意思决定的真实妨碍，也不需要考虑撤回动机，其实质为任意之撤回权。在利益衡量上，消费者解销契约的自由与经营者信赖契约严守的利益相冲突。要否认相对人的信赖利益，除了须具备意思表示瑕疵之前提外，尚需要有可归责于相对人的事由，于上门交易或远程销售情况下，可归责事由来自于经营者的行为，其为行为责任，并不根据过错归责。由于经营者负有告知撤回权以及信息提供之义务，其并无信赖契约将来有约束力之根据，故赋予消费者撤回权有其合理根据。

消费者撤回权的效力有两种模式，一种是无效模式，一种是有效模式。无效模式下的意思表示处于待定无效状态，有效模式下的意思表示处于待定有效状态。在前者，推断之沉默具有确认待定无效意思表示有效的功能，而撤回权具有阻碍意思表示有效的功能；在后者，撤回权可以归入可撤销之类型，一旦行使撤回权，意思表示即为确定无效。

注释:

[1]参见迟颖：《论德国法上以保护消费者为目的之撤回权》，《政治与法律》2008年第6期；周显志、陈小龙：《试论消费信用合同“冷却期”制度》，《法商研究》2002年第5期；严欢欢：《冷却期制度研究》，《河南高等专科学校学报》2007年第4期。

[2]参见张学哲：《消费者撤回权制度与合同自由原则—以中国民法法典化为背景》，《比较法研究》2009年第6期。

[3]Vgl. HKK zum BGB／Schmoeckel， § § 312 if.，Rn.75; Medicus/Lorenz， SchuldrechtI， AllgemeinerTeil，18.Auflage，2008， S.282， Rn.585.

[4]《上海市消费者权益保护条例》第28条规定：“经营者以上门方式推销商品的，应当征得被访问消费者的同意。上门推销时，推销人员应当出示表明经营者授权上门推销的文件和推销人员的身份证件，并以书面方式向消费者告知推销商品的性能、特性、型号、价格、售后服务和经营地址等内容。经营者上门推销的商品，消费者可以在买受商品之日起7日内退回商品，不需要说明理由，但商品的保质期短于7日的除外。商品不污不损的，退回商品时消费者不承担任何费用。”

[5]Vgl．G. Reiner， Der vebraucherschtltzende Widemif im Recht der Willenserkdanmg， AcP 2003， S.4.

[6]Vgl．Wolf/Iarenz， Allgemeiner Teil des BGB， 2004，§39， Rn.20， S.718.

[7]Vgl. Heck， Wie ist den Mi(3brauchen， welche sich bei den Abzahlungsgeschliften herausgestellt haben， entgegenzuwirken 131， 180f.，192.

[8]同上注，第148页。

[9]Vgl. Gesetz tlber den Vertrieb auslandischer Investmentanteile und fiber die Besteuenmg der Ertrgge aus auslandischen Investmentan-teilen v. 28. 7. 1969. BGB1 1986.

[10]Vgl. Lorenz， Der Schutz vor dem unerwtlnschten Vertrag， 1997， 5.123.

[11]Vgl．Gesetz fiber den Widerruf von Haustargeschaften mid hnlichen Geschliften v. 16.1.1986， BGBI 1122.

[12]Vgl．Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004，§355， Rn.6; Wolf/Larenz， Allgemeiner Teil des BGB， 2004， § 39， Rn.11， S.715.

[13]Vgl. H. Eidenm(Mer， Die Rechtfertigung、Widernifsrechten， AcP 210， S.68.

[14]Vgl.Gesetz betreflend die Abzahlungsgeschaftev.16. 5.1894， geandert durch Gesetz v. 15.5.1974， BGB1 I 1669.

[15]Vgl．Verbraucherkreditgesetz v. 17.12.1990， BGBI 2840.

[16]Wolf/Larenz， ABgemeiner Teil des BGB， 2004，§39， Rn.18， S.717.

[17]Vgl．Gesetz zum Schutz der Teilnehmer am Femunterricht v. 24.8.1976， BGB1 12525.

[18]Vgl. Gesetz Ober den Versichemngsvertrag v. 30.5.1908， getndert durch Gesetz zur Andening versichemngsrechtlicher Vorschriftenv. 17.12.1990， BGB12864.

[19]Vgl. Gesetz fiber die Verauβerung．Teilzeitnutzungsrechten an Wohngebauden v. 20.12.1996， BGBI 12154.

[20]Vgl. Femabsatzgesetz v. 27.6.2000， BGB1 I897.

[21]Vgl．Staudinger/Kaiser， BGB，Neubeatbeitung 2004， § 355， Rn.7;同前注[3]， Medicus、 Lorenz书，第285页，边码592。

[22]Vgl．Wolf/Larenz， Allgemeiner Teil des BGB， 2004，§39， Rn.18， S.717.

[23]同前注[13]， H. Eidenmaller文，第68页。

[24]同前注[5]， G. Reiner文，第9页。

[25]同前注[13]， H. Eidenmttller文，第71页。

[26]Vgl. Medicus， Verschulden bei Vertragsverhandlungen， in Gutachten und Vorschlage zur Uberarheitung des Schuldrechts， Band I，2000， S.519 ff．

[27]上门与刚成年的、无收入、无财产的高中生签订“嫁妆置办合同”，价款12000马克，该合同被法院认定违背善良风俗(BGH NJW 1982， 1457)；诱导精神、身体残疾老人仓促决定签订超出其履行能力并无需要的房屋粉刷合同，价值14000马克，该合同也被宣布违背善良风俗（OLG Frankfurt NJW-RR 1988， 501）.

[28]Vgl. LG Oldenburg MDR 1969， 392; AG Nttrtingen NJW-RR 1996， 392.

[29]Vgl. Begr. BR-Entwurf， BT-Drucks.7/4078， S.8.

[30]同前注[5]， G. Reiner文，第10页。

[31]Vgl. BGH NJW 2007， 1946；同前注[3]， Medicus/Lorenz书，第288页，边码600。

[32]同前注[3]， Medicus/Lorenz书，第288页，边码599。

[33]Vgl. EuGH NJW 2002， 281， in Brox/Walker， Allgemeines Schuldrecht， 34. Aufl.，S.192.

[34]针对信息不对称的情况，德国法规定了经营者的信息提供义务。经营者对于合同标的的重要细节要提供信息，如果经营者没有提供相关信息给消费者，或者导致消费者意思表示无效，或者导致撤回期间不起算。

[35]同前注[5]， G. Reiner文，第10页。

[36]Vgl. Brox/Walker， ABgemeines Schuldrecht， 34. Aufl.，S.192.

[37]Vgl. Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004， § 356， Rn.2.

[38]Vgl．Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004，§355， Rn.3.

[39]同前注[3]， Medicus/Lorenz书，第288页，边码598。

[40]Vgl. HKK zum BGB/Duve，§§1-14， Rn.78.

[41]Vgl．Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004，§355， Rn.5；同前注[36]， Brox、 Walker书，第189页。

[42]同前注[36]， Brox/Walker书，第181页。

[43]同前注[3]， Medicua/Lovenz书，第283页，边码586。

[44]同上注，第283页，边码587。

[45]同前注[3]， Medicus/Lorew书，第283页，边码592。

[46]同前注[36]， Brox/Walker书，第186页。

[47]同前注[10]， Lorenz书，第29页。

[48]Vg1. Flume， Allgemeiner Teil des BGB， 3. Auflage， 1979， II， S. 49.

[49]Vgl. Stathopoulos， Probleme der Vertragsbindung und Vertragsltsung in rechtsvergleichender Betrachtung， AcP 194， S.543， 552.

[50]同前注[10]， Lorenz书，第28页以下。

[51]同上注，第38页。

[52]同上注，第164页。

[53]同前注[3]， Medicus/Lorenz书，第290页，边码604。

[54]Vgl. Gesetz ttber Femabsatzvertrage und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung．Vorschriften aus Eum am 30.6. 2000， BGBI I897.

[55]《德国民法典》的一般性规定可以适用于远程授课之情形，但不能适用于《外国投资份额销售法》、《投资公司法》以及《保险合同法》规定之情形。

[56]同前注[5]， G. Reiner文，第4页以下。

[57]Vgl. B. Boemke， Das Wiedemifarecht in allgeniinen Verbraucherschutzrecht， AcP 2003，S.165; Certa， Widemrf und Schwebende Umwirksamkeit， 2000， 33.

[58]同上注，B. Boemke文，第166页。

[59]同前注[5]， G. Reiner文，第15页。

[60]同上注，第19页。

[61]同上注，第20页。

[62]同上注，第21页。对于无效行为确认的理论，参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第404页以下。

[63]同上注，迪特尔·梅迪库斯书，第405页。

[64]此即Kipp的法律上双重效果说，参见前注[57]，B.Boemke文，第178页。

[65]同前注[5]， G. Reiner文，第27页。

[66]同上注，第28页。

[67]同上注，第30页;Gernhuber， WM 1998，1797，1804.

[68]对于无效行为确认的理论，参见前注[62]，迪特尔·梅迪库斯书，第407页

[69]同前注[5]， G. Reiner文，第36页。

[70]Vgl. HKK zum BGB， § 355， Rn.46.

[71]参见金福海：《消费者法论》，北京大学出版社2005年版，第169页。

[72]Vgl. Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004， § 355， Rn.18.

[73]Vgl. Mankowski， WM 2001， 793， 794.

篇8

关键词：合同解除；溯及力；返还义务；不当得利；损害赔偿

中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2014）01?0114?07

“依法成立的合同在当事人之间具有相当于法律的效力”，《法国民法典》第1134条的这一规定历来被视为“合同严守”原则的经典阐释。然而，有“一般”就有“例外”，“合同严守”并非意味着永恒正义，为避免特定态势下的非正义结果，法律有必要在矫正正义导向下进行相应制度安排。合同解除制度的正当性基础正在于此。但是，对于合同解除的法律效果，我国《合同法》第97条的规定过于原则而缺乏可操作性，实务见解颇不统一，学界亦长期争论不休，有必要寻求妥适的解释路径。

一、实务乱象与学界争议

归纳各地判例及学者见解，当前争议焦点集中于合同解除有无溯及力和损害赔偿范围两个问题上。

（一） 实务乱象

1. 案例梳理

案例一：在“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”中，江苏省南京市中级人民法院终审判决解除合同的同时，判决“新宇公司赔偿上诉人冯玉梅逾期办理房屋权属登记过户手续的违约金及其他经济损失68万元”[1]。

案例二：在“桂冠电力诉泳臣房地产买卖合同纠纷案”中，最高人民法院判决：“合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金……综合考虑本案的实际情况，本院酌定泳臣房产赔偿桂冠电力损失1 000万元。”[2]

案例三：在“仙源房产诉中大中鑫等股权转让纠纷案”中，最高人民法院指出：“根据该违约责任条款，只要中鑫公司违约，就应按每日1%支付违约金，仙源公司还可以要求解除合同，至于是选择解除合同还是选择要求继续履行合同，则是仙源公司的法定权利。”[3]

2. 案例解读

前述三个案例均刊登于《最高人民法院公报》（以下简称《公报》），在某种程度上体现着最高人民法院的倾向性意见。然而，三个《公报》案例体现的倾向性却并不明确亦不清晰。案例一、案例三未言及合同解除是否具有溯及力，但是均认可合同解除后违约金条款的效力；案例二则指出合同解除具有溯及力，进而否定合同解除后违约金条款的效力。最高人民法院于2012年颁布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下文简称《买卖解释》）第26条明确规定，合同解除不影响合同中违约金条款的效力。至此，合同解除后违约金条款的效力问题得以最终明确，鉴于违约金的性质是当事人双方预先估计的损害赔偿总额[4]，因此可以肯定《合同法》第97条规定的“损害赔偿”范围应当是指对履行利益的赔偿。但是《买卖解释》仍然未言及合同解除究竟是否具有溯及力，以至于各地法院的判例很不统一，有的认为“非继续性合同的解除具有溯及力”①，有的认为“合同解除对租赁物已使用期间无溯及力”②，有的认为“合同解除对之前已经履行的部分无溯及力”。③可见，《买卖解释》的出台并未平息合同解除是否具有溯及力的争议。

（二） 学界争议

1. 学说梳理

（1） “直接效果说”。认为合同因解除而溯及地归于消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权[5]。依照此说，原已履行之给付，现成为无法律上之原因，而发生不当得利返还请求权或所有物返还请求权[6] 。

（2） “折中说”。认为对于尚未履行的债务自解除时归于消灭（与“直接效果说”相同），对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务[7]。

（3） “区分说”。认为应当根据合同的性质、种类、履行情况、合同目的等因素确定是否赋予解除以溯及力[8]。

2. 学说解读

“直接效果说”曾经是德国学界通说，亦为德国旧民法所采，但根据权威学者的解释，该说目前在德国已遭淘汰，学界通说已转向“折中说”[9]，并为2002年新修订的德国债法所采纳[10]。我国台湾地区“民法”及最高司法机构均采“直接效果说”，但近年来不断有学者呼吁立法及司法顺应潮流，改采“折中说”[11]。《联合国国际货物销售合同公约》（简称CISG）第81条第二款系关于合同解除效果的规定④，该规定并未言及合同解除是否具有溯及力，但是据日本及韩国权威学者的解释，合同解除并非使合同溯及既往归于消灭，只是使合同主义务“转换方向”，明显转向“折中说”立场[12]。采纳“区分说”的立法例以《意大利民法典》最为典型，该法第1458条明确规定，持续履行或定期履行合同的解除不具有溯及力[13]。

二、“恢复原状”与不当得利

《合同法》第97条规定的“恢复原状”内涵如何直接取决于合同解除是否具有溯及力。“直接效果说”以合同解除具有溯及力为逻辑起点，认为“恢复原状”请求权是指不当得利返还请求权；“折中说”以合同解除不具有溯及力为逻辑起点，认为“恢复原状”请求权是一种不属于不当得利返还请求权的债权请求权⑤。

（一） 正当性基础

依照“直接效果说”的见解，合同经解除而溯及既往的归于消灭，因此，合同解除前各方自对方所受领的给付，系自己受益而对方受损，该损益关系的发生自始欠缺法律上的原因，符合不当得利的构成要件，故“恢复原状”义务在性质上属于不当得利返还义务。我国现行法关于不当得利返还规则的规定是《民法通则》第92条及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第131条，核心意旨均指“没有合法根据”。所谓缺乏“合法根据”，在依合同给付的背景下，如合同不成立、无效或者嗣后被撤销，给付人履行给付义务缺乏依据，受领人受领对方的给付亦缺乏依据，因此受领人应当将该缺乏依据的受领予以返还，此所谓“皮之不存，毛将焉附”。易言之，不当得利返还义务的正当性基础在于给付依据的欠缺。再结合《合同法》第52条、第54条的规定，就合同无效、被撤销的效力结构进行分析，合同无效源于合同内容危害公共利益⑥或他人利益，撤销权的产生源于撤销权人意思表示不自由、错误或者权利义务分配的显失公平。这两类合同触犯了法律容忍的底限，所以法律对当事人所欲实现的法律效果实施彻底的否定性评价，将无效合同视为自始不存在、令被撤销合同溯及既往地归于消灭，从而有不当得利返还义务的产生。

但是合同解除的情形则并不具备产生不当得利返还义务的正当性基础。《合同法》第93条、第94条分别是合意解除、约定解除、法定解除的规范基础，其中合意解除系缔约双方意思自治的产物，解除是否具有溯及力当依缔约双方的意愿，法律自无干涉的必要。约定解除、法定解除则源于特定事由发生后，解除权人有效行使解除权。所谓“特定事由”或者是《合同法》第93条第二款规定的双方约定的解除条件成就，或者是第94条以“合同目的落空”“根本违约”为核心的四种情形。前述事由一旦出现，解除权人得依《合同法》第96条规定的程序，根据单方意思表示行使解除权，故解除权属形成权性质。权利人是否行使解除权以解除合同，当依其对自身利益的判断，而难谓出于维护公共利益的考虑，无论约定条件的成就还是目的落空、根本违约的出现，均仅与缔约双方利益有关，而与公共利益无涉。因此，如果将合同解除的法律效果与合同无效、被撤销的法律效果等同视之，实质上是对解除权人“思想境界”的“人为拔高”。其次，如果赋予解除权行使效果以等同于合同无效、被撤销的效力，无异于赋予解除权人以可依单方意思对相对人实施否定性评判的权力，从而有悖缔约双方地位平等原则。再次，根据《合同法》第52条、第54条的规定，当事人仅得向仲裁机构或者人民法院请求确认合同无效或撤销合同，而不能依当事人单方意思决定合同命运，从而与合同解除规则迥然不同。此种差异绝非立法者无意识为之，而是立法者实施价值判断后有意识的区别安排，亦即合同无效、撤销事关合同“生死”，因而应慎重处理，而解除则尚未达到决定合同“生死”的程度，故可根据单方意思决定。因此，如果合同解除与合同无效、撤销的法律效果一致，无异于是不当放大了合同解除事由的严重性。

（二） 要件事实

《民法通则》第92条规定，不当得利的核心构成要件是欠缺合法给付依据。因此，论证合同解除返还义务的产生是否必须具备“给付依据欠缺”，或曰合同自始无效这一核心要件事实，就成为判断其是否属不当得利返还义务的关键环节。

1. 自始无效并非所有返还义务的发生要件

根据《合同法》第58条的规定，合同无效、被撤销，发生受领人承担返还义务的法律效果，但是，不能据此认定合同无效、被撤销与返还义务两者之间互为因果，即不能认为《合同法》上任何返还义务的产生均源于合同无效、被撤销。现行《合同法》规定当事人返还义务的条文共17条，使用“返还”术语达25处。就该17条规范进行类型化分析可以发现，《合同法》规定返还义务产生于以下三种法律事实：第一，合同无效、被撤销。第58条、第59条是为最典型体现。第二，有效合同履行完毕。如第十二章“借款合同”项下规定的5个关于借款人返还借款义务的条文、第十三章“租赁合同”项下第235条规定的承租人承担返还租赁物义务的条文均是有效合同履行完毕后发生的返还义务。第三，发生履行障碍。如第115条关于定金返还规则的规定、第314条关于货物因不可抗力灭失，承运人向托运人返还已收取的运费的规定均是因发生履行障碍而产生的返还义务。“违约”“不可抗力”与“履行障碍”是种属关系[14]，前者涵盖于后者的概念外延之内。但是，第115条与第314条各自规定的“障碍”对合同履行的影响程度并不相同：第314条规定的“障碍”是因不可抗力致“合同目的落空”，从而有法定解除权的产生；第115条规定的“障碍”则未必达到“根本违约”致使“合同目的落空”的程度，因而该条款所规定的返还义务可能发生于当事人根本违约或未根本违约两种情形之下，而仅有第二种情形方产生合同解除权。

基于以上分析，可以得出两个结论：其一，返还义务的发生与合同效力如何并无必然联系，并非任何返还义务均是因为合同无效、被撤销所导致。其二，既然不可抗力致“合同目的落空”“根本违约”涵盖于“履行障碍”范畴之内，那么因合同法定解除所产生的返还义务就应当与前述“履行障碍”所发生的返还义务具有相同属性，而与合同无效、被撤销所发生的返还义务的性质相异，否则即是论证逻辑错误。

2. 自始无效并非所有免除效果的发生要件

《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行……”学理上称这项解除合同的效果为免除效果[15]（51）。《民通意见》第131条并未根据受益人善意与否而对返还范围进行区分，我国学界通说主张回归传统民法，受益人善意且其所受利益已经不存在的，免除返还义务⑦。“直接效果说”认为，不当得利受益人不能返还原物而免返还义务，既然是以合同自始无效（无法律上原因）为前提，则只有使经有效解除的合同是自始无效，才能发生这项给付义务免除的效果[15]（57）。但是，《合同法》中诸多关于免除给付义务的规定并非以合同自始无效为要件。现行《合同法》共有3个条文规定给付义务免除效果，发生该效果的要件事实有两类：一是债权人的意思。第91条第（五）项、第105条均属此类；二是发生不可抗力。第314条的规定实际上是免除了托运人的运费给付义务。显然，上述免除效果的发生均非因合同自始无效引起。由此可见，并不是非得通过合同自始无效的手段才能实现免除效果。再从比较法的角度观察，德国旧民法规定，自始客观不能给付的合同无效。2002年修订后的《德国民法典》第311a条第（一）项明确规定自始客观不能的合同有效，且免除债务人的给付义务，同样未将合同自始无效作为免除效果发生的要件事实。

综上，既然合同解除所生之返还义务与不当得利返还义务的正当性基础存在本质区别，且现行法中返还义务、免除效果的发生亦并非必须借助合同自始无效的手段才能实现，故“直接效果说”主张合同解除具有溯及力就不无疑问。

三、“采取其他补救措施”与不当得利

“直接效果说”主张“采取其他补救措施”属不当得利返还义务；“折中说”主张“采取其他补救措施”是特定情形下的“恢复原状”，不属于不当得利返还义务。崔建远教授回顾《合同法》第97条的演变历程，将“采取其他补救措施”界定为三种类型：受领劳务的恢复原状、受领金钱的恢复原状以及受领有体物灭失时的恢复原状[16]。第一种、第二种类型的恢复原状与有体物返还并无本质差异，均不应归类为不当得利返还义务，前已论及，此处不赘。该部分着重从《合同法》有关解除与风险负担交错的典型条文出发，探讨第三种恢复原状的性质。

（一）《合同法》第148条与合同解除交错

《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损灭失的风险由出卖人承担。” 该条文明显异于第142条“交付主义”的风险负担规则，其中蕴含的法律政策理由是，质量瑕疵引起的法定解除，是以另外一方当事人违反义务为要件，故另外一方当事人理应承受解除权人无过失行为的风险[17]。第148条虽未指明风险的发生时间，但依文义，无论是解除合同之前还是解除之后发生的风险，在所不问。因此，至少就标的物不符合质量要求引起的买卖合同解除，可以适用第148条，由出卖人承担风险[18]（64）。由作为解除相对人的出卖人承担风险，意味着出卖人须返还买受人已经支付的价金，买受人仅需承担返还现存标的物的义务，当标的物灭失时则无须承担返还义务。尽管从解释论的角度可以推导出这一结论，但是《合同法》将所有存在瑕疵的标的物毁损灭失的风险都分配给出卖人承担却未尽合理，因为标的物瑕疵导致合同目的不能实现可以引发合同解除，但是却并一定会造成标的物毁损灭失的后果。在两者存在因果关系的场合，《合同法》第148条的风险分配规则具有合理性，而在两者没有因果关系的场合，此种风险分配规则就缺乏足够的正当性基础。基于此，从立法论的角度论之，对于标的物并非因其本身的质量瑕疵而毁损灭失的场合，该风险仍应由买受人承担，买受人解除合同后，应当向出卖人返还标的物折价款。

（二） 《合同法》第231条与合同解除交错

《合同法》第231条规定：“因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。”依据该条规定，租赁物毁损、灭失致使不能实现合同目的之际，承租人可以选择保持合同效力同时要求减少租金或者不支付租金，亦可选择解除合同，问题是合同解除的法律效果如何呢？第231条对租赁物毁损、灭失风险采“出租人主义”，因此，合同解除后，承租人仅就现存租赁物承担返还义务。至于出租人的返还租金义务则应根据第231条前后两段区分为两种情况分别处理，第一种情况是合同解除事由出现前，租赁物可以正常发挥使用价值；第二种情况是合同解除事由出现前，租赁物虽有毁损，但尚未达到致使合同目的无法实现的程度。现就这两种情况分别考察：

第一种情况。依照“直接效果说”，出租人继续保有承租人已支付的合同解除前的租金系不当得利，应当返还给承租人，这岂不意味着承租人在合同解除前所获取的租赁物使用价值无须支付对价？为矫正该不公平状态，可以有两种选择：一是合同虽溯及既往地消灭，但承租人须按照市场价标准向出租人支付合同解除前的租金，亦即出租人仅就高出市场价的租金承担返还义务，不足部分还可以要求承租人继续支付；二是根据《合同法》第174条“买卖合同准用于其他有偿合同”的规定，适用《合同法》第164～166条规定的买卖合同部分解除制度，[18]（65）亦即租赁合同的解除仅向将来发生效力，而不具有溯及力。两种选择相较，第一种过于繁琐，有叠床架屋之嫌，第二种简单明了，易于操作，不仅具有实定法依据，而且合同约定的租金标准源于双方意思，以此为据亦体现对双方意思自治的尊重。

第二种情况。第231条前段规定，租赁物毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。但是该条并未规定承租人减少或不支付租金的要求一旦送达出租人即产生相应的法律效果，因而法律赋予承租人的此项权利并非形成权，而应当是请求权，适用2年普通诉讼时效。如果在2年内，租赁物毁损状况进一步恶化甚至灭失，达到不能实现合同目的的程度，根据第231条后段的规定，承租人有权解除合同，且有权根据第231条前段的规定，要求出租人返还相应租金。如果第231条前段规定事由发生2年之后才发生合同解除事由，而出租人又提出时效抗辩的，则出租人无须承担解除事由发生前的租金返还义务，法律效果与前述之第一种情况相同。

综上，虽然我国《合同法》采取风险负担规则与合同解除制度并立模式，⑧但是两者亦存在交错领域，第148条、第231条即为典型。在该两个条文规定情形下，合同解除后受领人的返还义务相当复杂，既有可能是双向返还义务，亦有可能仅是单向返还义务，甚至返还义务范围亦因具体事由的不同而有区别，将之统统归于“不当得利返还义务”之内明显不妥，从而证明“直接效果说”主张合同解除具有溯及力不无疑问。

四、“损害赔偿”的范围与性质

对于损害赔偿的范围，持“直接效果说”的学者大致有三种见解：一是信赖利益；二是履行利益；三是期待利益及其他损害[7]（524）。持“折中说”的学者认为损害赔偿范围以履行利益为主，也可以包括信赖利益、固有利益的赔偿[7]（528）。民法上损害赔偿大抵有三种：履行利益损害赔偿、信赖利益损害赔偿、侵权行为损害赔偿。《合同法》第97条规定的损害赔偿究竟属于何种性质呢？

（一） 是否属于侵权行为损害赔偿

侵权损害赔偿与违约损害赔偿之间并非泾渭分明，而是存在诸多交叉地带。例如债务人加害给付造成债权人固有利益损失、债务人违反合同附随义务造成债权人其他利益损失，此类损失是否涵盖于《合同法》第97条所规定的“损害赔偿”范围内？首先，加害给付的情形。对于加害给付情形下违约责任与侵权责任之间的关系，《合同法》第122条采“竞合说”，规定受害方仅能选择行使一种请求权，对此学界颇多诟病[19]。事实上，加害给付背景下，合同效力如何并不影响侵权责任的成立，合同不成立、无效、被撤销时，债务人无给付义务而实施给付，且该给付属加害性质的，则其仍然须承担侵权责任。易言之，侵权损害赔偿的发生并不取决于合同有效成立与否，而是取决于符合侵权责任规范的要件事实。据此，从立法论的角度论之，《合同法》第122条采“竞合说”明显不当，而应当采“聚合说”，受害人既可以主张违约损害赔偿，也可以主张侵权损害赔偿。基于同样理由，合同解除亦不应影响侵权损害赔偿责任的成立，受害人有权同时主张侵权损害赔偿、违约损害赔偿，因而《合同法》第97条规定的“损害赔偿”并非侵权损害赔偿。其次，违反附随义务的情形。《合同法》第60条第二款仅规定附随义务源于诚实信用原则，并未明确规定附随义务是否属于合同义务。但是，参考德国债法修正意见[20]，应当将附随义务界定为合同义务的组成部分，从而违反附随义务亦产生违约责任。据此论之，违反附随义务亦可能引起合同解除，但是无论是因违反附随义务引起合同解除还是因违反合同约定之主给付义务引起的合同解除，作为法律后果之一的损害赔偿责任均不属于侵权损害赔偿。

（二） 是否属于信赖利益损害赔偿

部分学者认为，作为合同解除法律效果之一的损害赔偿属于信赖利益损害赔偿，代表性理由是：“自理论言，契约既因解除而溯及订约时失其效力，以该契约之效力为依据之请求权，包括请求履行及请求债务不履行之损害赔偿的权利，皆当因之丧失其规范基础。从而在解除契约后，原则上自当只得请求信赖利益的赔偿，亦即只得请求缔约费用、准备履行契约之费用及准备受领给付之费用等因解除契约，而落空所构成之损害的赔偿而言以将解除权人之利益状态，通过信赖利益的赔偿，回复至缔约时的水平。”[21]归纳上述理由的核心意旨，既然合同解除具有溯及力，作为确定违约责任依据的合同已不复存在，因而此际的损害赔偿责任就应当是对信赖利益的损害赔偿。《合同法》第42条、第58条是缔约过失责任的请求权基础。关于缔约过失责任的赔偿范围，学界历来争议不断，一部分学者认为仅限于信赖利益，一部分学者认为还包括固有利益[22]。何种观点更有说服力姑且不论，可以肯定的是缔约过失责任的赔偿范围包括信赖利益。但是，对于缔约过失责任与合同效力的关系，第42条与第58条的规定存在明显差异，第58条所规定的缔约过失责任发生于合同无效、被撤销的场合，而第42条则并未做出此种限定。依文义解释，在合同有效场合亦有缔约过失责任的产生余地，且此种见解早已是德国学界及实务界的普遍观点。⑨有学者指出，就我国《合同法》而论，合同有效且成立缔约过失责任的情形最少包括以下三种情形：一是违反情报提供义务的情形；二是可撤销合同被变更的情形；三是因撤销权的消灭而变为完全有效合同的情形[7]（129）。因此，合同效力如何并不影响缔约过失责任的成立，只要满足信赖主体、信赖客体、信赖表征、因果关系、损害后果及归责事由等成立要件[23]，就有信赖利益损害赔偿请求权的发生空间。申言之，合同解除有无溯及力与信赖利益赔偿请求权的能否成立无关，无论采纳“直接效果说”还是采纳“折中说”，在此问题上并无差异。现在的问题是：《合同法》第97条规定的“有权要求赔偿损失”是否包括对信赖利益的赔偿？依照文义，该条将“有权要求赔偿损失”限制于合同解除场合，处于合同履行阶段，而信赖保护义务发生于合同缔结阶段，而且《合同法》已经于第42条规定信赖利益保护制度，因而没有必要再于第97条再重复规定，此其一。其二，第97条并未如第42条规定有信赖关系的成立要件，因而，第97条所规定之“损害赔偿”的范围就不宜解释为包括信赖利益。

（三） 是否属于履行利益损害赔偿

尽管最高人民法院的判例以及《买卖解释》均肯认《合同法》第97条所规定之“损害赔偿”是指履行利益，但是均未指出采纳该见解的理由。现分别对两种学说所提出的理由进行评析。

针对我国台湾地区“民法”第260条的规定，⑩郑玉波先生曾经有一段精辟阐释：“我‘民法’上述条文，依其所谓解除权之‘行使’‘不妨碍’损害赔偿之请求等字义观之，可认为属于两立主义中之解除契约与债务不履行损害赔偿之两立主义，亦与法、日民法相同是也。盖既曰行使，又曰请求，可知两者系彼此对立；既曰行使‘不妨碍’请求，可知并非因解除权之行使，而新生损害赔偿请求权，只是原有之债务不履行损害赔偿请求权，不因解除权之行使而受妨碍而已。依纯理论言之，原有债务不履行之损害赔偿请求权，不过为原债权之变形与扩张，原债权既因解除契约溯及的消灭，则其损害赔偿请求权，自亦应归于消灭……然而因债务不履行所生之损害，究属一种事实，解除权之行使，仅能消灭契约之效力，不能并此事实亦消灭之，因而倘不使其两立时，实际上难免不平，故‘民法’乃有如是之明定。”[24]崔建远教授亦指出：“违约损害赔偿并非合同引起，而是合同债务被违反的法定结果。就是说，违约损害赔偿关系的法律事实，不是合同而是违约行为。”可见，两位学者的见解基本一致，均认为合同解除具有溯及力与履行利益的损害赔偿请求的成立并不矛盾，亦即，损害赔偿请求权无须借助合同关系的存在，而仅需具备违约事实即可成立。

就合同成立、生效、履行、发生履行障碍直至被解除的整个过程考察，如果说合同解除是“果”，那么履行障碍的发生就是“因”，一旦发生“根本违约”性质的履行障碍，即发生两项法律后果：一是成立违约损害赔偿责任；二是成立解除权。解除权的形成权性质决定，其必须经有效行使才能产生合同解除的效果，因此，就逻辑顺序论之，损害赔偿责任必然产生于合同解除之前。损害赔偿数额固然须借助于合同加以确定，但是损害赔偿责任作为一种客观存在，无论发生于其后的合同解除是否使合同溯及既往的归于消灭，均没有理由受到影响。因此，对于《合同法》第97条所规定的“损害赔偿”范围问题，“直接效果说”“折中说”并不存在实质差异。

五、结语

合同解除的“直接效果说”与“折中说”的主要区别在于合同解除是否具有溯及力，就《合同法》第97条规定的合同解除效果进行解释，“折中说”具有更强的逻辑自足性。但是，两种学说之间的差异不应过分夸大，就作为合同解除主要法律效果之一的返还义务的性质而言，“直接效果说”主张的不当得利返还义务与“折中说”主张的法定返还义务之间除了具有学理意义上的差别之外，有多少实践价值呢？毕竟两种请求权的性质均属于债权请求权，行使效力上并无多少区别。当然，有学者主张如果合同解除不具有溯及力，则双向返还义务之间具有功能上的牵连性，可以适用同时履行抗辩权。此种见解看似很有道理，但仍然是经不起推敲的，即便采纳“直接效果说”，合同因溯及地消灭而导致双方的返还义务之间不再具有牵连性，此时，法院有什么理由判决返还义务必须有先后次序呢？况且，理性的当事人亦必然选择同时履行返还义务，而不会在对方的返还义务尚未履行的情况下率先履行自己的返还义务。至于“区分说”则显然是一种实用主义的处理方式，具有快速解决争议的优点，但是其缺陷也不容忽视，《合同法》既未规定“继续性合同”的概念，第97条亦未对返还效果做出区分的制度安排，故“区分说”不符合立法文义。

注释：

① 参见广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2012）柳市民一终字第138号民事判决书。

② 参见湖南省永州市中级人民法院（2011）永中法民三终字第218号民事判决书。

③ 参见浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭商终字第748号民事判决书。

④ 该条款规定，已全部或部分履行合同的一方，可以要求另一方返还其按照合同供应的货物或支付的价款，如果双方都须返还，他们必须同时这样做。

⑤ 根据“折中说”的主张，由于解除前的合同关系仍然有效，因履行合同所发生的权利变动显然并不当然地复归，只是依据法律的规定，可因解除而发生恢复原状的义务和请求权，日本有学者将其理解为以“恢复原状”为目的的债权关系。该种请求权并非物权请求权，故应为债权，只是通过这种债权来实现“恢复原状”的结果，实现权利的逆变动。参见韩世远.合同法总论. 北京：法律出版社，2011：533.

⑥ 《合同法》第52条规定的合同无效的五种情形中，违反法律、行政法规强制性规定以及以合法形式掩盖非法目的两种情形实质上亦是对公共利益的侵害。参见黄忠.违法合同的效力判断路径之辨识. 法学家， 2010（5）： 53.

⑦ 参见我国台湾地区“民法”第182条规定：“不当得利之受领人，不知无法律上之原因，而起所受之利益已不存在者，免负返还或偿还价额之责任。”

⑧ 德国债法现代化法草案一度采纳“一元论”模式，但在2001年付诸表决的草案中，风险负担规则被恢复，继续保持并立模式。正在进行的《法国民法典》修改草案、《日本民法典》修改草案均采“一元论”模式。参见吴春萌.论合同解除与风险转移的关系―以CISG为中心. 南昌大学学报（人文社会科学版）， 2011（4）： 43.

⑨ 德国学者莱昂哈德（Dr. Franz. Leonard）于1896年率先提出合同有效型缔约过失责任的见解，由于当时《德国民法典》草案已经起草完毕，因而未能对立法产生影响。但是，该学说自1912年被德国判例采纳以后，即成为德国学界及实务界的普遍见解。参见韩世远.合同法总论. 北京：法律出版社，2011：129.

⑩ 我国台湾地区“民法”第260条规定：“解除权之行使，不妨碍损害赔偿之请求。”

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篇9

(一)胎儿的法律含义

何谓法律上的“胎儿”，我国法律并没有明确的规定。《辞海》中关于“胎儿”的界定主要从生理角度予以界定即“妊娠12周(也有人提出是8周)以后娩出的胎体。”但我国的司法实践以及学术界一致认为法律对于胎儿的界定不能完全采取生物学和医学的界定标准，更应注重胎儿的社会性即对胎儿利益的更全面的完善和保护。其一，“12周”这个标准无法从技术上予以准确界定。其二，如果受孕12周以下就不被认为是胎儿，那么显然不符合我国《继承法》第28条的有关规定:“遗产分割时，应保留胎儿的应继承的份额。”因此，法律上对胎儿的保护期间的规定，应从和卵子结合，即成功受孕的那一刻起。

(二)加强胎儿利益民法保护的必要性

随着社会的不断发展和我国法制进程的日益推进，对胎儿利益的民法保护不仅体现在对人性的需求方面，更是加强我国法制建设进程的一种表现。此外，由于司法实践中出现的胎儿利益由于无法可依而得不到合理保护的现象，使得加强胎儿利益的民法保护问题显得尤为重要。关于胎儿利益的民法保护问题，在司法实践中屡有出现，1992年，四川新津县发生关于胎儿因抚养关系产生赔偿请求权的案例。本世纪初的江苏无锡孕妇被撞导致早产案、江苏南通“小石头”索赔案、天津高院的“脑瘫婴儿案”以及成都市成华区“交通事故导致胎儿索赔案”等等。这些案例的出现都在一定程度上表明了我国加强胎儿利益民法保护的必要性和紧迫性。

二、胎儿利益民法保护的法理依据

(一)生命法益保护说

生命法益保护说是德国学者所创。依该学说学者观念，法益为民法所保护的利益。胎儿其实并不具有法律认可的主体地位，胎儿在母体中只是法律所保护的一种特殊权利即法益。生命权益保护说以法益作为胎儿民法权益保护的基点，巧妙避开了将权利能力作为请求权的依据。然而，其把对胎儿利益的法律保护，认为是“自然”与“创造”，不仅缺乏严谨性也缺乏实体法的依据。显然，该学说还具有弊端。

(二)权利能力说

权利能力说立足于传统的民事权利能力理论，其认为是否承认胎儿具有权利能力是决定胎儿利益是否应受到法律保护的根本因素。在我国台湾地区，由于“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生”其在“民法典”中予以明文规定。由此，台湾学者一致认为，对胎儿利益法律保护的依据是胎儿具有一定的权利能力。但至于胎儿的权利能力的性质如何，理论上有两种学说:一是为法定的解除条件说(当然享有说)，这种学说是我国台湾地区的通说，即认为胎儿在出生前就当然取得了权利能力，如果将来为死产时，则溯及地丧失权利能力。二是法定的停止条件说(溯及享有说)，该学说认为胎儿于出生前并未当然取得权利能力，直到其完全出生时，才溯及地取得相应的权利能力。此种学说是日本民法的通说。笔者赞同权利能力说中的法定的停止条件说，一方面，权利能力说符合了传统立法的习惯和心理，从而保持了法律内部的一致性;另一方面，因为胎儿利益的保护是对将来的人的一种保护，所以理应规定胎儿在活体出生后再溯及到其所拥有的权利，并不需要规定胎儿在出生前就取得了相应的权利能力。由此可见，法定停止条件说比法定解除说更具有合理性，更有利于胎儿权益的保护。

(三)人身权延伸保护说

“人身权延伸保护说”是杨立新教授所提出的，即法律在依法保护民事主体人身权的同时，对于其在诞生前或死亡后的人身法益，给予延伸的民法保护。其认为:民事主体在诞生前和消灭后，都存在着与人身利益相联系的先期人身利益以及延续的人身利益，这两者同人身权利相互连接，共同构成了民事主体完整的人身利益。人身权延伸保护说，虽然该学说大胆的突破了权利能力制度，但其仍然没能说明胎儿权益应该予以保护的根本原因所在。

三、完善我国胎儿利益民法保护的立法

(一)确定民法保护的胎儿利益的范围

1．生命权

人的生命是人的最高利益，天然的具有至高无上的人格价值。从生物学意义上来说，胎儿具有生命利益是无可质疑的，但对于胎儿在法律上是否具有生命权则观点不一，很多学者普遍认为如果赋予了胎儿生命权则与现行的计划生育政策相违背。笔者则认为，作为未来的“人”，胎儿理应具有生命权，这一观点同计划生育和堕胎无罪并不相悖，因为胎儿只有出生时为活体才是其具有民事权利的基础和前提，无论何种原因造成胎儿出生前死亡，其都不具有生命权。因而法律应该赋予胎儿生命权这项基本的人格权，从而更好地保护其利益不受侵害。

2．继承权

物质财富是人类生存的基础，对胎儿继承权的保护可为日后胎儿的健康成长提供有力的物质保障，因而被世界各国所普遍予以接受。我国继承法的第28条虽然没有明确承认胎儿的继承权但无疑在一定程度上保留了胎儿的继承权，不过其前提为胎儿出生后为活体，否则其当然失去了继承资格。

3．损害赔偿请求权

胎儿的损害赔偿请求权一般是由侵权行为引起，对胎儿的侵权行为发生于受孕后到胎儿出生这段时间之间，所以其具有不同于其他侵权行为的特殊性:第一，侵权行为具有间接性;第二，侵权行为发生的时间具有特殊性;第三，损害事实认定具有时间性。笔者认为，只要侵权行为影响到胎儿的健康利益，相关权利人就可以追究侵权人的相关责任，根据前面所提到的保护主义法定停止条件说的规定，胎儿的损害赔偿请求权在胎儿出生为活体后方可行使。

(二)我国胎儿利益民法保护的立法建议

目前，我国关于胎儿利益的法律保护方面几乎处于空白阶段，民法上采取对此绝对主义的观点极为不利胎儿利益的保护。针对这种现状，笔者认为应从以下几个方面对胎儿利益加以民法保护:第一，在民法总则中规定，当胎儿出生为活体时，其自受孕时即具有民事主体的资格，享有民事权利能力，若胎儿出生为死体时，则视其利益自始不存在。第二，在人格权保护方面，赋予胎儿人格权，包括生命权及健康权等。胎儿的健康权等人格权受到侵害时，如果胎儿出生时为活体，则胎儿可以以自己的名义请求侵权承担损害赔偿责任，若其出生为死体，则视为对其母亲人格权的侵害。第三，对于胎儿的继承权予以承认，修改《继承法》第28条的规定，遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。如果出生为死体，则继承份额由胎儿的法定继承人继承。

四、结语

篇10

关键词：合同成立，生效，意思表示，撤销

一般认为，合同成立是合同订立的结果，即双方当事人完成合意的客观状态。合同是否成立意味着合同在客观上是否存在。合同的生效是指合同效力的发生[1].随着《合同法》的出台及我国民法学界在合同法立法过程中的深入探讨，应当区分合同成立与生效已经成为我国民法学界的共识。[2]学者们普遍认为，合同的存在与否是判断合同是否生效的前提，也是合同的履行、变更、终止以及确定合同责任的前提。但衡诸各主要民法典，鲜见对之进行严格区分者；我国学者的论述亦多从区分无效与不成立的意义着手来立论，对合同的撤销与不成立的关系、合同成立与生效之关系在民法体系中受哪些因素制约等问题探讨较少，因此有必要结合国外主要民法对合同成立与生效区分的态度及其与相关制度的关系，从民法体系的宏观视角上对合同成立与生效区分的缘由及意义等做进一步的探讨。

一、合同成立生效的区分与合意

合同是交易的法律形式。市场经济之下，“你给则我与”为基本规则，加之任何人不得处分他人之权益，因此，需要通过双方的合意各自让渡自己的利益才能获得他人的对待给付，从而完成交易。由于现代交易往往要求合意的完成与其实际的履行在时空上相分离，这就需要法律对合意赋予法律拘束力，从而维系信用，使合意目的的实现获得了法律上之力。因此，现代意义上的合同，其最根本之点就是具有法律拘束力的合意。在合意未与实际的履行相分离并获得独立法律地位的情况下，讨论合同成立是没有什么意义的。

早期的交易形式并非现代人所熟悉的合同。在古代法上，对于一项交易，其产生法律约束力的法律形式并非仅当事人之间的合意即可完成。例如，尽管查士丁尼《法学总论》将合同定义为“由双方意思表示一致而产生相互间法律关系的一种约定。”但事实上，由于市场经济尚不发达，在交易较少的情况下，鉴于信用的缺失，在交易时客观上需要而且当事人也只能通过即时的交付来完成彼此所有权的让渡。因此，在绝大部分交易中，单纯的合意并不能产生法律的拘束力。早期罗马法中，交易的法律形式主要表现为要式买卖（mancipatio）、拟诉弃权（iniurecessio）和耐克逊（nextium）。[3]然而，后世法学家往往将要式买卖和拟诉弃权列为所有权的取得方式而非合同。因为，这二者中合意与对合意的履行并不具有独立的法律意义，它们直接结合为一项要式交易行为，在此种行为之外并不存在现代意义上的契约的观念。[4]换言之，交易的完成不仅需要合意，还需要实际的履行，二者缺一不可。如果硬将之视为一个合同的话，那么这里的“合同”，其成立、生效与履行是一并进行、无法分离的。

随着罗马法的发展，耐克逊的概念从最初的与要式买卖相等同（合意与对合意的履行合一）逐渐发展，先是摆脱了其所依附的庄严形式，而后又将合意从让与中分离出来。[5]“以缔约两造的善意担保为唯一要件（换言之，将合意与物的交付相分离）的万民法契约无疑是罗马法制度中最迟产生的。”[6]在这种诺成契约中，“唯一被重视的是缔约人的心理状态，至于外界情况除非是作为内在企图的证据外是不予注意的”[7].这样，合同形式就已经从合同成立的范畴中脱离出来，仅作为合同存在的证据。特定形式的要求不再是合同成立的要件。可见，罗马法中交易的法律形式，突出的表现为合意地位的日渐凸显，申言之，合意与合同履行行为的分离以及形式在合同中地位的衰落。

当然，罗马法中诺成契约在诸多交易的法律形式中出现最晚，其适用也是十分有限的，仅包括买卖、租赁、合伙和委托等四种合同，且与近现代的合同概念不同，如对当事人资格仍然有着严格的身份要求、对合同的形式非常强调[8].但勿庸置疑的是，合意地位的凸显为合同成立与生效的区分奠定了坚实的基础：合同被视为合意加债，即合同在逻辑上应当区分为合意的存在，以及该合意合乎法定要件而发生债的拘束力。这就为在逻辑上区分合意的完成以及在何种条件下合同能够发生债的效力奠定了基础。

英美法系基于其“程序先于权利而存在”的传统，对合同概念的界定长期采允诺说，《美国合同法重述》（第二版）第一条把合同视为法律保障其执行的“一个或一系列允诺。如果违反它，法律将给予补救，如果履行它，法律将在一定意义上承认其为一种义务。”这实际上是把合同归结为当事人承担债务的单方意思表示。在这种概念界定之下，英美法所关注的是一个个单一的允诺是否有效的问题，换言之，在英美法中，“合同法的中心是承诺的交换”[9]，即一个有效的承诺是否存在对价的问题，对价是其基石，除非有“蜡封文书”或“对诺言发生依赖的后果”，否则，没有对价，合同不能发生拘束力。其很难象我们所通常认为的，先对双方是否达成合意加以考察，再去考察这一合意是否应当发生法律效力。实际上，在英美法的权威教科书中，其合同成立部分也主要论述的是我们所言的合同生效要件的问题。但晚近英美法系的合同理论和法律规定中已经注意强调双方当事人的合意性，在合同概念上也逐渐转采大陆法系的观点。[10]在其合同概念由允诺转向协议之后，其关注的对象将更多的从单一的允诺（如要约、承诺）的成立与有效一并考虑转向对合同成立与生效的分别考察。但需要指出的是，即便如此，英美法上合同的成立条件一般包括要约、承诺以及约因三项内容[11]，显然，仅因合意的达成并不足以成立合同。而对约因的探讨往往是与合同生效联系在一起的。

结合上述正反两方面的例证，我认为，合意因素从交易中抽象出来是合同成立概念存在的前提。

还应当指出的是，这里的合意是指债的合意，即双方对于未来进行给付的合意。应当看到，在现代法中合同作为交易的主要法律形式，主要是由于其作为一种可期待的信用，能够把未来的财富引入现实的交易之中，这就需要法律对当事人之间脱离了现实交付的合意赋予法律的拘束力。“脱离了‘法律上可期待的信用’这一命题，就不可能充分理解法律行为的本质。”[12]因此，合同制度之价值在于：法律允许当事人依其意志自由决定相互间权利义务关系，并对合法有效的合同所创设的权利义务赋予法律约束力，从而以法律的强制力赋予其履行合同的信用或者说担保合同目的实现的功能。这就使当事人能够对未来合理预期，从而能够进行无须即时交付甚至交易时标的并不存在的交易，这也将期待利益引入了现实的社会财富和交易之中，增加了社会财富的总量。因此，合意与履行行为的分离与各自独立，是合同制度存在的前提。既然合同的本质在于以当事人的意思表示自主创设法律关系，在以意思表示创设权利的行为与义务履行行为（或权利的实现）合二为一的情况下，意思表示实际上已被履行行为所吸收，从而失去存在的意义。

在早期罗马法的交易形式中，合意的完成与给付是同时进行的，在这种情况下，合同的成立、生效与履行必须是同时完成的，因此，尽管在观念上可以对合同的成立与生效加以区分，但由于这一过程中双方当事人合意的完成只能从当事人的实际对待履行中才能推断出来，而且，这一过程并不存在当事人在完成合意之后如何履行的问题，因此，此时探讨合同何时成立、何时发生一方当事人得请求对方当事人为特定给付等效力，恐怕没有什么实际价值。现代法上德国法系民法承认物权行为的概念，但事实上，就物权合同而言，探讨其成立与生效也没有实践意义可言，因为物权合同本身就附着在合同当事人的交付或者登记之上，只有从当事人进行的实际交付或者登记行为中，我们才可以得知双方成立了物权合同并使之生效。此时设权行为也同样与履行行为是合一的。因此，在物权合同中探讨其成立、生效的区分没有什么实际意义。[13]

二、合同成立生效的区分与意思主义、表示主义

合同作为一种双方法律行为，在本质上是双方或多方意思表示的合致，而意思表示是行为人把进行某一民事法律行为的内心意愿，以一定的方式表达于外部的行为。[14]因此，意思表示应当包括内心意思和外在的表示行为两阶段。但是，在法律实践中，内心意思和表示行为可能出现并不一致的现象。在这种情况下，如何处理意思与表示的关系，换言之，在二者不一致的情况下，应当维护意思抑或表示的尊严？对此问题的解决，因注重表意人的意思或表示的不同而有意思主义和表示主义之分。

就意思主义与表示主义对现代民法实践的意义而言，二者主要与意思表示的解释问题相联系，学者往往将其适用的领域局限在意思表示解释的范畴中。[15]我认为，这种观点低估了意思主义和表示主义的意义。应当看到，意思主义和表示主义对法律行为制度的建构具有重要意义，“民法学说中往往将其作为法律行为概念体系的基础”[16].采纳意思主义、表示主义抑或二者之折衷，对合同（法律行为）成立和生效的关系有着重大的影响。

（一）意思主义和表示主义

意思主义理论的基本思想源于德国18世纪的理性法学派，在德国19世纪法律行为学说中居于支配地位。在资本主义革命方兴未艾、深受启蒙运动影响的大背景下，意思主义强调对个人自由的保护，认为法律行为的实质在于行为人的内心意思，法律行为不过是实现行为人意思自治的手段，“惟有尊重其意思，使其意思实现，才是保障其自由的适当途径。”正如萨维尼所指出的：“意思本身应视为唯一重要的、产生效力的事物，只是因为意思是内心的、看不到的，所以我们才需要借助于一个信号使第三人能看到。显示意思所使用的信号就是表示。”[17]可见，在意思主义之下，强调的是主观的、内在的因素，注重当事人的意思自然置于首位，这样，在充分尊重个人自由的同时，实际上在一定程度上牺牲了对相对人利益的保护及对交易安全的维护。

表示主义理论产生于19世纪末期，在现代大工业蓬勃发展，交易频繁的社会环境下，“法律乃趋向尊重动的安全一途”[18].因此，表示主义把保护相对人的利益并进而保护交易安全放在首位，它强调客观的、社会的因素，只是在内心的意思以明示或默示的表示向外表达的限度内才考虑内心的、真正的意思。表示一旦作出，即使在实际上由于错误或虚假行为并不符合表意人内心真意，也视为表达了表意人的意思，第三人视为只知道表示的内容。除非这种错误为对方明知，否则该意思表示仍然是成立的。因此，表示主义在维护相对人利益并进而维护交易安全的同时，强迫表意人被迫接受与其本意并不相符甚至完全背道而驰的法律效果，从而在一定程度上抑制了个人的自由。

（二）严格的表示主义之下合同成立和生效的关系

在严格的表示主义之下，如早期罗马法和日尔曼法中，通过法定形式表现出的意思即被法律认定为真实意思，意思表示的瑕疵不被法律所承认。此时合同的成立与生效是很难区分开的。

这是因为，在早期的市场交易关系中，由于信用极不发展，作为对交易当事人欠缺信用的补充，法律所倾向的是客观的、形式的和要式主义的概念，在对法律行为的判断上倾向于绝对的表示主义。也就是说，在判断当事人的意思时，法律所唯一注重的是表意人对外表示出来的意思。而意思表示最明确、最郑重的莫过于通过庄严的程序、繁琐的套语等富有象征性的举动所进行的表示，这些仪式的重要性甚至超过了意思本身。因此，法律必然强调严格的形式主义，而不顾及当事人内心的真实意思如何。即便当事人通过严格的形式表示出来的意思与其内心的真实意思并不吻合，如表意人是在他人的胁迫之下被迫作出表示，或者表意人因对方的欺诈而作出意思表示，法律也仍然认为所表示出来的就是表意人内心的真实意思。因此，在早期罗马法中，以胁迫、欺诈取得债权是有效的。[19]古日尔曼法中，同样存在这一问题：在其早期，也完全不考虑意思的瑕疵，包括暴力和欺诈造成的瑕疵。[20]这正如梅因所言，“古代法中着重于附着在仪式上的言语和动作。如果有一个形式被遗漏了或用错了，则誓约就不能强行，但是另一方面，如果所有形式经表明已完全正确进行，则纵使以允约是在威胁或欺骗之下作出辩解，也属徒然。”因此，法律所看重的是通过仪式表示出来的意思，而无须考察当事人内心的真实意思。“使法律执有制裁武器的，不是一个允约，而是附着一种庄严仪式的允约。仪式比允约更为重要。”[21]

因此，在绝对的表示主义之下，合同的成立、生效与履行合为一体，通过法定形式表现出的意思即被法律认定为真实意思，意思表示的瑕疵不被法律所承认。只要按照仪式完成言语或动作，合同自然成立并生效，而且，直接完成了履行行为，达到完成给付所应达到的效果。但是，如果没有按照仪式完成言语或动作，合同不仅不生效，而且根本就不存在。此时合同的成立与生效是很难区分开的。

（三）严格的意思主义之下合同成立和生效的关系

合意一词源于罗马法，按拉丁文的原意，它是指合同当事人内心意思的一致。[22]在严格的意思主义之下，合同的成立应当以各方当事人内心真实意思的一致为准。这就要求意思表示应当是真实的，意思与表示应当一致，不存在错误；同时，意思表示应当是自愿的，基于欺诈、胁迫或不正当影响以及在危难中作出的意思表示也很难认为是符合当事人的真实意思的。这种情况下才能认为一项表示是“意思表示”。因此，在纯粹的意思主义之下，一般也不可能存在合同成立与生效的分野。因为，此时内心的意思是第一位的，表示只是意思表达的媒介或者证据，因此所谓合意只能是双方当事人之间内心意思的一致。这就排除了因意思与表示不一致、意思表示不自由所造成的意思表示瑕疵。在出现这些瑕疵时，即便双方的外在表示是一致的，但也不能认为已经达成了一种合意。也就是说，成立的合同必然是无意思表示瑕疵的合同，“合意”存在意思表示瑕疵，也不能认为合同已经成立。而事实上，不存在意思表示瑕疵的合同只要不违反法律的强行性规定或者社会公共利益，一旦成立，都会生效。

在罗马法晚期的诺成契约中，“唯一被重视的是缔约人的心理状态”，这一定程度上就体现出了意思主义的色彩，在其对错误的规定中，一方当事人表示其意见有误的，合同即不能成立。即表意人的意思表示存在错误的情况下，表意人不能因其错误而撤销合同，而只能主张合同不成立，错误是合同不成立的标准之一。

这方面的另一著例是，法国民法对合同成立与生效关系的认识。一般认为，诞生于自由竞争资本主义时期，深受意思自治观念影响的法国民法较多的倾向于意思主义。《法国民法典》制订之时，启蒙运动的兴起，使自由观念深入人心，民法理论中意思自治观念也倍受推崇。该理论强调当事人的意志为合同获得法律上效力的唯一依据。诞生于资本主义大革命时期的法国民法典也深受当时社会思潮的影响，《法国民法典》第1101条规定：“合同，为一人或数人对于其他一人或数人承担给付某物、作或不作某事的义务的协议之一种。”根据《法国民法典》第1108条的规定，合同成立须具备四个条件：当事人的同意、缔约能力、标的及原因。这里的同意是指双方当事人意思表示的一致。法国民法典将这四个条件称为基本条件，如果缺少其中某个条件，合同就不能成立。当然，也有学者认为《法国民法典》第1108条规定的这四个条件乃合同的“有效条件”而非“存在条件”。[23]并且，法国绝大多数学者不同意把合同不成立作为合同不能发生相应法律效果时的后果之一，在同意完全不存在的情况下，该合同属于“绝对无效”的合同。[24]可见，法国民法立法与学说并不严格区分合同的成立与生效。

还应当指出的是，意思主义的兴起往往与自由市场经济方兴未艾、个人本位思想蓬勃兴起、政府对经济的自由放任相联系，这种大背景下，法律对合同自由的限制已经被有意无意的忽略了。此时，政府只是充当“守夜人”的角色，“管的越少的政府越是好政府”，因此，强行法及社会公共利益对合同效力的判断的影响是微乎其微的。这样，合同成立即意味着双方当事人不存在意思表示瑕疵，一般也不会因违法而无效，因此，严格的意思主义之下合同成立与生效也基本趋于一致。

因此，只有采意思主义与表示主义折衷的立场，才有合同成立与生效区分的可能。

三、合同成立与对法律行为的认识

我国学者普遍承认合同为典型的双方法律行为，但在讨论合同成立时却很少将之与法律行为的基本理论的角度为之立论。我认为，对法律行为本质的认识也在一定程度上决定着合同成立与生效的关系。

（一）法律行为的撤销抑或意思表示的撤销

学界一般认为，德国民法体现了社会本位，更多的注重对交易安全的维护，其在意思表示规则上采取的是较为偏重表示主义的折衷主义。如前文所分析，这种情况下区分合同的成立与生效应顺理成章。实际上，德国法以及受其影响的日本、我国台湾地区的学理也确实普遍承认了合同成立与生效的区分。但是，由于对法律行为与意思表示相互关系的特殊认识，德国法系民法对合同成立与生效的区分并不十分严格，往往混淆合同的撤销与不成立。

德国民法典制订之前，在黑格尔哲学的影响之下，德国学者创造或者说是发现了法律行为这一概念，对纷繁芜杂的各种表意行为进行了高度的抽象，并以此为基础构建了民法总则，实现了私法规则的高度的体系化，其意义之重大，无论如何评价都不过分。而合同在德国法中被认为是双方法律行为的典型，是法律行为的下位概念。因此，讨论合同的成立与生效问题必须与其法律行为的相关内容结合起来考虑。

德国民法典的立法理由书指出：“就常规而言，意思表示与法律行为为同义之表达方式。”[25]因此，在德国民法典中，法律行为与意思表示这两个概念几乎是混用的，在法律行为的效力问题上，“根据第119条、第120条和第123条的规定，某些具有瑕疵的意思表示应当是可以撤销的；而第142条规定大则是可撤销和已经撤销的法律行为。”[26]德国法的仿效者，如日本和我国台湾地区“民法”也将意思表示瑕疵纳入其总则“法律行为”章的“意思表示”一节，规定意思表示存在瑕疵时该意思表示无效或可撤销。因此，在合同存在意思表示瑕疵的情况下，我国合同法中可撤销的是合同，而在德国法系可撤销的却只是一方当事人的意思表示。换言之，在一方因对方欺诈而订立合同的情况下，按照德国法系民法，表意人有权撤销的并非整个合同，而是其作出的意思表示。

这种做法就可能导致下列问题的出现：

第一，混淆了合同被撤销与不成立。在意思表示瑕疵的情况下，一方撤销了其意思表示，被撤销的意思表示自始不存在，这样，由于合同的成立必须具有两项意思表示，在其中之一不存在的情况下，该合同实际上是不成立而非溯及既往的不发生效力。但德国学者认为，这种情况下，尽管合同本身并不成立，且通常只有两项意思表示中的一项中才存在撤销的原因，但也可以说合同被撤销[27].可见，这里合同不成立与合同被撤销是等同的。但是，合同的不成立意味着合同客观上并不存在，而合同被撤销则是一个成立的合同自始不能发生效力，二者在观念上存在根本的区别，如下文所述，混淆二者将导致一系列的法律概念体系与功能的紊乱。

第二，不适当的增加了合同的成立要件，不利于促成合同成立。由于德国法系诸民法通常规定，意思表示的解释以探求当事人的真意为目的，不得拘泥于所使用的词句。这样，在判断合同成立的问题上，学者一般强调合同的成立要件应当包括双方当事人真意的一致以及表示的一致。按照学者的解释，在合同当事人对合同标的有不同的认识的情况下，例如，甲与乙约定由甲出卖一台电视机给乙，甲认为该电视机为客厅专用的电视机，而乙认为该电视机为卧室专用的另一品牌型号的电视机，则因双方的真意并不一致而不能成立合同。[28]这与我们通常所认为的，在意思表示瑕疵的情况下合同已经成立但可撤销，显然大相径庭。

也正是由于德国法系的这种认识，有学者提出，成立要件是民法对所有法律行为所作的基本要求，也就是民法总则、债编通则对行为主体、能力、客体、意思表示的生效、合致等相关的规定。[29]这种观点实际上是把合同成立与意思自治密切联系，把国家的干预与合同生效相联系。这对于辨明国家强制与当事人意思自治的关系与界限是有一定意义的，但是，这种做法在逻辑上并不严密：世界各国立法基本上把欠缺缔约能力、意思表示瑕疵作为效力不确定或效力不完全来处理，这与欠缺合同必要条款导致合同不成立的法律后果是不同的。而且，这种做法在实际应用上将把对合同当事人权利能力和行为能力的要求，意思表示自愿、真实等都纳入合同的成立要件，使合同的成立受到过多的限制。如下文所述，这种做法不利于促成合同成立，影响了合同法鼓励交易目标的实现。

（二）法律行为的合法性

在《合同法》颁布以前，我国法律并未严格区分合同的成立与生效问题，审判实践中也往往把合同不成立与无效相等同，把大量不成立的合同作无效处理，从而混淆了合同无效的责任和合同不成立的责任，消灭了许多本可实现的交易，因此颇受学者的诟病。[30]应当看到，这种做法的一个重要原因在于我国对合同的上位概念-法律行为的界定。

我国把法律行为称为民事法律行为，并赋予了其不同于传统民法的概念。传统民法一般认为“法律行为是以私人欲发生私法上效果之意思表示为要素，有此表示，故发生法律上效果之法律事实也”[31]，其所谓私法上之效果即私权的发生、变更、消灭。我国《民法通则》则把民事法律行为定义为“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。这两个定义存在巨大的差异：前者强调意思表示在法律行为中的重要意义，“学者们从不怀疑，意思表示乃法律行为之要素，法律行为本质上是意思表示”[32].并且，传统民法只是把设立、变更、终止民事法律关系作为法律行为的目的，法律行为并不必然发生行为人所期待的法律后果。因此在传统民法中，法律行为只是一个中性概念，只须表明这一行为的构成特征，使之以外部特征即可识别，具备该构成，即为成立。而判断行为的效力如何，即其是否能够发生行为人所欲的法律后果，则由法律行为生效规则调整。后者则强调民事行为的合法性，在这一定义中，只字未提意思表示，[33]合乎当事人意志的私权变动不仅是法律行为的目的，也必须是法律行为的结果。易言之，民事法律行为是成立的就必然是合法有效的，因此，对于民事法律行为，在衡量其是否成立时，就不得不同时考虑其是否合法从而生效。合同乃法律行为的下位概念，自然在概念上应当受到法律行为概念的影响。这样，不分成立与生效、以合同的有效成立来含糊的把二者混为一谈自然是理所当然的。这就自然难免把合同的成立与生效相混淆，以合同的有效成立对之做简单化处理。否则，一个已经成立的合同，显然应当是合法的，但其又可能因不符合生效条件而无效，“无效而又合法的合同”，从概念上是很难说得过去的。因此，过去我国不少论著都把合同认定为合法行为，甚至认为无效的合同不是合同。这种不区分合同成立与生效的做法，与我们过去对法律行为本质的不恰当认识是分不开的。

四、合同成立与生效区分的意义

关于区分合同成立与生效的意义，学者进行了精辟的阐释：使效力待定等合同的概念能够在合同法得以确立；对正确区分合同的不成立和合同的无效具有十分重要的意义；便于合同解释规则的适用；便于区分合同的成立与生效要件等[34].结合前文的论述，我认为，区分合同的成立与生效还具有如下功能：

（一）合同成立、生效制度的区分能够有效兼顾意思主义和表示主义承载的诸价值。

应当看到，意思主义与表示主义，各自承载着不同的法律价值。采纳意思主义，体现着法律对个人自由的青睐；而采纳表示主义，则更加突出对交易安全的维护。因此，法律对意思主义与表示主义的采纳，“完全不是纯粹的逻辑问题，而是属于价值判断”[35].显然，在现代民法上，对个人自由的尊重和对交易安全的维护都是不可或缺的。私法自治为民法上的基本原则，自无异议，而对交易安全的维护亦是现代社会延续和发展的根基所在。尊重当事人意志与保护交易安全二价值之冲突，使现代各国民法虽在意思主义与表示主义之间稍有倾向，但“大抵采介于意思主义与表示主义之间的折衷主义”[36].

我国学者一般是从合同成立、生效制度中的一些具体规定来分别阐释其体现了意思主义还是表示主义。这种细致的探讨是十分必要的，但我认为，既然意思主义与表示主义是法律行为概念体系的基础，因此，我们有必要从合同成立制度和合同生效制度的总体上来分别考察意思主义和表示主义，也就是说，有必要考察在折衷主义的立场上，如何通过一套制度架构来合理承载意思主义与表示主义的几乎背道而驰的法律价值。转根据前文的分析，我们知道，无论在单纯的意思主义之下，还是在单纯的表示主义之下，合同的成立与生效都是无法区分的。反言之，在合同成立与生效无法区分的情况下，就其整体而言，都无法同时承载意思主义与表示主义截然不同的价值取向。这种情况下，采取折衷主义就必然要求对合同的成立与生效作出区分，并分别在合同成立制度和合同生效制度上赋予不同的法律价值。

应当看到，尽管合同成立一般被认为只是一个事实判断问题，但是，既然合同成立制度已经为国家法律所调整，就不可能不受到国家意志的影响。虽然其解决的是一个法律事实是否存在的问题，但它决不仅仅是一个事实问题，而应当是法律问题，同样体现法律的价值取向。就合同成立而言，其乃法律对合同的事实是否存在的判断，一旦认为合同不成立，合同效力根本无从谈起。换言之，在合同成立制度问题上，其判断标准是非此即彼的，要么成立、要么不成立，其中很难有转圜的余地。而且，合同成立是合同生效的前提，一旦被认为不成立，合同效力根本无从谈起。尤其考虑到司法实践中出现合同是否成立的争议时，当事人之间缔约的良好关系一般已经破灭，重新达成合意的情况微乎其微。因此，在合同成立问题上，采严格的表示主义立场，尽可能促成合同的成立，是十分必要的。换言之，只要当事人作出了相互合致的意思表示，无论这是否是其内心的真实意图，都足以使合同成立。反过来说，如果在合同成立问题上采意思主义立场，则势必要把意思表示瑕疵等因素作为合同的成立要件，在这种情况下，合同的成立与生效显然是不能区分的，这种做法的结果必然是因合同成立非此即彼的判断标准，而将大量本可完成的交易扼杀在缔约之初的摇篮之中。这在强调合同的目标是鼓励交易的今天，是不可想象的。因此，合同成立也只能采表示主义。

合同成立问题上的表示主义立场并不会过分的限制表意人的自由，使其被迫承担其不欲承担的法律效果，因为合同成立之后，还需要对合同的效力进行判断。现代各国民法在合同效力判断问题上采纳了多层次的效力判断标准，如无效、可撤销、效力待定等，并主要采取了意思主义的立场，表意人完全可以以其意思表示瑕疵为由撤销该合同的效力或者以其欠缺意思能力为由主张合同效力待定，从而摆脱合同对自己的拘束。当然，在合同效力判断问题上，由于其效力层次较多，各种效力层次的构成也较为复杂，这就便于其承载不同的法律价值取向。在总体上采意思主义立场的同时，并不妨碍对某些严重损害交易安全和相对人利益的行为采表示主义立场，如真意保留的情况下，各国法律广泛承认在表意人明知其表示的意思并非其真意而进行意思表示时，表意人不得主张合同无效，但相对人明知的除外。所以，我们可以说在总体上合同效力判断采取了意思主义的立场。

按照这种区分合同成立与效力制度来分别承载法律价值，具有重要意义：一方面，在合同成立制度中的表示主义立场，可以最大程度的促成合同的成立，有利于维护交易安全并进而实现合同法鼓励交易的价值目标；另一方面，在合同效力制度中总体上采意思主义原则，则便于维护表意人的真实意思和利益。因此，合同成立与生效的区分，最大限度的结合和容纳了意思主义和表示主义背道而驰的法律价值取向。

（二）避免了合同不成立与被撤销的混淆。

德国法系诸国在承认折衷主义立场的情况下，因其对法律行为与意思表示关系的认识，而将出现意思表示瑕疵的法律效果规定为意思表示的撤销，这种做法必然导致合同不成立与被撤销的混淆，从而产生民法概念、体系上的一系列问题，主要表现在：

其一，就可撤销的合同而言，民法学说普遍承认合同被撤销前，已经发生效力，因撤销权的行使而溯及既往的不发生效力。这就很难解释：如果认为撤销后合同不成立，那么此前的合同效力是根据什么而发生的。那么，能否认为因撤销权的行使而使合同溯及既往的不成立呢？按照民法理论，法律可以规定一定法律事实的出现可以导致发生、变更或者消灭一定的法律关系的后果，但这里需要注意的是，法律事实的出现能够导致的也只能是一定的法律效果，依民法法理，显然不能够以一定事实的出现来发生、变更或者消灭一定的客观事实。而合同的成立，虽然因其作为一项法律制度，其判断标准不可避免的要蕴涵一定的法律价值，但合同成立本质上仍然是一个客观上合同已经存在的问题。既然撤销权行使前合同已经在客观上存在，认为因撤销权的行使而消灭一个客观上已经存在的合意，显然是不可思议的。

其二，既然意思表示瑕疵的情况下，表意人可以撤销其意思表示，导致合同不成立，那么为什么在表意人欠缺意思能力的情况下进行的意思表示反而能够成立合同，只是发生合同效力待定的效果？即便在德国法中也同样承认，限制民事行为能力人进行的法律行为属于效力待定的行为，甚至某些情况下有效的行为，其学理上更是认可无行为能力人的某些行为有效。在效力待定的合同中，即便因追认权人拒绝追认，合同不产生效力，但其并不发生合同不成立的效果。应当看到，欠缺行为能力与意思表示瑕疵本质上都是意思表示存在一定的缺陷，将这二者的后果规定得存在如此大的差别，是很难找到特别有力的理由的。

其三，意思表示瑕疵导致合同不成立，就必然发生这样一个问题：究竟合同的成立是指意思表示的合致还是真实的意思表示的合致？应当看到，民法学说普遍承认，要约、承诺的构成要件并不考虑意思表示瑕疵。但在意思表示瑕疵导致合同不成立的情况下，实际上就意味着存在意思表示瑕疵时就不能够成立合同。这就需要对要约、承诺的构成是否需要意思表示真实这一要件进行重新探讨，甚至将导致现有的要约承诺制度推倒重来，其必要性如何是值得商榷的。

还要看到，合同成立的判断标准是非此即彼的，如果过分扩大合同成立要件的范围，将意思表示真实这一要件纳入合同成立条件，就可能出现在合同因欺诈订立的情况下，因市场价格等客观情事的变化，欺诈一方发现履行该合同对自己不利时请求确认合同不成立的情况，这就会发生保护恶意当事人的效果。而如果将意思表示瑕疵的合同认为已经成立但其效力可撤销，则法律赋予了合同当事人选择权，在欺诈的情况下，受欺诈一方可以根据自己的利益选择是撤销合同，还是继续履行，甚至是在维护合同效力的前提下追究对方的双倍赔偿等违约责任。这就可以最大限度的保护当事人意志和利益，有效的惩罚过错一方。

其四，合同成立过程中一方撤销其要约，就可以因其破坏要约的拘束力而认定其存在过错，应当对对方因此受到的损失承担缔约过失责任，此时责任的构成无须考虑撤销人的过错。而合同被撤销的情况下，行使撤销权的一方并不一定存在过错，有过错的一方应就其受到的损失承担缔约过失责任。这两种情况下缔约过失责任的承担显然是不同。将二者混为一谈，实际上就破坏了合同订立过程中的意思表示的拘束力。

因此，区分合同的成立与生效，尤其是避免以意思表示的撤销来取代法律行为的撤销，就能够避免混淆不成立和被撤销出现的上述问题。

（三）维护了法律行为（合同）效力的完整性。

由于合同成立乃一事实判断，其判断结果非此即彼。因此，合同成立制度对于广泛贯彻合同自由原则来说，其调整手段存在天然的缺陷。而合同效力制度，则在长期的发展中逐渐形成了多层次的效力判断体系。无效、效力待定、可撤销、有效，不同的评价结果能够在最大限度内实现合同行为中私法自治与国家强制的完美结合。近年来，有学者提出了无效中的恶意抗辩等问题，即在双方通谋损害第三人利益这种无效合同中，受害一方可以从自身利益出发，以恶意抗辩来对抗加害人提出的宣告合同无效的请求。这种做法进一步丰富了合同法的效力体系。而区分合同的成立与效力，将可撤销作为一种合同效力层次，就有利于合同法效力体系的完善，为其进一步发展奠定了基础。

五、我国《合同法》上的合同成立与生效

尽管有学者从《合同法》第44条“依法成立的合同，自成立时生效”这一规定出发，强调合同成立，就意味着当事人应当依合同行使权利、履行义务；不依法的合同，既未成立，又未生效，从而认为我国《合同法》并未区分合同的成立与生效。[37]但多数学者认为《合同法》对二者进行了区分。《合同法》分别于第二章与第三章分别规定了合同的订立与合同的效力，基本上把影响合同效力的因素包括意思表示的瑕疵都规定在合同的效力一章。其中明确意思表示存在瑕疵的情况下，合同的效力则将受到影响，当事人可以撤销合同或主张合同无效，但并不影响合同的成立。学者据此以及《民法通则》第55条认为，我国法律确定了不同的合同成立要件与生效要件。

《合同法》作如是规定有着坚实的理论基础：

首先，我国民商法立法和学理始终以对大陆法的继受为主流，在我国确定建立社会主义市场经济体制为经济体制改革的目标之后，这一点更为明显。正如有学者所言：“新的《合同法》是一部复合继受的法律”，虽然“广泛借鉴和参考了《联合国国际货物销售合同公约》的规定，兼采英美合同法中的一些制度，但是仍然以大陆法系债法内容为主。”[38]在对合同概念的界定上，我国立法和学理也是明确采纳了大陆法的协议说而摒弃英美法上的允诺说。《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更，终止民事关系的协议。”《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人，法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”这表明我国法律认为合同本质上是一种合意。如前所述，这就具备了区分合同的成立与生效的前提。

其次，我国《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”显然，我国《合同法》并没有把意思表示的瑕疵作为要约与承诺构成要件。因此，这里所谓的意思表示实际上只是当事人的外在表示，而不必考虑该意思表示是否存在瑕疵。这表明我国《合同法》兼顾了意思主义和表示主义，但在合同订立问题上明确采纳了表示主义的立场。立法在合同订立问题上的表示主义立场也就意味着在我国合同法中区分合同成立与生效有其现实的理论基础和立法依据。

第三，《合同法》突破了《民法通则》对民事法律行为为合法行为的界定，把合同定义为“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”（第2条），强调“依法成立的合同受法律保护”（第8条）。这实际上表明合同本身并不一定是合法行为，因此合同是否成立只需考察其是否是民事主体之间以变动彼此间的权利义务关系为目的的协议即可，而无须考虑其合法与否，那是合同生效所关注的问题。而且，在“合同的效力”一章，《合同法》规定在意思表示存在瑕疵时，撤销的是“合同”而非“意思表示”（第55条），这就避免了德国法上的尴尬。我认为，这些经验是值得我国未来民法典吸收的。

但问题在于，《合同法》第二章“合同的订立”中开宗明义，强调“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”（第9条）。这一体例就导致了适用中的困惑：当事人的权利能力和行为能力究为合同的成立条件还是生效要件？不少学者依据合同法的规定将之认为是合同的成立要件。但我认为，这一理解并不妥当。固然在《合同法》立法过程中，立法者就该法草案的历次说明中当事人订立合同需要具有相应的民事权利能力和民事行为能力始终被认为是合同订立的重要内容，但这一提法实际上更多的是一种宣示性的说法。因为就《合同法》第47条来看，当事人为限制民事行为能力时并不导致合同不成立，而只是会影响合同的效力。而司法实践中，《最高人民法院关于贯彻行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”这就是说，即便是没有意思能力的无行为能力人订立的合同，也可能是有效的，显然，这种情况下合同已经成立了。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第10条则强调：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”由于现代民法承认自然人具有一切权利能力，因此欠缺权利能力是对法人和其他组织的规定，而根据这一司法解释，即便法人或其他组织欠缺相应的权利能力，也肯定是已经成立了，只是在违法的情况下才依《合同法》第52条的规定因违法而无效。因此，只能将第9条理解为一种法律的宣示，而不宜将之解为对合同成立要件的规定，否则，就无法理解为什么在欠缺相应的民事权利能力和民事行为能力的情况下，合同还可能生效。当然，该条写在《合同法》“合同的订立”章也确实有欠妥当，这是在我国民法典制订中应当注意的。

注释：

[1]合同的效力仅限于债的效力抑或还包括物权等效力，学界存在较大争议，基于下文所述探讨物权合同的成立与生效没有实际意义，因此，本文将之限定为债的效力。

[2]参见王利明：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社2000年修订版，第237至240页。提出异议的观点参见杨树明、张平：《合同成立与合同生效的效力同一性研究》，载《中山大学学报》（社科版）2000年第3期；谢怀栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第86至89页。

[3]参见「意彼德罗-彭梵得：《罗马法教科书》，中国政法大学1992年版，第212页。

[4]参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第4页。

[5]参见「英梅因《古代法》，商务印书馆1959年版，第179页。

[6]「英梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第174页。

[7]「英梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第191页。

[8]尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第181页。

[9]「美罗伯特。考特、托马斯。尤伦：《法和经济学》，上海三联书店1994年版，第314页。

[10]张谷：《债与合同的效力》，中国人民大学1999年博士学位论文，第1页。

[11]沈达明编著：《英美合同法引论》，对外贸易出版社1993年版，第27页。

[12]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第5页。

[13]程啸博士从物权行为的形式要件方面着手对此得出了类似的结论，参见氏著：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年版，第56页以下。

[14]佟柔主编：《中国民法学。民法总则》，中国人民公安大学1990年版，第218页。

[15]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第236页。此外，在其他主要的民法著作中，意思主义与表示主义也往往在意思表示解释部分加以阐述。

[16]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第236页。

[17]沈达明、梁仁洁编著：《德意志法上的法律行为》，对外贸易出版社1992年版，第91页。

[18]郑玉波：“静的安全与动的安全”，债氏著《民商法问题研究》（一），台湾1991年自版，第41页。

[19]参见竺琳：《民事诈欺制度研究》，载《民商法论丛》第9卷，第423页。

[20]参见沈达明、梁仁洁编著：《德意志法上的法律行为》，对外贸易出版社1992年版，第89页。

[21]梅因《古代法》，商务印书馆，1959年版，第177页。

[22]参见余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第237页。

[23]参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第34页。

[24]参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第197页。

[25]转引自「德梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第190页。

[26]「德梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第190页。

[27]参见「德梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第191页。

[28]参见尹章华：《契约表意一致与表意撤销之比较研究》，载氏著《民法理论之比较与辨正》，第298页以下。

[29]苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载《中外法学》2001年第1期。

[30]参见王利明：《合同法新论－总则》，中国政法大学出版社2000年修订版，第237页；魏振瀛等著《关于合同的成立条件与生效条件》，载《法制日报》1988年8月24日……

[31]：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第184页。

[32]参见刘清波：《民法概论》，台北开明书店1979年版，第79页

[33]为避免这一弊病，我国学者解释民事法律行为概念时，一般强调民事法律行为以意思表示为要素（参见佟柔主编：《中国民法学。民法总则》，中国人民公安大学出版社1992年版，第213页），或者索性直接以传统民法对法律行为的定义来解释民事法律行为（参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第152-153页）。

[34]参见王利明：《合同法研究》（一），中国人民大学出版社2002年版，第500页以下。

[35]沈达明、梁仁洁编著：《德意志法上的法律行为》，对外贸易出版社1992年版，第88页。

[36]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第185页。