民法典的要义范文

导语：如何才能写好一篇民法典的要义，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

一、时间安排

11月30日（周一）——12月6日（周日）

二、活动主题

深入学习宣传法治思想，大力弘扬宪法精神。

三、重点宣传内容

1.法治思想，特别是关于宪法的重要论述；

2.党的五中全会精神；

3.中华人民共和国宪法；

4.中华人民共和国民法典、疫情防控等相关法律法规；

5.“七五”普法工作成就。

四、具体安排

结合肺炎疫情防控工作实际，今年“宪法宣传周”原则上不集中组织大型线下宣传活动，重点组织安排七场宪法学习宣传主题活动。

2020年“宪法宣传周”举办七场主题活动：宪法、民法典进企业、农村、机关、校园、社区、军营、网络。各主题活动由区委宣传部、区司法局统一协调安排，牵头部门负责组织开展。各单位各部门要综合考虑工作实际和肺炎疫情防控情况，围绕宣传主题，细化宣传内容，组织实施既有地方特色又具有良好社会影响的法治宣传活动。具体时间安排、开展活动形式可根据实际情况进行调整。

1.宪法、民法典进企业

基本要求：结合企业法治文化建设，面向国有企业、民营企业经营管理人员和职工，突出宣传“法治是最好的营商环境”、集中展示民营经济法治建设成果，宪法法律对国有经济、非公有制经济的保障和规范，优化营商环境法律法规，法治企业建设等。

牵头单位：区工商联、区总工会

2.宪法、民法典进农村

基本要求：针对农村群众法治需求和关注的热点问题，突出宣传实施“乡村振兴”战略和打赢脱贫攻坚战，宪法关于农村农业农民的有关规定，法治乡村建设等。

牵头单位：区农业农村局、镇、乡

3.宪法、民法典进机关

基本要求：结合学习贯彻党的五中全会精神，深入学习法治思想，组织国家机关工作人员学习宪法、民法典知识，组织宪法宣誓活动，依宪依法依规履职，做制度执行的表率。

牵头单位：区直机关工委

4.宪法、民法典进校园

基本要求：在青少年学生中组织开展参与度高、具有仪式感的宪法、民法典宣传活动。突出宣传宪法、民法典基本原则、主要内容，培育青少年学生的宪法、法律意识。举办中小学校宪法、民法典“法治一堂课”活动。

牵头单位：区教育局

5.宪法、民法典进社区

基本要求：针对社区群众法治需求和关注的热点问题，结合“宪法进万家”活动，深入基层社区、家庭开展普法宣传。突出宣传宪法关于公民基本权利和义务的规定，关于居民委员会有关规定，推进基层依法治理。充分利用社区大讲堂等阵地为社区居民讲解民法典。

牵头单位：区民政局、各街道

6.宪法、民法典进军营

基本要求：结合部队工作实际，突出宣传宪法法律关于军人履行职责、军属权益保障、退役军人保障等内容。

牵头单位：区退役军人事务局

7.宪法、民法典进媒体（网络）

基本要求：组织主流媒体、网络媒体在“宪法宣传周”期间开展报道宪法、民法典宣传活动的情况，利用好媒体平台，扩大媒体宣传力度。

牵头单位：区委宣传部

各单位各部门要参照本方案策划制定本单位本部门“宪法宣传周”活动方案，因地制宜策划组织特色鲜明、群众参与度高的重点宣传活动，在公共场所设置宪法、民法典宣传元素，让宪法、民法典看得见、找得到、学得懂。

五、工作要求

（一）坚持正确方向，突出宣传主题。要以新时代中国特色社会主义思想为指导，深入贯彻党的和二中、三中、四中、五中全会精神，确保宪法、民法典宣传的正确政治方向和舆论导向。要突出主题，准确阐释法治思想的重大意义、科学内涵和核心要义。要讲好中国宪法故事，使宪法精神深入人心，以宪法精神凝心聚力。

篇2

[关键词]：诚信原则、民事法律行为、不可分离性、外在形态

诚信原则与民事法律行为不可分离性是指行使权利和履行义务的一切法律行为均应遵循诚信原则，凡是存在着法律行为，①就应有诚信原则适用之必要，就应有诚信原则适用的范围和空间。笔者试图从历史的角度通过对现代民法和传统民法的比较研究，揭示现代民法中“诚信原则与民事法律行为不可分离性”这一命题。

笔者认为诚信原则与民事法律行为是否具有不可分离性，可以从以下几个方面予以判断：（1）诚信原则是否作为法典中价值目标选择的重心；（2）是否通过成文法的形式明确揭示了诚信原则与民事法律行为不可分离性；（3）是否通过判例赋予法官自由裁量权；（4）是否建立了较为完善的诚信原则的基本规则体系。

一、法典中价值判断和选择重心论

纵观各国近现代立法，笔者认为任何一部法典都是一定社会主体需要维持和保护的一定社会利益之体现，必然反映立法者对一定的价值目标的向往和追求，表达了立法者对其理想中所要建立的社会秩序和必须遵循的规则（即权利和义务、权力和责任的设定上）所进行的抉择。但在同一部法典中往往并非仅一个价值目标，常常涉及着若干种价值目标互相作用，共同影响，如公平、正义、平等、自由、人权、诚信、效率等。这些不同价值目标在整个法律体系中具有不同的地位和层次，或为目的，或为手段。因此，在一部法典中，对这些不同的价值目标必须有一个重心予以判断和把握，即以哪一个价值目标为主导，以此对整个法律规则加以设计，如果价值目标重心不明确，层次不清楚，往往所保护的利益和所设计的规则互相矛盾和冲突。这就是笔者所提出和理解的法典中价值选择重心论。这是我们对诚信原则进行再认识的理论基础。

有人认为诚信原则，在法国民法典中仅适用于合同的履行，在德国民法典中扩大到了债法领域。①其实这种见解并不妥当。因为在法国民法典第550条，德国民法典第892条、926条，第932条至第936条中同样有善意占有、善意取得之规定，实际上就是诚信原则在物权法领域中适用规则的反映。事实上，传统民法典与现代民法典的根本区别就在于其价值判断的重心及诚信原则在该法典中的地位不同而矣。传统民法以个人为本位，以私法自治为中心；现代民法以社会为本位，以私法自治和诚信原则并重为其价值选择

二、诚信原则在近代民法典中的表达形式

（一）诚信原则在法国民法典中的表达形式。

从法国民法典的创立到德国民法典的制定为民法典的近代阶段。在这一时期，诚信原则在法典中主要以具体规则为表达形式，法官不能以诚信为一般指导原则，不能享有自由裁量权，不能在司法活动中发挥自己的能动性和创造性。

法国民法典第1134条第一款、第三款规定：“依法成立的契约，对缔结该契约的人，有相当于法律之效力。该契约应善意履行之”。该法第1135条规定：“契约不仅对其中所表述的事项具有约束力，而且对公平原则、习惯以及法律依其性质赋予债之全部结果具有约束力”。这两条规定表明当事人之间依意思自治而订立的契约如同法律一样具有效力，仅要求契约应依善意履行，并受公平原则、习惯等约束。该法典第1109条和1117条规定了“因错误、胁迫或欺诈而订立的契约并非当然无效”，只能依其有关章节规定的情形与方式，仅产生请求宣告无效或撤销之诉权。该法典1147条规定：“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时，即使在其本人方面并无任何恶意，如有必要，均因其债务不履行，或者迟延履行而受判支付损害赔偿。”该条规定了过错推定责任规则。该法第1240条规定：“因占有债权的人（目前我国民法学界称为债权占有人）善意为清偿，清偿有效；即使占有人此后被追夺占有，亦同。”该条规定了债务人向债权占有人善意清偿的一般效力规则。以上为诚信-法国民法典中所称的“善意”原则在契约法中的表达形式。而该法第550条：“占有人，在其并不了解转移所有权证的证书有缺陷的情况下，依据该证书作为所有权人而占有其物时，为善意的占有。”体现了诚信原则在物权法中的规则性，虽然法国民法典并无物权和债权的明确区分。但该法典第5条明确规定：“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决，”这不仅表明了诚信原则作为具体规则的适用范围和效力极为有限，而且彻底否认了法官的自由裁量权。然而该法以“民事权利”为第一编，使整部法典坚持以“权利”为重心的基本指导原则。

法国民法典这种以个人主义为本位，以权利为中心，以私有制为核心，以私法自治（即意思自治）为主导，并弱化诚信原则的功能和作用的立法体系，其根本原因在于当时的政治、经济、文化背景。[1]

（二）诚信原则在德国民法典中的表达形式。

与法国民法典相比，诚信原则在德国民法典中的地位有所提升，功能有所增强。首先极富抽象思维能力的德国人在法典中创立了诚信原则这一概念。正如徐国栋教授所指出：现代汉语中指称诚信原则的词语是德文指称的直译，即来源于德国民法典第242条中的Treu und Glaube（忠诚和相信）。而德文中的Treu und Glaube来源于古代德国商人为担保交易安全所作的誓词。在古代德国，常以In Treu （于诚实）或 Unter Treu（在诚实名义下）强制交易对方作誓。后来为了求得更加可靠，在诚实之外加Glaube（信用）二字，而以“于诚实信用”为誓辞，起确保履行契约义务的作用[2]

德国民法典第242条规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”即将诚信原则作为债的履行的一般原则。该法典第307条[3]还创立了缔约过失责任规则。该法典第892条、第926条、第932条至936条、1208条规定了诚信原则在物权法中的基本规则，即动产（包括动产质权和权利质权）和不动产善意取得规则。该法典尤其是在第一编总则第三章“法律行为”中第117条［虚假行为］、第118条［缺乏真意］、第119条[因错误而撤销]、第123条［因欺诈或者胁迫而撤销］、138条[违反善良风俗的法律行为、高利贷][4]规定了违反诚信原则的一般行为之惩戒规则；而在157条规定了“应遵守诚实信用原则，并考虑交易习惯”对合同的解释规则，并在该章第五节：“、全权”中的第164、166、169、179条确立了较为完善的诚信规则。该编第六章“权利的行使、自卫、自助”中第226条规定了禁止恶意规则，即“权利的行使不得以损害他人为目的。”此乃权利的行使禁止滥用原则之渊源。尽管该法典在总则中对诚信原则有着一整套如此重要的调控体系，但德国人在该法典中所创立的最重要的概念，即“法律行为”概念，主要作为实现私法自治的法的手段。[5]

笔者认为：法律行为概念的实质在于法律行为与意思自治之不可分离性。

德国民法典在诚信原则的规定上，虽然与法国民法典相比，有了较大的发展，然而德国立法者对法官的权力仍然进行了严格的限制，并没有赋予法官自由裁量权，仍然寄希望于法官借助于法典这部“优良的法律计算机”[6]处理所有案件。因此，德国民法典仍然以私法自治为基本

重心，同时为了结束当时普鲁士王朝大小诸国分裂割据的混乱局面，以确立资本主义基本经济和法律制度为使命。正如梅仲协先生在其《民法要义》中指出的，德国民法典的目的在于实现一个民族、一个国家、一个法律之统一。

因此，笔者认为德国人不仅创立了诚信原则之概念，推动了诚信原则在民法体系中的发展，而且揭示了法律行为与私法自治之不可分离性。这是德国人对民法学的最大贡献。即德国民法典在形式上创立了民法典的现代模式，而在内容上标志着传统民法理念（私法自治的价值重心）正向现代民法理念（以社会本位为主、以诚信原则为表现形式）发展和转变。[7]

三、现代民法中诚信原则与民事法律行为之不可分离性

（一）诚信原则与民事法律行为不可分离性的法律依据或法律表达形式。

王泽鉴先生在其《民法总则》[8]中认为：“‘民法’总则编是建立在二个基本核心概念之上，一为权利（Subjektives Recht）；一为法律行为（Rechtsgeschaft）。基于权利而组成权利体系，有权利主体、权利客体、权利行使等问题。法律行为乃权利得丧变更的法律事实，而以意思表示为要素。此种体系构成反映在总则的结构上……法律行为系私法学的最高成就。”但笔者认为，就现代民法而言，还有一个核心概念，那就是瑞士人在其民法典的“引言”[该法典第2条第（1）项]中所抽象和概括出的诚信原则，标志着具有实质意义的现代民法典的正式诞生。法国民法典以“权利”为中心，以私法自治为主导，构筑了一个私法自治的权利体系；德国民法典总结出私法自治需要通过法律行为制度来实现，即在民法典体系上抽象和概括出“法律行为”概念，但法律行为毕竟仅仅是实现私法自治的法的手段而已。权利如何变动？权利行使应遵循什么基本原则？引起权利变动的法律行为应做何基本要求？显然光有意思自治原则是不行的，正如一匹脱僵的野马，不受控制，难以驾驭，以致各种冲突和危机必然产生，最终将动摇和破坏私法自治的根基。由于法律行为乃权利主体之行为，指产生一定私法效果以意思表示为要素的一种法律事实，[9]其主观方面以意思自治为原则，客观上属于具有一定法律效果的行为，而诚实信用，即以善意真诚的主观心理为意思表示，以守信不欺的客观行为为构成要件的统一体，正能体现出现代民法对以意思表示为要素的法律行为在主客观两方面的根本要求。

1912年实施的瑞士民法典第2条第（1）项规定：“任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利和履行其义务”，同时该条以精炼的语言明确概括出这属于“诚实信用的行为”之基本规定。这表明任何人必须以诚实信用的方法行使权利和履行义务，诚信原则不再是仅约束债务人的原则，而且成为债务人与债权人必须共同遵守的原则，并以此作为一项最基本的原则以指导整个民法体系之构建。这是法学史上第一次以法律形式明确地揭示了（民事）法律行为与诚信原则的不可分离性，即将诚信原则的适用范围确定到行使权利和履行义务的一切法律行为中（包括物权行为、亲属行为、继承行为等）。简言之，一切法律行为均应遵循诚信原则。该法同条第（2）项规定：“显系滥用权利时，不受法律保护”，这是第（1）项所规定的诚信原则之延伸，即第一次规定了现代民法上权利行使禁止滥用之基本原则，包括对私法自治权的滥用同样不受法律保护之基本精神。由此可见，上述规定共同作为防止私法自治权利滥用的一种高超限制和有力武器，不仅无损于私法自治的根基，而且对私法自治能起到一种有效的巩固和保障作用。

瑞士民法典第3条规定：“（1）当本法认为法律效果系属于当事人的善意时，应推定该善意存在。（2）凭具体情势所要求的注意判断不构成善意的，当事人无权援引善意。”这是诚信原则在物权领域中适用的特殊规定，即“善意”。徐国栋称之为“主观诚信”。

该法第1条规定：“（2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”该法第4条进一步规定：“本法指示法官自由裁量、判断情势或重要原因时，法官应公平合理地裁判。”据此可见，瑞士民法典明确地赋予了法官自由裁量权，并规定了法官行使自由裁量权的基本规则和标准，甚至承认法官立法，徐国栋称之为“裁判诚信”。这与法国民法典第五条否认法官自由裁量权之原则形成了鲜明对照。

徐国栋教授认为瑞士民法典将客观诚信从债的履行的一个原则上升为民法的基本原则，将之规定在总则部分的第2条第1款。同时，也将第933条及以后数条（如936、938、940条）对受让、取得、占有中的主观诚信的规定上升为基本原则，将之确立在紧接着的第3条，由此开创了一个法典中两个诚信原则的奇观。此外，考虑到不论是客观诚信还是主观诚信，都不过是授权法官裁断具体情境中当事人行为之妥当性的提示符号，遂于第4条将此点明示，规定了法官的自由裁量权。[10]

为什么会出现徐教授所谓“客观诚信”与“主观诚信”之区别呢？笔者认为这主要在于债权关系与物权关系自身的特殊性及其把握的侧重点不同所致。债权关系中光有诚信的意识或心理状态是不行的，还必须有诚信的行为，此乃债权的标的“行为”所决定；物权关系中考察诚信时，一般已具备了占有这样的事实状态和交付或登记这样的前提或基础，故对其主观心理状态，是否具有诚信意识的把握就至关重要了。事实上，主客观诚信不可分离，二者存在辩证统一关系。

然而，瑞士民法典采用诚信原则的基本条款与赋予法官自由裁量权（即裁判诚信）相结合的表达形式，表明立法者已明智地认识到立法本身的局限性和滞后性，立法不可能涵概一切社会关系，现实法律必然存有缺漏，并将填补缺漏的任务委诸法官，同时指明了填补缺漏所应遵循的一般规则，以便充分发挥法官在司法活动中的创造性和能动性。这同时表明了瑞士立法者不仅注重诚信原则和公平正义在法典中的体系性、高度概括性和科学合理性，而且注重该原则在司法活动中的实际功能和作用的充分发挥。

如果说德国人对民法的最大贡献在于揭示了法律行为与私法自治的不可分离性，那么瑞士人的最大贡献则在于揭示了法律行为与诚信原则的不可分离性，并明确赋予了法官自由裁量权，以此作为现代民法理念的一个里程碑。

如果说平等自由、私法自治是商品经济规律的内在要求，而诚实信用这一商品经济中的基本价值原则、基本道德准则和基本行为准则，同样是商品经济规律的内在要求。瑞士民法典标志着传统民法的价值重心已向诚信原则转移，但并没有否定私法自治这一基本原则本身。诚信原则和私法自治二者对立统一，互相制约，互相渗透和补充。二者缺一不可，共同作为现代民法的两条最基本原则，正如两块基石，共同构建了现代民法的辉煌大厦。

如果说传统民法以权利为中心，以私法自治为主导，忽视或者说弱化了诚信原则的功能和作用，反映了新生的资产阶级通过民法实现其“依法治国”的政治理想的“法治”经验并不成熟，那么瑞士民法典所体现出对诚信原则的高度重视，所体现出对现代民法中诚信原则与法律行为不可分离性这一内在规律的准确把握，正是成熟的执政阶级（资产阶级）“依法治国”的经验成熟的根本标志，正是商品经济基础之上的这一执政阶级意志的根本体现。

然而，什么是诚实信用？什么是诚信原则的基本要求呢？

（二）现代民法中诚信原则的含义及其基本要求。

徐国栋教授在其《民法基本原则解释（第四版增订本）》（参见该书第129页）中，通过对古罗马法主观诚信和客观诚信分别适用于不同的财产

关系以及法国、德国和瑞士民法典中主观诚信和客观诚信在立法技术上及适用上的差别进行历史和比较研究，并基于主客观相统一的哲学原理，建议在我国未来的民法典中以总则中的一个单独条文确立主客观统一的诚信原则。即首先在第一款中把诚信定义为“由尊重他人权利之观念决定的相应行为”；第2款规定诚信对当事人的内心状态要求；第3款规定诚信对当事人的行为的要求，这两个方面是统一的，因为只有有了诚信的意识才可能有诚信的行为；第4款规定当事人是否有诚信的意识和诚信的行为由法官以自由裁量判定之。这样的诚信原则将兼备主观、客观和裁判3个方面。因此，在未来的民法典的物权编中，过去使用“善意”概念的地方应统统以“诚信”取代之，如“善意占有人”应以“诚信占有人”取代。[11]

徐教授的上述建议在理论上非常积极和可取，笔者也认为对诚信原则这一具有浓厚的道德色彩而且内涵比较模糊的概念从主客观两方面进行立法解释十分必要，但过去使用“善意”概念的地方应统统以“诚信”取代之，则大可不必。因为主观诚信和客观诚信的划分不仅仅是一个认识论问题，而且善意行为和客观诚信行为的划分同时还是司法实践上的重要问题，是因现实中对诚信进行把握和判断的标准与角度的侧重点不同所致。例如善意占有，首先已具备占有的行为或事实这一前提，而要进一步把握的重点则是从法学的角度对行为人的主观心理进行推断或评判，从法律标准和角度判断其符合“善意”还是“恶意”并以此进行认定和赋予不同的法律后果。目前，“善意”这一概念，已为法学界和司法界多数人所接受和理解，并对其认定标准已达成一定共识，如果用“诚信”取代“善意”，不仅会忽视诚信原则在物权和债权领域中依其自身特殊性所造成的适用和把握侧重点上的差异性，而且难免会造成在特定法律关系中适用诚信原则的心理上的不适应，同时难免会造成对已形成的价值观念和判断标准予以抛弃之后果。这对诚信原则在司法适用上是极为不利的。因为任何法律及其原则和概念的表达形式毕竟是一定的历史文化传统影响下的产物，而在基本原则上并无不当的司法习惯力量对法律本身的功能和作用的发挥是积极和强大的。

基于前面的论述，笔者认为诚实信用原则就是以善意真诚或勿害他人的主观心理，以守信不欺或严守约定的客观行为为共同构成要件所形成的基本法律准则或行为准则。因此，诚信原则的基本要求主要体现在以下两个方面：

（1）善意真诚或勿害他人的主观心理，其反面就是在主观上有过错（包括故意或重大过失）或者有害他人的心理意识，主要作为债法领域中契约责任和侵权责任归责原则的基本要求。而“善意”属于物权领域对交易安全保障的一个特定的法律概念，一层含义为“不知或不应知自己的行为无根据”如善意占有，另一层含义为“不知或不应知他人无处分权”，如善意取得。

（2）守信不欺或严守约定的行为，这是客观上对“信”（或诚信）的基本要求。正如西罗塞在其《论义务》中指出“行其所言谓之信”。对此精炼的定义我无法想象出，一个人如果违背了“信”，还有可能实现公平和正义？因而信是公平和正义的基础，是对承诺和协议的遵守和兑现，是对约定或契约的基本要求，是对公平和正义的基本保障，并以此作为交易中一条最基本规则。如果违反约定，就意味着对基本交易规则的破坏，就意味着对正常社会秩序的破坏，就意味着对公平和正义的破坏。

诚信原则，这一商品经济（或现代市场经济）赖以生存和发展的信用理念的法律表达形式，正是上述主客观方面不可分离的统一体。然而，由于诚信原则所适用的法律关系性质不同，故而呈现出不同的基本诚信规则，例如：债权领域中的违约责任规则、侵权责任规则和物权领域中的善意取得规则。

现代民法中诚信原则与（民事）法律行为的不可分离性，贯穿在所有的民事法律关系中，不仅仅贯穿在物权和债权这一基本的财产关系中，而且贯穿在亲属和继承这一基本的人身关系中。换言之，一切法律行为均应遵循诚信原则。台湾学者何孝元曾在其专著《诚实信用原则与衡平法》一书中，对诚信原则在台湾民法上的适用进行过系统研究，[12]但遗憾的是该书并未直接明确地揭示诚信原则与民事法律行为之不可分离性。

笔者认为人身关系为人格关系和身份关系的合称。诚信原则首先体现着对人的信任、对人格尊严的尊重，即贯穿在人格权保护之始终。而身份关系，乃民事主体基于彼此特定身份而形成的相互关系，主要指婚姻、监护、收养和继承。无论是法国、德国民法典，还是瑞士民法典，都禁止重婚，此为婚姻自由权滥用之限制，作为信守婚姻关系的基本要求，同时赋予一方对因恶意、欺诈和胁迫所产生的婚姻享有撤销请求权，故以诚信原则为基础确立了婚姻关系中一夫一妻的基本制度。我国2001年4月28日婚姻法修正案第二条甚至还做出了“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的基本规定。而收养和监护均以无害并有利于未成年人为基本前提。

在继承关系中，法国民法典第727条规定对“因杀害被继承人既遂或未遂而被判刑的人”剥夺其继承资格，德国民法典第2078条规定对“因错误或胁迫”所立遗嘱可以请求撤销，同时扩大了因违背诚信原则而丧失继承权的范围（见该法典第2339条），并对“特留份额”予以详细规定，作为对被继承人遗嘱处分自由权之限制。瑞士民法典第469条第（1）项明确规定“被继承人因误解、受骗、在受胁迫或被强制的情况下订立的遗嘱无效。”该法典第482条对“遗嘱处分方式”作了规定：“（2）有违反善良风俗或违法的附加条件或要求内容的，其处分无效。（3）如上述条件或要求令人讨厌或无任何意义，可视其不存在。”这些规定体现了诚实信用已作为基本原则贯穿在其继承法律关系中。

由此可见、诚信原则已作为现代民法对一切（民事）法律行为的基本要求，已成为现代民法的最高指导原则，成为名符其实的“帝王条款”，己形成了一整套较为完善的基本规则体系。而诚信原则与民事法律行为之不可分离性正是以诚信原则的基本规则体系为其直接效力的外在形态。这是传统民法理念以“个人为本位”向现代民法理念以“社会为本位”转变的标志，这是现代民法活的灵魂

四、诚信原则与民事法律行为不可分离性的外在形态-诚信原则基本规则体系

任何权力，若不受制约，必将导致权力滥用甚至权力腐败的苦果，这是权力的本性。当我们确立诚实信用的基本原则，赋予法官自由裁量权的同时，由于对该原则本身的理解存在差异，其自由裁量权滥用的可能性也必将存在。这就是同一类型或性质的案件，实质情节基本相同，但不同的法院甚至同一法院同时或先后作出互相矛盾或冲突的两个判决或多个判决-以致人们发出“司法不公”之愤慨的原因所在。近现代民法经过二百年来的历史发展，使诚信原则，通过成文立法和判例形成了一整套较为完善的基本规则体系。这是指导法官正确行使其自由裁量权的依据和保证。换句话而言，如果不认识和把握诚信原则的基本规则体系，法官不可能正确行使自由裁量权。而诚信原则的基本规则体系正是诚信原则与民事法律行为不可分离性的效力规则的外在形态。同时，具有正当性的判例，常常体现着司法裁判者对崇高的法律原则和精神的正确理解和挚热追求。

什么是诚信原则的基本规则体系？对它如何认识和把握？

笔者分三个层次来表达自己对这一问题的初步探讨。

（一）、诚信原则基本规则体系的指导层次

这是第一个层次，即以诚信原则为基础而推导出的一般原则。主要有两个：公平、等价有偿原则和权利行使禁止滥用原则。[13]前者主要适用于财产关系，尤其

是作为交易领域的基本要求，又称对价原则；后者是对权利主体行使权利自由一定程度的限制。因为任何人在行使其权利和自由时，必须以不损害他人和社会利益为限度。从来也没有绝对的权利和绝对的自由，如果超过一定限度行使权利和自由，造成一定的损害，必将承担相应的法律责任，这既是遵循诚实信用、善意行使权利原则之体现，又是我国宪法所确立的一项基本原则在民法领域中的体现。

（二）、诚信原则基本规则体系的主体层次

这是第二层次，即三大基本规则和民法总则中的诚信规则及四个违反诚信原则的一般行为的惩戒规则。这是立法者对诚信原则的基本要求和根本意志的体现，具有最强的和最直接的法律适用效力、法官的任何自由裁量均不得与此相抵触。

1、三大基本规则指违约责任规则、侵权责任规则和善意取得规则。

（1）违约责任规则是指对约定或契约的违反所应承担相应法律后果的基本规则，它既是对“信用”的直接违反和损害，又是构成合同责任规则的基础。

（2）侵权责任规则：主要是对诚信原则中“勿害他人”的基本要求违反的责任规则，即行为人侵犯他人人身权利、财产权利（除合同责任调整范围之外）所应承担相应法律后果的基本规则，它是指行为人主观上有过错，包括故意和重大过失（主要是对行为人应尽的注意义务所做出的基本要求），它分为过错责任和过错推定责任两种主要表现形式。

（3）善意取得规则主要适用于物权法领域，作为保障交易安全（物权变动）的基本规则。它包括善意占有、动产的善意取得规则（瑞士民法典933条）、不动产的善意取得规则（瑞士民法典第973条）及善意登记规则（瑞士民法典第975条规定为不正当登记的法律后果规则）

2、总则中的诚信规则，即诚信原则体现在制度中的一系列规则之总称。由于制度属于民法总则民事法律行为制度的范畴，即“人在其权限内以被人的名义所作的意思表示，直接为被人和对被人发生效力”的法律行为制度，诚信原则与民事法律行为之不可分离性，体现在该制度中必然产生诚信规则。这里的诚信主要以“善意”或“非恶意”（即以是否明知或可知）为表现形式，并以此为基本要求确立了被人、人、相对人的权利、义务和责任规则及行为的效力与法律后果规则。[14]例如，表见的效力规则和转中人“在紧急情况下”的免责规则。笔者认为被人对人的信任是意定关系得以产生的前提和基础，而人必须忠于被人的利益并以诚实信用之方法行使权，乃充分发挥意定制度的功能和作用的基本保障。法定和指定的宗旨也均在于维护被人的利益，并根据诚信原则确定该人应尽的职责，如果人未履行其应尽的职责而有损于被人或其他人之利益，必将承担相应的法律后果。此乃人的基本责任规则。

3、总则中的四个违反诚信原则的一般行为惩戒规则：因欺诈、胁迫、恶意串通、乘人之危必将导致该民事法律行为无效或可撤销的法律后果规则。这是对较为严重违反诚信原则的惩戒规则（我国民法通则第58条，合同法第52条、第54条）。该惩戒规则不仅适用于债权关系和物权关系的调整和保护、也适用于婚姻和继承等人身关系的调整和保护。这是基本的违反诚信原则的行为禁止性规则。

（三）诚信原则基本规则体系的扩展层次

这是第三层次，即以第二层次或者说主体层次三大基本规则和总则中的诚信规则及四个一般行为惩戒规则为基础和主导，在诚信原则的精神和理念指引下所确立的适用于特定领域和范畴的比较成熟的具体诚信规则，这是基本诚信规则的扩展和延伸，或为成文立法所要求，或为判例所体现。

（1）在契约领域，诚信原则贯穿于该领域之始终。以违约责任规则为基点，向前延伸，即在缔约过程中，因违反了诚信原则，确立了缔约过失责任规则；在契约成立和生效阶段，因对诚信原则的违反，确立了契约无效或可撤销责任规则及信赖规则[15]；在契约签订生效后至履行前，有预期违约规则和情势变更规则；在契约实际履行过程中，有实际违约规则和加害给付规则；在契约履行后有后契约责任规则如保密规则、质量保证期规则、瑕疵担保责任规则。在这些规则中，常常伴随着对行为人附随义务和附属义务的确定，如说明的义务、告知的义务和协助的义务。这些规定同样是诚信原则的基本要求。

（2）在侵权领域，确立了无过错责任规则，这是诚信原则中“无害他人”和“无害社会”基本要求的体现。例如产品质量责任规则，即不以过错为要件，只要产品存在缺陷和危险可能而致损害，则应承担相应的责任。又称严格责任规则。

同时，依据诚信原则和公序善良俗之要求，如德国民法典826条及其1909年修正的不正当竟业防止法，确立了不正当竟业防止或禁止规则[16].而我国已制定了专门的《反不正当竞争法》。

（3）其他债权领域，例如：在无因管理中，确定了善意管理人应尽的注意义务。在不当得利中，确立了不当得利返还责任规则。在证券交易中，极为重要的是确立了上市公司信息披露责任规则。

（4）在物权领域，确立了善意占有规则，目的在于保护善意占有人对某物所享有的持续性的事实上的管领力或控制状态及其使用收益。在相邻关系上，确立了对所有权、用益权限制与扩张的诚信或“善意”规则，以避免该权利之滥用。

（5）新型的财产关系信托制度中的诚信规则。[17]信托既不同于委托，又不同于，它是委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。信托当事人必须遵循自愿、公平和诚实信用原则，受托人管理信托财产必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。[18]由此可见，诚信原则直接运用于信托行为和信托财产关系中必然产生确定委托人、受托人、受益人相应权利、义务和责任的一系列诚信规则。

从上述三个层次的简要分析，可以看出，诚信原则的基本规则体系是指以诚信原则的价值和理念为核心和最高指导，辅之以两个一般指导原则，以三大基本诚信规则和总则中的诚信规则及四个违反诚信原则一般行为的惩戒规则为主体，以其他特定领域的具体诚信规则为补充或作为直接表现形式，共同构成了一个较为完善严密的诚信原则基本规则体系，又称为诚信原则与民事法律行为不可分离性的效力规则的外在形态。在该体系中，适用效力最强的是第二层次（主体层次），即三大基本诚信规则和总则中的诚信规则及四个一般行为惩戒规则为诚信原则的法律适用效力最强、最直接，并作为整个规则体系的主体和基础部分，如果没有该部分，整个规则体系也就无从构建。第一层次仍作为基本原则发挥指导功能和作用，第三层次既是第二层次的具体化，又是第二层次的补充和扩展，也是第二层次效力的直接延伸。

法官行使自由裁量权必须遵循诚信原则的上述基本规则（包括具体规则）。因为这些基本规则和具体规则大都以成文法的形式而明确规定，这是立法者意志的体现，这是诚信原则的法律权威性之所在，任何裁判均不能与该基本规则相抵触或冲突。当法无明文规定，或者其他无法确定当事人民事权利和民事义务情形时，法官必须在该基本规则与具体规则的约束  和指引下做出新的判例或“造法。”

五、诚信原则与民事法律行为不可分离性理论对我国民法典制定的指导意义

什么是我国民法的基本原则？如何确立我国民法的基本原则？我国民法通则第三条规定：“当事人在民事活动中的地位平等”，第四条规定：“民事活动应当

遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”上述规定中平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用五大原则为基本原则吗？笔者通过对上述五大原则的内在联系进行分析，并结合我国的实际情况和时代需要，认为我国未来民法典的制定应坚持“一个中心，两项基本原则”的指导思想。

“一个中心”，就是指我国民法应以保护和发展社会主义市场经济为中心。建设社会主义市场经济，这是中国革命和建设近一个世纪以来历史经验的总结，这是二十一世纪整个中华民族腾飞的必由之路，因而也是我国民法制定的根本目的和伟大使命。

“两项基本原则”就是指我们制订未来民法典的两条最基本的原则。一条是平等自愿，另一条是诚实信用。二者缺一不可。

（一）平等自愿是构建现代民法的第一块基石。

平等自愿的实质就是私法自治，这是商品经济规律的内在要求。我们建设的社会主义市场经济，从本质上讲仍然是商品经济。商品经济发展的

前提是主体地位平等，权利能力平等，在法律保护上平等。而自由，自愿，意思自治，正是商品经济向前迅速发展的内在动力，正是商品经济充满活力的根据。如果没有平等自愿、没有私法自治，也就不可能有真正的商品经济，也就不可能有商品经济基础之上的法律及其价值理念。由于我国两千多年传统的小农经济及其特权专制和儒家伦理文化的历史沉淀，由于我国几十年来的计划经济及其政治体制和文化观念的直接影响，我们的商品经济还不发达，我们的民族性格中，等级、义务观念深厚，而法律意义上的权利、平等、自由观念贫弱。故我们必须坚持平等自愿、私法自治的基本原则，以此作为第一块基石，构建我们未来的民法典。这不仅对发展社会主义市场经济具有重要的保护、指导和促进作用，也是我国民法与其他法律部门相区别的重要标志。

公平、等价有偿原则，是在诚信原则基础上推导出的适用于一定范围的基本原则，主要适用于财产关系、尤其是交易领域，或者称之为对价原则。因为在交易过程中，诚信原则主要靠行为人自觉遵守，当无法进行事前判断时，常常要求对行为人进行事后判断，以便确认其行为本身是否符合诚信原则，是否具备合法性。如何进行事后判断？由于利益常常是行为的直接目的和结果，也是从事该行为的真正动因和驱动力。行为与利益之间这种天然的密切关系就为通过利益对行为进行事后判断，即对是否符合诚信原则进行衡量提供了可能和依据，即以利益效果是否公平合理，是否支付了一定的对价作为一般衡量标准。例如在保障交易安全的善意取得中，对“善意”的要求常常是“善意有偿”，如果是无偿取得，并不能认为属于“善意”取得。故公平、等价有偿原则就成为交易关系中诚信原则的直接表现形式，但因其适用范围的局限性，如在人身关系中难以直接适用，因而不能将其作为整个法律体系中的基本原则。

（二）诚信原则是构建现代民法的又一块基石。

诚信原则已与一切民事法律行为具有不可分离性，作为现代民法体系中对法律行为进行效力评价的一条最基本原则，贯穿在所有的民事法律关系中。这一原则既是私法自治的底线，若超出了这一底线，该法律行为将被赋予无效或可撤销之法律效果；又是实现当事人之间及其与社会公共利益之间三者利益平衡的有效手段，不仅能够防止民事主体对其私法自治、平等自愿权的滥用，而且对私法自治本身丝毫无损，并能保障私法自治沿着有利于整个社会的轨道发展。故诚信原则是顺利发展我国社会主义市场经济的根本保证，必须作为构建我国民法典的又一块基石，又一项基本原则。

有人认为民法是权利法，应以权利为本位，而诚信原则以义务为本位，若将诚信原则视为民法之“帝王条款”，则造成民法体系构建之矛盾，并将现代民法中的诚信原则与古代的诚信观。、义务观相提并论，借此怀疑或否定诚信原则在现代民法中的“帝王”之位。笔者认为其不当之处在于未能严谨考察现代民法中诚信原则的历史发展和本质规律，缺乏对这一原则之体系性研究和认识所致。

诚然，民法乃人法、权利法，但人人行使权利时，若遵循了诚信原则，即履行了诚信之义务，这不仅对他人和社会有益，同时对自己权利之行使丝毫无损；不仅尊重了他人和社会之权益，同时也尊重和维护了个人自身之权益。这一原则虽然以义务为本位，但同时以人文为本位，体现着对人

的信任，对人格尊严的尊重，蕴含着深厚而丰富的人文精神，例如对约定的严格遵守正是约定者互相尊重的前提和基础。因而，它是民法上抽象的理念中的权利转化为现实的具体的权利之根本保障。只有如此，方能重建整个社会发展之根基的信用理念和信用制度。换句语而言，诚信原则的价值功能和作用，不知还有什么其他原则能与之相比？如此重要的原则，为何不能成为现代民法中的“帝王条款”？

现代商品经济对私法（民法）的基本规律和要求在于：诚实信用和私法自治（平等自愿）二者互相制约、互相渗透和补充，形成不可分割的对立统一体，私法自治是诚实信用的前提和基础，诚实信用是私法自治的有力保障，二者共同构成现代民法的两大最基本原则，这是与传统（近代）民法相区别的标志。我国未来民法典的构建同样应遵循这一基本规律，即必须以平等自愿（或私法自治）和诚实信用作为我国民法的两大最基本原则。

注释：

①本论文所使用德国民法典创立的“法律行为”与我国《民法通则》中首次使用的“民事法律行为”应属于同一概念。严格意义上讲，我国民法通则中的“民事法律行为”仅指“合法行为”在法理上存在缺陷，它另创立的“民事行为”与德国民法典中的“法律行为”为同一概念，包括效力待定及不合法行为（无效，可变更或可撤销的民事行为）。笔者认为民事法律行为应指“权利主体基于其意思表示产生一定私法效果的一种法律事实”，即使不合法的行为，也包含着“意思表示” 这一要素，必然产生相应的私法效果，故应恢复传统民法“法律行为”的本来含义。笔者将另著文阐述这一见解。此可参见粱展欣著《我国“民事法律行为”概念研究述评》，即见粱慧星主编：《民商法论丛》2001年第1号，总第18卷，第213至253页。

①郑强著：《合同法诚实信用原则研究》，北京：法律出版社，2000年，第52、53页。

参考文献：

[1]　参见徐国栋著：《民法基本原则解释（增订本）》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第119页。

[2]　见徐国栋著：《民法基本原则解释（增订本）》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第76、121页。

[3]　该法典第307条第（1）项规定：“在订立以不能的给付为标的的合同时，明知或者可知其给付为不能的一方当事人，对因相信合同有效而受损害的另一方当事人负损害赔偿义务，但赔偿额不得超过另一方当事人在合同有效时享有的利益的金额。另一方当事人明知或者可知其不能的，不发生赔偿义务。”

[4] 董安生认为社会公共利益、善良风俗或公序良俗等在本质上是社会道德规范的法律化。笔者同时认为他们均属于诚信原则之延伸和社会化，或者说诚信原则的另一种法律表达形式，并作为一种对契约自由之限制。参见董安生著：《民事法律行为》，北京：中国人民大学出版社，1991年，第216页。

[5] 参见梁慧星著：《民法总论》，北京：法律出版社，2001年版，第176、177页。张俊浩主编：《民法学原理（修订第三版）》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第218页。

[6]　参见［德］茨威格特·克茨《比较法总论》潘汉典等译、贵州人民出版社1992年版，第268页。转引自郑强著：《合同法诚实信用原则研究》，北京：法律出版社，2000年，第53页。

[7]

笔者认为内容上（即实质意义上）的现代民法典的标志应是瑞士民法典。

[8]　王泽鉴著：《民法总则（增订版）》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第25页。

[9]　王泽鉴在其《民法总则（增订版）》（北京，中国政法大学出版社，2001年，第250页）认为：“关于何谓法律行为，亦无明文，学者所下定义，基本上均属相同，即认法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。”

[10]　徐国栋著：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》，摘自中国人民大学书报资料中心《民商法学》2002年第3期，第19页。

[11]　同时参见徐国栋著：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》，摘自中国人民大学书报资料中心《民商法学》2002年第3期，第33页。

[12]　参见何孝元著：《诚实信用原则与衡平法》，[台]三民书局，中华民国81年再修订再版，第八章“诚信原则在我国民事法上之适用”。

[13] 德国民法典第226条：“[禁止恶意]权利的行使不得以损害他人为目的。”笔者将之归纳为“权利行使禁止恶意规则”，此为权利行使禁止滥用原则之渊源。

[14]　德国民法典第一编“总则”第三章“法律行为”之第五节“、全权”中的第164条、166、169、179条。见郑冲、贾红梅译《德国民法典（修订本）》，北京：法律出版社，2001年4月，第31—35页。

[15]　马新彦教授在其《信赖规则之界定》中认为：“追求私法正义和契约伦理的缔约过失规则和信赖规则实际上就是诚实信用原则的塑造物。”缔约过失规则适用于契约不成立，但有过失的一方应赔偿另一方因此所受的信赖利益损失。而信赖规则适用于契约成立，依正统法不生效之情形，但基于双方之信赖关系，由法律拟制的令当事人之间不生效的法律行为发生有效的法律行为的法律后果，即产生受意人对表意人期待利益赔偿请求权和强制履行的权利。该期待利益履行应具备可能性。合法性与必要性。参见中国人民大学书报资料中心《民商法学》2002年第10期第75至79页。

[16]　参见何孝元著：《诚实信用原则与衡平法》，台湾：三民书局，中华民国81年，第89页。

篇3

关键词：自然人，民事权利能力，生命

“自然人”的概念最早引入民法规定中是1900年的《德国民法典》。在1922年的苏俄民法典首次使用“公民”的概念后，各国民法中有的使用“公民”的概念，有的继续沿用“自然人”的概念。

“自然人”的概念更多强调人的自然属性，而“公民”更多的强调作为权利主体的人的社会法律属性。在承认公法与私法划分的国家或地区，自然人是属于私法范畴，而公民被认为是属于公法范畴。而在不承认公、私法划分的国家中，公民和自然人的差别并不大。我国民法通则中是将“自然人”和“公民”两个概念并用的，不过在民法学说中倾向与使用“自然人”的概念。

在民法长期的发展过程中，自然人权利能力的制度始终伴随着民法的演进而演进。民法的首要问题是人的问题，这是民法一系列原则、制度的出发点和归宿点。同时，人的问题在民法中，并不仅仅是法律关系的参加者以及法律后果的承受者的问题，人，尤其是自然人，作为万物之灵，始终面临着一个“人应当怎样被看待、怎样被对待”的问题。这就涉及到自然人的民事权利能力问题。

一、自然人民事权利能力的概念及特征

自然人的民事权利能力是指自然人依法取得民事权利、承担民事义务的资格。是自然人参加民事法律关系，取得民事权利、承担民事义务的法律依据，也是自然人享有民事主体资格的标志。有学者认为自然人民事权利能力“包括民事权利能力和民事义务能力两个方面”，⑴笔者认为这种表述欠妥，有同语反复概念混淆之嫌，应表述为享有民事权利的资格和承担民事义务的资格两个方面。

自然人的民事权利能力具有以下法律特征：

1.统一性

民事权利能力是一种资格，不仅指享有民事权利的资格，同时也包含承担民事义务的资格，因此，民事权利能力是二者的统一体。民法中能够享有权利的人，也既是能够承担义务的人，现代民法中没有只能享有权利而不能承担义务的人，也没有只能承担义务而不能享有权利的人。因此，任何民事主体，既可以享有权利，也必须负担义务。当然，在某一个具体法律关系中，某人可能只享有权利，而对方只承担义务。如在赠与合同中，赠与人就只承担义务而不享有权利。

2.平等性

由于民事权利能力是自然人从事民事活动的前提条件，而从事民事活动又是自然人生存发展的基本前提，所以，民事权利能力就是自然人的生存资格。我国《民法通则》第10条明确规定：“公民的民事权利能力一律平等。”，不受民族、种族、性别、年龄、家庭出身、宗教信仰、职业、职务、教育程度、财产状况、精神健康状况等差异而有所不同。现代文明社会以保存人的生存资格为第一要义，普遍地、无区别的赋予所有自然人以民事权利能力是法律的一项不可动摇的基本原则。除非法律有特别的规定，任何自然人的民事权利能力不受限制和剥夺。如处决死刑犯，是由国家的法律剥夺其生命权和民事权利能力的。

3.广泛性

自然人的民事权利能力不仅具有平等性，而且在内容上具有广泛性。自然人的民事权利能力的内容，就是指自然人可以享有的各种民事权利的范围，如人身权、财产权的范围。自然人的民事权利能力包括了自然人生存和发展的广泛的人身权、财产权的内容，因此，自然人可以自主决定自己的事物，自由从事各种民事行为，最充分的实现自己的利益。

4.不可转让性和不可抛弃性

由于民事权利能力是自然人从事民事活动的前提条件，民事权利能力就是自然人的生存资格，是自然人生存和发展的必要条件，转让民事权利能力，无异于抛弃自己的生命权。当事人自愿转让、抛弃的，法律不承认其效力。⑵

王利明教授指出，除此之外，民事权利能力还具不可剥夺性的特点。⑶此观点为主流观点，认为，民事权利能力作为一种法律资格，其既不能转让和放弃，也不能被剥夺。⑷笔者认为，这点值得商榷。理由是，虽然自然人民事权利能力具有与自然人的人身不可分离和不可转让的属性，但还是可以依法律规定并经法定程序加以限制和剥夺，如该自然人被依法剥夺生命的情况，当然也被剥夺了民事权利能力。

二、自然人的民事权利能力的分类

在我国目前的民法理论界，对于自然人的民事权利能力是否可以分为一般的民事权利能力和特殊的民事权利能力，有三种表现：

第一种观点认为，民事权利能力可分为一般的民事权利能力与特别的民事权利能力。一般民事权利能力，泛指参加一般民事法律关系的法律资格；特别民事权利能力，指参加特定的民事法律关系所要求的法律资格。一般的民事权利能力，法律对于一切自然人均平等的赋予，贯彻民事权利能力平等原则。但是，对于某些特定的民事法律关系，法律有特别的要求。例如，作为个体工商户的自然人，除具有自然人的一般民事权利能力外，还具有与其登记的经营范围一致的特别民事权利能力。自然人与法人，基于性质上的差异，存在特别民事权利能力的差别。如自然人有充当继承关系和婚姻关系上的权利。此外，本国人与外国人之间，基于政策上的考虑，也有特别民事权利能力的差异。⑸

第二种观点认为，关于自然人的权利能力，是否应当分为一般的权利能力和特殊的权利能力，在学理上是值得探讨的。并认为所谓特殊的权利能力在法律上应当作具体分析，有的是法律对权利能力所作出的限制，有的属于特殊的权利能力。因此不可一概而论。⑹这一观点，有些合理之处，但实质上还是赞成对于自然人的民事权利能力的分类的。

第三种表现就是，对这一问题未置可否，不作相关论述。⑺

笔者认为，将自然人的民事权利能力分为一般的民事权利能力和特殊的民事权利能力，是不正确的，至少是值得商榷的。理由如下：

1.从前文的论述，自然人的民事权利能力具有的法律特征可知，自然人的民事权利能力具有主体的平等性，内容的广泛性，因此，并无特殊与一般之区分。

2.对于观点一中认为是自然人的特殊民事权利能力，如作为个体工商户的自然人，除具有自然人的一般民事权利能力外，还具有与其登记的经营范围一致的特别民事权利能力。自然人与法人，基于性质上的差异，存在特别民事权利能力的差别。如自然人有充当继承关系和婚姻关系上的权利。笔者认为，这些不应作为自然人的特殊民事权利能力对待。法律之所以对自然人有特别的要求，原因在于，所针对的民事主体变了，不再是自然人了，当然也就不是对自然人的要求了。换言之，民事主体不同，则相应的民事权利能力则当然不同。例如，个体工商户有个体工商户的民事权利能力，而这种民事权利能力自然人是没有的；法人有法人的民事权利能力，而这种民事权利能力自然人是没有的，同样，自然人的某些民事权利能力，法人也是没有的。因此，个体工商户与自然人不是同一类民事主体，法人和自然人也不是同一类民事主体，它们的民事权利能力与自然人的比较起来，当然有点特殊，与自然人的民事权利能力肯定有不同之处，但它们的民事权利能力并不就是自然人的民事权利能力，更不能把他们的民事权利能力或者差异性作为自然人的特殊民事权利能力。

3.观点二中提到，认为所谓特殊的民事权利能力在法律上应当作具体分析，有的是法律对民事权利能力所作出的限制。笔者赞同其合理之处，如我国《婚姻法》第6条规定：结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。第10条规定：婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的，结婚无效。这些达一定结婚年龄才能结婚，和有某些疾病不得结婚的法律规定，既是法律对自然人的某些民事权利能力的限制。但笔者认为，法律所作出的这些规定，也可解释为对自然人的民事行为能力的限制。因为，自然人的民事权利能力与年龄和健康状况无关，而民法上的完全民事行为人必须在年龄、精神、智力以及健康状况方面达到法律的要求，否则，被认为是无民事行为权利能力人，或限制民事行为能力人。因此，在年龄或健康状况没有达到法律的要求，自然人的结婚的民事行为能力则是受到限制的，但结婚的民事权利能力还是享有的，并没有被否认或受到限制。同时，结婚与人身有关，当然不能由他人。

4.

将自然人的民事权利能力分为一般的民事权利能力和特殊的民事权利能力，有违民法的规定和民法的平等原则。根据《民法通则》第2条的规定，我国民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和；我国《民法通则》第10条明确规定：“公民的民事权利能力一律平等。”；平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志，它是指民事主体享有独立、平等的法律人格，其中平等以独立为前提，独立以平等为归宿。可见，我国法律并没有规定什么特殊的民事权利能力。

综上所述，笔者认为，不应将自然人的民事权利能力作出一般的民事权利能力和特殊的民事权利能力的分类。自然人的民事权利能力应是平等的，没有什么一般和特殊，否则，即时有违民法的规定和民法的平等原则的。

三、自然人的民事权利能力立法例

各国民法典关于自然人的民事权利能力的立法例大致可分为三种：

第一种，对自然人民事权利能力没有规定具体的开始时间，如《法国民法典》。但《法国民法典》第8条的规定：“一切法国人均享有民事权利”，据此，可推测其立法本意，实际上，在法国，一个自然人的民事权利能力也是从出生时开始的。

第二种，仅对自然人民事权利能力的开始时间作出规定，而不明确规定自然人民事权利能力的终止时间。如：《德国民法典》第1条规定：“人的权利能力始于出生。”第1923条第2款规定：“在继承开始时尚未生存、但已经孕育的人，视为在继承开始前出生。”；《意大利民法典》第1条规定：“人的权利能力始于出生。”“法律承认的胎儿权利的取得，以出生为条件。”第784条规定：“同样可以对已经受孕的或者某一生存的、确定之人的、即使在作出赠与之时尚未受孕的子女进行赠与。”；《日本民法典》第1条之三规定：“私权的享有，始于出生。”第886条规定：“（一）胎儿就继承视为已出生。（二）前款规定，不适用于胎儿以死体出生情形。”

一般来说，自然人民事权利能力的开始于出生，但也有的国家规定始于受孕，如《匈牙利民法典》就规定自然人自然人民事权利能力从受孕时算起。

第三种，对自然人民事权利能力的开始和终止时间均作明确规定。如：《俄罗斯联邦民法典》第17条第2款规定：“公民的权利能力自其出生之时产生，因其死亡而终止。”《瑞士民法典》第31条规定：“权利能力自出生开始，死亡终止。”

台湾民法典第6条规定：“人之权利能力，始于出生，终于死亡。”第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”

我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”

四、自然人民事权利能力的形成

各国立法对于自然人民事权利能力的称谓不尽相同。罗马法中称为“人格”，《法国民法典》中称为“民事权利能力的享有”，《德国民法典》、《瑞士民法典》和《俄罗斯民法典》中称为“权利能力”，《日本民法典》称为“私权的享有”，我国的民法通则用了“民事权利能力”

这一称谓。因此，自然人民事权利能力概念的形成在民法史上是一个极为漫长的过程，追根溯源，可以一直追溯到古代罗马法的制度之上。

在罗马法上，人作为法律上的权利义务主体，在发展的过程中，有三个关于人的概念，既霍谟（homo）、卡布特（caput）和泊尔梭那（persona）。Homo是生物学意义上的人，即是自然人，但不一定是权利义务主体，因此，也不一定有权利能力。如奴隶也属于自然人（homo），但是，他们原则上不能作为权利义务主体，而只能作为自由人的权利的客体。Caput原意是指头颅或书籍的一章，罗马古时，户籍登记时每一家长在登记册中占有一章，家属则名列其下，当时只有家长才有权利能力，所以caput就被转借指权利义务主体，表示法律上的人格。但是，家属和平民都不是权利义务主体，是没有权利能力的。Persona则表示某种身份，是从演员扮演角色所戴的假面具引申而来。罗马法中具有“persona”，除了他是生物人之外，还要具备其他基本条件：他必须是自由的，如果他要成为市民法上的人，他还必须是市民。因此，在罗马法上，并不是所有的自然人享有权利能力，而是因具体的人的家族血缘、性别、国籍以及是否为被解放的奴隶等身份要素的差异而有所不同。而要作为完全的权利义务主体，需要具有自由权、市民权和家族权。当时，还不曾用现代的“权利能力”一词来概括这种资格，而用人格或人格权（caput）来总称这三权。

罗马法所开创的“生物人与法律人的分立”，是以罗马法上奴隶的存在为社会背景的。罗马法以身份为基础的法律人格不平等，继而导致的权利能力的不平等，一直延续到中世纪。虽然自古希腊开始，西方社会就产生了主张人人平等的自然法思想，这种思想对于罗马法以及后来的中世纪教会法都产生过一定的影响，但是它并没有强大到足以改变法律上人格不平等的地步。进入到近代以来，当新兴的资本主义经济关系，开始提出人人平等的要求时，它对于法律的影响有着更强大的说服力，这就是近代的自然法思想。近代自然法思想宣扬基于自然法则所生的人的理性，主张理性基础之上的人人平等，强调政府的权力来自于人民。这种思想对于《法国民法典》的制定，具有极其重要的影响力。据资料显示，《法国民法典》的立法草案曾经明确宣称，自然法具有法律渊源的效力，同时也是《法国民法典》上“法国人均享有私权”这一规定的依据。因此，以《法国民法典》为先驱，在民法上实现了人与人之间平等，所有的生物人均成为了法律上的人。

在《德国民法典》的制定过程中，萨维尼的历史法学则强调法律是民族精神的产物，而反对把自然法看成是民法的法源。同时，康德哲学与萨维尼的历史法学发挥了重要的影响作用。针对自然法所强调的基于自然所生的人类理性，康德哲学反对把人的理性系于自然法则之上，而是主张它来自于人的内心意志。在这些思想的影响之下，继德国历史法学之后的学说汇纂学派，开始立足于逻辑，来诠释罗马法的技术。于是，实在法各个概念范畴之间的逻辑联系体系，备受重视。这在民事主体的制度构建上，就表现为《德国民法典》用一个人之所以为人的“实在法”依据，来替代《法国民法典》的民事主体的“自然法”依据。这个实在法上的法律人的依据，就是权利能力。确切地讲，权利能力的概念，是《德国民法典》的主体制度扬弃《法国民法典》的结果。因此，在德国民法上也实现了人与人之间平等，所有的生物人均成为了法律上的人。但是其依据与《法国民法典》的“自然法”不同，而是“实在法”的权利能力：“人的权利能力始于出生”（《德国民法典》第1条）。以后各国民法典或民事法律中大多规定有权利能力的条款，但是都和《德国民法典》一样，对权利能力本身未作任何界定和描述。

五、无国籍人的民事权利能力

自然人的民事权利能力是自然人依法取得民事权利、承担民事义务的资格，是自然人参加民事法律关系，取得民事权利、承担民事义务的法律依据。从上述自然人的民事权利能力立法例来看，自然人的民事权利能力是由国家通过法律直接赋予的，不是由个人自己决定的，也不是由他人决定的。因此，民事权利能力的内容和范围都是由法律规定的，法律不仅规定哪些人享有民事权利能力，而且规定可以享有多大范围的民事权利能力。在罗马法上，生物学意义上的人并不一定是民事主体，取得权利主体的人必须取得自由民的身份，且必须是市民。那么无国籍人不属于任何一个国家，他们的民事权利能力又是如何获得呢？

在近现代世界各国民法中，都通过法条规定明确承认外国人和无国籍人具有民事权利能力。如我国《民法通则》第8条第2款就规定：“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”因此，当无国籍人进入我国领域之后，即享有与我国自然人一样的民事权利能力。笔者认为，这和近现代的人权观念的发展有密切联系。

在早期，谈论人权则通常由一些18世纪的文件来支持，著名的如1776年《弗吉尼亚权利宣言》、1789年的法国《人权宣言》；今天，人们谈论人权，则可以凭据1948年联合国的《世界人权宣言》及其后补条约，以及1953年《欧洲人权公约》之类的文件。人权是当今西方最引人注目的政治辞藻之一。一个保护人权的制度就是好制度；一个侵犯人权甚至根本不承认人权的制度便是坏制度。法国《人权宣言》第1条宣布：“人们生来而且始终是自由的，在权利上是平等的。”；联合国的《世界人权宣言》第2条宣布：“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别”，这些表达了这样一种人权观念，即存在某些无论被承认与否都在一切时间和场合属于全体人类的权利，人们仅凭其作为人就享有这些权利，而不论其在国籍、宗教、性别、社会身份、职业、财富、财产或其他任何种族、文化或社会特性方面的差异而有所不同。因此，无国籍人虽然其没有国籍，但作为人即应享有人权，而不论某一国的法律是否承认。

如果不承认无国籍人和外国人具有民事权利能力，进入某一国后其不能享有任何民事权利，其从事的交易也无效，那么国际间的民事往来就不可能进行。另外，如果无国籍人不具有民事权利能力，则这些人的生命、健康、身体、财产等基本人权就不能得到保护，这和人权思想是相违背的。所以，民事权利能力扩大到所有的自然人享有，即凡是自然人都普遍的享有民事权利能力。

对于外国人的民事权利能力，在法制史上，也经历了由不承认主义到相互主义、再到平等主义的演变。相互主义是指依外国的态度而采取对等互惠政策的模式，即当外国在其法律上承认本国公民的民事权利能力时，本国也对等的承认该外国公民在本国的民事权利能力。平等主义是指，在法律上规定外国人与无国籍人均有与本国公民同样的民事权利能力的模式。我国采取的是平等主义，但有若干限制。

六、胎儿的民事权利能力

自然人的民事权利能力开始于出生，这是法律规定的一个原则。依这一原则，出生前的胎儿尚未成为法律上的人，那么自然就不应享有民事权利能力吗？自然人的民事权利能力开始出生这一原则是否正确，有探讨的必要。

如果严格贯彻这一原则，结果是使得即将出生的胎儿得不到其需要得到的法律保护。为了保护胎儿的利益，自罗马法以来，世界许多国家都有条件的赋予了胎儿部分的民事权利能力，即赋予了胎儿某项权利的民事主体的地位。概括而言，现今各国关于胎儿利益保护方法的立法例大致可分为四种：一是将胎儿视为已出生而给予保护，如瑞士即作此规定；二是规定原则上胎儿没有民事权利能力，但在若干例外情形下视为有民事权利能力，如法国、德国和日本即采取这种保护方法；三是承认活着出生的胎儿有民事权利能力，如捷克斯洛伐克就作如此规定；四是不承认胎儿有民事权利能力，但在立法上给予胎儿一些特殊保护，我国基本上采用了这种方法。

依我国《民法通则》的规定，胎儿不具有民事权利能力，但法律为保护其将来出生后的利益设有一些特殊规定。如按照我国《继承法》第28条的规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理。”就从对胎儿利益予以保护的角度讲，我国现行立法的规定显然保护不力。例如，我国司法实践中已经发生于胎儿时遭受损害，其出生后不能对加害人行使损害赔偿请求权的问题。

胎儿应否享有民事权利能力，目前我国民法学界有两种观点：

观点一认为，胎儿作为母体的一部分，原则上无权利义务。但胎儿迟早要出生，因而对其将来的利益要进行保留。所以，不妨规定胎儿是有民事权利能力的，但这种权利能力有成立要件：一是要能够活着出生；二是在权利关系发生时已是胎儿；三是胎儿仅仅享有权利，而不承担任何义务。⑻

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【关键词】赠与合同；撤销权；辩正

赠与合同是单务合同、不要式合同、诺成合同、无偿合同，赠与合同在民法特别是在合同法中占据着重要地位。本文从“权利路径”和“救济路径”两个角度，反思目前学界“撤回权”理论，运用比较法和文献法，按照撤销权内涵——撤销权行使对象——撤销权法律后果的思路展开，对赠与合同撤销权和撤回权概念辨析，论证赠与合同撤销权概念的合理性基础，并探究赠与合同撤销权在《合同法》撤销权体系中地位，以期待实现合同法撤销权体系的协调统一。

一、任意撤销权学理基础

台湾地区的民法要义值得我国大陆地区的学者进行学习和借鉴，通过比较研究任意撤销权的法理学基础，我们可以互相学习，取长补短，丰富我国的赠与合同理论。

1.从传统民法理论角度来看，可以将撤销行为可以分为法律行为的撤销与非法律行为的撤销两个基本类型。法律行为的撤销又可以分为意思表示有瑕疵的撤销和意思表示无瑕疵的撤销。意思表示有瑕疵的撤销（狭义的撤销）是指法律行为中所包含的意思表示在作成时就具有瑕疵，表意人因该瑕疵而撤销其意思表示使得法律行为原则上失去溯及既往效力，如第54意思表示瑕疵合同的撤销权。意思表示无瑕疵的撤销是指法律行为中所包含的意思表示在作成时并没有任何瑕疵，而是由于其他原因而撤销其意思表示，使得使得法律行为原则上丧失溯及既往效力。

2.从台湾学者理论研究来看，撤销和撤回区分可以参照两个标准。第一，以法律行为是否发生效力为标准；第二是法律行为的类型。

3.从法条的体系化解释来看，使用“撤回权”将造成我国《合同法》结构体系混乱。《合同法》第17条和第18条分别规定了“要约的撤回”和“要约的撤销”，这是《合同法》中唯一一处同时出现撤销和撤回用语的地方，而且出现在《合同法》的总则部分，对分则法条理解和适用有着决定意义。

结合上述分析，不难发现，撤销权和撤回权是包涵与被包涵关系，撤销权涵盖的类项要远远宽泛与撤回权所涵盖的类型。以意思表示是否有瑕疵作为区分标准，难免会造成撤销权和撤回权外延的重合和冲突。

二、任意撤销权行使对象

我国《民法通则》和《合同法》总则中的撤销，是有瑕疵意思表示（ 或法律行为） 的撤销，如因欺诈、胁迫或乘人之危等而为意思表示的撤销，与赠与人无需可撤销事由的任意撤销，毕竟有所差异。所以对撤销权行使对象的探讨小则关系着此处撤销权用语是否恰当的问题，大则关系着民法撤销权体系的协调问题。我国台湾地区民法第408条的表述与《合同法》第186 条相近，台湾学者邱聪智教授认为赠与人行使任意撤销权时，撤销的对象乃是其赠与的意思表示。的确意思表示是法律行为的核心，但是将撤销权行使的对象局限于意思表示，难免会出现法律调整的不周延。

对于单独行为和合同行为，撤销意思表示实际效果等同于撤销法律行为。《合同法》第58条和《民法通则》第61条从立法层面印证了撤销权行使的结果是使法律行为效力溯及的归于消灭。故而，将撤销权行使的对象限定在意思表示会排除共同法律行为的适用，

因此，赠与人撤销的对象是已经生效的赠与合同。将撤销权的行使对象规定于法律行为，不仅涵盖了总则中撤销权行使的范围，也能解决了赠与合同撤销权独特性的问题，同时又与传统民法撤销权体系相适应，避免总则和分则的冲突。

三、任意撤销权比较法基础

在法律借鉴过程中，时间和地域的差异会不同程度的影响法律概念的功效，我们有理由思考，德国民法“撤回”概念是在何种法律背景下产生的。有效的法律借鉴要具有需求相通性，笔者参考众多学者的研究思路，也从比较法角度对上述问题进行反思。

1.从德国民法语言背景来看，根据《德国民法典》的相关规定，赠与人与受赠人达成合意后，要么公证，要么履行，否则赠与合同不发生效力。换言之，当事人意思表示一致是赠与合同成立的要件，合同成立并不意味合同生效，公证或履行是合同生效的要件。所以德国民法规定赠与合同为要式合同。需要特别注意的是德国法上没有规定任意撤回权， 只有法定撤销权。因为，若赠与合同为实践合同，赠与物在权利转移之前，合同尚未成立，赠与合同的法律效力根本未发生，赠与人不负有给付义务，赠与合同在赠与物权利未转移之前不成立的事实足以保护赠与人，所以任意撤销权没有存在的价值和必要。若赠与合同为要式合同，通过赋予赠与人任意撤销权来缓和赠与合同的约束力，优遇赠与人，维护赠与人和受赠人利益平衡。虽然救济手段不同，但是所欲达到的法律效果和社会效果是一致的，但是我们也必须清楚的认识到德国民法与我国《合同法》语言环境是不同的。《德条国民法典》第530——第533条不使用“撤销”一词，使用“撤回”一词，前提是赠与合同为要式合同或实践合同，而我国《合同法》规定的赠与合同为不要式合同且为诺成合同是不一致的。所以，虽然最后的调整结果相同，但是不能否认德国民法的语言环境与我国《合同法》的语言环境的相似性较弱。

2.从语言环境相似性角度来看，据学者考证，任意撤销权制度起源于日本，后为我国台湾学者所采用。日本民法典》第549条和第550条，以及台湾地区“民法”第406条的规定与我国《合同法》第185条和第186条极为相似。而且日本和台湾地区民法都将赠与合同定义为诺成合同，不要式合同，这与我国合同法的规定是一致的。而且仅有日本、我国台湾地区以及我国大陆设有任意撤销权制度，所以与我国《合同法》最相似的语言环境是日本和我国台湾地区，综观这两个地区的民法典，法律条文中均使用了“撤销”，而非“撤回”。

参考文献：

[1]【德】卡尔拉伦次著，陈爱娥译.法学方法论，商务印书馆，2003

[2]韩世远.合同法总论（第三版），法律出版社

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一、概说

二、物权行为的基本理论

（一）物权行为是什么？

（二）物权行为与物权变动的立法模式

（三）物权行为理论的产生和阐释

（四）物权行为的概念界定

（五）物权行为理论的价值

三、物权行为理论的批判

四、物权行为理论纷争的评说

（一）就批判而论批判

（二）我国民法应否采用物权行为理论

一、概说

作为一种物权变动制度的理论基础，物权行为系统理论为德国民法所创制。对这一理论，日本民法未予明确采用，但为我国台湾地区民法所全面继受。所以，在台湾学者的著作中，我们很早就知道了“物权行为”，但仅限于某些概要的论述。由于信息渠道的阻隔，更是由于研究这一问题之必要性的缺乏，物权行为理论长时期没有引起理论界的重视。至1989年梁慧星教授发表《我国民法是否承认物权行为》一文并作否定性结论后，对这一理论的研究渐受青睐，但掀起研究热潮，却是90年代后期中国物权法的制定提上议事日程之后的事情。

制定物权法，必须作理论准备。而对于中国的物权法理论（实际上是整个民法理论）影响最大的，首推台湾地区的民法学说，然后是日本的民法学说，台湾地区民法浸透了德国民法的思想，日本民法虽时有叛逆（比如是否采用物权行为理论，尚有争议），但其物权法体系整体上仍是承袭德国之原创。所以，中国物权法的基础理论及其思维方式，毫无疑问是德国式的。

无庸讳言，中国大陆的民法学尤其是物权法学是一门年轻的学科，基于历史的原因，多数人没有条件系统地接受严格的法律形式理性思维的训练，而且，在长时期内，国门坚闭，信息不通，为此，作为德国民法理论无比深奥的思维方式和无比高超的法律技术之典型代表的物权行为理论，对于中国学者也许不能不具有先天的诱惑力和震撼力。很多学者在物权行为理论被“发现”之后所表现出来的亢奋或者深深的迷惑，以及在有关物权行为的论争中所难以抑制的过分激情或者冲动，也许可以作如此解释。

当然，对于司法实务中某些长期困扰人们而后逐渐得以解决的难题的重新审视，也有可能是物权行为理论得以盛行的“物质”原因：“房屋买卖合同未经登记无效”，曾是一条在80年代至90年代初期不受质疑的规则。但在这一规则的适用过程中，越来越多的法官发出抱怨，其明显的不合理性受到普遍的批评。结论就是：未经登记，房屋买卖合同也应有效。而这一结论逐渐被实务所认可。但如何从理论上论证其正确性，直到90年代中期，学说界并未寻找到真正具有说服力的论据。此时，物权行为理论的出现，无异于亮光一闪：原来，将买卖行为与登记行为分而视之的钥匙即在彼处！于是，有众多学者杀将出来，或者以不动产物权转让必须办理登记为据，[①]或者以房屋产权过户登记不影响买卖合同效力为据，或者反过来以有关房屋买卖合同未经办理过户登记而合同未予成立的司法解释为据，[②]证明物权行为在我国的实际存在，或者证明我国立法和实务对物权行为理论的承认。而“区分物权行为，有利于在合同生效而物权行为未生效的情况下保护当事人的债权请求权”，[③]也被总结为物权行为诸多功效中最重要的一种（尽管这一“功效”实际上与德国物权行为理论的本旨相去甚远）。 [④]

无论如何，物权行为的研究已经成为近年来中国物权法研究中的时尚，而学术界两军对垒，大打出手的热闹局面的迅速呈现，也在情理之中。此等热衷，不仅局外人甚感惊奇，连对于物权行为理论似乎应该拥有最高解释权的德国学者也不怎么理解。近年来，凡遇见德国民法学者，不论研讨题目本来如何，物权行为问题是必须提出来的。在此，大抵便会遇见三种德国人：一种德国人会困惑地说，这一古老问题在德国也已经不再讨论了，为什么中国人如此重视？（于是我们便发现自己不太喜欢他）另一种德国人会煞有介事地以一个钱包或者一支钢笔为例，介绍物权行为（由于他讲得如此笨拙和木纳，以至于我们会怀疑他是不是真正的民法学者）；还有一种德国人，虽然很懂得物权行为，但面对持批判立场的中国学者咄咄逼人的怒目，在开始讲及讲完之后，都不得不小心翼翼地申明：物权行为理论不一定是最好的理论。 不过，在最初的冲动过去之后，物权行为的讨论渐渐走向冷静、科学和深入。越来越多的资料和分析表明，物权行为理论绝对不仅仅是一个形而上的抽象问题，更不是为学者之间的无谓论战提供的一个永恒的话题。从民法制度建设方面，对物权行为理论的研究和分析，不仅将决定中国物权法许多具体制度的设计，而且将决定包括债权法在内的其他民法制度乃至于整个民法典的体系和制度的设计；从民法理论建设方面，物权行为的理论深入研究不仅标志着中国物权法理论的成熟，而且将会深刻地影响我们对于德国法系民法基本理论的理解和掌握。除此而外，物权行为理论的论争过程本身，就是对中国民法学者理论功底和思维方法的一场特殊的挑战。透过这场论争，中国民法理论所获得的锻炼和进步，是不容否认的。

二、物权行为的基本理论

（一）物权行为是什么？

首先引起争议的似乎是物权行为的概念本身。

有学者指出，自德国学者萨维尼于创立物权行为的概念以来，上百年中，关于这一概念是什么的问题即为各国学者仁者见仁、智者见智一直争论到现在。[⑤]而在一些物权法著作中，台湾地区及日本学者有关物权概念的不同定义被详尽地列出并予以辨析。[⑥]主要者计有三大类：

其一，物权行为指以发生物权之得失变更为目的的法律行为；[⑦]

其二，物权行为指由物权变动之合意与（动产）交付或者（不动产）登记相结合的法律行为；[⑧]

其三，物权行为指以交付或者登记为生效要件的物权变动之合意。[⑨]

但仔细分辨上述三种定义，可以发现，第二及第三种定义其实是被包含在第一种定义之内，其区分仅在角度不同：第一种定义系以物权行为的目的和效果出发；第二及第三种定义系从物权行为的构成要素（物权变动之合意与交付或者登记）出发。而无论认为物权行为是指物权变动之合意（第二种），抑或认为物权行为是指物权变动之合意与交付或者登记的结合，其均不否认物权行为为发生物权法上效果（即物权的得失变动）的法律行为。而第二种定义与第三种定义的分歧，不过在于物权行为的具体构成要素之多寡。与此同时，尽管对物权行为的定义不妨从多种角度出发，但考虑到物权行为与其上位概念“法律行为”的从属关系，物权行为定义之角度最好与法律行为的通常定义之角度相吻合，以免理论上的无谓之争。而法律行为的通常定义恰恰是以其本质特征（意思表示）和目的为出发点（“法律行为者，以意思表示为要素，旨在发生民事权利之得失变更的行为也。”），因此，物权行为的定义不妨统一于前属第一种。至于物权行为的构成要素，可作专门的论战，不必掺和于物权的定义。而且，对于物权行为构成要素的分析，应当是在弄清物权行为的基本特性之后再予进行。[⑩]

事实上，即使物权行为的构成要件被争论一百年，物权行为的效果是导致物权的得失变更，在这一点上，不存在任何争议。

无论如何，如果揭开常常被笼罩在物权行为脸孔之上的那些重重叠叠、晦涩难懂的理论面纱，我们会发现，所谓物权行为，其要义不过是对以买卖为典型的交易过程的强行切割（在这里，所有权的抛弃、抵押权的设定等等更为单纯和典型的物权变动及设立行为，压根儿不是物权行为理论关注的对象）。

物权行为理论首先试图告诉我们的是如下道理：

一项买卖过程应当被分割为两个阶段：第一个阶段是买卖契约的订立，其法律效果仅仅是双方之间债权关系的建立（即债权的设立），为债权行为；第二阶段是标的物所有权的实际转移（动产交付或者不动产物权变动登记），而为了变动物权，双方在此阶段又进行了一个关于转让所有权的一致的意思表示（合意），并在此基础上，实施交付或者登记行为，由此导致所有权的转移。双方关于物权变动的合意（或者这一合意再加上交付或登记），即构成“物权行为”。[11]

好端端的一个完整的交易行为或者交易过程（合同的订立与合同的履行）为什么被德国人强行切割为两段（甚至于认定这两段之间没有必然的本质联系）？为什么不把物权的变动看成是买卖合同履行的结果而看成是因另外一个法律行为（物权行为）所引起？为什么同为交易的方式，同为债务的履行，在买卖合同，标的物的交付或者登记被看成是另外一个合同行为，而在租赁合同或者承揽合同，租赁物的交付及其返还、加工材料的交付及加工物的交付，就不被看成是另外一个合同行为？这些“固有”观念与物权行为发生的冲突，显然是影响我们理解物权行为理论最初的障碍。

关于物权行为理论的来源及其根据，从德国、日本以及台湾地区民法学者的著作中，学者已经发现了大量的资料，并运用这些资料向我们展示了有关物权行为理论产生的复杂的历史背景和这一理论所蕴含的极为深邃的法学思想和独特的思维方式，与此同时，也为我们认识和理解这一理论制造了严重的畏难情绪和心理障碍。在此，我们不妨尝试采用最简明的方法清理一下这些纷繁的历史知识和理论知识，以便展开我们的讨论。

（二）物权行为与物权变动的立法模式

物权行为理论不是一种孤立的、纯粹的理论观察方法，而是具有实用效能的一种理论工具。这一理论将交易过程一分为二，其首要的作用在于为一种独特的物权变动模式提供依据。

物权变动，指以所有权转移为中心并包括各种物权的设立、转让和消灭在内的法律现象。物权变动，尤其是所有权的转移，涉及民事主体的重大利益，从来为民法所重视。基于对物权变动发生根据之不同认识和做法，民法上形成各种具有重要差别的制度模式，其被大致区分为两大类即“物权变动的形式主义”与“物权变动的意思主义”。而物权变动的形式主义中，又包含“物权变动的物权形式主义”与“物权变动的债权形式主义”两种类别。

了解物权行为，必须首先了解物权变动的立法模式。而依据现有的资料，对此可以作出如下简要的归纳：

1.在罗马法上，物权变动经历了由严格的形式主义向形式主义缓和的发展历史。而就罗马法上“交付”与物权变动之相互关系的理解，有可能是物权行为理论的某种渊源。

针对以买卖为中心的交易关系的调整，形成了罗马法上的契约制度。但对于买卖标的物所有权的转移，早期罗马法采取了极其严格的形式主义。在罗马人看来，交易的确实性较之交易的效益更为重要。因此，买卖双方的合意，不能完成所有权的移转，所有权的移转须借助于某种外部形式（交付象征物或者实物等仪式）。罗马市民法上的“要式买卖”[12]和“拟诉弃权”，[13]即为例证。因此，梅因说：“古代法特别使我们看到了粗糙形式的契约与成熟时期的契约之间存在着一个遥远的距离。在开始时，法律对于强迫履行一个允诺，并不加以干预。使法律执制裁武器的，不是一个纯粹的允诺，而是附着一种庄严仪式的允诺。仪式不仅与允诺本身有着同样的重要性，仪式并且还比允诺更为重要。”[14]但在罗法后期，所有权转移的严格形式主义逐渐缓和，最终被占有移转或交付（traditio）所取代，物的现实交付成为移转所有权的唯一方式。再后来，基于经济生活的进一步发展对交易便捷的需求，占有改定和简易交付等观念交付方式得以认可。不过，无论要式买卖、拟诉弃权或者交付，均是决定所有权转移的一种外部形式，其目的在使所有权的变动获得外部表现（权利公示），隐含着谋求交易安全保护的意图。而前述罗马法上物权交易的两种方式（要式买卖和拟诉弃权），被认为是抽象物权契约最古老的式样。尤其是后来的德国学说对罗马法上“交付理论”的解释和推论，认为在罗马法上，单纯的交付事实并不足以导致所有权的转移，亦即交付自身不得发生物权的效果，因此，双方必须有转移所有权的意思，当事人此种以所有权转移为目的的合意与交付相结合即产生了所有权转移的效果，这一意思具有抽象性。而对于交付的原因是否合致，罗马法是不予考虑的。[15]尽管上述学说解释并非没有遭到强烈的反对，但其显然为德国物权行为的理论构建提供了一种历史支持。

2.《法国民法典》确立了近代法上物权变动之意思主义立法模式，物权变动仅凭当事人的债权合意即可完成

法国民法的形成，深受罗马法、日耳曼法以及法国中世纪教会法以及习惯法多种因素的影响。但在物权变动的问题上，法国民法最终将所有权转移的依据交给了当事人成立债权的意思（故又称“债权意思主义的物权变动模式”）。法国人将所有权的转让予以抽象化和观念化，认为所有权转让的一般特征，在于其无论采用何种形式，其总是具有抽象性，亦即所有权的转让与标的物的转让不同，标的物的转让具有外部表现形式（如交付），而所有权的转让本身却在客观上无任何迹象发生，无法“自我表现”（谁能看到所有权在当事人之间“移动”？）因此，所有权的转让只能被当事人之间的契约所确认。据此，《法国民法典》第1138条第2款、第938条及第1583条规定的原则是：交付标的物所有权的义务一旦成立，标的物所有权即转移。换言之，交付标的物义务的产生“使债权人成为所有人”。[16]就特定物的买卖如此，就种类物的买卖同样如此：根据前述第1138条的规定，一旦种类物在交付时特定化，所有权即行转移，无需依赖于交付行为的完成。[17]总之，在法国法上，标的物所有权的转让通常为当事人的意志所左右，这表现为，当事人不仅可以将标的物所有权的转让取决于合同的成立，而且还可以将之取决于一方或另一方债务的实际履行（例如，通过所有权保留条款，将所有权的转让系于价金的支付，或约定所有权的转让系于交付的完成）。只要当事人的约定不违背公共秩序，则其有关所有权转让的条款均为有效。

很显然，法国民法上所有权转让的这种抽象性和观念化，完全背离了罗马法的形式主义传统，它“符合法国民法中简化人与物之间的关系以及不讲求行为形式、民事行为无须司法的或行政的事先授权的倾向”。[18]作为个人主义和自由主义思想的贯彻，作为对人的意志的尊重，既然契约权利（债权）可依个人意思而产生，物权关系的变动当然也应当可依个人的意思而产生。因此，关于法国民法采用物权变动之意思主义立法模式的理由，可以从其所着力贯彻的意思自治原则中寻找到答案。

《法国民法典》的意思主义物权变动立法模式，为后来的《日本民法典》所继受。《日本民法典》第176条规定：“物权的设定及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。”第177条规定：“关于不动产物权的取得、丧失及变更，非依登记法所定，不得之以对抗第三人。”第178条规定：“关于动产物权的转让，非有其动产的交付，不得以之对抗第三人。”上述规定表明日本民法采用的是债权意思主义物权变动模式。只是在日本明治时代末期以后，受德国法学的影响，前述《日本民法典》第176条规定中“当事人的意思表示”，被一些学者解释为“物权的意思表示”，试图由此证明日本民法对物权行为理论的承认。由此，关于日本民法是否承认物权行为，方成为日本民法学界时起时伏、至今争论不休的问题。[19]

3.《德国民法典》确立了物权变动的物权形式主义立法模式，物权变动依独立于债权契约而存在的物权合意及交付、登记而发生

就交易或者其他原因发生的物权变动问题，《德国民法典》采用了与《法国民法典》完全不同的立法模式。对于不动产物权的设立变动，该法典第873条规定：“为转让一项地产的所有权，为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上变更设立其他权利，如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记不上的登记。”“尚未登记的合意，在当事人的意思表示经过公正证明、或者该意思表示已经提交给不动产登记局、或者权利人已经将获得登记许可的证书交付给相对人时，也同样具有约束力。”对于动产物权的设立变动，该法典第929条第1款规定：“为转让一项动产的所有权，必须由物的所有人将物交付于受让人，以及双方就所有权的移转达成合意。”第1205条规定：“为设立质押权，必须由物的所有人将物交付于债权人，以及双方关于为债权人设立质押权的合意。”

上述规定表明，德国民法认为，物权的变动不能因买卖契约的成立而直接发生，甚至也不能认为其完全是因为交付或者登记的事实所引起，物权的变动，必须基于双方之间关于物权变动的“合意”加上交付或者登记才能发生。在这里，物权变动的合意与双方订立的买卖合同是不同的，买卖合同仅仅引起债权法上的权利义务关系的产生及债权的设定（为债权契约），而物权变动的合意则是双方在订立债权契约以后，为变动物权而单独进行的意思表示（为物权契约）。就此，物权的变动与债权契约成为两项相互独立的行为，仅凭当事人之间关于债权债务关系的成立，仅凭当事人的债权人身份，所有权不能发生任何变动。换言之，物权变动独立于债权意思，而物权的合意本身也不能引起物权的变动，在物权合意的基础上，还必须具备交付或者登记的“外部形式”，“无形式即无物权变动”，由此构成了所谓物权变动的形式主义，与法国民法指物权变动的意思主义，南辕北辙。 德国民法上物权变动的形式主义的确立，以引起物权变动的行为（物权行为）之于设立债权债务关系的契约（债权行为）的相互独立为条件，亦即物权行为的存在及其独立性，是德国民法物权变动的形式主义存在的前提和原因。

德国民法之物权变动的形式主义，为我国台湾地区民法典所继受。该法典第758条规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”第761条第1项规定：“动产物权之让与，非将动产交付，不生效力。但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。”依台湾学者的解释，前述第758条规定中所谓“法律行为”，指的就是物权行为；第761条规定中所谓“让与合意”，指的就是物权合意。[20]而台湾地区近期有关判例和立法说明，也明确了对物权行为理论的肯认。[21]

4.《瑞士民法典》确立了物权变动的债权形式主义，物权变动依债权合意及交付、登记而发生 物权变动的债权形式主义，是指物权因法律行为而发生变动时，物权变动因当事人之间的债权合意基础之上的交付或者登记而发生。与法国物权变动的意思主义不同之处在于，其否认当事人的债权合意本身得直接引起物权变动，而强调交付和登记对与物权变动的发生作用。但与德国之物权变动的物权形式主义的不同之处在于，虽然其将物权变动系于交付或者登记之外部形式（故为物权变动的形式主义之一种）但其将当事人之间的债权合意作为物权变动的内在动力和原因，并不承认在债权合意之外，尚存在一个独立的物权合意（物权契约）。亦即依照此种模式，物权变动是根据债权合意基础上的交付或者登记而发生，故不承认物权行为的存在。 《瑞士民法典》常被认为是债权形式主义的典型。对于动产所有权的转移，该法典第714条第1项规定：“动产所有权的让与，应将其占有移转于受让人。”对于不动产所有权的转移，该法典第656条第1项规定：“为取得不动产所有权，须于土地登记簿册加以登记。”就前述规定中的交付或登记之基础究竟为债权合意或为物权合意（是否存在物权契约），民法学说做出了不同阐释，争议很大。有的认为，瑞士民法虽采形式主义，但物权变动上并不需要特别的物权契约，物权变动仅由债权契约与交付、登记相结合而发生；[22]有的认为，在不动产物权变动上，除债权契约作为原因行为之外，尚存在一个“登记承诺”，登记承诺与登记结合而发生物权变动的效力。登记承诺具有物权契约的性质，只是不具有因性质；[23]还有的认为前述登记承诺为单方的物权行为，且具有有因性质。[24]如果根据上述第一种解释，则瑞士民法采用的是与法国的意思主义和德国的物权形式主义所不同的债权形式主义。

另有学者指出，债权形式主义的真正典型代表为1811年公布的《奥地利民法典》以及1958年制定的《韩国民法典》。[25]

以上分析表明，德国民法对于物权行为的承认，对于其物权变动立法模式的选择具有决定性的作用。 （三）物权行为理论的产生和阐释

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摘要：我国合同法规定，买卖合同标的物毁损、灭失的风险自标的物交付之时转移至买受人。但有人认为，交付本身包括转移所有权的内容，从而认为，我国合同法采取的是所有人负担标的物风险的原则。这种观点混淆了交付与给付，曲解了立法本意。交付与给付是两个不同的概念，我国合同法在标的物风险负担转移的问题上采取的是交付主义原则。关键词：买卖合同；交付；风险负担中图分类号：D922.298

文献标识码：A

文章编号：16723198(2009)190256021　问题的提出《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”因此，多数学者认为，一般而言，“只要完成了交付行为，在当事人未有特别约定的情况下，风险即转移。”即交付是标的物风险转移的时间点。但也有学者认为，我国买卖合同中之“交付”包括转移占有和所有权转移两重涵义，“《合同法》的‘交付’也包括‘转移所有权’的内涵，“我国买卖合同中标的物的风险从交付之时起发生转移，事实上是与所有权相伴随的，即使没有转移实际占有，只要所有权发生了转移，风险就随之转移，可见，我国《合同法》实行的应该是‘所有权主义’”。这种观点曲解了立法，混淆了交付与给付，容易给法律适用带来混乱。我国立法在标的物风险负担转移问题上实行的一般原则是“交付主义”。2　给付与交付给付与交付为法律上两个不同的概念。交付是指将标的物的占有转移，交付标的物可分为现实交付和观念交付。现实交付，是指出卖人将标的物的占有直接转移给买受人，使买受人获得对标的物的实际控制和占有。观念交付，是指出卖人并不直接交付标的物，而是观念上的占有转移，它包括简易交付、占有改定、指示交付和拟制交付。无论从文义解释，还是从法律体系解释而言，《合同法》第142条之“交付”都应是转移占有之义，而不是转移所有权。否则，《合同法》第141条的规定即不能让人理解，如果按照交付即包括转移所有权的观点，该条岂不是规定了所有权转移的地点了吗？除现实交付外，观念交付是否可以引起风险负担的转移呢？在简易交付时，由于买受人已事实上占有标的物，除当事人另有约定外，于合同订立时，可认为已有交付。此与现实交付没有什么区别。在指示交付时，由于买受人并没有实际占有标的物，它能否导致风险负担的转移呢？通说认为，无论是何种交付形式，均能引起风险负担转移的效力。也有学者认为，占有改定和指示交付还不能当然引起风险负担转移的效力，还必须斟酌当事人双方是否有以占有改定或指示交付代替现实交付的合意。这是德国物权行为理论的产物，是把债权合意与物权合意区分开来的结果。在不采取严格的德国物权行为理论的国家和地区，无须附加此条件。交付标的物与标的物所有权转移区分的立法例并非《合同法》所创，在之前的《中华人民共和国民法通则》第72条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第84条，都是将标的物的交付和标的物所有权转移区分开来的。3　风险负担及其一般规则这里所谓风险，是指因不可归责于当事人的事由致使标的物毁损、灭失的不利状态。风险负担，指风险发生后，此种不利状态或损失由谁承担。风险负担的法律制度，主要包括两方面的内容：一是风险负担的归属，即风险应由合同两个或两个以上当事人中的哪一方承担；而由哪方当事人承担风险又取决于一个明确的时间点，也就是风险负担转移的时间点，即风险从何时起转移给某一特定的当事人承担。二是负担风险的当事人应承担何种具体的法律效果。前者为各国立法规制的重点，各国关于风险负担的法律制度往往以较多的篇幅规定风险转移的时间点，而后者虽然也是风险负担制度不可缺少的内容，但由于其内容较为单纯，因此法律规定得较为简单，甚至不作规定。我国民法典正在制订过程中，现行的《合同法》没有规定各种合同风险负担的一般规则。在大陆法系，由于采纳债的概念，在民法典中设置债编，在债的一般规则中，往往设立关于风险负担的一般规定。在我国台湾地区，在风险负担的一般规则上，存在着债权人主义、债务人主义和所有人主义三种不同的立法例。债权人主义是指因不可归责于债务人之事由，致给付不能，如债务人仍可向债权人请求对待给付，则因给付不能所生损害由债权人承担。一般认为，德国普通法、法国民法、意大利民法、日本民法、瑞士债务法采债权人主义。债务人主义是指因不可归责于债务人之事由，致给付不能，如债务人不得向债权人请求对待给付，则因给付不能所生损害由债务人承担。一般认为，德国固有法、《德国民法典》第323条、《苏俄民法》、《奥地利民法》、我国台湾地区民法采债务人主义。所有人主义则是指不可归责于债务人之事由，致给付不能，风险之负担以所有权转移之时期为标准，转移以前由债务人负担，转移以后由债权人负担，即“损失归所有人承受之原则”。一般认为，英美法系采此种立法例。为何存在以上的区别呢？主要是由于这些国家和地区物权变动模式存在着不同。法国、日本、意大利等国家在物权变动模式上采债权意思主义，即合同一经达成，所有权即发生变动，无须践行交付或登记等公示方法：而德国和我国台湾地区等受德国民法影响较深的国家和地区虽然在物权变动的效果上是一致的。采取债权意思主义的物权变动模式，一旦合同成立，债权人即取得标的物所有权，标的物在合同成立后毁损、灭失的，由债权人承担风险，即是由所有人承但风险。在风险负担的规则上，实际就是所有人主义。由于物权变动模式的不同，采取债权意思主义的国家在转移所有权的合同的风险负担上采取债权人主义，也就是所有人主义，但对于不涉及物权变动，即不转移标的物所有权的合同的风险负担问题上仍然和其他国家一样，采取债务人主义。我国立法和理论界虽然在未来的民法典的物权变动模式上是否象德国民法一样承认有独立的物权行为见解不一，但在不赞成采取债权意思主义的物权变动模式上是一致的。因此，我国民法也就不必要和不可能向法国民法那样，在合同风险负担上采取债权人主义，或者说所有人主义。在一般原则上，应该和德国民法一样采取债务人主义的立法例。但是在买卖合同的标的物风险负担上是否必然实行债务人主义呢？不能简单地这样推理。4　买卖合同中的风险负担古往今来，各国家和地区，在买卖合同中风险负担问题上主要存在着风险在合同订立时转移、风险在所有权转移时转移以及风险在交付时转移等三种立法例。而且迄今未统一。可见，买卖合同中风险负担问题也是法学和立法上的难题。作者认为，以交付作为风险转移时间的理论基础有两方面：一是所有权转移与风险转移的可分性。除一般动产买卖以外，现代社会中，大量的特殊动产和不动产买卖合同标的物的所有权转移与物的实际交付经常不是同步进行，很多情况下，物已交付，而所有权并未转移；也有时物未交付，而所有权已经转移。这就可以使所有权转移与风险转移分离开来。二是风险控制的有效激励制度。也就是将风险分配给能以最廉价的方式控制风险的一方。在无协议或其他相反规定的情况下，风险应由能够对物提供安全保障的一方当事人承担，而占有或控制物的一方当事人通常处于最能有效地保护物免受损失的地位。正如作者所归纳的，所有人主义至少有以下不妥之处：(1)许多合同不发生所有权转移问题，所有人主义无适用余地；(2)物权关系与合同风险本属两回事；(3)在出卖他人之物的情况下，适用所有人主义会带来严重不公平；(4)易生纠纷，不利于问题的解决。首先，风险与利益相一致。风险与利益相一致的原则，早在罗马法时期即已奉行，即享有利益的一方应承担该利益产生的风险。多数国家在规定风险负担的同时，也规定了利益的享有，而且风险转移，利益也转移，二者是一致的。只有出卖人把标的物交付于买受人，买受人才能够对物进行使用收益，享受物之利益，才能对物具有真正的管领力。其次，激励受领人对标的物进行有效保护，防控风险的发生。以交付作为风险转移的时间点，必然使得受领标的物的一方当事人防范可能在标的物上发生的一切不测事件，当事人只有占有标的物，对其进行实际的控制、管领，才能够对其进行更有利和更有力的保护，来防范风险的发生。以交付作为风险转移的时间点，使受领人承担风险，有利于激励受领人采取一切必要的措施防止风险的发生。再次，有助于减少纠纷、便于纠纷的解决和杜绝无益的争论。与所有人主义相比，采交付主义，在一般情况下，通过考察标的物占有的转移这一客观行为即可获悉标的物风险负担的状况。由于判断标准的明确具体，可以减少这方面的纠纷，即使发生纠纷，也有利于纠纷的解决。同时可以杜绝不必要的争论，使问题客观化。正是由于交付主义存在以上优点，世界上越来越多的国家和地区采用此标准。我国《合同法》第142条采取了交付主义这一现代立法关于风险负担的通行规则，应该说是先进的。但是，它没有像其他国家民法一样同时规定利益享有的规则，不能不说是个缺憾，有待民法典在这一问题上予以完善。参考文献[1]房绍坤，郭明瑞.合同法要义与案例分析[M].北京：中国人民大学出版社，2001，(1).[2]王轶.论买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担[J].北京科技大学学报(社会科学版)，1999，(4).[3]张新宝.买卖合同赠与合同[M].北京：法律出版社，2000，(1).[4]贾林青，仝炳军.《合同法》有关买卖合同意外风险承担规则的适用研究[J].法律适用，2004，(9).

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【关键词】支配权；物权；形成权

在民事权利体系构成中，学界通说一般以权利作用的不同为标准，将民事权利划分为支配权、请求权、抗辩权和形成权。作为一项独立的民事权利类型，支配权在其含义、特征、本质等方面具有自身的独特性，有必要对其进行更为深入和系统的梳理。

一、支配权概念的表述

法律关系的构成包括主体、客体、内容等要素，对法律概念的表述，若从法律关系之构成方面入手，一般可以分为主体对他人关系说，主体对客体关系说以及中间说三种。一直以来，学者对支配权概念的表述也可以从这一方面入手予以分类。

（一）主体对客体关系说

首先，对支配权概念的表述，有的学者的表述方式倾向于主体对客体关系说。

如，梅仲协将支配权定义为：“支配权是权利人得以其法律所赋予之力，支配他人或者财产。”梅迪库斯认为：“支配权为支配某种客体或者某种其他物体财产的权利。”

上述对支配权的概念表述多是从支配权客体方面着手进行的，体现了人―客体的关系，即从客观方面对支配权概念予以表述，着重强调了权利主体对客体的权全面支配性，权利人可在不违反法律的前提下，充分行使对客体的权利。

（二）主体对他人关系说

也有学者对支配权的概念表述从主观方面入手，表述方式倾向于主体对他人关系说。

如孙宪忠认为：“支配权是权利人依据自己意思实现权利目的的权利。”在支配权早期发展中，许多德国学者也认为支配权为：“无需他人意思而实现自身或者权利人仅凭借自己的力量，而无需他人的介入，即可获得所涉及的需求之满足。”即强调权利人与相对人的关系。

（三）中间说

兼具上述两种学说的观点，对支配权概念予以更为完整的表述，也是目前我国学界的通说，即从主观方面和客观方面来表述支配权的概念，既包括权利人对客体的关系，也包含权利人与相对人的关系。

与上述两种概念表述相比，第三种概念表述方式在完整性方面具有优势，对支配权的表述更为明确、具体和全面。

综上，可将支配权定义为：权利主体仅凭自己单方意思表示，不需他人行为介入即可对权利客体享有的支配性和排他性权利。

二、支配权在民事权利体系中地位的形成

作为一项独立的民事权利类型，支配权的产生早于请求权、抗辩权和形成权，且其作为一种重要的法律术语被德国当代法学家广泛使用，在德国民法的发展过程中具有重要的地位和作用。

支配权概念的与物权概念具有重要的联系，物权概念的发展为支配权概念的产生奠定了基础，但支配权并非纠缠于其中不能脱离，“支配性”作为物权概念以及其特征中不可缺少的个性元素，其本身就具有独立意义。由此而言，支配权从产生之日起便脱离了物权的束缚而快速发展成为一项独立的民事权利类型。但是长期以来，德国民法一直将“支配权”作为一个“理所当然”的概念广泛使用，而对于其具体含义以及产生和发展很少进行详细和系统阐述，以至于在1896年的《德国民法典》颁布生效的一段时间以后，支配权作为一项独立的民事权利类型的地位才成为一种趋势，被广泛认可，与此相对应的是请求权、抗辩权等权利类型在1877年的《德国民法典第一草案》中就有了明确的规定。

由此可见，支配权成为一项独立的民事权利类型经历了较长时间的发展：

（一）支配权地位的初步形成阶段

支配权概念的产生与物权概念的定义有着千丝万缕的联系，其以物权的概念为基础但又具有独立性。随着物权理论的发展，人们意识到其中的支配性特征具有其自身的独立性，特别是当代德国学者在对待物权与支配权的关系上，将其纳于支配权的范围内，把物权作为支配权的客体之一来论述。如沃尔夫等在对待物权与支配权的关系上，都提出，“物权属于支配权的范围”之观点。拉伦茨等学者也对支配权进行了单独和系统的论述，将物权的支配性发展成为支配权这一独立的权利，肯定了其作为独立的民事权利类型的地位。

（二）支配权地位的广泛认可阶段

1896年《德国民法典》颁布实施以后，学界便掀起了“重新构造民事权利构成”的风潮，其中seckel将民事权利划分为两大基本类型，即形成权和支配权，可见其对于支配权独立性的充分认可，并认为支配权的覆盖范围具有广泛性的特征，进一步肯定了支配权作为一项独立的民事权利类型之论点。

随着1896年《德国民法典》的颁布实施以及seckel对于民事权利新的分类，支配权作为一项独立的民事权利类型已经成为了一种趋势，被学界广泛认可。

（三）支配权地位的最终确定

之后，图尔等都对民事权利类型的重新构造提出了新的观点，尽管对于民事权利的划分仍有不同，但其共同之处在于将支配权视为与其他民事权利并列存在的民事权利类型，使其作为民事权利体系中独立的民事权利类型的地位得到了广泛的认可。

学界普遍视支配权、请求权、形成权为并列的民事权利，支配权的范围也更为确定了，其作为“民事权利体系中一项独立的民事权利之地位”毋庸置疑。

三、支配权行使的限制及保护

（一）支配权行使的限制

相对于其他民事权利类型而言，行使支配权时，仅需凭自己单方意思，无需他人的意思协作。可以说是在众多民事权利中受限最少，对权利主体私权最大范围的保障。但是，凡有权利者必对应义务且权利享有的越大若其主体滥用权利，对国家、社会及第三人的利益产生的侵害也越大。因此，支配权的行使也应受到应有的限制。

1、一般性的限制规定。

即适用于一般民事权利的限制性规定。如《民法通则》规定的自愿、公平、等原则。

2、具体性的限制规定。

支配权为抽象性的权利，因此，我国法律对其所包含的具体性权利进行了规定。 如《物权法》对物进行支配的限制：物权公示的方法；对所有权行使的限制：所有权人的容忍义务、不作为义务，如不得擅自改变耕地的用途等等。

（二）支配权行使的保护

任何民事权利，不论是否需要相对人行为的介入，都有受到侵害的可能，支配权也是如此。在支配权所涉及的几种具体权利中，对物权、人身权的侵害时有发生，必须予以重视，且随着科技的不断进步和发展，越来越多的智力产品不断出现，这些无形财产的价值不可小窥，对其的保护不可或缺。

除《民法通则》对所有权、人身权和知识产权进行具体规定外，另有《物权法》、《著作权法》等相关单行法律均对其进行了规定。

结语：支配权在我国已经形成了较为完善的体系，对保证公民的合法权益，实现意思自治具有重要的法律意义，我们应当在行使权利的同时保证不损害他人利益，促进社会稳定，实现个人合法权益。

【参考文献】

[1]梅仲协.民法要义[M].中国政法大学出版社，1998：35.

[2].中国民法总论[M].中国政法大学出版社，1997：40.

[3]梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译，法律出版社，2001：61.

[4]孙宪忠.中国物权法总论[M].法律出版社，2003：24.

[5]王泽鉴.债法原理[M].中国政法大学出版社，2001：8.

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根本违约是指当事人一方完全不履行合同义务或不完全履行合同主要义务或预期违约致使履行不能，其结果严重到另一方根据合同有权期待的利益的情形。根本违约责任或补救主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。根本违约的免责理由主要是不可抗力，它是指合同订立后发生的当事人订立合同时不能预见、不能避免、人力不可控制的意外事故。在根本违约上，我国《合同法》规定的不够具体、明确，笔者建议对之区别规定并进行立法上的完善。

一、根本违约的界定

（一）根本违约的相关规定之

在英国普通法上，合同条款分为违反条件和违反担保。如果一方当事人违反合同中的重要条款，带有根本性的条款，危及合同成立的目标时，即构成违反条件；如果一方当事人违反合同中的次要条款，只是一些从属性的条款，并不危及合同成立的目标时，即称为违反担保。在美国判例法上有关于重大违约和轻微违约之分。前者指由于一方违约，致使另一方未能从该合同取得主要利益。虽然英美国家没有采用根本违约的提法，但我们可以认为，其中的违反条件和重大违约就是一种根本违约行为，因为它已使合同的存在失去了实际意义。

1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第25条规定：“如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同的一方不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”因此，《公约》衡量是否根本违反合同，有三个条件：第一，违反合同结果的严重程度，即是否在实际上剥夺了另一反给根据合同有权期待得到的东西；第二，这个严重结果能否预知；第三，不能预知者的标准是处于相同情况中的同样通情达理的第三人。 [1]

1999年《合同法》第94条第（4）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同的，当事人可以解除合同。这种情形可以说是对根本违约的规定，但在根本违约的构成，责任与补救等方面规定得不够具体、明确。第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”“不履行合同义务”包括完全不履行合同义务和不完全履行合同义务，前者如货物买卖合同卖方不交货或买方不付款，借贷合同中借方到期不还本付息等，这应属根本违约；后者如不完全履行的是合同中的主要义务，也应属根本违约，如不完全履行的是合同中的次要义务，则不应属根本违约。 “履行合同义务不符合约定”指虽然履行了合同义务，但与合同规定的条件不符。例如卖方所交货物与合同规定的质量、数量、包装等标准不符，这显然不构成根本违约，可用换作、修理等方法进行补救。第108条规定：“当事人一方明确表示或者自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”该条实际上是预期违约中的两种情形，即明示预期违约和默示预期违约。对于前者，债权人可以不待履行期到来，以其拒绝履行作为根本违约。对于后者，如果债务人的信用状况严重恶化而致履行不能，也应作为根本违约处理。可见，第107条和第108条只是一般性规定，对根本违约并未具体规定，而要视情况由法官认定。

（二）根本违约的主观过错之分析

大陆法系国家认为，合同债务人只有存在可归责于他的过错情况下，才承担违约责任。因此，大际法系国家采取的是过错或推定过错责任原则。前者如《德国民法典》第276条：“债务人，法无其它规定，应就其故意或过失的行为负其责任。”后者如《法国民法典》第1147条：“凡债务人

不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使在其个人方面无恶意，债务人对于其不履行或延迟履行债务，如有必要，应支付损害赔偿。”英美法系国家不以当事人有过失作为构成违约的必要条件，而认为一切合同都是“担保”，只要债务人不能达到担保的结果，就是违约。《公约》也没有采取过失责任原则，只要一方违反合同，并给他方造成损失，他就要负损害赔偿责任，至于他违反合同有无过失，在所不问。根据中国《合同法》第107—108条和第120—121条的规定，只要违约，就应承担违约责任；双方都违约的，应当各自承担相应的责任；即使一方因第三人的原因造成违约的，仍应承担违约责任，该方与第三人之间的纠纷，依照或约定解决。可见，我国的规定与《公约》的规定是基本一致的。

综上分析，笔者认为，对于根本违约，应采取无过错责任原则或严格责任原则，其宗旨在于合理补偿债权人的损失。其理由有两点，第一，这是由根本违约的性质决定的。一旦根本违约，当事人的整个合同目的落空，严重损害了当事人订约的预期利益，因此，有必要归之以严格责任，督促合同当事人谨慎履行合同义务，合法行使合同权利。第二，符合法律规定，《民法通则》第106条规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”一般认为，该条款是对公平责任，无过错责任的法律规定，换言之，该条款为严格责任适用提供了法律依据。 [2]同时也符合《合同法》和《公约》有关规定。

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论文关键词 重大误解制度 基本构成 法律适用 制度修正

我国民法通则和合同法均对重大误解做出相关规定。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第59条第一项规定：行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或撤销。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）也规定：因重大误解而订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。但明显可以看出，这些规定过于笼统、宽泛。对此，理论界对重大误解制度存在众多分歧，并且，在法律适用的实践中，重大误解的适用往往也并不稳定。本文将通过重大误解的含义、构成、法律适用的角度分析我国重大误解制度的现状，并寻求重大误解制度的修正与突破之路。

一、我国重大误解制度的现状

（一）我国民法中“重大误解”的含义

王泽鉴有云：“私法自治是民法的基本原则，而法律行为是达成私法自治之手段。法律行为之基本要义在于表意人得依其意思表示而发生一定私法上之效果。”然而重大误解则是不完全、有瑕疵的意思表示，其法律效果不必然。因此，推究重大误解制度其实质是为了救济当事人的意思表示瑕疵。

厘清重大误解的实质与含义，是研究重大误解制度的逻辑基础和前提。所谓“误解”是指意思表示受领人因自身的原因，而错误的认识了表意人的意思表示。所谓“重大”指误解的程度足以使双方当事人的权利义务产生重大变化、显著失衡或者使合同的目的落空。当事人是基于错误才做出那样的意思表示，不是由于错误，不会做出那样的意思表示。误解之“重大”是民法对误解者利益实施法律保护的限制性条件。所以，重大误解的含义可以定义为行为人在作出意思表示时，对其所为行为的性质或效果存在认识上的显著缺陷，导致法律行为的后果与其所为法律行为的目的相违背，或者利益受到损失，且行为人的错误认识非是因自己或他人的故意、重大过失所造成。

（二）我国民法中重大误解的构成

重大误解的成立除了具备“误解”和“重大”的含义之外，同时还必须满足下列构成要件：第一，重大误解与合同成立的条件存在因果关系；第二，重大误解的主体是民事行为的当事人，可以是一方当事人也可以是双方当事人；第三，重大误解双方当事人的主观态度也必须不是故意或重大过失（国内外学术界争议较大，因此，笔者将在下文进行详述）；第四，当事人不愿意承担误解的风险，这里采推定的标准。

至于当事人的主观状态，多数学者认为误解是由一方当事人或者双方当事人一般意义上的过失（不包括重大过失）导致的，不存在故意的欺骗或者故意不告知的情形。笔者认为，合同的双方当事人也可以无任何过失，之所以产生重大误解是基于第三人的过失或故意。比如这样一个案例：一名大学生到餐馆用餐，被精美的菜单所吸引，遂将其偷走。

1.误解人的主观态度

关于误解人的主观态度，首先，学术界一致肯定误解人对行为的性质、内容存在错误的认识。但误解人产生此种错误的认识是否存在过失，学术界不乏争议。王利明教授认为“如果表意人在订约时故意保留其真实的意志，或者明知自己已对合同产生误解而仍然与对方订立合同，均表明表意人希望追求其意思表示所产生的效果。”笔者表示赞同，因为此种情况意思表示实属真实，是不能按照重大误解来处理的。因此，重大误解的产生，首先排除了当事人故意的主观态度。也有的学者认为“误解一般是因受害方当事人自己的过失产生的，这类合同发生误解的原因多是当事人缺乏必要的知识、技能、信息或经验而造成”。还有的学者认为当事人必须不存在过失才能构成重大误解（台湾大多数学者的观点），但是实践中，重大误解的产生往往都是基于当事人的疏忽等过失造成的，如果重大误解的要求必须不存在过失，重大误解制度的目的与意义则难以实现。因此，虽然这种观点对于保护交易安全和善意第三人具有重大意义，仍然不可取。

因此，笔者认为，重大误解的误解人主观态度应当是，误解人仅仅是一般意义上的疏忽大意也即一般过失，而不应是主动追求或希望这种误解的发生，对于误解结果的发生，误解人不应具有故意或重大过失。因为，从重大误解制度的意图和效果上看，成立重大误解将允许误解人撤销其基于误解而为的行为。但是需要注意的是，重大误解制度一方面是民法追求与尊重当事人的意思自治与意思真实的体现；但另一方面，这将对交易安全与善意第三人的利益保护带来挑战。因此，必然要寻求此诸种利益在冲突下的平衡。所以，对于当事人的主观故意和重大过失而言，当事人的一般过失或者轻过失则可以成为要求变更或者撤销合同的理由，但并非免责理由，误解人仍然要因一般过失或者轻过失对相对方因合同撤销、变更而受到的损失承担责任。

2.相对人的主观态度

对于重大误解是否能够成立的问题，除了误解人的主观态度，相对人的主观态度也需要考虑，不容忽视。相对人也必须不存在主观故意或者重大过失，使误解人产生误解，才能成立重大误解。否则，是不能构成重大误解的，而应适用欺诈等其他规则。值得注意的是，相对人的主观心理态度包括作为的主观态度和不作为的主观态度，作为的主观态度是指故意错误陈述或者在重大过失的情况下错误的陈述；不作为的主观态度主要表现为沉默欺诈，不履行告知义务。相对人无过失或者轻过失的，不影响重大误解的成立。

（三）重大误解在我国现行法中的适用现状

我国有关重大误解的相关规定主要规定在《民法通则》第59条、《民通意见》第71条和《合同法》54、55、58条之中，其法律后果是可变更可撤销。例如，旅客甲误食了宾馆内的有偿食物，成立重大误解，适用民法通则或者合同法的规定，旅客甲与宾馆关于食用该有偿食物的合同为可撤销可变更，撤消后，甲按照不当得利返还旅馆的食物市场价格即可。但是，这些条文对重大误解的含义、构成等的规定均十分粗陋。无法为重大误解在司法实践中的适用提供稳定、有力的支撑。此外，重大误解往往与其他相似制度规定在同一条文中，因此常常造成适用上的混淆。

二、我国重大误解制度的修正

（一）我国重大误解制度存在的问题

首先，《民法通则》对重大误解的相关立法并没有将表意人的主观状况纳入考虑的范围，缺失了法律应有的价值判断。

其次，《民法通则》对错误表示的规定欠缺规范，内容不全面不严谨。《民法通则》的规定“行为人对行为内容有重大误解”不能攘括错误表示的所有情形和全部内容。从内涵与外延上说，错误表示与误解是包含与被包含关系，错误包含误解，误解仅是错误的一种形式，仅指意思表示的当事人之间对对方的意思表示产生了错误理解的情形，而错误还包括当事人的内心效果意思与其表示行为的客观实意不一致且当事人并不明知的各种情形。此外，我国《民法通则》中的对误解内容的规定也十分狭窄，仅限于对行为内容产生的重大误解，当然，虽然有司法解释将误解的内容扩大解释包括对行为性质的误解、对对方当事人的误解、对标的物品种质量规格的误解等的重大误解。但实践中存在的表示错误和《德国民法典》中的传达错误却因不能解释为“误解”而未能受到法律调整，从而成为立法上的一个盲点。

最后，我国民事法律对重大误解制度下无效或者撤销法律行为采取过错责任规则原则，也即是有过错才承担责任，因此如果当事人一方没有过失，则相对方的信赖损失将无法通过重大误解得到赔偿，并且，这也是对交易安全的巨大挑战。

（二）我国重大误解制度的修正

1.明确当事人的主观态度

在规制重大误解行为的成立及后果时，同时也需要考虑误解方的利益保护和交易安全的保障。如果相对方是善意的，其基于对表意方的信赖而发生的合理成本支出与利益期待，其利益与交易安全则不得不进行考虑。同时民事行为以意思自治为核心，当事人对于自己的意思表示也应当要求其承担疏忽或者无知的不利后果。总之，法律应当在规定重大误解的成立及效力时，应全面权衡各种价值，全面考虑表意人与相对人的主观态度，以寻求双方当事人利益以及交易安全价值的最佳平衡。

从比较法的角度考虑，大陆法系的德国和法国并没有规定表意人在行使撤销权时其主观过错问题，但是台湾和日本的民法典却规定了表意人的主观态度：台湾地区民法典要求表意人无过失，日本民法典要求表意人无重大过失。这种由单纯维护表意人意思自由到构建意思自治与交易安全平衡的立法理念的转变，反应了时代的需要。故我国可采取明确立法规定，限定表意人行使撤销时的主观态度为无过失或轻过失。

2.明确重大误解的内涵外延，完善重大误解构成的形态

我国重大误解只相当于大陆法系意思表示错误中的内容错误，对于表达错误、传达错误等，并没有包括在内。以致在司法实践中法律适用于解释的过程中产生分歧与不一致，因此，有必要对重大误解的内涵、外延予以明确，完善重大误解的构成形态。以满足重大误解制度理论和实践上的完善。

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【关键词】动物 主体 客体

【正文】

一、动物是法律中的物

动物，因其物理性的存在，“在我们的法律体系中，均被看作是个人的财产”[1]（P21 ）。动物是物，这并不是当代法律的发明，而是有着悠久的法律传统。对此，美国 学者斯蒂文M.怀斯有翔实的和考证。根据斯蒂文M.怀斯的，“最早的法律的任 何形式的文字记载的范例，无论是世俗的还是神启的，都清楚地表明了对于人类享有对 动物的所有权的最初承认和认可。”[1]在罗马法中，“人”包括了一切享有权利的生 物，而“物”则包括了一切可视为人的权利的客体的东西。

这一法律传统了普通法。布莱克斯通就声称“地球和地球上的所有东西”，“除 了那些造物主直接赋予的其它生命，均是全人类的财产。”[1]人类有权利“追捕并取 得空中的任何飞禽和昆虫、水中的鱼或水生物、陆地上的任何牲畜或爬行动物；而且每 一个人仍然继续拥有该项权利，除非它在一个国家的市民法中受到限制。”[1]19 世纪英国最重要的案例Blades V.Higgs一案中[1]，Chelmsford爵士得出结论，关于获 得对野生动物的财产权利，“罗马法和普通法之间看起来没有差别”[1].

民法中，动物更是被明确地认定为物，野生动物在许多国家被认为是无主物。比 如，《德国民法典》第960条规定：“野兽处于野生状态的，为无主物。动物园中的野 兽和池塘或其他封闭的私人水域中的鱼，非为无主物。捕获的野兽重新回到野生状态的 ，在所有人没有不延迟地追捕此动物时，或在其放弃追捕时，成为无主物。驯服的动物 丧失返回其指定的地点的习惯的，成为无主物”[2]（P234）。《瑞士民法典》第719条规 定：“捕获的动物重获自由，所有人未继续搜寻和再捕获的，为无主物。驯养的动物恢 复自然状态并不再归其主人时，为无主物。蜂群虽进入他人土地，仍为有主物”[3]（P2 06）。

二、对物的所有是主体人格的保障

民法中所称之物，“是指人身之外，为人力所能支配，并且有一定使用价值的物质资 料，包括生产资料、生活资料，自然物、劳动产品，流通物、限制流通物，有体物及光 、热、电、气等无体物”[4]（P226）。由此可见除了物质资料之外，其他事物就不能成 为民法中的物。实际上，物的概念在法律中有一个不断变迁的过程。在罗马私法体 系中，罗马人以“物”作为客体范畴，在此基础上设计出了以所有权为核心的“物权” 制度。财产权的客体在近代有充分的发展和明显的变化，内容日渐丰富。从罗马法 到法国民法，财产与物的概念在权利客体的意义上是重复的。关于财产与物的关系到底 如何，虽然民法学者仍然在争论不休[5]，但动物作为物或财产的地位从来没有改变过 .一般来说，大陆法系主要采用物的概念，而英美法系则主要采用财产的说法。不管称 谓如何，“在概念的内涵（即权利的对象）上，财产与物具有客体的同样定义。”[6]其 功能都是对主体提供保障。

“财产所有权是自由的保证”是布坎南提出的最著名的命题[7]（P2）。布坎南意义上的 “自由”与黑格尔自由意志上的“自由”，虽然是分属不同的层面，但均揭示出了所有 权本身与人格之间的关系。布坎南将自由理解为选择，强调法律必须赋予主体进行选择 的自由权利。因为，在布坎南看来，事情的关键是“自由选择”。“只要允许我们选择 ，我们就总可以通过不断的选择来改善我们生存的境地，不论这选择由以开始的境况是 如何糟糕。”[7]（P3）黑格尔将人格等同于自由，他说：“人格的要义在于，我作为这 个人，在一切方面（在内部任性、冲动和方面，以及在直接外部的定在方面）都完全 是被规定了的和有限的，毕竟我全然是纯自我的关系；因此我是在有限性中知道自己是 某种无限的、普遍的、自由的东西。”[8]（P45）那么，黑格尔所谓的“在有限中知道自 己的无限”是什么意思呢？什么是他所说的有限呢？答案就是所有权。“在他看来，所有 权是自由意志以直接方式给予自己的直接定在形式。”[9]（P74）也就是说，正是所有权 ，体现了有限中的无限。“所有权所以合乎理性不在于满足需要，而在于扬弃人格的纯 粹主观性。人惟有在所有权中才是作为理性而存在的。”[8]（P50）申言之，在黑格尔的 中，由于人就是自由意志，因此所有的东西都可以为人所有。反过来，也正是通过 这种对于物的所有，来体现人的自由意志，保护主体的人格。当然，所有权之所以有必 要，也正是因为它的这项功能。如他所言，“在所有权中，我的意志是人的意志；但人 是一个单元，所以所有权就是成为这个单元意志的人格东西。由于我借助于所有权而给 我的意志以定在，所以所有权也必然具有成为这个单元的东西或我的东西这种规定。这 就是关于私人所有权的必然性的重要学说。”[8]（P55）

民法学者徐涤宇博士从单纯法学的层面上，将主体对于财产的支配权的功能概括为两 个：一是将特定客体归于权利人支配，无须借助他人以其意思作为支配该客体的依据； 二是因为此种支配具有排斥他人非法干涉的功能[5].可见，所有权的功能分为两个层 次：第一个层次是人对物的占有。通过所有权这一法律权利形态，把一个事实状态转换 成一个价值判断，从法律的层面，确认主体对于该特定客体的支配。这一功能在更大的 程度上具有价值性，而非工具性。第二个层次则恰好相反，所有权排除了他人对于权利 人的非法干涉。这显然是从工具性层面上来归纳的。必须要明确的是，所有权的价值性 与工具性都非常重要，不应该抓住其一，不计其余。所有权的真正含义不仅是禁止他人 的干涉、阻碍，也包括着对于主体支配该物的状态的一种价值判断。这种价值判断的内 涵，被布坎南理解为选择自由，被黑格尔概括为意思自由，且被主流法学所认可并不断 演绎。比如《拿破仑民法典》就将所有权定义为：“是以最绝对的方式享受和支配物件 的权利，但不得对物采用法律和规章所禁止的。”[10]

可见，对所有权的保护就是对主体意志自由的保护。只有通过对物的占有和所有，主 体的人格才得以受到法律的保护。所有权所具有的两重功能，本身就说明了这项权利对 于主体的根本意义。

三、动物作为物的本质是主体支配的对象

在法律体系中，物是与主体相对应的概念，它存在的意义就在于对于主体的保障，其 本质就是主体支配的对象。“人对物的作用实际上就是使用物，是对物的支配的一个表 现”[10].这一点，所有权的概念表达得非常清楚。

所有权是所有人对于物所享有的绝对的排他的支配权，体现为“对物最一般的实际主 宰或潜在主宰”[11]（P194）。可见，所有权的本质是通过权能抽象出的独占性支配权， 是所有人支配其所有物的权利。主体对于物的绝对支配仍是所有权行使的核心内容。至 于所有权的“相对化”或曰对于所有权的限制，则是针对权利滥用而言的，主要是要求 所有权的行使要与社会公共利益相协调。它并未从根本上否认所有权绝对原则。所有权 人对于物的占有仍然是不容侵犯的。“相对化”要解决的是所有权人与社会共同体之间 的关系，而不是淡化所有权人对于物的控制能力。

在黑格尔的理论中，物是“某种不自由的、无人格的以及无权的东西”[8]（P50）。“ 在拉丁语中，表达所有权概念的词有两个：一个是dominium，另一个是proprietas.” [12]“前一个词的词根以及相近词形，它具有‘家长、主人、统治、主宰'的意思。这 表明了在拉丁语的'所有权'观念中包含着一种人对于物的主宰和支配的观念。”[12]

所有权的获得形式最终将物变成权利的客体，成为主体支配和控制的对象。这种本质 特点，通过考察所有权获得过程，可以更清楚地观察到。这一点，从早期的罗马开始， 一直到现在，都没有什么改变。

并不擅长抽象思维的古罗马人就财产权的原始取得，提出了先占和时效取得两种方式 .古罗马人将物分为共有物，如空气、水流、海洋等；公有物，如河川、港口等；团体 所有物，如戏院、竞赛场等；不属于任何人的神圣物、宗教物、神护物，如神圣建筑物 、墓地、城门、城墙等；个人所有物[13]（P48）。“物成为个人所有可有多种不同方式 ：我们对有些物按照自然法——称万民法，……有些物按照市民法而取得物的所有权。 ”[13]（P49-50）“野兽鸟鱼，即生长在陆地上、海里和空气中的一切动物，一旦被人捕 获，根据万民法，即属于捕获者所有，因为自然理性要求无主之物，归属最先占有者。 ”[13]（P50）也就是说，先占原则是确定动物所有权的依据。时效取得是为了防止财产 的不确定状态而确定的原则。它把必须以正当原因占有其物为先决条件。这里仅考察所 有权的最原始取得方式，即先占取得。因为与先占取得相对，时效取得、购买、赠与、 继承等都不是原始意义上的所有权取得方式，故不予分析。

古罗马人认为以先占取得所有权，是自然理性的要求。而何为自然理性，则是一个人 言人殊的。这一笼统概念的最大好处在于将一切不可知的因素概括起来，并以此为 基础，确立所有权取得的合理性，从而使所有权的取得本身就披上了神秘的面纱。神秘 面纱之后的“自然理性”究竟是人的武断猜测，还是一个绝对的自然法则，抑或是全知 全能的神，成为后世不断争论的问题。不过，无论如何争论，由“自然理性”所支持的 先占，已经为法律所采纳，成为对动物取得所有权的根本依据。

降至近代，启蒙思想家又提出“劳动”论，其主要代表人物为洛克。洛克说：“上帝 既将世界给予人类共有，亦给予他们以理性，让他们为了生活和便利的最大好处而加以 利用。土地和其中的一切，都是给人们用来维持他们的生存和舒适的生活的。土地上所 有自然生产的果实和它所养活的兽类，既是自然自发地生产的，就都归于人类所共有， 而没有人对于这种处于自然状态中的东西原来就具有排斥其余人类的私人所有权。”[1 4]（P18）也就是说，在洛克眼中，在最初的自然状态下，自然界归全体人类共有。那么 ，归全体人类共有的物怎样变成私人财物呢？洛克给出的答案是：劳动。他说：“土地 和一切低等动物为一切人所共有，但是每个人对他自己的人身享有一种所有权，除他以 外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以 说，是正当地属于他的。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状 态，他就已经掺进他的劳动，在这上面掺加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的 财产。既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给它的一般状态，那么在这上面就由他 的劳动加上了一些东西，从而排斥了其他人的共同权利。”[14]（P19）显然，在洛克的 理论里，劳动是个人获得财产所有权的依据。因为劳动是所有者个人所拥有，并且，劳 动本身增加了财富。

事实上，洛克的劳动理论，与古罗马的先占理论，都有一个共同之处，那就是，所有 权人必须将某物置于自己的实际控制之下，并得到法律的认可，才能获得所有权。换言 之，先占的根本问题是“占”，而劳动的本质也就在于将“物”置于自己掌控之下。洛 克说：“在未把土地划归私用之前，谁尽其所能多采集野生果实，尽多杀死、捕捉或驯 养野兽，谁的劳动对这些自然的、天然的产品花费力量来改变自然使它们所处的状态， 谁就因此取得了对它们的所有权。”[14]（P25-26）因为劳动使某物脱离了自然状态而为 某人所控制，所以应该归其所有，所有权也因之产生。在这里，劳动不过是得以控制某 物必须付出的努力。这与先占取得的“占”有着质的相同。劳动与先占还有一个共同之 处，在于主体必须是主动的、有意识的活动。萨维尼就认为，占有必须具备两个要件， 即占有体素和占有心素。占有体素是指人对物的管领控制状态；占有心素是指占有必须 具备据为己有的意思，才能构成占有并受法律保护[15].可见，人主观要控制某物，客 观又通过某种行为而实际上达到了对某物的控制状态，就是该人获得所有权的根据。在 这种意义上，先占和劳动并没有什么本质差别。

将对动物的实际控制作为所有权获得的条件，在法律中有许多表现。《法学总论》就 指出：“你所捕获的一切动物，只要在你看管之中，都应认为属于你所有。如果动物逃 逸，恢复了它的天然自由，它即不再属于你，而重新属于最先占有者所有。所谓恢复天 然自由指动物逃逸无踪，或者即使你可以望见，但已难以追捕。”[16]（P50）《法学总 论》还专门对蜜蜂、孔雀、鸽子作了说明，以明确对它们的实际控制的界限。“蜜蜂按 其本性是野生的。因此，密集于你树上的蜜蜂，在你未把它们收在蜂箱之前，不能认为 属于你所有，正如在你树上巢居的飞鸟一样。如果别人把它们放在蜂箱里，他就是它们 的所有人。又如蜜蜂制造的蜂窝任何人均可取有，当然在尚未被取走前，如你发觉有人 进入你的场地，你有权禁止其入内。从你的蜂箱里飞出的蜂群，只要你能望见而易于追 捕，仍认为属于你所有，否则它们属于最先占有者所有。……同样，有些人把鹿养得这 样驯服，以致它们到树林里去之后，惯常总是回来的，但是没有人否认它们是野性的， 关于这些习惯上往往去而复返的动物，经订定规则如下：只要它们具有复返的意思，它 们应认为始终属于你所有；但若它们不再具有复返的意思时，它们就不再属于你，而属 于最先占有者所有。丧失复返习惯的动物被假定为不再具有复返的意思。”[16]（P50-5 1）除此之外，《法学总论》还规定了鸡、鹅、孔雀、鸽子等的所有权问题[16]（P51）。

这些规则表明，实际控制是获得物及所有权的根本条件。也演绎了这种规则 .《瑞士民法典》第19条规定：“捕获的动物获得自由，所有人未继续搜寻和再捕的， 为无主物。驯养的动物恢复自由状态并不再归其主人时，为无主物。蜂群虽进入他人土 地，仍为有主物。”[7]（P206）这些规定，非常清楚地表明：“人对动物的所有权要想 得到法律的承认，必须具备的一个前提是：人对动物的实际控制的状态，这一实际控制 状态，即人对动物事实上的管领力，在以先占为依据的中，表现为对占有状态的界 定。在以劳动作为正当性依据的理论中，其最终理由也是因为：该物经由劳动者的劳动 ，已经证明自己与该物有着某种联系，并可能因这种联系而具有占有、支配该物的意愿 .”[17]可见，对于动物，不管是通过占有这一事实，还是通过劳动这一行为，都必须 达到实际管领的状态。而动物，作为所有权的对象，就是被控制、被支配的对象。

四、从占有到所有的实质

源于罗马法的占有，现已基本为各国民法所确认。但关于占有是事实还是权利，则没 有统一的看法。

在罗马法中，不同的法学家对占有的性质也有不同的观点。罗马古代的法学家一 般认为占有是一种具有一定法律效果的事实。帝政后期，始有学者主张占有是一种权利 ，可以直接援用救济程序加以保障。在日耳曼法中，占有是物权法的核心概念。占有的 概念在日耳曼法中为Gewerbe，它与所有权并未严格区分。因日耳曼土地上的权利不易 确定，须以占有状态表彰权利，以占有推定某种权利的存在。Gewerbe具有公示性，权 利包裹于Gewerbe之内，所有权均借占有（Gewerbe）的外型来体现。故占有（Gewerbe）又 称为权利外衣。所以Gewerbe具有公信力，占有与本权已不可分离。德国法上创立了双 重占有制度，将占有分为直接占有和间接占有。直接占有是一种事实，间接占有则是一 种权利。日本民法典专设“占有权”一章，将占有确认为一种权利，表明在日本民法中 ，占有已由事实转化为权利。我国地区学者一般认为，占有是一种事实而非权利。 曾荣振先生列举了权利和作为事实的占有的一些不同点：1.有权利能力者，皆得享受权 利；而有权利能力者，并非均对物加以占有；2.物之构成部分，除别有规定外，不得单 独作为权利之标的物；而物之构成部分，可对之占有；3.权利有主从之分；而占有则无 主从之分；4.权利有不得让与或继承者；占有则无；5.权利无直接与间接之分；而占有 则有直接与间接之分；6.权利有可供担保者；占有则无；7.权利与权利有混同可能；而 占有与占有则不生混同[18]（P571）。

事实形态的占有，具有三个明显特征：第一，占有具有意志性。人为了生存，把物据 为己有，是必然的，也是有目的的。古罗马法学家保罗指出：“我们取得占有须有占有 之事实与占有之意思。”[19]（P176）第二，占有的支配性。意志支配下的物之占有，正 是以物之利用为目的的。占有的形式具有经验性和空间性。所谓经验性，是指只有对物 的实际控制、管领的事实的存在，才有占有的存在；所谓空间性，是指对物的实际控制 、管领的事实，只可能存在于控制、管领范围所及的一定空间状态之下，而不可能不受 空间的约束。第三，占有的排他性。对于物的排他性占有，并非来自法律或什么契 约，而是来自于人对物的支配本身。

事实形态的占有所具有的意志性、支配性与排他性，在摒弃一切制定法中权利的 背景之下，表述的只能是一种状态，一种人为了生存而必须维持的基本条件。但是，这 个没有任何权利色彩的对于物的占有，却成了所有权的起点。从“占有”到“所有”的 中，前者所蕴涵的以人的自由意志为核心的支配与排他的理念，构成了后者的基石 .“通过理性的程序，权利的概念被引进到与这经验的对象的关系之中”[20]（P64）。 其结果是物之支配的各个环节均被披上了权利的外衣，现实的各种关系被法律以各种权 利之间的关系所代替。对于物的事实上的支配与对物的意志上的支配完全分离，而将“ 意志上的支配”完全托付给了权利观念。由此，对于物的意志形态的支配而转化的所有 权概念，成为法律上的逻辑支点。

总之，从占有到所有，本质是从纯粹的物之事实利用形态向抽象的、以权利观念为核 心的物之法律利用形态的演进过程。这一演进过程的全部秘密就在于将物作为人的手段 在法律上予以承认和维持，从而将人的主体性价值建诸于对于物的控制之上。而物，则 完全被法律认定为没有自身利益，是实体。正如美国学者Francione所指出的那样，将 某物标明为财产，其全部目的在于认为该实体没有利益值得保护，它只是所有者的一种 手段而已[21]（P49）。

动物作为法律上的物，只是主体用以满足自己需要的手段，这直接导致了动物实际处 境的悲惨状况。如今，野生动物大量灭绝的现象，充分说明了现有物权理论的严重后果 .如果继续坚持现有的法律价值观念，将人作为惟一的主体，将动物作为客体，那么， 动物的实质状况不会得到有效的改善。换言之，动物作为法律上客体的地位，是人 类的利益在法律中极度扩张的结果，同时也是动物的利益被完全剥夺的原因。

【注释】

[1]David S.Favre and Murray Loring.Animal Law[M].Greenwood Press，1983.（美） 斯蒂文M.怀斯。动物的法律物格[A].私法：第4卷[C].北京：政法大学出版社（ 即出）。

[2]德国民法典[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[3]瑞士民法典[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[4]彭万林。民法学[M].北京：中国政法大学出版社，1998.

[5]徐涤宇。地、体系地认识物权法[J].法学，2002，（4）。

[6]吴汉东。财产权客体制度论[EB/OL].http//： LawFore/CONTET .ASP？programid = 1&id = 64.

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[8]黑格尔。法原理[M].北京：商务印书馆，1961.

[9]公丕祥。权利现象的逻辑[M].济南：山东人民出版社，2002.

[10]麻昌华，黎栋。所有权及其内部结构。法商研究[J]，1996，（1）。

[11]彼得罗·彭梵得。罗马法教科书[M].北京：中国政法大学出版社，1992.

[12]薛军。“物”的概念的反思与中国民法典的编纂——一个评论性的脚注。[EB/OL]law-thinker.com/detail.asp？id = 1044.

[13]查士丁尼。法学总论——法学阶梯[M].北京：商务印书馆，1989.

[14]洛克。政府论（下）[M].北京：商务印书馆，1964.

[15]边双燕。占有概念及其构成要件探究[J].河北法学，2002，（3）。

[16]张恒山。财产所有权的正当性依据[J].现代法学，2001，（6）。

[17]曾荣振。民法总整理[M].台北：台北三民书局，1981.

[18]桑得罗·斯契巴尼。物与物权[M].北京：中国政法大学出版社，1999.