民法典的分则范文

导语：如何才能写好一篇民法典的分则，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

研究未来中国民法典债法编的结构设计问题起源于两个考虑。首先，统一合同法的制定事实上已经成为朝着编纂中国民法典而迈出的成功的第一步。但是，随着中国民法典编纂进程的逐步推进，这一合同法的存在又将是过渡性、暂时性的。它必然会被作为债法的一部分而整合到民法典之中去。基于此，在合同法制定之后接着考虑更高层次的债法的结构问题是必然的选择。其次，在司法部科研项目“中南政法学院民法典草案”之中，根据起草大纲的计划也存在一个债法编。而这一草案之中的债法总则、合同总则、不当得利和无因管理部分的起草工作由我承担。这一艰巨的任务促使我思考债法的结构。以下的内容大多来自于为完成这一项目所进行的思考。（注：本文仅代表作者个人的观点。该项目的最终成果将取决于课题组和项目负责人的决定。）

一、各主要民法典债法的结构分析

债法的结构问题，实际上就是通过何种方式来安排债法的各种制度，使之成为一个排列科学、布局合理、富有逻辑的制度体系的问题。那么，既有的需要债法体系加以整合的有哪些制度呢？根据通常的理解，这一体系至少包括债法总则、合同总则、合同分则、侵权行为、无因管理、不当得利以及其他导致债的发生的情形。债法的结构就是如何安排这些制度。在这方面对一些外国民法典的相关做法进行考察是必要的。

我将考察对象分为两个类型。第一类是编纂较早的大陆法系的典型民法典的债法结构。第二类是最近一轮民法典编纂运动中产生的典型民法典的债法结构。我希望能在两者的对比中产生有益的启发。

第一类包括法国民法典、德国民法典、日本民法典、意大利民法典。

1.法国民法典。（注：参见《法国民法典》，李浩培等译，商务印书馆1979年版。）法国民法典第3章为“契约或合意之债的一般规定”；第4章为“非因合意而发生的债”，其中包括准契约（包括了无因管理和不当得利）、侵权行为和准侵权行为；在插入了第5章“夫妻财产契约及夫妻间的相互权利”之后，从第6章到第15章规定了各种有名合同。法国民法典债法制度的这种安排来自于罗马法。它建立在契约、准契约；侵权行为、准侵权行为这样的术语体系之上。在这一结构之中实际上没有严格意义上的债法总则。第3章“契约或合意之债的一般规定”之中包括了绝大部分债法总则的内容，但是至少从体系上看，它并不当然适用于第4章“非因合意而发生的债”。这导致第3章之中的一些规定无法适用于第4章所规定的情形。缺乏一个总则性的规定，债法的体系性价值就无法体现，这是一个例证。

2.德国民法典。（注：参见《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版。）德国民法典第2编“债的关系法”结构如下：第1章“债的关系的内容”（其中包括了给付义务和债权人的迟延）；第2章“因合同而产生的债的关系”（它实际上是一个合同法总则）；第3章“债的关系的消灭”；第4章“债权的转让”；第5章“债务的承担”；第6章“多个债务人和债权人”；第7章“各个债的关系”（其中主要包括各种有名合同）。它将传统上认为是债的其他类型的无因管理、不当得利、侵权行为规定在第7章之中与各种有名合同相并列。其中无因管理规定于委托之后。不当得利与侵权行为则规定于各种有名合同之后，成为这一章的最后两节。德国民法典债法在结构上对合同的重视和对与其处于同一层次的侵权行为和不当得利的轻视都是一个典型。

3.日本民法典。（注：参见《日本民法典》，王书江译，中国人民公安大学出版社1999年版。）日本民法典第3编“债权”的结构如下：第1章“总则”；第2章“契约”；第3章“无因管理”；第4章“不当得利”；第5章“侵权行为”。这是一个严格按照债的发生根据理论设计的结构，但这样的后果是导致各章内容的极不均衡。第2章与第3章在结构上都是一章，但前者的规模是后者的近30倍。

4.意大利民法典。（注：参见《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版。）1942年意大利民法典的债法被认为是起草得非常成功的债法，它吸收了二战以前成立的法—意债法委员会的研究成果。现在有学者主张将它作为起草一部统一的欧洲债务法的蓝本。（注：Codification  of  Civil  Law  in  Albania,Gianmaria  F.Ajani,The  Revival  of  Private  Law  in  Central  and  Eastern  Europe,1996．）意大利民法典第4编“债”的结构如下：第1章“债的总论”；第2章“契约总论”；第3章“各类契约”；第4章“单方允诺”；第5章“有价证券”；第6章“无因管理”；第7章“非债给付”；第8章“不当得利”；第9章“不法行为”。

以上是20世纪中期以前编纂的主要民法典债法结构的基本情况。从这些主要民法典的债法结构来看，主要有以下特征：(1)它们大体是根据罗马法债的发生根据理论来设计债法结构。这表现在将合同、侵权行为、无因管理以及不当得利等导致债的发生的制度整合在债法体系之中。(2)在债法体系的结构上采用了总则—分则结构。但是，这一结构往往是通过各部分在内容上的关系体现出来，在标题上表现得并不明显。比如德国民法典从第2编第1章到第6章，实际上规定的是债法总则；第7章是债法分则。(3)  处理属于相同层次的债法制度时往往并不顾及它们在法律逻辑上的关系。特别表现在有关侵权行为、无因管理和不当得利的制度上，倾向于一种后缀式的处置，将其附在各种有名合同之后。(4)债法体系主要围绕合同法进行结构设计，表现出强烈的合同法主导型的结构。比如只为合同法设立总则规定，甚至倾向于以合同法总则取代债法总则。典型的表现是法国民法典的做法。这不可避免地导致对其中异质的侵权行为法的扭曲。正是这一点导致后来对传统债法体系广泛的批评。

自20世纪80年代末期到90年代，在世界范围内又发生了一次规模空前的民法典编纂运动。其中既有对陈旧民法典的重新编纂，也有源于政治经济体制的变革而发生的法典编纂。这一轮民法典编纂之中，对传统债法结构的处理值得认真研究。

1.俄罗斯联邦民法典。（注：参见《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀等译，中国大百科全书出版社1999年版。）1995年俄罗斯联邦民法典是最新的民法典编纂的成果。它在大的结构上采用了“分编”的层次，这样就普遍提升了具体制度的编制层次。它的第3编为“债法总则”，其中有两个分编，第1分编是“关于债的一般规定”，第2分编是“关于合同的一般规定”。这一编构成债法的总则性的规定。接下来的第4编“债的种类”是债法分则，其中规定了各种有名合同。传统的无因管理以“未受委托为他人利益的行为”为名，规定于“委托”之后。这一点与德国民法典是相同的。侵权行为与不当得利规定于债法分则的最后。它的一个突出特点是为“因损害赔偿所发生的债”规定了一个“小总则”即“损害赔偿的一般规定”，然后又分别规定了类似于分则的各种损害赔偿。这样，在这一部分就存在一个小规模的总则—分则的结构。这一做法反映了侵权行为之债在现代社会的发展，已经要求超出传统的“低规格”的安排模式，而且其内在制度的发展，也要求采用总则—分则的模式来加以调整。俄罗斯联邦民法典的这一变化值得研究。

2.魁北克民法典。（注：魁北克民法典共分为10编。第1编“人”：第2编“家庭”；第3编“继承”；第4编“财产”。在第5编“债”之后，就是一些特殊的编。第6编为“优先权和担保权”；第7编为“证据”；第8编为“时效”；第9编为“权利的公示”；第10编为“国际私法”。可以这么说，魁北克新民法典是在保存了法国民法典的固有特点之下，同时借鉴了德国民法典的体系。）魁北克民法典第5编“债”分为两题：第1题“债的一般规定”，第2题“有名合同”。这是一个典型的总则—分则结构。在“债的一般规定”中又分为9章：第1章“一般条款”；第2章“合同”（其中详细地规定了合同的总则性的内容。第1377～1456条）；第3章“民事责任”（其中规定了有关责任的一般规定，他人的过错、物件致人损害，责任的免除的特殊情形，责任的分割）；（注：将民事责任作为债的发生原因之一种，突出地表明了魁北克民法典的编纂者对民事责任与债的关系的看法。这一做法是对那些认为债的不履行导致民事责任的说法的一个驳斥。）第4章“债的其他来源”（其中包括了管理他人事务、非债给付、不当得利）；第5章“债的类型”；第6章“债的履行”；第7章“债的转移和变更”；第8章“债的消灭”；第9章“给付的回复”。第2题规定了各种有名合同。（注：Cfr:Civil  Code  of  Quebec,Bibliotheque  nationale  du  Quebec  1998．）魁北克民法典是作为对1866年的民法典的修订本而出现的，因此它的债法结构的设计有特别的意味。它简洁匀称的结构与其远祖——法国民法典的相关部分的含混形成强烈的对比。

3.荷兰民法典。荷兰民法典第6编“债法总则”；第7编“特殊合同”。这是一个典型的总则—分则结构。关于债法总则的第6编包括了5章的内容。第1章“债的一般规定”，它是能够适用于所有债的规定；第2章“债权让与、债务承担与债权抛弃”；第3章“侵权行为”；第4章“其他导致债的发生的原因”（包括无因管理、不合理给付、不当得利）；第5章“合同法总则”。（注：参见［荷］哈特坎普：《1947年至1992年间荷兰民法典的修改》，姜宇、龚馨译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第6卷），法律出版社1997年版，第416～417页。）第7编规定了各种特殊合同。（注：在此之后还有一个叫作“运输法”的第8编。这一编的存在不具有体系上的理由。它是旧的荷兰商法典在新法典之中的影响。）

新的民法典的债法结构表现出明显的特征：(1)总则—分则结构模式更加突出。在编的名字上都不约而同地使用了债法总则、债的一般规定之类的标题，因此各部分之间的结构关系，逻辑联系显得十分清晰。(2)将合同法总则与合同法分则加以区分是共同的选择，没有将合同法总则与分则规定在一起的做法，而是一致地将各种有名合同规定在债法分则之中。这显然是考虑到结构上的均衡后采用的方法。(3)在总则部分对侵权行为之债作出特别规定成为一个趋势。荷兰民法典将侵权行为法规定上升到与合同法总则相同的层次，魁北克民法典的做法基本相同。

以上分析主要从变革的角度而言。从维持原有债法体系而言，新的民法典几乎没有打破原有根据债的发生根据理论设计的结构，尤其是没有将侵权行为法独立于债法之外。这对于那些主张侵权行为法独立的学者而言，是个不利的证据。

将新旧两种类型的债法结构的特征加以对比，可以得出如下结论：从西方大陆法系国家民法典编纂的做法来看，对债法结构的设计在根本上还是依据传统的债的发生根据理论，这一点没有动摇。但是在保持传统结构基础的前提下，新一轮的民法典编纂都对传统的债法结构进行了改革。改革的中心表现在淡化合同法的主导地位，这为侵权行为法保留了较大的独立空间。立法技术的进步则集中表现在强化了总则—分则模式，在结构与理论一致的前提下，使债法结构更平衡、匀称，并与整个民法典的结构相协调。这些做法无疑应该成为我们作出选择的重要参考。

二、债法体系之中的总则—分则模式

从立法技术角度而言，总则—分则模式不仅是建构债法结构的技术，同时也是建构整个民法典的技术。这就涉及到如何看待“法典”的性质问题。法典是法律规范的一种存在方式。它不是一大堆法律规范的集合，而是具有体系化因素和内在逻辑性的法律规范的整体。从历史上来看，法典法有着独特的价值取向，即它寻求通过法典的体系化和结构性特征，使得法律具有可接近性和可以为普通人所理解。“法典是为中等智力的普通人而制定的”。（注：转引自惹尼：《现代民法典的立法技术》，钟继军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，中国法制出版社2000年版。原文来自Le  Code  Civil  1804-1904  livrc  du  centenaire(Tome  seconde),Paris,1904．经核对，惹尼的引文出自孟德斯鸠《论法的精神》下卷（张雁深译，商务印书馆1963年版），第298页。张雁深先生的译文是：“法律是为具有一般理解力的人们制定的”。）这意味着法典必须具备相当程度的认知功能。要具备这种功能就必须努力实现法典的内在体系化的建构。因为这种体系化使得法典所包括的法律规范不再杂乱无章，而是井井有条，使人们可以遵循一定的条理而循序渐进地认识和了解法律。（注：参见薛军：《民法典编纂的若干理论问题研究》，《清华法律评论》（第二辑），清华大学出版社1999年版，第174页。）法典之中的“总则”实际上就是实现法律规范体系化的技术。它可以将具有普遍性、一般性和原理性的规则从具体而又多样的制度之中抽象出来，置于篇首，这样既避免重复又有助于人们在进入到具体制度之前对于整个法律规范的“原理”有一个通盘的了解，所以总则存在的价值不可否认。（注：Cfr:Konrad  Zweigert  and  Hartmud  Dietrich,System  and  Language  of  the  German  Civil  Code  1900,In  Problems  of  Codification,Edited  by  S.J.Stoljar  Department  of  Law,Research  school  of  social  sciences,The  Australian  National  University,Canberra  1977.p.42．）当然，这并不意味着必须为每一个民法典设计一个类似于德国民法典那样的总则编。这样的总则的规模可大可小，它取决于其他的相关因素。如果在编或分编的层次上较多地采用“总则—分则”的结构模式，那么为整个民法典设计一个大规模的总则就没有必要。需要指出的是，对于“总则”现象的理解不应局限于民法典的层次，而应具体化到编甚至章、节的层次来认识。不应把总则理解为民法典的总则编，而应理解为一种在民法典各个层次上都可以使用的立法技术。

总则—分则模式除具有体系化功能外，还具有整合各种不同制度的功能。这一功能与体系化功能密切联系。总则之存在，以能统辖其下位制度为前提。总则来自于对具体制度的概括和提升，对各种制度有提纲挈领的作用。总则在，则各种制度被有机联系于一体；总则无，则各种制度成为一盘散沙。

在债法编的层次上讨论总则—分则的结构模式，首先会遇到的问题就是一个纯粹的债法总则的存在是否必要？对这一问题的回答与对债的本质和债的发生根据理论的认识相联系。如果将债作为一个具有内在统一性的制度体系来认识，一个统一的债法总则的存在就不可缺少。没有了这一总则，各种具体的债法制度就不成其为一个统一体，债法就无法作为一编而存在。这对民法典的内在体系化的建构将造成巨大的困难。所以，一个债法总则的存在有助于维持各项具体制度之体系的统一。其次，债法体系之中可以有几个层次的总则—分则结构，这主要涉及的是单独的合同总则的存废。在结构上将合同总则与合同分则规定在一个编制结构单元（如分编或章）之中，不分别规定合同总则和合同分则，就保持了债法之中一元化的总则—分则结构。如果将合同总则与合同分则分开规定于不同的编制结构单元之中，就在债法之中设置了多层次的总则—分则结构。在我看来，这种一元化或多层次在合理性上没有区别，它们只是形式的不同而已。但是，考虑到对结构设计优劣的评价是多角度的，我们在追求逻辑性的同时，也要考虑到篇幅的匀称和体系上的对称感。基于此，笔者认为，将篇幅巨大的合同法拆分为总则与分则并在结构上分开规定更合理一些，也更具有对称感，不至于让人觉得其过于臃肿。（注：参见徐国栋：《民法典草案的基本结构》，《法学研究》2000年第1期。）

三、不变与变——传统债法体系的维持与变革

债法制度滥觞于罗马法，迄今已逾两千多年，而基本未见动摇，由此可见其生命力之强。这样的生命力毫无疑问来自于其科学性。但是，这一体系在今天已受到严重的挑战。解构传统债法体系的声音，充耳可闻。中国学者的批评集中于将侵权行为产生的法律关系置于债法之中。（注：参见王利明：《合久必分》，《法学前沿》（第一辑），法律出版社1998年版。）他们的主要论据是：(1)侵权行为产生的是责任而不是债，违反合同之债才导致责任，因此，债法制度无法涵盖侵权行为；(2)侵权行为法与合同法存在巨大的差别，难以捏合到一起；以合同原理套用侵权行为是削足适履，不可取；(3)侵权行为法在现代已经有了巨大的发展，重要性程度显著增加，传统债法的处理方式不能满足其要求。

以上种种批评不可谓不切中要害，尤其是关于现代侵权行为法的发展要求变革传统的债法体系有相当的说服力。然而，传统的债法体系是否已经到了非解体不可的程度？我认为答案是否定的。传统债法体系应予维持。试分析如下：

债法体系存在的前提，是社会生活中客观地存在着两类不同的法律关系。一为绝对法律关系，另一为相对法律关系。就主体而言，前者之中的权利主体特定，而义务主体为不特定的任何人，后者之中的权利义务主体都是特定的人；就权利义务的内容而言，前者之中的权利为绝对权、支配权，义务为消极的不作为义务，后者之中的权利为相对权、请求权，义务往往为积极的作为义务。（注：在某些情况下，债务也会表现为消极的不作为义务。但是，由于此种不作为的义务主体是特定的，所以它仍然区别于绝对法律关系之中的不作为义务。）这两类法律关系也被一些学者概括为物权法律关系和债权法律关系。由于这两类不同的法律关系的法律调整机制不同，所以，在权利义务关系的设置上势必要先作出法律关系的类型区分，而后分别作出规范。绝对法律关系的产生可以基于法律的直接设定，但相对法律关系的产生却必须借助于一定的法律事实，使得原本无相对法律关系的主体具有特殊的相对法律关系。这种产生相对法律关系的机制就是债的发生根据机制。如果否认统一的债法体系的存在，势必导致区分两类不同的法律关系类型时的混乱。同时，产生相对法律关系的机制是一个开放的体系，随着社会的发展，会有更多的导致产生相对法律关系的事实出现。否认债法制度的这一整合功能，将使以后出现的导致相对法律关系产生的事实在民法典的体系之中无法定位。

对于有些学者提出的侵权行为产生的不是债而是民事责任的看法，笔者认为是不成立的。侵权行为固然是对于先前义务的违反，但是，它所违反的是绝对法律关系之中的义务，不能与违反相对法律关系（债权法律关系）之中的义务相提并论。因为前者是一种消极的、义务主体不特定的义务。对于这种义务的违反而产生的法律后果必须进行权利义务关系相对化（即权利义务关系特定化）的处理，否则，权利不具有可实现性。至于侵权行为所导致的法律后果具有法定性，则取决于民法对法律关系采用法定主义和法律行为两种调整方式的取舍。（注：关于法定主义和法律行为两种调整方式的适用范围，参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第49～57页。）它并不能成为否认侵权行为属于债法体系的理由，正如无因管理、不当得利的法律后果都为法律所明确规定而并不能否认它们属于债一样。

从法理的概念体系出发，可以说责任与债是分属于不同层次的问题，两者服务于不同的法律范畴。责任要解决的是对于权利的保障和义务履行的潜在的强制，而债所要解决的问题则是当事人之间的法律关系的性质，是请求权还是支配权的问题。同时“义务的违反产生法律责任”也不是绝对的。法律责任在某些场合下，并不一定产生于对义务的违反，比如在侵权行为法中适用公平责任或无过错责任的情形，就不一定存在一个对先前的义务违反的行为；反之，对义务的违反也并不一定导致法律责任，比如受害人违反避免损失扩大之义务，并不能导致法律上的强制执行，而只是成为界定相对法律关系之中的权利义务时的考虑因素。

篇2

 

一、人格权是自然人根据宪法所享有的权利

 

长期以来，人格和人格权是公法赋予自然人的法律地位还是私法赋予自然人的法律地位，是理论和实务界争论比较激烈的一个问题。在这个问题上，笔者认为，人格和人格权是由宪法赋予自然人的一般的法律地位，具有公法的性质。

 

法律上的人格一词，最早产生于古代罗马法。在罗马法中人格是被法律确认的享有权利承担义务的地位。罗马法上的人格不仅确认了罗马市民的民事主体地位，而且更重要的是被作为社会阶层或者阶级的划分标准，即作为组织社会身份制度的一种工具，所以，在罗马法上，人格具有公法性质。用现代的法律观念来表达，人格是人的一种宪法地位。

 

同样，人格权也是宪法上的自然人的一般法律地位的体现。也具有公法的性质。“如果将人格权理解为‘人之成其为人’所获得的法律基本保障，则人格权所保护的人格，当然指的是人的一般法律地位而非‘权利能力’(即民事法律关系主体资格)。而由于自然人由宪法所赋予的法律人格本身即具有法律强制力，故整体意义上的人格权不过是从权利角度对‘人格’的另一表达。有人格，即有人格权，无人格，即无人格权。究其本质而言，人格权是一种宪法赋予自然人的基本权利，而不是由民法赋予的民事权利。”

 

二、民法中对人格权的保护是对宪法规定的具体体现

 

人格权虽然是宪法所赋予自然人的基本权利，但是笔者认为它只是作为一种宣示性的规定，那么，在现实的社会生活中，各个部门法都要对权利进行保护。同样，在宪法对人格权进行整体概括性的规定之后，对于它的具体保护就要体现在各个部门法之中。正以为如此，笔者认为，在民法中规定人格权正是对人格权进行保护的具体体现。而这种规定并不是指在民法典中创设这个权利，而是更好的与宪法的概括性的规定相结合，更好的对保护人格权。所以，在民法典中如何对人格权编并不影响人格权的性质。

 

三、在我国未来民法典中人格权制度应该独立成编

 

中国在制定民法典的过程中，关于人格权是否应单独成编存在很大的争议。事实上，人格权制度独立成编是丰富与完善民法典体系的需要，符合民法典体系结构的内在逻辑，而且是我国民事立法宝贵经验的总结;也是人格权自身发展的需要。人格权制度不能为主体制度所涵盖，也不能为侵权行为法所替代。人格权编的独立，符合人格权的发展趋势，也体现了现代民法的发展，而且也符合民法的科学性和体系性要求。因此，在未来的中国民法典中，人格权应独立成编。

 

我国要制定一部反映中国现实生活、面向21世纪的新的民法典，就必须在体系结构上与我们这个时代的精神相契合，既要继承合理的传统，又要结合现实有所创新、有所发展。当然，任何创新都必须与客观规律相符、具有足够的科学理论的支持。人格权的独立成编不仅具有足够的理论支持和重大的实践意义，而且从民法典的体系结构来看，完全符合民法典体系的发展规律，并对民法典体系的丰富和完善具有十分重要的作用，主要表现在：

 

第一，人格权独立成编是符合民法典体系结构的内在逻辑的。民法本质上是权利法，民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的。民事权利主要包括人身权与财产权两大部分，人身权主要以人格权为主。财产权分为物权与债权，在民法典上都是独立成编的。而在民法典中，关于人格权的规则或是在主体制度中予以规定，或是散见于主体制度与侵权规则之中，这就造成了一种体系失调的缺陷。表现在：一方面人格权制度是与财产权制度相对应的，而财产权制度已在民法中形成为债权、物权的独立编章，但对于人格权而言却并无体系化的规则，这显然是不协调的。传统民法过分注重财产权制度，未将人格权作为一项独立的制度，甚至对人格权规定得极为“简略”，这本身反映了传统民法存在着一种“重物轻人”的不合理现象。另一方面，由于人格权没有单独成编，不能突出其作为民事基本权利的属性。人身权与财产权构成民法中的两类基本权利，规范这两类权利的制度构成民法的两大支柱。其他一些民事权利，或者包含在这两类权利之中，或者是这两类权利结合的产物(如知识产权、继承权等)。如果人格权不能单独成编，知识产权等含有人格权内容的权利也很难在民法典中确立其应有的地位。由于民法体系是以权利性质的不同来作为区分各编的基本标准的，所以人格权单独成编是法典逻辑性和体系性的要求。

 

第二，从民法的调整对象来看，人格权应当独立成编。民法主要调整平等主体之间的财产关系和人身关系。财产关系因民法的调整而表现为各类财产权，而人身关系作为与人身相联系并以人身为内容的关系主要包括人格关系和身份关系，在民法上应当表现为人格权和身份权。民事主体作为市民社会的参与者，也会形成各种人格关系，此种人与人之间的社会关系应当成为民法的重要调整对象。然而迄今为止大陆法系民法设置了单独的亲属编来调整身份关系，同时设定了物权编和债权编来调整财产关系，但一直缺乏完整的人格权编调整人格关系，这就使得民法的内容和体系与其调整对象并不完全吻合。

 

第三，人格权独立成编，不会造成原有体系的不和谐，相反是原有体系的完整展开。将人格权确认为一项独立的权利，其实还是在按权利体系构建整个民法典的体系，将其独立既继受了既有的权利体系，又是对这一体系的适当发展。根据许多学者的看法，德国民法典实质上是按照法律关系的模式构建的体系，在总则中以主体、客体、行为构建总则的体系，在分则中以权利类型构建。总则中的内容加上分则中的权利，就构成了注释法学派精心构建的一个体系。即使人格权独立成编也不会妨碍这一体系的和谐，相反是丰富了这一体系。人格权编与总则的制度相结合仍然可以按照主体、客体、行为、权利而形成完整的依照法律关系模式构建的体系。

 

第四，一旦侵权法独立成编，必然在体系上要求人格权单独成编。在民法典的制定过程中，我国不少民法学者主张将侵权行为法单独成编，集中规定侵害各种民事权利的侵权责任。侵权责任，说到底旨在保护各项民事权利，这就需要首先在民法典的分则中具体规定各项民事权利，然后再集中规定侵权的民事责任，从而形成权利与责任的逻辑结合和体系一致。如果民法典仅仅规定物权、知识产权等权利而不对人格权进行体系化的规定，显然使侵权行为法编对人格权的保护缺乏前提和基础，侵权法独立成编的意义就大打折扣，它也就不是一个真正意义上的完整的侵权法。大陆法系民法典如德国也不完全是在总则中规定人格权，在侵权法中也有人格权的内容，因此，与其在侵权中进行反向规定，还不如单独集中地对人格权进行规定。

 

民法通则将人身权与物权、债权、知识产权并列规定，这在各国民事立法中是前所未有的。此种体系本身意味着我国民事立法已将人格权制度与其他法律制度相并列，从而为人格权法在民法典中的独立成编提供了足够的立法根据。民法通则所确立的体系，是其他国家的民法典难以比拟的立法成果，是已经被实践所证明了的先进的立法经验，已经为民法学者所普遍认可，并已经对我国民事司法实践与民法理论产生了深远的影响，我们没有任何理由抛弃这种宝贵的经验。任何国家法制的发展都是长期实践积累的结果，法制的现代化也是一个渐进累积的过程，在制定中国民法典时，对现行民事立法的宝贵经验，如果没有充足的正当的理由就不应当抛弃。这就决定了我们应当在民法典的制定中将人格权独立成编。

 

人格权独立成编是理想与现实权衡中所做的较佳选择，它将使整个民法的重心从财产转向财产和人身并重，进而实践法律人格平等的内涵，促进民法的全面平等。

篇3

近些年以来，理论界争论经济法与民法的声音越来越大。民法是市场经济的基础法，而经济法又是一个独立的法律部门，这二者构成了一种互补的法律体系，这种理论更易被学者们接受。将两者所处的体系地位与关系整理清楚，有利于完善经济法的基础理论。在此对经济法与民法之间的相关性进行研究分析，分别从民法相关研究、民法与经济法的差异性、民法与经济法的分界点、经济法与民法的关系四个部分进行阐述。

[关键词]

经济法；民法；独立部门；联系

一、民法相关研究

（一）民法概述

民法起源于古罗马产物，后来渐渐出现在商品交换中。民法功能类型各不相同，很大一部分与民法典对国家与社会的想象迥异，其价值体系与民法典亦多有抵牾。我国未来民法典与特别民法关系的构建必须考虑到以下问题：民法典在我国市场经济中占有至关重要的地位，被赋予了极高的法治期望。事实上，民法是公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系、人身关系的总称，重点是对财产关系的调整。我国没有民法典，从而也没有补充型特别民法。在消费者保护领域没有关于消费者特权的一般性规定，我国民法发展道路与西方最大的不同则是西方经历的是解除管制—管制—再管制的过程，我国还未完成这一过程。当前，我国部分企业中存在公法与私法杂糅现象。要解决这一现状，必须将其归类，民法归民法、行政法归行政法。为实现技术中立，我国可以通过强化用益物权、淡化所有权来对债权内容进行切割与组合。按财产法逻辑建构的家庭法是实现民法典技术中立的最大挑战，家庭法是文化的坚固堡垒，也是改变道德观念与社会文化的主要利器。现代民法对传统民法基本原则的限制正是体现了民法的个体利益本位之本质。民法还是以维护个体利益为中心任务的，只不过为了兼顾其他个体利益、国家利益和社会利益而做出某些限制而已。

（二）民法的构建

我国民法体系的构建存在着极大的争议。我国学者提出了未来民法典体系设计的方案，然而，民法典的建立对于我国来说是必要的，总则的设立大大增强了民法典体系的逻辑性与合理性，采用“提取公因式”来确立。总则的规定具有抽象性，便于法官做出相关解释。总则中的行为、主体、客体与物权制度结合在一起，形成了完整的法律关系，这种构架充分体现了潘德克顿体系的合理性与严谨性。根据概念法学的体系思想，将法律客体的构成要件分成若干要素，形成不同的概念，构成体系。而作为民法总则中的一般规定，民事法律制度在民法学中占有重要地位。总则规定了法律关系的主体客体后再来规定民事责任，将侵权行为独立成编。我国民法典所确定的权利体系包括亲属权、人格权、继承权、债权、物权等。在分则体系中，人格权的独立成编问题是当前最具争议的话题，人格权在民法典中独立成编是丰富民法典体系的需要。在对民法典进行创建时，必须根据我国实际情况，在借鉴的基础上进行创新，不仅要继承合理的传统，也要结合现实情况。此外，要加强对人格权的重视，人格权在民法权利体系中具有至关重要的作用，传统民法中忽视了对人格权的重视，没有将人格权作为一项独立制度。民法体系中是以权利性质的不同来对各编标准进行区分。在民法典的制定过程中，我国民法学者主张将侵权行为法单独成编，再对民事责任集中规定，将权利与责任充分结合起来。我国民事立法已经将人格权与其他制度并列，为其独立成编提供了足够的立法根据，是民法学者认可的体系。当前我国以法律关系理论构建的民法典分则体系的思路还未受到破坏，因此我们在分则体系中例举了各项民事权利后再将侵权责任制度进行严格规定，构建了一个完整的民事责任体系。

（三）民法的分类

补充型特别民法：是否将知识产权纳入民法典是当前补充型特别民法应该重点考虑的，这种模式立法技术相对简单，却很难体现知识产权的特殊性。补充型特别民法与民法典关系的构建必须注意以下问题：第一是必须区分民事实体规则，以普通人生活出发对商事规范与民事规范进行区分。政策型特别民法：政策型民法已经被社会奉为民事自然法，可纳入民法典中。特别民法采用无过错原则，以受害人为视角，构成归责任体系。由于我国法律对于消费者特权没有明确的规定，从而消费者难以对民法典形成冲击。此外，我国民法对于雇佣合同没有相关规定，在拟定未来民法典时可以将其考虑进去。

二、民法与经济法之间的差异性

（一）民法与经济法起源的差异性

我们都知道，在出现了商品经济后民法才得以出现，对于那些从事交易的人们来说，他们在进行交易时，需要一个规则来遵守，以此来对交易的秩序进行维护，从而保证商品能顺利流通，从此之后便出现了商品的交换习惯，最终发展为法律，这就是民法的起源。民法的主要内容是指在交易的过程中对利益进行保护的一种方式，民法需要适应我国商品交换所具备的准则才能实施，必须为人民大众提供一定的交易权利，即人格独立性。这里所说的人格独立性主要指的是以个人独立的思想进行交易，并且具有独立订立契约的自由，而经济法是由商品出现后，经济带动起来的一项法律。在19世纪末20世纪初，资本主义垄断着世界市场，这时，个人垄断主义的现象便出现了，它与生产社会化之间产生了一些矛盾，在解决这个矛盾时，无论采用任何强制性手段都无济于事，因此便出现了经济法。经济法是社会关系与社会化生产矛盾运动下的产物，同时也是经济民主与经济集中对立统一的产物。这两者有起不同的起源。

（二）民法与经济法调整方式的差异性

民法属于私法的一类，民法的核心标准主要讲求的是人与人之间的自由平等关系，在对其进行调整时，其方式主要采取的原则是意志自治原则，这里所说的原则一般是指由当事人自己的意志对其义务与权利进行设定，在这个过程中，国家没有干涉的权力。而经济法却不同于民法，它属于公私兼顾的法律，在行使的过程中，不仅要对市场进行强调，还要对国家进行强调。所以，经济法的调整方式中还包含了一定的强制性因素。

（三）本质功能的差异性

不一样的保护利益会导致法律本质功能产生一定的差异。就民法本身来说，它的保护利益是为了维护商品的交换权利，在展开商品的交换时，民法所讲求的是人与人之间的平等关系，且要求买卖双方用意志来对商品交换中的义务与权利加以设定，因此，民法也是一种属于人民大众的法律。而经济法则是以社会的整体经济利益作为主要的保护点，经济法出现的原因是为了帮助民法把不能解决的经济问题解决掉。

三、民法与经济法之间的分界点

民法与经济法存在的价值主要是为了维护经济活动中的秩序、自由、正义等，但是不同的部门法也会因为它们需要调整的社会关系而形成不一样的正义观。从根本上看民法的法律与形式正义，这二者之间是有一定联系的，它要求对人给予公平的对待。在民法中，民法的形式正义一般表现于两个方面：一方面，民法主要以法律规范本身的逻辑体系形式作为追求的主要目的；另一方面，在实施过程中，强调同等对待所有情况相似的人，契约则是民事法的主要表现。形式正义要以引发社会实质出现不公正的现象，当出现这类现象时，会促使相关法律以及法律的新正义观相继而出，而经济法就属于这相关法律中的其中一种，实质正义也就是实现法的价值。

四、经济法与民法之间的关系

民法与经济法之间是密切相关的，两者之间有着密切的联系，民法与经济法的调整对象具有重叠关系，就经济范围来说，二者间的经济关系在调整范围间具有一定的联系，这是因为调整对象的财产关系与经济关系相同，民法与经济法都是在当事人的经济利益下，维护市场该有的经济秩序，以此对公民权力加以保障的一种方式。民法在法律中属于调整民事类型的法律，民法一般所体现的关系是法人与自然人的关系，把人类个体的重要位置突显出来，对自然人的自由与权力进行保护，一般以当事人的权力义务以及意志作为准则。如果自然人在出现一些违法行为后，其处置方式会以民事制裁进行。经济法在一定条件下会以国家对其进行管理，将国民经济中出现的关系进行协调，并加以约束。经济法的主要准则是社会原则，以社会的共同利益为主要责任，将强制性的规范为主，其着眼于整个社会的利益，当有违法行为出现时，经济法就可运用刑事以及行政责任对犯罪的自然人进行制裁，这种制裁方式具有强制性的特征，所以，经济法是合并市场与国家共同行为的法律，经济法与民法相辅相成。

五、结语

在市场经济中，市场的失灵是自始至终的、普遍的、全方位的，因为市场机制容易失灵，所以就要采取一定的方法抑制市场的失灵，必须将矛盾协调好，这里所说的协调就是在保护个体营利活动的同时，还要将社会公共利益保护到位，只有将当前的社会分配放在第一位，才可以将经济推动起来，从而保障基本社会与人权的稳定，这就是民法与经济法的作用。随着我国经济的不断发展，发展的经济同时还为我国当前的经济法打下了良好的基础，民法与经济法相互照应。

作者：周晓武 单位：山西运城农业职业技术学院

【参考文献】

[1]本刊编辑部.中国经济法学发展评价（2010—2011）基于期刊论文的分析[J].中外法学，2013（6）：1276-1309.

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一、盖尤斯与优士丁尼《法学阶梯》的体系构造

(一)盖尤斯《法学阶梯》的体系构造解读

盖尤斯是公元2世纪中期的法学家，属于萨宾学派。与大多数古罗马法学家不同，盖尤斯以法学教师为职业，没有担任公职。也许正是因为盖尤斯的这种特殊身份，他才会对法的体系化表现出比同时代其他法学家更为浓厚的兴趣。盖尤斯的《法学阶梯》是一部法学教科书，在其第1卷第8题，盖尤斯表达了他的民法体系观：我们所使用的一切法，或者涉及人，或者涉及物，或者涉及诉讼。②据此，盖尤斯把这本教科书在逻辑上划分为人法、物法、诉论法三大部分。当然，主要出于篇幅均衡的考虑，盖尤斯将其《法学阶梯》分为4卷。@第1卷主要论述人法，其逻辑结构以人的身份的各种分类为基础。第一种分类是把人分为自由人与奴隶，同时，把自由人分为生来自由人与解放自由人。盖尤斯认为这是人法中最重要的划分。第二种分类是把人分为自权人与他权人。他权人被细分为从属于支配权(potestate)的人，从属于夫权(manu)的人，以及从属于财产权(mancipio)的人。从属于支配权的人包括奴隶以及从属于家父权的子女(家子)，从属于夫权的人即“夫权下的妇女”。从属于财产权的人是指，因家子侵害他人由家父将其交给受害人处置(损害投偿)，或者家父将家子出卖给他人(其目的主要是为了解放家子)，从而使家子处于受害人或买受人的权力之下，亦即处于“受役状态”，其地位类似于奴隶。自权人被细分为受监护人、受保佐人和既不受监护也不受保佐的人。物法被分为两卷：第2卷与第3卷。在第2卷的开头部分，盖尤斯论述物的各种分类：第一种分类是把物分为神法物与人法物，然后又把人法物分为公有物与私有物；第二种分类是把物分为有体物与无体物；第三种分类是把物分为要式物与略式物。对于整个物法体系的安排具有重要意义的是第二种分类。盖尤斯认为，无体物表现为某种权利，比如遗产继承(权)、用益权与债(权)。从第2卷的第99题一直到该卷末尾，盖尤斯都在论述遗嘱继承与遗赠，第3卷的前半部分论述无遗嘱继承，后半部分论述债，换言之，这些部分都在论述无体物。实际上，如果我们对第2卷与第3卷的某些段落稍加注意就会发现，盖尤斯在其物法部分并不是单纯地以有体物与无体物的区分为逻辑主线进行论述的。在把物分为要式物与略式物之后，盖尤斯并未立即转向遗产继承问题，而是开始论述物的取得，首先是分别论述要式物与略式物的不同取得方式，然后又以这种区分为基础论述所有权(物)的其他取得方式，包括时效取得、先占、添附、加工以及通过他人取得物等。在第2卷第97题，盖尤斯指出，以上所论述的取得方式都针对单个物，以下各题将要论述以何种方式概括地取得物。在第98题，盖尤斯认为，“概括地取得物”包括遗产继承、遗产占有(也是继承的一种形式)、财产拍卖、通过收养而取得被收养人的财产、通过结婚而取得妻子的财产。随后，盖尤斯开始论述这几种概括取得方式，一直到第3卷的第87题，中间夹杂着关于遗赠的论述，盖尤斯认为遗赠既是取得单个物的方式，也是概括地取得物的方式。⑨从第3卷第88题开始，盖尤斯转向债的问题，包括契约之债与私犯之债。在这一部分，盖尤斯的叙述似乎又回到了有体物与无体物相区分的逻辑理路之上。⑨总体而言，盖尤斯在《法学阶梯》的物法部分交叉使用了两条逻辑主线：一是有体物与无体物的划分，据此把继承与债作为无体物纳入物法范畴；二是物的取得方式，据此把继承与要式买卖、拟诉弃权、让渡、时效取得、先占、添附等作为物的取得方式纳入物法范畴。盖尤斯《法学阶梯》第4卷都在论述诉讼问题，包括诉的各种类型、抗辩、令状等。从整体上看，盖尤斯《法学阶梯》的体系化程度是比较高的，这一体系主要建立在对法现象进行划分的基础之上，划分是多层次的。第一层次的划分针对法现象整体，法学家所面临的要么是关于人的法律问题，要么是关于物的法律问题，而这两种问题又引发诉讼问题，由此形成了“人法一物法一诉讼法”的三分式体系。第二层次的划分针对法现象的局部：对于人的身份的划分，对于物的划分和对于诉的划分。在第二层次划分的基础上，再进行第三层次的划分，由此产生各种比较具体的论题，比如“夫权下的妇女”和“处于财产权下的人”，对于有些内容较多的论题，盖尤斯作了第四层次甚至第五层次的划分，尤其是在物法的继承与债的部分。显然，盖尤斯《法学阶梯》在写作方法上深受古希腊逻辑学中切题术(Topika)的影响。所谓的切题术，是指寻求被考察事物之关节点，对其进行剖析，从中获得论题的技巧。亚里士多德的逻辑学著作《工具论》的第五编就专门研究切题术，西塞罗将这门学问引入古罗马，其对古罗马法学的发展产生了深远的影响，④盖尤斯《法学阶梯》体系就是切题术在法学领域的产品。尽管盖尤斯的《法学阶梯》在当时的罗马并不引人注目，但在行省(罗马的征服地)却广为流传，尤其到后古典法学时期其影响力越来越大，在罗马及其行省出现了很多手抄本与注释、摘编本，盖尤斯也因此成为公元426年狄奥多西二世与瓦伦丁尼安三世的“援引法”所列举的五大法学家之一(其余四位是帕比尼安、保罗、乌尔比安、莫德斯汀)，其论著被赋予法律渊源的效力。公元6世纪初的《西哥特罗马法(LexRomanaVisigothorum)》中包含了两篇关于盖尤斯《法学阶梯》的摘要，由此也可看出，这部著作在后来产生了多大的影响。

(二)优士丁尼《法学阶梯》的体系

公元533年，东罗马帝国皇帝优士丁尼任命司法大臣特里波尼安、君士坦丁堡大学教授提奥菲鲁斯、贝鲁特大学教授多罗兑乌斯共同组成一个委员会，负责编写一部《法学阶梯》，以取代此前沿用的盖尤斯的《法学阶梯》，同年年底，《法学阶梯》编写完毕，优士丁尼以“Imperatoriam”敕令颁布《法学阶梯》，赋予其完全的法律效力。∞优士丁尼《法学阶梯》与《学说汇纂》、《优士丁尼法典》、《新律》共同构成《民法大全》，亦即优土丁尼时代的法源汇编。在《民法大全》中，只有《法学阶梯》具有明显的体系性，另外三部作品的体系化程度都比较低。优士丁尼《法学阶梯》的体系基本上沿袭了盖尤斯《法学阶梯》的体系，也分为4卷。在第1卷第2题第12段(I．1．2．12)，优士丁尼指出：“我们使用的所有的法，要么与人有关；要么与物有关；要么与诉讼有关。”紧接着，在第3题，优士丁尼开始论述人法——这一题的标题就是“人法”，一直到第1卷的末尾，后三卷是物法与诉讼法。优士丁尼《法学阶梯》与盖尤斯《法学阶梯》在整体结构上的区别主要表现为：盖尤斯把物法分为第2卷与第3卷，而优士丁尼则把物法的内容分别置于第2卷、第3卷与第4卷的前半部分(私犯之债)。这种奇怪的结构安排引起后世学者的诸多猜测，很多学者对于债与诉讼的关系以及债与物法的关系进行考证，这也在一定程度上促成了债法与物法的分离。实际上，优士丁尼把私犯之债与诉讼一并置于第4卷很可能只是出于整部作品结构均衡的考虑。卷的划分与法的内容的逻辑划分(体系化)是两码事，优士丁尼《法学阶梯》依然遵循“人法一物法一诉讼法”的三分式体系。当然，在人法、物法、诉讼法的内部结构上，两部《法学阶梯》存在一些差别。相对而言，优士丁尼《法学阶梯》在物法部分更具逻辑性：在划分有体物与无体物之后，立即论述地役权、用益权、使用权与居住权这四种无体物，盖尤斯则在这两个方面的论述之间插入要式物与略式物的划分，以及单个物的取得。由此可以看出，有体物与无体物的划分在优士丁尼《法学阶梯》物法部分的结构安排上扮演了更重要的角色。在诉讼法部分，两部《法学阶梯》的主要差别在于：盖尤斯《法学阶梯》在简要地论述诉权的分类之后，用了相当长的篇幅论述法律诉讼与程式诉讼的细节问题，而优士丁尼《法学阶梯》略去了这些纯粹的程序性内容，把论述的重点放在诉权、抗辩、反抗辩、令状等包含更多实体性因素的问题上，这也为后世民事实体法与程序法的区分埋下伏笔，而这种区分是由中世纪后期和近代早期的民法学者完成的。

二、中世纪罗马法学者对法学阶梯式民法体系的改进

公元476年，西罗马帝国灭亡之后，罗马法在欧陆西部逐渐走向衰落，其作为法律制度体系的地位被日耳曼各部族的习惯法以及教会法取代。11世纪末12世纪初，优士丁尼的《民法大全》重新唤起西欧学者的兴趣，在意大利北部帕维亚大学与波伦亚大学，《法学阶梯》、《法典》、《新律》、《学说汇纂》开始成为教学研究的主要资料，尤其是在波伦亚大学，被誉为“法学明灯”的伊勒留斯(Irnerius)几乎涉足《民法大全》的所有部分，其卓越的教学与研究吸引了西欧各国大批青年才俊前来学习罗马法，并由此开创了注释法学派。注释法学派沿用了《法学阶梯》“人法一物法一诉讼法”的三分式体系。但到12世纪末期，出现了程序法与实体法分离的趋势。注释法学家约翰内斯•巴西安奴斯在1167—1181年问出版了一本题为《审判规则》的书，专门论述民事程序法，此后有一些注释法学家出版了类似的著作。∞事实上，程序法与实体法分离趋势的源头在于优士丁尼《法学阶梯》本身。如前所述，优士丁尼《法学阶梯》的诉讼法部分已经把大部分纯粹的程序性规范排除在外，因此，注释法学派的程序法独立运动只不过是沿着优士丁尼开辟的道路继续往前走而已。尽管纯粹的程序法走向独立，但此时诉权依然与人法、物法放在一起。l3世纪末l4世纪初，注释法学派被以巴托鲁斯、巴尔都斯等人为代表的评注法学派取代。这个学派侧重于对优士丁尼《民法大全》中的各种制度进行整体性的评论，而不是对其中的具体语句进行注释。评注法学派的一个突出贡献是开始把债法从物法中分离出来。优士丁尼《法学阶梯》把私犯之债与诉讼共同置于第4卷，而盖尤斯《法学阶梯》第4卷只包括诉讼，如果把这两本《法学阶梯》联系起来，前者的体系架构不会产生疑义，债法在逻辑上属于物法的一部分。然而，盖尤斯的《法学阶梯》到中世纪已经失传，中世纪学者只能看到优士丁尼的《法学阶梯》，所以对于债法与物法、诉讼法的关系产生了困惑。很多评注法学家对债法与物法的从属关系产生怀疑，《学说汇纂》第44卷第7题以及《法典》第4卷第lO题加重了这种怀疑，因为这两题的标题均为“债与诉讼”，这些迹象似乎在暗示优士丁尼意图把债法与诉讼法视为一体，作为《法学阶梯》逻辑体系的第三部分，而不是借助于“债是无体物”这一命题把债法作为物法的一部分，有些评注法学家甚至把债解释为诉的原因，基于这个认识，他们趋向于把《法学阶梯》的三分式体系改为：人法一物法一债与诉讼法。这样，物法的内容只留下我们今天称为物权法与继承法的那些规范了。评注法学派在两个世纪后让位于人文主义法学派，这个学派受文艺复兴与人文主义思潮的影响，主张重返古罗马法的原始文本。⑥受西塞罗作品“Deiurecivileinartemredigendo”的启发，有一些人文主义法学家逐步尝试按照新的秩序组织罗马法素材，比较有代表性的是阿佩尔、多勒鲁斯、康南等人。维滕堡大学教授阿佩尔把对物权(iusinre)与向物权(iusadrein)——在16、17世纪相当于对人权——的区分作为私法上的主要划分，⑩为后世民法学物权与债权的划分奠定了基础。雨果•多勒鲁斯的体系化思想更为鲜明，在1589年之后陆续出版的28卷本《市民法评注》中，他对私法上的权利进行分类。他认为，属于我们的东西(quodnostrumest)可以分为两类：真正而且原本就属于我们的(quodvereetprop—rienostrumest)、他人欠我们的(quodnobisdebeatur)。前者又可以分为两种：自己的人身(personacui—usque)、外在的物(rebusexternis)。由此形成了人格权、物权与债权的区分，当然，多勒鲁斯并未明确使用这样的术语。④多勒鲁斯对《法学阶梯》把诉讼法单独作为民法体系的一部分提出批评，在他看来，诉权只不过是权利的保护手段而已，它是权利的组成部分，二者之间是从属关系，因此，诉讼法不应该在民法体系中占据独立的一部分，而应该把各种诉权和各种与其相对应的权利放在一起论述。@据考证，多勒鲁斯《市民法评注》的前16卷是实体法，后12卷是程序法，@后者似乎主要由多勒鲁斯先前对《学说汇纂》与《法典》中关于审判程序的章节(如D．12．2；D．42．1；D．42．2)所作的评注组成，@而实体法部分(前16卷)依次论述人法、对物权与对人权。这样，通过对诉讼法部分的解构，多勒鲁斯把实体法意义上的民法体系改为“人法一对物权法一对人权法(债法)”。另一位人文主义法学家康南则以另外一种方式解构了诉讼法。他认为，《法学阶梯》第三部分与其说是诉讼法，还不如说是债法，在他看来，“actions”指的是行为而非诉讼(权)，债法涉及的就是行为，④这样，评注法学派的“人法一物法一债与诉讼法”的三分式民法体系就被他改造为“人法一物法一债(行为)法”的三分式民法体系。经过康南与多勒鲁斯改造的法学阶梯式民法体系在17、l8世纪成为民法体系的主流模式。第一个追随者是雨果•格老秀斯，在1631年出版的《荷兰法学导论》一书中，他明确把民法分为人法、对物权法和债法，其中第二部分包含了所有权、其他物权和继承。固17世纪后期与18世纪初期，法国、德国的民法学家加布里埃•阿古、斯特鲁韦、拜尔等人也沿袭了这种民法体系模式。@总而言之，中世纪民法学者对法学阶梯式民法体系进行改进所取得的主要成果有两个：一是诉讼法与实体法明确分离；二是债法从物法中分离出来，成为民法体系中的一个独立部分。“人法一物法一诉讼法”的三分式民法体系由此被“人法一对物权法(包括继承)一债法”的新三分式民法体系取代，当然，这种新的体系尚未超越法学阶梯式体系的基本框架，在本质上仍属于法学阶梯式民法体系。

三、《拿破仑法典》对法学阶梯式民法体系的承继

1804年颁布的《拿破仑法典》被分成3卷。第1卷是“人法”；第2卷是“财产及对于所有权的各种限制”，内容主要包括财产(物)的分类、所有权、使用权、居住权、地役权等；第3卷是“取得财产的各种方法”，内容主要包括继承、契约之债、非契约之债、担保物权、债的强制执行、时效、占有等。④把《拿破仑法典》与优士丁尼《法学阶梯》相对照，可以发现二者的结构是何等的相似，前者的第1卷相当于后者的第1卷，前者的第2卷相当于后者第2卷的前5题，前者的第3卷相当于后者第2卷剩余部分以及第3、4卷的前5题。二者的区别只有两点：一是《拿破仑法典》把诉讼法排除在外，这是中世纪法学取得的成就；二是《拿破仑法典》把“物法”一分为二，即物的归属(第2卷)与物的取得(第3卷)。当然这仅仅是局部变化而已，从整体上看，《拿破仑法典》的逻辑体系依然是“人法一物法”的法学阶梯式民法(实体法)体系。@从某种意义上说，《拿破仑法典》的体系是对优士丁尼《法学阶梯》体系的另一种解读。如前所述，《法学阶梯》物法部分的体系安排遵循双重逻辑主线。第一条主线是有体物与无体物的划分，遗产继承、用益权、债权等均被视为无体物，从而被放在物法之中，多数学者都依据这条主线解读《法学阶梯》的体系，因此，它属于明的主线。第二条主线是物的取得方法，在优士丁尼《法学阶梯》第2卷第5题第6段，优士丁尼说：“朕已概要地说明了以何种方式根据万民法取得物。朕马上来看，以何种方式根据法律和市民法取得。”其所谓的根据万民法取得是指在第2卷第1题第l2段以下所论述的先占、添附、孳息取得等，而该卷第6题以下则涉及市民法取得，在第9题第6段，优士丁尼把遗产继承视为物(集合物)的取得方法，④据此，他把这些内容置于物法部分，这条主线并未引起学者的广泛关注，属于暗线。《拿破仑法典》的起草者显然是把这条暗线变为明线来安排物法的体系，而且强化了它的作用，把债也明确定性为财产取得方法，从而把债法与继承合起来作为第3编。《法学阶梯》体系所采用的明线(有体物与无体物的划分)则被淡化，使用权、居住权、地役权等被视为对于所有权的限制，而不是无体物。

与人文主义法学派以及受其影响的17世纪民法体系模式相比，《拿破仑法典》的逻辑体系更忠实于《法学阶梯》体系，对物权与对人权的区分并未成为其体系安排的逻辑基础，债法并未被定性为“对人权法”，在逻辑上没有成为民法体系中的一个独立部分，显然，人文主义法学家在民法体系改进方面取得的成果并未被《拿破仑法典》吸收。

四、法学阶梯式民法体系在现代的发展趋向

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内容提要: 既有私权体系，建构在客体划分基础之上，利用的是抽象演绎方法，较为封闭：私权彼此之间严格区分、非此即彼，不容有混合、过渡状态出现；商事权利、新生私权不能与既有分类融合，只能游弋于体系之外。因此，应转换思维，利用类型方法，采内、外递进方式，构建开放发展的私权体系：首先立足于私权内向维度，参照基本需求类型，确立以人格权、身份权、财产权为典型类型，并兼容非典型类型的流动谱系；定位私权类型后，转向外向维度即私权关系，塑造具体私权模型。

一、问题的缘起：既有的封闭私权体系

私权体系的构建，自古便是一个颇具魅力的话题。以体系化著称的潘德克吞法学派，从其萌芽期便开始对私权体系展开思考，最终确定了德国民法上的权利格局。我国民法继受德国学说，形成了人格权、婚姻家庭权、继承权、物权、债权的权利体系。[1]我国2002年的民法草案也大体采用了此种思路，明确规定了物权、债权、知识产权、人格权及婚姻家庭权。此种权利体系，遵循的是权利客体的划分标准，对此萨维尼曾有过精彩的论述：自由意志作用的对象分为本人、不自由的自然、他人。对于本人的权利为原权，是生物人所拥有的对自己的权利，不具有私权属性。对于不自由的自然，不能将其作为一个整体而进行支配，只能是限制性支配，受限制的部分被称为“物”，此种权利是在物上的权利。可以形成权利的对他人的支配，不针对他人整体，而只涉及他人的特定行为，该特定行为从他人的行为自由中分离出来，不侵害他人自由，这种权利被称为债。以他人作为对象的权利，还包括通过特定的他人而完善自我、发展自身的权利，即家庭权。[2]基于特定的时代背景，萨氏不承认作为独立权利的人格权，也未给知识产权、商事权利以及一些新生权利留有空间，但他以客体为依据的划分思路却被后人所继承，并对我国权利体系产生深远影响。以客体为依据构建权利体系，着眼于权利与客观世界之间的联系，由于具有外部指向性，直观且易于认识。然而，此种方法存在固有的局限。客体之间是严格区分、非此即彼并自成一体的，依此确立的私权自然彼此排斥、界限分明。因此，无论权利体系设计的多么精细，它都是封闭的，不可能涵括所有的生活态样。因为生活事实并不存在严格的界限，生活并不是僵化的、非此即彼的，可能存在混合、过渡状态，甚至是法律所未能预见的状态。生活关系日趋复杂，可支配对象日渐繁复，新生权利诉求不断增长，个人信息、个人形象以及网络虚拟财产等不断进人法律视野，它们不符合传统权利客体分类，无法纳人既有私权体系之中。商事权利，其客体因各具特性，也只能游弋于民法之外，无法真正实现民事权利与商法权利的统一。

权利体系上的位缺，虽然会造成逻辑形式的不完美，但并不是问题的关键所在。它的现实影响是，产生一种新型权利诉求时，由于缺少法律依据而无法对其提供应有的保护。虽然侵权责任法使权利救济成为可能，但它没有确权的功能，依靠侵权责任法仅能进行防御；并且这种防御还要受制于利益衡量机制，以及过错、因果关系等侵权责任成立承担机制的限制，因此，即便是防御，也仅具有或然性与任意性。为解决这一难题，有学者将眼光转向了宪法，因为“宪法的特点在于有一套射程远比民法广泛的权利体系。如宪法基本权利中的财产权与人格尊严就几乎可以把民事权利网罗净尽。”[3]但基本权利具有不同于私权的秉性，其目的在于限制国家权力以保障个人权利，它把公权置于一端，对其提出了较高的道德要求；而私人都是法律的目的，私权不是以限制一方当事人为基点，对义务人道德要求也相对较低，因而不能用限制公权的基本权利来调整私人之间的关系。那么我们是否可以参照德国宪法私法适用的‘：第三人间接效力”说呢？答案仍是否定的。该说承认基本权利在私人之间无法直接适用，但同时也认为，宪法中基本权利建立了一个客观的价值秩序，可以通过民法上的概括条款，来实现其对私人关系的影响。“也就是说法官在具体审判司法案件的时候，应该以宪法基权利的精神来审查、解释及适用民法的条文，民法中的概括条款，如善良风俗等，可以用来实现宪法基本权利对民事关系的影响，从而间接达到以宪法来解决私法问题的效果。”[4]以一般条款为媒介，首先要找出民法上可以适用的一般条款，对此我们可以寻求“公序良俗”以及“诚实信用”等不确定的法律概念的帮助。但这些一般条款仅具有补充规定的功能，即在法律没有规定的情况下，依个案利益衡量的办法解决纠纷。一般条款从某种意义上讲是“预先设计的法律对特殊案件个别性的让步”。[5]当我们企图以基本权利为依托，以一般条款为媒介，将新型私权纳人民法体系框架时，我们又绕回到侵权责任救济私权所面临的那个难题，“公序良俗”、“诚实信用”等一般条款，也没有确认权利的功能，具有一定的任意性与或然性。为此，必须立足于民法，重构一个开放且具有弹性的私权体系，使其不仅能够整合现有的民事权利、商事权利以及知识产权，而且能够不断吸纳新生私权，为确认并保护新生私权提供法理及法律依据。

二、私权体系的类型还原

（一）既有封闭私权体系的抽象演绎方法

若要在民法上建构一个开放且具有包容性的私权体系，我们首先要找到其所依赖的方法，它能回答我们“如何去做”这一问题。既有私权体系以客体为划分依据，利用的是抽象演绎的法学方法：从私权中抽象出主体、客体以及内容等要素并予以概念化。通过对客体要素的具体演绎，形成抽象程度较低的人格权、婚姻家庭权、继承权、物权、债权，权利内容则根据客体特性而变化。由于预先确定了客体种类，权利体系因此被封闭起来，若要吸纳新生权利，可行的突破口便是采用拟制技术，对新生权利客体进行技术处理，使其归入既有客体之中。最明显的例子，就是无体物概念的提出。从各国立法上来看，物具有广义与侠义之分。德国民法中作为物权客体的物，是狭义的物，仅指有体物。广义物以法国民法为代表，既可以是有体物，也可以是无体物，无体物即没有实体存在而由人们主观拟制的物。近代商品经济与科学技术的发展，大大扩张了具有经济利益的客体范围，这些客体没有固定的物质形态，人们将其拟制成观念中的无体物。乍看之下，通过变通“物”的概念，确实可以解决问题。但深入分析会发现，强行拟制也带来了无法克服的负面影响。首先，引入“无体物”易造成概念体系上的混乱。由于在罗马法时代还不存在“权利”的概念，盖尤斯构建无体物的目的就是通过它把所有与所有权不同的权利一并纳入物法讨论范围，无论是有体物还是无体物都统辖于“所有”概念下。[6]无体物实际上指的就是由人们主观拟制来认领的权利。[7]若仍沿用这样的概念，很多权利便会丧失自己的独立性，比如债权、继承权等就变成了无体物。同时，由于扩大了对物的认识，物权客体也要做相应限缩，将其限定为有体物，否则，就会产生对债权的所有权这样的结论。究其原因，权利概念和盖尤斯无体物的概念本来就不相容，逻辑上的矛盾不可避免。[8]其次，即使旧瓶换新酒，对无体物做狭义理解，排除权利形态的无体物，它仍不适于用作权利客体。因为各类无体物除无体外仍各具特性，放在一起仅是一个大杂烩。正如吴汉东先生在分析知识产权客体时所说，知识产品较之物来说，更能概括知识产权客体的本质特征。物的概念突出的是人身以外的物质对象，它可能是未经加工的自然物，也可能是人类物质劳动的创造物，明显地表现出客体的物质性；而知识产品概括了知识形态产品的本质涵义，强调这类客体产生于科学、技术、文化等精神领域，是人类知识的创造物，明显地表现出客体的非物质性。[9]最后，无论如何变通解释“物”的概念，我们都不能把既具有经济利益又具有人格利益的客体，简单的界定为无体物，否则极易贬损人的人格尊严。

（二）开放私权体系“类型”方法的选择

利用抽象演绎方法，形成的是缺少灵活性与适应性的封闭私权体系。原因是，抽象思维运用到极致，把整个实在法体系—一种先验的东西—限定在数量有限的逻辑范畴之中，而这些逻辑范畴本质上又是预先确定的、基础上不可动摇的，受毫无灵活性的教条支配，并因此无法使自身顺应生活中永远变化并在变化的事件。[10]为了突破这种抽象思维的泥淖，我们将目光转向一种崭新的方法论工具—类型。较之抽象方法，类型方法具有一定的弹性，它强调：描述特征的要素不是孤立的，在规范目的及法律思想的指引下，类型的构成要素维持其结合的状态，并通过这种方式，维持类型整体的表现形象。构成类型特征的要素是可变的，旧的要素的消失或居于次要地位，新的要素的加人或居于重要地位，一种类型便可以过渡到另一种类型，并形成流动的类型谱系。

类型大体上可以分为三种：经验类型、逻辑类型和规范类型。经验类型，即生活中的类型；逻辑类型是思想层面建构的理想类型；当逻辑类型为法评价，并被接受为法秩序时，它便是规范类型。民法上私权的类型，是以逻辑类型为基础，经由法之评价建立成一种“法上结构”的规范类型，规范类型反过来对社会生活中现实私权起直接型构作用，塑造经验类型。

（三）构筑私权类型体系的路径

我们已经找到构建开放私权体系的方法——类型，紧随其次，则应寻求构建私权类型体系的路径。为此，可以审视权利生成机制。权利是这样生成的：主体具有各自独特的需求，需求的实现或追求自由便是利益，而利益经过主体参与的程序性正当评价（正义评价）法律化为权利。[11]“利益本质上是人们企求满足的要求、愿望或期待。”[12]人们活动的内因和动力是利益，利益的动因是人的需求。在基本需求基础上，经由价值判断和情感认可，衍生出多样化的个体需求。个体需求具有主观倾向性，文化背景、生活环境、性格品质、兴趣爱好等，都会对个体需求产生影响。如果需求仅停留在主观层面，那么它并不需要权利机制调整。但需求产生于主观，实现于客观，有了内在需求的刺激，主体要充分发挥其主体性，积极参与并促成外部联系。需求具有主观倾向性，决定了其外部化后的利益也具有个人倾向性。法律不可能照顾到所有个体利益，利益冲突不可避免。利益冲突的法律解决机制就是对利益进行正当性评价从而上升为权利。

从权利生成机制看，权利具有内向性也具有外向性。内向性指的是权利与主体内在需求之间的联系；外向性指的是权利与其发生作用的客观世界之间的联系，既包括他人也包括权利指向对象。与前者相对应的为内向型构建方式，与后者对应的则是外向型构建方式。既有的私权体系，利用抽象演绎方法，体现的是以客体为依据的形式划分，属外向型构建方式，具有封闭性。为了突破这一困境，我们可以转换视角，从内向维度寻求构建私权利类型体系的进路。对此，拉伦茨提出，近些年来，不少作者为了寻求一个完全形式上的权利概念作了很多努力，但这些概念只是根据法律逻辑，而不是根据内在意义（法律伦理和法律目的）来对权利下定义。[13]这种内在意义，实际上就是权利对主体自身需求满足。以需求为依据建立的私权体系是一个类型体系，因为需求体系自身便是类型化的。需求本身并不具有一个个孤立存在、界限清晰的要素，可以采类型方法对其内容进行诠释。不同的需求，具有不同的类型特征。这些类型特征之间可以排列组合，形成典型或非典型类型，组成具有流动性的类型谱系。需求内容极为庞杂，法律不可能穷尽列举所有个体需求，对需求内容进行类型分析，可以避免这一难题。同时，需求类型特征的选择，取决于背后的规范目的，借此规范目的，可以为需求的价值判断提供依据。

从内向维度出发，参照基本需求类型确定私权类型流动谱系后，仍需转向外向维度，以界定具体私权。类型强调整体形象，类型化的私权必须同时兼顾权利的内向性与外向性。主体内在需求引发外部联系，对外行为的动力来源于主体的内在需求，内在需求较外部联系具有导向作用。因此，在构建私权类型体系过程中，内向维度居于先导地位。同时，权利的逻辑是由内在需求导向外部联系的，从外向维度考察具体私权也很重要，其目的是形成私权的整体形象，构造具体私权的模型。综上，构建私权类型体系应采内、外向递进方式，经过内向维度类型划分后，对具体私权进行外向维度模型处理。

三、对私权类型体系的释明

（一）类型划分：具有流动性的私权谱系

不同类型的需求，具有不同的类型特征，这些特征的选取不是任意的，其依据是与人之间的关系。庞德将个人利益分为人格利益，即个人身体和精神的存在；身份家庭利益，即个人扩展的生活；物质利益，即个人的经济生活。[14]不考虑体系的灵活性与开放性，庞德概括出了人类基本的利益形态，据此，需求也可以分为具有相对强特征的人格、身份、财产等典型类型，与具有相对弱特征的非典型类型。相应，私权的类型体系则是以人格权、身份权、财产权为典型类型的流动性类型谱系。这种流动性类型谱系，为过渡、混合、交叉性权利及新生权利预留了空间，既整合了民事权利、商事权利及知识产权，又保证了体系的开放发展。

源于人格需求形成人格权。人格权类型特征是，使得人与物在法律上得以区别。人格是人的基本需求。人格使人得以成为人。人因人格才是一种具有价值的目的性存在。任何人都具有尊严而不能成为他人达到目的的手段。每一个人都有权要求其他任何人尊重他的人格，不侵害他的生存和他的私人领域；相应地，每一个人对其他任何人也都必须承担这种尊重他人人格及不侵害他人生存和私人领域的义务。源于身份需求形成身份权。身份权类型特征是，使得人与人在法律上得以区别。身份同属于人的基本需求。身份使得人可以成为不同的人。身份确认和表彰人们之间的差异，身份制度调整结构化的社会关系，忽视身份差异，复杂的社会生活无法有序进行。[15]源于财产需求形成财产权。财产权的类型特征是，人为人、我为我的物质基础。财产也是一种基本需求。所有古典思想家，都认为财产在社会组织和个人价值的理论中具有重要作用。[16]基于财产需求形成的财产权，其本质是我们意志对外部世界的一种扩张支配，使个人力量可以超越自然边界。因而，财产并不是人的异化，并不是作为一种人的异己力量而存在。

人格权、身份权、财产权是私权类型体系中的典型类型。构成典型类型的类型特征之间会以不同强度组合，若组合后严重偏离典型类型的整体形象，则会形成财产性人格权、人格性财产权、混合性身份权等非典型类型。然而其界限何在，并无定论。因而各私权类型间并无明确界限，呈现的是谱系式的流动状态。这种流动状态使得过渡、混合类型可以融入理论视野，在类型谱系中占有适当位置。类型谱系根基在于要素的可变性，已有要素的消退、新要素的加人或居于重要地位，一类型都可以过渡到另一类型。它们在类型谱系中接连但仍要加以区分，区分后的顺序安排足以彰显同、异以及过渡现象。[17]

（二）模型塑造：关系形式中的具体私权

构造模型的法律规则，来源于经验事实，来源于外部世界。如何能在经验事实中找到可以塑造私权模型，界定具体私权内涵的进路？对这一问题的回答指向了对私权形式的思考。这里所说的形式，是生活中私权的表现形式，是私权得以被理解的具有合理性的场所。之所以能凭借形式塑造私权模型，是因为类型所彰显的是整体形象，而形式就是由彼此连接的性状描绘的整体，联合起来的私权性状只有在形式中才能更加清晰。透过私权形式，可以发现具体私权的外部特征，这些特征的集合绘制出私权的性状，这些性状彼此连接，形成内在统一的整体。利用这一整体形象塑造出的私权模型，具有内在统一性。各方面性状又通过相互连接，以及在整体中的确定位置而被把握。[18]这些性状通过规范逻辑及语言表述，上升为法律规则，经验上的私权转化为规范上的私权。

转贴于

可以用来考察私权模型的形式，是当事人之间围绕私权展开的关系。私权在作用于外部世界的过程中，基于指向客体在相关当事人之间发生私权关系。私权关系中，权利人较客体具有优越性，可以主张对客体的归属；权利人较相对人，则地位平等。客体对于私权来说是不可或缺的，客体是界定私权的手段之一。客体确定了私权在外部世界的条件和限度，客体的属性，限定了权利人作用外部世界来达成目的的能力。客体解决这样一个问题：“有了权利，可以如何干，干什么？”[19]如物权、债权同为财产权组成部分。物权的客体是物，而债权的客体是他人的行为。由于指向客体不同，二者在行使方式方面也不相同。物权体现为对物的支配，权利人通过支配实现物的归属；债权由于涉及到他人自由及人格，只能请求他人履行行为，而不能支配。与此同时，相关当事人之间的联系，对塑造私权模型也至关重要。权利的概念指向两个人的关系，包含了从一个人行为实施到另外一个人结果遭受的顺序。[20]私权模型围绕权利人需求展开，呈束状结构，结构两端连接着彼此对应的当事人。组成当事人之间私权关系的各部分以及各部分与整体之间，互为条件，相互关联。法律中合同、信托、财产、婚姻等术语并不是单一的法律关系，它们是复杂、繁多的法律关系的集合。[21]在私权关系中寻求具体私权模型，是对私权的解构也是对私权的架构。规范中的私权由于有了经验基础，会更加合理与正当；新生私权可以根据自身特性，确定在私权体系中的位阶，形成私权的自生秩序。

四、民法典中设计私权类型体系的思路

（一）总则对私权类型体系的提炼

“总则包含的是在某种程度上被提取和抽象的一般性内容。”[22]总则的这一特征，使民法典具有了更强的包容性、开放性及稳定性。总则的规定，对各具体部分具有统领及指导作用，分则及单行法围绕总则展开，形成和谐统一的法律体系。

私权类型体系，可以规定在总则中的内容，必须具有一般性、抽象性特点，它是对具体私权共同内容的提炼与总结。“我国未来民法典中对于私权体系的建构应当采纳这种将权利的共性要素予以抽象、概括，在总则中规定权利的一般性内容的立法模式。”[23]我国2002年的民法草案，在总则中专门对分则各编涉及到的具体私权进行列举，包括物权、债权、无因管理请求权、不当得利请求权、知识产权、人格权与婚姻家庭权。该章对私权的列举，遵循的是以客体为标准的分类方法。抛去这一因素，该章尽管列举全面，但逻辑主线却不清晰，相互之间关系不够明确，处于不同位阶层级的具体私权被简单地罗列到一起。在民法中，这些具体私权无不重要，但它们却不是有关私权一般内容的抽象，这大大减损了私权体系化效果。为保证民法典私权体系的开放发展，总则中应设定一般条款，概括规定对具体私权具有衍生作用的私权类型谱系，而不是单纯的列举各项具体私权。通过前述分析我们知道，私权类型体系是由人格权、身份权、财产权以及混合、过渡性私权组成的流动谱系，具有原生性。分则及单行法中具体私权，通过各自所能满足的需求类型，归属于这一类型谱系，并结合私权关系，塑造具体私权模型，形成相应的法律规范群体。

与此同时，也应该看到，私权是一种复杂的法律现象。笼统的规定财产权、人格权、身份权及混合权利这些称谓，可能对进一步理解、塑造私权造成障碍，因此，总则中还必须提供可以用来分析私权的基本概念。对此，既有私权体系也不只满足于以客体为依据对私权进行划分。通说认为，依作用不同，私权可以分为请求权、抗辩权、支配权、形成权。请求权赋予了权利人可以要求他人行为或不行为的“法律上的力”。抗辩权赋予权利人针对他人请求权得以防御的“法律上的力”。支配权赋予权利人可以支配权利标的而取得利益的“法律上的力”。形成权赋予权利人依一方意思表示即可使法律关系形成、变更或消灭的“法律上的力”。这种私权划分方法，从当事人之间作用关系出发，着眼于私权所能产生的效力情形，使人们可以更加清晰地认识各种具体私权。但这种区分忽略了这样一个事实，具体私权尤其是商事权利，并不仅由单一法律效果规则构成。换句话说，具体私权更多的时候是一个权利束，它往往涉及多重法律效果。以合同债权为例，它不仅涉及到请求给付的权利，而且还涉及解除权、撤销权等以单方意思表示变动法律关系的权利。仅以请求权概括合同债权的性质，并不准确。这就需要我们转换思维，提炼出可以塑造具体权利模型的基本法律概念。霍菲尔德的“权利与义务”、“特权与无权利”、“权力与责任”、“豁免与无权力”四组法律概念，为我们提供了一个可以借鉴的思路。[24]“霍菲尔德的分析重点不在于他分析视角的严格与深邃，而首先在于它的相关和对立关系表现的原创性和有效性。其次在于他将法律关系作为基本分析材料或法律思考的原子概念组，这无疑是种智慧。”[25]在基本概念的架构下，总则能够充分发挥其统辖作用，保证各种私权之间协调统一，分则及单行法所规定的各种具体私权，不会偏离私权的基本性质。在法律适用过程中出现新生私权时，基本概念可以为司法续造提供规范框架，法官可以以基本概念为工具，结合新生私权关系的实际状况，在司法权限内解决问题。

（二）分则塑造具体私权的条件

具体私权在类型定位后，分则利用总则提供的基本法律概念，对其进行模型塑造。但要注意的是，并不是所有具体私权都需要规定在民法典中。可以规定在民法典分则中的私权，要满足以下四方面条件：第一，要具有基础性地位。从内容上看，它对维护主体独立性极为重要，其范围广泛，规模庞大，社会生活中具有相同性质及结构的私权都可以涵括于其下；从形式上看，它是其他私权的前提和基础，具有形式差异的各类亚权利都可以归于其项下。私权形态庞杂，只有当其具备相当的重要性，可成为社会生活基础时，方可以纳入分则中。否则，会使民法典体积过于臃肿，不利于民法典的体系化。第二，要具有独立性，不能与民法典中其他具体私权兼容。从内容上看，可以规定在分则编的具体私权，相互之间不能吸纳融合，彼此不能涵盖，各自具有特性。从形式上看，分则编必须对其进行规定，否则私权体系就会变得不完整，整个民法会变得支离破碎。但私权的独特性，要保持在一致性的框架之内，相互之间不矛盾冲突。它们均要符合民法典私权体系的逻辑，不能过度增加民法典编纂的难度。第三，法条数量不能太少，彼此要有形式的连贯性与内容的一致性。“在民法典的制定中，关于其结构设计的目标是多元的，法律适用的便利、结构符合学理的逻辑、结构的匀称和美感、甚至内容与结构的相称都是必须加以考虑的因素。”[26]若对私权的规定仅有几个条款，便在分则中单设一编，与其他篇章结构相比，便会显得比例明显失调。虽然私权体系内容比形式更加重要，形式的编排不能影响到制度的规定。但一部民法典若明显比例失衡，则很难称其具有科学性。第四，要具有稳定性。民法典分则编的私权，不能处于剧烈变动的状态。若私权具有较强的变动性，需要不断进行修改，势必会破坏民法典的稳定性。若为了维护民法典的权威，而刻意规避私权自身的发展，则会造成私权发展的滞后。因此，具有很强技术性与程序性的具体私权，不适宜规定在民法典分则中。

注释:

[1]王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第205-207页。

[2]朱虎：《法律关系与私法体系》，中国法制出版社2010年版，第128-33页。

[3]：《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》，《法学研究》2008年第5期，第49页。

[4]刘志刚：《宪法“私法”适用的法理分析》，《法学研究》2004年第2期，第48页。

[5]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第55页。

[6]方新军：《盖尤斯无体物概念的构建与分解》，《法学研究》2006年第4期，第88-90页。

[7]谢邦宇：《罗马法文稿》，法律出版社2008年版，第94页。

[8]前引[6]，方新军文，第92页。

[9]吴汉东：《财产权客体制度论—以无形财产权客体为主要研究对象》，《法商研究》2000年第4期，第55页。

[10][美]本杰明卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第27页。

[11]彭诚信：《主体性与私权制度研究—以财产、契约的历史考察为基础》，中国人民大学出版社2005年版，第107-190页。

[12]张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第365页。

[13][德]拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第276页。

[14]Roscoe Pound， Interests of Personality， Harvard Law Review， vol. 28.1915，P. 349.

[15]马俊驹、童列春：《论私法上人格平等与身份差异》，《河北法学》2009年第11期，第48页。

[16]Antonio Gambaro， Property Rights in Comparative Perspective， Why Property Is So Ancient and Durable， The Tulane European and Civil Law Forum， vol. 26， 2001，P. 208.

[17][德]卡尔拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第345页。

[18][加]欧内斯特J温里布：《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版，第35页。

[19][日]山本敬三：《民法讲义Ⅰ：总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第18页。

[20]前引[18]，欧内斯特J温里布书，第102-103页。

[21]Arthur L. Corbin， Legal Analysis and Terminology， Yale Law Journal， vol.29，1919，P.165

[22][德]迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第22页。

[23]李建华、董彪、杨代雄：《我国民法典总则编私权的立法设计》，《吉林大学社会科学学报》2008年第3期，第65页。

[24]王涌：《寻找法律概念的“最小公分母”》，《比较法研究》1998年第2期，第154页。

篇6

    论文关键词:法律适用;商主体;商行为;商事;商事帐簿

    一、德日法商法典总则内容相同之处

    (一)对商法典与民法典的法律适用关系规定相同

    1.德国

    依《德国商法典施行法》第2条规定可知,民法仍为私法一般法,商法为民法的特别法,在商事领域,若商法典作出特别规定,则优先适用其规定,民法典只有在商法典无规定或无特殊规定的情况下方可适用。进一步考察《德国商法典》的内容可知,商法典总则性的一般规定是在民法典基本规定的基础上作出的,但其内容仍不同于民法典,明显体现了经营性、营利性的商事交易的要求;对于分则性的内容,商法典通常只对民法典无力规定的内容作出规定。在此以其对商行为的规定为例,商法典在第四编第一章对商行为作出了一般规定,该规定以民法典的基本规定为前提,但内容上不同于民法典,其更注重商人自治以促进商事交易顺利、迅捷进行。随后其在第二、三、四、五、六章列举了商事买卖、商事行纪、货运营业、运输营业、仓库营业等具体商行为,这些规定显然为德国民法典所不能包含的商法特殊内容。

    2.日本

    《日本商法典》第1条规定:关于商事,本法无规定者,适用商事习惯法,无商事习惯法,适用民法典。②由此条规定可知,日本在民商法关系上仍坚持民法为一般法,商法为其特别法,在调整商事关系时,商法优先适用而民法次之。值得一提的是,该条还明确规定了商事习惯法的适用顺序。

    3.法国

    在民商法适用关系上,同德日的做法,亦规定在商事领域,商法有特别规定的,优先适用其规定;若无,则适用民法。

    总之,实行民商分立的德日法,在处理民商法关系时均坚持一般法与特别法的原则。此种做法,其一有助于维持民法在调整社会经济关系时的基础地位;其二可防止商法典重复立法,浪费立法资源,节约立法成本;其三可以防止并有效协调民商法之间对商事关系调整的冲突和矛盾。

    (二)对商事人的规定大相径庭

    商事制度为德日法商法典中的重要内容,三者均规定商事人为独立的商人。第一,商事人具有独立性。这表现为其为独立的以营利为目的经营主体,有独立的经济利益即佣金请求权,而一般的民事人进行活动专为被人利益,并无自身独立的经济追求;商事人有自己的经营场所、商号、帐簿并独立进行商事登记,而民事人不具备上述独立要件。第二,具有职业性。商事人以为业,具有持续性、连续性,而一般的民事,往往是间断性、临时性的。第三,具有商人性。商事人以商业为业,独立进行商业登记、商业经营、商业核算,因此可被划为特殊的独立的商人。

    此种立法方式,有助于巩固商事人在现代市场经济发展中的重要地位,更能满足现代经济发展节约成本和迅捷方便的需求。

    二、德日法商法典总则内容不同之处

    (一)对商主体的界定不同

    1.主观主义的德国

    德国在商事立法体例上采主观主义原则,以商人概念为核心来构建商法制度并以商人作为适用商法的标准,即凡商人实施的行为,则为商行为,可适用商法;非商人实施的行为,即便为营利活动,亦不可适用商法。

    2.折衷主义的日本

    《日本商法典》第4条规定,本法所称商人,指以自己名义,以实施商行为为业者。依店铺或其他类似设施,以出卖物品为业者,或经营矿业者,虽不以实施商行为为业,也视为商人。第52条第2款的公司亦同。③由此可见,其在界定商主体概念时,采主观与客观相结合的折衷原则,以客观主义为基础,以主观主义为补充。换句话说,其主要凭借行为的内容、性质是否构成商行为来界定商主体,若为商行为且以实施商行为为业,则为商主体;同时其又要求商人必须以自己的名义,要具备一定的主体资格。

    3.客观主义的法国

    依《法国商法典》第1条规定④可见,其采取的是客观主义原则,完全依据行为的内容、性质来界定商人。当然,除具备商行为要件外,还必须具备另一要件方可成为商人——以商为业,即从事商事活动必须是持续的,若只是偶尔从事商活动,非商人。

    德日法采不同的立法原则来界定商主体可谓各有千秋,各有利弊。然而,相比较而言,德国的主观主义原则更具有确定性却难免有疏漏之处,法国的客观主义较模糊不确定,而日本的折衷主义克服了法国客观主义的缺陷,又吸取了德国商法的确定性之长,较好地确定了商主体的概念、范围等,为一种更为可取的界定原则。

    (二)对商行为规定的不同

    由于德日法立法目的、立法体例的不同,三者在对商行为进行规制时,所采取的方式也有所不同。

    1.德国采概括方式

    所谓概括方式,即以商人概念为基础对商行为作出概括性规定,只要为经营商人实施的营业行为,即为商行为,若由经营商人以外的主体实施,则为非商行为。这可以从《德国商法典》第343条规定窥见一斑。然而,该法第345条对单方商行为的法律适用的规定,可以说扩大了商行为的范围,即若只有一方为商人而另一方为非商人的情况下实施经营行为,二者均可适用商法。

    2.日本采折衷方式,即概括和列举相结合

    《日本商法典》第503条第1款以商人概念对商行为进行了抽象概括,而在第501、502、503第2款又分别列举了绝对商行为、营业商行为、附属商行为。

    3.法国采列举方式

    其法律并未对商行为的概念进行抽象总结,而是通过列举的方式来界定商行为的范围,其片面注重商行为的客观性而忽略商人的概念在界定商行为中的作用。法国商法典将其商行为分为三类:纯粹商行为、营利商行为、辅营业行为。

    以概括方式界定商行为,具有较强的覆盖力、统一力,然而却缺乏确定性、具体性;而列举方式,虽然具体明确,然而商行为复杂多变,种类繁多,列举方式难以穷尽商行为的范围而难免疏漏;至于折衷方式,可谓取二者之长而弃二者之短,相对来说,更为科学、规范,现代各国商法一般都推崇此种方式来界定商行为。

    (三)商事帐簿的设置原则不同

    纵观各国对商事帐簿的设置原则,可以分为以下三种:强制主义、自由主义、折衷主义。

    1.强制主义

    即法律强制规定所有商人都必须设置商业帐簿,同时还详细规定了商业帐簿的设置内容、设置方法、保管范围、保管期间等。德国采强制主义,《德国商法典》第238-257条详细规定了所有商人设置商业帐簿的义务及具体设置要求、方法等。从《法国商法典》第8、16条规定明显可知,法国也采强制主义。

    2.自由主义

    即是否设置商事帐簿,完全由商主体自行决定,法律不强行规定。目前采此种立法原则的主要为英美法系国家。

    3.折衷主义

    即法律强行规定商人设置商业帐簿的义务,但不详细规定商业帐簿的设置内容、设置方法、保管范围等。日本采此方法,依《日本商法典》第32条第1款规定可知,其强制规定所有商人设置商业帐簿的义务,但从其第2款,又可见其未强制要求商事帐簿的记载方法与内容。

    随着现代市场经济的发展,经济形势的复杂多变,自由主义与折衷主义的设置商事帐簿原则弊端凸显,一方面无法让商事主体、投资者、股东等清楚了解商主体的财产经营状况以防范风险、维护自身合法利益,另一方面使政府部门也无法有效对其进行监管而扩大了经济风险。因此,这两种原则日益消退,相反,强制主义更能适应现代经济生活的需要,便于实现商人利益与社会公共利益的保护,日益受到世界各国的青睐。

    三、对我国制定《商事通则》的立法启示

    我国现行商事立法现状为民法与单行商事法律并存而缺乏统率性、通则性的《商事通则》。本文在此不讨论《商事通则》制定的必要性,而是在肯定其必要性的前提下,借鉴德日法商法典总则的合理做法,为如何制定《商事通则》略表拙见。

    (一)准确定位《商事通则》,协调好民商之间的关系

    如前所述,德日法商法典在处理民商法的关系时,均坚持民法为一般法,商法为特别法,在商事领域的法律适用上,商法优先而民法次之。这给我国的立法启示为,制定《商事通则》仍应坚持民商法一般法与特别法的关系。为此,其要注重协调民商法的内容:对民法已规定的精神、原则等基础性内容,通则不应重复规定,否则,将造成立法重复、交叉,从而增加立法成本,浪费立法资源;同时,因民商法的基本价值理念、调整对象存在重大差别,使得许多内容不能为民法所包含,例如商人、商事行为、商事账簿、商事等,而这些内容为商事领域的一般制度,因此,这一立法任务应由商事通则来肩负。

    (二)规定商事基本制度,弥补法律空白

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一、商法的独特性及其与民法的兼容限度

(一)民法与商法调整的法律关系的差异性

尽管民法和商法同属私法领域，但是二者所调整的法律关系却存在细微的差别。由于民法所调整的法律关系更具有人本性的特征，因此民事法律关系更注重实现人的自由、理性、平等等价值理念，而商法调整的法律关系更具有营利性的特征，商事法律关系更注重实现商事主体的营利性目的。更有学者引用德国学者关于民法和商法关系的论述，来表明民法与商法调整的法律关系的区别，即商法是私法的特别法，而不是民法的特别法。这与通常所表述的商法是民法的特别法这一说法存在一定差异，但是这也恰恰表明了商法与民法所调整的法律关系存在一定的差异性。由于商法坚持限权的基本理念，商事主体承担法律义务的标准相对较高;而民法采取平等自愿原则，民事主体承担法律义务的标准相对较低。在这种情况下，强制实行民商合一，将导致商事主体承担的法律义务被降低，或者民事主体承担的法律义务被提升。无论何种结果，都不利于相应法律关系的调整，同时也违背了制定民法典的基本初衷。

民法与商法在调整法律关系方面的差异还体现为商法的管制性特征。商法的管制性特征具体体现为商事法律规范中大量的强制性规定，通过这些强制性规定，商法发挥了其管制性作用，对涉及商事法律关系的诸多方面进行有效管制。而民法调整的法律关系更强调个人之间的自愿和平等，这与商法的交易特征极为相似，体现为具体的任意性规定。当事人可以根据自身的具体意愿，订立相关合同规定各自的权利和义务，只是商法的交易性特征更强调当事人双方的交易意愿和交易安全。然而从平等自愿这个层面来看，商法的交易性特征与民法的作用具有较高的相似度。在调整法律关系方面，商事法律规范具有较大的弹性，因为商事法律关系的发展和演变速度要明显高于民事法律关系，因此需要具有较大弹性的法律法规对可能发生的相关情况进行预期性规制。由此看来，民法和商法调整的法律关系具有较大的差异性，而且各自具有鲜明的特征。

(二)民法与商法伦理基础的差异性

民法和商法的伦理基础也存在一定的差异性。从民法和商法的发展历程来看，民法更注重社会伦理，其法律关系的展开体现了社会伦理的基本要求，更多关注人类的自由、理性和平等;而商法更注重商业伦理，其法律关系的展开体现了商业利益等营利性目的的基本要求，更多关注交易关系的建立以及相应关系产生的经济效益。民法伦理基础植根于平等的基本观念，承袭了源自古希腊的对自然理性的追求，更体现为对人本身的尊重，是罗马法基本伦理的一种自然诠释和展现，与近代大陆法系国家的民法一脉相承。因此，人类的自由、理性和平等这些自然理性的基本伦理追求都体现在民法之中。而商法的伦理基础是人类对于利益的追求，强调商事活动可能预期或者具体产生的价值，其更关注经济效益的增加以及财富的不断累积。因此，商事法律规范的重要目的并不是保证平等交易，而是确保商事主体能够通过相应的商事活动获取经济效益，带来财富的累积。所以，从民法伦理和商法伦理的基础来看，二者之间存在一定的冲突，而且这种冲突是难以调和的根本冲突。

相较于民法的社会伦理，商法的伦理观更具有扩张性，在利益的驱动下人们的商事活动不断增加，其增加的程度有可能超出社会伦理可能认知的界限。在这种情况下，民法的社会伦理和商法的经济利益伦理就会发生冲突：一方面商法伦理的扩张力能够推动社会的进步和发展，另一方面商法伦理又能对社会的发展起到破坏作用，致使社会整体都趋于利益化。在二者的冲突中，民法的社会伦理应该对商法伦理进行引导和控制，当商法伦理对社会进步有推动作用时，应该对其进行适当引导，反之，就应该对其进行必要的控制。由此看来，民法的伦理基础不仅与商法的伦理基础存在差异性，同时也存在一定范围内的冲突，二者存在着本质上的差异。

(三)民法的兼容性限度

民法对于商事规范的兼容性，首先体现在民法总则能够在何种程度上概括广泛的商事规范的共通性内容，并将其融入民法总则的制定之中。而民法的这种兼容性不仅依赖于民法的抽取技术，同时也依赖于广泛的被抽取对象，即现存的零散的商事法律单行规范。实质上，无论实行民商合一还是民商分立，都是在抽象程度上存在着差异，并不意味着绝对的合一或者绝对的分立。相较于民商合一，民商分立对民法的抽象能力要求较弱，因为在民法总则之外会单独制定商法总则。在这一意义上而言，民商分立不仅降低了对民法兼容性的要求，同时也降低了对民法总则抽象能力的要求。

然而对于民法而言，其抽象能力毕竟有限，因为民法总则通常要求一般化的内容具有普遍性，而事实上能够被一般化且具有普遍性的内容非常少，所以很多商事法律规范很难被一般化而纳入民法总则。比如，商事账簿和商事登记等商事法律规范，其与民事法律规范存在较大的差异性。这些差异性导致这些商事规范难以被抽象化而纳入民法总则中，若将其强行放置于民法总则中又很难与各部分相协调，置于其他部分也难以在法理上给予充分的论证。因此，民法的兼容性是具有限度的。此外，民法的兼容性限度还与商法通则的兼容性相对应，因为除了一般性的商事规范外，还存在难以归入单行商事规范的商事法律内容，这些内容直接归入民法总则显然不合适，但是如果将其纳入商法总则，则从理论和体系上都有一定的法理基础。

从商事法律规范自身的特点来看，其具备的可抽象性并不高，不同的商事单行法律规范也缺乏可被一般化的公因项。不同的商事法律规范具有较高程度的区格性，缺乏具有贯穿性的一般性概念和效力准则。一旦对商事法律规范进行过度抽象，其结果必然是商事法律规范自身效能的折损，从而难以实现商事法律规范一般性的功能。因此，商事法律规范本身也对民法的兼容性产生了一定的阻碍作用。

二、民商合一与民商分立的域外考察

民商合一与民商分立的争论常常溯至域外，通常以不同国家采取民商合一或民商分立的立法模式作为重要论据。通过深入考察域外民商合一与民商分立的历史传统流变及其现实状况，来反观我国民法典制定过程中的民商法关系。

从民法和商法的源流来看，其经历了不同的发展历程。尽管民事习惯法源远流长，但一般认为现代民法应该追溯至古罗马的成文法化时期，其后在中世纪一度衰落，在中世纪末期又逐渐复兴;而现代商法则起源于欧洲中世纪的商品贸易过程中，从商事习惯逐步实现成文化。由此看来，二者经历了不同的发展历程，尽管在此后一段时期存在民商合一的立法实践，但是最终还是因商法的独有特征而逐步走向分立。

法国商法典的制定经历了习惯法成文法商法典的基本过程。在中世纪末期，法国在商业活动中大量使用商业习惯，其后由于商业活动的增加，法国颁布了海商敕令，逐步实现商业习惯的成文法化，并最终在1807年颁布了《法国商法典》。该法典的制定不仅反映了当时自然法理性主义的要求，同时也体现了法国商事发展的基本情况和规范性要求。尽管德国早期存在诸多商事习惯法和单行法，但这些都是发端于《普鲁士邦普通法》，该法汇集并整理了大量的德国商事规范，此后德国又逐步制定了《普通德国商法典(草案)》，对商事法律规范法典化，并最终形成了《德国商法典》。德国商法典的制定与德国地区商业发展情况密切相关。法国商法典的制定不仅对法属殖民地地区产生了重要影响，同时也促使比利时、希腊、土耳其等国逐渐实现了商法法典化，而日本商法典的制定受到德国商法典的直接影响。

英美法系国家的商事立法呈现出与大陆法系截然不同的特征。基于判例法的传统，早期的商事习惯和商事判例在英美法系国家起到了较大的作用。但是，随着商事活动的不断增多，以及与大陆法系国家商事交往的增多，单行商事制定法也逐渐在英美法系国家占有一定的地位，体现出商事规范独立的特征，并最终制定了统一的商法典。

到了19世纪中期，由于私法的统一思潮不断发展，学者们开始质疑民商分立的必要性，民商合一的观念逐渐受到人们重视并将其运用到立法实践当中，而且这种思潮的影响一直延伸至20世纪中期。这一时期，民商合一观念的发展与当时的经济发展状况以及法律实践状况密切相关。在这一时期，许多资本主义国家的经济得到了进一步发展，重商主义的重要意义被逐渐淡化，商事主体在资本主义发展的浪潮下并不需要格外的重视和保护，因此商事主体的商法保护意义逐渐弱化，从而影响了人们对商法重要性的认知。经济发展的另一个重要作用是商事交往的日益频繁，而相对固化的商法典难以有效应对剧烈变化的商事实践活动，因此商法典的重要性也遭到了普遍的质疑。

在法律实践方面，19世纪末是很多国家进行法律变革的重要时期。在这一时期，罗马法的影响力不断扩大，得到了诸多国家的充分重视并以罗马法为基础开始发展本国私法体系。相较于罗马法，商事法律的包容性和扩张性相对较弱，因此并未受到足够的重视，加之经济社会发展的具体状况，商法典的重要意义被不断质疑，由此开始了民商合一的法律实践。例如，1865年加拿大的魁北克省将大量的商事规范纳入民法典中，而不单独制定商法典;1881年瑞士债法典中规定了诸多商事规范，实行现实意义的民商合一;1934年荷兰将民法与商法进行统一，从而实现民商合一的私法体制;1942年意大利在制定民法典时，将民法与商法统一规定其中，实行民商合一私法体制。这些立法实践都与当时的经济社会环境，以及民商合一观念的发展密切相关。

然而在最近数十年中，私法学界又开始反思民商合一的弊端。例如，瑞士和我国台湾地区都属于民商合一立法模式，在具体的法律实践中，对商事主体和商事行为不做严格界定，同时在债法领域，合同的民事性和商事性也不做严格区分。在这种情况下，商事法律规范的运行常常陷入困境，因此产生了大量关于商事主体和商事行为的争议。由于民事合同与商事合同的界限不明，导致合同在订立之后难以发挥其应有的效用。为了实现现代国家的重要管制功能，通常需要制定大量的商事单行法规，从而保证对商事领域中诸多重要内容进行有效的规制。因此，无论民商合一还是民商分立，都应以法律的现实效用，以及不同国家或地区的现实经济社会作为基本考察点，而不应凭空强调民商合一或民事分立的意义。

三、民商合一可行性的异议

在我国民法总则的制定过程中，一个相对主流的观点认为：民法总则应该对民商事法律关系进行全面的调整，而不应再单独制定商事通则。在相应的民法总则中，商事总则的内容涵盖于民法总则之中，商事主体规范由民法总则统一规定，同时商事行为规范也由民法总则统一规定。然而问题是，如果按照这一思路实现民商合一，从立法技术上而言，难以有效对现有的民事和商事法律规范进行抽象性规定，而且在具体的立法实践中，也很难对民事和商事法律规范进行有效统合，从而导致整体立法上的不足。

(一)对立法技术可实现性的异议

就立法技术而言，如果民法总则所要涵摄的法律关系越广，那么其所要抽象的程度就相对越高，也就是一般化的程度就越高;相反，如果民法总则将大部分的商事法律规范予以排除，那么其所需要的抽象程度自然就会有所降低，其实现难度也会相应地有所降低。

从民法总则自身的抽象能力来看，如果采取民商合一的立法模式，民法总则必须具备将民事和商事法律规范进行整体抽象的能力。也就是说，民法总则需要按照从特殊到一般的基本归纳路径，提取民事法律规范和商事法律规范中的共通项，并将其在民法总则中加以概述。这是确保民法典制定的系统化和统一化的重要立法技术。如果仅就民事法律规范的抽象能力而言，民法总则能够相对较好地完成抽象任务，实现民事法律规范由特殊到一般的基本过程。德国民法典的制定过程充分展示了对民事法律规范进行抽象归纳，进而得出系统化理论化民法总则的可能性。如果将大量的商事法律规范纳入民法总则的抽象范围，其抽象归纳能力便会遭到质疑。因为商事法律规范对于商事主体、商事账簿，以及商事行为的规定，都难以通过相应的抽取技术进行归纳。如果不对这些商事法律规范进行归纳，其结果要么是生硬地将这些商事法律规范直接纳入民法总则之中，要么是将这些商事法律规范置于商事单行法等法律文件中。这样做的后果是，前者的做法不仅不利于民法典体系的完整性，同时也难以运用相关法理进行解释;后者的做法又与商事主体、商事账簿以及商事行为等高度抽象和概括的特征不符。因此，现有的立法技术不能解决全面抽象商事法律规范的问题。

从商事法律规范的可抽象性来看，如果采取民商合一的立法模式，民法总则就必然要面对商事法律规范可抽象性不高的问题。也就是说，大量商事法律规范具有区格性的特征，其主要适用于特定方面的商事关系，而对其他领域的商事关系不产生具体的调整效果，商事法律规范的这种区格性特征在一定程度上导致了商事法律规范可抽象性较低的问题。而且，商事法律规范的区格性特征降低了对其进行抽象的必要性。在具体的商事活动中，没有具体的现实需求要求归纳出不同商事领域中适用规范的内在一致性概念或者概念体系。在现有单行商事法律规范的调整下，商事活动能够顺利开展。强行对不同领域的商事法律规范进行抽象，无疑是无用之举，并不能起到良好的效果，只能增加商事法律规范的复杂程度。例如，如果强行对民事和商事的规范进行抽象和归纳，其结果是削弱了商事规范在现实中的重要作用，同时也会对民法典体系造成混乱。因此，由于商事法律规范自身缺乏可抽象性，使得现有立法技术不能较好地抽象商事法律规范的具体内容，强行为之，只能起到混乱民法典体系，以及影响商事法律规范适用的效果。

(二)对立法实践可行性的异议

在我国民法总则起草的具体立法实践中，无论是对商事基本原则的规定、商事主体的基本规定，还是对商事新型权利的规定、商事行为和商事的规定，都存在一些问题，无法实现民法总则对商事法律规范的有效整合，因此民法总则将大部分商事法律关系纳入其调整范围，遭到广泛的质疑。

从商事基本原则来看，如果我国在立法实践中采取民商合一的立法模式，那么商事基本原则必须被纳入民法总则之中，例如商事主体法定原则、营业自由原则，以及外观主义原则，等等。一方面，这些原则存在抽象难度大的问题，由于商事主体法定原则、营业自由原则以及外观主义原则等本身已经是原则层面的规定，在立法实践中很难对其进一步抽象，如果在立法实践中直接将其规定于民法总则之中，其本身又难以发挥调整其他民事法律关系的作用，因此将丧失其作为基本原则的意义。另一方面，还可能出现过度抽象的问题，例如将营业自由抽象为民事法律中的意识自治原则，或者通过意思表示理论来进一步抽象外观主义原则，其效果是丧失了营业自由的部分内涵，切割掉了外观主义部分重要的意义。因此，在立法实践中将商事基本原则归入民法总则是不恰当的。

从商事主体来看，如果我国在立法实践中采取民商合一的立法模式，那么关于商事主体的规定就必须纳入民法总则之中。但是问题是，商事主体仍然存在民法总则难以进行抽象的诸多问题，这样可能会对民法总则主体规范内容造成一定程度的混乱，致使民法总则主体规定处于不稳固的状态。例如，商事登记制度是具有明显商事法律特征的法律规范，如果将其纳入民法总则的规定之中，其适用范围仅能涉及相关的商事法律关系，而无法且不能对民事法律关系进行调整，因此这一规定将使商事登记制度陷入两难的尴尬境地。再如，将商事主体制度纳入民法总则的规定之中，还存在规定细化的处理问题。如果将商事主体的细化规定放入民法总则，该规定的一般性就会遭到质疑;如果不将其放入民法总则，那么在相应的立法体系中又缺乏其置身的具置，这一点与瑞士的法律规定极其相似。

尽管瑞士民法典中规定了民事主体与商事主体的不同标准，但是在解决商事主体认定和适用问题时仍然存在困难。对商事行为的规定主要体现在瑞士债法典中，然而不仅其条文的合理性受到质疑，而且商号和商事账簿与债权之间的关系也受到普遍质疑和诟病。因此，在立法实践中将商事主体归入民法总则是不恰当的。

从商事行为来看，如果我国在立法实践中采取民商合一的立法模式，那么大量的关于商事行为的法律规定也必须纳入民法总则之中。然而，将商事行为纳入民法总则之中，甚至通过法律行为概念对商事行为进行统一规范，仍然存在不可抽象或抽象过度的问题。首先应该承认的是，法律行为概念具有较高程度的概括意义，其能够从行为成立、意思表示，以及行为效力等方面对商事行为进行抽象概括。商事行为涉及不同类型商事行为的区格问题，例如，票据、保险和证券等领域存在较大的差异性。此外，商事行为中还存在更为重要的商事组织行为与商事交易行为的区别，如果完全将其抽象为法律行为，商事行为的诸多个性化问题将难以得到有效的解决。从现有的民事法律立法状况和立法建议来看，如果实行民商合一，商事法律规范将集中于总则和债权编中。从现有的商事实践来看，无论是将票据行为、经营行为等商事行为规定于民法总则之中，还是规定于债权编中，都缺乏一定的合理性。此外，将商事行为纳入民法总则的规定之中，会出现抹杀民事与商事行为间差异的效果。因此，在立法实践中将商事行为归入民法总则是不恰当的。

四、当前我国民商法关系的再定位

无论从商事法律的独特性来看，还是从民法的兼容性来看，民法总则很难承载全部商事法律规范的抽象工作。从立法技术和立法实践来看，不适宜将商事总则纳入民法总则之中，因此有必要对民法典制定背景下的民商法关系进行重新定位，厘清二者之间的具体关系，为民法总则提供必要的法理上的支持。应当明确的是，所谓的民商合一或民商分立都不是绝对的合为一体或是绝对的并行，而是民法与商法在何种程度上安排彼此相关的规定，确定彼此之间合理的定位，以期实现法律关系调整的最优社会效果。

从我国现行的法律体系出发，依据相关民商合一或民商分立的基本划分标准，在民法典缺位的具体状况下，我国的民商法关系更类似于民商合一的状态，而且这种状态在民法总则的制定过程中被进一步延续和确认。应当看到的是，这种体制存在较为明显的弊端，其对商事行为的调整缺乏统一性和系统性，造成了商事法律规范具体适用中的困难和混乱。究其原因，忽视了商法的独立性，同时对立法技术和立法实践的关注不足。对当前我国民商法关系的再定位，其意义就在于在民法典制定的大背景下，从我国现有法律和未来可行性的角度出发，确立民法和商法在我国私法体系中恰当的位置。

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一、 风险负担的一般原理

（一）基本概念的界定

风险，又称为危险，按照经济学上的解释，是指人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。[1]如出卖人与买受人订约后，出卖人即面临着买受人拒收标的物或者拒付货款的风险，而买受人也面临着出卖人逾期不交付标的物或者交付有瑕疵标的物的风险。不过，此处所言的风险采狭义，专指因不可归责于当事人的事由致使标的物毁损灭失的不利状态，相应的，所谓危险负担，则是指风险发生后，此种不利状态或损失由谁承担。在债法中，此种意义上的危险，一般包含两种情形：一是指给付的危险，二是指价金的危险。所谓给付危险，又称为履行风险，是指因不可归责于债务人之事由，致其基于契约所负之给付陷于不能者，债权人能否请求债务人重新另为给付而言。[2]其法律上之意义为负担此危险者，有义务使约定的给付，无论如何成为可能，且当该给付变为不可能时，不管其不能是否可归责于该负有给付危险之当事人，他皆应负债务不履行责任。价金风险，又称为对价风险，即因不可归责于双方当事人的事由，致标的物毁损灭失时，其价金之危险，由谁负担而言。[3]给付危险之规定，在于解决债务人就债之标的之灭失，有无再为给付之义务，而对待给付之危险，在于决定一方给付标的物灭失时，如无再为给付之义务，他方有无对待给付之义务。如甲向乙购买汽车一辆，交货期满后，乙电告甲汽车已交货，现在置于仓库中，随时可以取货。甲前往乙处领车，等到达目的地，只见火海一片，仓库及汽车均已焚毁，乙是否以相同车型的汽车再行交付是给付危险问题，甲只见到了汽车烧剩的残余，是否仍须就其所订购的汽车付款是对待给付危险问题。[4]在涉及风险负担的有关问题时，还有一个被经常提及的概念就是风险移转，不过，一般认为，风险移转是对风险的动态考察，而风险负担则是对风险在双方当事人之间进行的静态划分，两者并无区别。[5]就可能造成标的物毁损灭失风险的不可归责于当事人的事由而言，一般认为，这些事由主要包括不可抗力、意外事件以及当事人所不能预见的第三人的过错等。

我们认为，风险负担与违约责任归责原则有密切联系。在我国合同法中，在违约责任的归责原则实现了由过错责任向严格责任转化的情况下，风险负担的范围也应相应的缩小。由于风险负担是在双方当事人均不负担违约责任时对不幸的损害进行合理分配的制度。在采纳严格责任的条件下，当事人承担违约责任的范围扩大，从而其承担风险责任的范围也应相应的缩小。因为对非因当事人的过错而造成标的物毁损灭失的同一事由而言，此种事由在实行过错原则时由于当事人无过错不发生违约责任而属于风险负担问题，但在采纳无过错原则后却可能要承担违约责任，此际违约责任的范围得以扩大，而风险负担的范围相应的就缩小了。因此，在我国合同法对违约责任的一般归责原则采纳了严格责任原则的情况下，我国法上的风险负担的概念应作出相应的调整，即双务合同中的风险应被限定为：标的物因法定免责事由损毁灭失的不利状态。[6]当然，由于《合同法》总则所确立的严格责任的归责原则并未完全在合同法分则的所有具体有名合同中得到贯彻，因此在其违约责任的归责原则仍采过错责任原则的某些有名合同中，其风险以及风险负担的内涵仍维持不变。

风险负担法律制度，主要包括两方面的内容：一是风险负担的归属，即风险应由合同的两个或两个以上当事人中的哪一方承担，而由哪方当事人承担又取决于一个明确的时间点，即风险负担移转的时点，即风险从何时起移转给某一特定的当事人承担，二是负担风险的当事人应承担何种具体的法律效果。在理论上，往往将承担风险的当事人所须经受的后果称为“风险责任”，不过，我们认为，这一概念是不准确的，因为责任是行为人不履行义务的后果，具有国家强制性，而风险负担只是对不幸损害进行合理分配的制度，它以不幸损害的发生不可归责于当事人为前提，不存在义务违反的问题，因此，虽然风险在哪一方，就由该方承担由此引起的损失为不言而喻之理，但该方所承担的损失的具体内容不应被称为“风险责任。”在这两方面的内容中，前者为各国立法规制的重点，各国关于风险负担的法律制度往往以较多的篇幅规定风险移转的时点，而后者虽然也是风险负担制度不可或缺的内容但由于其内容较为单纯，因此法律规定得较为简单，甚至不作规定。如我国“台湾地区民法”第508条规定：“工作毁损、灭失之危险，于定作人受领前，由承揽人承担，如定作人受领迟延者，其危险由定作人承担。定作人所供给之材料，因不可抗力而毁损、灭失者，承揽人不负责任。”该条仅规定了风险移转的时点，而对负担风险的一方所应承受的具体效果，如定作人应付款或者不应付款则未作规定。

篇9

    研究民法典中的民事责任体系，需要研究民事责任的立法例，把握其脉络，才能了解其发展趋势。民法法系国家的民法典体系包括其民事责任体系，主要受罗马法的影响。因此，首先需要从罗马法的民事责任体系讲起。在罗马法上，责任不是一个独立的概念，它是与债的概念融合在一起的。"债权、债务、债之关系，夫此三种不同之名词，拉丁文均作’obligatio’"。（注：陈朝璧：《罗马法原理（上册）》，台湾商务印书馆1944年发行，页123。）债，在罗马法上有时是指法律关系。债是"当事人之一方依法得请求他方为一定给付之法律关系也。"（注：陈朝璧：《罗马法原理（上册）》，台湾商务印书馆1944年发行，页123。）有时是指履行义务的法锁。"优帝法典所述之定义曰：’债者，依国法而应负担履行义务之法锁也。’"（注：丘汉平：《罗马法》，会文堂新记书局1937年版，页604。）"有时（至少在优士丁尼法的文献中）还指权利人享有的权利。"（注：彼德罗。彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，中国政法大学出版社1992年版，页283。）学者在论述罗马法时，也是从不同的角度讲债的。有时将债务与责任混用，例如说："债之关系有两方面：一方面系要求对造履行约定或法定之义务，他方面系向对造尽履行之责任。"（注：丘汉平：《罗马法》，会文堂新记书局1937年版，页604。）有时将权利与责任相对比而言。例如说："侵权云者，谓对于个人法益受侵害而发生损害赔偿之权利也。衡之罗马法例，权利之侵害有可以回复者，有不能回复者。其可以回复者，则为契约上之请求权；其不能回复者，则发生赔偿之责任。"（注：丘汉平：《罗马法》，会文堂新记书局1937年版，页708。）"在昔罗马法，债务与责任合而成为债务之观念，责任常随债务而生，二者有不可分离之关系。"（注：史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年版，页3。）在罗马法上，责任体现在债的效力之中，体现为"债受法律保护。债务人如不履行债务，债权人可诉请法院强制履行或赔偿损失。"（注：周枏：

    《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，页629。）

    近现代各国民法典将责任与债务两个概念区别开了，但是，各国规定有所不同。法国民法典第1142条规定："一切作为或不作为之债，在债务人不履行之场合，均引起损害赔偿。"（注：这里依据由罗结珍翻译，中国法制出版社1999年版的《法国民法典》。由李浩培等翻译，商务印书馆1979年版的《法国民法典》第1142条的译文是："作为或不作为的债务，在债务人不履行的情形，转变为赔偿损害的责任。"）第1382条规定："任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。"从上述规定可以看出，法国民法典把义务、债务与责任作了区分。但是，并未作严格的区分。例如，该法第1382条规定侵权行为的后果是负"赔偿之责任"。第1370条第4款却明文规定侵权行为属于"由于债务人本人而发生的债"。

    德国民法典第2编第1章第1节的题目是"给付义务"。其中第242条规定："债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。"第249条前段规定："负损害赔偿义务的人，应回复损害发生前的原状。"第276条第1款前段规定："除另有其他规定外，债务人应对其故意或者过失负责。"第280条第1款规定："因可归责于债务人的事由致使给付不能时，债务人应对债权人因不履行而产的损害负赔偿责任。"

    值得研究的是，德国民法典与法国民法典不同，没有将损害赔偿明确认定为责任，而是有时将损害赔偿认定为义务，有时将损害赔偿认定为责任。从立法例考察，德国民法典"设有损害赔偿之债之一般规定（249-255条），盖损害赔偿之债，不仅可由侵权行为及债务不履行发生，此外依法律之规定及当事人之法律行为亦均可发生，自应设有一般性之规定，以资适用。"（注：郑玉波：《民法债编总论》，三民书局印行，1978年版，页282。）

    在上述立法例中，责任与债务经常相混。郑玉波先生对此作了鲜明的解释。他说：民事责任之意义，得分为二：第一种意义，"民事责任乃某人对于他人之权利或利益，不法的加以侵害，而应受民事上之制裁也。"这种"民事责任乃债务（损害赔偿债务）之成立的因，亦即’责任为因，债务（损害赔偿债务）为果。"第二种意义，"民事责任乃债务人就其债务，应以其财产为之担保之谓。此种民事责任乃债务成立之后之结果，亦即’债务为因，责任为果’"。"民法上所谓之’债务之一般担保’，即指此种意义之民事责任而言。在现行民法中，以有债务即有此种民事责任为原则，故债务与责任两者，常混而为一，互相代用"。（注：郑玉波：《民商法问题研究》（一），台湾永裕印刷公司1983年版，页113-114。）

    在责任与债的关系上，日本民法典与德国民法典相同的是，设债编总则。不同的是，没有设损害赔偿的一般规定，而与法国民法典一样，将债务不履行的损害赔偿与侵权行为的损害赔偿分别规定。日本民法典第3编债权共5章，其中第5章是侵权行为。由此可见，日本民法典与法、德两国民法典的共同点是将因侵权行为而发生的损害赔偿视为债，对责任与债未作严格的划分。

    以上是民法法系国家民法典中，关于责任与债的立法体系的三种基本模式。

    值得注意的是1964年颁布的苏俄民法典的有关规定。该法典有3编债权共27章（第15-42章），分两部分：第一部分关于债的一般原则（第15-20章），第二部分债的种类（第21-42章）。第19章题目是违反债的责任，专章对违反债的责任作了规定，突出了责任的地位。第40章是因致人损害而发生的债。该法第444条规定："对公民的人身或财产造成的损害，以及对组织造成的损害，都应当由造成损害的人全部赔偿。"该章其他各条均从不同的角度规定损害赔偿问题。该法与其他各国民法典不同的是，不用"侵权行为"，而用"因致人损害而发生的债"。它的特点是不笼统地规定侵权行为之债，而直接规定侵权行为的后果即损害赔偿之债。该法将因致人损害而发生的债，作为债的分则中的一章，即认定因致人损害而发生的责任是债的发生根据之一，这与其他国家民法典将侵权行为认定为债的发生根据之一大体相同。1994年和1995年先后颁布的俄罗斯民法典的第一部分和第二部分，包括了债的全部规定，保持了原苏俄民法典将违反债的责任及因致人损害而发生的债独立成章的特点。

    我国至今尚未颁布民法典，1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》（以下称民法通则），是我国重要的民事一般法。该法的一个重要特点是将民事责任独立成章（第6章），将责任与债分离。该章分四节，即一般规定、违反合同的民事责任、侵权的民事责任、承担民事责任的方式。

    1995年颁布的越南社会主义共和国民法典，第3编规定民事义务与民事合同。该编第1章是总的规定，其中第3节是民事责任，内容是规定"不履行民事义务的民事责任"。该编第5章是合同外的损害赔偿责任，其中第609条规定："任何人故意或过失侵犯公民的生命、健康、名誉、人格、威信、财产及其它合法权利、利益，侵犯法人及其它主体的名誉、威信、财产并引起损害时，必须赔偿损失。"该编规定的"民事义务"的定义在第285条作了规定："民事义务是根据法律的规定，一个或数个主体（称为义务人）必须为了另一个主体或另一些主体（称为权利人）的利益作出一定的行为或不得作出一定的行为。"由此可见，这里讲的"义务"，与其它各国民法典中的"债务"的含义相同。该法明确使用"损害赔偿责任"的概念，而不用"损害赔偿义务"的概念。该法与民法通则的相同点是，一是将责任与义务（债务）区分开了，二是对民事责任有独

立的规定（独立成节，而不是成章）。不同之点是越南民法典用"义务"而不用"债务"的概念。

    综上所述可以看出，以法国、德国、日本三国民法典为代表的三种立法例，关于责任与债的关系的规定在体系上的共同点，是对责任与债作了区分，明确提出了责任的概念。同时，又规定损害赔偿责任产生债务，这就说明该三国民法典对责任与债务未作严格的区分。在体系上的区别是德、日两国民法典都设有债的通则，法国民法典没有统一的债的通则，而是设契约或约定之债的一般规定（第3卷第3编），与之相并列的是非经约定而发生的债（第3卷第4编）。这样规定表明非经约定而发生的债，不适用契约或约定之债的一般规定。从1964年的苏俄民法典开始，进一步突出了责任的地位。我国民法通则将民事责任独立成章，从整体上突出了民事责任的地位，并将民事责任与债作了区分，形成了另一种民事责任体系。

    从立法例考察说明责任与债的概念由不分到区别，责任与债的关系由融合到分离，是个合理的发展过程。

    

     

二、民事责任的本质及其与民事义务的区别--民事责任都能转化为债吗？

    （一）民事责任的本质

    民事责任是一种法律责任。探讨民事责任的本质，需要从民事权利、民事义务以及法律上的权利与义务的本质讲起。关于权利、义务、责任的概念与本质，众说纷纭，莫衷一是，对此本文不作详论，仅就与民事责任的本质有关者作简要论述。

    法理学上对权利的释义有资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、尺度说、选择说、手段说等多种学说。有学者认为，权利是"法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的，由其他人的法律义务所保证的法律手段。"（注：沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，页103。）有学者认为："权利是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。"（注：张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，页86。）上述两个关于权利的释义强调权利是一种手段，这种手段要达到的目的是使权利人获得利益。由此可见，权利的本质是利益。民法学上对民事权利的释义也有多种。本文参考法理学界的手段说，对民事权利的定义表述如下：民事权利，是指民事法律规范赋予民事主体满足其利益的法律手段。民事权利的本质是民事利益。

    什么是义务？有的法理学者说："法律意义上的义务，即由国家规定或承认，法律关系主体应这样行为或不这样行为的一种限制或约束。"（注：沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，页105。）另有学者认为："义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。"（注：张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，页86。）前一个定义所说的对主体的限制或约束，目的也是保障权利人获得利益。由此可以得出的结论是：义务的本质是权利人实现权利的必要条件。在通常情况下，权利人实现权利，也以自己履行义务为条件，这正是权利与义务对立统一的表现。在民法学上关于民事义务的释义也有多种。本文参考法理学界对义务的释义中的手段说，对民事义务的定义表述如下：民事义务，是指民事法律规范规定或当事人依法约定，义务人为一定的行为或不行为，以满足权利人的利益的法律手段。民事义务的本质是权利人实现民事权利的必要条件。

    法理学上对责任的释义有义务说、处罚说、后果说、责任能力说、法律地位说、"含义组合说"等。我国法理学界有代表性的学说是后果说与义务说。有学者认为责任是"行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。"（注：沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，页504-505。）有学者认为："法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿、或接受惩罚的特殊义务。"（注：张文显主编，《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，页122。）前一释义所说的后果的内涵也包括了赔偿、补偿或惩罚。与权利和义务的本质相比较而言，应当说责任的本质是促使义务人履行义务，使权利人实现其权利的辅助条件。从宏观上讲，责任的本质是维护社会秩序的一种法律措施。民法学界对民事责任的释义也有多种。本文参考法理学界的后果说，认为：民事责任是民事主体违反法定义务或约定义务而应承担的法律后果。民事责任的本质是促使义务人履行民事义务，使权利人实现其民事权利的辅助条件。

    （二）民事责任与民事义务的区别

    民事责任与民事义务是民法上两个不同的概念，其主要区别如下：

    一是性质不同。从权利、义务、责任三者的关系看，义务的本质是权利人实现民事权利的必要条件。民事义务根据当事人的约定或法律规定而产生，是为了权利人实现其权利。义务是义务人"应为"（传统术语是"当为"）的行为。应为而为，即义务人履行了义务，则权利人的权利得到实现。从权利、义务、责任三者的关系看，民事责任的本质是促使义务人履行民事义务的辅助条件。义务人应为而不为，即不履行民事义务，其结果是权利人的权利不能得到实现。因此，义务人则应当承担其后果，即承担民事责任。

    二是对应关系不同。民事义务与民事权利相对应。通常，有民事权利即有民事义务，有民事义务即有民事权利。民事责任与民事义务相对应，但不完全对应。说其对应，是指在通常情况下，有民事义务才会有民事责任，没有民事义务就不会有民事责任。说其不完全对应，是因为在多数情况下，民事主体能自动履行民事义务，因而不发生民事责任问题。传统民法学说强调民事责任与债务（民事义务的一种形式）的统一性，认为二者以合一存在为原则，而忽视二者的区别。"债务与责任原则上系相伴而生，如影随身，难以分开。"（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，台湾版，页116。）如果说债务与责任以合一存在为原则，是指责任是"债之一般担保"，"在现行民法中，以有债务即有此种民事责任为原则"。（注：郑玉波：《民商法问题研究》（一），台湾永裕印刷公司1983年版，页113-114。）确切地说，把责任视为"债之一般担保"是学理上的概括，正如史尚宽先生所说："债之效力最重要者，为给付之强制执行与其利益之损害赔偿，……然强制执行，除以物之交付为标的者外，仍系命债务人为金钱之支付（代执行及间接强制），而损害赔偿亦多以金钱填补，故民法债之效力，结局归于请求金钱之支付。在现今法制，为使债务人支付金钱，惟有处分其财产以换取之。古代法之强使债务人服役，或以之为奴隶出卖，而以其所得清偿债务，或拘押债务人，而迫其亲友代为清偿之手段，在今日已摒而不用。故债之效力之最后手段，乃不出于债务人之一般财产。"（注：史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页328-329。）由此可见，债务人的"一般财产"作为"债之一般担保"，实质是指"债之效力的最后手段"，或者说是以"一般财产"为极限，这显然不是法定意义上的民事责任的概念。责任是不履行债务的后果，如果债务人履行了债务，就无责任可言。实践中通常是债务人自动履行债务，而没有责任，少数情况下债务人不履行债务而产生责任。应当说责任与债务相分离为常态，合一存在是例外。

    从另一个角度看，民事义务又是与救济权相对应的概念。（注：江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，页93。）但是，这种对应是存在责任的情况下派生的对应概念。先有责任，后有救济权，而不是相反。

    三是民事责任与民事义务的范围不同。民事义务通常与民事权利相对

应，在财产关系中，义务与权利有对价性。民事责任主要是弥补权利人的损失，也有对价性。但是，责任的范围不限于对价，当事人约定的责任可以有惩罚性，例如惩罚性违约金。民事法律规定的责任也有惩罚性的，例如，故意侵害他人人身，造成他人精神损害，情节严重的，司法机关有权依法裁决侵权行为人承担惩罚性赔偿金。此外，民事责任不限于赔偿，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉等等。

    四是法律拘束力不同。民事义务产生以后，有法律的拘束力。这种拘束力是指义务人不履行义务时，应承担民事责任。基于民事法律关系的平等自愿原则，对义务的履行没有强制性，权利人不能强制义务人履行义务，司法机关也不能强制义务人履行义务（在义务人不履行义务时，权利人有权请求法院强制义务人履行义务；在这种情况下，法院强制义务人履行义务，实质是强制义务人承担责任）。民事责任具有强制性，在义务人不履行义务时，权利人有权请求义务人承担民事责任，或请求司法机关强制义务人（责任人）承担民事责任。

    区别民事责任与民事义务有重要意义。

    首先，区别民事责任与民事义务是完善民法理论的需要。传统民法理论认为民事义务（债务）产生民事责任，又说民事责任产生民事义务（债务），如此循环，那么民事责任与民事义务（债务）还怎么区别？

    其次，区别民事责任与民事义务是正确处理民事法律关系的需要。民事责任与民事义务有本质的不同，对于不同质的问题应当用不同的方法解决。权利人可以请求司法机关强制义务人承担民事责任，而不能请求司法机关强制义务人履行民事义务。我国合同法第107条规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。"这里明确规定"继续履行"是一种违约责任。民事责任的范围基本上可以由当事人约定，但是，民事责任形式则只能由法律规定。

    

     

三、民事责任与民事制裁的区别--民事责任的自动承担与强制承担

    民事责任与民事制裁是否同一概念？为弄清这个问题，首先需要弄清法律责任与法律制裁是否同一概念。法理学界对法律责任与法律制裁的关系的认识不同。有学者将法律责任与法律制裁等同，认为："法之有效推行亦必以实力为其后盾，当法规范的内容受到违反时，它就要借重实力，对于违反者实施处罚或强制，这种处罚或强制，统称为制裁"。（注：韩忠谟：《法学绪论》，台湾雨利美术印刷有限公司1994年版，页69。）"法律的制裁，乃指国家对于违反法律者所予的惩罚"。（注：管欧：《法学绪论》，台湾蓝星打字排版有限公司1982年版，页191。）奥地利法学家凯尔森认为，法律责任是与义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责，或者他为此承担法律责任，意思就是，他作相反行为时，他应受制裁。（注：沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，页505。）以上三位学者都只讲法律制裁，而不讲法律责任，显然是把法律责任与法律制裁等同。有学者把法律制裁看作"法律责任的实现方式"，对法律责任与法律制裁不作严格的区分，认为："惩罚即法律制裁，是国家通过强制对责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。"持这种观点的学者列举的法律责任的实现方式有三种，即惩罚、补偿（赔偿）、强制。（注：张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，页127-128。）沈宗灵教授明确提出法律责任与法律制裁不同。他说法律责任是"行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。"（注：沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，页505。）"法律制裁，是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。"他指出："法律制裁与法律责任有着紧密的联系。一方面，法律制裁是承担法律责任的一个重要方式。法律责任是前提，法律制裁是结果或体现。法律制裁的目的，是强制责任主体承担否定的法律后果，惩罚违法者，恢复被侵害的权利和秩序。另一方面，法律制裁与法律责任又有明显的区别。法律责任不等于法律制裁，有法律责任不等于一定有法律制裁。"他还明确提出了法律责任的承担分主动承担和被动承担两类。他说："法律责任的承担是指责任主体依法承受不利的法律后果。法律责任的承担方式可以分为主动承担和被动承担两类。……主动承担的方式，是指责任主体自觉地承担法律责任，主动支付赔偿，补偿或恢复受损害的利益和权利。……被动承担的方式，是指责任主体根据司法机关和行政机关的确认和归结，承担相应的法律责任。"（注：沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，页527-528。）沈宗灵教授提出法律责任与法律制裁的区别，并将法律责任的承担区分为主动承担和被动承担两类，是对法律责任学说的发展。这一发展对于深刻理解法律责任的本质和内涵，对于立法和司法有重要的理论与实践意义，对于完善民法典中的民事责任体系具有指导意义。

    为了弄清民事责任与民事制裁的区别，有必要对制裁的概念作进一步推敲。制裁一词与惩罚、强制两个名词相关联。惩罚一词又与处罚一词相关联。处罚是一个内涵较广的概念，如对罪犯的处罚，对犯错误的人的处罚等。惩罚比处罚的程度重，可以说惩罚就是严厉的处罚。惩罚可能是对人身的拘束，如拘役；也可能是对责任主体的财产予以没收，或使其承担惩罚性赔偿金或违约金。强制，是强迫的意思。强制可以用人身的力量、政治的力量、法律的力量强迫某人作为或不作为。惩罚与强制的内涵有共同点，侧重点不同。惩罚侧重在其后果；强制侧重在行为，在于其强制力。有学者在解释权利时，主张"法力"说，认为："权利是受法律保护，得享有特定利益的法律实力。"（注：施启扬：《民法总论》，台湾大地印刷厂1993年版，页25。）也就是说，为保护权利人的权利，对不履行义务的人或违法行为人，应当施以法律实力，即法律的强制力。由此可见，制裁的特点在于强制力。制裁一词从词义上讲，是指用强力管束并惩罚有不法行为的人。法律制裁包括违宪制裁、刑事制裁、行政制裁和民事制裁。

    什么是民事制裁？对此民法学界论说不一。民法通则第134条第1款规定了10种承担民事责任的方式。第3款规定："人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。"人们对第3款的理解差别较大。有学者不把第3款的规定看作是民事责任，也不认为是民事制裁，有的大学教材不写第3款的内容。（注：参见佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，页43-50民事责任一节。）有学者把第3款理解为"强制措施"。（注：郑立、王作堂主编：《民法学》，北京大学出版社1995年版，页701。）有学者将第3款理解为"民事制裁的方式"。（注：马俊驹、余延满：《民法原论（下）》，页1069。）有学者认为民法通则第134条第1款是"民事责任的主要形式"，第3款是"承担民事责任的特殊方式（民事制裁）。（注：杨振山主编：《中国民法教程》，中国政法大学出版社1999年版，页611-612。）参考沈宗灵教授关于法律制裁的定义，本文认为对民事制裁的定义可表述如下：民事制裁，是指民事主体违反民事义务时，由司法机关对其实施的强制或惩罚措施。本文认为民法通则第134条第1款规定的是10种承担民事责任的方式（学理上又称民事责任形式）。对此该条第3款有明确规定："以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。"第3款则是10种民事责任形式之外的规定。该条规定有民事制裁与行政制裁不分之嫌，今后

制定民法典时，不宜再作这类规定。

    民事责任与民事制裁具有明显的区别。区别之一是后果不同。民事责任是违反民事义务的法律后果。这种后果表现为各种民事责任形式。各责任人的具体责任则因违约或违法的形式、程度等情况的不同而有不同。民事制裁是使责任人承担民事责任的一种强制措施。在义务人不主动履行民事义务的情况下，通过这种措施使民事责任的承担得以落实。

    区别之二是发生的根据不同。民事责任是因民事主体不履行民事义务而产生，民事制裁是因不自动承担民事责任而产生。

    区别之三是实现的主体不同。民事责任实现的主体是民事主体即责任人，民事制裁实现的主体是司法机关。

    区分民事责任与民事制裁具有重要意义。首先，区分民事责任与民事制裁，有利于深刻理解民事责任的本质与内涵，对民事立法与民事司法均有实际意义。其次，区分民事责任与民事制裁，有利于鼓励民事主体自动承担民事责任，这也是民法自愿原则的体现。第三，区分民事责任与民事制裁，为完善民事责任体系提供了理论根据，为将责任与债区分开提供了理论根据，也为在民法典中将侵权行为独立成章提供了理论根据。有学者说，民法通则把侵权行为规定在民事责任一章中，"立法者的意图是强调国家强制力的保障，加重民事责任的强制意义，但是，实际的后果却使侵权行为丧失了其他的债权保证形式，削弱了对侵权受害人债权的法律保护。"（注：杨立新：《侵权特别法通论》，吉林人民出版社1990年版，页21。）从传统民法学理论对责任与债不分的观点看，这种认识有其合理性。但是，从区分民事义务与民事责任、民事责任与民事制裁的理论看，这种观点有其局限性。因为"侵权行为法律后果的实质是责任不是债"（注：魏振瀛："论债与责任的融合与分离-兼论民法典体系之革新"，载《中国法学》1998年第1期，页17-29。），民事责任不等于民事制裁。将侵权行为从债中分离出来，在侵权行为人主动承担损害赔偿责任的情况下，"并不妨碍侵权行为人承担民事责任过程中，在与债的本质不相违背的情况下，适用债编通则的有关规定"。（注：魏振瀛："论债与责任的融合与分离-兼论民法典体系之革新"，载《中国法学》1998年第1期，页51。）

    

     

四、在民法典中建立新的民事责任体系的必要性与设想--在民法典的总则编、债权编与侵权行为编分别规定民事责任

    参考外国立法例，总结我国的经验，本文认为未来我国的民法典应当建立新的民事责任体系。

    民法法系各国民法典规定的民事责任形式，通常有损害赔偿和违约金两种。究其原因主要有二。一是受罗马法的影响，责任与债不分，或不作严格的划分。二是传统民法重视财产权而不重视人身权，因此，为保护人身权的多种责任形式，就不会产生。立法与司法实践发展到今天，传统的民法典关于民事责任的规定，已经不能适应现代民法发展的需要。

    近代各国民法典包括法国、德国、日本和我国台湾的民法典，虽然区别了责任与债两个不同的概念，但是，在民法典中对责任关系与债的关系并未作区分，对责任关系并未作规定。那么，关于债务关系的规定是否能直接适用于责任关系？对此各国民法典均未作规定。由此可见，未将责任关系与债的关系作明确区分的立法体系不无问题。

    根据现代民法发展的需要，我国制定民法典时应当建立新的民事责任体系，理由如下：

    理由之一，是民事责任与民事权利、民事义务的性质不同。

    权利、义务、责任是法律上三个最基本的概念。可以说全部法律规范和法律关系都是围绕这三个概念展开的，全部民事法律规范和民事法律关系都是围绕民事权利、民事义务、民事责任这三个概念展开的。民事权利、民事义务和民事责任的性质不同。民事权利是根据法律规定或当事人的约定享有的一种权利，民事义务是一方为了他方民事权利的实现而应有所作为或不作为，民事责任是违反民事义务应承担的法律后果。明确区分民事责任与民事义务，明确区分责任与债，在立法体系上顺理成章，在实践中也便于理解和适用法律。

    理由之二，是民事责任制度发展的需要。

    传统的民事责任形式基本上是损害赔偿。从各国立法例看，损害赔偿的方法有两种，一是原状回复主义，一是金一赔偿主义。"原状回复主义，谓应与如无发生损害之原因事实原应存在之状态，回复同一或同种之状态。例如返还夺取之物，重新设定被剥夺之权利，撤回继续加害之侮辱或侵害信用之主张，毁弃侵害书信秘密之抄录，返还因违反委任义务而不以委任人之名义而以自己名义所取得之物，偿还与被毁损书籍同种之书籍，重新配上破碎门窗玻璃，重建被撞倒之墙壁。"（注：史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页295。）我国通常习惯说的损害赔偿是指金钱赔偿。民法通则规定的民事责任形式之一的赔偿损失指金钱赔偿，本文称之为狭义的损害赔偿，原状回复主义的损害赔偿为广义的损害赔偿。今后，损害赔偿（狭义的）仍然是民事责任的基本形式之一。同时，其他多种民事责任形式将日益显示出其重要性。特别是在现代科学技术高度发展的情况下，侵害民事权利尤其是侵害知识产权、人身权的方式方法越来越多。因此，除传统民法上的损害赔偿、支付违约金等责任形式外，返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，以及强制履行等就成为重要的民事责任形式。鲜明地规定各种民事责任形式，突出民事责任的地位，有利于增强人们的民事责任观念，有利于保护民事权利。

    理由之三，是健全侵权行为制度的需要。

    传统民法典将侵权行为作为债的发生根据之一，在债编规定，称侵权行为之债。这样规定有其合理性。但是，从现代民法的发展看，并非最佳选择，因为：

    首先，将侵权行为的后果看作是债，混淆了责任与债的区别。债务是民事义务的一种，民事义务有作为义务与不作为义务。侵权行为通常是义务人违反了不作为义务。有学者认为债的重点在于损害赔偿之债，损害赔偿请求权与原权利性质相同。本文认为在一定意义上说，损害赔偿请求权与原权利有共同点，例如买方请求卖方交付标的物与因卖方不交付标的物而买方请求损害赔偿，在价值形态上相一致。但是，两者更有不同点。买方请求交付标的物的权利是原权利。交付标的物是卖方的义务。卖方不履行交付标的物的义务时，买方请求损

    害赔偿的权利是救济权，卖方赔偿损失是责任。

    其次，侵权行为的后果是责任，因侵权行为而产生的责任大都不宜转化为债，债法主要是调整财产流转关系的。即使将损害赔偿视为财产流转关系，也不同于基于交易而产生的财产流转。损害赔偿可以在一定程度上适用债的一般规定，但不能全部适用。至于返还原物、停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、强制履行等责任，则不能适用债编通则中关于种类之债、利息之债、选择之债、连带之债、代位权、撤销权、不安抗辩权、债权让与、债务承担、债的清偿、提存、抵销等的一般规定。

    第三，随着人们物质文化生活的逐步丰富，人们的权利意识会随之提高，民事权利的种类也会增多，从而民事义务与民事责任形式也会增加。特别是由于现代科学技术高度发达，侵权的方式方法随之现代化，人们时时面临受到侵害的危险。传统民法将侵权行为限于债的发生根据，强调财产责任，忽视非财产责任，已距离现实甚远，不利于对民事权利特别是对知识产权和人身权的保护。为充分保护民事权利，需要健全侵权行为制度。我国民法典中应当将侵权行为独立成编，将侵权责任在该编作较为详细的规定。

    未来我国民法典的民事责任体系应有新的架构。初步设想是，在民法典总则部分对民事责任的一般问题作出规定，将违反债的责任

在债编规定，将侵权责任在侵权行为编规定。

    在民法总则部分，民事责任不能离开民事权利和民事义务而独立出现，民法总则部分应对民事权利、民事义务和民事责任均作一般性规定：

    一是对民事权利的种类作概括性规定，明确民事权利包括物权、债权、知识产权、发明权、发现权、人身权、亲属权、继承权等。还应规定，除法律明文规定的民事权利受法律保护外，还保护应当受法律保护的民事利益。

    二是对民事权利和民事义务产生的根据作出规定，可列举：(1)依法取得财产；(2)著作、发明和其他智力成果；(3)合同和其他民事行为；(4)无因管理和其他事实行为；(5)不当得利和其他事件；(6)违反合同的行为；(7)侵权行为；(8)产生民事权利和民事义务的其他事由。

    三是民事责任的一般规定。包括民事责任的形式和适用。《民法通则》规定了10种民事责任形式，这10种民事责任形式基本上是可行的，可在总结经验的基础上作适当的调整。

    关于民事责任的适用，可沿用《民法通则》的原规定，即以上民事责任的形式，可单独适用，也可以合并适用。

    在债编通则部分规定违反债的责任的一般规定，主要有：赔偿损失的范围的原则性规定；赔偿损失与违约金和定金的关系；承担责任与实际履行的关系；迟延履行责任；债权人的责任等。对违反各种债的具体责任，在有关部分作规定。

    侵害物权、知识产权、人身权等绝对权的责任，在侵权行为编作规定，包括侵权责任的一般规定；侵害物权、知识产权、人身权的责任、特殊的侵权责任、侵权责任与其他民事责任的竞合等。

    将侵权责任作了专门规定后，对物上请求权可不再在物权编作为独立的制度规定。但是，对请求返还原物、排除妨碍（或称妨害除去）和消除危险（或称妨害防止），适用诉讼时效的问题应作出特别规定。这里讲的三种请求权，是指因被请求人的行为或与其行为有关的事实而引起的。纯粹自然原因引起的当事人一方的物对他方的物造成的损害，不属于侵权责任问题，这种现象涉及当事人的利益平衡，应当根据具体情况个案处理。

篇10

关键词: 知识产权法 法典化 可行性 无形财产权

一、引言

我国民法典的制定正在紧张的进行当中，关于法典化的讨论一时间也颇为盛行，相关成果不断涌现，关于知识产权法律制度的地位问题的讨论是一个热点。而在其中最引人注目可能就是单独制定知识产权法典的观点。(((

该论者认为，知识产权法学理论在国外经过几百年的积淀，加上WIPO等国际组织对知识产权研究的推动和传播，在一定程度上已经成熟，这为知识产权的法典化提供了理论准备。现实中，成功的立法例已经出现：1992年《法国知识产权法典》（法律部分）颁行于世，开创了知识产权法法典化的先河，成为知识产权立法史上的里程碑。《菲律宾知识产权法典》也随后诞生。世界贸易组织（WTO）1994年缔结的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）也第一次将发明、实用新型、外观设计、作品、计算机程序、数据库、商标、地理标志、未披露信息（商业秘密）、集成电路布图设计、植物新品种等大部分知识产权保护对象，集中在一部国际条约中进行规范，相当于是一部法典化的国际条约。在我国知识产权方面的单行法已始成规模，形成了门类较齐全的知识产权保护体系。因此将这些法律规范系整合于一部法典，以建立体系化、逻辑性的知识产权法，应属可能，而且益处多多。[2]

然而事实真的如此吗？笔者将就知识产权法典化的可行性问题进行讨论。

二、法典化的重要作用

从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志，因为“判例法以经验主义为特征，形式合理性的水平低，成文法特别是法典化的成文法则相反，比较符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字，并能够联结起来组成一个协调的规则体系，这个体系在整体上有逻辑上的一贯性和条文之间的关联性，它覆盖着社会所有领域，因而能为解决一切社会问题提供标准和方法。”[3]这种观念在知识产权领域同样适用，知识产权法典化有诸多好处，可以解决我国立法和司法领域出现的诸多弊病，对于我国具有十分重要的现实意义。

1、颁行统一的知识产权法典，可以提高立法层级，为各类行政规章的制订提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。

由于我国知识产权法律规则极不健全，存在很多法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。但是这种“规章调整”存在着明显的缺陷。规章的制订常受到部门和地区利益的主导，很难像法典的制订那样，在制订时要照顾到全社会的利益。很多规章在制订中注重的是行政机构的管理权，而权利人利益的考虑则常常被忽视。最典型的例子就是，国家商标局1994年颁布的《集体商标、证明商标注册管理办法》，与国家质量技术监督局1999年的《原产地域产品保护规定》，在原产地标志的保护标准、保护内容、管理机构等方面存在交叉矛盾，缺乏协调统一，令权利人无所适从，造成了非常不利的影响。而如果构建知识产权法典，尽可能将成熟的知识产权法律规范置于统一的法典中通盘考虑，必将最大限度的避免部门的局限性与部门的利益化倾向，消除权利冲突，形成内在和谐的规范体系，有助于加强知识产权法律制度的科学化，从而使公民、法人的合法权益得到最大程度的保障。

2、颁行统一的知识产权法典，是保障司法公正的重要措施。

我国在传统上属于大陆法系国家，法官的判例不能作为法律的渊源。法官并无制订法律的权力，而只能适用法律，以处理各项纠纷。如果缺乏系统完备的知识产权法律，必将会使法官在处理案件时，缺乏足够的法律依据，从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。另外由于我们在立法方面历来主张宜粗不宜细，所以，许多规定都非常原则，不便于实际操作。由于法律规则过于抽象和原则，加之非常简略，给法官留下了很大的自由裁量权。同一案件，不同的法官会有不同的裁判结果。其中固然有法官的素质问题，但是立法过于原则、简略，不能不说是个重要原因。而知识产权法的法典化不仅有助于法律规则的完善，限制法官的自由裁量权，而且有助于减少、克服司法腐败、裁判不公的问题。

3、颁行统一的知识产权法典有利于加强知识产权法的体系化

知识产权的保护对象种类繁多，并且容易交叉。但我国知识产权法由不同的行政机关负责起草、分散制定，比如著作权法由国家版权局起草，专利法由中国专利局起草，商标法由国家商标局起草。这种条块分割的立法结构，显然不能顾及整个知识产权法的体系化和逻辑性，表现为知识产权法内容分散、零乱，存在大量的空白遗漏、重叠交叉，甚至相互冲突。如果建立知识产权法典的话，经过仔细的梳理和规划，部门利益被尽可能的忽略，公众利益最大程度的被予以考虑，上述凌乱不堪的状况将为之改观，。

4、颁行统一的知识产权法典有利于广大民众了解法律的规则，增强权利意识。

在现实中，我国知识产权法上至法律，下至规章，均有所涉及，但主要表现为行政法规、规章。而许多规章往往是红头文件，不具有公示性，有些规章甚至属内部文件，但却趟而皇之的调整着知识产权生活。另外关于知识产权法律的司法解释也很多。司法解释对保障法律的正确适用十分必要，但某些司法解释是一些内部文件，仅在法院内部上传下达，一般民众很难了解。因此不具有行为规则的作用，只能对裁判作出指导。而某些司法解释也与行政规章相冲突，这时也很难确定以何者效力为优的问题。这种状况造成了知识产权领域的暗箱操作的印象，而这些规章也难以为人们所遵守。但知识产权法典确定的各种规则，都要经法定程序向社会公布，并通过普法宣传，为广大民众所了解，这会使相关制度深入人心，为人民依法维权打下坚实的基础。

5、颁行统一的知识产权法典有利于贯彻知识产权的私法理念

虽然知识产权的保护应同时顾及公共利益，适当的公法规范不可或缺，但是知识产权毕竟首先是私权，这是无可辩驳的事实。但在现实中许多知识产权的客体，如集成电路布图设计、商号、证明商标、域名等，在我国都是或主要是接受行政方面的法律、法规甚至规章等公法的调整，这与知识产权是私权的性质不相协调。由于行政法主要着眼于对知识产权的管理，对知识产权中更为重要的私法问题却明显欠缺相应的法律规定，在很大程度上妨碍了权利人权利行使的自由。而且随着行政权力的介入日渐增多，打破了知识产权体系内部的平衡，歪曲了知识产权的本性。因此，知识产权法典化有利于贯彻私权理念，帮助知识产权体系恢复其本性，实现系统的和谐性，从而保障权利人的利益。[4]

三、知识产权法法典化之不可行性

尽管知识产权法典化有上述诸多意义，“看上去很美”，但是事实上这种设计目前来看只是不切实际的幻想，因为它离法典化的要求还相去甚远。

法典是人类法律理性思维长期积淀的结果，它是个漫长而艰苦的过程，决不可能一蹴而就。基于《法国民法典》和《德国民法典》两部伟大的里程碑式立法，人们将法典理解为“体现理性的法典“，是”在某种理论指导下，按照一定概念体系进行的全面编撰，是具有确定型、系统性及内在逻辑性的和谐统一体。“[5]因此，从规范技术上说，典型的法典应当具有内在的严密的逻辑性和形式理性无矛盾的原则性。从目前来看，知识产权法律尚不能满足这些要求。

1、 1、 从保护对象的稳定性来看

民法典的稳定性及系统性首先来自其保护对象的稳定性。传统民法典的财产权基本上是物权（债权只是物权的流转关系而已）。物权的财产对象基本上是客观存在的物质，或称“有体物”。而这些财产对象的特征是非常统一的，它们都是有体的，具有相同的外部特征，同时又具有各自的特性，具有自然排他性，能够公示对抗第三人。这种保护对象的稳定性和统一性直接决定了民法典可以以相同的原则和相应的规则对其进行规制。而知识产权保护的对象是如此的纷繁复杂，以致于其既有的原则和制度经常被突如其来的对象冲击得阵脚大乱。随着科技的飞速发展，很多新生事物涌入了知识产权领域。除了传统的商标、专利和版权外，信息技术、数字技术、生物技术、知识经济、计算机、互联网、域名、商业外观、商品特有名称、商业方法、集成电路、数据库等方兴未艾；此外，最近传统知识、遗传资源、民间文学等语词又在知识产权法学中呈现。这使知识产权理论处于非常尴尬的境地，比如数据库、软件的价值在于其功能性却被著作权法作为文字作品进行保护，商业秘密的保密性与知识产权一般须公开的特征相背离，民间文学纳入著作权法保护却没有具体权利主体等等无法自圆其说的情况。保护对象的多元化、善变性使的知识产权的法典化缺乏必要的对象基础，成为空中楼阁。

2、从内在逻辑统一性来看

传统的民法典具有严格的逻辑统一性，其根源在于其保护的财产对象与财产权主体的无逻辑矛盾的占有事实。如前所述，传统民法典的保护对象具有相同的客体特征和外在形式；同时传统民法上的“人”，也是个性化的“特定人”。这样，传统民法的逻辑前提符合形式逻辑的规则：个性化的人，对特定物的占有能够产生无逻辑矛盾的确权；对商品生产中产生的竞争与利益冲突，传统民法能够给出一个非常符合“形式正义”的答案。与此不同，知识经济的对象是知识产品，它具有主观性。现代知识产权制度对知识产权的保护，基本上是基于对“创造性信息”的外部载体特征和内在价值属性的区分而设立的。基于此，创造者对于创造性信息的“特定性占有”就具有逻辑矛盾了，即个人对创造性信息的占有事实不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以传统民法对形式理性的要求来看，知识产权内在规则就很难保持逻辑上的一致性了。而缺乏内在逻辑统一性的体系很难成为一个有机的整体，与法典化的要求相去甚远。

3、从话语体系的严整性来看

基于其内在的内在逻辑统一性，传统民法设定了一系列精确的、科学的、行之有效的话语体系。物权被设定为绝对的对世权与对人权。物权法定主义、一物一权主义、物权的追溯力原则等等，成为维护这个体系的有效原则，相应的具体制度也设计地精巧而实用。而现存的知识产权制度中所使用的语言缺乏理性的定义和限制。这些语言或者是行政机关习惯用语、技术专家的专业用语或一般规约性质的习惯用语或法律隐语。至今尚没有严格法律概念对知识产权保护的对象到底是什么进行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技术"，什么是"方法"等，其内涵和外延不断演变，至今都没有确定的定义。再比如，商标法保护的内容事实上已经拓展为在营业活动中，用以标识产品来源、表彰自己身份、证明产品质量以及表明其它营业情况的识别性标记，包括商品商标、服务商标、商号、地理标志等等多项内容。但仍被简称为涵义相对狭窄的"商标"，从而混淆视听（有学者将其统称为营业标记，不无道理）。还有，商业秘密也不是严格法律术语，而是对商业领域价值信息的法律俗语。一部法律的基本概念的语言都缺乏严格的定义，其科学性也就很难保证了，更别提进行法典化了。

4、从财产保护原则的明晰性来看

法典在某种意义上说是规则的原则化、原则的秩序化，有一系列明晰而科学的保护原则是法典化的先决条件。当我们对一个争议的财产对象及其法律属性缺乏认识的时候，我们就无法设立对该对象的统一保护原则。缺乏原则的体系难免出现内部矛盾，而一个内部不和谐的体系有何以谈得上法典化呢？

民法基本原则植根于传统商品经济运行模式，从来都有调整个别规则有效性、维护法律正当性、合理性、公平正义的功能。但是在知识产权领域，其保护原则是模糊的，甚至是缺失的。我们知道随着其自身体系的发展，知识产权调整的范围发展到了整个人类智力生活领域的创造成果。而这些创造成果的性质并不尽一致。从总体上看，人类的智力成果可以分为两类，一类是为了生产而进行的知识活动，可以被确认为私有财产权；一类是为了人类知识总量的增加而进行的知识活动，比如科学发现，不能被确认为私权。这两类活动的直接目标是不同的。前者主要是为了确定个人对智力成果的独享权利，而后者则主要是为了人类共享知识成果，这是相互矛盾的价值理念。[7]由于这些内在原因，知识产权至今没有找到明晰而统一的原则。我们可以看到在知识产权的不同领域里，原则分立，甚至互相掣肘的也不在少数。由于缺乏统一的基本原则，在专利领域甚至出现了阳光底下的一切事物皆可专利的可怕趋势。

5、从权利的性质来看

传统民法典主要调整私权，在整个民法之中，行政权力直接干预的现象比较罕见，公法色彩并不浓厚，其保护原则和具体制度因之天然具有自洽性。而知识产权却是公化私权，这直接导致了其保护原则和具体制度的二重性。知识产权法在传统上也被认为是私法之一部，但知识产权的保护对象，比如发明、作品，不仅关系其权利人利益，而且还攸关社会公共利益，有的发明的诞生甚至影响到整个人类文明的历史进程；而调整有形财产的物权法的保护对象，比如房屋、土地，主要关系权利人的利益，虽也肩负相当的社会功能，但其作用远逊于知识产权保护对象对社会公益的影响。因此，在保护知识产权的同时，如何寻求私人利益与公共利益平衡，为知识产权法诞生以来的重要使命。与此相适应，公权力广泛介入知识产权的保护，以协调私人利益与公共利益之间的矛盾，因此知识产权法中的行政法律规范，比任何其他私法部门都广泛、细密、复杂得多。[8]这种公私兼有的特性若继续存在着，只会造成法典保护方式的矛盾与断裂。但倘若删除这些与私法规范唇齿相依的公法规范，知识产权又失去了其本性，其存在的意义又大为减少。因此，从这个角度来看，知识产权法典化也不可行。

从上述几个角度的分析，我们可以看出由于保护对象的多元化、善变性，使整个知识产权体系处于变动不居的状态，缺乏统一的财产保护原则，也没有内在的逻辑统一性，当然就无法形成一个和谐统一的总则编。而没有总则指导下的分则只会凌乱不堪，进而整个知识产权也就无法形成一个严密而自洽的话语体系，建立统一的知识产权法典这一努力也只能是水中花、镜中月了。

关于法典化问题，萨维尼曾经有过精辟的论述。他认为一个完美的法典，必须使基于法律的真正基本原则而构成的有机体系，而该法律原则必是历经一段时间之后的产物。对于法律原则的全盘了解，是法典化不可或缺的前提。但当时的法律人，并未具备掌握真正法律原则的能力。因而萨维尼担忧，法典化在当时將因对法律原则的误解，而对社会造成伤害，不利于社会。于是他建议当时的法律人，从事基本原则的历史发展研究，而將法典化留待往后再说。[9]这种看法真的是非常有见地。如果不顾实情，仓促上马，超前立法，很容易欲速而不达，造成法律与现实脱节的尴尬，使法典的权威大打折扣。典型的例子就是法国在1992年颁行《知识产权法典》后六年间，为适应知识产权领域的各种新变化，曾先后12次修改或增补知识产权法典，涉及条目有112条，占总条目的1/4，这在其他法律部门是十分罕见的。事实上《法国知识产权法典》充其量只能称为法规汇编，它只是将几部知识产权单行法简单的罗列在一个载体上而已，离真正意义上的法典相去甚远。而由于立法超前，修改频繁，使该法典动作起来收效甚微，与其立法者建立一部与《法国民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚远。

四、未来之路

经过上述分析，我们可以得出结论：知识产权的法典化目前来看不具现实性。那么，我们是不是可以就此确定上述的知识产权法典化的诸多好处将只是人类的“南柯一梦”呢？笔者认为却也未必。综观人类历史，就是从混沌走向澄明的一个过程，成熟民法典的制定也是几千年来人类法学理性思维及实践的结晶，知识产权的法典化也有一个酝酿、诞生及至后来瓜熟蒂落的过程。现在我们需要做的就是尽量的梳理、完善知识产权的相关理论和制度，使其在调整社会生活时起到积极而有效的作用。等到我们的理论和实践准备足够充分时，再谈制定知识产权法典就水到渠成了。

尽管黑格尔曾经说过：“密涅瓦的猫头鹰只有在黄昏到来以后才起飞”（意即人类的思维具有局限性，往往只能在事后做些后发式的总结性思考），但这并不妨碍我们借鉴以往经验作些前瞻性的工作。由于迄今为止，学界对知识产权法的法典化及其总则研究较少，笔者将仅仅提出些许可能性，以求抛砖引玉之功效。

随着社会尤其是科技领域的日新月异，许多新事物诸如计算机软件权、域名、遗传资源等等不断出现，而商业秘密权、商号权、植物新品种权以及禁止不正当竞争方面的诸多权利,无一例外全都被纳入了知识产权这个筐子，有些学者认为,其客体已不限于知识领域,而是扩大到商业活动的经验、信誉等领域,因此,知识产权已很难涵盖所有上述权利，传统的知识产权体系难负其重，处境尴尬。基于此，关于知识产权的概念、性质及特征是知识产权法领域中一直存在争论的问题。许多学者提出了颇有见地的看法。

有的学者认为知识产权会因应信息时代的要求，向信息产权法的演变。[10]然而信息产权的内涵似乎比知识产权还小，而将技术、作品等称为信息似乎也欠妥当。

也有论者认为解决这些问题的路径应是结合民事权利理论,以知识产权的客体为切入点。知识产权是人们对"知识"这种"形"的排他的支配权,它是一种民事权利。所谓无形性、地域性与时间性都不是知识产权的特征,知识产权惟一的特征是其客体的无形性。对于"知识产权"一词,由于其偏重于"知识"类的智力成果,在诸多无形财产面前已显得力不从心,所以建议从保护客体的无形性入手,采用"无形财产权"这一术语,并建立一个范围大于知识产权、调整对象以无形财产为主的无形财产权法律体系。具体如下:1、创造性成果权。包括著作权(含著作邻接权、计算机软件权)、专利权(含发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权)、集成电路布图设计权、商业秘密权(含技术秘密权、经营秘密权)、植物新品种权等。2、经营性标记权。包括商标权(含服务商标权)、商号权、原产地标记权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。3、经营性资信权。包括特许专营权、特许交易资格、商誉权等。[11]

也有论者认为无形财产应指"权利"而言，但这种权利的范围不应仅限于知识产权。既然从权利角度而言,知识产权和其他权利均是无形的权利利益,并不因具体客体的不同而导致权利性质上的任何差别所以把"无形财产"局限于知识产权并不妥当。在当代法国民法,无形财产不仅包括罗马法上的"无形物"所指具体权利,还包括权利人就营业资产、顾客、知识产品以及现代商业信息等所享有的权利。我国学术界针对有价证券、股票的流通无法用传统理论予以解释,往往也将票据权利和股权等称为无形财产。所以无形财产不仅是一种财产形式,而且是相对有形物所有权的一种财产权体系,除所有权以外的其他权利均属于无形财产范畴。继而，这种观点认为无形财产是从更高层次上对于包括物权和债权在内的财产权利的一种抽象,它充分揭示了权利人财产利益的实质,从而为当代财产权利体系的构建提供了一个崭新的视角。因此,可以认为,无形财产的立法问题是整个财产权立法体系的构建问题,物权法和债权法只是其中的重要的两个组成部分,它们与无形财产的立法是浑然一体、不可分割的。具体而言,物权法和债权法分别调整特定的物权关系和债权关系,其他的无形财产则由知识产权法、公司法、票据法、信托法等分别予以调整,上述各种立法相互配合、相互补充,从而逐步形成一个完整的无形财产立法体系。[12]

还有论者认为知识产权是一类特殊的权利形态，将其定义为无形财产实际上将不具有财产性质的发明权、发现权、其他科技成果权以及精神权利排除在知识产权之外了。[13]这种观点也不无见地。

笔者认为无形财产是否应该或者是否能够扩得如此之大是有待商榷的，但无疑由现有的知识产权发展为无形财产应该是一个方向。现有知识产权体系的消解不是知识产权的终结，而恰恰相反，它正如凤凰涅磐一样，在无形财产体系中获得永生，它至少可以作为无形财产体系中重要一部而存在着。融入无形财产中的知识产权应该拥有逻辑自洽性，为其法典化打下坚实的基础。

如前所述，知识产权是公化私权，具有不同于传统物权的性质。因此传统民法典的构建技术就无法照搬使用，我们需要新的产权形式。就象专利制度与商标制度一样，知识产权的保护应该以“许可权”为核心的权利形式而不是以“所有权”为核心的权利形式，并由此建构出完全不同的保护体系。

同样的，由于其公化私权的特性，知识产权法的保护原则与传统的民法保护原则就会有很大的不同。考虑社会公共利益的要求，知识产权的原则应该包括社会本位原则、利益平衡原则、社会利益优先原则以及保障社会知识产品供给原则等公法类原则。同时，基于其私法的本性，知识产权的保护原则也应将权利来源正当合法原则、等价有偿原则、自愿和公平原则、诚实信用原则等私法原则纳入其中。考虑到知识产权法促进知识创新、知识传播的基本出发点，知识产权法还应遵循现代市场秩序原则，比如信息公开原则、市场至上原则、限制垄断特权原则等等。如何将这么多性质并非一致的原则整合起来，并确定它们之间的效力层级关系是一项艰苦而且必须的工作，这可能要导致对宪法基本原则的修改与整合。[14]

最后立法者、执法者应尽量使用内涵和外延相统一的规范化用语，追求知识产权话语体系的严整性。决不能不假思索，将民间通俗的用语拿来就用，以至于将错就错，覆水难收，严重打破了知识产权体系本身的自洽性。

五、结语

综上所述，尽管知识产权法典化对于社会生活有诸多好处，但目前看来尚缺乏现实可行性。但是这也并非意味着知识产权法典化绝对不可能，随着社会的发展，知识产权法学思维水平的提高，很有可能在不员的将来将这种可能性转化为现实性，从而造福人类。

现实中，知识产权法学在我国还是新兴的学科，许多基础的问题尚争论之中。而科学技术的发展，许多的新的事物次第出现，又给学者提出许多新的论题。再加上许多学者的研究多跟随国外的进展，所以关于知识产权的总论及法哲学研究还属欠缺。但关于总论及法哲学的研究却非常之重要，希望学界能在这方面予以加强，这对于知识产权体系的严密性、系统化必将益处多多。

[2] [4] [8]参见袁真富：《试论知识产权法的法典化》，netlawcn.com/yzf/0009/,2002年9月1日检索。

[3] 严存生：《法制现代化与合理性化》，载薛君度主编：《法制现代化与中国经济发展》，南京师范大学出版社1997年版。

[5] 陈金昭：《法典的意蕴》，载《法律科学》，1995年第1期。

[6] [7][14]参见徐萱：《知识产权法典化的思考》，载《知识产权研究-中国高校知识产权研究会第十届年会论文集》，西安交通大学出版社2002年版。

[9] 参见[台]陈聪富：《法典化的历史发展与争议-兼论合会契约的法典化》,law-thinker.com/detail.asp?id=657, 2002年9月1日检索。

[10] 参见中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，载《电子知识产权》1997年第5期至1998年第2期。

[11] 胡开忠：《 论无形财产权的体系及其在民法典中的地位和归属》，载《法商研究》，2001年第5期。