关于民法典的知识范文

导语：如何才能写好一篇关于民法典的知识，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

你院《关于贯彻执行最高人民法院〈关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见〉有关问题的请示》收悉，经研究，电话答复如下：

一、关于你院请示中一、二条所提一方或双方当事人隐瞒结婚时年龄以及隐瞒近亲属关系骗取结婚证，现一方提出离婚，是作为非法同居关系，事实婚姻关系还是作为登记婚姻处理的问题，我们认为：非法同居关系，事实婚姻关系的共同特征是未办结婚登记即以夫妻名义同居生活。隐瞒结婚年龄以及隐瞒近亲属关系骗取结婚证后，一方要求离婚的案件，不符合非法同居关系或事实婚姻关系的构成特征，因此不能按非法同居关系或事实婚姻关系对待，而应作为登记婚姻按《最高人民法院关于判决离婚的若干具体规定》第四条和其他有关规定处理。

二、关于处理非法同居案件中，双方对非婚生子女抚养和非法同居期间财产处理已达成协议，是分别制作判决书、调解书还是用判决形式一并处理的问题，我们认为：解除非法同居案件中的子女抚养和财产分割属于牵连之诉，应予一并处理。当事人对子女抚养和财产分割达成协议的，人民法院只须将当事人之间达成的协议直接写进判决书即可，无须分别制作判决书、调解书。

三、关于女方在非法同居期间怀孕，男方提出解除非法同居关系人民法院是否受婚姻法第二十七条的限制是否受理的问题，我们认为婚姻法二十七条保护的前提是合法的婚姻关系，女方在非法同居期间怀孕，违反了婚姻法的有关规定，为了严肃执法，对男方诉到法院要求解除非法同居关系的，应予受理。受理后即应作出解除非法同居关系的判决。女方分娩后，再处理子女抚养问题。

附：广东省高级人民法院关于贯彻执行最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》有关问题的请示

                              〔1990〕粤法民字第164号

最高人民法院民庭：

1989年12月13日《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》（以下简称《意见》）下达后，我省一些人民法院在贯彻执行这个《意见》，审理有关案件中，遇到一些问题。现将这些问题综合，特作请示：

一、双方当事人未达法定婚龄时骗取了结婚登记，一方提出离婚时双方符合结婚法定条件，对这种案件应作为非法同居关系、事实婚姻关系，还是作为登记婚姻处理，不够明确。

二、男女双方当事人是三代内禁止结婚的对象（如表兄妹）骗取了结婚登记结婚，现一方提出离婚，是作为非法同居关系处理还是作为有登记的婚姻关系处理？

三、人民法院处理非法同居关系的案件，根据《意见》规定，一律判决解除其非法同居关系，但双方对非婚生子女抚养和非法同居期间财产处理如达成协议，是分别制作判决书、调解书，还是用判决形式一并处理？

四、女方在非法同居关系持续期间怀孕，男方提出解除该非法同居关系，是否参照婚姻法第二十七条规定，待女方分娩一年后才受理？还是受理后即作出解除非法同居关系的判决，以后女方分娩后因抚养非婚生子女发生纠纷才立案受理该抚养纠纷？

篇2

    关键词：财产权 民法典总则 无形财产 人身权

    引  言

    自法典化运动以来，权利是民法无可争辩的核心概念。没有这个概念，将会引起很多困难，对此人们的意见是一致的。[①]在以形式理性和体系建构为特征的近现代民法中，民事权利和法律行为成为民法最基本的工具，若缺少其中之一，传统民法体系便很难建立。事实上，各国民法典无不以权利为线索来进行体系建构，自罗马法以来的物权和债权二分法在近现代各国的民法典中发挥了中枢作用，这种权利立法结构至今仍牢如磬石。在权利思维模式下，民事法律关系的兴变无疑也是以权利的扩展为标志的，如随着社会的发展，诸如知识产权和人格权等权利的出现，使民法的触觉进一步深入现实生活，此一现象仍日益激增。在此过程中，关于民事权利的分析和描述成为人们了解和研究新的民法领域的钥匙。但由于权利是法律的创造物，因此在法律上必须对权利作出详细的规定，以获得正当的定证法基础。其原因在于，“虽然人们存在着实定法之外的权利，亦即这些权利并不取决于人类的规范活动，但是权利的具体内容却总是由实定法确定的。”[②] 然而，令人费解的是，在采传统潘德克顿式立法模式国家的民法总则中，仅在权利的行使和保护的相关规定中涉及到权利，除此之外，我们很难在民法典总则中找到关于民事权利的一般界定，至于有关权利的形态和权利冲突解决的相关规定更是付之阙如。[③]通行的做法是，民法总则不规定各种具体的民事权利，而是将其放入各编中予以规定（如物权法规定物权关系，债权法规定债权关系等）。这样的立法编排模式导致大量新型民事权利缺少与民法典连接的纽带，不得不以单行法的形式游荡在民法典周围。单行法与民法典之间、民法和商法之间以及民法典内部的权利制度之间缺少一个整合的空间和过渡地带，物权和债权的顽固性挡住了其他民事权利进入民法典的路径。

    上述现象使人们产生了疑惑，民法总则为何对权利的规定力尽微薄？民事权利在技术上的整合是否可行，其限度在哪里？关于我国未来民法典的结构，目前学界已有充分的讨论。权利体系问题与日前流行的人法与物法的争论、以及民法和商法合一原则如何体现等重大理论问题密切相关。基于此，作者拟对传统民法总则和权利体系进行一番审视和检讨，试提出在我国未来民法典中设立财产权总则编的建议，并阐述其理由和基本构想，以供同仁商榷。

    一、   权利一般规范在民法典总则编的地位及其解释

    （一）民法总则中权利一般规定的缺失及其后果

    民法总则立法模式肇始于德国的撒克逊民法典，是近代潘德克顿法学的产物。[④]总体来说，民法总则是法学家们基于概念法学的需要，为了得到普遍的、基本的原则和规则，利用非常抽象的推理方法得到的结果。相应地，民法典在结构上遵从先一般后特殊的原则，形成了总则、编、章、节的层次结构，从概念法学“提取公因式”这一特点出发，民法总则必然是概念层次结构的最终一环。依据这种逻辑体系，民法总则包含的是被提取和抽象的一般内容，并且体现为可适用于各编的规则。基于德国民法总则的“优越性”，其后许多国家的民事立法借鉴了这一立法模式，如日本、俄罗斯等国家都相继采纳。我国目前正在进行的民法典草案起草中，也是以德国民法典为蓝本进行设计的，所涉及的问题也主要围绕德国民法典的相关内容而展开。

    尽管如此，民法总则设定的价值还是一直为学者所怀疑。[⑤]在此我们不从法律技术和法律适用上去探讨，仅从内容上进行剖析。基于法律调整的是现实生活关系，民法总则的统领性也应着眼于法律关系，亦即真正的总则是对法律关系的各项要素进行最大限度的抽象，从而获得普适效果。只有这样，当新的民事关系出现以后，通过民法总则就能顺利地进入民法典的调整领域。事实上，从德国民法典的总则编进行分析，它大致也是以法律关系为线索设计的，如法律关系的主体、内容、客体和变动等几个必备要素，在总则中体现为人、物和法律行为制度，只是法律关系中最重要的民事权利制度却付之阙如，其他各国的民法总则亦然。仅此一条，民法总则的统领性便令人怀疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具体制度，并非“提取公因式”的产物，很难说有足够的统领性，只有法律行为制度当之无愧地成为总则的内容，而成为民法总则的核心制度。[⑥]

    权利内容的缺失影响了整个民法体系的统一性和完整性，具体而言，表现在以下几个方面：

    1、民法各编与总则多有脱节。民法典主要是以权利为线索展开的，在此基础上形成物法、债法和人身法等。但我们却无法在总则里找到物权、债权和人身权对应的权利抽象物，总则与各部分之间没有真切的联系，使人产生民法总则仅为规定民事权利以外的法律规则这一感觉。

    2、新型民事权利和民事关系很难通过总则进入民法典的领域。如知识产权制度、商事财产权制度只能在民法典之外以单行法的形式游弋；同样，人格权制度的安排之所以争论激烈，很大程度上就是因为总则对此没有留下空间。在此前提下，甚至知识产权法和商法为民法的特别法这一说法都缺少有力的实体法依据。

    3、没有民事权利的抽象，财产关系法和人身关系法在民法典里无法整合。值得注意的是，总则的绝大多数内容并不适用于人格权法、家庭法和继承法等人身关系法，我们只能从民法总则中嗅到浓厚的财产法的味道。因此，民法总则是否涵盖了人身关系，值得探讨。在体系上欲解决此一问题，必须在财产法和人身法上进行区分。

    4、民法典对于财产权定位的缺失，使学界在新型财产权利的理解和设计上，往往陷入新型权利是“物权”抑或“债权”这一思维惯性的泥淖。以物权和债权来衡量新型财产权是民法理论的一贯作法，权利的“性质之争”一直是中外法典化国家的通病。

    上述四个方面的困境足以使我们对民法总则的内容产生困惑。民法是否存在一个真正完整的、逻辑意义上的总则？就目前各国民法典现状来看，不采总则的占多数，包括修改过的荷兰民法典和意大利民法典也未采总则模式。有学者认为，民法总则并不是真正意义上的总则，分则中的许多内容并没有能在总则中得到体现。反之，总则的内容也不能一以贯之地适用于分则。[⑦]如就人法而言，我们并不能从其中获得一种适用于所有民事关系的人的形象，传统民法的人的形象的设计是否完全适用于亲属法、人格权法甚至商法，存有疑问。如德国学者（Diter Medicus）梅迪库斯认为：“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品。人们几乎不可能从这些规定中推断出一般性的结论。毋宁说，要研究这些规定，还必须考察我国法律制度中其他具有人法内容的领域，特别是《基本法》的基本权利部分、著作权法和商法。”[⑧]就物的规定而言，不难发现，“物”仅是民事法律关系客体的一部分，只是物权的客体，不能充当整个民事关系的客体。事实上，单独就“物”作为客体进行规定在价值上、技术上也是值得推敲的，因为在法律上对物的规定与对物的归属的界定是同步的，与法律权利和义务相脱离谈客体并没有实际意义，民法总则中有关“物”的规定实际上全然属于物权法的范畴。至于民法总则的其他部分也或多或少地存在这种情况，这容易使人产生民法总则是融合抽象制度和具体制度的大杂烩这一感觉。另外，民事权利内容的缺失，使民法里常有的民事权利的界限、民事权利冲突的解决这些重要问题就缺少一个基本规则，而在民事权利日益受到限制以及权利冲突日益频繁的今天，这一点尤为重要。应该认为，在民法总则中“法律行为”制度是最有价值的部分，人们对民法总则的肯定和溢美之辞也主要集中于此。

    （二）传统民法总则权利制度缺失的解释

    对于传统民法总则的全面评价可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事关系内容的缺失对总则的统领性构成了根本冲击，民法总则在结构体系上并不全然是运用“几何学方法”采取“提取公因式”途径而得出的产物，其中多为相对独立的民法制度规范，与其后各编中的具体法律规范之间并无统领和指导的关系。下面我们尝试找出传统民法总则结构形成的历史因素。

    从今天的观点来看，当时德国人基于潘德克顿法学方法，对罗马法进行创制的途径和目标是建立彻底的、以形式逻辑为基础的民法典。在此前提下，真正理想的结果是，民法典为运用法律逻辑对生活事实进行完全加工和制作的产物，历史上基于生活事实而逐步发育的传统法律体系将被摒弃。相应地，民法总则将成为人的总则、权利总则、行为总则、民事责任总则和人身关系总则的汇聚，民法具体制度则为人法、权利法、行为法、责任法和人身法等，这些内容对于有机的生活关系具有相当的普适意义。但可以发现，立法者并没有采取这一理想的模式，而仅是对传统民法体系进行适当的逻辑改造，即在保留物法和债法完整性的前提下，民法总则只是容纳了物法和债法以外的其他规范。也就是说，除了法律行为制度外，德国民法上的人法、、物、时效等制度都主要是沿袭了传统民法，只是以一般性规范的外在形式包容于总则之中。由于物法和债法则被相对完整地保留下来，因此总则并不能直接对其有所指涉。

    考察原因，不能忽视历史传统因素。首先从德国民法典制订时的情形看，自古罗马法至法国民法典，民法所调整的核心内容是一致的，即民法是以民事权利为中心的法律，民法典必须以权利为线索来构建，关于这一点理论上几乎没有争议。基于罗马法的核心制度表现为相对完整的物权和债权制度，并已成为一个理所当然的制度预设，德国立法者似乎很难拆解这一坚固的规范群体，无法对于物权和债权既定体系进行有效的抽象和改造，也无法在总则中进行规范。也就是说，无论设立总则与否，物权和债权仍是民法典体系的主干，总则是不能对此有所关涉的。因此，民法总则能够包容的只能是游离在物法和债法之外的人法和行为法等制度了。

    以法国民法典为参照进行分析也可获得有益的结论。回顾德国历史上有名的法典化大争论可知，以蒂堡为代表的法学家曾一度想制订与法国民法典相似的法典，只是萨维尼以立法技术不足为由阻挡了这一进程，萨维尼所说的立法技术其实就是概念体系，他并不完全反对制订法典，只是认为缺乏严密的概念体系，法典不可能建立。因此，他回到古罗马法，竭力找出适用于所有社会关系的概念体系，后经学者如温德夏特等的发展，形成了概念法学。在此基础上，后来的立法参与者开始尝试以概念工具对古罗马法和法国民法典予以改造。但显然，前面述及的彻底的逻辑改造模式也许超出了德国学者的心理承受力，因为他们的概念源自罗马法，所以自然不能背叛罗马法的基本体系，不然自已所运用的概念的正当性将受到质疑。因而立法者在技术上适时地采取了第二种策略，即以概念法学为工具，对法国民法典进行了一番体系化和概念化的改造。但同时一个结构性的矛盾开始显现：依潘德克顿理论体系，最终必然要有一个总则处于金字塔的顶端，以统领民法典其余各编，而依传统罗马法体系，物法和债法这一权利体系已经固定，学者对权利的抽象和物权、债权一般规则的创设受到极大限制。最终立法者通过将人法、物、行为、和时效等内容纳入民法总则，完成了潘德克顿学派的使命。[⑨]

    从理论基础看，罗马法固有的人法和物法结构也给德国民法典打上了烙印，这在民法总则规制的“人—物—行为”结构上表现得至为明显。在罗马法中，人法和物法是民法的主干，但罗马人并不是从权利角度去理解财产，而是从物的角度来拓展，这从罗马人将用益物权和债权都看作无形物这一规定上可见一斑。法国民法典仍沿袭了这一观念，整个民法典也可描述为“人—财产”这一结构，其中财产仍是从物的角度去定义的，如债权、用益物权和其他财产权仍被定位为“无形物”。可见，物不仅充当了客体，在近代民法上对物的界定也一直充当着“权利界定”的角色。[⑩]德国民法典也不例外，尽管在理论上意识到民事权利与物是不同的概念，在总则第90条对物的界定中，将“物”限定为“有体物”，意识到了权利与物的区别，但罗马法“人—物”结构仍未有突破，只不过在此基础上创设了行为制度，而将法律关系意义上的权利和财产一定程度上仍置之度外。

    综上所述，民法总则中权利制度的缺失是具有其历史原因的。自罗马法以来关于财产的“物化思维模式”已根深蒂固，犹如顽固的堡垒，即使潘德克顿学说也无法拆解。与此相对应，物与财产的血缘联系阻碍了无形财产的扩展，限制了民法科学权利体系的建立，也一定程度上忽略了生动、灵活的以行为为纽带的生活关系世界。

    二、设置民法财产权总则的基本理由

    权利制度的缺失对我国目前民法典的体系设计提出了挑战。但可否在立法技术上对所有民事权利作一有价值的抽象，将之归于总则，以达到体系的统一？答案是否定的。民事权利本来就是法律关系类型化的产物，种类繁复，相互之间形态迥异（如物权、债权、人格权、身份权、无形财产权等），很难找到相通点。也就是说，权利本来就是关系概念，是法律关系的本体和实质，对权利的描述无异于揭示整个市民成员的生活。如基于权利形态的不同，民法自罗马法以来发育出了泾渭分明的物法和债法；基于授予权利的社会关系基础的不同，民法又形成了世人公认的财产法和人身法的分野；基于财产权配置和交易的市场化程度的不同，民法又形成了普通民法和作为特别民法的商法的格局。上述权利关系复杂的程度与民事关系的复杂程度是一致的，在民法总则中任何欲对权利进行本质的抽象无异于仅给民事权利下一定义，操作上的困难和抽象结果的价值不言自明。在这一问题上，总则和权利法律关系出现了两难：如果制定一些非常一般的规则，那么一般规则的普适性必然受到限制，总则对具体关系的指导作用就很难实现，反之，如果对相对具体的关系进行次一级的较高程度的抽象，那么总则又会有许多例外。人们也许从权利一般制度的困境中，可以最好地理解民法总则是否真正能够胜任统领民法的任务。[11]

    这样一来，《德国民法典》总则中民事权利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通过一般权利规范的界定来统领所有民事关系并不是理想选择。但这并不意味着，对于权利关系的整合是不必要的，如果置当代民事权利的扩展于不顾，民法典不仅自身无法完整调整各类民事关系，而且是否可以统领特别法也令人怀疑。应当明确的是，在一般性和特殊性之间，并非只是两者选其一，非此即彼，在法典万能主义和几何学公式式的方法被打破以后，民事权利的适度整合是民法典在当代的发展要求，这种适度整合是法律碎裂化和法典功能保持两者之间的缓冲地带。关于适度整合对于未来民法典的重大意义在此不谈，但对于法典中的权利关系问题，我们认为，设立财产权总则是适度整合的可行方案，对于民法典的体系化和发挥民法典制度的最大功能具有重要意义。下面拟从两个方面提示财产权总则设立的必要性。

    我们所称的财产权总则主要是基于下列参照系，而构成财产权总则设计的基本理由。

    （一）财产关系与人身关系的结构性分野

    目前，关于民法的调整对象为平等主体之间的财产关系和人身关系，这一结论已为世界性的学术通说。但是迄今为止，在民法典结构上，却很少看出这种区分的份量。物权制度和债权制度成为民法象征性的核心内容，而人身法却大多蜷缩在民法典的最后部分或人法的云隙之间，甚至有时立法上将家庭法和亲属法的相关部分单行立法，不纳入民法典。即便如此，这种分离的立法模式并没能使人怀疑民法典的完整性。但是学者却不能想象，如果现代民法缺乏法人制度、物权制度或者债的制度，民法典将会出现何种状况。这似乎揭示出，自德国民法典以来，传统民法的人法、物法和债法，具有内生的同质性，是在同一语境下对同一类社会现象的概括，从而形成一套稳固的、以逻辑为纽带的规范群。[12]显然，这种规范群体现的是一种财产逻辑关系，而非人身逻辑关系。可以认为，构成民法主体结构的概念体系，在近代实际上是以财产法为核心建立起来的，相反，概念法学所创立的概念系统对人身关系并没有引起相同的重视。然而在学说上，学者却大多倾向于将财产法的一套概念体系同样用来套用于人身关系，以致显得疑虑重重。简言之，在社会关系多层化、复杂化的今天，能够构成“民法”这一词的特殊内涵仍是以财产法规则系统为标志的，如果缺少财产法上的人、行为和权利这一套话语系统，当代民法便会被彻底解构。

    值得注意的是，对罗马法的直接继承和借鉴，之中贯彻了近代市民社会所要求的人格平等、意思自治的基本原则，但在人身关系上则仍保留了大量的封建主义的等级性人格制度和家庭制度。直到上个世纪二战以后，随着世界人权运动的兴起，各国才逐步进行了人身法的改革。由此可见，民法上的人格一律平等原则实际上是对财产关系主体的抽象，这在各国民法典中是一致的，而在人身关系主体地位的规定上却存在着相当多的差异，这是因为人身关系与一个民族的道德观念、民族习惯、文化传统密切相关，它不是单纯由经济因素决定的。所以在德国民法典中，几乎完全脱离了家庭法而设计民法总则，家庭法只得退居到一种独立地位。应该说，财产权与人身权的人格基础、权利形态和调整手段具有质的区别。基于此，财产权和人身权应是民事权利系统最基本的分类，对于财产法和人身法在体系上应有一个明确的区分，并在民法典上直接体现出来。但实际上，立法者可能基于人人平等这一原则，忽视了此两部分的人格基础和运行逻辑互为不同这一事实，所以没有加以深究。另外，由于民法在其漫长的发展过程中，家庭法一是民法的基本组成部分，所以在设计近代民法结构体系时，各国民法典并没有刻意将其与财产法严格分开。

    从权利体系而言，财产权和人身权成为民法权利系统的基本界限。梅迪库斯认为，亲属法和继承法规定了相互之间具有联系的、类似的生活事实。而物法和债法规则体系则不是基于生活事实的相似性，而是法律后果层面上的相似性。[13]换句话说，人身法的社会伦理性与财产法的形式理性之间是有严格界限的。在此前提下，财产权与人身权具有诸多本质差异：就权利形态而言，财产权表现为是一种行为模式和外在资源的分配方式，而人身权主要表现为一种人身利益的认定，这种认定不是以物质载体为基础的；财产权对所有主体是同等的，而人身权则主要因人而异；财产权可以转让，而人身权具有专属性。近代以来的民法其实围绕财产关系已形成了一套独立的主体、权利和责任体系，这种体系的各项制度是同质的，并在整体上与人身法相区别。所以，在设计民法典体系时，应首先正视这一事实，在体系设计上应有崭新的思路。

    （二）民商合一的体现：财产法体系的整合

    近代以来，民法和商法关系之微妙，难以言说。虽然在理论和立法上有两种主张，即民商合一和民商分立，但两者均缺乏实质意义上的说服力。就民商合一而言，倡导者虽然能列举出数条切当理由，但无法提出有效的途径使商法和民法在规则上相通，在立法上商法事实上并不完全顾及民法原理和制度而自行运作。比如，证券和票据的规则在民法制度上就无从归宿；又比如，关于股权的性质，在民法上也是无法推断。如果说商法是民法的特别法，那么即使在具体规则上无法体现，至少在总则中也应为其留下一定发展空间。在此情形下，民商合一只能成为一种理论和名义上的解说。就民商分立而言，倡导者也很难抽象出商法独立于民法的基本理论体系。虽然各国商法学者不乏努力草拟商法总则者，但都收效甚微。细言之，一则是由于商法本身是由相互不大关联的、独立的法律所构成，本来就不易从规则上找出共同的总则；二则是由于商人和商行为的本质界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行为假定之上。至于其他如商业登记和商业帐簿的规定，似乎又是操作规程，不构成总则的本质内容。因此，民商分立之说也是一个理论和名义上的解说。

篇3

【关键词】民法典 知识产权编 侵权责任方式 知识产权请求权

【中图分类号】D923.4 【文献标识码】A

【DOI】10.16619/ki.rmltxsqy.2017.08.010

民法典编纂，是将民事法律规范体系化和逻辑化的过程，以法典化的方式宣示公权与私权的划分。知识产权是否应该纳入民法典并独立成编，学界对此争论不休。①在宏观层面上，关于知识产权是否应纳入民法典的问题，民法学界与知识产权学界的讨论已经非常深入，且民法学者有着较强的话语权。然而，从微观角度探讨知识产权侵权责任与民法侵权责任的共性和特殊性，进而论证知识产权侵权责任进入民法典的路径研究则并不多见。 知识产权侵权责任进入民法典的基础理论

研究知识产权与普通民事权利之间的特性与共性，应该解析两者的权利构造。解析权利构造必然要对权利客体、权利性质、权利特点和权利内容等进行分析和阐述。②其中，权利内容主要包含权利取得、权利行使和权利保护等因素。在权利属性方面，民法学者与知识产权学者已就知识产权的私权属性达成共识。③知识产权作为民事财产权利的一个类型，与传统民事财产权利没有本质的区别。④在两者的权利客体方面，学界已就两者权利客体的内容、特点进行了深入的研究，并在理论层面对权利客体和权利对象进行了区分。⑤但在权利保护方面，尤其是侵权责任的特殊性与民法典的关系方面，学界关注较少。知识产权属于绝对权，具有一定的物权属性，但其属于无形财产，相较于有形物，知识产权在排他性方面存在特殊性。无形财产与物最本质的区别在于其客体可以共享，特定的无形财产可以由若干人同时控制使用，可以同时存在于多个时空。⑥对应到侵权责任，要研究的就是侵犯知识产权应承担的停止侵害、赔偿损失责任是否不同于侵犯有体物应承担的责任，这种特殊性是否会影响知识产权纳入民法典。

知识产权的责任承担虽具有一定的特殊性，但知识产权本质是私权，其适用原则和调整手段仍未脱离民法，在民法典中对知识产权内容进行规定已基本形成共识。关于民法典对知识产权法的接纳，立法者和学问家似乎无多争议，但问题在于知识产权法以何种方式“入典”。⑦各方争论的核心点主要在于应将知识产权规范整体纳入，还是仅在民法总则中进行链接式规定，即知识产权在民法典中的位置、内容和体量等问题。在民法典中应规定知识产权内容的前提下，考虑到知识产权侵权责任的特殊性，知识产权在民法典中是否应采用区别其他民事权利的保护模式？知识产权侵权责任在民法典中的模式主要有两种，一种为创设知识产权请求权保护模式。崔建远教授持这一观点，认为知识产权法创设知识产权请求权（停止侵害请求权、妨害预防请求权、废弃请求权、获取信息请求权、赔礼道歉请求权、消除影响请求权）制度最为理想。⑧另一种为沿用现有的侵权责任保护模式。魏振瀛教授认为不必规定物权请求权，可将物权请求权转变为侵权责任，规定在民法典的侵权责任编中。⑨该文虽未探讨知识产权，但基于知识产权的绝对权属性，这一模式也同样适用。吴汉东教授虽未专篇分析知识产权的保护模式，但其起草的民法典知识产权编建议稿第二十八条规定了侵犯知识产权的四种民事责任承担方式，即采纳以侵权责任模式保护知识产权。⑩吴汉东教授与民法学者的不同之处在于将知识产权侵权责任专门规定在知识产权编中，并非放入侵权责任编中。综上，哪种模式既能发挥知识产权侵权责任的特殊性，同时又不破坏知识产权与民法典的协调性？ 知识产权侵权责任特殊性

知识产权侵权责任。我国的民事责任由“侵权责任―合同责任”二分体系组成。我国《民法通则》规定的十种民事责任承担方式，既包含侵权责任又包含合同责任。除去合同责任，就剩下《侵权责任法》规定的八种侵权责任方式。这八种侵权责任方式中能适用于知识产权的主要为：停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

可以请求权为基础对这七种知识产权侵权责任方式进行分类，第一类为知识产权请求权，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险。知识产权的“物上请求权”主要包括排除妨害请求权与消除危险请求权，这是一种请求停止侵害的物权之诉;?第二类为债权请求权，即赔偿损失;第三类为人格权请求权，包括赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。也有学者认为赔礼道歉、消除影响请求权属于知识产权请求权。?虽然知识产权兼具有财产属性和人身属性，但这些责任方式是以知识产权中的人格权为基础，因此应划入人格权请求权。基于人格权请求权在知识产权方面的特殊性相对不强，本文对这几种责任不做深入探讨。

基于知识产权请求权和债权请求权的责任划分。在逐类分析几种侵权责任方式的特殊性之前，必须将绝对权请求权与相对权请求权进行区分。在德国民法上，侵权所引发的就是损害赔偿之债，并不能引发以绝对权请求权为基础的侵权责任方式。传统上，侵权行为的后果就是引起损害赔偿，故侵权责任也就仅表现为损害赔偿责任。?德国民法创设有物权请求权，停止侵权、排除妨碍可以基于物权请求权实现，因而并不包含在侵权之债中，这也体现了侵权责任法的主要功能是填平损失。停止侵权、排除妨K并不要求发生实际损害，而仅仅是基于为了实现权利的圆满状态而产生的请求权，这体现的是预防功能。侵权责任法功能定位正日益从填补损害为主开始过渡为预防功能并重。我国民法学界对于侵权责任承担方式不应仅限于损害赔偿，已初步达成一些共识。?知识产权上的侵权是指Infringement而非Tort，Infringement包含了与知识产权请求权相对应的侵害。这种侵害的行为人所应负的民事责任包括（但远远不限于）损害赔偿，但更包括与赔偿（乃至财产利益）无关的其他责任（如停止侵权、赔礼道歉）。?

为了分析知识产权侵权责任的特殊性，这里有必要对“损害”与“妨害”进行区分。损害是指已经造成了不利后果，赔偿损失责任只能在特定主体之间产生，并以侵权人割让自己财产的方法填补被侵权人财产上的损失。妨害是指并没有产生实际损失，仅仅使得权利的圆满状态遭受损害，排除妨害的责任并不需要减损侵权人自己的财产，因为被侵权人并没有财产上的损失，仅需要侵权人退出权利人的领地，使其权利恢复圆满状态。原权是请求权时，对应于以损害赔偿为主的割让式责任;原权是支配权时，则民事责任既可以是割让式责任，也可以是退出式责任。?但是这样的区分颠覆了侵权责任以损害结果为构成要件的逻辑，既然没有损害结果，就不能认定侵权，何来排除妨碍的侵权责任。因此有学者主张“大损害说”，即“损害”是一个比较广的概念，不但包括现实的已经存在的“不利后果”，还包括构成现实威胁的“不利后果”。?魏振瀛教授反对此观点，他认为“大损害说”是法律概念的重大变革，涉及侵权责任法体系，目前尚未充分论证，且与现行侵权责任法的规定存在逻辑矛盾。?基于损害与妨害的区别，损害对应的是债权请求权，而妨害对应的是物权或知识产权请求权。

知识产权侵权责任的特殊性。因为知识产权的无形性，知识产权侵权区别于传统民事侵权。有学者总结了知识产权侵权的四个特征：侵害形式的特殊性;侵害行为的隐蔽性;侵权范围的广泛性;侵权类型的多样性。?侵权的特殊性必然导致侵权责任方式的特殊性。

第一，知识产权的赔偿损失责任具有特殊性。侵犯知识产权产生的损失本质究竟是什么，是损害还是妨害？比如，被控侵权的技术方案落入专利权保o范围，这种侵权在本质上是侵犯了专利权的圆满状态，还是会给专利权人造成一种需要侵权人割让自身财产来填补的实实在在的损失？侵犯知识产权导致的损失，不同于民法上的损失，知识产权上的损失具有损害与妨害的双重属性。在民法上，侵犯人身权或传统财产权，会产生一个需要填平的财产性的“坑”。民法上的损失是具体的、可确定的，但因为知识产权的无形性，其被谁侵权、何时被侵权、侵权的范围等因素难以确定，造成的损失也很难确定。知识产权的权利对象难以抽象，权利人往往无法证明其所受损害，更遑论精确衡量其损害数额。?除此之外，侵犯知识产权不一定会产生财产性的“坑”。例如侵犯专利权并不一定必然导致专利权人产品销售量的减少，换言之，停止侵权后专利权人的产品销量并不一定必然增加，但此时我们不能说没有发生侵权，因为侵权人侵犯了专利权中的排他权。知识产权本质上是一种专有权、垄断权，并且首先表现为法律上的一种排他权。考察知识产权侵权赔偿计算方法的适用顺序，首位是权利人的损失，之后是侵权人的获利。而侵权人的获利根本不能与权利人的损失划等号，却依然作为确定赔偿数额的依据，说明侵犯知识产权造成的损失很大程度上是一种市场垄断范围的破坏，因此知识产权侵权结果具有损害与妨害的双重属性。

第二，知识产权的停止侵害责任具有特殊性。这种特殊性表现为三个方面。首先，停止侵害责任的适用具有普遍性。民法上的停止侵害必须针对正在进行的损害行为。若损害不再继续或不再存在，则没有必要适用责令停止侵害行为救济。但因知识产权的无形性，大多数侵权都具有一定的持续性。绝大多数情况下只要发生知识产权侵权，就会适用停止侵害责任。对于知识产权侵权行为，一般认为只要有侵权事实，侵权人就必须负“停止侵害”的责任，无需考察行为人故意、过失等主观要件。其次，停止侵害具有永久性。停止侵害的本质为永久性禁令。不同于民法上的停止侵害仅适用于一个具体的正在发生的或者持续性的侵权行为，知识产权的无形性导致权利人不能像控制有形物一样控制知识产权，即使一个侵权行为结束，侵权人还可以再次侵权。因此，知识产权上的停止侵害不仅意味着本次侵权须停止，还意味着之后永不可以再侵权。最后，停止侵害具有超越性法律效力。因为停止侵害具有永久性禁令的性质，知识产权上的停止侵害产生了超越民法上的停止侵害所具有的法律效力，对被侵权人的影响也更大。比如对侵权专利产品颁发禁令，会导致侵权产品在全国范围内不能使用;再例如中国对美国的侵权电子产品颁发禁令，会导致该产品无法进入中国市场。在知识产权领域中，停止侵害对当事人产生的影响和法律效力是极其深远的。正因如此，停止侵害的适用需要受到限制。由于权利范围的不确定性，停止侵权可能会对公共利益造成影响，停止侵权的适用应当受到限制。

正是基于以上三个特性，在知识产权领域中，停止侵害往往扮演着比赔偿损失更为重要的角色。甚至很多情况下，免除了侵权人的赔偿责任，却仍不能免除停止侵害责任。例如，侵犯三年内未使用的商标权，侵权人仅停止侵权但不赔偿损失;侵犯信息网络传播权，如果符合避风港规则，网络服务提供者仅停止侵权但不承担赔偿责任。

第三，预防性责任不断扩张。预防性责任主要体现在排除妨碍、消除危险的责任方式。商标法规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识构成商标侵权。伪造了商标标识并不等于必然将这些伪造的商标用于商品上进而导致相关公众混淆，但伪造商业标识具有极大的侵权可能性，为预防侵权发生，将其认定为侵权。专利法规定，许诺销售侵权产品也构成专利侵权。一项行为只要让社会公众明确感知到行为人正在试图招揽侵权产品的潜在买主，就应该落入“许诺销售”的控制范围。尚未实际销售和使用专利产品，仅仅表达了销售的意愿，即被认定为侵权，这也是预防性责任扩张的体现。

预防性责任扩张最典型的表现是诉前禁令制度。诉前禁令的功能在于及时制止侵权行为的发生，以免发生难以弥补的损害。有学者认为，诉前禁令或者行为保全属于程序法，其实诉前禁令的基础正是排除妨碍请求权，这也是诉前禁令制度的本质。知识产权作为绝对权，既具有积极权能也具有消极权能。当侵权影响到其权利的圆满状态时，即便并未造成损害，也应承担排除妨害的侵权责任。此外，销毁侵权产品及其制造原料和设备并不是一种新的责任方式，而是基于排除妨碍请求权，因为这些原料和设备为以后的侵权预设了可能性。知识产权人必须通过行使请求权，以销毁、拆除等方式直接处置与侵权行为相关的物品，去除这些妨害，保持知识产权的圆满状态。民法上的排除妨碍主要针对的是正在或即将实施的行为，在知识产权上排除妨害将行为延伸到了侵权工具，从行为延伸到物也体现了预防性责任的扩张。

但这些特殊性分散地规定在各个单行法及司法解释中，内容极其繁杂，且不同单行法之间责任的特殊性又有差距。就排除妨碍责任为例，《著作权法》《商标法》规定了诉前临时禁令措施、诉前证据保全、诉前财产保全，而《专利法》中只规定了前两种措施，未规定诉前财产保全。 知识产权侵权责任在民法典中的两种模式及选择

知识产权请求权模式。该模式的基础是知识产权请求权与债权请求权的区别以及知识产权侵权责任的特殊性，因此民法典中应确立知识产权请求权。确立知识产权请求权的前提是在民法典中设立知识产权编。将基于债权请求权的赔偿损失责任放入侵权责任法编中，将基于知识产权请求权的停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任以请求权的方式放入知识产权编中。划分的依据主要有三：一是知识产权请求权具有绝对性、支配性;二是两种请求权对应的责任构成要件不同;三是知识产权请求权的特殊性。侵权损害赔偿责任适用于过错责任原则，知识产权请求权则不以行为人的过错为要件。另外，基于绝对权请求权的停止侵害、排除妨碍等责任不要求诉讼时效，而赔偿损失责任要求诉讼时效。

知识产权请求权模式主要有两方面的优势。第一，使整个民法典按照“绝对权―相对权”的体系进行设立，逻辑性更强。侵权责任法一般构成要件需要过错，但已认定侵权后，承担停止侵权、排除妨碍责任却不以过错为要件，逻辑上有矛盾。但将停止侵权等责任转化为知识产权请求权，放入知识产权编，可以避免这种矛盾。第二，将停止侵权、排除妨碍等责任转化为知识产权请求权可以避免知识产权请求权与知识产权的分离，使知识产权的消极权能得以发挥，形成一个完整的绝对权效力。这样符合民法的既有理论，物权受到侵害时，有物权的保护方法和债权的保护方法。

另外，前文已经分析知识产权侵权责任具有特殊性，尤其是停止侵权责任的超越性法律效力以及预防性责任的扩张。如果将知识产权上的责任放入侵权责任法编中，那么这些责任只能以更符合普通侵权责任共性的方式进行规定，无法彰显知识产权侵权责任的特殊性。因此想要实现知识产权侵权责任的特性，就必须设立知识产权编，并将知识产权请求权规定在该编中。知识产权编应当是对现行知识产权单行法的提炼和归纳，不是具体的知识产权制度，不是知识产权法的平行移植，而是一般性规范的抽象和概括，应从诸如著作权、专利权、商标权等各项知识产权制度中抽象出共同适用的规则。因为知识产权内容多变、种类庞杂，如果不进行抽象和概括，会破坏民法典的体系性。这种概括应当能够体现知识产权的特殊性，如果抽象成为民法皆能适用的普通规则，则知识产权编的设立将失去意义。因此停止侵权、排除妨碍等责任方式的特殊性可以经充分抽象为知识产权请求权的积极权能，放入知识产权编中。

但该模式也存在固有的缺陷：一方面知识产权编设立知识产权请求权，需要与物权编中设立物权请求权同步，这将是我国民事立法上的重大变革，会对现有物权法产生冲击;知识产权请求权的积极权能与物权请求权的积极权能有许多相似之处，会导致重复立法;会破坏现有的《民法总则》《侵权责任法》多元责任体系的固有模式，导致侵权责任方式一元化。另一方面，通过充分抽象和概括之后，知识产权侵权责任的特殊性也未必能全部保留并在民法典中充分展现。有学者认为一般规则主要包括知识产权的概念、范围、主体客体、时效以及侵权知识产权的归责原则等条款，并未将知识产权侵权责任归入总则中。涉及知识产权侵权责任的条款需要逐条接受是否符合《民法典》体系与逻辑要求的检验，许多特殊性突破了传统民法理论，恐被排除在知识产权编之外。

侵权责任模式。侵权责任模式以我国现行《民法通则》建立的“权利―义务―责任”体系为基础。支持设立请求权的学者坚持“权利―义务”的体系，认为侵权责任属于债，侵权责任并未破坏债的同一性，因此在本质上属于义务。此处有必要讨论责任的本质及其能否作为法学的基本范畴。关于法律责任的性质，学界主要有义务说、制裁说、后果说三种观点。但义务与责任是完全不同的：首先，义务是正常的社会秩序的反映物，义务本身不会产生责任，只有不履行义务才会产生责任;其次，责任比义务更具有法律强制力，是违反义务的法律后果。对应到知识产权侵权中，如果仅有侵权之虞，并未产生实际损害，此时侵权人负有排除妨碍的义务，如果侵权人履行该义务则不产生责任，如果侵权人未履行义务就构成了对知识产权的侵害，进而产生了排除妨碍的责任。之所以承认侵权行为的法律后果是责任，是立足于责任之终局性、强制性得出的结论。

设立侵权责任模式主要有两方面的优势。第一，可以使整个民法典体系更加完整。如果设立请求权模式，那么侵权责任方式就被限定为损害赔偿。此时，侵权责任法当然属于债法的范畴，侵权责任法独立成编也就没有扎实的依据。如果侵权责任还包含停止侵权、排除妨碍等责任，侵权责任就会突破债的法律关系，其独立成编的依据会更加充分。关于物权请求权对应的停止侵权等责任是否属于债，学界尚有争论。有学者从债的基本属性――相对性和给付性入手来考察这些侵权责任承担方式的性质归属，认为当前八种侵权责任方式本质都有可能为债。这种论证仅看到了债的属性，却未察觉其不符合债的同一性，不符合债的担保理论等因素。第二，在损害赔偿之外，还将停止侵权、排除妨碍、消除影响等作为责任承担方式，能够对民事权利提供更加丰富和全面的保护。基于人格权请求权的消除影响、赔礼道歉责任也能容纳进来。这几种责任可以单独或同时适用，使得保护方式变得更加灵活。当然该模式也有缺陷，按照“权利―义务―责任”的架构，建立多元化责任体系，未能明确的区分绝对权与相对权，一个侵权行为同时追究停止侵权和赔偿损失责任时，会引发侵权判定需要过错但停止侵权又不需要过错的逻辑矛盾。

两种模式的选择。在民法典中设立知识产权编是必要的，但知识产权编中没有必要设立知识产权请求权，知识产权侵权的规定应当采用侵权责任模式。首先，侵权责任模式遵循了现有《民法通则》的多元化责任体系。如果设立知识产权请求权，将是民法上的重大变革，与此不相符合的民法通t、侵权责任法、各单行法都将面临修改。其次，知识产权请求权不具备责任的终局性和强制力。请求权虽赋予了知识产权的积极权能，但该权能不具有强制性。侵权人主张积极权能后，若侵权人仍不履行，最终仍需要通过法律责任的途径实现其权利，但因为设立了知识产权请求权，法律责任部分仅剩下赔偿损害，无法实现停止侵权，此时无论积极权能还是消极权能都无法实现对权利人的保护。第三，采用侵权责任模式，可以分别规定以知识产权请求权为基础的停止侵害、排除妨碍责任不需要过错，赔偿损失责任需要过错，从而避免侵权判定需要过错但停止侵权又不需要过错的逻辑矛盾。

另外，知识产权侵权责任既具有普通民法责任的一般性又具有特殊性，但知识产权编不宜规定知识产权侵权责任的内容。首先，知识产权权利类型繁杂，法律规范经常变动，且知识产权侵权责任的特殊性散落于各个单行法中，有些特殊性并非以侵权责任的方式进行体现，如许诺销售权制度。将这些繁杂的特殊性提炼出来的任务十分艰巨，而提炼出通则的难度更大，法国的所谓《知识产权法典》就没有任何的总则性条文。第二，知识产权侵权责任的特殊性突破了民法基本理论，如果放入民法典会影响民法典的体系性。因此有学者提出，可以在总则编中对知识产权作出原则性规定，明确知识产权制度应保护的权利类型即可。第三，既在知识产权编中规定了停止侵权、排除妨碍的特殊性，又在侵权责任编中规定具有一般意义的停止侵权、排除妨碍，且对同一责任方式的规定前后有别，势必造成重复立法和语义混乱。

因此，知识产权侵权责任在民法典中应当采用侵权责任模式，将其一般性内容规定在侵权责任编中，但侵权责任编要对不同责任的构成要件进行细化，规定停止侵权、排除妨碍等责任不需要过错。同时将知识产权侵权责任的特殊性，能体现停止侵害永久性、预防性责任扩张的具体制度规定在各个知识产权单行法中。整体的纳入式是不成功的，结构的糅合式是不可取的;惟有链接式，即采取民法典作原则性规定与特别法（单行法或专门法典）作专门规定的二元立法体例，有可取之处。只有采用二元立法体例，才能既保证民法典与知识产权编的协调性和整体性，同时又能保障知识产权侵权责任的特殊性。 结语

知识产权侵权责任在民法典中应当采用侵权责任模式，基于知识产权请求权与债权请求权的区别，应当对不同的侵权责任构成要件进行区分。知识产权侵权责任的特殊性因散见于各个单行法中，且内容繁杂，将其概括出一般规则的难度较大。为保证民法典的体系性和逻辑性，应当在侵权责任编中规定侵权责任的一般规则，在各单行法中规定知识产权侵权责任的特殊性。

注释

对这些争论及各方观点、理由进行详细梳理的相关研究，参见李宗辉：《知识产权法与民法典关系学术综述》，《中国专利与商标》，2006年第1期;参见韦之、彭声：《论知识产权制度纳入未来民法典的理由》，《电子知识产权》，2004年第6期。

方明：《论知识产权的权利构造――与物权比较的视角》，《学海》，2009年第5期。

参见李琛：《论中国民法典设立知识产权编的必要性》，《苏州大学学报》，2015年第4期。

刘春田：《知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现》，《知识产权》，2015年第10期。

两者之间的区分以拉伦茨提出的“双重构造论说”为代表学说，从不同的权能和主体视角对权利客体进行了划分，但国内民法学者多认为两者属于同一范畴，而知识产权学者多认为两者存在区别。参见刘德良：《民法上权利客体和权利对象的区分及意义》，《暨南学报》，2014年第9期。

方明：《论知识产权的权利构造――与物权比较的视角》，《学海》，2009年第5期。

吴汉东：《民法法典化运动中的知识产权法》，《中国法学》，2016年第4期。

崔建远：《知识产权法之于民法典》，《交大法学》，2016年第1期。

魏振瀛：《〈民法通则〉规定的民事责任――从物权法到民法典的规定》，《现代法学》，2006年第3期。

参见吴汉东：《民法法典化运动中的知识产权法》，《中国法学》，2016年第4期。

吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权》，《法商研究》，2001年第5期。

参见杨明：《知识产权请求权研究》，北京大学出版社，2005年，第117～122页。

刘家安：《侵权责任方式的类型化分析》，《广东社会科学》，2011年第1期。

王轶：《论侵权责任承担方式》，《中国人民大学学报》，2009年第3期。

郑成思：《侵权责任、损害赔偿责任与知识产权保护》，《环球法律评论》，2003年第4期。

参见马俊驹：《民法上支配权与请求权的不同逻辑构成――兼论人格权请求权之独立性》，载《法学研究》，2007年第3期。

参见王胜明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉释义》，北京：法律出版社，2010年，第38～43页。

魏振瀛：《侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系》，《中国法学》，2011年第2期。

参见吴汉东：《知识产权法学》，北京大学出版社，2000年，第21～22页。

杨淦、郭建军：《知识产权对侵权责任法的冲击及回应》，《知识产权》，2016年第3期。

冯晓青、胡梦云：《知识产权侵权归责原则研究――兼与无过错责任论者商榷》，《河北法学》，2006年第11期。

文希凯：《知识产权法律中责令停止侵权罚则的探讨》，《知识产权》，2012年第4期。

参见郑成思：《知识产权法：新世纪初的若干研究重点》，北京：法律出版社，2004年，第124页。

参见杨淦、郭建军：《知识产权对侵权责任法的冲击及回应》，《知识产权》，2016年第3期。

崔国斌：《专利法原理与案例》，北京大学出版社，2016年，第568页。

刘宇晖、梁平：《我国知识产权临时禁令的价值反思与类别分化》，《知识产权》，2012年第9期。

参见关永红：《论知识产权请求权的内容构成》，《知识产权》，2013年第1期。

王笑冰：《论知识产权上的请求权和侵权损害赔偿责任》，《政法论丛》，2003年第2期。

参见崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，《法学》，2002年第11期。

吴汉东：《民法法典化运动中的知识产权法》，《中国法学》，2016年第4期。

安雪梅：《现代民法典对知识产权制度的接纳》，《法学论坛》，2009年第1期。

王迁：《将知识产权法纳入民法典的思考》，《知识产权》，2015年第10期。

参见魏振瀛：《〈民法通则〉规定的民事责任――从物权法到民法典的规定》，《现代法学》，2006年第3期。

郭明瑞：《侵权立法若干题思考》，《中国法学》，2008年第4期。

参见王轶：《论侵权责任承担方式》，载《中国人民大学学报》，2009年第3期。

潘运华、叶知年：《从债的基本属性看我国侵权责任的承担方式》，《河北法学》，2014年第11期。

李琛：《论中国民法典设立知识产权编的必要性》，《苏州大学学报》，2015年第4期。

胡开忠：《知识产权法与民法典关系论纲》，《法制与社会发展》，2003年第2期。

篇4

 

一、人格权是自然人根据宪法所享有的权利

 

长期以来，人格和人格权是公法赋予自然人的法律地位还是私法赋予自然人的法律地位，是理论和实务界争论比较激烈的一个问题。在这个问题上，笔者认为，人格和人格权是由宪法赋予自然人的一般的法律地位，具有公法的性质。

 

法律上的人格一词，最早产生于古代罗马法。在罗马法中人格是被法律确认的享有权利承担义务的地位。罗马法上的人格不仅确认了罗马市民的民事主体地位，而且更重要的是被作为社会阶层或者阶级的划分标准，即作为组织社会身份制度的一种工具，所以，在罗马法上，人格具有公法性质。用现代的法律观念来表达，人格是人的一种宪法地位。

 

同样，人格权也是宪法上的自然人的一般法律地位的体现。也具有公法的性质。“如果将人格权理解为‘人之成其为人’所获得的法律基本保障，则人格权所保护的人格，当然指的是人的一般法律地位而非‘权利能力’(即民事法律关系主体资格)。而由于自然人由宪法所赋予的法律人格本身即具有法律强制力，故整体意义上的人格权不过是从权利角度对‘人格’的另一表达。有人格，即有人格权，无人格，即无人格权。究其本质而言，人格权是一种宪法赋予自然人的基本权利，而不是由民法赋予的民事权利。”

 

二、民法中对人格权的保护是对宪法规定的具体体现

 

人格权虽然是宪法所赋予自然人的基本权利，但是笔者认为它只是作为一种宣示性的规定，那么，在现实的社会生活中，各个部门法都要对权利进行保护。同样，在宪法对人格权进行整体概括性的规定之后，对于它的具体保护就要体现在各个部门法之中。正以为如此，笔者认为，在民法中规定人格权正是对人格权进行保护的具体体现。而这种规定并不是指在民法典中创设这个权利，而是更好的与宪法的概括性的规定相结合，更好的对保护人格权。所以，在民法典中如何对人格权编并不影响人格权的性质。

 

三、在我国未来民法典中人格权制度应该独立成编

 

中国在制定民法典的过程中，关于人格权是否应单独成编存在很大的争议。事实上，人格权制度独立成编是丰富与完善民法典体系的需要，符合民法典体系结构的内在逻辑，而且是我国民事立法宝贵经验的总结;也是人格权自身发展的需要。人格权制度不能为主体制度所涵盖，也不能为侵权行为法所替代。人格权编的独立，符合人格权的发展趋势，也体现了现代民法的发展，而且也符合民法的科学性和体系性要求。因此，在未来的中国民法典中，人格权应独立成编。

 

我国要制定一部反映中国现实生活、面向21世纪的新的民法典，就必须在体系结构上与我们这个时代的精神相契合，既要继承合理的传统，又要结合现实有所创新、有所发展。当然，任何创新都必须与客观规律相符、具有足够的科学理论的支持。人格权的独立成编不仅具有足够的理论支持和重大的实践意义，而且从民法典的体系结构来看，完全符合民法典体系的发展规律，并对民法典体系的丰富和完善具有十分重要的作用，主要表现在：

 

第一，人格权独立成编是符合民法典体系结构的内在逻辑的。民法本质上是权利法，民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的。民事权利主要包括人身权与财产权两大部分，人身权主要以人格权为主。财产权分为物权与债权，在民法典上都是独立成编的。而在民法典中，关于人格权的规则或是在主体制度中予以规定，或是散见于主体制度与侵权规则之中，这就造成了一种体系失调的缺陷。表现在：一方面人格权制度是与财产权制度相对应的，而财产权制度已在民法中形成为债权、物权的独立编章，但对于人格权而言却并无体系化的规则，这显然是不协调的。传统民法过分注重财产权制度，未将人格权作为一项独立的制度，甚至对人格权规定得极为“简略”，这本身反映了传统民法存在着一种“重物轻人”的不合理现象。另一方面，由于人格权没有单独成编，不能突出其作为民事基本权利的属性。人身权与财产权构成民法中的两类基本权利，规范这两类权利的制度构成民法的两大支柱。其他一些民事权利，或者包含在这两类权利之中，或者是这两类权利结合的产物(如知识产权、继承权等)。如果人格权不能单独成编，知识产权等含有人格权内容的权利也很难在民法典中确立其应有的地位。由于民法体系是以权利性质的不同来作为区分各编的基本标准的，所以人格权单独成编是法典逻辑性和体系性的要求。

 

第二，从民法的调整对象来看，人格权应当独立成编。民法主要调整平等主体之间的财产关系和人身关系。财产关系因民法的调整而表现为各类财产权，而人身关系作为与人身相联系并以人身为内容的关系主要包括人格关系和身份关系，在民法上应当表现为人格权和身份权。民事主体作为市民社会的参与者，也会形成各种人格关系，此种人与人之间的社会关系应当成为民法的重要调整对象。然而迄今为止大陆法系民法设置了单独的亲属编来调整身份关系，同时设定了物权编和债权编来调整财产关系，但一直缺乏完整的人格权编调整人格关系，这就使得民法的内容和体系与其调整对象并不完全吻合。

 

第三，人格权独立成编，不会造成原有体系的不和谐，相反是原有体系的完整展开。将人格权确认为一项独立的权利，其实还是在按权利体系构建整个民法典的体系，将其独立既继受了既有的权利体系，又是对这一体系的适当发展。根据许多学者的看法，德国民法典实质上是按照法律关系的模式构建的体系，在总则中以主体、客体、行为构建总则的体系，在分则中以权利类型构建。总则中的内容加上分则中的权利，就构成了注释法学派精心构建的一个体系。即使人格权独立成编也不会妨碍这一体系的和谐，相反是丰富了这一体系。人格权编与总则的制度相结合仍然可以按照主体、客体、行为、权利而形成完整的依照法律关系模式构建的体系。

 

第四，一旦侵权法独立成编，必然在体系上要求人格权单独成编。在民法典的制定过程中，我国不少民法学者主张将侵权行为法单独成编，集中规定侵害各种民事权利的侵权责任。侵权责任，说到底旨在保护各项民事权利，这就需要首先在民法典的分则中具体规定各项民事权利，然后再集中规定侵权的民事责任，从而形成权利与责任的逻辑结合和体系一致。如果民法典仅仅规定物权、知识产权等权利而不对人格权进行体系化的规定，显然使侵权行为法编对人格权的保护缺乏前提和基础，侵权法独立成编的意义就大打折扣，它也就不是一个真正意义上的完整的侵权法。大陆法系民法典如德国也不完全是在总则中规定人格权，在侵权法中也有人格权的内容，因此，与其在侵权中进行反向规定，还不如单独集中地对人格权进行规定。

 

民法通则将人身权与物权、债权、知识产权并列规定，这在各国民事立法中是前所未有的。此种体系本身意味着我国民事立法已将人格权制度与其他法律制度相并列，从而为人格权法在民法典中的独立成编提供了足够的立法根据。民法通则所确立的体系，是其他国家的民法典难以比拟的立法成果，是已经被实践所证明了的先进的立法经验，已经为民法学者所普遍认可，并已经对我国民事司法实践与民法理论产生了深远的影响，我们没有任何理由抛弃这种宝贵的经验。任何国家法制的发展都是长期实践积累的结果，法制的现代化也是一个渐进累积的过程，在制定中国民法典时，对现行民事立法的宝贵经验，如果没有充足的正当的理由就不应当抛弃。这就决定了我们应当在民法典的制定中将人格权独立成编。

 

人格权独立成编是理想与现实权衡中所做的较佳选择，它将使整个民法的重心从财产转向财产和人身并重，进而实践法律人格平等的内涵，促进民法的全面平等。

篇5

Abstract: Strengthens in the judicial practice to the civil custom utilization and the respect, even integrates the civil custom the code civil, becomes the legal origin, can cause the law to make the contribution to the harmonious society's construction, can also cause the Chinese law the national character to be more obvious, tallies with the legal development direction and the tidal current. In the code civil revision process, the civil custom needs to earn the respect.

关键词:民事习惯 和谐社会 法律现代化

key words: Civil custom Harmonious society Legal modernization

怎样构建一个和谐司法的体系,以期能够于在司法层面以及民法典制定中2为和谐社会的建设作出贡献;怎样在当代中国法律中使民族特点得到体现,推动法律民族化、现代化,这些都是当今法律发展的重要问题,而解开这些问题的钥匙,笔者认为即在于民事习惯的运用。

一、和谐司法的客观需求――国家法律的自律

和谐社会已经成为当今社会的主流发展方向,和谐已经成为解决各类的问题的核心准则,而作为调节社会纠纷,维持社会秩序的法律,也必然通过尊重更多可容忍法权的方式,更大程度的减少法律的刻板,以保护社会大众的利益并最大限度的维持社会的和谐与稳定,做到法律自我的更新和进步。

诚然,经过长久的司法宣传以及司法实践,法律在人们的日常生活中已经起到了绝对的权威作用――调查3表明,832名受访者,即75%的民众在法律和习惯有冲突的情况下都会无条件选择适用法律,认为法律能更好保护其利益――但是此次受访群众中有737名,即67%的民众认为在他们平日生活中,更多的以道德、民事习惯作为行为准则。更不容忽视的是,对于国家本身来说,为寻求法律的进步,则必须加强对习惯的尊重,以减少潜在性的冲突现象。而对于法官群体的调查4也呈现了相关的问题,其中28名法官,即93%的法官普遍认可了民事习惯其司法的重要意义,并且将民事习惯在商事等方面的运用作为重要的司法方面予以了肯定。由此可以看出,和谐社会对国家司法提出了要求。国家欲制定“良法”以维持社会的和谐秩序,则必然在日常更多的对民事习惯予以调查研究,并能够进行运用。

除此以外,民事习惯也有其特殊意义,其乃是在物质生活条件中生存的,先于“国家法”而存在并制约着法律创制,具有民族的特性。“习惯法权”蕴涵着诸多有益因素,尤其放之于今日和谐前提下,马克思曾经提及的“国家不能轻易地、轻率地限制和剥夺贫民及其它公民的习惯权利要求”5等保护弱势群体“法权”的论点,也成为尊重民事习惯,构建和谐社会要求的另一个佐证。国家“对于习惯、习俗以及所有那些产生于悠久传统和习惯做法的保障自由的措施缺乏真正的尊重,那么就很可能永远不会存在什么真正的对自由的信奉,也肯定不会有建设一自由社会的成功努力存在。”6国家要颁行符合物质生活条件法权要求的“良法”,必须尊重这一生成于社会物质生活条件的丰富资源。7

现阶段,民事习惯受到法律的强制力影响,大部分已经被同化。在除法庭调解以外司法审判中,民事习惯发挥的作用是微乎其微。但是经调查,在调节生活关系的方面它却依然起着主导作用。善良风俗是历经多年传承下来的,是地方群众普遍认可和遵守的行为规范,尽管一些民俗带有非科学的成分,但也不能简单地视之为“封建迷信”予以摒弃。在广大的农村地区,民间习俗仍然具有很强的生命力。

习惯是先于法律存在的,对于习惯的调研吸收,也是国家制定法律的一项重要任务,即使在矛盾并不明显的情况下,也能够进行自我进步以实现法律的现代化和民族化统一,是为国家法律的自律行为。如若民法典能够在其中将民事习惯的内容以及尊重精神贯穿,则在全国(尤其民事习惯尚大量存在地区),其必然能够减少冲突,使法律的灵活性增强,也使法律软性解决冲突的能力增强。在建设社会主义新农村过程中,司法和谐的进程中,要积极稳妥地运用善良风俗,在法律创设过程中尊重并融入民事习惯,搭起法理与民情相结合的桥梁。

二、民事习惯的存在性及存在作用

对民事习惯予以尊重,前提条件是在今日现代社会的发展情况下,其依然存在。“每一个时代的法律都是该时代社会生活中的矛盾和一般要求的反映;每一时代的法律观又都是基于对该时代的法的本质的认识而建立起来的。虽然,在同一时代往往有不相同的、甚至相互矛盾的若干种法律观,但是任何时代都必然存在一个占主导地位的、反映时代精神的共同倾向的法律观。”8而民事习惯一定程度上反映了此种法律观。民事习惯具有地域性及经济性:在云南、广西等少数民族聚集的省份,民事习惯大量存在,但对于长三角、珠三角等相对发达地区来说,民事习惯受改造较大,影响力日益下降,也是不争的事实。但是在这样的情况下,怎样才能加强对民事习惯的尊重,也成为了一个客观需要解决的问题。

旧说认为,究民事习惯其本,根植于乡土社会势力,当一地乡土力量强盛时,民事习惯的主导地位即突出,而在发达地区,乡土社会已然逐渐走向没落,而旧例所谓乡土势力,自然不可能成为主流,其直接导致了民事习惯已经完全没有力量和意义。9这是从客观角度进行分析的理论结果,但同时也是片面的和不完整的。在一些现代化大都市,缺乏民事习惯存在的社会物质文化基础,一般意义上的民事习惯的确少之又少,但是相反,商事活动频繁,商事习惯不可忽视,特别是在国际贸易和对外贸易方面的民事习惯,更是发挥着重要的作用。例如在这些商事活动中,双方有时会有这样的情况发生:双方没有订立书面合同,通过传真、电子邮件或电话等达成买卖合意,但是这些电子邮件之类的证据在庭审过程中,不能做为庭审时的法律依据。所以一但出现冲突很难依法办理。还有一些行业的行规也不受法律保护,但却仍然存在社会实际生活中。这些商事习惯并没有因为经济发展而逐渐消亡,反而在实践中不断运用,值得重视。

在发达地区的一般民事案件中,民事习惯也并不是全已消亡。调查表明,80%的民众认为民事习惯确实存在,并大部分存在于婚姻关系、继承关系等方面。2007年姜堰人民法院曾经对其管辖范围的风俗习惯进行过调查研究,并完成了长达九万字的姜堰地区民俗统计,其中涉及的领域包括生活关况、岁时礼俗、社会习惯、婚嫁、丧葬等等。在这样一个江苏中部的县城,关于婚姻、继承的等方面的民事习惯依然为数众多,并且其中不少均是符合当地客观情况的善良风俗。在此种情况下,虽然群众本身认同法律,但是对于习惯的认同同时也是不可忽视的。而案件审理的情况可以看出,大部分的此类案件均以调解结束,却也出现了案结事不了的复杂情况,群众服从法律,认同习惯,也成为了一个普遍的现象。在此种情况下,如果能够使民事习惯运用更加合法和规范,则能够使法官在司法实践中更好的维护法益,最终使和谐司法的目标得以实现。比如2004年,最高法院通过司法解释作出过规定,把婚约彩礼返还纠纷案件的自由裁量权交给了各地法院,各地法院可以根据本地的习惯,制定婚约彩礼返还纠纷案件的裁判规范指导意见。在此情况下,各地根据风俗妥善的处理了各种意见,使风俗与法律结合,最终使民事习惯得到了客观的运用并最终实现了和谐司法的目的。

三、民事习惯的民众认知与认同

有学者认为,法律在本质上是一种地方性知识10,因此民事习惯在司法实践中需要运用,则必须了解地方民众的认知,以了解民众的认同度,并对民事习惯的运用指明方向。民事习惯的认同程度因地域、人群构成等情况的变化而变化,由此造成了地域的差异,笔者主要着眼于发达地区,以此见微知著,对全国情况进行把握。

对民众的调研显示,民众对于习惯在日常生活中的作用,认可度非常高,大部分民众认为“习惯”规则还在支配着中国人漫长的生活,尽管它们在大多数时候与“国家”无关,未经国家承认,也不一定反映统治阶级的意志,但它们却都明确地规定着人们之间的权利义务关系,从而具备法的内在实体特征;同时,它们大多依靠社会认可的物质力量来保障实施,并可反复适用,因而也具备法的外在形式特征;习惯虽然未有国家强制力做后盾,但当地的人们认为它有法一样的拘束力,人们必须遵守,否则会被社会多排斥。正是通过这种社会心理上的“强制力”,从而使社会大众对它加以肯定或遵循,使习惯法被普遍接受、具有确信性,由此产生事实上的“拘束力”。11

但与此形成对比的是民众对于民事习惯在司法中的作用,初次认可度则相对较低。但是民众也普遍认为是可以进行适用的尝试。这是我国普法教育的良好后果,但是应当进行客观的分析和理解。民众他们看不到民法作为一种调整私人之间平等关系的法律相对于公法的本质的不同,看不到在民法领域更加强调意思自治,而民事习惯恰恰是一个区域内的大众意思自治的结果;他们看不到,民事习惯与民法在调整私人关系领域所起到的相辅相成的关系,民事习惯有利于克服民法规则作为成文法所不可避免的僵化性,能增加其灵活性和适用性;他们也不会去思考,民事习惯在司法中进行应用,是适用从外国移植过来的民法制度的同时,对于本国既存的社会秩序的尊重和对于公众情感的顾及。因此,社会大众对于民事习惯的理解不深,也就导致社会大众对民事习惯在司法中作用感到怀疑,对民事习惯在司法中适用的支持度远不及受过专业训练的司法机关工作人员。

而对法院、律师的调研也支撑了关于民众情况的分析。法官们对于民事习惯的效力问题实践较多,思考也比民众相对更加深入,他们认为民事习惯的合理运用对于和谐司法有很大的帮助,他们也更趋向于追求一种更加人性化的司法,能够使全社会的司法达到和谐的状态。对于律师的调查更倾向于事实情况的分析,即律师认为在能够帮助当事人的情况下,民事习惯可以进行运用,且其有运用的意义,因为很多律师都曾经遇到过民事习惯案件的处理,尤其是在商事交易方面,则更加应当发挥作用。12

民事习惯的意义在当今民法典制定以及创建和谐社会两个大背景下具有重要的意义,在民法典中贯穿民事习惯的精神以及对于民众法益的尊重,使法律具有民族特点,不仅是法律现代化的需求,也是和谐司法、和谐社会的需求,应当不断研究探索并付诸实践。

参考文献:

[1] 龚廷泰、睦鸿明:《“习惯法权”与中国民法典之编纂》,载《法学家》,2007年第1期

[2] 王利明:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版杜2004年版

[3] 《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第146页

[4] 梁慧星等:《中国民法典草案建议稿》,第九条,法律出版社2004年版

[5] 【英】弗里德利希・冯・哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,三联书店1997年版,第70―71页

[6] 谢鹏程:《法律本质论的历史发展》,载《烟台大学学报》(哲学社会科学版)1995年第2期,第31页

[7] 吉尔茨:《地方性知识:事实与法律的比较透视》,邓正来译,载梁治平编《法律的文化解释》,三联书店1998年增订版,第126页

[8] 罗筱琦:《交易习惯研究》,载《法学家》,2002年第5期

[9] 刘广安:《传统习惯对清末民事立法的影响》,载《比较法研究》1996年1期

[10] 苏力:《中国当代法律中的习惯―一个制定法的透视》,载《法学评论》2001年3期

[11] 张仁善:《尚未破解的“礼法之争”难题》,载《政法论坛》2006年5期

注释:

[1] 作者系南京师范大学法学院07级本科生,调研数据取自“南京师范大学法学院赴南京开展中国民事习惯的法律适用”暑期社会实践小分队(下称调研小组)。

[2] 梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》第九条,法律出版社2004年版,王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版杜2004年版等,均明确规定了习惯在民法典中的规范地位。

[3] 此为作者调研小组向南京分层取样的市民发放1190份问卷回收所得数据。

[4] 数据来源于调研小组在南京栖霞区、雨花区、秦淮区法院法官发放30份问卷回收所得数据以及在南京、上海、常州、无锡等地的律师访谈汇总。

[5]《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第146页。

[6] 【英】弗里德利希・冯・哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,三联书店1997年版,第70―71页。

[7] 龚廷泰、睦鸿明:《“习惯法权”与中国民法典之编纂》,载于《法学家》,2007年第1期。

[8] 谢鹏程:《法律本质论的历史发展》,载《烟台大学学报》(哲学社会科学版)1995年第2期,第31页。

[9] 乡土势力一度被认为是民事习惯存在的基础,但是在法理学的分析下,进行国家自律的探讨,乡土势力的存在与否已经不能作为民事习惯存在的唯一基础。

[10]“法律就是地方性知识;地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题,而且也指特色(accent)即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”吉尔茨:《地方性知识:事实与法律的比较透视》,邓正来译,载梁治平编《法律的文化解释》,三联书店1998年增订版,第126页。

篇6

近些年以来，理论界争论经济法与民法的声音越来越大。民法是市场经济的基础法，而经济法又是一个独立的法律部门，这二者构成了一种互补的法律体系，这种理论更易被学者们接受。将两者所处的体系地位与关系整理清楚，有利于完善经济法的基础理论。在此对经济法与民法之间的相关性进行研究分析，分别从民法相关研究、民法与经济法的差异性、民法与经济法的分界点、经济法与民法的关系四个部分进行阐述。

[关键词]

经济法；民法；独立部门；联系

一、民法相关研究

（一）民法概述

民法起源于古罗马产物，后来渐渐出现在商品交换中。民法功能类型各不相同，很大一部分与民法典对国家与社会的想象迥异，其价值体系与民法典亦多有抵牾。我国未来民法典与特别民法关系的构建必须考虑到以下问题：民法典在我国市场经济中占有至关重要的地位，被赋予了极高的法治期望。事实上，民法是公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系、人身关系的总称，重点是对财产关系的调整。我国没有民法典，从而也没有补充型特别民法。在消费者保护领域没有关于消费者特权的一般性规定，我国民法发展道路与西方最大的不同则是西方经历的是解除管制—管制—再管制的过程，我国还未完成这一过程。当前，我国部分企业中存在公法与私法杂糅现象。要解决这一现状，必须将其归类，民法归民法、行政法归行政法。为实现技术中立，我国可以通过强化用益物权、淡化所有权来对债权内容进行切割与组合。按财产法逻辑建构的家庭法是实现民法典技术中立的最大挑战，家庭法是文化的坚固堡垒，也是改变道德观念与社会文化的主要利器。现代民法对传统民法基本原则的限制正是体现了民法的个体利益本位之本质。民法还是以维护个体利益为中心任务的，只不过为了兼顾其他个体利益、国家利益和社会利益而做出某些限制而已。

（二）民法的构建

我国民法体系的构建存在着极大的争议。我国学者提出了未来民法典体系设计的方案，然而，民法典的建立对于我国来说是必要的，总则的设立大大增强了民法典体系的逻辑性与合理性，采用“提取公因式”来确立。总则的规定具有抽象性，便于法官做出相关解释。总则中的行为、主体、客体与物权制度结合在一起，形成了完整的法律关系，这种构架充分体现了潘德克顿体系的合理性与严谨性。根据概念法学的体系思想，将法律客体的构成要件分成若干要素，形成不同的概念，构成体系。而作为民法总则中的一般规定，民事法律制度在民法学中占有重要地位。总则规定了法律关系的主体客体后再来规定民事责任，将侵权行为独立成编。我国民法典所确定的权利体系包括亲属权、人格权、继承权、债权、物权等。在分则体系中，人格权的独立成编问题是当前最具争议的话题，人格权在民法典中独立成编是丰富民法典体系的需要。在对民法典进行创建时，必须根据我国实际情况，在借鉴的基础上进行创新，不仅要继承合理的传统，也要结合现实情况。此外，要加强对人格权的重视，人格权在民法权利体系中具有至关重要的作用，传统民法中忽视了对人格权的重视，没有将人格权作为一项独立制度。民法体系中是以权利性质的不同来对各编标准进行区分。在民法典的制定过程中，我国民法学者主张将侵权行为法单独成编，再对民事责任集中规定，将权利与责任充分结合起来。我国民事立法已经将人格权与其他制度并列，为其独立成编提供了足够的立法根据，是民法学者认可的体系。当前我国以法律关系理论构建的民法典分则体系的思路还未受到破坏，因此我们在分则体系中例举了各项民事权利后再将侵权责任制度进行严格规定，构建了一个完整的民事责任体系。

（三）民法的分类

补充型特别民法：是否将知识产权纳入民法典是当前补充型特别民法应该重点考虑的，这种模式立法技术相对简单，却很难体现知识产权的特殊性。补充型特别民法与民法典关系的构建必须注意以下问题：第一是必须区分民事实体规则，以普通人生活出发对商事规范与民事规范进行区分。政策型特别民法：政策型民法已经被社会奉为民事自然法，可纳入民法典中。特别民法采用无过错原则，以受害人为视角，构成归责任体系。由于我国法律对于消费者特权没有明确的规定，从而消费者难以对民法典形成冲击。此外，我国民法对于雇佣合同没有相关规定，在拟定未来民法典时可以将其考虑进去。

二、民法与经济法之间的差异性

（一）民法与经济法起源的差异性

我们都知道，在出现了商品经济后民法才得以出现，对于那些从事交易的人们来说，他们在进行交易时，需要一个规则来遵守，以此来对交易的秩序进行维护，从而保证商品能顺利流通，从此之后便出现了商品的交换习惯，最终发展为法律，这就是民法的起源。民法的主要内容是指在交易的过程中对利益进行保护的一种方式，民法需要适应我国商品交换所具备的准则才能实施，必须为人民大众提供一定的交易权利，即人格独立性。这里所说的人格独立性主要指的是以个人独立的思想进行交易，并且具有独立订立契约的自由，而经济法是由商品出现后，经济带动起来的一项法律。在19世纪末20世纪初，资本主义垄断着世界市场，这时，个人垄断主义的现象便出现了，它与生产社会化之间产生了一些矛盾，在解决这个矛盾时，无论采用任何强制性手段都无济于事，因此便出现了经济法。经济法是社会关系与社会化生产矛盾运动下的产物，同时也是经济民主与经济集中对立统一的产物。这两者有起不同的起源。

（二）民法与经济法调整方式的差异性

民法属于私法的一类，民法的核心标准主要讲求的是人与人之间的自由平等关系，在对其进行调整时，其方式主要采取的原则是意志自治原则，这里所说的原则一般是指由当事人自己的意志对其义务与权利进行设定，在这个过程中，国家没有干涉的权力。而经济法却不同于民法，它属于公私兼顾的法律，在行使的过程中，不仅要对市场进行强调，还要对国家进行强调。所以，经济法的调整方式中还包含了一定的强制性因素。

（三）本质功能的差异性

不一样的保护利益会导致法律本质功能产生一定的差异。就民法本身来说，它的保护利益是为了维护商品的交换权利，在展开商品的交换时，民法所讲求的是人与人之间的平等关系，且要求买卖双方用意志来对商品交换中的义务与权利加以设定，因此，民法也是一种属于人民大众的法律。而经济法则是以社会的整体经济利益作为主要的保护点，经济法出现的原因是为了帮助民法把不能解决的经济问题解决掉。

三、民法与经济法之间的分界点

民法与经济法存在的价值主要是为了维护经济活动中的秩序、自由、正义等，但是不同的部门法也会因为它们需要调整的社会关系而形成不一样的正义观。从根本上看民法的法律与形式正义，这二者之间是有一定联系的，它要求对人给予公平的对待。在民法中，民法的形式正义一般表现于两个方面：一方面，民法主要以法律规范本身的逻辑体系形式作为追求的主要目的；另一方面，在实施过程中，强调同等对待所有情况相似的人，契约则是民事法的主要表现。形式正义要以引发社会实质出现不公正的现象，当出现这类现象时，会促使相关法律以及法律的新正义观相继而出，而经济法就属于这相关法律中的其中一种，实质正义也就是实现法的价值。

四、经济法与民法之间的关系

民法与经济法之间是密切相关的，两者之间有着密切的联系，民法与经济法的调整对象具有重叠关系，就经济范围来说，二者间的经济关系在调整范围间具有一定的联系，这是因为调整对象的财产关系与经济关系相同，民法与经济法都是在当事人的经济利益下，维护市场该有的经济秩序，以此对公民权力加以保障的一种方式。民法在法律中属于调整民事类型的法律，民法一般所体现的关系是法人与自然人的关系，把人类个体的重要位置突显出来，对自然人的自由与权力进行保护，一般以当事人的权力义务以及意志作为准则。如果自然人在出现一些违法行为后，其处置方式会以民事制裁进行。经济法在一定条件下会以国家对其进行管理，将国民经济中出现的关系进行协调，并加以约束。经济法的主要准则是社会原则，以社会的共同利益为主要责任，将强制性的规范为主，其着眼于整个社会的利益，当有违法行为出现时，经济法就可运用刑事以及行政责任对犯罪的自然人进行制裁，这种制裁方式具有强制性的特征，所以，经济法是合并市场与国家共同行为的法律，经济法与民法相辅相成。

五、结语

在市场经济中，市场的失灵是自始至终的、普遍的、全方位的，因为市场机制容易失灵，所以就要采取一定的方法抑制市场的失灵，必须将矛盾协调好，这里所说的协调就是在保护个体营利活动的同时，还要将社会公共利益保护到位，只有将当前的社会分配放在第一位，才可以将经济推动起来，从而保障基本社会与人权的稳定，这就是民法与经济法的作用。随着我国经济的不断发展，发展的经济同时还为我国当前的经济法打下了良好的基础，民法与经济法相互照应。

作者：周晓武 单位：山西运城农业职业技术学院

【参考文献】

[1]本刊编辑部.中国经济法学发展评价（2010—2011）基于期刊论文的分析[J].中外法学，2013（6）：1276-1309.

篇7

在原有债法缺陷的诱导以及欧共体指导条例、国际条约的推动下，德国民法典完成了自1900年实施以来的最大一次变革。以强调消费者保护思想与吸收对电子商务的规定为标志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世纪的法典化运动的前沿。这次改革对于同样在酝酿制定民法典的中国而言，其启示就是必须要有国家的领导与组织、娴熟的立法技术、充分的法典编撰以及恰当的时机。

Abstracts (英文摘要)

Based on the defects of the formerly law of obligations (Schuldrecht) und pushed forward by　directives of the EU and international conventions, the German Civil Code (Bürgerliches Gesetzbuch) has fulfilled its largest Reform since its enforcement in 1900. In effect from January 1, 2002, the newly promulgated Civil Code　plays a leading role in the codification movement of the 21st century thanks to its emphasizing on consumer protection and absorbing the regulation of E-commerce. The Enlightenment of the German Reform for China, which is considering to draft its own civil code, should be a strong political will and organization, skilled legislative technique, adaquate preparation for　drafting the code as well as a proper time.

关键词

民法典 法典化　债法 德国 中国

Keywords

Civil Code,　codification, law of obligations, Germany, China

目　次

一、民法典债法改革之目的

1、德国国内法的缺陷与债法改革

2、欧共体的指导条例对德国债法改革的影响

3、国际条约对债法现代化的要求

二、民法典债法改革前后的主要变化

1、概览

2、诉讼时效法的变化

3、新的履行障碍法（违约法）

4、解约权

5、在买卖以及加工合同中对瑕疵责任的新规定

6、交易一般条件法（"格式合同法"）

7、营销法与消费借贷法的变化

三、债法改革的历程与法学界的批评

1、债法改革历程回顾

2、德国法学界的批评

四、德国民法典之债法改革对我国的启示

1、法典化的作用与应变能力

2、法典化的内容与条件

3、法典化的政治动因与政府作用

一、民法典债法改革之目的

德国《债法现代化法》[1]已于2002年1月1日生效。这次的债法改革根本性地改变已经有100年历史的德国《民法典》的面貌。尽管这次由德国司法部掀起的改革遭到了法学界的部分批评，但是这次改革注定是必然的，因为不仅有德国加入的国际条约以及欧洲共同体的有关指导条例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分别介绍。

1、德国国内法的缺陷与债法改革

这次债法改革的主要目的在于彻底地克服民法典之债法部分的结构性缺陷。原有债法的最大缺陷在于，许多有关债法的规定零星地体现在一些特别法以及由联邦法院的判决形成的新型制度中，而这些规定与判例制度长期以来没有被纳入民法典之中[2]，形成了"体外循环"现象。从这个意义上说，债法改革之前的民法典已经名不副实。正如德国著名民法学家梅迪库斯所指出，"民法典已经腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已经不能适应变化了的经济关系，而不得不借助于联邦法院的判决来完善。改革前的民法典已经无法肩负作为私法制度的基本法的重任。

例证之一就是民法典之一般债法中的"履行不能"[4]制度（类似不可抗力）的失灵。作为履行不能的表现形式之一的"履行障碍"[5]制度本来是德国民法典设计的核心制度之一，但是在实践中却没有发挥应有的作用。取而代之的是德国法学界以及联邦法院发展起来的"积极违约"[6]（或"积极侵害债权"制度）以及缔约过失[7]制度，通过这两项制度，才真正解决了买卖合同以及加工合同法中的品质担保瑕疵问题。例如，在买卖法中，积极违约以及缔约过失制度就扩大了合同当事人的损害赔偿请求权，而按照原民法典的规定，仅当在存在欺诈并且对品质无具体约定的情况下，才可以主张损害赔偿。此外，借助于这两项制度还解决了原民法典第477条以及第638条规定的诉讼时效过短所带来的实践问题[8]。不过，这样一来，在确定请求权的诉讼时效时，就要区分所谓"瑕疵责任"[9]和"因瑕疵而带来的后果责任"[10]；对瑕疵之后果责任又要区分"有瑕疵的后果责任"和"无瑕疵的后果责任"以及区分"直接的瑕疵责任"与"间接的瑕疵责任"，不同的责任的诉讼时效是不同的。如此复杂的规定已经使得合同的当事人无法合理地预计其请求权到底是在6个月失效还是在最长的30年失效[11]。如果说6个月的诉讼时效太段的话，那么30年的一般诉讼时效相对于今天快节奏的经济生活而言则显然太长了。所以全面地改革债法中的时效法规定已经成了当务之急。

例证之二就是德国民法典的其他缺陷，例如在法定的或者约定的退约权（或解约权）[12]方面的各种"谨慎义务"[13]标准问题。同样，原民法典第325条、326条规定的解约权与损害赔偿请求权之不可兼容性[14]在实践中也产生了问题，因为过去不允许将解约权转化为损害赔偿请求权，因此如果当事人事先根本没有预计到可能解约，一方声明解除合同将给对方产生十分不利的后果。在买卖合同法的实践中，一般是赋予合同当事人要求修理或者重新履行之请求权[15]，而民法典中原来的以特定物买卖[16]为原型而设计的债法制度显然已经不合适宜[17]。

2、欧共体的指导条例对德国债法改革的影响

除了德国民法典的自身缺陷外，欧洲共同体的指导条例也使得有改革债法的必要，因为按照欧洲共同体条约[18]的规定，成员国有义务在规定的期限内转化欧洲共同体颁布的指导条例。这次民法改革一共涉及到欧共体颁布的13个指导条例[19]，其中最重要是下面的三个。

首先，欧共体议会及其理事会于1999年5月25日所颁布的《消费物买卖以及消费物担保指导条例》[20]规定成员国应当将本条例的规定最迟于2002年1月1日之前转化为国内法。该条例只涉及到消费者与经营者签定的动产物买卖合同，包括签定合同时买卖物尚不存在时的买卖（条例第1条）。因此纯粹私人之间、企业之间签定的买卖合同或者不动产买卖合同不受该条例的调整。条例第2条规定了所谓买卖物的"适约性"[21]，因此，即使是种类物买卖，买方也有权主张得到无瑕疵的货物。条例第3条规定了在违约情况下买方的权利。如果出现了货物品质瑕疵[22]，消费者首先享有要求修理以及后续履行的请求权。其次，消费者享有解除合同以及减少价金的权利。不过，该条例对损害赔偿没有规定。此外，条例第4条要求成员国在国内法中规定，如果消费者向经营者主张了货物质量担保的权利，则经营者有权向产品的生产者行使追索权[23]。条例第5条则规定，消费者行使其请求权的一般诉讼时效为2年；此外，如果消费者在购买货物后6个月内发现货物的瑕疵，则应当由经营者承担证明责任（即通常所说的"证明责任转换"[24]）。条例第7条规定卖方免除其品质担保义务为非法。而德国在债法改革之前的时效规定与条例的时效规定不符；此外原民法典中也没有规定经营者的追索权。该条例是促使改革民法典之债法的直接原因之一，因为假若德国推迟转化该条例的话，消费者就有权依据从2002年1月1日签定的买卖合同向德国联邦政府主张损害赔偿。

其次是欧共体议会及理事会于2000年6月29日所颁布的《交易中的支付迟延指导条例》[25]。该条例旨在保护企业作为债权人的正当权利。条例所称"交易"[26]是指企业之间或者企业与公共机构之间的有偿的商品或者服务贸易（第2条）。条例第3条规定了支付迟延的条件以及法律后果。第3条1款1项对支付迟延做了一般规定，即凡是超过约定的支付时间均构成迟延。按照第3条1款2项，如果买方收到卖方的发票或者卖方的付款请求后满30天仍然不支付价款的，也构成迟延。迟延支付的法律后果是在基准利率的基础上加算七个百分点的价款利息，而基准利率则是指欧洲中央银行每半年执行的、最近半年公布的主要融资利息（条例第3条1款4项）。此外，债权人还有权主张赔偿因迟延增加的经营成本（第3条1款5项）。为此，德国已于2000年3月23日颁布了《加速到期的支付法》[27]并提高了迟延支付的利息。显然，还应当在原民法典第284条的基础上规定发票出具后30天作为辅助的支付到期日。尽管如此，在债法改革之前，德国的相应规定仍然很不完善，并没有实现加速支付的立法目的，批评家将该规定戏称为"促进违约与迟延支付法"[28]。

第三是欧共体议会及理事会于2000年6月8日颁布的《电子商务指导条例》[29]也需要由德国进行国内立法。该条例规定了电子商务的民事法律的基本筐架。从债法上看比较重要的是该条例第10条。该条规定了以信息技术从事货物与服务贸易贸易的公司的信息公开义务。第10条3款规定，经营者必须将其缔约条件以及交易条件公布出来，以使得顾客可以随时获取或者通过互连网络下载。第11条则规定经营者必须及时地确认顾客通过互连网络下的定单，经营者还必须明确地说明下定单以及撤消定单的技术手段。为此，德国于2000年6月27日颁布了《远程销售法》[30]。但是，该法仍然不能满足该条例的要求，因为该法只适用于企业与消费者签定的合同（第1条）。而该条例第10、11条所规定的信息公开义务也适用于企业之间的合同关系。因此，德国有颁布法律以进一步转化电子商务条例的必要。

3、国际条约对债法现代化的要求

这次债法改革也有德国加入的国际条约的影响。与中国一样，德国也是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，然而德国的买卖法在改革之前与该公约的规定差别比较大，主要体现在违约责任、不安抗辩[31]、风险转移等制度上。这就给从事对外贸易的德国企业带来了不便。改革后的债法中的新增加的核心概念"义务违反"[32]与该公约中的"违约"[33]概念更加接近了。

二、债法改革前后的法律规定的主要变化

1、概览

总的来说，这次债法改革涉及到四个核心的法律领域，即诉讼时效法、一般的"履行障碍法"（即违约法）、买卖以及加工合同中的（品质）担保法、交易一般条件法以及消费者保护法。

从改革的方式看，又可以分为三类。第一类是纯粹的新规定，包括以新的"义务违反"制度（即违约制度）为中心的履行不能、履行迟延、积极侵害债权、缔约过失规定（新民法典第280条以下）；在因不履行造成的损害赔偿基础上新确立的"费用赔偿请求权"[34]（新民法典第284条）；取消了"自始不能"[35]带来的合同自始无效的法律后果（原民法典第306条），取而代之的是违背有效合同的责任（新民法典第311条之一）；新的、独立于必须归咎于对方当事人责任的法定解约权（新民法典第323条以下）；将一般诉讼时效缩短为3年，从债权人应当知道时效开始时起算；在买卖以及加工合同中的品质担保法中明确地引入了所谓"主观缺陷"[36]概念，同时将品质担保的规定合并到一般的履行障碍法中；进一步统一了对买卖合同与加工合同的规定。

第二类则是对司法实践形成的法律制度的吸收，因此不是实质性的新规定，包括：缔约过失以及"人责任"[37]（新民法典第311条）；对"交易基础丧失"[38]的规定（新民法典第313条）；对在特殊情况下解除长期债务合同关系的规定（新民法典第314条）；在新的统一的"义务违反制度"中对"积极侵害债权"制度的成文化；将履行不能时的履行自由从必须归咎于对方当事人责任之要件中独立出来。

第三类则是对现有的专门法律的系统性吸收，包括将原来的《交易一般条件法》的实质性规定纳入了新民法典（第305条以下）；将与消费者保护有关的专门法律（如《上门销售法》[39]、《远程销售法》、《电子商务法》）纳入民法典；将《消费者信贷法》[40]纳入民法典（第488条以下），并同时将原民法典第607条以下的规定限制在实物借贷范围内。

2、诉讼时效法的变化

诉讼时效法最重要的变化就是将一般的诉讼时效从30年缩短为3年（新民法典第195条）。时效从请求权成立以及债务人知道的年度末起算（新民法典第199条1款），不过，与善意取得制度（民法典第932条2款）一样，当事人因重大疏忽不知道时效已经开始的，视为已经知道。知道的标准仍然与原民法典第852条2款的规定一致。为了防止因为当事人的认知状况不确定而损害法的安定性，新民法典仍然规定了最长的诉讼时效：因侵害生命、身体、健康以及自由权形成的损害赔偿请求权的最长时效为30年（第199条2款），其余的损害赔偿请求权的最长诉讼时效为10年（第199条3款）。此外，以前关于不动产的请求权的时效也很不统一，有2年的，也有4年的，现在则统一规定为10年（第196条）。而其他没有规定较段诉讼时效的请求权的诉讼时效为30年（第197条）。

担保法的诉讼时效则有特殊规定。与原有的规定相比，新法最大的特点在于取消了买卖、加工以及旅游合同中的过于短暂的时效期间。原民法典第477、638、651条中的6个月的时效期限分别被2年的诉讼时效取代。建筑工程的诉讼时效则统一规定为5年。因此，消费者的法律地位得到了实质性的改善。

3、新的"履行障碍法"（违约法）

新的履行障碍法（或者通俗地说：违约法）的核心内容就是对"义务违反制度"（或违约制度）的统一规定，它将"履行不能"、"履行迟延"以及"积极侵害债权"制度结合起来了，从而有利于损害赔偿请求权的行使。除了新民法典第311条之一对明知合同自始不能履行而仍然订立合同的特殊情况外，合同当事人可以直接依据对方当事人违背合同义务主张一般的损害赔偿请求权（新民法典第280条1款），当事人违约也包括货物或者服务的品质瑕疵。反之，如果债权人依据对方不履行合同而提出损害赔偿，则除了必须有债务人不履行合同的事实外，还必须满足以下条件：债权人原则上必须为债务人设定了合理的宽限期[41]，而债务人在宽限期内仍然没有履行（新民法典第281条），除非宽限期因为第275条免除履行义务的规定而变得多余（新民法典第283条）。这就是德国立法者所谓的"以损害赔偿代替履行"的设想[42]。违背义务的第三个法律后果就是费用赔偿责任（新民法典第284条），这是原民法典所没有的。也就是说，债权人可以依据他对合同的信任以及已经完成的履行主张赔偿因此带来的费用损失，而在新法颁布之前，只有在法院认定合同具备收益性质（即所谓收益回报推定[43]）的前提下，债权人才有可能主张费用损失请求权[44]。

尽管有了新的违约制度的规定，但是原有的"履行不能"以及"履行迟延"制度仍然没有失去其意义。按照新民法典第275条1款的规定，只要对债务人或者任何人而言已经不可能履行，则免除了债务人的履行义务。而按照第275条的规定，债务人自己以"不可归责于自身的事由"抗辩仍然具有意义。因此新的标准更加客观。另外，新的275条2款还明确地承认了所谓"事实上的不可能"[45]概念，即考虑到债务关系以及诚实信用原则，如果履行合同将给债务人带来的费用与债权人获得的利益不相称，则可免除债务人的履行义务（例如大海捞针）；当然还必须考虑到履行不能是否是由债务人自己造成的。此外，在原第242条的诚实信用原则与善良风俗原则的基础上，新的第275条第3款还规定，如果债务人亲自履行将损害到债务人的人格与信仰，则免除履行义务。与原第306条的规定相反，新民法典第311条之一规定，自始不能并不导致合同无效，而将导致无过错损害赔偿责任[46]。

同样，迟延履行制度仍然得到了保留。依据新民法典第280条2款，如果债权人因为债务人迟延主张损害赔偿，则必须满足第286条规定的条件，即债权人原则上要对债务人进行催告（第280条1款），但如果约定了明确的履行日期或者债务人已经明确地表示不会履行，则可以不经过催告主张权利（第280条2款1、3项）。履行迟延的法律后果主要是承担利息。新民法典第247条规定的基准利率为3.62%；因履行迟延而支付的利息可能高于基准利率5个百分点，甚至8个百分点。不过，债权人行使因为债务人迟延履行产生的损害赔偿请求权仍然要以第280条1款为依据，也就是以债务人违约为依据。

4、解约权

在解约权方面，新民法典大量地简化了原民法典的规定。其中最重要的变化包括：取消了必须以债务人的过错行为作为解约条件；取消了以拒绝履行为威胁作为解约条件；对约定的解约权以及法定的解约权做了接近统一的规定（新民法典第346条）；取消了原第350至353条对解除权的限制性规定，因此当事人可以因货物的灭失解除合同只承担损害赔偿责任；取消了原民法典第327条2句中的付有返还义务的债务人的特权；取消了对民法典第989条以下有关返还占有的参照适用。从解约条件方面来看，原来的第361条因定期业务而解约的推定以及455条1款因所有权保留而解约的推定已经完全被取消。

新的解约条件应当说更加简明：即只要债务人不履行合同或者履行不符合约定，且债务人在债权人设置的合理的宽限期内仍然没有依据约定履行合同，则债权人有权解除合同（新民法典第323条1款）。此外，按照新民法典第324条，违背第241条2款所规定的保护对方当事人的权利、权利对象或者利益之义务（即所谓保护义务[47]）也构成解约条件，不过只限于再履行合同已经不符合债权人利益的情形。

同样，民法典对解约带来的法律后果也有新的规定。原则上，当事人在解除合同之后有返还履行以及不当得利的义务（新民法典第346条1款）。在无法返还的情况下，仅产生金钱赔偿之后果（新民法典第346条2款）。仅在例外情况下，即即按照所谓"领域说"[48]，品质瑕疵或者履行不符合约定之要求不是由债务人所引起的情况下才免除债务人的金钱赔偿义务；这时债权人仅有主张权返还不当得利（第346条3款）。因此，负有返还义务的债务人的法律地位得到了改善，因为如果他已经利用了应当返还之物，就只承担金钱赔偿责任。

5、在买卖以及加工合同中对瑕疵责任的新规定

这次债法改革也根本地改变了德国民法典已经实行了100年的买卖法制度。最重要的改革则是废除了专门争对买卖物品质担保的规定。原民法典第459条以下关于货物瑕疵担保的规定已经不复存在，因此对买卖合同要更多地参照适用一般债法的规定，这也导致了民法典对原有的一般债法规定的大量修改。总的来说，新的买卖法制度更加接近国际买卖标准，也就是说明显地扩大了卖方的责任范围。因此卖方的成本大大地增加了：制造者的广告也在品质缺陷责任的调整范围之内。如果在6个月之内出现品质瑕疵，则已经可以推定制造者的产品责任成立；应买方的要求，制造者应当重新履行。此外，货物品质担保期限是强制性的。相比之下，卖方的地位则大不如前：仅有与重新履行相联系的所谓"第二次邀约权"[49]以及"自始不能"时对无过错品质担保责任的免除。

具体而言，新的债法不再区分特定物与种类物买卖。对权利瑕疵与品质瑕疵也作了统一规定。按照新民法典第433条1款2句的规定，买方有权购买无品质瑕疵以及权利瑕疵的卖售物。接着，新民法典第434条、435条分别对品质瑕疵以及权利瑕疵作了定义以及推定，其中对品质瑕疵的详细规定则是前面提到的欧同体《消费物买卖条例》的要求[50]。新民法典第434条第1款1句规定：如果货物在风险转移时的品质符合约定，则视为该物不存在品质瑕疵。因此德国民法典采纳了所谓"主观缺陷"[51]概念，大约是指判断合同项下的货物是否存在瑕疵主要取决于当事人的约定，但是法律条文中并没有这样提，笔者认为不宜采用这样的提法，因为用所谓"主观缺陷"来形容货物的瑕疵是不合适的。如果对货物品质没有约定，则仅当在货物符合合同约定的用途或者符合该货物的惯常用途、具备同类货物的通常品质并且符合买方的期待的货物种类时才算无品质瑕疵（新民法典第434条1款2句）。至于这样才算符合买方期待的货物，可以依据制造者的广告说明来推定（新民法典第434条3句）。而第434条2款则规定，卖方或者其"履行辅佐人"[52]（或通俗地说：代表卖方或者卖方雇佣的人员）安装时不符合物的属性，则同样推定出现了货物瑕疵；安装说明书有瑕疵的，视为货物存在瑕疵。同样，卖方所交付的货物不是合同项下的货物或者出现数量短少，也属于货物瑕疵（新民法典第434条3款）。

按照新民法典第437条，如果卖方交付的货物有瑕疵，则买方有权按照第439条要求后续履行（或者说重新履行）或要求进行修缮。买方还有权按照第440条、323条以及326条5款的规定解除合同或者按照第441条减少合同价金（但原则上必须设置合理的宽限期），还有权按照第440、280、281、283条以及311条之一主张损害赔偿（条件是损害是由归咎于卖方的原因造成的）或者按照第284条的要求赔偿支出的费用。当然，如果卖方重新履行已经不可能（参见第275条）或者重新履行已经不符合买方的利益（参见第440条），这时买方可以直接行使解除合同权、减少价金权以及损害赔偿请求权。当然，在卖方虽然可以重新履行但是将给他带来与重新履行不相称的（巨大）成本时，卖方可以拒绝履行（新民法典第439条3款）。如前所述，因瑕疵而产生的请求权的时效，权利瑕疵为30年；建筑工程瑕疵为5年；其余瑕疵为2年（新民法典第438条）。

至于加工合同（含我国合同法规定的承揽合同），新民法典则没有再单独规定加工承揽合同基本上适用买卖合同的原则。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障碍产生的法律后果、品质担保等规定均与买卖合同的规定统一起来了[53]。这样做的优点是进一步统一了法律规定、从立法技术上看还减少了不必要的重复，只有个别学者认为这样做未免太迁就买卖法[54]。

6、交易一般条件法（"格式合同法"）

德国原来的《交易一般条件法》[55]是规范交易一般条件的重要法律。所谓交易一般条件，用通俗的话说，就是指企业在民事以及经济交易中事先约定的交易条件或者说合同条件（合同条款），类似于我国法学理论中的"格式合同"。由于这些条件系经营者或者生产者指定，因此往往不利于消费者保护。这次的债法改革将原《交易一般条件法》的实质性规定吸收进了民法典，并按照新的时效法、一般债法以及买卖法的要求作了相应的调整。此外，新民法典第307条1款2句还明确要求交易一般条件必须具备透明度，换句话说，合同条款必须明确易懂，这同时也是原《交易一般条件法》第9条以及欧共体理事会《消费者合同中的滥用条款条例》[56]第5条1句的要求。而原《交易一般条件法》中的"协会诉讼"[57]制度则被吸收进了与新民法典同时生效的、新的《违背消费者法以及其他违法中的不作为诉讼法》[58]。该法允许经过政府批准的协会（如消费者协会）代表消费者对不公正的格式合同条款以及其他违背消费者保护法律规定的行为提起不作为诉讼（第1、2、4条），从而强化了消费者保护。虽然有少数学者担心将原《交易一般条件法》统一到民法典中也许会弱化该法在实践中的作用[59]，个别学者甚至认为民法典过多地吸收欧共体指令的内容将使民法典丧失其传统特色[60]，但是法典化运动带来的好处也是明显的，这也是德国政府以及多数民法专家的意见[61]。

7、营销法与借贷法领域的变化

除原《交易一般条件法》外，还有许多其他与消费者保护有关的特别法也被吸收进了民法典之中。其中重要的变化就是将原来的《上门销售法》、《远程销售法》（类似于我国的邮递销售或者厂家直销）以及欧共体《电子商务条例》统一起来，以"特别营销形式"[62]为专节（即新民法典第312条至312条之六）进行集中规定，其主要内容就是强化消费者的解约权（第312条）以及知情权（第312条之五）。将上门销售、远程销售以及电子购物等新兴的营销方式纳入民法典中，这可以说是德国的创举。这是否代表了未来民法典运动的走向，人们拭目以待。

四、债法改革的历程与德国法学界的批评

1、债法改革历程回顾

在这次全面的债法改革之前，德国已经颁布了许多的特别法（例如1976年12月9日的《交易一般条件法》）从而弥补了债法的不足。当时对这种法典之外的"小规模修补"的做法就存在争论，例如德国前司法部长于1978年就建议将《交易一般条件法》纳入民法典当中。时至1981年，司法部长又组织了一个"完善债法委员会"，该委员会于1984年提出了改革债法的详细建议[63]。1992年，债法委员会再次提出改革建议，这次建议的影响也部分地体现在这次债法改革当中。1996年，联邦政府又敦促各团体对债法委员会的建议进行表态。但是由于改革缺少内部动力与外部压力，这些建议最终都没有变成现实。

直到2000年8月4日，联邦司法部才公布了全面的《债法现代化改革讨论稿》，要求各州、各团体发表意见。在欧共体指导条例规定的期限的压力下，全面改革债法的呼声才渐渐响亮起来，不过由于不少民法学家反对全面改革债法而主张"小改革"，这次改革差点再次陷入流产的命运。但是联邦司法部支持改革的决心并没有动摇，司法部于2000年秋季组织了四个课题组来分析研究法学家的批评意见。在此基础上，政府内阁终于在2001年5月9日公布了《债法现代化法政府草案》[64]。在立法过程中，联邦参议院[65]，尤其是其下属的法律委员会[66]也提出了许多改革建议。在联邦法律委员会的推荐决议的基础上，联邦议会终于在2001年10月11日通过了《债法现代化法》，参议院也于2001年11月9日通过了该法。

2、德国法学界的批评

对于这次由德国政府发起的庞大的债法改革，各方面的反应是不同的。德国的经济界、律师界、新闻媒介对这次改革基本上持肯定态度。而德国法学界的反应就不同了，这次改革将德国的民法学家们分为两派：一派反对这次债法改革，另一派则基本上支持这次改革。按照德国学者通过互连网发起的问卷调查，在酝酿政府草案的过程中，大约有258名德国高校学者反对这次改革[67]。反对这次改革的学者担心，仓促的改革将损害民法典的系统性。因此，即使那些支持改革的民法学家也认为这次改革显得过于仓促，因为民法典运动需要大量的系统化工作，而系统化工作需要的正是充分的酝酿过程[68]。

不过，正是有了民法学家们的正反两方面的论证，这次债法改革基本上避免了批评家们所预言的系统化不足的缺陷。民法典生效半年多来的实践表明，批评家们的观点其实主要是一个主观的价值取向问题，例如对新民法典第275条2款的拒绝履行权的评价、对第311条之一2款放弃了对自始客观不能履行时的债务人责任进行规定的评价[69]，这些评价并不存在绝对的"对"与"错"的标准，而仅仅是一个立法者在设立或者放弃某个制度时将利益的天平更加偏重哪一方的问题。再比如新民法典集中地体现了消费者保护思想，因此在一定程度上限制了契约自由[70]原则，这其实就是一个社会保护思想与契约自由思想的权衡问题，而这样的争论永远是不可能完结的。

反之，债法现代化法生效之后，民法学家们则立即把重点放在对新民法典的系统化评论与实践指导上[71]，对这次改革的批评也就暂时告一段落。

四、德国民法典之债法改革对我国的启示

历经百年沧桑的德国民法典彻底地改变了自身的面貌。这次德国民法典之债法改革将证明民法典仍然是21世纪具有生命力的法律形式。对我国而言，德国这次的法典化运动也是具有启示作用的，下面从法典化的作用与应变能力、法典化的必备内容与条件以及政府作用三方面分别论述。

1、法典化的作用与应变能力

法典编撰的突出作用在于，它可以将象民法这样广阔的法律领域中涉及到每个人的法律关系统一起来。同时，法典的编撰也总结出了法律领域的基本原则并且将它上升为法律规范。法典化的另外一个作用是它促进了法律对公民的平等适用。伴随法典的清晰的条理和对每个公民的平等适法而来的第三个作用就是，公民更加容易认同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化运动对于消除法律冲突，节约司法的社会成本而言也具有重要意义。

法典编撰的质量高低或者说成功与否，还得看法典是在现实关系变化之后还能发挥其作用并且适应变化，而不需要不断地颁布新的法律。由于法典的系统化编撰涉及的法律材料和现实材料十分庞大，耗费的时间长，所以法典化始终面临一个风险，即法典很可能只在某一个时代起作用，而一旦时过境迁，就不能适应新的现实需要了。德国债法改革之前的法律状况就是最好的例证。

但是在德国民法典诞生以来的一百多年中，它始终能够根据社会经济的变化不断地完善，这是由法典的应变能力[73]所决定的。法典之所以应变能力，是因为有如下的理由。首先，一部法典总有通用的法律制度或者基本原则，例如意思表示、民事法律行为、、诚实信用等等。就民法中极为重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典对通过电子形式发出的意思表示进行了规定（新民法典第126条之一），从而使得意思表示制度能够适应现代化的交易形式。其次，法典中有一些通用条款，例如公平与善良风俗，这些条款作为法律的横平器使得具体法律制度能够按照立法目的在实践中得到完善。第三，司法实践与法学研究对一些重要理论的不断完善也有助于弥补成文法的不足，例如前面已经介绍过的缔约过失和积极违约制度。

这个结论对我国而言也是具有启示意义的。正如德国这次的债法改革所遭到的批评所表明，法学家们虽然批评改革稍嫌仓促，但是并不怀疑法典化运动的作用。我国改革开放以来，民事法律制度已经基本形成，其成就是不能低估的。但是，我国民事法律的不统一也是众所周知的，法律间的不协调甚至冲突比比皆是。即使反对目前制定中国民法典的学者们，也基本上不怀疑法典化所带来的好处，他们与德国的法学家们一样，主要是在制定民法典的恰当时机或者说条件上出现了认识分歧。下面接着论述。

2、法典化的必备内容与条件

就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的内容要求而无固定的内容限制。德国民法典共有5部，即总则、债法、物权法、家庭法和继承法；而法国民法典则只有三编。也就是说，在内容的取舍上，民法典并没有绝对的标准。但是无论如何，一部民法典不能缺少总则，因为总则对所有民事法律制度具有统领作用，缺少总则就意味着法典不具备应变能力。此外，一部民法典还应当规范民事主体（即民事主体法），因为民事主体的权利义务恰好是民事法律的出发点与归属。在这次债法改革中，民法典中的民事主体法也得以完善，即在自然人的基础上增加了消费者与经营者（业主）概念（新民法典第13、14条），以适应现代民法加强消费者保护的需求。最后，债法作为规范交易规则的基本法以及财产法（物权法）[75]作为调整财产关系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。

总之，一部民法典应当具备总则（含民事主体法）、债法以及财产法（物权法），缺少这三大部分内容将不符合法典的逻辑与应有的作用。至于要不要把知识产权以及国际私法规范（冲突法规范）纳入民法典之中，这只是一个可否选择的问题，不存在绝对的"对"与"错"。笔者认为，由于知识产权法以及冲突法的内容的广泛性以及独特性所决定，至少在目前不适合纳入民法典中，因为即使法典化也得考虑到法典内容的多少，法典化不等于穷尽化。反之，虽然继承法与婚姻法也是民法典的可以选择的内容，但是继承法、婚姻法与财产法（物权法）毕竟存在一定的内在联系，即继承与婚姻均涉及到财产的归属，加之现代的婚姻法与继承法相对比较稳定，所以笔者认为应当将继承与婚姻纳入民法典中，德国民法典的做法是值得借鉴的。

笔者认为，从我国目前的法律状况来看，我国制定民法典的条件仍然还不是很成熟。首先从民法典所必须的总则来看，我国虽然颁布了《民法通则》，事实上起到了民法典"总则"的作用，但是民法通则所暴露出来的缺陷也是明显的，它与许多后来颁布的法律相冲突。所以，完善《民法通则》才是当务之急。其次，我国虽然颁布了统一的《合同法》，基本上实现了交易规则的统一，但是我国尚未形成调整财产关系的法律体系，物权法或财产法尚未出台。即使在最近几年内颁布《物权法》，也还有一个实践经验的反馈与完善问题。从这个意义上说，即使是已有的《合同法》也需要等待实践的验证、尤其是经过司法实践的完善之后，才适宜被吸收到未来的民法典之中。

笔者当然不反对以直接颁布《民法典》的方式来克服我国现有的民事法律存在的上述缺点，但是其前提条件也是非常高的，即必须对现有法律进行全面而系统化的清理。法典的编撰需要高度发达的法学研究。法学家们必须有综观那个时代的社会的、经济的和技术发展的现实状况的能力，以总结出现实社会的基本法律原则，并且随着现实的不断变化来调整和发展法律关系[76]。德国的债法改革表明，如果没有法学家们的参与，债法的现代化可能继续流于分散法律的形式。

此外，编撰法典离不开娴熟的立法技术。德国民法典中大量的法律推定的运用以及对每个请求权的证明责任的分配（用我国通俗的话：举证责任）的精确规定对我国未来制定民法典无疑具有借鉴意义[77]。

而这样复杂的系统工程缺少政府的统一组织是办不到的。为此，有必要接着探讨法典化的政治动因与政府作用。

3、法典化的政治动因与政府作用

正如萨维尼所说，法典编撰虽然是法律文化中的一件大事，但是并非随时可以追求的[78]。德国的债法改革也同时表明，政府编撰法典的愿望和行动也是十分重要的。

法典编撰的动机和动力是多种多样的，不同的动机对法典化的推动所起的作用也是不同的。德国最初的法典编撰的政治动因主要是维护统一的国家的需要，因为在民法典诞生之前，德国私法制度极不统一，法国的、普鲁士的、巴伐利亚的、奥地利的、丹麦以及日尔曼的法（即罗马法）均在德国的版图内起作用[79]。所以，尽管著名法学家提保特于1814年就呼吁德国法制的统一[80]，但是在德意志帝国建立之前，编撰民法典还缺少真正的政治动因。可以说，德国民法典真正的准备工作还是在德意志帝国建立后开始的，因为宪法的变化使得德意志帝国有权对所有的民事领域进行立法。之后很快于1874年成立了第一个法典编撰委员会，该委员会于1888年提出了第一草案。该草案出台后所遇到的主要批评就是该草案缺乏社会公平性因素（缺少社会之油），所以1890年又组成了第二个起草委员会，该委员会中除了法学家外，还增加了国民经济学家和经济团体的代表。该委员会于1895年准备好第二草案。与前一个草案相比，它并没有多大变化[81]。在经过了数次的公布和公开化之后，该草案于1896年提交到德国议会并与同年被批准。它在帝国法律公报中被命名为民法典，并且于1900年1月1日生效。而这次的债法改革则是统一欧洲法律制度的要求，间接地说，这是统一欧洲的必然要求。100年前后的政治动因是何等的相似。

我国政府对民事法典化的工作也非常重视，这显然有利于中国的法学家们在可以预见的将来制定出中国自己的民法典。可以遇见，中国未来《民法典》的诞生将是政府的积极推动与法学家们集体贡献之合力的产物。

[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照该法，德国民法典也于2002年1月2日重新公布。为了叙述与对比方便，本文将重新公布的《民法典》称为新民法典；而将此前的《民法典》称为原民法典。债法改革前后的条款顺序，除变动部分外，基本上被保留了下来，也就是说，新民法典仍然尽可能地保留了1900年德国民法典的风貌。特此注明。

[2] 参见Diederichsen (Hrsg), Das BGB im Wandel der Epochen, G?ttingen, 2002, S. 1f.

[3] 参见Medicus, in Grundmann/Medicus/Roland (Hrsg.), Europ?isches Kaufgew?hrleistungsrecht, 2000, S. 219.

[4] 德文Unm?glichkeit。参见德国民法典原第323、324、325条之规定。

[5] 德文Leistungsst?rungen。参见德国民法典原第324、325条以下之规定。

[6] 德文positiv Vertragsverletzung, 也称"积极侵害债权"（positiv Forderungsverletzung）,简称p.V.V.

[7] 拉丁文culpa in contrahendo, 简称c.i.c.

[8]德国民法典原第477条1款规定："解除合同的请求权或者减少价金的请求权以及在所保证的质量有瑕疵时的损害赔偿请求权，对动产而言于交付后六个月内不行使而消灭；对土地而言在转移后一年内不行使而消灭，但卖方故意隐瞒其瑕疵的除外。"原第638条1款规定："只要加工人（承揽人）未故意隐瞒瑕疵定做人（委托人）对排除加工（定做）瑕疵的请求权以及因瑕疵而拥有的解约权、减少报酬或者损害赔偿请求权因六个月不行事而消灭，对土地上的工作因一年不行使而消灭，对建筑工程因五年不行使而消灭。"

[9] 德文Mangelhaftung。

[10] 德文Mangelfolgeschaden。

[11] 比较德国民法典原第195条至197条关于时效期间的规定。

[12] 德文Rücktrittsrecht。

[13] 德文Sorgfaltspflicht。

[14] 德文Unvereinbarkeit von Rücktritt und Schadensersatzforderung。参见Henssler, überblick über das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, ZAP, 2001, S. 1392.

[15] 德文Nachbesserungs- und Nacherfüllungsanspruch。

[16] 德文Stückkauf, 也称Spezieskauf。

[17] 参见债法改革之政府草案说明，Begründung zum RegE, BR-Drucks. 338/01, S. 181ff.

[18]即现在的欧盟条约第249条。欧共体/欧盟颁布的条例（Verordnung）与指导条例(Richtlinie)是两个不同的概念，前者在成员国直接发生法律效力而不需要转化为国内法，后者则必须经过成员国的立法机构转化之后才能在国内实施。

[19] 参见2002年1月2日公布的新民法典的官方说明（Amtlicher Hinsweis）, BGBl. S. 42。

[20] 即Richtlinie 1999/44EG zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, 载：ABL.EG 1999 Nr. L 171, 12.

[21] 德文Vertragsgem??igkeit。

[22] 德文Sachmangel。

[23] 德文Rückgriffsrecht。

[24]德文Beweislastumkehr。关于证明责任、举证责任的"转换"问题，详见笔者翻译的《现代证明责任问题》，[德]普维庭著，法律出版社，2000年版。

[25] 即Richtlinie 2000/35/EG zur Bek?mpfung von Zahlungsverzug im Gesch?ftsverkehr, 载：ABL.EG 2000 Nr. L 200, 35.

[26] 德文Gesch?ftsverkehr。

[27] 即Gesetz zur Beschleunigung f?lliger Zahlungen.

[28] 参见Brambring, DNotZ 2000, 245, 253.

[29] 即 Richtlinie 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elecktronischen Gesch?ftsverkehrs (E-Commerce-Richtlinie), 载：ABL.EG 2000 Nr. L 178,1.

[30] 即Fernabsatzgesetz.

[31] 德文Unsicherheitseinrede, 新民法典第321条；比较国际货物销售合同公约第71条。

[32]德文Pflichtverletzung。

[33] 英文breach of contract。

[34] 德文Aufwendungsersatzanspruch.

[35] 德文anf?ngliche Unm?glichkeit.

[36] 德文sunjektiver Fehler。详见下文分析。

[37] 德文Sachwalterhaftung.

[38] 德文 Wegfall der Gesch?ftsgrundlage.

[39] 即Gesetz über Haustürgesch?fte.

[40] 即Verbraucherkreditgesetz。

[41] 德文Nachfrist.

[42] 参见新民法典第283条的标题：Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschluss der Leitungspficht.

[43] 德文Rentabilit?tsvermutung，类似于我国法学理论中的"预期利益"。

[44] 参见联邦法院的三个判决：BGHZ 71, 234, 238; 99, 192, 197; NJW 2000, 506, 508.

[45] 德文Faktische Unm?glichkeit.

[46] 德文schuldunabh?ngiger Schadensersatzanspruch。参见政府草案说明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.; 也见Canaris, JZ 2001, 499, 506.

[47] 参见Canaris, JZ 2001, 499, 509.

[48] 参见 Henssler, ZAP, 2001, 1399.

[49] 即德文Zweitandienungsrecht.

[50] 参见立法者对新民法典第434条的官方说明（Amtlicher Hinweis）。

[51] 参见Henssler, ZAP, 2001, 1400.

[52] 德文Erfüllungsgehilfe.

[53] 参见Roth, JZ, 2001, 543, 546.

[54] 参见Seiler, in Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrecht und Schuldrechtreform, 2001, S. 263.

[55] 即1976年12月9日颁布的Gesetz zur Regelung des Rechts der　Allgemeinen Gesch?ftsbedingungen (AGBG)，载：BGBl. I. S. 3317.

[56] 即1993年4月5日的Richtlinie 93/13EG des Rates über missbr?uliche Klauseln in Verbrauchervertr?gen, 载：ABL.EG Nr. L 95　S. 29.

[57] 德文Verbandsklage。

[58] 即2001年12月26日颁布的 Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verst?ssen (UKlaG)，载：BGBl. I S. 3173. 该法也于2002年1月1日生效。

[59] 参见 Ulmer, JZ 2001, 491ff.; Wilhelm, JZ 2001, 861, 868.

[60] 参见 Henssler, ZAP, 2001, 1402.

[61] 参见政府草案说明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.

[62] 德文besondere Vertriebsformen.

[63] 参见Engelhard（德国前司法部长）, NJW 1984, 1201ff.

[64] 该草案同时也是联邦议会（即所谓"下议院"）的草案，分别刊载于BT-Drucks. 14/6040 以及BT-Drucks. 14/6857。

[65] 即德文Bundesrat.

[66]即德文Rechtsausschuss。根据德国基本法，联邦议会通过的法律必须经过联邦参议院批准之后才能生效。而参议院中，又以法律委员会以及经济委员会的影响最大。所以联邦议会在通过法律之前，一般都要事先征求联邦参议会，尤其是下属的法律委员会与经济委员会的意见。

[67] 问卷的调查人是德国的两位民法教授即Altmeppen 与Wilhelm。参见，Altmeppen, DB 2001, 1821, 1822; Wilhelm, JZ 2001, 861.

[68] 参见Canaris, JZ 2001, 499, 523f.

[69] 。参见政府草案说明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 165ff.

[70] 德文Vertragsfreiheit.

[71] 新出版的评论很多，仅举几例：Dauner-Lieb (Hsrg), Das neue Schuldrecht in der anwaltilichen Praxis, Dt. Anwaltverl., 2002; Schmidt-R?ntsch, Das neue Schuldrecht: Anwendung und Auswirkungen in der Praxis, Heymann, 2002; Bartsch (Hrsg), Beck'sche Synopose zum neuen Schuldrecht, Beck, 2002.

[72]参见德国著名民法学家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大学中德法学研讨会上的报告"论民法的法典化"（Die Kodifikation des Zivilrechts），载《研讨会论文集》（会议资料）。

[73] 德文Anpassungsf?higkeit. 见前引，M.Wolf, 论民法的法典化。

[74] 德文Willenerkl?rung.

[75]根据笔者所了解，国内目前对制定《财产法》还是制定《物权法》还存在一些分歧。笔者认为，从发展趋势来看，似乎以《财产法》为妥。不过，由于财产关系法领域仍然是国内立法领域，因此选择制定《财产法》或者《物权法》都是可行的。即使在欧盟内部，也允许各成员国自行就财产关系立法。

[76] 见前引，M.Wolf, 论民法的法典化。

[77]详细的论述，可以参见吴越，从举证责任到客观证明责任的跨越（代译序），原载笔者译：普维庭，现代证明责任问题，序言，法律出版社，2000年。

[78] 参见Hattenhauer (Hrsg), Thibaut und Savigny: ihre programmatischen Schriften, München, Vahlen, 2002, S. 115f.

[79] 参见，K?hler, Einführung in das BGB, 载：BGB, 51 Aufl, Beck-Texte im DTV, 2002.

篇8

    在当下的中国，可以说再没有任何一个民法上的问题比人格权更能引起民法学界如此的关注和讨论了。虽然立法机关已经决定将“人格权”作为民法典的一编来规定，但学者之间对此却尚未达成共识。更有学者坚决反对把人格权作为一种民事权利来对待。即使是同意民法典规定人格权的学者之间，就如何规定人格权的问题也没有形成一致的意见，反对将人格权独立成编的学者也不在少数。

    抛开上述宏观争议不论，就人格权本身也有下列问题需要澄清：（1）人格权作为一种权利，其构成是否符合权利构成的一般理论？其客体是什么？例如，我国民法学者都认为，“生命权”属于自然人之人格权的一种，但问题是生命权的客体是“生命”吗？如果答案是肯定的，那这一客体如何承载这一权利？主体行使权利的结果是指向了主体本身，生命权人行使生命权的结果是要了自己的命。在民法上，生命权对于民事主体真的有意义吗？该权利既不能转让，也不能放弃（类似于“安乐死”的生命处分权并没有被普遍承认），也没有取得和消灭的问题（对主体自身来说），其一旦被侵犯，对生命权人也就没有任何意义了。因此，将生命权定义为民法上的权利，的确值得反思。（2）德国法学家萨维尼反对将人格权作为权利来对待，而《德国民法典》在制定时就没有规定这一权利。但令人费解的是，《德国民法典》颁布于20世纪初，至今已有百余年历史，期间曾经多次修改之，2002年刚刚实现了债法现代化，为什么不增加人格权呢？为什么德国法上的所谓“一般人格权”和“特别人格权”要么是以判例形式体现，要么是以特别法方式体现（如肖像权等），而没有被纳入《德国民法典》呢？德国学者虽然呼吁人格权如何如何重要，但却不能将人格权规定于民法典之中，其真正障碍是什么？（3）将人格权作为一种主动性权利还是作为一种被动性权利更为合适？也就是说，对人格权采取正面赋权的方式与仅仅规定其被侵犯时才加以保护的方式，哪一种方式更合适？因为多数人格权如生命、健康、身体、名誉等作为正面的权利并没有任何实质的意义，而且它们都不能转让、没有财产价值、没有取得问题和消灭问题，只有在被侵犯时才有加以保护的意义。因此，将人格权作为一种状态而不是权利加以保护是否一种更好的选择呢？有些人的本质属性如肖像、隐私等，在当今社会例外地具有了商业价值，这种现象如何解释？是由于肖像、隐私等具有支配特征而导致该主体获得金钱价值，还是通过事前的同意或者事后的同意“被侵犯”并以获得金钱为对价而阻却违法？虽然从法律意义上说，人人都具有肖像利益，但在现实生活中真正靠肖像获得金钱的却是个别人，除了演员就是政治或者文化名人，肖像权与普通老百姓的关系并不密切，其是否属于个别人的特权？（4）人格权被侵犯但却无法证明自己所受到的损失时，应如何得到赔偿？

    上述问题足以令我们思考并探讨，也是本文写作的动因及意义。

    二、人格权之权利属性分析

    德国法学家萨维尼对民法理论的贡献之一就是发现或者说构造出法律关系理论，并以此作为民法裁判的基础，也以此作为构筑民法体系的基石。萨维尼的法律关系理论主要是指人与人之间的权利义务关系即法律关系的本质和核心是权利。[1]如果到此为止的话，《德国民法典》就不可能超越《法国民法典》而划分出物权与债权。正是权利的客体不同，才导致了权利的进一步划分。因此，客体不同决定了权利类型的不同，客体是权利类型的基础，任何一种权利都必须有明确的客体。允许权利人实施所有不受法律禁止的行为，这尽管是一种符合实际的说法，但由于缺乏权利所需要的客体的确定性，因此从这种说法中并不能得出“权利”的结论。[2]人格权也一样，它也应符合权利构成的“客体明确”之要求。关于人格权的客体，学界存在较大争议，大致形成了以下几种学说：

    1．“人格利益说”。有学者认为，人格权的客体为人格利益。[3]但是，有学者对此提出不同意见，认为人格权的客体为人格利益，而权利的内容也是人格利益，两者自相矛盾；利益本属身外之物，不能成为人格权这种与主体不可分离的权利的客体。[4]另外，从权利本质来看，权利“客体”是权利中利益的来源和手段，“客体”本身并不是利益。[5]这也涉及对德国法学家耶林的“权利利益理论”的批评。法国学者也认为，利益不是权利，不能像权利那样得到保护，耶林的分析围绕着权利的概念展开但却没有能够把握其实质，只是明晰了权利的目的或者目的之一。[6]也就是说，所有权利对主体来说都是一种利益。因此，人格利益是法律对人格权保护的目的或者结果，而不是权利客体。否则，按照这一逻辑，将会得出这种结论：知识产权的客体是知识利益、物权的客体是物质利益、债权的客体是债的利益。

    2．“人格要素说”。有学者认为，人格权的客体是人格要素；就一定的具体人格权而言，其客体是相应的人格要素。[7]就一定的具体人格权来说，笔者非常赞同这种观点。但是，就一个一般人格权来说，这种各个独立的人格要素是否存在就值得怀疑。另外，对于姓名权的客体是姓名的说法也大可怀疑：一个人没有姓名的时候，也应该有姓名权，那么姓名权的客体就不应该是姓名，而似乎应该是一种决定用什么作为姓名的权利。肖像权的客体亦作类似解释。在德国和日本，姓名权和肖像权两种权利恰恰是人格权所包括的自我表现决定权。

    3．“人之外在表现形式说”。根据这种观点，第一顺序的权利客体[8]也可以是人的各个可以独立的、分离的并且由此成为一种标的的外在表现形式，如他的肖像。但是，人格本身不能成为权利客体；相反，人是一切客体的对立面。因此，支配权的客体既不能是自己，也不能是他人。也就是说，人身权应是一种受尊重的权利，一种人身不可侵犯的权利，而不是一种支配权。人的身体从来就不是一个完全的客体，而只是一个直接的和现存的人的本身的外在表现。[9]按照德国学者拉伦茨的观点，他虽然承认有一般人格权的概念，但却难以找到一般人格权的客体；相反，他承认，人的各个独立的分离的人格要素可以成为具体人格权的客体，如肖像、姓名等。[10]在德国，一般人格权与特别人格权是二元对立的，如肖像权就不属于德国判例根据《德国基本法》及《德国民法典》第823条创设的一般人格权，而是根据《德国艺术著作权法》的规定发展起来的。

    4．“人的内在价值说”。根据这种观点，人格权与物权、债权等其他民事权利的最大差异，就在于人格权把“内在于人的事物”作为了权利的客体。[11]简单地说，人格权的客体就是人的内在的伦理价值。这种观点虽然具有相当的说服力，但不无疑问的是，是否仅仅人格权才有内在的伦理价值呢？事实上，人格权概念的出现是法律实证主义的表现。人之所以为人，就在于其具有人的本质属性，在受到侵犯后，当然地受法律保护。但是，法律实证主义者却遵循这样的逻辑：受法律保护的东西，必然具有法律上的依据，即它应当是一种权利；只有侵犯权利才是侵权，相关行为人才负责任。于是，人们不得不去创造一个一般人格权概念，然后再按照权利的一般理论为这种权利寻找客体。但是，我们不能不注意到：为什么学者们对于人格权的概念和客体会有如此大的分歧，而在物权与债权的客体上并无这么大的争议呢？要解开这个谜团，我们不能不去分析对世界具有重大影响的民法典。《法国民法典》根本就没有提及人格权，仅仅在第1382条规定：“任何行为人使人受到损害的，因自己的过失而致损害发生的人，对该他人负赔偿责任”。《德国民法典》也没有在总则的主体部分规定人格权，仅仅在侵权行为部分规定：“（1）因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。（2）违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务”。凡是仔细阅读该条的人都会注意到一个问题：该条为什么不在“生命”、“身体”、“健康”、“自由”后面加上一个“权”字而与后面的“所有权或者其他权利”并列呢？更令人感到这种法律表述的差别的是：《法国民法典》第12条明确规定了“姓名权”，但却没有将“生命”、“身体”、“健康”、“自由”后面加上“权”字而与姓名权放在一起呢？正如有学者所提出的问题一样，笔者的疑问就是，既然《德国民法典》已经给予人的“生命”、“身体”、“健康”和“自由”以法律保护，那么为什么还要将它们与“所有权或者其他权利”区别规定，而不是直接把前者规定为权利呢？同时，“生命”、“身体”、“健康”和“自由”之于人的意义，要比姓名重要得多，为什么《德国民法典》认可了人对于自己姓名的权利的存在，反而要将“生命”、“身体”、“健康”和“自由”置于权利的范畴之外呢？[12]尽管我国有学者认为《德国民法典》第823条规定了人格权，但拉伦茨明确指出：“（民法典）第823条第1款列举了四种在受到侵犯时就完全和权利立于同等地位的‘生活权益’……并不是说，有一种生命、身体、健康和自由的不可侵犯的权利，并把这种权利与法律承认的人格权并列”。[13]《瑞士民法典》也存在同样的问题。

    对此，马俊驹教授的一个提问颇有启发性：法律的保护能否与权利画等号？是不是受法律保护的对象就一定是权利的客体？[14]拉伦茨在批判耶林的“权利利益理论”时就指出，各种利益通过法律制度以其他方式也能得到很好的保护，而不一定要创设一个“权利”，只要明确以什么方式来实现这种法律保护即可。[15]既然法律已经承认了人的主体地位，那么他作为人的那些内在于自己的本质属性就应当得到法律的保护，而无须为此设定一个“人格权”。有学者对“受法律保护”的对象与“权利客体”之间的区别作了详细的解释。[16]这种观点深值赞同。人们按照法律实证主义者的一般逻辑，虽然创造出一个一般人格权概念，却难以为这种权利找出一个令人满意的客体。正如德国学者所言，帝国法院拒绝承认人格权的决定性原因在于一般人格权与现行民法不相容，仅仅存在为特别法律所规定的具体人格权客体，如姓名权、肖像权等。[17]因为应受保护的人格领域在内容和范围上具有不确定性和模糊性，不具有客观载体。按照权利构成的一般理论，如果不能为权利找出客体，就意味着权利没有存在的基础，此权利是否一种权利就颇有疑问。因此，应该考虑对所谓人格利益另外的保护方式，即将之作为一种“法益”而不是一种“权利”来保护，但在构成要件上不能适用侵权行为法对法益保护的构成要件，应对其规定更为宽松的构成要件以更好地加以保护。在德国，虽然在民法典产生之前，一些著名法学家就已经提出了法律保护的必要性，但在法律上承认和规定这种人格权的保护还面临着诸多法学理论上特别是法律技术和实践上的问题。一直到今天，这些难题仍然阻碍着保护人格权的一般性的法律规定的产生。[18]

    德国学者霍尔斯特·埃曼指出，德国民法典的立法者之所以没有规定一条人格权的一般性条款，是出于以下三个方面的原因：（1）不可能承认一项“对自身的原始权利”，否则就会得出存在一项“自杀权”的结论；（2）债的产生以财产价值受到侵害为前提；（3）人格权的内容和范围无法予以充分的明确的确定。[19]在今天，虽然说第二个原因已经难以得到人们的认同，[20]但另外两个原因仍然困扰着当代德国学者。大部分学者都认为，一般人格权的内容和范围具有不确定性，无法予以清晰确定，因此人格权是“框架性权利”；[21]同时，在保护人格权的时候还要考虑其他利益，必须进行利益衡量。[22]在进行利益衡量时可以分为三步走：（1）认定相互对立的法益和利益；（2）评价相互对立的法益和利益；（3）权衡相互对立的法益和利益。[23]但是，对于具体的特别明确的人格利益如非法侵害特别人格权时一般就无须再进行利益衡量。[24]

    德国法区分一般人格利益与特别人格利益（或者称为具体人格权）的做法，同我国学者主张的立法中先要列举一些具体人格权，再有一个一般条款的做法是一致的。两者间的区别则在于，德国立法没有将之上升为法律权利，而我们准备将其上升为法律权利。其实，人格权究竟是否一种权利的问题虽然也有争议，但名誉、姓名、肖像、隐私等作为具有人格属性的利益已经受到法律保护且保护的必要性在不断增强。[25]日本学者将人格权定义为：以具有人格属性的生命、身体、健康、自由、名誉、隐私等为客体的、为了使其自由发展必须不受任何第三人侵害的多种利益的总称。[26]我国也有许多学者对人格的概念提出批评。[27]他山之石可以攻玉。上述《德国民法典》至今没有将人格权纳入其中的“法学理论上特别法律技术和实践上的问题”也值得我们思考：我们在将一般人格权和具体人格权视为权利而规定到民法典中时是否也存在这样的问题和障碍呢？

    在这种情况下，我们仍然需思考人格利益究竟是应该通过正面赋权的方式规定还是以赋予其一种防御性法益的方式来保护的问题。这一问题应是我国学者重点讨论的核心问题。所有参与讨论人格权的学者都认为人格权很重要，仅仅是在关于如何规定和如何保护的问题上存在分歧。笔者认为，通过防御性的法益方式来保护人格利益不失为一种合适的方式。其理由如下：（1）正面赋予生命、健康、身体等没有财产性的人格利益以权利并没有多少实际的意义：它们不能转让、无需登记，无财产价值，这是它们与物权、债权的最根本区别，因此只有被侵犯时才有保护的必要。也正因如此，对这些人格利益赋予防御性法益的方式来保护就足够了。相反，如果赋予这些法益以正面权利，就会出现这种问题：自杀权、请求他人帮助自杀（安乐死）、器官买卖等都具有权利处分的基础，为此还需要制定禁止性规范来防止主体的处分行为。（2）有些具有财产性利益的人格利益如肖像、隐私等，从本质上说与物权、债权也具有根本上的不同，并非支配权或者请求权，只不过是商业化的需要导致有个别人的肖像或者隐私被商品化了。而且并非所有人的肖像、隐私等能够获得财产价值，仅仅是个别演员或者政治人物或者文化名人的肖像权、隐私权才具有这种商业化的价值。这种现象与是否将这些利益规定为权利没有直接关系，即使是一种法律保护的利益，也不能随意侵犯。但是，如果权利主体事先同意或者事后同意的（当然使用人以支付金钱为代价），就可以阻却违法。（3）虽然当今世界大部分国家如德国、日本、法国都承认对人格利益的保护，但却没有将其作为权利上升到民法典中去。正如日本学者指出的，到目前为止的人格权基本上都具有被动性这一特征，即在受到第三者侵犯时请求保护。[28]特别是德国，虽然在经过第二次世界大战后已经认识到对人格保护的特别意义，但仍然没有完成把人格利益上升到权利的过渡，没有把对人格权的保护从判例上升到法典中去。这其中的原因值得我们深思。

   三、一般人格利益保护中应注意的问题

    德国理论和司法判例关于如何确定一般人格权的保护的利益衡量的思路值得我们思考和借鉴。即使我们将来的民法典将人格利益作为权利来对待，将之作为独立的一编，利益衡量的方式也是不可能绕开的问题。德国学者一再强调，人格权的问题实际上是一个范围模糊和客体难以确定的问题，是法官裁量的问题，因此在德国学理上出现了一种所谓的“领域说”，实际上相当于“框架性权利学说”，即将一般人格权作为“自由意思的客观领域”。[29]例如，德国联邦最高法院在“读者来信案”中用下列表述确立了一般人格权：“原则上只有信件的作者本人单独享有决定其信件是否以何种方式公布于众的权利”；在“骑士案”中将一般人格权描述为：在那个内在的个人领域原则上仅能由他个人自负责任地自由决定各种事项；在“录音案”中将原告的一般人格权定义为：个人自主决定其话语是否仅为其对话人或为特定圈子的人，或者为公众所熟悉的权利，个人更有权自主决定是否允许他人用录音机录下自己的声音；在“索拉雅案”中将一般人格权定义为：原告自己决定是否向公众发表有关其私人领域的言论以及它如果有此愿望时以何种形式发表。[30]也就是说，德国司法判例，除具体的人格利益外，还往往把一般人格权理解为个人自决的特定领域，而这一领域要受到多种限制，这种限制主要是来自于法官的利益衡量。日本的司法判例和理论与德国多少有些相似，也认为一般人格权包括自我表现决定权；美国司法判例和理论对隐私权的理解重心同样也从“个人信息的管理权”转变为“自我表现决定的自主权”。[31]

但是，在很多时候，什么是属于这种领域中需要保护的自决权利是很难决定的。例如，德国联邦最高法院在一项判决中指出，犹太人遭受纳粹的迫害为世人承认，是信奉犹太教的人们的一般人格权，因此否认屠杀犹太人历史的行为便侵害了犹太人的一般人格权。[32]另外，德国汉姆州高等法院在一项判决中承认了一般人格权：一名妇女与其情夫通奸，因情夫欺骗她说，他正在与妻子离婚，因此该妇女保持着与他的通奸关系。后来该州法院以该男子侵害了该妇女作为一般人格权的自由决定权为由判决他对该妇女予以金钱赔偿。该判决被德国学者认为，已经走得有点太远了。[33]

    在我国，即使将来明确规定具体人格权，也不可能一一列举完毕，必然会有人格权益的一般条款。对于什么是人格权益，必然涉及利益衡量的方法。例如，2000年在北京发生的一起民事案件中，原告（女）到一酒吧消费，因保安嫌其相貌欠佳而被挡在门外。[34]原告到法院起诉，诉称被告侵犯了其人格权。但是，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）没有规定这一种类型的具体人格权，最后法院以“损害人格尊严”为由进行了正确的判决。应该说这个判决是一种利益衡量的结果：酒吧害怕相貌丑陋的顾客到酒吧消费会吓跑其他顾客进而影响其收入，但其收入与原告的尊严相比较，更应该保护原告的尊严。

    四、人格权益被侵害时的救济方式思考

    在我国，因自《民法通则》开始到《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）关于责任方式的多元化规定，民事权益被侵犯后的救济措施问题似乎并不是一个值得讨论的问题。人格权益即使不上升为权利，也可以通过《侵权责任法》第2、6、7条之规定获得救济，只是在其被侵害后的赔偿计算问题令人关注。对此，“周海婴诉绍兴越王珠宝金行侵犯鲁迅肖像权案”（以下简称“鲁迅肖像权案”）[35]给我们带来以下需要思考的问题：（1）死者是否享有肖像权？（2）最高人民法院的批复的含义是什么？（3）因使用鲁迅的肖像所获得的利益应如何处理？

    享有权利的前提是自然人具有权利能力。而权利能力因人的出生当然取得，因人的死亡当然消灭。既然人已经死亡了，肖像权对其也就不再有任何意义了。也就是说，肖像权应该只是对活着的人有意义，而非对死者有意义。因此，死者肯定不享有肖像权。在“鲁迅肖像权案”中，原告之所以提出增加“不当得利”的请求，一个很重要的原因就在于死者是否享有肖像权这一问题是存有争议的。至于因使用鲁迅的肖像所获得的利益应如何处理的问题，其实是一个很值得讨论的问题。在“鲁迅肖像权案”中，原告虽然提出增加“不当得利”的请求，但也存在理论上的障碍。首先，不当得利的返还请求权除了证明被告得利外，还必须证明原告受到损失。而在该案中，原告的损失是什么呢？如果原告不能请求返还，那么被告因使用鲁迅的肖像而获得的利益又将如何处理呢？

    这一问题在我国是一个很棘手的问题，而德国、日本和我国台湾地区则通过所谓“权益侵害型不当得利”学说加以解决。“权益侵害型不当得利”学说又有两种理论：一是“违法性说”，二是“权益归属说”。“违法性说”由德国学者舒尔茨提出，原来为不当得利法的基本理论。持该说的学者认为，所谓“无法律上的原因”乃是指违法性而言；但由于这一理论存在缺陷，因此最近有学者对之修正后作为“权益侵害型不当得利”的理论依据。[36]但是，根据德国的通说，不得径由侵害的违法性得出权益侵害不当得利请求权的结论。而根据“权益归属说”，权益归属内容决定了对权利或者权益的侵害是否会导致权益侵害型不当得利请求权产生：如果受到侵害的权益并没有此项权益归属内容的，或者该项权益内容未被侵害所波及的，则不成立权益侵害型不当得利请求权。按照德国民法学家梅迪库斯的观点，侵犯姓名权及一般人格权是否或者在什么条件下适用权益侵害型不当得利请求权尚存在诸多疑问。[37]但是，梅迪库斯和拉伦茨都认为，因姓名权属于《德国民法典》第823条规定的“其他权利”，因此侵犯姓名权而获得利益的可以根据《德国民法典》第812条的规定请求不当得利返还。[38]有德国学者就认为：“本来应受到一般人格权保护的东西，在这里却成为交易的对象……由于存在一般人格权制度，因此法律承认这一方面具有经济价值。违法地并且是过错地侵害这种为法律所承认的人格利益，必须负有损害赔偿义务，而仅有违法的侵害行为只能产生‘受害人’的不当得利返还请求权……如果受害人无法以此种方式在其他场合将其人格利益市场化，那么他就不能证明自己的财产遭受了与加害人所获得的利益相适应的损害。因此，通过适用不当得利法将加害人所获得的利益予以‘收缴’的做法更合适，因为不当得利之债不以损害的发生为前提。”[39]日本学者认为，因擅自侵害他人的商品化利益（人格权商品化）而获取利益时，满足不当得利要件的情况很多；因侵害者无故意或者过失或者不具有违法性而不构成侵权行为时，或者侵权行为请求权因时效而消灭时，损失者可以通过请求不当得利的返还达到目的。[40]

    应当注意的是，“权益侵害型不当得利”的制度目的与侵权行为法的制度目的是不同的：侵权行为法的目的在于弥补因加害人的不法行为给受害人所造成的损害，其一般构成要件是行为人行为的不法性、主观上的过错、损害结果的造成及行为与损害结果之间的因果关系；而不当得利制度的目的在于将受益人获得的利益返还给受损人，其重在平衡而不在补偿，因此利益大于损失的，以损失为限，利益小于损失的，以利益为限。而且，不当得利的构成不需要过错或者行为的不法性。由此可见，不当得利的关系可能有下列三种情形：（1）成立不当得利而不成立侵权行为，如继承人a非因过失将他人之物当作遗产出售给善意之人b，虽然不成立侵权行为，但却成立不当得利；（2）成立侵权行为但不成立不当得利，如继承人a明知某物不属于其遗产但仍然无偿赠与给善意的b，此时a不成立不当得利却构成侵权行为而负侵权责任；（3）成立侵权行为也构成不当得利，如继承人a明知某物不属于其遗产但仍出售给善意的b，a获得价金。[41]

    在我国，虽然《民法通则》第92条也有关于不当得利的规定，但理论和司法实践却没有发展出“权益侵害型不当得利”，从而没有为这种类型的不当得利提出法律依据。从更具体的法律条文上看，仅有《中华人民共和国商标法》第56条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第151条仅仅规定对侵害肖像权的非法所得进行收缴，而没有就补偿受害人作出规定。因此，如果原告难以证明自己所受到的损失，则难以用被告的得利为依据请求返还不当得利。上述“鲁迅肖像权案”最后实际是和解结案的，否则难以按照不当得利处理。而根据《侵权责任法》第20条的规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定、侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定、被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致而向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。这一规定仅为“权益侵害型不当得利”提供了规范依据。[42]但是，由于这种情况仅仅是既构成侵权行为也构成不当得利的情形，尚未与其他情形形成统一的“权益侵害型不当得利”制度，因此有待在理论和实务上进一步发展。

 

 

 

 

注释:

[1]参见李永军：《物权与债权的二分划分及其对民法内在与外在体系的影响》，《法学研究》2008年第5期。

[2][8][10][13][15][24]参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第378页，第379－380页，第165－174页，第169－170页，第279页，第173页。

[3]对于这种观点，笔者不想在此列举出处，我国的许多著作和教材都是这种观点。可以说，这种观点是我国民法学界之通说，极具代表性。

[4][7]参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第141页。

[5][11][12][14][16]参见马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第426－466页，第426－427页，第437－446页，第422－466页，第455－460页。

[6]参见［法］雅克·盖斯旦等：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第135页。

[9][17][18][19][20][22][23][30][39]参见［德］霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第23卷，法律出版社2002年版，第460页，第416页，第413页，第413－414页，第415页，第416页，第420页，第429－431页，第463页。

[21][32][33]参见［德］梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第807页，第811页，第811页。

[25][26][28][31][40]参见［日］五十岚清：《人格权法》，［日］铃木贤、葛敏译，北京大学出版社2009年版，第1页，第7页，第9－15页，第9－15页，第151页。

[27]参见李锡鹤：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2000年版，第193页；尹田：《论人格权的本质》，《法学研究》2003年第4期。

[29]参见［德］梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第62－64页；［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第276－280页。

[34]参见北京市朝阳区人民法院民事判决书（［2000］朝民初字第8372号）。

[35]参见《周海婴诉绍兴越王珠宝金行侵犯鲁迅肖像权案》，载《最高人民法院请示与答复》（民事卷），中国法制出版社2004年版，第92－93页。

[36][41]参见王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第114－115页，第119页。

[37]［德］梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第578页。

篇9

（一）问题缘起

作为私法，民法崇尚意思自治，提倡市民依照自己的理性去设计自己的生活，管理自己的事务。 然而，并不是每个市民都具有理智地形成意思的能力，这种能力不仅受年龄因素的制约，“也可以因其它情况受到限制，如精神疾病或精神耗弱”。 法律上遂设禁治产宣告制度，以保护相关人的利益，使其不因缺乏判断能力的人的交易行为而受到损害。可是，宣告某人为禁治产人的做法具有歧视性的效果，而且完全丧失行为能力也超过了目的所需的程度，因为它抽象地剥夺了市民的全部或部分行为能力，剥夺了市民对个人生活的自治机会，使其连完全能够自行从事的一些日常生活行为或者法律上并非不利的行为都得不到法律的保护。

有鉴于此，法国1968年1月3日第68-5号法律，废除了《法国民法典》旧有的禁治产宣告制度。 无独有偶，德国1992年1月1日生效的《关于修订监护法和保佐法的法律》，也全面废除了禁治产宣告制度。 至此，沿用了一百多年的禁治产宣告制度在两个典型的大陆法系国家不复存在。

禁治产宣告制度的废除，不能不说是当代民法的一件喜事，它折射出人类社会对自然法则的感悟，焕发出市民社会应有的人文气息。自由的价值高于一切，禁治产宣告制度为了保护相关人的交易安全和财产利益，却不合理地抽象剥夺被宣告人的具体机会，剥夺市民的自由地位，使得市民丧失其应有的对生活的自治权。 抛弃这种舍本逐末的拟制制度，实在是大快人心。

禁治产宣告制度的立法变革启示我们，普遍存在的，未必就是合理的。当我用同样的目光去审视宣告死亡这种存在于大陆法系的另一种拟制制度时，我不无惊讶地发现，同禁治产宣告制度相比，它对人的自由和尊严的损害程度有过之而无不及。如果说禁治产宣告制度牺牲的只是人的行为能力，那么宣告死亡制度甚至牺牲人的权利能力 ，亦即否定一个人在市民社会中的存在。尽管这种宣告发生错误的可能性不大，尽管法律提供了一些救济措施，但是一旦发生，将会给被宣告者带来沉重的、无法抚慰的打击。

“当代法律意义上的‘人’就是自然人，是每一个人，而且只有自然人才是‘人’。” 因此，市民法是人法，严格来讲是自然人法，市民法应当体现对自然人最终极的关怀。但是，禁治产宣告制度为了平衡财产利益却牺牲了自然人的自由和尊严。静心想想，宣告死亡制度又何尝不是如此？至少可以断定，在制度产生之初，它追求的只是财产利益，因为“以宣告死亡为研究对象，始于中世纪注释法学派，但在法律上对此予以明文规定，肇始于德国普通法”， 而德国普通法时代之通说认为，宣告死亡之效力所涉及的范围仅限于财产关系。 “……很早很早以前以舆论宣告某人死亡（放逐）的各种制度……得以延续，并非历史的惰性力量，而是主张自己财产利益的抵抗力。” 由是观之，宣告死亡制度为了追求财产利益，却不惜牺牲被宣告者的人格尊严，其弊病与禁治产宣告制度并无不同。财产对人来说确实具有极为重要的意义，没有财产难言自由，但财产永远只是人实现自由的手段和工具，而无法与自由价值本身相提并论，当立法试图保障人实现自由所依赖的手段和工具时，决不能以直接牺牲人的自由本身为代价，否则其结果只能是南辕北辙。

（二）论证思路

罗马有法谚云：“法律理由停止之处，法律本身也停止。”我对宣告死亡制度合理性的反思，源于对禁治产宣告制度立法变革中所体现的人文精神的解读给我带来的启发。我可以单凭直觉而产生任何一种哪怕是毫无道理的想法，而当我决定将自己的想法用论文的形式表达出来时，我不得不为自己的想法寻找尽量多的论据，亦即欲使宣告死亡制度“本身停止”，我不得不寻觅宣告死亡制度的“法律理由停止之处”。由此任务而决定，本文主要在于“破”而不在于“立”。囿于尚未完整的知识结构和浅薄的学识，试图建构出一套关于宣告死亡制度的替代方案，这对我来说，实在是一种奢望。尽管如此，并没有什么借口能让我安心放弃这种尝试。

自产生写作本文的冲动至今，尽管我没有停止过对宣告死亡制度的思考，但我发现并没有取得多少进展。人的话题是千百年来哲学家和诗人所热衷而又无法最终圆满解决的问题，岂是我辈所能言及。但最终我还是坚持认为，即便我没有能力解决这个问题，只要能把自己的心得表达出来，从而得到师友的批评和指正，也算是很有收获，倘生抛砖引玉之意外效果，于我则更是意外的惊喜。

本文将着重从几个方面指出“宣告死亡”的弊病，并通过对各主要大陆法系国家的失踪人法律制度的比较，进而着眼于我国未来的民法典，提出自己的一些颇不成熟的见解。这些将构成本文的主体部分。

二、宣告死亡制度的诸多弊病

“盖人既失踪，则其有关之权利义务，必无法确定，此种状态，若任其长久继续，则不利于社会者甚大，例如，财产之荒废，及配偶、继承人之不利等问题，均有善后处置之必要，因此法律上遂设有死亡宣告之制度，以济其穷。” 这是对宣告死亡制度价值的精确概括。宣告死亡制度的功能是不容否认的，然而，同样不能忽视的是，宣告死亡制度在孕育它的土壤中即伴有先天性的不足。

（一）用语不科学

准确性是法律语言的基本要求。对于“死亡”不必作太多的解释，而“宣告”则似有说明之必要。宣告者，公之于众也。 因而，“宣告”的内容应当是一种客观的事实状况，亦即将一种也许不为众人所知的事实公开方可谓“宣告”。而一个失踪已久但毕竟生死不明的人怎可被宣告为死亡？我们本可用很多其它词语来表达，比如“视为死亡”、“推定死亡”、“拟制死亡”，却为什么偏偏选择了“宣告死亡”？作为立法用语，“宣告死亡”这一名称很难让人体会到立法的严肃性。

与“宣告死亡”相比，“宣告失踪”之称谓在词语选用上显得十分妥当。所谓失踪，顾名思义，即对他人而言失却影踪。据此，对一个在某地久未出现的人当然地可以“宣告”其为“失踪”，因为“失踪”是客观存在的事实，宣告与否并不影响该事实的存在。诚如台湾学者曾世雄所言：“宣告失踪，仅止于宣示已存在之客观事实，宣告死亡兼有创设已存客观事实以外之死亡假设。” 下文将对宣告失踪制度与宣告死亡制度进行比较，而此处用语的分析将成为评价二者优劣的一个重要的标准。

生造一个与生活常识相去甚远的“宣告死亡”，强迫市民接受这样一种奇怪的说法：宣告死亡不是宣判死刑，也不是说被宣告者真的死亡了，而只是说在民事生活领域中死亡，被宣告死亡者的政治权利不受影响，甚至可以参加选举，但其“继承人”可分割其财产了。生活中并不为人们所误解的“死亡”到了民法领域却又被肢解成“宣告死亡”、“自然死亡”。法律概念不是表现得清晰无误，而是越发令人摸不着头脑，这很难说不是“对生活的”。

（二）逻辑混乱

自然人的权利能力始于出生，终于死亡。因而，宣告一个失踪达一定期间的人死亡，即推定一个长期生死不明的人已经死亡，是结束其处于不稳定状态的人身关系和财产关系的最简便的办法。因为一个人如果已经死亡了，也就不再有权利能力，而权利能力就其实质而言是权利义务的归属资格，没有了权利能力，一切法律关系也就合乎逻辑地归于消灭。“认定死亡的，同时也认定权利能力终结……宣告死亡被推翻的，权利能力并未终结过，继承也并未发生过。” 这足以证明，被宣告死亡者的权利能力是终结的，只是在宣告死亡判决被推翻后视为未终结。因而宣告死亡在民事生活领域理应发生与自然死亡相同的法律效果。

既然权利能力已终结，为什么德国普通法时代认为宣告死亡之效力仅限于财产关系， 为什么德国民法典第1319条规定被宣告死亡之人的婚姻关系因配偶之再婚始归于消灭， 为什么有学者认为宣告死亡的目的仅在于确定以自然人失踪前之住所为中心的法律关系？ 皮之不存，毛将焉附？既称某人死亡，其法律关系就应完全地归于消灭，就应于宣告之日起突然地归于消灭，就应在其所在法域的全部范围内归于消灭。如果我们选择“宣告死亡”制度，就应接受如同死亡的法律效果；如果我们不敢接受这样的效果，就不得不改变“宣告死亡”这一名不副实的名称。否则，我们所采用的概念将无法通过语义和推理而恰如其分地演绎出我们所预期的法律效果。

也许正因为我们所采用的“宣告死亡”这一概念与所预期的效果难以吻合，导致各个设有宣告死亡制度的国家和地区的民法，对被宣告死亡者的配偶的原有婚姻关系是存是废的问题上规定迥异；也许正因为我们所采用的“宣告死亡”这一概念与所预期的效果难以吻合，导致各个设有宣告死亡制度的国家和地区的学者们在被宣告死亡者的权利能力是否消灭这一问题上产生了重大的分歧。

我们本为了解决相关问题而想到了宣告死亡，而一旦选择了宣告死亡后，一些学者又试图表示法律无心否定一个可能生存的人在市民社会中的存在，这使得我们不得不再加一句“宣告死亡并不消灭权利能力”。然而，权利能力恰恰是一个标志主体资格的法律术语，那么，一个“死亡”的人又怎么会连主体资格都没有消灭呢？

综言之，制度的缔造者在不经意之间，已经剥夺了后世学者在宣告死亡与权利能力的存灭之间搭建清晰的逻辑桥梁的机会。

（三）价值判断的欠缺

倘若承认被宣告死亡者的权利能力消灭，那么用宣告死亡来解决其利害关系人所面临的问题，就会如同数学演算那样顺利。法学需要数学的思维，但数学不能解决法学问题的全部。逻辑判断与价值判断贯穿于法学思维过程的始终。“脱离伦理评判的‘法律数学’是否能得以建成便颇值怀疑。” 当法学家对宣告死亡这一逻辑上的创造物沾沾自喜时，也许已经给后世法学留下一个对其价值取向不断推敲和重新审视的任务。人类思维的惰性（惯性）决定了这是一个漫长的修正过程，禁治产宣告制度的废除就花了近两百年时间。

无可否认，法人的权利能力可以也应当由法律赋予，并且也可以合乎逻辑地由法律予以剥夺，毕竟法人只是自然人的创造物，只是自然人的手段和工具。而自然人则是自然的造化，自然人的权利能力乃自然法所赐，因而自然人的权利能力与生俱来并且不可剥夺乃是自然法则的应有之义，也理应于文明社会达成共识。基于上述理念，我们可以依实证法宣告一个法人成立或破产，但决不可以不合自然事实地宣告一个自然人出生或死亡。“法人可以被宣告破产，自然人可以被宣告死亡。”若不从价值层面上观察而仅立足于逻辑层面，我们说不定会将存在如此严重的弊病的法律技术误认为是一种概念上的对称美。

如前文所述，宣告死亡是一种旨在体现失踪者的利害关系人的利益的立法技术。为达到结束旧有法律关系（而主要是财产关系，引言中已有论证）的目的，制度肇始者不惜牺牲失踪者在市民社会中所拥有的一切，以致于宣告其死亡。在这样的创造过程中，他们表现出了也许连自己都没有意识到的骇人气概：若为无神论者，他们则“勇于”剥夺理应与自己平等的市民所应有的人权和应当得到的最起码的尊重；若为有神论者，他们则更是不惧怕挑战上帝的权威，因为，也许只有上帝才具有宣告一个人死亡的资格。

诚然，因失踪而产生的法律关系处于不稳定状态的问题应当得到解决，但是要宣告一个可能活着的人死亡，代价未免太大了。

（四）感情上的冷漠

人不只具有物质的外壳，更是一种精神的存在。宣告死亡制度虽然并没有从物质上消灭一个人的意图，但在客观上对被宣告者及其亲属无疑造成严重的损害。没有人体会不到被宣告死亡的耻辱，那是对人格的粗暴的污蔑，尽管不合事实的宣告死亡所带来的财产的变动可因死亡宣告的撤销而得以恢复，但业已造成的心灵上的创伤则是无法抹去的。“一个人必须不害怕死亡，甚至看透死亡，才能够真正的活着。”然而，这只是诗人的情怀，又怎么能以此去苛求普通市民也能够做到呢？超脱生死的人也许有，但我相信多数人是忌讳死亡的。生活的常识告诉我，人们不仅忌言自己的死亡，还不愿体验亲属死亡给自己带来的痛苦。当发现自己的家人长久不归，我们也许在梦想着明天他就会从天涯海角归来，我们宁愿相信自己的亲人还活在这个世上，只是因为事务繁忙而暂时无法脱身。这才是一个能够焕发出浓厚的人文气息的市民社会，这才是一个充满人情味的群体，只有在这样的群体中，人们才能体验到温情脉脉的归属感。然于宣告死亡制度，我们所能体会到的只有冷漠。

我对宣告死亡制度的怀疑正是源于此点感受，这也本应该成为本文提出批判的最有力的论据。然而我不得不承认，也恰恰是在这一点上，我的论证显得苍白无力，因为对我来说，获取准确而又充分的事实依据实在是一个难题。我无法去考证别人的情感体验如何，以致于不得不将自己的感受强加给所谓“多数人”。我曾认为应该去对宣告死亡案例的相关人的情感体验作调查和统计，但又想到，即便是能煞费苦心地接触到他们，又如何保证他们所表达的是其内心的真切感受呢？

但我自己仍然坚信，人是有情感体验的。关于人的问题将继续成为市民法乃至哲学的永恒话题。市民法是人法，“人文主义”不是一个漂亮时髦的口号，要体现对人的终极关怀，就应当从具体制度的改善做起，轻言市民的死亡，这实在是市民法的重大瑕疵。

三、立法模式的比较

“各国法律多设有死亡宣告和失踪宣告之制度，虽其规定不尽相同，然于结束失踪人以从来之住所为中心的法律关系，则属一致。良以人之生死，影响于其身分上及财产上之法律关系至为重大，如离去向来之住所生死不明，则身分上及财产上之法律关系无从结束，殊非所宜，死亡宣告制度之设，即所以结束失踪人以从来之住所为中心的法律关系也。” 由此可见，“结束失踪人以从来之住所为中心的法律关系”乃宣告死亡制度之初衷。而为了解决这一相同问题，有的国家选择了“宣告失踪”，有的国家选择了“宣告死亡”。

1804年《法国民法典》将自然人的失踪按失踪时间分为“推定失踪” 和“宣告失踪” .在自然人下落不明或被推定失踪达到一定期间后，法院仅得经利害关系人申请对失踪人宣告失踪，虽其财产得为继承人分割并确定占有，其配偶亦得再婚，但法律上留有余地，并不发生失踪人权利能力丧失的确切效果。“这显然表现了法国民法典编纂时期强烈的人权保护思想。” 其突出特点在于虽然宣告失踪的法律效果实际上等同于宣告死亡，但立法上并不宣告失踪人死亡。而1900年《德国民法典》则明确宣告失踪达一定期间的人已经死亡，令其直接发生权利能力消灭的法律效果。

1977年12月28日，法国颁布第77-1447号法律对原民法典作了修改，该法明确规定：“宣告失踪的判决自其登录之日起，即具有确认失踪人已经死亡的全部效力。” 有学者因此认为，“法国式”宣告失踪与“德国式”宣告死亡之间的本质区别便不复存在。 不得不承认的是，近世各国就失踪人法律问题的法律效果从本质上看已并无太大差异，法国所设的“推定失踪”和“宣告失踪”依次与我国的“宣告失踪”和“宣告死亡”以及台湾地区的“宣告死亡前的财产管理”和“宣告死亡”（台湾所采乃德国之“宣告死亡”模式）无论从要件还是从效果上来看都有惊人的相似。但若仅依此而否定“宣告失踪”和“宣告死亡”之间的差异，则仍然令人难以接受。失踪就是失踪，怎可为达到如同死亡的法律效果而索性就宣告其死亡呢？

考察各主要大陆法系国家，我们会发现，敢于公然于民法典中出现“宣告死亡”字眼的国家实在不多见。《法国民法典》称“宣告失踪”“具有确认失踪人已经死亡的全部效力”，却并不谓之“宣告死亡”；《瑞士民法典》称为“失踪的宣告”，其效力为“如同死亡得到证实一样，可行使其因死亡而发生的权利”， 但毕竟也未明言“宣告死亡”；《日本民法典》称“失踪宣告”，其效果为“视为死亡”， 也同样未用“宣告死亡”这一字眼；即使被认为是采“宣告死亡”模式的典型国家德国，也早在1939年7月4日就将有关失踪和宣告死亡的条文剔除出民法典，相关问题转而由1951年1月15日的《失踪法》予以规范。 今天，我们翻开现行《德国民法典》的首页即可发现3—6条（禁治产宣告制度）和13—20条（宣告死亡制度）皆已删除，这实在是令我怀疑宣告死亡制度和禁治产宣告制度是不是有什么共同瑕疵。尽管就整个法律体系的角度而言，不能说德国已废除了宣告死亡制度，但毕竟表露出德国人也许不愿意在他们所引以为自豪的民法典当中还保留着“宣告死亡”这样不和谐的字眼。

四、对我国民法中失踪人法律制度的构想

既然宣告死亡有太多的弊病，既然各国家和地区的现行法中明文规定“宣告死亡”的十分罕见（在《德国民法典》删除宣告死亡制度之后，我所知道的只有台湾地区民法 和我国大陆的民法通则），而以“宣告失踪”达到如同死亡的法律效果的立法例也属于多数，那么我们为什么不将这种技术拿来为我所用呢？

台湾有学者曾就台湾地区民法典的改造提出：“民法总则如来日大修，死亡宣告之名称宜改称失踪宣告，以利制度之易于施行。” 那么我不妨也就我国大陆未来民法典中的失踪人制度大胆地设想：原有“宣告死亡”一律改为“宣告失踪”，原有“宣告失踪”一律改为“推定失踪”，从而建立一个近似于法国式的“宣告失踪”制度（所谓“近似”指仅在婚姻等身份关系是否消灭上有不同，因为法国在宣告失踪后，婚姻关系绝对消灭且即使宣告被撤销也不能恢复，而即便是在德国宣告死亡模式中也例外地、甚至是有违逻辑地规定婚姻关系因配偶再婚始归于消灭）。 如此，则原有一系列问题将迎刃而解：

某人在某地短期未出现，为解决其财产代管问题，则可“推定失踪”；长期未出现，有必要将其失踪之事实予以公开，以结束因其失踪而导致的法律关系的不稳定状态，则可“宣告失踪”。其失踪乃属事实，“宣告失踪”并不发生语义上的障碍。

某人失踪已久，法律理应使利益的天平向其利害关系人倾斜，但又由于不明其生死，而不能明确地否定其可能的在市民社会中的存在，故仅得结束其旧有法律关系，而不应结束其权利能力和行为能力，其于宣告后所为之法律行为仍应有效。因为对于失踪而未死亡者而言，并不能对其权利能力加以剥夺，从这一点上来看，同“宣告死亡”相比，冠名以“宣告失踪”具有逻辑上的无比优越性。似嫌未通的是，若不宣告其死亡，又何以结束其人身及财产法律关系？这似乎是一个很有分量的质疑。然而，只要我们思考时效制度的制度价值时，这也就不成问题了。时效制度涉及的权利主体没有消失，而其权利不也是因一定的状态持续达到一定期间而发生变动了吗？这种价值判断为什么在时效制度上能被容忍，而在宣告失踪时就不能接受呢？

以“宣告失踪”代替“宣告死亡”也将避免价值取向上的弊端。我们不再宣告一个失踪者死亡，不再剥夺其权利能力和行为能力，也将保留其原有身份关系，除非其配偶要求离婚， 除非其子女被别人收养； 我们只宣告其为失踪，从而结束其财产法律关系，对其债权债务进行清结，对其财产比照继承顺序进行附解除条件的分割。因而，具有继承人资格的人以及失踪者之债权债务人可以自由地申请宣告失踪人失踪，却又并不影响其他利害关系人的财产和伦理上的利益。如此，则每个利害关系人都能实现自己的利益，而又不伤害别人的情感。毕竟“利害关系人，尤其具有身份关系之利害关系人，对于前者（宣告失踪）之宣告，应无心理上之障碍，对于后者（宣告死亡）之宣告，应有心理上之犹豫” .

以“宣告失踪”代替“宣告死亡”也将避免目前有关宣告死亡的激烈的争论。关于权利能力是否消灭的争论将没有必要，关于宣告死亡的申请人应否排序的争论也将没有意义。因为宣告失踪不存在伦理上考虑的必要，不存在对相关人感情上的伤害，人人得为自己利益而申请宣告失踪，从而没有必要设置申请顺序。宣告失踪后也不影响其权利能力的有无，他活着就有，死了也就没有，一切皆服从于自然的安排，“斯多亚哲学以及受这种哲学影响的罗马法学家反复告诫我们‘依自然生活最好’，我们有什么理由不服从自然的戒条呢？”

五、研 究 心 得

作成本文，体验颇多。然而，完成本文，最大的收获莫过于在搜集查阅资料的过程中对法国民法典的思想有了一次真切的感受。

“法国民法典是‘解放’人的法典，而不是‘束缚’人，更不是‘奴役’人的法典。就是在今天，法国民法典的这种精神仍对我们有启示作用、指导作用，我们仍可从这方面去学习它。” 我们真不知道，世界上还会有哪一部民法典能够像法国民法典那样被当作诗歌来诵读！“我们绝对不应该对法国民法典有丝毫的忽视，特别对它所建立的自由解放的精神应该加深认识……” 每想至此，对谢老先生的崇敬和怀念之情不禁涌胸而来……

德国民法典已经训练了我们的思维，而法国民法典也许可以彻底启蒙我们的思想。一个世纪以来，同德国民法典相比，我们对法国民法典所给予的重视实在是太少了。对于中国人而言，在法兰西民法典问世的第二百个年头，我们除了给这样一部震撼世界的伟大法典一点掌声，又能做些什么呢？

“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。它不仅包含有人的理性和意志，而且还包含了他的情感，他的直觉和献身，以及他的信仰。” 法律人有诗意，才能发现法律所蕴涵的生命，才能够使法律大量释放出它的生命能量。突然有一天，我隐约看到了一个法律王国——在这个王国里，法学著作具有哲学的神韵；在这个王国里，臣民们把法律当作诗歌来欣赏；在这个王国里，臣民们用诗去表达和描述人生和宇宙的理念。谁不向往这样一个令人神往、臣民众多的法律王国！

参考文献：

1、参见张俊浩主编：《民法学原理》上册，中国政法大学出版社2000年10月版，第30页。

2、迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年9月版，第411页。

3、同注2.

4、法国禁治产宣告制度废除的事实，比较见：李浩培等译《拿破仑法典》，商务印书馆1979年10月版，第65—68页；罗结珍译《法国民法典》，中国法制出版社1999年10月版，第157—166页。

5、同注2.

篇10

「关 键 词物权，财产权，对世权，物权法定，担保物权

一、究竟是采纳物权还是财产权的概念

理论界有一种观点认为，物权法仅仅以有体物为中心，调整范围过于狭窄，已不能适应信息时代、知识经济发展的需要，因此，应当以涵盖有体物和无体物的“财产权”概念代替“物权”的概念，以统一的大财产权制度代替传统的物权制度。相应地，我们应制订财产权法，而不是物权法。这种看法虽然有一定道理，但并不可取。这是因为：

第一，从体系上看，不宜采用财产权法概念，因为财产权概念过于宽泛，可能会对民法体系构成威胁。财产权是和人身权相对应的一个概念，是物权的上位概念。正是由于财产权涵盖了包括物权在内的广泛的财产权利，因此，如果采用“财产权”概念，将民法人身权以外的全部内容都囊括其中，那么包括了物权法、合同法、知识产权法甚至继承法、票据法等法律的财产权法将几乎成为小民法，相应地，民法其他部分将所剩不多。这将从两个方面冲击原有民法的体系：一方面，整个民法体系的构建将被完全打乱，必须重新设计；另一方面，财产权法和民法的其他部分之间的比例将会严重失衡。此外，不采纳“物权”概念，则物权法和规制无形财产权利的法律如票据法等的界限将不再清晰，民商法内部也不可能形成各个部分彼此之间的科学分工与合作的状况，从而也无法构建科学、合理的民法权利体系。

第二，从内容上看，财产权法不具有特定的调整对象，因而难以形成真正的体系。由于财产权概念的宽泛性，财产权法将会形成一个包括众多庞杂内容的法律，不可能形成特定的调整对象，甚至难以抽象出一个真正的财产法总则。例如，物权法对所有权归属的确认就是采取推定所有权永恒存在的规则，而知识产权法对知识产权的保护是有期限限制的。各类财产权之间存在着众多的差异，如果强行予以整合，从中抽象出的共同特点可能仅限于可转让性和财产价值等因素。但可移转性为财产的固有属性，法律一般无须专门对其加以规定，这种宣示性的规定在实践中也没有什么意义，法律只需对不可移转的客体进行特别规定即可。此外，债权也具有财产价值，如法国民法理论就将债权也纳入了无形财产权的范畴，我们如果采用统一的大财产权概念，将势必导致债权与物权、知识产权区分的混乱，从而使长期以来学说上相对权与绝对权、请求权与支配权的科学分类也将遭遇挑战，人为地造成既有民法体系的混乱。因此，我们认为，一旦在内容上无所不包，则财产权法将难以形成真正的体系。如果不能够形成一个真正的财产权法的总则，则其作为一个独立的财产权法的意义也就不大。尤其应当看到，财产法中各种规范十分庞杂，例如，物权法规范比较抽象，但知识产权法、票据法等规则技术性较强、且变动性很大，将这些规范堆砌在一起，体例上将极不协调。

第三，财产权法并不能区分有体物和无体物并分别对其加以调整。目前法律体系中有体物和无形财产的划分具有合理性和科学性，基于有体物和无形财产自身的特点，已分别形成了内容迥异、各具特征的制度规则，因此应采取不同的法律规则进行调整：针对有形财产的调整主要是通过物权法实现的，针对无形财产则主要通过知识产权法、票据法、证券法等法律加以调整。由于各类无形财产都具有内在的特殊性，本身很难抽象出一般的统一规则，更无法在此基础上与调整有体物的规范-即物权法整合抽象出共同适用的规则。由于无形财产权不属于物权法的调整范围，从而有必要形成一系列专门的法律对无形财产进行规制。事实上，在我国的立法体系下，各种无形财产根据其性质和特征已经分别受到票据法、知识产权法、公司法、证券法等特别法的调整，无形财产并非无法可依，也不存在保护力度不足的实际问题。因此，抛弃已行之有效的物权概念和物权法，将物权法扩充为覆盖有体物和无形财产的财产权法，既不会扩展无形财产的种类和内容，也不会为无形财产提供更为强有力的救济手段和保护力度，而只会造成财产权法体系的逻辑混乱和规范冲突。所以，将物权和无形财产权统一立法，予以一体化规定。

“物权”的采用，准确地区分了对有体物的支配和对无形财产的权利，而使用“财产权”概念则不可能对此作出准确地区分。尽管物权本质上不是人对物的关系，但它也强调了物权是对物的支配权利，这种支配主要是对有体物的支配，因此，物权一词就将物权与其他非基于有体物而形成的财产权区分开来。德国民法典之所以采纳“物权”概念，就在于强调物权主要是对有体物的支配，并据此与知识产权、债权、票据权利等无形财产权利相区分，这不仅使对有体物的支配规则得以完整地建立，而且使物权和债权得以严格区分，债权法也作为民法中的一个独立的法律部门建立起来。采用“物权”和“物权法”的概念，表明物权法主要规范对有体物，特别是不动产的占有和支配关系，而这种在占有和支配有体物过程中所形成的财产关系是最为基本的经济关系之一，是产生社会财富的基础，这种关系也是其他财产关系产生的基础。例如，基于实物的所有权产生买卖，因买卖而有货物的运输、资金的往来，其进一步发展产生了提单、股权、票据，等等。所以，对有体物权利的设定、移转、占有的规范，形成了社会生活中最基本的规则。正是从这个意义上说，物权法是调整社会财产关系中最基本的法律。由于物权的概念区分了对有体物的支配和对无形财产的权利，使作为一项重要无形财产的债权与物权相分离，这不仅完善了民法的内在体系，而且因为明确了物权和债权分别使用不同的规则（如物权的优先性和债权的平等性等），从而为法官正确处理民事纠纷提供了极大的方便。

第四，财产权概念不能涵盖所有权和他物权的共同规则，而“物权”概念的采纳则能对此作出准确地概括。由于所有权与他物权都是建立在对有体物支配的基础之上的，它们之间在基本原则、法律效力、行使方式、保护方法、权利的取得与丧失等方面都具有许多共性，有着许多共同适用的法律规则，因此，用“物权”概念加以概括是准确的，也是可行的。如果采用“财产权”概念，因其范围过于宽泛，则其既不能准确概括所有权和他物权的共同特征，也不能确立所有权和他物权的独特保护方法。甚至可以这样说，如果不使用“物权”概念，在法律上将找不到一个准确的概念能够对所有权与他物权作出概括。我国《民法通则》采用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”的概念，试图以其代替“物权”概念，但这一概括显然并不成功。还有一些国家的民法，如意大利1942年的民法典，也没有采用“物权”的概念，而仅采用了“所有权”的概念，在“所有权”一编中包括了地上权、永佃权、地役权、用益权等他物权。这种模式显然是不科学的，因为它混淆了他物权和所有权存在的诸多区别。

当然，应当看到，并非所有的大陆法系国家都采纳了“物权”概念，比较有代表性的是法国，但这并不意味着这一模式就是科学的。《法国民法典》并不严格区分债权和物权，担保物权和一般债权一样，都是作为取得财产的方法对待的。在法国民法上，“物权仅是一种权利，有关权利的执有人在使用这些权利时直接作用于物质的物。物权把人-权利执有人，和物-权利客体联系在一起。”①法国民法典对财产和财产权的规定非常凌乱，如果我们采纳法国的模式，不仅仅要废除“物权”概念，而且还要彻底改变法典的体系。例如，民法典中就不应再有独立的债和合同，合同法和担保物权法就不应该分开，等等。不仅如此，采纳这种模式也会给法官适用法律造成很多困难，如会使法官难以准确区分一般债权和担保物权，从而难以把握担保物权所具有的优先于普通债权的特点。

二、是否需要设立一个财产权总则

在物权法制订过程中，也有学者认为，应当在民法典“总则编”外设立独立的“财产权总则”，将各种有形财产和无形财产抽象出来，以涵摄物权、债权、无形财产以及其他民事财产权利形式。但他们认为，设立财产权总则并不意味着要制订独立的财产法，而只是在财产法中设立一个在民法总则之下对各类财产权制度予以抽象规定；而且，设立财产权总则的目的也只是为了扩大民法典的适用范围，为物权、债权以外的其他单行法中规定的财产权利在民法典中提供一个规则基础，从而最终为民商合一提供体例上的基础。因此，它并不需要把单行法中规定的各类财产形式直接纳入民法典当中，成为民法典中的一个独立部分。相反，制订单独的财产法的目的在于，试图在物权法的基础上把所有财产形态事无巨细的都纳入其中，成为一个独立的包容所有财产类型的法律体系。②

设立财产权总则，确有其一定的道理：一方面，民法从大的方面来说分为财产权和人身权，有关财产法部分，设立一个总则编或许能够使财产权部分更为体系化。另一方面，在比较法上，也有一些立法对此作出了尝试，如荷兰民法典、魁北克民法典都设立了财产法总则，这些立法也引起了大陆法系各国的高度重视。但我不赞成这种看法，主要理由在于：

第一，民法典分则体系是按照民事权利体系而展开的，因此它包括人格权、身份权、继承权、物权、债权等内容。而财产权总则的设立，使得这一体系的展开缺乏了一致的标准。因为财产权总则是从人身权与财产权的分类角度谈的，而分则的体系则是从民法基本权利的层面展开的，如果规定了财产权总则，则使得分则体系很难展开。

第二，设立财产权总则的目的是将纯财产的内容抽象出来，而不涉及人身的内容。但民法中很多的财产权利，如继承权、知识产权，尽管其内容主要是财产权，但也包括了人身权的内容，是人身权和财产权的结合。显然，这些权利不能为财产权总则所涵盖，强行涵盖在立法技术上是有很大难度的。设立财产权总则的另一目的在于沟通民法和商法的关系，整合民法的体系。但商法所涉及的财产规则，实际上是以物权和债权规则作为基础的。例如，破产法中关于破产财产的分配涉及到物权优先于债权的问题；票据法涉及到债权的规则。因此，我认为，并不需要在既有的物权和债权概念之外另外设计一套财产权的一般规则。

第三，设立抽象的财产权总则也是非常困难的。各类财产权的共性主要在于其以财产利益为内容，以及原则上具有可转让性，但仅有这些内容还很难进一步概括抽象出具体的规则，即便进行表述，其篇幅也过于简短，无法独立构成民法典中的一编。财产权总则很难为物权和债权的区分提供依据，由于民法关于物权和债权的规定构成了市场经济运行的基本规则，准确地区分物权和债权，将可以使社会上各种纷繁芜杂的财产关系得以明晰化、体系化，也为法官处理各种复杂的财产纠纷提供了基本的思路。由于以物权和债权为基础的财产权基本概念已经可以普适于各类财产关系，若再另行创设所谓财产权总则，既存在若干困难，也没有实际意义。

第四，财产权总则所要达到的涵摄各类单行法中财产权利的目的，可以通过适当充实民法典总则中的内容来实现。例如，在总则民事权利客体中，可以对财产的概念进行定义，并强调其可转让性。民法典总则实际上更多的是对财产法进行抽象的产物。例如，人格平等事实上体现的是财产法的特点，对身份法并不完全适用。所以，既然有了民法典总则，就不必要再规定详细的财产权总则。

第五，设立财产权总则将会形成规范的大量重复，出现叠床架屋的现象。一方面，财产权总则将会和民法中的法律行为等规则发生重复；另一方面，财产权总则将会和债法总则、物权法总则甚至合同法总则发生大量的重复。因此，若设立财产权总则，将很难处理好财产权总则与民法典总则、债法总则、物权法总则等总则之间的相互关系。

第六，财产总是处于不断的变动之中，许多新的财产将会不断涌现，例如，出租车牌照、网络虚拟财产、频道等等。这些新的财产的出现都要求对财产权总则作出相应的修改，而财产权总则应当是较为抽象、稳定的，如果总要根据社会的变化和一些新的财产的出现来修改，也是不妥当的。

三、根据物权的对世性考虑物权体系

关于物权的体系，一直存在着争议。究竟哪些权利应当属于物权，哪些权利应当属于债权，学术界一直存在着不同的看法。我认为，可以考虑从物权的对世性角度来构建物权的体系。

物权就是指权利人支配其物，并对抗第三人的权利。所谓对世性，一是指物权人的权利可以对抗一切不特定的人，除物权人外，其他任何人都对物权人的权利负有不可侵害和妨害的义务。也就是说，物权的权利人是特定的，而义务人是不特定的，权利人的权利可以对抗一切不特定的义务人。二是指物权应该进行公示，使第三人能够知道权利的变动状态，从而产生对抗对第三人的效力。我认为，对世权是物权的基本特点，理由在于：

第一，物权和债权的重要区别就表现在，物权是对世权，债权是对人权，这就决定了物权是绝对权，债权是相对权。从历史发展来看，在罗马法中，并不存在物权的概念，而只存在着对人之诉（actioin personam）与对物之诉（actioin rem）的概念。中世纪注释法学家在解释罗马法时，从对物之诉和对人之诉中，引伸出“物权”和“债权”的概念，并将物权的两种形式即完全物权（plenainrepotestas）和他物权（iurainre aliena）用一个概括性的概念即物权（iurainre）来概括。而在英美法中，虽不存在与其相对应的概念，但也一直存在对人权和对世权的区别，由此，产生了合同法和财产法的区分。可见，物权的对世性是由物权的本质所决定的，在两大法系的法律传统中，物权是对世权是一个共同点。

第二，只有明确对世性才能解释物权的公示原则。物权（除了那些特殊的法定物权之外）之所以要公示，就是因为物权具有强烈的对抗第三人的效力，涉及到第三人的利益和交易安全。因此，物权的设定和移转必须要公开，使第三人知道，否则，必然会损害第三人利益，危害交易安全。

第三，只有明确对世性才能明确物权变动的规则。由于物权的对世性，物权的变动必须要采取一定的公示方法，将物权设立、移转的事实通过一定的公示方法，向社会公开，才能产生物权变动的效果。根据物权的对世性构建物权的体系，就是说除了极少数因法律直接规定而产生的法定物权不需要公示之外，其他受物权法规范的物权原则上都必须按照公示原则，通过一定的公示方法进行公示。具体来说，根据对世性的特点，以下几种权利可以考虑在物权法中予以规定：第一，关于商品房预售登记。我认为，预售商品房在未登记之前只是一个一般的债权，但是在登记之后将成为物权，从而受物权法调整。房屋预售合同中预登记之后的权利，它可以成为物权，至少可以成为具有物权效力的可受物权法调整的权利。第二，关于承包经营权。虽然在广大农村，要求承包经营权公示可能会给农民造成额外的负担，而且操作起来也比较麻烦，但承包经营权要成为物权，应该有一定的公示方法，将承包经营权对外予以表彰。特别是考虑到未来农村土地承包经营权在市场上的流转，没有一定的公示方法也将影响到交易的秩序。第三，关于海域使用权、水资源利用权、养殖经营权、捕捞权等，只要能够确定特定的支配对象和范围，在技术上可以公示，并且具有对世效力，也可以承认其具有物权效力。有学者认为，这些权利的客体不是有体物，且权利的取得需要经过一定的行政许可，故不宜作为物权。我认为，物权法的客体原则上固然应限于有体物，但也并不排除特定情况下对无体物予以规范。至于是否经过行政许可，并不是物权的本质要件，事实上，土地使用权也具有行政许可的性质，但这并不影响其作为一个物权存在。

还应当指出的是，尽管一些法定的物权在产生时不需要公示，但是，如果这些法定的物权，如优先权、建筑工程的价款优先权等，要优先于抵押权等物权，则必须采取一定的公示方法，使其他物权人得知权利的存在。只有这样，才有利于维护担保物权人的利益、维护交易安全。

四、关于物权法定原则

不少学者对物权法定原则提出质疑，认为该原则限制了物权的发展，使物权变成了封闭的、僵化的、保守的体系，甚至会和社会经济生活严重脱节，而且也限制了交易自由。因为物权的内容、种类、效力等的法定化，使物权法领域不能充分贯彻民法的意思自治原则。我认为，我国物权法必须坚持物权法定原则，其理由在于：

首先，物权直接反映社会所有制关系，对社会经济关系影响重大，故不能允许当事人随意创设物权。只有法律明确规定了完全的类型，才能从法律上确认和巩固社会经济关系并维护正常的社会秩序。

其次，物权本质上是对世权，具有优先效力，权利人之外的一切人都是其义务人，所以，必须要让每个人都知道此种权利的存在，从而不至于动辄得咎。如果不能确定其类型，就不利于维护其他人的行为自由。物权类型化，可以确定行为标准，维护行为自由。再次，物权是一种对物直接加以支配的权利，它具有强烈的排他性，直接关系到第三人的利益和交易安全，因此不能允许当事人通过合同自由创设物权。从有利于物权的公示、确保交易的安全与迅速的作用来看，确定物权法定原则十分必要。由于物权是一种支配权，具有对抗第三人的效力，物权的存在对第三人权益的影响十分重大。只有将物权加以公示，使第三人知道或能够知道，方能减少或排除第三人的侵害或妨害。尤其是在通过买卖、租赁等方式从事某物的交易时，只有当事人知道该物之上已存在物权，才有可能不从事此种交易，这无疑有利于维护第三人的利益。从技术角度考虑，物权只有法定才便于公示，才能使物权的公示简便、易行。如果允许当事人自由创设物权，而法律又无法给当事人任意创设的物权提供相应的公示方法，这就会增加公示的困难，妨害交易的安全与秩序。③

第四，物权法定，可以节省交易成本。物权类型化的意义在于，因为法律已经规定物权内容、公示的方法，故当事人不需要再通过合同确定物权的具体内容。

第五，从物权体系本身来说，实行物权法定主义，就是要通过物权法的制订整理现有的物权类型，构建一套完整的物权体系。任何国家制订物权法，都要利用制订物权法的机遇，对旧物权进行整理，建立一套完整的物权体系，我国也不例外。如果不能实行物权法定主义，物权法就失去了体系化的基础。

物权法定与意思自治原则并不矛盾。首先，尽管在物权法定范围内，当事人的意思自治受到一定的限制，但这种限制正是维护交易安全和交易秩序所必须的。其次，这并不意味着物权法定绝对排斥意思自治。物权法定意味着物权的内容只能由法律规定，而不能由当事人通过协议设定，如对所有权的限制必须由法律作出规定。但是，内容的法定并不是说关涉物权的所有内容事无巨细都必须要法定，一般而言，法定只是就物权的基本权能作出的抽象和概括的规定。如对所有权的权能、担保物权的权能进行概括性规定。物权的变动是通过合同和公示方法产生，当事人通过合同设定物权时，也可能会有一些细节的约款，未必由法律规定，如土地使用权转让的价款、支付方式等，所以物权法定并非绝对排斥意思自治。

也有学者主张，在坚持物权法定原则的同时，应该对法定中的“法”的外延作扩大的解释，使其不仅仅包括法律法规，还应包括司法解释，甚至习惯法。物权法定中的“法”原则上应该限定为制定法，但从中国的实际情况出发，尤其是考虑到我国正处于转型时期，物权类型的发展变化相对会比较频繁，因而，我认为，物权法也不宜将物权的类型完全固定，所以可以考虑将司法解释作为“法”的渊源。但必须指出的是，不应承认习惯法成为物权法定中“法”的渊源。一方面，习惯法本身是一个比较模糊的概念，如何判断习惯法，在法律上也缺乏一个明确的标准。另一方面，习惯法本身需要通过成文法来检验和评价，如果允许习惯法可以创设物权，物权法定将名存实亡。

违反物权法定的行为只是不产生物权的效力。但是，其合同内容并没有违反某一个具体强行法的规定，因此不能认定该合同无效，而只是不产生创设物权的效力罢了。

五、所有权是否需要类型化

在物权立法中，争论很大的一个问题是只规定单一、抽象的所有权，还是按照所有制进行类型化。有一些学者认为，我国物权法应该借鉴大陆法的模式，采取单一的所有权模式，物权法只规定所有权的一般规则，不需要具体列举各种所有权，没必要对国家所有权、集体所有权等作出规定。我认为，这一观点是值得商榷的。

首先，我们必须看到，各国物权法都具有很强的固有性，各国物权法必须与其固有传统一致，正是因为这一原因，所以在民法的各个部分中，最难国际化的就是物权法。例如，德国物权法中的土地负担制度，在全世界也是非常独特的。物权法的固有性，首先需要体现在物权法反映各国的社会经济制度，如果我们不从中国的多种所有制结构出发考虑物权制度设计，而完全照搬国外物权法的制度，则将使物权法严重脱离中国国情。事实上，我国实行的是公有制为主体的多种所有制经济共同发展的所有制结构，我国宪法已对此加以了确认。既然宪法已对此进行了确认，物权法毫无疑问应当将宪法的规定具体化，对各种所有权形态作出具体的规定。

其次，西方国家物权法中的单一所有权是建立在私人财产所有权基础上的，对国家所有权则是通过单行法来调整的，一般不在民法典中加以规定。如果我国物权法也照搬这一模式，将物权法中的所有权限于私人财产权，而不包括国家所有权和集体所有权，则完全与现实不相符合。