民法典保护的民事权利范文

导语：如何才能写好一篇民法典保护的民事权利，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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(一)人格权的概念

人格权是指民事主体所固有的以维护主体的独立人格所必备的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、名誉、隐私等各种权利。人格全是以人格的独立为前提,并以独立的人格所应有的人格利益为客体的权利。人格权具有多种分类,在对人格权的内涵进行界定的最重要的分类是一般人格权与特别人格权。一般人格权是关于人的存在价值与尊严的权利,特别人格权法律就特定人格利益所规定的权利。

(二)人格权的特征分析

人格权作为体现公民人格利益的一项权利,具有如下特征:

第一,人格权基于自然人出生和法人成立这一事实而取得,与民事主体的存在共始终。人格权是法律对主体进入社会的资格的确认,与民事主体的个人意志相脱离,不论个人是否意识到这些权利的存在,人格权都是客观存在的。

第二,人格权是民事主体的专属权利,只能由每个民事主体自己享有。在一般情况下,人格权不得转让、抛弃、继承,也不受他人的非法限制,不可与民事主体的人身相分离。

第三,人格权是维护民事主体独立人格的必备权利。民事主体不享有人格权,就不可能具有独立的人格,甚至根本不可能作为主体存在。

第四,人格权是以人格利益为客体的民事权利。这种人格利益大都体现为一定的精神利益。与一般的有形财产利益不同,人格利益是主体行为与精神活动的自由和完整的利益,是以民事主体的精神活动为核心而构成的。

二、现代民法中人格权制度的新发展

适应现代社会、经济、文化、科技等发展的需要,现代民法中的人格权制度呈现出了许多新的发展趋势,这主要表现在如下几点:

(1)人格权在民事权利体系中地位的凸显。在传统民事权利体系中,不存在与财产权等量齐观的独立人格权,民事权利仍然以财产权为核心,整个民法基本上基于对财产权的保护而构建了自身的体系。但是,随着社会经济的发展和对人权保护的逐步重视,那种把人的存在归结为财产权益的拜物教观念已经过时,人们越来越重视精神权利的价值,重视个人感情和感受对于人存在的价值,重视精神创伤、精神痛苦对人格利益的损害。①

(2)人格利益的类型化与具体人格权不断发展。随着人格权观念的深化,民法理论和实务逐步将一些人格利益确认为具体的人格权利形态。人格权的保护范围不断拓展,具体人格权不断增多。

(3)隐私权的内涵和外延迅速拓展,在现代民法中日益重要。沃伦和布兰代斯在最初提出隐私权概念时指出:“个人的人身和财产应当受到保护的原则像普通法一样古老,但是该原则也应当根据时代的变化而赋予其新的性质和内容。政治、社会和经济的变化要求确认新的权利。”因此,他们呼吁应当尽快确认隐私权制度。

(4)人格权的商品化。商品化的人格权是指在市场经济条件下,人格权与财产权结合在一起,形成一种商业化的利益,任何人侵害这种商品化的人格权,都应当承担相应的损害赔偿责任。除了生命、健康、自由等权利之外,几乎其他所有的人格权都可以商品化。例如,名称可以注册为商标,也可以成为商号。

(5)人格权日益受到国际条约的保护。人格权是人权的重要组成部分,许多有关人权的国际公约所确认的权利都成为人格权存在的依据。例如,《世界人权宣言》第12条规定:“任何人的私生活、家庭、住宅、通信不得任意干涉,他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护,以免受这种干涉和攻击。

三、人格权应该在民法典中独立成编

人格权是否独立成编是我国民法典草案拟定过程中的焦点,我们制定民法典应当贯彻以人为本,充分注重对个人人格尊严、人身自由保护的精神。尤其在我们这个有着几千年封建传统的国家,对人的关注与保护愈发重要。而民法是权利法,体现了对个人权利的保障。民法又是人法,以对人的终极关怀为使命。人格权独立成编将在法律上确认一种价值取向,即人格权应当置于各种民事权利之首,当人格利益与财产利益发生冲突时应优先保护人格利益。

第一,人格权独立成编是符合民法典体系结构的内在逻辑。并且认为传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编,本身是有缺陷的。因为民法本质上是权利法,民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的。从民事权利的角度来看,人格权应该在其中占有重要的位置。

第二,从民法的调整对象来看,人格权理所当然独立成编。民法主要调整平等主体间的财产关系和人身关系,这一点不仅得到了立法的确认,而且已经成为学界的共识.财产关系和人身关系是两类基本的社会关系,财产关系因民法的调整而表现为各类财产权,而人身关系作为与人身相联系并以人身为内容的关系主要包括人格关系和身份关系,在民法上应当表现为人格权和身份权。

第三,人格权独立成编,并不会造成原有体系的不和谐,相反是原有体系的完整展开。如前所述,民法典的分则体系是按照民事权利结构构建的。将人格权确认为一项独立的权利,其实还是在按权利体系构建整个民法典的体系,可以说将其独立既继受了既有的权利体系,又是对这一体系的适当发展。

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法人人格权问题主要应该解决的是法人有没有人格权的问题。这个问题也就涉及到人格权独立成编能否自成体系的问题，笔者以为法人没有人格权。法人作为一种法律拟制的人，它的资格是由法律规定的，从民法上谈法人所谓“人格”，也就是一个民事主体资格问题。法人的这种所谓“人格”必须依法设立才能获得。而自然人的人格的存在无须法律的规定，只是在不同国家、不同时代受到保护的程度不同而已，但我们不能说法人在其成为法人以前就具有一些也可以称之法人“人格”属性的东西。因而法人所谓“人格”，只是指一种主体资格，与权利能力为同一概念，而人格（自然人）是人为其人所具有的属性，像生命、健康、精神损害是法人不可能具备的，即便是法人的名称与自然人姓名也不是具有同等意义的概念，自然人姓名只是一个代号，从某种意义上说，并不是因为其取了某个名字，才有法律意义上的姓名权，而法人的名称必须经过法定程序，才可能具有名称权，而且更重要的是法人的名称权还必须对其具有经济利益，权利人才会要求保护其名称权，而自然人姓名权则只要权利人认为其姓名权受到侵害，哪怕只是干扰其决定姓名的时候，也可能要求保护其姓名权。因而法人不存在人格的问题，而只存在主体资格的问题，也即权利能力的问题。既然如此，法人也就无所谓人格权。当然，对于这种观点提出的疑问是法人的名称权、商誉权应属于一个什么性质的权利，由哪个法律进行保护？笔者以为，法人的名称权、商誉权从其性质上说是法人的一种无形财产权。法人的名称是由法人确定并由法定机关确认，更重要的是，该名权所具有的商业价值是该法人通过日积月累的信用积累而产生，因而把人的名称权界定为一种知识产权更为准确，这种理论同样适用于法人的商誉权。这种界定，同样解决了法人名称权、商誉权的保护问题，也就应由知识产权相关法律或不正当竞争法来保护，而我国现行法律中对法人名称权、商誉权也是通过这些法律加以保护的。据此，笔者以为由于法人没有自然范畴上的人格，也就没有法律范畴上的人格权。

由于我国民法典草案中将人格权法独立成编，为了使作为法典中的“编”具有一个较为完整的体系，不得不承认法人人格权。因而有学者认为这种做法是完全混淆法人“人格权”与自然人人格权的本质区别而将并列规定。更有甚者，该草案第二条还不得不扼腕叹息地明确规定，法人的人格尊严和人身自由不受侵犯等此等规定，虽无历史可以倒退，但其“创新”却是非理性的4.如果承认法人人格权，那么顺藤摸瓜得出的法人也可以得到精神损害赔偿似乎也就理所当然了5.而事实上也就承认了法人具有精神痛苦，然而这显然是多么的荒谬。

二、人格、人格权与权利能力关系问题

人格由被认识的人之为人的那些属性或性质，例如生命、健康、身体、名誉等构成1，这个关于人格的精辟阐述把人格所应具有的属性完美的展现在我们面前，因而人格是自然人作为人应具有的东西，无论在哪个社会、哪个时代或者说，自从被称其为人时，就具有人格，至于人的人格受不受保护或者说哪些人的人格受保护，却是一个社会制度层面上的问题。而在人格的保护的问题上，却涉及到人格作为一种权利看待的问题，或者说当把人格纳入到法律范畴时，再谈人格问题就已经是一个人格权的问题。当然人格权与人格不可分离，正如梁慧星先生认为人格与人格权须臾不可分离，人格不消灭、人格权不消灭2.当然是从现代社会的角度来谈这个问题，不会把这种观点追溯到奴隶社会。在这里需要明确的一个问题是死者近亲属要求对死者人格权保护的问题，是否说明死者具有人格。卡尔。拉伦次认为，亲属在这里行使的是自己的权利，授予他们权利是为了死者的利益，又是为了他们自己的利益3.笔者认为，对死者的这种保护，事实上它把死者的人格方面利益转为其近亲属的人格的一种属性，而且还是出于一种公序良俗的考虑，并非说明这种规定就承认死者具有人格权，正如所有权标的物消失一样所有权是不存在了，人格权随着人的死亡也既人格的消失也将不复存在。但同所有权的标的物失灭仍可以请求损害赔偿的道理一样，人格权的标的人格的灭失也同样可以请求损害赔偿。因而笔者以为人格是人成为其为人的一种自然范畴，而人格权则是因为社会制度对人格的保护而产生的一个法律上的范畴，因而人格是一个抽象、概括性的东西，而人格权则对人格所具有的属性的具体保护。而由于人格属性不可能列举穷尽，因此，也就有具体人格权对具体人格属性的保护，还有对一般人格权对一般人格的保护。

众所周知，权利能力解决的是民事主体资格问题，当然这也是一个法律层面上的概念。民事权利能力是民事主体资格的前提条件，因而无论是自然人还是法人都因法律的赋予而具有这种资格。在奴隶社会的奴隶不具有民事权利能力，自然也就没有民事主体资格，因而民事权利能力因民事主体资格是同一概念。而人格权不一样，它所解决人之为其人所具有的权利，它所认定的不是一个主体资格的问题，而是对人格所具有属性的具体保护。人格是一种自然范畴。因而，人格是人为其人所具有的属性的总和，这些属性不是在每个国家、每个时代都受法律保护的，比如人从其被称为人的那个时代起，人就具有人格，而人格是否受保护则是随着进步和发展才出现的，人格权则是一个社会、一个国家从法律上对人格加以保护的问题。而权利能力则是人作为民事主体的资格问题。因人格、人格权与权利能力不是一个层面的范畴，而作为保护权利为己任的民法典理所当然地应对人格权加以规定。

三、人格权是否应在民法典中加以规定的问题

人格权本应是宪法创设和确认的，民法典应当在自然人一章专设“自然人人格保护”一节，从保护而非设权角度出发对一般人格权与具体人格权做出规定6.该种观点认为作为自然人一般法律地位的法律人格是由宪法加以确认的，而现代民法上的权利能力是承受民事权利义务的主体资格。就自然人而言，是其法律人格在私法领域中的最具体表现，甚至可以是或是自然人在私法上的一种“人格”。但此“人格”非彼“人格”，权利能力作为私法主体资格的“人格”描述的仅仅是人作为民事法律关系主体的法律能力和地位（故不仅自然人有此“人格”，团体亦得有此“人格”），但根本无法全面表达和彰显人的一般地位，即法律人格所记载的“人成其为人”所包含的人类尊严和社会进步等大而深刻的人权思想。并且认为大陆法系国家民法典未对人格权做出正面的赋权性规定，主要原因是人格与生俱来，先于法律，不能作为法律或然规定的权利而存在而是作为法律中当然的权利而存在，因而人格权是由宪法规定的。并且据此认为，我国民法草案中人格权独立成编的规定错误的，是逆历史潮流而动，该草案将人格权与物权、债权、亲属权力加以并列，表面上突出了对人格权的保护，实质上使人格权降格减等，使其从宪法权利彻底沦落为民法创设的民事权利。此等“大胆创新”，实为历史倒退。笔者以为，这种观点是值得商榷的。人格权应在宪法中加以规定，这是天经地义的，并且我国现行宪法虽然没有对一般人格权加以概念性规定，但对人格权的应具属性作了具体规定，但并不否认民法典就不能再对人格权的保护做出规定，而在“自然人”一章中专设“自然人人格保护”一节，其实就是对自然人人格权的保护，就表明了法律对人格权的确认。而且从法律层面谈对某种标的保护，也就是对该种标的所应具权利的保护。正如法律对财产的保护，就是对权利人的财产权利保护一样，对自然人人格的保护，也就是对自然人人格权的保护。因而，正如宪法有对财产权利保护的规定，而民法典将宪法对财产权的保护规定进行落实一样，民法典对人格权的保护也是对宪法中有关人格权保护规定的落实。而且，我以为对某种权利的保护由哪种法律进行保护，并不能以这种权利重要性为标准，也不能说民法典对人格权进行规定就意味着人格权的降格减等。因而笔者以为民法典对人格权进行规定并不是一个对错的问题，而只是说如何规定更为科学合理的问题。

四、我国民法典草案中人格权是否独立成编问题

人格权是否独立成编问题在我国民法典草案拟定过程中成了一个争论的焦点，虽然到现在为止，人大法制工作委员会的九编制的民法草案已出台，但围绕这一焦点的争论毫无尘埃落定的迹象。虽然持不同观点的民法著名学者对这一问题的论述可谓自成体系，但作为一个学习民法刚入门不久的初学者，也想在这里谈谈自己粗浅的看法。我们首先来看两种代表性的观点。

（一）、人格权应该独立成编。持这种观点的理由表现在四个方面7：第一，人格权独立成编是符合民法典体系结构的内在逻辑。并且认为传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编，本身是有缺陷的；第二，由于民法调整的对象是平等主体的财产关系和人身关系，人格权自然也应独立成编；第三，人格权独立成编是我国民事立法宝贵经验的总结，认为《民法通则》所制定的体系由于其规定了人格权而具有其他国家的民法典难以比拟的立法成果。第四，人格权的独立成编体现了民法典的人文关怀，体现了“重视人、关怀人”的民事立法思想。据此，有些民法学者认为人格权独立成编体现了创新的勇气和魄力8.

（二）、承认人格权应在民法典中的总则中自然人一章中规定，人格权不应独立成编。这种观点的支撑重要表现在四方面9：第一，人格是自然人作为民事主体资格的题中应有之义，没有人格就不是民事主体。第二，人格与人格权的本质联系，人格与人格权相始终，不可须臾分离，人格不消失，人格权不消失。并据此认为世界上的民法均将人格权规定在自然人一章，其法理根据正在于此。第三，人格权与其他民事权利的区别在于人格权是存在于主体自身的权利，不是存在人与人之间关系上的权利，只有人格受到侵害时才涉及与他人的关系，但这种关系属于侵权责任关系，属于债权关系，认为这是人格权不应单独设编而与其他物权、债权、亲属、继承并立的法理根据。第四，其他民事权利均可以根据权利人自己的意思依法律行为而取得或处分，而人格权是自然人因出生而取得、因死亡而消灭，不能转让、赠与、撤消和抛弃。因而，据此认为，民法总则中的法律行为、、时效、期间、期日，不能适用人格权，而人格权的独立成编的话，那么总则中的相关制定如何用人格权，从而破坏了民法典内部的逻辑体系。

我认为一部民法典是否科学、进步并不取决于人格权的独立成编，而且人格权独立成编也不能说明这部法典对人就有多关怀。一部民法典是否科学、进步，取决于它是否符合基本法理，取决它的逻辑体系的严谨。因而人格权是否独立成编取决于独立成编是否会影响法典逻辑体系的严谨性。因此，我同意本文所列举的第二种观点，人格权不应独立成编。笔者以为应在自然人一章中对人格权进行规定，这种规定不应象现在民法典草案中那样对每一种人格权进行罗列，并对侵害每一种具体人格权的行为以及结果都做出具体规定，这其实是侵权行为法中的事情。只需在这一专节中，对人格权的相关问题做出概括性规定，因为对一般人格权绝对细化是很难的。我们不能因为随着社会的发展，对每新出现的一种人格属性，都在民法典中重新补上一条。

注释：

1Suvatier，Mttamorphones，SocialduDroitPrivedandjourdui，III，第355页，转引自（日）星野英一，《司法中的人-以民法财产为中心》，王闯译，载梁慧星主编《民商法论丛》，第8卷，法律出版社，第176页。

2梁慧星：《中国民法典编纂中的几个问题》，载《人民法院报》，2003.04.30。

3卡尔·拉伦茨，《德国民法通论》，王晔等译，法律出版社，第173页。

4尹田：《论人格权本质-兼评我国民法典草案中人格权的规定》，载，《法学研究》，2003年第4期。

5参见：王全弟、龚佳，《论对法人的非财产损害赔偿》，载《法学》，2002年第3期。

6参见：尹田，《论人格权本质-兼评我国民法草案里人格的规定》，载《法学研究》，2003年第4期。

7参见：王利民，《我国民法典人格权制度的构建》，载，《法学家》，2003年第4期，第19页。

8杨立新，《民法草案人格法编论述》，载《法学家》，2003.第4期，第19页。

9参见《关于制定中国民法典的思考》，载梁慧星著，《为中国民法典而斗争》，法律出版社第33页，梁慧星《中国民法典编纂中的几个问题》，人民法院报2003.4.30。

内容提要：人格是一个自然范畴上的概念，无论哪个时代、哪个国家的人都具有人格，人格权是一个法律范畴上的概念，而民事权利能力则是一个民事主体资格上的问题；法人由于不具备自然范畴上的人格，法人也就没有人格权；人格权应在民法典中加以规定，但不应独立成编。

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论文关键词 胎儿利益 民法 理论基础 权利能力

学者一致公认胎儿利益应受民法保护，但民法保护胎儿的依据是什么却众说纷纭。探讨该问题对解决我国目前在胎儿保护问题上的立法空白将大有裨益：既能解开胎儿利益为何应受民法保护的困扰，又能合理确定我国未来民法典保护胎儿利益的立法模式，

一、民法学界的理论观点

法学界关于胎儿保护的理论基础中比较有影响力的学说有权利能力说、法益说和权利说。

（一）权利能力说

“民事权利能力”是大陆法系民法的基石，用以确定民事主体资格，有权利能力者有民事主体资格，享有民事权利，承担民事义务。该说沿袭大陆法系民法传统，认为决定胎儿利益能否得到民法保护的关键在于是否承认胎儿具有民事权利能力及承认胎儿有多大范围的权利能力：承认胎儿有完全权利能力，则胎儿能获得全面的民法保护；承认胎儿有部分权利能力，则胎儿仅在特定情形下方能得到民法保护；否认胎儿有权利能力，则胎儿不能获得民法保护。该学说在部分大陆法系国家民法典中得到印证，并因此形成三种关于胎儿利益保护的立法体例：

1．总括保护主义。认为只要胎儿活着出生，即具有和自然人一样的民事权利能力。如《瑞士民法典》第31条：“子女，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力。”

2．个别保护主义。即并不概括承认胎儿的权利能力，仅在特定情形下，如损害赔偿、继承等承认胎儿具有和已出生的自然人一样的权利能力，便于胎儿行使权利。如《日本民法典》第721条：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”《德国民法典》第1923条：“在继承开始时尚未出生但是已经受孕者，视为在继承开始之前已出生。”

3．绝对主义。即否认胎儿具有任何权利能力，坚持自然人民事权利能力始于出生的理论。如我国《民法通则》第9条：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”

（二）法益说

有学者认为权利与其他法益有划分之必要，权利仅限于名义上被称作权利者，属于广义法益的核心部分，其余民事上的利益均称其他法益。 究竟何谓“法益”，学者至今未能达成一致，但“法益说”却在众多理论中脱颖而出，受到诸多学者的追捧。

德国民法理论中将法益说称之为“生命法益保护说”，并在司法实践中用作保护胎儿利益的判决理由。如“医院输血案” ，该案中，被告上诉称本案不能适用《德国民法典》第823条第一款 的规定，因为“不法侵害他人”应以侵害前有一个未受侵害状态的存在为前提，而本案侵权行为发生之时，原告尚未受胎或出生，并没有一个得受侵害之未受损害状态的存在。生命法益保护说则认为该规定中所称的“生命、身体、健康、自由”属于生命法益，与“所有权或者其他权利”不同，生命法益本身并非权利，对所有权等权利而言，法律设有明确的界限，对权利的损害须以权利在此之前已然存在为前提，而生命法益是先于法律而存在的，任何对人类自然成长的妨碍或剥夺，都构成对生命法益的侵害。 胎儿利益属于生命法益，任何人对生命法益均享有不受任何妨害或阻碍的权利。

我国目前受学者欢迎的是以杨立新教授为主要代表提出的人身权延伸保护说，认为当民事主体享有民事权利能力时，其人格利益和身份利益通过人身权而享有、维护、支配；当民事主体还未出生前以及消灭以后，作为权利主体是不存在的，但围绕人身权而存在的先期人身利益和延续人身利益是客观地存在于世的，这些法益与人身权利相互衔接，构成自然人完整的人身利益。立法者不承认其为权利，但承认其为合法利益，并予以法律保护，因而成为法律保护的客体。 其核心思想仍是法益说。

（三）权利说

该说从民法保护胎儿的目的出发，既然法律保护胎儿是为了保护未来民事主体的合法权益，结合胎儿与自然人之间的关联性，考虑到司法实践中关于胎儿利益保护的案件多数是自然人就其胎儿期的损害提起的，因此，不规定胎儿的权利能力，法律可直接规定胎儿的民事权利，同样可达异曲同工之效果。 前提是胎儿须在活着出生后方可行使其在胎儿期的权利。该学说在部分国家民法典中得到印证，如《德国民法典》第1条规定：“人的权利能力，始于出生的完成。”坚持人的权利能力始于出生，第884条却规定：“抚养人被杀时，其应受抚养之第三人，虽于其时尚为胎儿，对于加害人亦有赔偿请求权。”承认了胎儿的损害赔偿请求权。

德国著名法学家Larenz认为：“一个生物有机体于出生前所受之侵害，对此发展中生物体之形成及功能所生不利之影响，于其出生后，仍会继续。于此情形实可认为一个人因受出生前不利影响之作用，致其健康遭受侵害。民法第一条仅规定，人之权利能力始于出生，并未规定其作为生物体之存在，亦始于出生。关于此种对人之生命于出生前阶段所为自然侵害而生之损害赔偿请求权，须有一个因出生而取得权利能力、权利主体之存在，固不待言。” 当侵权行为发生时，案件所涉及的问题不是胎儿所受损害的赔偿，而是一个生而患有疾病、残障的人所受损害的赔偿。因此，法律可根据胎儿怀于母体期间所可能遭受损害之情形，确定胎儿相关人身权利和财产权利，当胎儿活着出生后，即可以其名义就胎儿期所遭受的侵害请求损害赔偿。

二、对民法学界学术观点的评析

（一）权利能力说评析

以权利能力作为民法胎儿利益保护的理论基础，符合大陆法系民法传统，坚持了民事权利能力制度根基，有利于维持法律体系的完整，易于为大陆法系学者所接受，而且该说无需确定胎儿利益的具体范围，解决问题方式相对简单，能更为全面保护胎儿利益。因此该学说在相当长的一段时间里成为学界主流观点，现在仍有较多学者赞成该学说。但胎儿毕竟是尚未出生的“人”，赋予胎儿权利能力，在现今权利能力制度下会产生许多问题：

1、我国《民法通则》第9条明确规定自然人民事权利能力始于出生，以“出生”的法律事实作为自然人享有民事主体资格的条件，尚未出生的胎儿属于母体的一部分，当然不具有民事权利能力，若承认胎儿具有民事权利能力显然与现行法律规定相矛盾；

2、民事权利能力又称为民事权利义务能力，包括民事权利能力和民事义务能力，承认胎儿有民事权利能力，根据权利义务一致性原则，确定胎儿享有民事权利的同时，为胎儿设定义务成为可能，而使胎儿承担法律义务与法律保护胎儿利益的初衷不符；

3、确认胎儿权利能力，全面保护胎儿利益可能动摇我国计划生育国策：胎儿具有权利能力，其生命利益当然受法律保护，其结果将意味着胎儿中途夭折时（流产）会将引起侵害生命权（甚至杀人罪）的法律运用，这显然与我国计划生育国策和优生优育的政策导向不相容。

基于对胎儿权利能力引发的种种问题的担忧，有学者反对将民法保护胎儿的基础建立在权利能力之上，认为“如果在胎儿利益的保护上仍固守权利能力制度，不仅难以周到地保护胎儿的利益，而且会因固守权利能力制度而限制法律的进步与发展。” 有学者甚至因而对权利能力存在的合理性提出怀疑，如曾世雄先生认为，权利能力的设置并非为民法上不可或缺的制度。

（二）法益说评析

法益说理论来自于司法实践，具有实效性优势，且该理论有较强的“理性主义”倾向，具有自然法的特点，适用范围灵活，英美法系国家和部分大陆法系国家运用该理论在个案中成功解决了胎儿损害赔偿问题，我国司法实践中也曾以此为基础，较为成功地解决了死者利益保护问题。但笔者以为，该学说也存在许多问题：

1．法益说理论过于抽象，与法律规范所要求的严谨性不符。学者目前在“法益”的界定及其与“权益”、“权利”、“利益”之间的关系上还存在很大分歧，尚未形成共识。“法益”一词本身抽象性强，难以准确界定其适用范围，将其作为法律术语用于保护胎儿利益，与法条本身的严谨性要求不符。

2．法益说可操作性差，给司法实践带来难题。该说来自于司法实践，为解决现实问题而形成的理论，缺乏理论根基。其以胎儿为生物学上的生命及胎儿与人的关系作为论证基础，过于理论化，与伦理道德的联系过于紧密，难以在诉讼中得到正确运用。而且该说适用范围的广泛性使得法官自由裁量权缺乏有效规制，在我国目前法官专业素质普遍不高的情况下，很难在司法实践中正确运用该理论解决实际问题。

3．法益说理论所解决的重点问题是法律为何要保护胎儿利益，强调因胎儿享有法定利益而当然受法律保护，而就如何保护问题却始终未能明确说明。民法如何确认胎儿该项法益，胎儿该项法益存身何处，在大陆法系国家立法传统下，法益说难以给出确定答案，其理论也难以融于大陆法系民法体系之中，使得其所谓胎儿“法定利益”师出无名。

（三）权利说评析

“权利说”得到部分学者赞同，也在部分国家的立法中得到肯定，原因在于此观点绕开了权利能力制度因“出生”的限制在胎儿保护问题上所表现出的无能乏力的窘境，通过比较分析各国司法判例和实践经验，根据胎儿利益保护的实际需要，明确、具体地解决了胎儿哪些利益应受法律保护的问题，个案上彰显了公平与正义的法律理念。但此观点也并非无懈可击：

1．权利说理论以英美法系国家判例法为基础，有针对性地解决胎儿的权利范围问题，对于以成文法为传统，在人格、权利能力体系下构建人法制度的大陆法系国家而言，权利说并未从根本上说明胎儿何以能够享有该权利，缺乏理论基础，其是否能真正解决胎儿利益保护问题，在大陆法系国家充分发挥实际作用还值得怀疑。

2．权利说难以全面保护胎儿利益。该说大致确定了胎儿的权利范围，在法律适用上简单明了，但毕竟立法者受立法水平及社会发展状况的限制，难以穷尽对胎儿权益的罗列。各国法律条文的多寡，内涵的大小体现出各国胎儿利益受保护的范围的不同：《德国民法典》规定了2项（继承权、损害赔偿请求权）、《日本民法典》规定了3项（损害赔偿请求权、继承权、受遗赠权）。实践中德、法等国家司法不断突破原有法律规定的权利范围，人们围绕胎儿到底应该享有哪些权利而争论不休，由此可见该说具有明显的适用局限性。

3．权利说中提及的权利主要为请求权，如胎儿损害赔偿请求权，是以侵权责任法为切入点，以侵权责任的构成要件为标准来判断是否构成对胎儿利益的侵害，胎儿是否具有权利能力问题似乎并不在讨论范围内，但实际上仍存在一个类似问题，即侵权责任的成立，是否以侵害行为发生时存在一个具有权利能力的被侵权人为要件。享有民事权利应以取得民事权利能力为前提，自然人何以享有胎儿期的民事权利是法律确认胎儿权利时必须明确的。

三、我国民法保护胎儿应采用的理论基础

法益说和权利说都具有一定的合理性，但都未能以法律主体为核心构建解决机制，与近现代民法所极力捍卫的主体人格独立、权利本位的理念相悖。相比之下，笔者认为权利能力说更能从根本上解决问题，我国未来民法典可采权利能力说解决胎儿保护问题，但需就权利能力作技术处理，即坚持“活着出生规则”，胎儿只有在活着出生后，方可取得其在胎儿期间的权利能力。理由如下：

1．肯定胎儿的权利能力，确认其民事主体地位，是现代民法民事主体制度发展的必然趋势。权利能力的演变过程就是人类解放的过程，即人从完全不具有权利能力（奴隶），到具有部分权利能力（“半人”），到具有完全权利能力（民法自然人）。 从民法确认民事主体的进程来看，民法并非自始就将现实世界的一切实体都确立为法律关系主体，都赋予其权利能力的，而是在立法政策的作用下，依其特殊认识选择一定的实体。 民法确认胎儿的民事主体地位，是因为胎儿虽在母体之中，但他终究要脱离母体而独立，成为民法上的独立“人”，对胎儿利益予以保护实际上就是对法律“人”的保护。随着现代人权理论的发展，部分国家或地区已经在立法上确立了胎儿的主体地位。

2．部分学者基于权利能力的束缚所主张的权利能力无用论，笔者不能苟同。“权利能力”概念始创于德国，是对古罗马法中“人格”这一更偏重于哲学意味的概念的替代，“任何人……既有权要求别人尊重他的人格，也有义务尊重别人。” 只是权利能力相对于人格而言，含有更多技术上的考虑，权利能力的本质内涵是体现法律对人性的尊重与肯定，而非简单的哪些主体适用民法，哪些主体不适用民法的问题。胎儿尽管还不是法律意义上的“人”，但从受孕时起，他就是一个独立的，区别于母亲的生物体，其与母亲的相对独立性决定了法律不能否认其具有部分人格，不能否认对其利益进行保护。

3．以“活着出生规则”限定胎儿的权利能力符合理论及实践需要。探讨胎儿的权利能力问题并非纯粹为了保护胎儿，而是保护未来民事主体的民事权益。法律作为冲突的处理规则，若其不能有效地保护公认的需要保护的利益，就应质疑其设计的合理性，并予以完善。在胎儿利益保护问题上，我们无需狭隘地理解权利能力始于出生规则，也无需为保护胎儿而对权利能力制度肆意地摧毁，仅需在胎儿权利能力问题上附加“活着出生规则”即可使因赋予胎儿权利能力所带来的诸多问题引刃而解。

（1）有学者认为赋予胎儿民事权利能力有悖权利能力始于出生的法律逻辑。事实上，在胎儿权利能力问题上，坚持“活着出生规则”，使其与自然人民事权利能力始于出生的传统说法相吻合，既保护了胎儿利益，也维护了大陆法系民法概念的严谨性和民法理论体系的完整性。分析大陆法系国家民事立法就会发现，只要涉及胎儿利益保护，都无一例外地附加规定“出生”或“非死产”条件。

（2）有学者认为赋予胎儿权利能力，就有可能为胎儿设定义务，而胎儿承担法律义务有违法律保护胎儿的初衷。笔者认为这种担忧完全没有必要：首先，迄今为止各国就胎儿问题的争论仅限于对胎儿利益保护问题，立法、学说及司法实践中从不讨论胎儿的义务能力问题，即对胎儿利益的保护当然地排除义务的承担。其次，在“活着出生规则”限定下，胎儿活着出生后，就其胎儿阶段所获得的权利能力，与自然人权利能力并无差异，既然刚出生的婴儿（自然人）具有权利能力，可以承担法律义务，那么已出生的自然人承担其在胎儿阶段所产生的法律义务当然无法律障碍了。最后，自然人在胎儿阶段所能产生的法律义务都是法定义务而非约定义务，细数起来少之又少，若确实有失公正完全可以通过法律规定予以排除掉。

篇4

的问题。

【关键词】胎儿权益 出生 理论 立法模式

胎儿权益的民法保护是我国在法学领域面临的一个非常现实的问题。中国现行的民法并不承认胎儿的民事主体地位，进而导致我国民法不能有效地保护胎儿的许多利益。我国《继承法》第28条规定“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”这是我国现行民法中唯一的关于胎儿护的规定。这样的现状，显然不利于胎儿的健康成长。

一、出生的界定

关于胎儿的阶段，台湾法学家认为“胎儿者，乃母体内之儿也。即自受胎时起，至出生完成之时止，谓之胎儿”。生命体一旦出生，毫无疑问即成为民法意义上独立的人，享有民事权利能力。我国民法中，自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。出生，这一事实区分了婴儿与胎儿。何为出生，成为二者区分的关键问题。婴儿，已然成为法律上独立的人，而出生前的胎儿是否享有权利能力，还有待讨论。

学界，关于出生的认定标准比较有影响力的主要有：露出说和独立呼吸说。露出说又分为部分露出说，认为只要胎儿的身体一部分露出母体，就算出生，以及全部露出说，认为胎儿的身体必须全部脱离母体，才能算出生。独立呼吸说，则认为胎儿出生不但应该与母体完全分离，而且该胎儿在当时还必须能独立呼吸，以第一次独立呼吸的时间作为出生的时间。对部分露出说与全部露出说进行区分也是有一定意义的。

我国民法对于自然人出生时间的认定并未明确规定。最高人民法院《关于贯彻执〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第1条规定：“公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”由此可见，我国民法在事实上已经承认了独立呼吸说。

二、出生前胎儿权益保护理论

胎儿的权益应该受到保护。理论界关于胎儿权益保护的理论依据有各种说法。主要包括：

生命权益保护说。这一理论认为只有胎儿出生时是活体才能赋予其权利能力。目前，我国民法就是采用的这一理论基础。例如在遗产继承中，当胎儿是活体时，预留遗产份额属于此婴儿，其母为监护人代为保管。但胎儿为死体时，预留份额就失去了意义，依照法定继承制度处理，原继承人分配这一份额。这样的规定是在胎儿无权利能力背景下的一个规则，在现实生活中，对于胎儿的侵害实际很大，很有可能会因为利益纠纷损害胎儿的生命健康，不利于胎儿保护。

权利能力说。认为胎儿当然享有权利能力。侵害胎儿权益的行为，可以通过相应的胎儿损害赔偿请求权来得到救济。这一理论没有局限，当然可以全面、充分的保护好胎儿的利益。但是现实基本不具可行性。胎儿的监护人争议以及随之而来的一系列调查取证，比如，侵害发生时胎儿已经死亡还是发生后死亡问题，根本无法有效解决。如果将权利能力说就这样直接应用于民法体系中也许会造成民事主体由于个人利益而将权力能说滥用。

人身利益延伸保护说。我国学者杨立新教授提出了人身权保护说，即“法律在保护民事主体人身权的同时，对于其在诞生前或死亡之后的人身法益，应予以延伸的民法保护。”认为自然人在其诞生前和消失后，存在着与人身权利相联系的先期人身法益和延续的人身法益，这两者与自然人主体的人身权是紧密联系在一起的，构成了自然人完整的人身利益。在对人身利益进行保护的过程中，缺少任何一个环节的保护，都会导致自然人人格利益保护的残缺，其人格利益就无法得到全面的保护。

总而言之，如果说权利是先天赋予的，胎儿当然享有权利能力。但考虑到现实的可能性，对胎儿权益的保护，则比较容易被接受的理论是，只有当出生为活体时，依附于婴儿所有的权利能力，才能对出生前的侵害胎儿合法权益的行为进行救济。

三、立法模式分析

绝对主义。绝对主义，即绝对否认胎儿具有权利能力。胎儿不具有任何权利能力，不受到法律的保护，这违背了现代立法精神以及人权保护的理念。1964 年苏俄民法典和我国民法通则即采用此种立法模式。

总括保护主义。总括的保护主义必须以胎儿出生时为活体为前提条件。胎儿只要出生时尚生存，出生前就具有民事权利能力，就将其视为一般的自然人予以保护和救济。在立遗嘱人死亡时已经受孕的胎儿，有按照遗嘱接受遗产的能力。这一立法模式，其实质上是承认胎儿虽然有民事权利能力，但其民事权利能力是有限制条件的。

个别保护主义。个别的保护主义，又称之为个别规定主义，即：胎儿原则上无权利能力，但有若干例外情形视为有权利能力。《德国民法典》第844条第2款规定：“在损害行为发生之时虽然没有出生，但已孕育的胎儿，享有就抚养的损害赔偿请求权。”《日本民法典》第721条规定“就损害赔偿请求权，视为已出生”。

对比立法模式，基于现实的考虑，可能总括式的模式更适合我国的实际情况。计划生育这一国策的制定，一定程度上默许了堕胎的合法化。只有采用出生为活体，才享有民事权利能力这一理论，才能兼顾法律和政策，使逻辑上无瑕疵。另外，因为胎儿并没有直观上同父母共同生活的经历，可能感情基础相对薄弱，民事纠纷讲求自愿原则，不告不理。当胎儿的权益受到侵害时，其父母受到的伤害相对较小，采用诉讼方式解决反而成为例外情形。

胎儿权益保护是一个很复杂的问题，涉及到多方面的考虑。随着人权意识的不断觉醒，保护人权已成为国际上通行的立法精神，是现代法治的集中体现。胎儿权益保护问题凸显人文关怀，对生命的尊重。因而，对胎儿权益的进一步保护就成为我国民法急需改进的环节，考虑现实方面，应该成为目前民法典立法起草过程中慎重对待的问题。

参考文献：

[1]狄刑侦.论我国胎儿利益保护的立法重构[J]管理观察，2009.

篇5

「关键词民事权利，类型化，法益，保护机制

一、问题的提出

案例一：甲、乙两名研究生同住一个寝室，共用一台电脑。甲向美国某大学发出入学申请 .一个月后，该大学以电子邮件的方式致函于甲，表示接受甲的申请，请甲以同样的方式告 知是否准备入学。乙出于嫉妒，盗用甲的名义用电子邮件的方式回复该美国大学，表示拒绝 其邀请。甲乙双方遂发生纠纷。（注：马利民：《首起涉及互联网络的侵犯姓名权案开庭》，载《法制日报》1996年7月10日第2版。）

案例二：某出版社出版某市交通旅游地图，将其中机票销售处的电话误印成某甲家庭电话 ，致甲经常受到电话侵扰，无法正常生活。（注：《人民法院案例选-民法卷》（中），人民法院出版社2000年版，第925页。）

在上述两例中，均存在着当事人某种民事利益受侵害的事实。当这种侵害的结果发生时， 就需法律予以必要救济。但我国现行法律却未对上述利益归类于何种民事权利作明确规定。 如例一，在甲与美国大学处于缔约磋商阶段时，乙以甲的名义为要约拒绝，就引出如下疑问 ：承诺是否属权利？如承诺是权利，它是何种性质的权利，且在法律无明文规定时，其保护 根据何在？如承诺不是权利，受害人的损害又将如何获得救济？同样，例二中也存在着民事主 体正常生活不受侵扰是否是一项权利的界定问题。的确，在大陆法系领域，法律设置各种类 型民事权利的目的，在于将现实生活中存在的纷繁复杂的民事利益分门别类地纳入其“辖区 ”内，一旦某种民事权益受到侵害，就由相应的民事权利机制加以保障。然而，无论是理论 还是实践早已证明，民事主体的利益范围具有无限多样的特征，就像公民的宪法权利一样是 不胜枚举的（注：德沃金教授认为：如果人权法案仅列举对一个社会平等关注和基本自由所必需的权利中的某些权利，而对其它这类权利只字不提，那么法官拥有实施这些实际列举这些权利的权力的见解是颇具争议的。王小能、赵英敏：《论人格权的民法保护》，《中外法学》2000年第5期。）。单纯依靠有限的权利类型去调整近乎无限的利益冲突，必然会有救济不能或保护不周之虞。因此，讨论民事权利类型化及其保护，对我国完善民事立法和健全司法运作机制，是大有裨益的。

二、权利类型化：制定法的产物

在私法领域中，大陆法系和英美法系源远流长，对各国民商立法影响颇巨。但两大法系由 于在理论基础、思维方式、价值取向、操作程序等众多方面的不同，导致了他们对权利是否 需类型化及其保护的态度也截然不同。

英美法系总体上奉行遵循先例，自由心证的原则，以先例和衡平观念作为法官判断的依据 .他们认为法学家或法典编纂者不能对未知世界的人类行为进行分类并继而就它们制定法律 ，正如博物学家不能对未知世界的动植物进行分类一样。（注：董茂云：《法典法、判例法与中国法典化道路》，《比较法研究》1997年第4期。）在英美法系，法官既是司法者又 是立法者，法官造法功能得到充分发挥。约翰。奥斯丁指出，在实在法不能提供任何指导或 参考意见的情况下，法官所能做的一切就是像立法者一样行事，并创制能完满地处理这个问 题的新规则。（注：E.博登海默：《法理学-法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第443页。）英美法系之所以采取如此态度，原因在于其推崇经验主义的法哲学传统。正如霍姆斯所说：“法律的生命不是逻辑而是经验”。（注：霍姆斯：《普通法》，转引自注①董茂云文。）因此英美法系较之大陆法系更加 注重对案件“个别化”的考量。（注：庞德：《法律史解释》，转引自注①董茂云文。）相应地，英美法系对权利体系和权利类型的看法与大陆法 系就存在着较大分歧。当然，这并不是说英美法系不存在权利类型化的现象，比如英美法的 财产权的类型就是固定的，（注：Thomas W.Merrill and Henry E.Smith，“Optimal Standardization in the Law of Property：The Numerous Clauses Principle”，The Yale Law Journal.）另在侵权行为法和契约法中也有很多权利类型。承诺权便是其 契约法中的明确概念。（注：杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第67页。）尽管英美法中也存在着众多的权利类型，但却并不存在一个逻辑缜密、完整封闭的权利体系。当现实生活中出现某种利益需要保护而法律或判例均无反映时，法官就可依自由心证的原则径行将其认定为权利并予以保护。若这种对权利的认定是合乎衡 平原则的，则该种权利类型将以判例的形式被确认下来，反之则会被新的判例推翻。由此决 定了英美法系的法官不必像大陆法系的法官那样，面对具体的案件先向现有的权利体系中去 寻找能够适用的权利类型，如果一旦发现法律并未规定这种权利类型，则会以“此种利益非 法律所保护”为由拒绝给予救济（尽管法律规定法官不得以法无明文规定而拒绝裁判，（注：《法国民法典》第4条，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版。）并规定有诸如“诚信原则”等一般条款，但上述情况仍时有发生）。英美法系的做法其实与权利类型的相对无限性，富于变化的特点相适应。

大陆法系奉行法典化传统，一切皆本于典籍。即使在私法领域，制定法仍处于不可动摇的 首要地位，先例的援引，法官自由裁量的余地均甚为狭窄。其原因在于对制定法的过分预期 .在大陆法系的立法理论中一般认为，法律先存于权利，即权利是由法律创设，并由“法律 之力”予以担保。任何利益只有经过法律的确认才能成为权利。（注：史尚宽：《民法总论》，正大印书馆1970年再版，第13-14页。）同时以为只要通过理性的 努力，法学家们就能设计出一部作为最高立法智慧而由法官机械地适用的完美无缺的法典。 （注：同上注①董茂云文。）实证主义法学家和分析法学家也确信，实在法（某种意义上也可以理解为制定法）制度乃是 一种全面的、详尽的、在逻辑上自恰的规范体系，而且该规范体系为法院所可能面临的一切 法律问题都提供了答案。（注：同上注②E.博登海默书，第442页。）这些理论归结到一点，就是出于对唯理主义的尊崇并防止法官造法。在这种理论的指导下，大陆法系秉承罗马法传统，相继制定出了一系列体例完备的法典 ，并基于这些法典发展起来一整套逻辑严密而又相对封闭的理论体系。其中，民事权利作为 民法的核心概念自然倍受关注。（注：彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第29页。）因此可以说，权利类型化是与权利法定相辅相成，是制 定法的产物。

三、权利类型化：一对悖论的形成

权利的类型化是制定法的产物。大陆法系的法学家们殚精竭虑，极尽概括、抽象之能事， 终于演绎成今日之权利体系及其相应的权利类型。但限于立法技术和立法者认识能力，或出 于公共政策和利益衡量的考虑，法律不可能将主体的全部利益都纳入权利体系之中，这说明 权利体系应是开放性的，权利种类应随着社会变迁而不断充实和发展。（注：许多权利，并非在法律上均有直接依据，若干类型是在法律发展过程中，逐渐形成的。最近才被发现者有之（如形成权），有些是因为新的交易形态而受到特别重视（如期待权），易言之，权利是一个具有发展性的概念，某种利益在交易上具有重要性时，或直接经由立法，或间接经由判例学说赋予法律效力，使其成为权利，加以保护，以尽其社会功能。参见王泽鉴《民法实例研习丛书、民法总则》，台北三民书局1996年版，第42页。）然而，在制定法“法外无权”观念的影响下，权利类型又无法无限地自由发展。唯有那些符合权利特征并被制定法认可的民事利益，才可纳入正式的权利类型。于是，在权利能否类型化的问题上，使人遇到了一对无法回避的悖论。

权利类型化过分拘泥于法律明定或现有的权利类型，使民事主体在法定权利类型之外的利 益难以得到周到的保护。法律无法完全将所有的权利类型化，必然会存在一些没有被法律确 认，而实际上法律又应当在目前或将来确认的权利，即所谓的“应有权利”。（注：程燎原、王人博：《赢得神圣-权利及其救济通论》，山东人民出版社1998年版，第323页。）应有权利虽未被法律确认，但它已构成了法定权利的价值基础，具备了法定权利的应有特征，只是立法者受主观或客观条件的限制未能将其明确归入现行权利体系当中，甚至在学说上也未作讨论 和归纳。但应有权利的客观存在是不容置疑的，并且其涉及到主体的人格尊严和财产利益， 实有保护的必要。事实上，大陆法系在强调权利类型化时，并非对其弊端熟视无睹，他们在 以法律确认权利的过程中，除了那些被立法者认为不符合统治阶级利益而不予认可者外，对 某 些应被法律确认而结果却被法律“遗漏”的权利，则求助于“权利推定原则”。（注：郭道晖：《论权利推定》，《中国社会科学》1991年第4期。）亦即在私 法领域，法不禁止者即为权利。当法定权利不足应付现实需要时，得以“权利推定原则”以 济其穷。但既然权利可以推定，那也就说明并非只有法定权利才能受保护。民事主体的某种 利益只要具备权利的特征，具有可保护性，即使未被法律确认为固定的权利类型，也应作为 权利给予保护。可见，“权利推定原则”的确立，既是对权利类型化的补救，也是对权利类 型化的否定。

另值得一提的是，为解决权利类型化所带来的救济不周或不能的问题，为缓和权利推定原 则引发的矫枉过正的矛盾，大陆法系的主要代表德国提出了“法益”的概念。所谓法益，指 于法定权利之外，一切合乎价值判断，具有可保护性的民事利益。这些民事利益通常不能被 归纳到具体的、有名的民事权利当中，但又确实为权利主体所享有，并经常成为加害行为侵 犯的对象，实有保护的必要。关于法益的成文法根据，一般认为是《德国民法典》第823条 第2项和826条之规定。在823条第1项中，用列举的方式规定了侵权行为的客体，即生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利。作为第1项的补充，该条第2项宣称，凡违反以保护他人为目的的法律者，也应承担损害赔偿之责。第826条则规定以违反善良风俗的方式故意对他人施加侵害的人，同样要承担损害赔偿之责。（注：《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版。）在该项中，就体现了法律保护法益的目的。 传统理论认为，大陆法系（尤指德国）侵权行为法中有三种侵权行为类型：权利侵犯型、法律 违反型、善良风俗违反型。（宋春雨：《齐玉苓案宪法适用的法理思考》，载《人民法院报》2001年8月13日。）《德国民法典》第823条第2项就是法律违反型侵权行为的渊源 .《德国民法典》的这条规定反映了德国法学家周密严谨的理论抽象能力和一定程度的前瞻 预测性。而究其理论根源，则是因为耶林的利益法学在德国具有深远的影响。耶林认为，权 利 的目的是某种利益，进而言之，任何法律也都以某种利益为目的。在民事权利保护的问题上 ，具体的、有名的权利都有其相对应的利益范畴，也正是因为这些利益范畴的千差万别，才 有 如此丰富多彩的权利形态，组成完整的权利体系。与此同时，德国民法学家也认识到，在具 体、有名的权利类型之外必然仍有民事利益的存在，并且这些民事利益也都不同程度的为民 法或其他部门法所体现。因此，不能因为这些利益没有被抽象成权利就不予保护。于是创造 了法益一词，意指受法律保护或能够产生法律效果的民事利益。

权利类型化面临的困境是已有的权利永远不能满足现实的需要（即使通过法律解释的方法仍不能满足），因此需要不断地由立法者“造权”（或称“发现权利”），以填补权利体系的空 白。而权利不进行类型化，保护权利的过程无非就是一个更为直接的法官“造权”过程。倘 若法官素质尚付阙如，那么处于低水平的“自由心证”同样可能造成对民事权利保护不周， 使应有权利被扭曲甚至遗失。

四、权利类型化：保护机制的探寻

我国民法基本沿袭大法陆系传统，现奉行的法哲学观念也基本与之吻合，注重制定法的 作用，注重法律体系的完整性和安定性，这一精神还要在将来制定的民法典中进一步体现。 （注：梁慧星：《关于制定中国民法典的思考》，载《人民法院报》2000年2月5日，第3版。）在实务中我们也始终坚持这一原则，如在最高人民法院最近公布的《民事案件案由规定（ 试行）》中就明确，（注：《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第1期。这种作法与英国早期的“令状”制度颇为相似，但“令状”制度由于过分注重形式且范围狭窄不能周到保护民事主体的权利而早被普通法所抛弃。）每一个立案理由对应着一个或一组民事权利，只有受侵害或发生争议 的民事利益符合“立案理由”中的某个案由的规定，法院才能受理立案，给予法律保护，否 则将被“驳回起诉”。

依民事权利的客体所体现的利益性质，可分为财产权、人身权。进而还可逐层细分，如人 身权可分为人格权和身份权；财产权可分为物权、准物权、债权等。相对而言，这一权利体 系逻辑是完整而严谨的，且在过去相当长的一段时间里能够满足民法调整市民生活的需要。 但是随着社会的发展，这个体系的缺陷日益暴露，主要表现为许多新类型的权利无法纳入其 中。如前文例一中，甲之承诺是否为权利？想必回答应是肯定的，因承诺无论从其外部界限（利益、法力）还是从其内部界限（意志自由）均符合权利的特征。那么它是一项何种权利？从对权利客体的分析可见，承诺权是受要约人对自己承诺行为的支配，如此一来，承诺权则不能 纳入上述以客体为标准的权利体系中。虽然有人认为，承诺权是形成权。（注：马俊驹、白飞鹏：《第三人侵害合同缔结的侵权责任论纲》，《法商研究》2000年第5期。）但对形成权的侵害应如何救济呢？是适用合同法，还是侵权行为法？因承诺发生在缔约阶段，此时合同尚未成立，承诺人未享有合同债权，自无适用合同法的余地。而依侵权行为法的通说：“行为人由 于过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承 担民事责任的行为”。（注：王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第1页。）由该定义可知，侵权行为法调整的对象是侵害财产权和人身权的行 为，但因承诺权既非财产权又非人身权，故能否适用侵权行为法也有疑问。又如前文例二中 ，法院最终判决认为，被告出版社侵犯了原告的生命健康权，主要落脚点是健康权。但也有 观点认为，被告侵犯的不是原告的健康权，而是正常生活不受侵扰权。（注：《人民法院案例选-民法卷（中）》，人民法院出版社2000年版，第925页。）健康权是指自然人 以其器官乃至整体功能利益为内容的人格权。（注：张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第137页。）单纯的电话侵扰尚不能认定为对主体健康权 的侵害。而所谓正常生活不受侵扰权如何归类也是一个问题。从性质上说，正常生活不受侵 扰权与人格权最为相似。但人格权是涉及民事主体主体资格的权利。（注：李锡鹤：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2000年版，第17-22页。）正常生活受到侵扰能 否认定为是对主体资格的侵害尚待商榷。况且与此相似的是在相邻关系中，一方侵扰另一方 的正常生活通常被认定为是对所有权的妨害，而不是对主体资格的妨害。

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[关键词] 胎儿；民事权利能力；民事主体；人权

【中图分类号】 D91【文献标识码】 A【文章编号】 1007-4244（2014）06-111-2

一、胎儿的界定

作为民法意义上的胎儿一词，应在结合医学和生物学等非民法的标准的基础上，充分考虑法学作为社会科学的特殊属性给其定义。医学上对于胎儿的界定主要分为：受精卵、胚胎期、胎儿期三个阶段。那么究竟从哪个阶段开始我们对其进行法律界定。过早，如在受精卵时期就予以法律认定，那么我们可能要考虑其引起的连锁反应，关于胎儿的法律界定我国台湾学者的观点是“胎儿者，乃母体内之儿也。即自受胎时起，至出生完成之时止，谓之胎儿”。从这个定义看，胡教授的观点是从受精卵时期就开始给予胎儿法律认定。笔者认为法学作为社会科学，那么就应当遵循社会公众规则和顺应社会公共心理。对于胎儿的认定应当从社会公众普遍心理感受来认定即受精卵时期我们对其生命体征没有一个具像的感受，此时还不宜认定为胎儿，胎儿从法学的认定上来说应当是指卵子在受精后发育至胚胎期和胎儿期的两个阶段。

二、胎儿民事权利保护的理论依据

（一）法益说

所谓法益是指法律所保护的社会利益。人身的法益指的是法律所保护的人格利益和财产利益。对胎儿不能赋予权利，因为它还没有权利的载体，没有载体又何来权利之说。但是胎儿是生命的载体，它是生命的基本形式，已经具备了生命的雏形。生命的法益是一种天赋人权，它先于法律的出现，是不能被法律所剥夺的。故应该赋予法律一定的权利以尊重一种自然的生命形式。

（二）权利能力说

按照不同国家对胎儿权利的保护形式不同，我们将之称为权利能力说，特殊权利能力说和否定说。权利能力说指的是那些赋予了胎儿权利能力的立法国家，其认为胎儿是生命的起点，是人的必经阶段，故应该赋予其权利能力。此说又有两种观点：一是附条件说。胎儿要被赋予权利能力需要以其出生为活体为条件。而是拟制说。此说不需要以胎儿出生为活体为条件，它认为胎儿本身不具有权利能力的载体，但在法律上拟制了其具有民事权利能力。特殊权利说指的是从整体上不承认胎儿具有民事权利能力，但是为了更好的保护胎儿的权利，于是立法者选择了某些最为重要的权利，如继承权、人身损害求偿权等。把他们作为特殊的民事权利能力赋予胎儿。否定说即认为胎儿不能作为人进行评价，不应赋予权利能力。

（三）新权利能力说

新一代的年轻学者中有人认为区别人时段和生命本身的时段是一种很滑稽的行为。人本身即从受精卵就已经开始形成，生命开始生长。所以民事权利能力的赋予应该从受精卵开始，由此其便享有民事权利能力。笔者赞同的是法益拟制，胎儿是生命的载体。但因为尚未出生不能实现权利义务的对等，故不能成为权利能力的载体。但是因为需要对胎儿进行倾斜保护，故从法律上拟制了其具有民事权利能力。

三、我国民法胎儿保护现状

我民法对胎儿的保护没有专项的法规规定，主要分布于《民法通则》、《继承法》等法规之中。其一《民法通则》的规定。我国《民法通则》第9条规定:“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”我国民法通则的这一规定从根本上排除了胎儿作为民事主体的资格，对于胎儿其中也没有提出例外性的规定，致使了胎儿权利保护的真空，是引发我国胎儿保护大讨论的根源。其二《继承法》的规定。我国《继承法》第28条规定:“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”对于该法律规定有学者提出是对于《民法通则》绝对不保护主义的修正，认定对胎儿的继承权进行了个别保护，实际上其还是绝对保护的体现，因为预留份额继承的实际实现仍然以胎儿的活体出生为前提。其三，除上述的法律的直接规定外，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第1条规定，自然人“出生的时间以户籍证明为准; 没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定”。该司法解释的规定造成的问题在于从胎儿的实际出生后到履行胎儿确定的官方证明手续有一段事实与法律的真空期，使得在这一期间的胎儿法律保护出现断裂。除此之外《中华人民共和国民法典・人格权法编》草案建议稿第72条规定:“胎儿的身体健康受到损害，其出生后，享有补偿其损害的赔偿请求权。”《中国民法典草案建议稿》第385条规定:“胎儿尚未出生，其人格利益受到不法妨害或有不法妨害的危险时，其母亲代为行使本人的人格权请求权。胎儿的母亲是妨害人或者造成侵害危险的人的，胎儿的其他近亲属代为行使本人的人格请求权。”“胎儿的身体健康受到损害的，在其出生后，享有损害赔偿请求权。”以上两个草案中有关胎儿利益保护的规定，对目前只规定了胎儿的继承权，而未规定胎儿损害赔偿请求权的现状进行了补救，其积极意义值得肯定。

四、现有胎儿民法保护模式

（一）全面概括性保护

全面概括性保护是指胎儿出生时为活体的，溯及取得民事权利能力。如《瑞士民法典》第31条第2项规定:“胎儿，只要其出生时尚存，出生前即具有权利能力。”对于概括性保护方式而言，其在具体的立法技术中主要体现为两种方式的选择：一是赋权式。该模式直接规定以活体出生的胎儿，在出生前享有权利能力。即自然人权利能力自受孕时始起。二是视为式即虽然胎儿还没有出生，我们就是为其已经出生来进行保护。采用的就是这种模式这样的规定实际是一种法律的拟制，是法律对于出生为活体的胎儿一种追溯其有民事主体权利的一中拟制性规定。这样的规定一方面避免了胎儿在母体内即认定其权利能力可能引发的法律实施的风险。另一方面确保了对胎儿全面、有效的一种法律保护。更重要的是这样的选择是我们人对人类作为一种特殊生命体的尊重和关怀，是一国实践人权保障主义的体现。就我国的国情来看，对我国具有重要的借鉴意义。

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关键词 胎儿 民事权利 民法

中图分类号：D923 文献标识码：A

1我国胎儿民事权利立法保护的现状

目前，我国对胎儿的民事权利的立法保护只体现在《继承法》第28条，该条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理”。可见，法律保护的范围还仅仅局限在一个相当狭小的范围内。那么是不是这样的保护就充分体现了现代法治的精神了呢？中央电视台的《今日说法》栏目中曾有这样一个案例： 2001年的7月27日傍晚，当时已经怀有6个多月身孕的裴红霞在散步时被后面驶来的一辆摩托车撞到了肚子。她看清骑摩托车的是自己楼下的邻居钱明伟。于是，两人发生了争吵。由于没有太多的医学知识，吵完之后，裴红霞没有多想，仍旧继续散步，可到了当天晚上，下身便开始有少量的水流出。7月29日凌晨5点，裴红霞被紧急送往无锡市妇幼保健院后，被诊断为胎膜早破先兆早产，并进行抗炎保胎。8月8日，裴红霞被迫提前两个月早产了女儿吴佩颖。在出生医学证明书上，孩子的健康状况被评为差，体重只有2公斤。作为早产儿的小佩颖的身体将来能否发育正常，就必须需要家里人长年的精心护理，补充营养来预防早产儿的各种并发症，度过一段成长发育期，直到孩子完全发育成熟并一切正常为止。这不仅仅给家人带来了极大的精神负担，而且也带来了经济上的负担。在医院住了十多天后，由于经济困难，孩子只好出院回家。裴红霞一家人认为，之所以产生这样的结果完全是因为那天被撞造成的，而当初撞人的钱明伟却再也没有露面。于是，在律师的帮助下，刚出生33天的小佩颖当上了原告，和其父母一起要求赔偿孩子的生命健康权伤害费、医药费、护理费及其父母的精神损失费共计6. 3万元。庭审过程中，由于在事件发生时，吴佩颖尚在母体中，能否成为诉讼主体成为本案争论的焦点问题。最终，法院认为当时孩子未出生，在目前法律框架下，不具有法律的人的身份，她的利益只能通过母亲的名义得到保护，判决被告赔付裴红霞医药费等经济损失5455元，其余诉讼请求予以驳回。

从以上案例中不难发现，法律的不完善，不仅给法庭审理案件带来了困难，而且使胎儿的合法利益得不到有力保护。胎儿是自然人发育的必经阶段，对胎儿的民事权利置之不理，这显然有悖于整个社会人权的进步，也有悖于民法以人为本的法律传统。

2其他国家对胎儿民事权利的立法保护

早在罗马法时期，著名法学家保罗就提出：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”这种法律的精神一直被一些国家和地区传承至今，但立法的方式不尽相同。即胎儿出生时为活体的，溯及取得民事权利能力

《瑞士民法典》第31条第2项规定：出生之前的胎儿，以活着出生为条件，有权利能力。《匈牙利民法典》规定：人如果活着出生，其权利能力从受孕时起算。这种立法的方法可以对胎儿的民事权利进行全方位的保护，但也有明显的弊端，因为总括的给予权利能力，在保护的同时，也使胎儿可能成为民事义务的主体，在现实的法律应用过程中很可能会改变立法的初衷，将胎儿置于不利的境地。

3胎儿民事权利的范围

笔者并不主张对胎儿的民事权利保护完全等同于活着的自然人，而应该就保护的范围进行一下探讨，以避免我国立法从一个极端走向另一个极端。

3.1健康权

健康权是指人所享有和应当享有的保持其躯体生理机能正常和精神状态完满的权利。但由于胎儿的精神状态很难评估，因此，笔者认为胎儿的健康权是指在母体中时所享有的生理机能正常发育的权利。有观点认为，胎儿必然依赖于母体的存在，当健康受损时，母亲有权以侵害人身权为由要求损害赔偿，因此再规定胎儿的健康权保护是画蛇添足。但不能忽略的是，胎儿尚在母体，健康的受损状况无法确定，只有在其出生后才能确定。

由此可见，对胎儿的健康权保护很有现实意义。许多国家的民法和判例也都认为在胎儿的健康权受到损害时，应当视胎儿为自然人。

3.2抚养损害赔偿请求权

当胎儿在出生之前应该在以后成为抚养人的人受害死亡后，胎儿是否可以有抚养损害赔偿请求权？这也应该是完善民事立法中要考虑的问题。现实中，不可忽视的是被抚养权，胎儿在其出生前，已经事实上存在了。胎儿未来的抚养人受害死亡，胎儿出生之后的被抚养权就被非法剥夺、被损害了，立法中不支持这样的索赔权，就明显不利于孩子以后的成长和教育。法律应当保护胎儿的这种出生后的被抚养权利，胎儿应列为间接受害人，享有抚养损害赔偿请求权。因此，笔者建议，应对胎儿的抚养损害赔偿请求权做出明确而具体的立法规定。基于胎儿出生时有可能是死胎，具体的赔偿，应从胎儿出生为活体之后计算赔付，是死胎的，不予赔偿。

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关键词：违法性；权利与利益；绝对权与相对权

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）16-0117-02

我国学者对于侵权行为法广泛认同“一般条款+类型化”的模式。然而对于侵权行为法的一般条款的界定及构建，学界还存在很大的分歧。我国新颁布的《侵权责任法》第6条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。这是关于我国侵权责任法一般条款的规定，正如有的学者说的那样，以一般条款作为基础将整个侵权行为法的规范体系逐步展开。在该条文的理解上，有以下问题需要进一步明晰：（1）过错与违法性的关系。（2）民事权利和民事利益怎样区分？是否应受到同样程度的保护？（3）民事权益的范围基本限定在绝对权，没有明确规定的相对权或其他财产利益是否给予保护。本文拟从以上这几个方面对侵权行为法的一般条款进行讨论以期对这个学术问题有所裨益。

一、各国侵权行为法的一般条款之立法

1.法国

1804年《法国民法典》第一次真正意义上完成了侵权行为一般化的侵权行为法的立法进程。从第1382条规定和第1083条规定可以看出，任何人因为自己的行为、过失或者疏忽使他人受到损害时，应对他人负赔偿的责任。这两个条文是对一般侵权行为的高度抽象和具体概括，被看作是法国侵权行为法的一般条款。

2.德国

《德国民法典》在规定了侵权行为一般条款的同时，对特殊侵权行为做了比较具体的规定。德国采用将各种诉因类型化的方法，规定的是一般侵权行为。从《德国民法典》第823条规定可以看出，因故意或过失对他人人身、所有权、自由等或者虽并无过失但根据法律规定仍应承担责任的，在法律规定的范围内对他人负赔偿责任。自第826条规定可以看出，以违背善良风俗方式故意对他人施加损害的人，也对他人负有损害赔偿义务。此外，《德国民法典》还规定了其他特殊侵权行为，与一般侵权行为一起共同构建了德国民法对所有侵权行为的法律规范。

3.日本

它体现在《日本民法典》第709条的规定中，行为人因故意或过失侵害他人权利的负赔偿损害之债。这个条文的规定是在批判旧《日本民法典》第370条――因过失或懈怠给他人造成损害者负其赔偿责任的基础上发展而来的。其目的是为了避免过于广泛的界定侵权行为，避免使其定义过于泛化，当然它也在一定程度上缩小了侵权行为法的规制范围。但是在法院判决了“大学汤”事件之后，学说认为日本侵权行为一般条款的保护范围扩展至了利益。

二、我国对侵权行为一般条款的规定

如前所述我国侵权行为的一般条款是第2条和第6条。但关于侵权行为的界定仍然还是不明晰。有的学者认为侵权行为的一般条款是指过错责任的一般条款，例如徐国栋教授主持的《绿色民法典草案》第1502条体现了这种观点。有的学者认为它广泛概括全部侵权责任，包括过错责任、过错推定责任和无过错责任，例如杨立新教授主持的《侵权责任法草案建议稿》第1条体现了这种观点。还有学者认为，它是一种作为一切侵权请求之基础的法律规范并且在成文侵权行为法中居于核心地位，例如梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第1543条体现了这种观点。但综上所述，侵权责任的一般条款既不能采取概括全部侵权责任的模式，也不能采取仅概括一般侵权责任的模式，而应当分层次设计一般条款，即根据侵权责任的归责原则分别设计一般条款。

三、关于完善我国侵权责任一般条款的几点建议

相比其他国家，我国的侵权行为一般条款的设计，既不完全是法国的概括式，也不完全是德国的递进列举式，而是形成了自己的特色。但也有不足之处：（1）在侵权行为构成要件上，违法性要件不独立，包含在过错要件中。（2）民事权利仅仅限于立法者所想到的范围中并列举出来，但没有进行分类保护。（3）侵权行为一般条款列举的权利仅限于绝对权，没有考虑相对权和其他经济性权利。我认为应该从以下三个方面完善我国侵权行为一般条款：

1.违法性应独立成为侵权行为的构成要件，而不包括在过错当中

关于与过错、违法性的关系有两种类型：完全重叠型和完全分离型。完全重叠型实际上是指在侵权行为的立法中仅将过错作为侵权行为成立的要件，而没有包含违法性这一概念。完全分离性实际上是将过错和违法性视为完全不同的范畴，认为属主观范畴的过错与属客观范畴的违法性不应该也不能合二为一，它们应该是相互独立的。

我国民法学界关于“违法要件”主要有两种学说，“三要件说”和“四要件说”。以王利明先生为代表的学者主张三要件说的构成是过错、因果关系和损害事实，其中过错包含违法行为。以杨立新先生、张新宝先生为代表的学者主张四要件说的构成是违法行为、过错、因果关系和损害事实。从我国新制定的《侵权责任法》第6条的规定看，立法采用了王利明先生的观点，然而杨立新先生却认为虽然法条中没有规定不法或违法的字眼，但其实已经包含了违法性的要求。

笔者认为在将来的民法典中，应该采用四要件说，明确规定不法行为要件。正如有学者说过的那样，违法性的独立与否在我国大陆侵权行为法学界仍然存在很大的分歧，并且论述得不详细，而且没有创新，缺乏自己独特的见解，导致在违法性的判断上没有什么大的发展。我国大多数学者的论述都停留在违法行为是否应该为侵权责任独立的构成要件这一层面上，而对于在我国《侵权责任法》中，应该有哪些违法行为的形态、违法行为应当有哪些价值功能等问题的研究相对较少，没有创新，过于拘泥。所以我认为应当承认违法性是侵权行为的独立构成要件，并在此基础上进一步研究和发展，而像以前那样仅仅停留在讨论违法行为要件是否独立存在的意义是不大。

2.权力和利益的区分

是否将权利与利益予以区分并给予不同程度的保护，这是侵权法一般侵权行为条款问题上德国模式与法国模式的根本区别。法国模式对权利与利益不加以区分，以过错责任概括保护二者。德国模式则区分权利与利益，对权利采取原则上给予保护的态度。德国民法学对侵权法上的权益区分提出了“归属效能”、“排除效能”和“社会典型公开性”三个教义学标准。归属效能的核心在于将确定的利益内容归属于特定主体；排除效能的核心在于主体得排除他人的一切非法干涉；社会典型公开性的核心在于使社会一般主体有识别利益客体的可能性，从而兼顾潜在加害人的行为自由。同时符合这三个标准的，为侵权法上的权利；反之即为利益。我国理论和实务界虽有不少在侵权法中建立权益区分保护体系的建议，但缺少对如何区分侵权法上的权利和利益的深入研究。

权力和利益的区分，其实就是解决《侵权责任法》的调整范围。有学者指出，权益是指人的主观权利。权利分为两种：主观权利和客观权利。所谓客观权利，是法律上规定的权利，所谓主观权利，就是民事当事人有条件实际享有的权利，如隐私权、死者人格权等。这样的观点比较能说服我，我觉得使用“权益”一词，更能很好地保护权利人，使我们的侵权法发展得更加完善。同时，在界定界限的时候，笔者认为可以这样：一般条款+类型化列举+判例学说指引。这样可以更加全面地诠释《侵权责任法》，同时为法官自由裁量权提供指引。

3.《侵权责任法》中列举的权利不应仅限于绝对权

随着经济的发展、社会的进步，人权的保护将越来越受到重视，尊重和保护人们的法益越来越多。但正如史尚宽先生所说的那样，社会的法益，依其种类划分可以有多种而且受尊重和受保护的程度也不尽相同，侵权行为的形态各式各样，应具体问题具体分析。根据我国未来《民法典》的结构设计理念，前面各编是总则、债权编、物权编、继承权编、人身权编等，而《侵权责任法》为前面这些民事权利提供基础和保护，并且为了突出《民法典》严密的逻辑结构，《侵权责任法》应当脱离债权编独立成编，安排在《民法典》的最后编。由此可见，《侵权责任法》保护的权利不应该仅限于绝对权，也包括相对权，甚至法律没有明文规定的民事利益。一般来说，侵权行为侵害的主要是民事主体的绝对权，但除此之外，还有相对权，还有纯粹的经济利益的损失。如果不把这些权益纳入《侵权责任法》的保护范围，将会违背我国《民法典》严密的逻辑结构，更不能体现我国民法典的独特风格。

四、总结

侵权行为一般条款不仅是一个概括性的条款，在我国侵权法中也是统领性的条款。因此，一般条款的完善对我国侵权立法有着举足轻重的作用，随着社会的进步，法律的发展，我们相信未来我国的侵权责任法将更加的完善。

参考文献：

[1]张新宝.侵权责任法立法研究[M].北京：中国人民大学，2009：147.

[2]杨立新.中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明[M].北京：法律出版社，2007：48.

[3]张伟，郭栋.论我国侵权行为一般条款之重构[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2009，（2）.

[4]王利明.民商法研究（第2辑）[M].北京：法律出版社，2001：731，733.

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【关键词】人格权法 独立成编 制度设计

一、人格权法应否独立成编的几种模式

关于人格权应否独立成编，我国学者主要形成两种观点：一种是王利民教授认为的人格权法应当独立成编，另一种观点是梁慧星教授和徐国栋教授认为的人格权法没有必要独立成编，而应将其纳入人法中。当然；梁慧星教授和徐国栋教授的内部观点仍有不同之处。

（一）王利民教授人格权法应独立成编的主张

王利民教授认为民法典应专设一编规定人格权。他认为独立成编能体现民法以人为本的立法思想。人格权与财产权同等重要理应单独设编。同时，他反对将人格权归入民事主体中，认为不应将人格权和主体的人格两个概念混淆。他认为，主体的人格是指人作为主体的资格，是人行使民事权利和履行民事义务的能力。指民事权利能力和民事行为能力。人格权中的人格是指人格利益，是权利内容，包括健康、生命、隐私、名誉等人格利益，是“人之为人”应具备的基本的人格利益。另外王教授还认为，对人格权的规定不能完全委之于侵权法。

（二）梁慧星教授否定独立成编的相关主张

梁慧星教授主张不应在民法典中将人格权独立设编，只需将民法通则第5章第4节关于人格权的规定纳入总则编自然人一章。梁教授认为人格权是自然人作为民事主体资格的题中应有之义，没有人格权就不是民事主体。

（三）徐国栋教授的反对独立成编的主张

徐国栋教授认为，应该在学理中用人的“主体性要素”概念来涵盖人格、人格权以及与它们相关的问题，以纯化“人法”的主体法特性。因此，徐教授认为应将人格权的规定纳入人法中。用一些上位概念如“人格法”来解决人格与人格权同规定于民事主体制度的矛盾。

二、对于上述观点的总结反思

纵观上述学者的观点，可知他们的分歧主要有以下几个方面：一是是否将人格权纳入民事制度中。二是对于人格权的保护是否应全委之于侵权法。三是人格权法独立设编是否必要。因此，要确定人格权法是否独立设编，就必须解决上述三个问题。针对这些问题，笔者有以下看法。

（一）人格权不应当纳入民事主体制度中

要明确这个问题，我们就需要弄清民事主体的人格和人格权中的人格是否为同一概念。“人格”一词最早来源于拉丁语persona，最初表示“面具，伪装”，后来引申为一个人在生命舞台上所扮演的各种行为或是面具后的真实的自我.后来经中世纪经院学解释，被逐渐定义为表示理性的、个别的存在。现代学者认为，人格是人之所以为人，而区别于物的独特品性。也就是说人格是人所特有的一种看不见摸不着但是又真实的存在的一种精神形态。

学者王利明对于人格的理解包括三层含义：一是认为人格是权利主体。即它是具有法律地位的权利主体。二是权利能力。在民法中对于权利能力的理解就是享有民事权利和履行民事义务的资格。三是一种人格利益。即它是一种受保护的利益。而第三种意义则是人之为人所享有的且应受保护的利益，即作为民事主体必须享有的利益，看似是随着民事主体而生的，即只要是民事主体，就享有人格利益即人格权，也即人格权是民事主体所专属享有的权利。然而细看下来。这种观点有其不合理之处，笔者的观点是这样的。

首先，将人格权纳入民事主体制度中，会导致法典内的逻辑性混乱，不利于法典的统一和谐。

其次，因槿烁袢ㄌ逑蹬哟螅将其纳入民事主体制度会使民事主体这一编过于冗长、琐碎，影响各编的协调性。

再次，将人格权纳入民事主体制度中，不利于对人格权的保护。

（二）法人的人格权应予被承认

在讨论人格权法是否应当独立成编问题时，还有一个需要解决的问题就是法人的人格权要不要被承认。笔者认为法人应当存在人格权，而且这种人格权应予被保护。从人格权的内容来看，现在各国规定的主要是生命、健康、姓名、荣誉、隐私权等。单从这些规定来看，似乎只有自然人才具有人格权，而法人由于缺乏伦理性要素导致精神利益无所依托，不应具有人格权。在这种情况下，我们需要从人格权的本质出发。人格权的核心价值应该是人格自由。人格权的主体应该是独立的，享有人格且能够依人格自由支配其自身权益的法律意义上的人。

（三）对于人格权的保护正面确认比反面保护更可行

反对人格权法独立成编的学者认为可以将人格权的保护委之于侵权责任法，认为侵权法完全可以实现人格权的保护。笔者不同意这种观点。侵权责任法不能完全替代人格权法。侵权法不是包罗万象的法律，它本身的功能是救济，它是在受害人遭受侵害之后对其遭受侵害的权益来提供的救济手段，而且它本身并不能设定权利； 而人格权法作为权利法，目的是用来确认公民、法人所享有的人格权及其权能的法律，通过法律确认民事主体享有人格权，当人格权受到侵害时才能得到侵权法的保护。

三、人格权法独立成编的可行性

从上述讨论中，我们可知，人格权制度不能纳入民事主体制度中，侵权责任法也不能替代人格权法，这就决定了人格权法必须单独设编。同时，人格权独立成编也符合民法典体系结构的要求，而且也符合民法所调整的社会关系的内容。民法主要调整两类关系：财产关系和人身关系。在民事权利内主要为财产权和人身权。财产权主要包括物权和债权，现在大陆法系国家中都已独立成编，但人身权这一块并未实现独立成编。这是民法典中的一个缺陷，因为它不能完全反映民法所调整的社会关系的内容。人格权法独立成编可以使民法典结构和内容更加完整。而且这样做也符合大陆法系制定法典的逻辑理念。另外，随着社会经济和科学技术的发展，人格权更加容易受侵犯，而随着人们法制观念与权利意识的加强，人格权保护越来越重要，人格权立法也任重道远。

总之，人格权的独立成编既是历史发展的必然趋势，也具有可行性和可操作性。

四、结语

人格权法独立成编是人格权法发展的必然趋势，既与民法典体系发展的客观规律相符，又具有足够的科学理论的支持，因而具有重大的理论和实践意义，我们的人格权将会得到更有力的保障。同时也必将促进民法典体系的发展和完善。

参考文献

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[7]徐国栋.《中国民法典起草思路论战》【M】.北京：中国政法大学出版社，2001.

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[关键词]人格 人格权 定位

在对民法调整范围的认识上，学术界与实务界已达成共识，即民法调整平等主体之间的人身关系与财产关系。在现有的法律体系中，财产关系主要由物权法、债权法来调整，人身关系涉及参与民事关系的法律主体的资格，由人格权法和身份权法加以调整。

大陆法系各国对财产权利的研究较为深入，立法上的规定也是较为系统、完备的。而关于人身权，特别是人格权的规定则显的较为零乱。目前，对于人格权的概念，存在以下几种不同的认识： 1、从专属性角度给人格权定义，认为人格权是专属于主体的权利。2、从人格权客体角度给人格权下定义，认为人格权是权利主体所享有的行为与精神活动的自由和完整，它的基本观点在于人的社会性，在法律上则表示为权利主体自身在动态方面的安全。3、从人格权与人格的关系角度给人格权下定义，认为人格权即法律赋予权利主体为维护自己的生存和尊严所必需具备的人身权利。尽管对人格权概念的认识不尽统一，但从中仍可发现人格权的一些特点：首先，人格权是以具体人格利益为客体的权利；其次，人格权是维护主体独立人格所必须具备之权利。身份权，是指法律所保护的基于民事主体的某种行为、关系所产生的与其身份有关的人身权利。

即使基于“人格权法是民法的基本组成部分”这一共同认识，大陆法系各个国家在处理人格权法与民事基本法关系这一问题上，仍然存在不同的立法例。

德国的民法体系是在潘德克吞学派的理论基础上发展起来的。其特点在于重视法律的体系化和抽象性。其民法典分为五编：总则、债权、物权、亲属、继承。人格权法在其中没有独立的地位，大部分是依附于侵权行为部分，这一部分规定了生命权、身体权、健康权、和自由权，以及信用权、权等权利。并在总则部分规定了姓名权。

《瑞士民法典》分四编：人法、亲属法、继承法、物权法。在“人法”一编设“自然人”和“法人”两章。在“自然人”一章中设“人格法”和“身份登记”。人格法内容包括民事能力问题及人格权的保护。

我国《民法通则》第五章民事权利中专门设一节规定人身权，将人身权与“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”、“债权”、“知识产权”并列，赋予了人格权法以较为独立的法律地位。世界范围内，将人格权法在民法典中单列一编的国家并不多见，据目前资料所知，只有乌克兰民法典，该法典在第二编用47个条文规定了32种人格权。

另外，《法国民法典》继承了罗马法的传统，采纳了三卷结构，分别为：人、财产以及所有权的各种变更、取得财产的各种方式。在最初公布的时候，法典中并没有关于人格权的规定，后来几经修正，在“人”卷中增设了“尊重人之身体”一章，规定了人身权的具体内容。可见，法国民法典中，人格权法是依附于人法的。

目前，我国正在进行民法典的起草工作，人格权法作为民法的基本组成部分，在我国未来的民法典中理应占有一席之地，但是如何安排人格权法在民法典中的位置，是关乎民法典结构的重要问题，因此，这一问题成为民法的起草过程中学者争论的焦点之一。按照我国学者的观点，人格权法在我国未来的民法典中的可能定位有以下几种：

第一种观点认为应当采用《德国民法典》的做法，在侵权行为法中规定人格权。

第二种观点认为应当继续沿用，并进一步发扬我国现行的民事基本法的做法，在未来的民法典中设专编规定人格权法。指出，为保障人身权和财产权，突出民法以人为本的思想，作为与财产权居于同等地位的民法的另一大类权利，人身权也应该单独予以规定。随着社会经济的发展和社会的进步，需要通过建立人格权法制度来形成一种开放的人格权体系，不断扩大人格权法的保障范围。

第三种观点认为应当采用《瑞士民法典》的做法，将人格权法纳入民事主体制度进行规定，而不单独设编。

另外还有第四种观点主张采用《法国民法典》的做法，将人格权法纳入人法中，在人法编中运用学理上“主体性要素”的概念来涵盖人格、人格权等问题，以纯化“人法”的主体法特性。

由于历史的原因，我国现行法律制度深受以德国为代表的大陆法系等国家的影响。在法律制定的体例上则继承了潘德克吞学派的研究成果，讲究法律制度的体系化和抽象性。在长期的教学、研究中已形成了一套具有我国特色的，较为系统的法律理论，同时通过司法实践等各种方式已经将这种既成的理论运用到实际中。在我国绝大部分法律工作者的思想观念中根深蒂固的是德国式的体例。编纂法典的过程是一个对已有法学研究进行整合，去伪求精的过程，因此，在编纂民法典时放弃沿袭多年的德国民法典的立法体例，转向法国法模式，在实际上实行不通的。具体到人格权法的立法模式上来讲，第四种观点就行不通。当然，放弃法国法的做法，并不意味着不重视人的主体性。

在另外三种立法思路中，第一种观点所支持的德国模式在经过长达数年的讨论后，已经为多数学者所放弃，目前支持者最多的当属第二种观点，即设立单独的人格权法编。下面将对支持这一的论据进行分析。

主张独立成编的学者所持的一个有力的观点就是，人格权法独立成编，得以宣示人格权之重要性、强化人格权保护；便于人格权内涵的扩张，使其具有开放性。 对此，需要指出，重要与否与是否独立成编在逻辑上并没有必然的联系。应当对权利的性质及其在民法中的地位进行综合考察，以决定是否有独立成编的必要，而不应简单得以重要性作为是否独立成编的判断标准。其次，人格权法的开放性体系并不一定要借助独立成编的体例才能完成。人格权具有丰富的内涵，建立一个开放的人格权体系有利于人格权制度在以后顺应时代的变迁而进一步发展，但开放性体系的建立不仅依靠对人格权法的正确定位，而且还和人格权体系本身有着密切的关系。 也就是说通过其他渠道也可以解决人格权体系的开放性问题。同时，因为人格权具有丰富的内涵，也决定了无法用列举式的立法方法将所有的人格权涵盖进来。“一般人格权”概念的产生正说明了这一点。

也有观点认为，我国在解放初期，曾经出现人格权被大肆践踏的历史，我国没有尊重人的尊严的传统，将人格权独立成编可以起到权利宣示的作用。这一论点同样不能成立。人格权以一些成为民事主体的基本要素作为其内容，其享有并不以法律有所规定为条件。以生命为例，即使法律没有规定主体享有生命权，在现代社会中，自然人仍然人人享有生命权，并不会因为没有加以规定而导致生命权被危害而得不到法律保障的现象。相反，因为法律过于详尽的规定导致应有的权利得不到保障也是有的。难怪有人说，法律没有规定的时候，还有很多权利；规定得越多，失去的反而越多。独立成编后，采列举式规定人格权的种类，并不能完全涵盖人格权的所有内容。

在讨论哪一种立法模式更适合我国，做出选择前，要明确人格权以及与之相关的概念如人格的含义。离开这一点，基于前提不统一或者前提错误的任何讨论都无法对人格权法做出一个准确的定位，都是没有意义的。

“人格”作为一个历史范畴，表现的是人的一般的法律地位。人格在作为法律上的一般主体资格这一意义上，与“权利能力”这一概念相近，但较之权利能力而言，人格更具有一般的抽象性和根本性。现代民法上的权利能力，是承受民事权利义务的主体资格，是在私法上的人格。而人格表述的是不限于私法的一般法律地位，不限于私权的一般意义的权利主体资格。有学者经过考证认为，人格首先是公法上的概念，由宪法加以确认。 这一观点虽然走向了一个极端，但是从它的论述中在一定程度上可以理解人格的性质，可以发现人格的一些特质，即人格蕴含着人之为人的一些基本要素，蕴含着平等、自由、安全等人权观念的核心内容，包含着人类尊严、社会文明进步等宏大而深刻的人权思想。它身上闪烁着熠熠生辉的自然法的理性之光。

人格有一些基本要素，如生命、健康、身体、名誉等，当法律确认或赋予自然人以人格时，这些基本要素就获得法律的保护，成为法律上的一种权利类型，即人格权，人格权是人格之享有的应有之义。在这一意义上理解，法国民法典没有对人格权做出分解式或者说是具体的规定并不是忽略人格的保护，而只是否定从法定权利的角度规定人格权而已。在法国人看来，人格与生俱来，不限于法律，不能作为法律或然规定的权利，而是作为法律中当然的权利而存在。 人格权同其他类型的民事权利相比，共同点甚多，但差异也是显著的：首先，人格权更具有根本性，与主体联系紧密，是主体资格的不可缺少的要素；其次，即使在古代有过人格不平等的历史，但在现代社会中，人人生而平等，人格权的享有仅因出生这一事实而取得。即使法律没有明文规定，也因人格权的基础性而为主体所当然享有。

理清了人格与人格权这两个概念的含义后，可以看出，人格权与人格本身是不可分离的，人格权是存在于主体自身的权利，体现的是法律对人之所以为人的一些基本要素的保护。民法的设权性规则虽然可以宣示人格权，但是却无法昭示人格权的这一基本属性。人格权是享有人格，作为法律上主体的应有之义，并不因法律的规定而享有，也不因法律的沉默而丧失对其的享有。因此，在我国未来的民法典中，人格权法在民法典中的最佳位置应当是在民事主体制度中。

一些持反对意见的学者认为，将人格权置于主体制度中规定混淆了人格与人格权两个概念，造成事实上人格与法律上人格模糊的状况。 应该看到，所谓“法律上人格”也是法律对实际生活中已存在实体之法律资格的确认，如法人，纯粹是法律拟制生活中已存在的社会实体为法律上主体的结果。而人格，则是在进行这种确认或拟制的过程中不可回避的一个因素，两者正是通过法律这一媒介发生关系的。撇开事实上的人格空谈法律上的人格是没有任何意义的。这种观点的偏颇之处就在于没有认清人格权之于人格的基础性特质。

反对者的另一个观点是将人格权纳入民事主体制度会阻碍对新型人格权类型的承认，不利于对人格权提供全面、周到的保护。对此，应当说，正是由于将人格权纳入民事主体制度的做法才彰显了人格权不同于其他民事权利的基础性地位，使人格权获得了较大的成长与发展空间。与将人格权独立成编列举式的做出赋权性规定相比，归入民事主体制度的做法并不会削弱对人格权的保护。正如有学者指出：早期各国民法典未对人格及人格权做出正面的赋权性的规定而仅仅做出概括的或者具体的保护性规定，并非缘于其对人格权保护的“忽略”，故对它们“重物轻人”的指控是不能成立的。恰恰相反，在这些民法典的编纂者看来，自然人人格的普遍确认，是整个近代法律制度的基础和起点，而人格权，或者为一种自然权利，或者为一种法定权利，根本不是来源于民法的授予，人格权的地位高于民事权利，民法的任务仅在于用产生损坏赔偿之债的方法对之予以私法领域的保护。 况且，归入主体制度的人格权制度 并不一定会陷入“概括保护，无正面赋权性规定”的窠臼。这样的模式同样也可以规定各种具体的人格要素，只是归入主体制度的做法与独立成编相比，概括性是主流，具体规定是补充。而人格权的特质决定了它是一个不断发展、不断充实的权利体系，只能以概括性方法对其进行规定。

可以看出，反对将人格权纳入主体制度的两个主要论点都是站不住脚的。将人格权制度纳入民事主体制度加以规定并不会混淆人格与人格权，因为人格权与人格本身具有天然的，不可割裂的联系。同时，这种模式还可以使人格权获得更大的成长空间，为其以后的进一步发展完善提供了制度基础，较其他几种模式而言，更具有优越性。

明确了人格与人格权的概念后，也可以看到，身份权同人格权虽然同属人身权范围，但两者的差异仍是显著的，主要是两者在性质上的差别。人格权是民事主体固有的权利，具有基础性。身份权则因人而各不相同，也不会因其丧失而影响其作为民事主体的资格。基于人格权基础性之考虑，将其置于民事主体制度加以规定，而身份权则涉及特定主体之间，如父母子女、夫妻之间的关系，应放在亲属法中加以规定。

参考文献：

1、王利明 杨立新 姚辉编著：《人格权法》，法律出版社1997年版，第4页。参见徐国栋《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》，徐国栋主编《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版，第169页。资料来源于jcrb.com/zyw/n194/ca222286.htm

2、王利明《人格权法的发展与我国的民事立法》，  xslx.com/htm/mzfz/fxtt/2004-08-31-17217.htm

3、如有学者提出建立“一般人格权”，在人格权这一上位概念下建立起一般人格权制度，就能够解决人格权体系的开放性问题。

4、这一观点见尹田：《论人格权的本质――兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期。

5、尹田：《论人格权的本质――兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期。

6、法律人格关乎民事法律关系主体地位的确定，在民法体系上属于民事主体范畴；事实人格作为人格权的客体，则是民事权利体系中的内容。这一观点见姚辉：《人格》，资料来源于：civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=12659