民法典全部条款范文
时间：2024-03-28 18:14:03
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篇1
关键词：公平责任/《民法通则》第132条/分担责任
《物权法》颁布之后，《侵权责任法》的起草已经提上日程，公平责任的取舍和立法模式，牵涉到侵权责任的归责原则、责任构成、责任形态和赔偿数额的确定，是不能回避的理论问题。根据笔者的观察，不但学者难以就公平责任的概念、理论和取舍达成基本共识，实务中也存在适用标准和范围不明确的问题。[1]我国《民法通则》第132条的规定是比较法上的孤例，在立法史上类似的立法例也不多见，那么公平责任到底是如何成为我国侵权法上独具特色的规定，本身就值得认真考证和反思，这也是从立法解释层面探究该条适用范围的基础。本文试图对公平责任的来龙去脉作初步的考察。
一、公平责任的源流与类型
公平责任的源流可溯及到1794年《普鲁士民法典》第41－44条对儿童和精神病人的侵权行为，基于公平或衡平的特别考虑可以构成责任的充足理由。这种受自然法观点所影响的理论认为，某个穷人不能承受由某个万贯家财的精神病人对其造成的严重的人身伤害的损失，稍晚的1811年《奥地利民法典》1310条作出了类似的规定。[2]从各国体现公平原则的立法例来看，广义的公平责任条款根据实际的作用，可以分为以下三种类型：
首先是特殊侵权责任类型，即在特殊侵权行为类型中适用依据公平原则减轻赔偿责任，适用范围受到法律明文规定的列举性限制。这是主流类型，各国立法例主要适用于在受害人不能从对无责任能力人负有监护责任的人那里获得损害赔偿的情形。如源于1881年《瑞士债法典》第58条的现行1911年《瑞士债务法》第54条[无行为能力人的责任]第1款规定：“法院可以依公平原则判决无民事行为能力人承担部分或者全部因其造成的损害赔偿责任。”[3]《德国民法典》第829条[出于合理理由的赔偿义务]规定：“具有第823条至第826条所列举的情形之一，而根据第827条，第828条的规定对所引起的损害可以不负责任的人，在不能向有监督义务的第三人要求赔偿损害时，仍应当赔偿损害，但以根据情况，特别是根据当事人之间的法律关系，合理要求损害赔偿；而不剥夺其为维持适当生计或者履行其法定抚养义务所必需的资金为限。”1942年《意大利民法典》第2047条[无行为能力人导致的损害]第二款规定：“在负有监护义务之人不能赔偿损害的情况下，法官得根据双方当事人的经济条件判定致害人给予公平的赔偿（参阅第2045条）。”我国台湾地区民法典第187条第3、4款规定：“如不能依前二项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为人及其法定人与被害人之经济状况，令行为人或其法定人为全部或一部之损害赔偿。”“前项规定，于其它之人，在无意识或精神错乱中所为之行为致第三人受损害时，准用之。”
其次是减轻赔偿责任类型。本类公平责任的实质，是依据公平原则，在特定情况下对侵权损害赔偿责任的减轻，如《埃塞俄比亚民法典》第2099条（衡平的权力－1．不知过犯）规定：“（1）如果导致责任的过犯是处在不知其行为的过错性质状态的人实施的，在衡平需要时，法院可减少授予的赔偿额。（2）在这一问题上，必须考虑当事人各自的财务状况和过犯的行为人的赔偿损害责任的后果。”《俄罗斯民法典》第1083条第3款规定：“法院可斟酌致害公民的财产状况，减少其赔偿损失的金额，但损害由其故意行为所致时除外。”《蒙古民法典》第394条第1款规定：“除故意致人损害的情况外，法院在确定损害赔偿时，可参斟酌加害人的财产状况减轻其承担的责任。”
最后一类是一般侵权责任基础类型。该类的主要特点是规定了具有普遍适用性的公平责任条款，条文自身就可以单独作为承担侵权责任的依据，我国的《民法通则》第132条就属于这种类型，因此也是本文探讨的重点。
二、比较法上公平责任作为一般侵权责任基础的立法尝试
篇2
内容提要: 我国一些学者认为《法国民法典》的侵权行为一般条款是第1382条，第1383条是对第1382条的补充，而第1384条是对准侵权行为的概括性规定。这一评介存在明显错误。实际上，第1383条才是《法国民法典》有关准侵权行为的一般规定。
《法国民法典》将契约与侵权行为作为债的发生依据，前者称“合意之债”或“契约之债”，后者称为“侵权之债”。该法典将无因管理与不当得利看成是“准契约”，与侵权行为和准侵权行为一起，统称为“非因合意而发生的债”，自1804年以来始终如此。[1]
我国一些学者对《法国民法典》规定的侵权行为发表了很多评述，其中极具代表性的看法是:《法国民法典》“第1382条和1383条规定的是一般侵权行为，也就是侵权行为的一般条款……，而该法第1384条、1385条和1386条则是准侵权行为的内容”；[2]“《法国民法典》的侵权行为一般条款就是第1382条，第1383条是对第1382条的补充，而第1384条是对准侵权行为的概括性规定，统管以下第1384条、第1385条和第1386条”。[3]这一看法几乎成为我国民法学界的一个“共识”，有着广泛影响，然而它却是一个“错误的概括”，与法国学者及其法院判例的观点有很大差异。在《法国民法典》里，侵权行为称为“délit”，基
本意思是违法行为或不法行为。
在刑法方面，其中文译为“轻罪”，民法方面则译为“侵权行为”。法国法院判决与法学教科书也常常使用“刑事违法行为”(délit pénal)与“民事违法行为”(délit civil)的概念。
“délit”(侵权行为)可做广义和狭义两种理解。广义的侵权行为是指“故意或者非故意造成损害、引起行为人责任的不法行为”，统指狭义的侵权行为与准侵权行为，其中包括以推定过错为依据的侵权行为。广义的侵权行为涵盖了《民法典》第1382条至第1386条规定的全部内容，《法国民法典》建立的侵权行为法体系仅有这5个法条。
首先是第1382条规定的“故意地造成损害的不法行为”(fait dommageable intentionnel)，即“故意侵权行为”。该条全文如下:“人的任何行为给他人造成损害时，因过错致其发生之人有义务赔偿损害”。[4]在这一条文中并没有出现“故意”或类似表述，而是使用了“le fait de l’homme”(人的行为)与“faute”(过错)两个概念。法国法院判例将“人的行为”解释为“有意实施的行为”，而将“因人的行为引起的过错”解释为“故意过错”(faute intention-nelle)，即我们通常所说的故意。《法国民法典》在规定“由人的行为设定的役权”时，同样使用“le faitde l’homme”这一表述。
其次是第1383条规定的“过失侵权行为”。[5]该条的译文是:“任何人不仅对其行为造成的损害负赔偿责任，而且对因其懈怠(négligence)或疏忽大意(imprudence)造成的损害负赔偿责任”。在这一条文里同样没有出现“过失”一词，而是使用了“im-prudence”与“négligence”两个用语，意思分别为懈怠、疏忽大意、不谨慎、不注意、轻率不慎、粗心大意，等等。史尚宽先生在《债法总论》里将其称为“注意之欠缺”。佟柔先生认为:“应当预见或能够预见而没有预见，称为‘疏忽’；已经预见而轻信可以避免，称为‘懈怠’”。[6]因此，按照第1383条的表述，所谓过失侵权就是“非故意的造成损害的不法行为”(fait illicite dommageable non intentionnel)，是因懈怠或疏忽大意引起的侵权行为，懈怠与疏忽大意是此种行为的具体体现，法国法院判例将此称为“faute non intentionnelle”(非故意过错)。
准确地说，《法国民法典》第1383条是有关准侵权行为(quasi—délit)的基本规定，请看法国学者的以下论述:
1．所谓准侵权行为(quasi－délit)是指，“造成损害但无损害之故意的不法行为(由懈怠或疏忽大意引起、但无造成损害之故意)，与侵权行为相对应，是侵权责任的根据，参见《法国民法典》第1383条”。[7]
2．“按照《法国民法典》的安排，侵权责任与准侵权责任主要以两个条文为基础，两个条文都将民事责任与过错紧密地联系在一起:首先并且主要是有关侵权行为的第1382条，其次是有关准侵权行为的第1383条。所谓‘准侵权行为’是指对他人造成损害但无损害之故意，行为人因此有义务进行赔偿的‘人的不法行为’”。[8]
3．第1382条所说的“人的行为”实际上是指故意过错，或者称侵权行为；而“疏忽大意”或“懈怠”指的是非故意过错，或称准侵权行为。[9]
4．“《法国民法典》第4编第2章的标题为‘侵权行为与准侵权行为’，这一区分出自《法国民法典》第1382条与第1383条的规定，这是关于两种不同类型的过错(故意与过失)的一般条款，但这种区分在司法实践上并不重要，因为两个概念的法律制度是相同的，差别在于‘引起责任的主观因素’有所不同”。[10]
从以上介绍可以清楚看到，我国一些学者认定《法国民法典》“第1383条是对第1382条的补充，第1384条是对准侵权行为的概括性规定”的看法不够准确，至少是一种按照固有观念作出的先入为主的主观判断，甚至是对“准侵权行为”概念的误解。
我国学者在论及准侵权概念时往往引用优士丁尼《法学阶梯》中的相关论述，却很少有人强调该书所记载的4种准私犯行为几乎都属于现代民法中严格责任范畴，其中没有一种涉及到行为人的故意因素。罗马法将针对个人利益的不法行为称为私犯，私犯概念的形成体现了民事侵权行为与刑事犯罪行为两个概念逐步分离的过程；准私犯概念的出现反映了法律对人的行为的主观性的逐步认识；私犯与准私犯对行为人主观意识方面的因素要求并不相同。毫无疑问，法国民法深受罗马法的影响，但法国学者经常强调，现代法国民法与罗马法相去甚远。早在路易十世时代，著名法学家让·多马就指出准侵权行为与侵权行为的差别就在于前者“没有任何犯意”(不存在任何违法之故意)。这一论断后来为法国民法理论与立法所接受，成为法国法律的一个基本观念。1804年的《法国民法典》看来已经表明了这种差别:它在第1382条使用的表述是“人的(任何)行为”(le fait de l’homme)，所谓“人的行为”，指的是“积极的、主动的过错行为”，是故意过错(faute intentionnelle)行为；与之相对应的则是“消极的不作为”或者“放弃行为”，第1383条使用“négligence”与“imprudence”这样两个词汇，具体体现的正是这种“非故意过错”(faute non intention-nelle)。
第三，《法国民法典》第1384条至第1386条规定的是以“推定过错”为基础的侵权行为，其中既有“可反驳的简单推定”，即“可以用相反证据推翻的推定”，也有“不可反驳的绝对推定”。适用简单推定的过错责任尚不能构成无过错责任，只有适用绝对推定的过错责任才真正属于“无过错原则”的范畴。对无生命物的照管人或占有人的过错推定，属于“可反驳的简单推定”，可以相反证据推翻之；对因动物与建筑物引起的责任推定，属于“不可反驳的绝对推定”，例如，受害人只需证明损害是由动物所造成，即使是在动物逃脱其照管人监视的情况下，照管人亦应承担责任；因他人行为引起的责任，包括父与母、主人或雇主、小学教师、手工艺人对未成年子女、受雇人、小学生与学徒的行为引起的责任推定，根据具体情形，有的是简单推定，有的是绝对推定。
按照以上3个层次，法国民法理论将引起侵权行为的过错归纳为以下3类:故意过错、非故意过错与推定过错(或过错推定)。应当强调的是，“故意过错”与“非故意过错”是法国法律的特定术语或固定概念(刑法采用的也是相同表述形式)，它使《法国民法典》有关侵权行为的5个条文从逻辑上都遵循了第1382条确定的“过错责任原则”。
《法国民法典》并不存在一般侵权行为与特殊侵权行为的基本区分，其区分的侵权责任有以下3类:第一，无论是第1382条规定的故意侵权还是第1383条规定的过失侵权，都是“因自己的行为引起的责任”(responsabilitédu fait personnel)；第二，第1384条第1款规定的则是“因物引起的责任”(responsabilitédu fait des choses)；第1385条规定的是“因动物引起的责任”(responsabilitédu fait desanimaux)；第1386条是因建筑物引起的责任；第三，第1384条第4款与第6款规定的是“因他人的行为引起的责任”(responsabilitédu fait d,autrui)。
这3种侵权责任分别与相应的过错类型相对应:与故意过错和非故意过错相对应的是“因自己的行为引起的侵权责任”，与推定过错相对应的是“因物”或“因他人的行为”引起的侵权责任。
我国有些学者认为适用推定过错责任原则的侵权行为是准侵权行为。这种见解同样值得探讨。现在，法国仅有很少的法学著作提及第1384条及随后条文规定的情形“属于准侵权行为的具体法例”，许多学者越来越倾向于使用“responsabilités extra-contractuelles”(非合同责任或合同外责任)的概念，用以概括过错侵权责任与无过错责任。深受法国法律文化影响的加拿大魁北克地区的《民法典》已经不再使用“délit”与“quasi－délit”这样两个概念。法国立法在将“有缺陷的产品引起的责任”编入《民法典》时，特地将其列为(第四编)“非因合意而发生的债”的副编，称为“第四编(二)”，但条文的序号仍然编为“第1386－2条至第1386－18条”，这也表明法国侵权行为法的体系正在随着社会的变革而出现新的变化。
注释:
[1]只不过文字表述有所不同，1804年的《民法典》中为“engagement qui se forment sans convention”，后改为“engagement sans convention”。
[2]刘海鸥:《古代罗马私犯法对大陆法系侵权行为法的影响》，载《光明日报》2006年10月9日。
[3]杨立新:《论侵权行为一般化和类型化及我国侵权行为法立法模式选择》，见《中国民法典:侵权行为法编(草案)(专家建议稿)起草说
明》。
[4]第1382条的原文如下:“tout fait quelconque de l’homme，qui causeautrui un dommage，oblige celui par la faute du quel il est arrivéeàlereparer”，《法国民法典》第1382条与第1383条有不同的译文，例如:1979年商务印书馆出版的李浩培先生等翻译的《拿破仑法典》的译文为:“第1382条:任何行为致他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”；“第1383条:任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过失或懈怠所致的损害负赔偿的责任”。在这里，第1382条中的“faute”与第1383条的“imprudence”两个词汇都被译为“过失”，似乎更容易造成混淆。法国法律对“faute”一词并未做出定义，但在使用上却相当一致；我国法学界常常将“过错”与“过失”交替互用，有“过错责任”、“无过错责任”，“过失责任”、“无过失责任”等概念，用法并不完全统一，甚至在同一部法学著作中也存在这种情况。
[5]该条的原文是:“chacun est responsable du dommage qu″il a causénon seulement par son fait，mais encore par sa négligence ou par son imprudence”。
[6]佟柔主编:《中国民法》，法律出版社1990年版，第570页。
[7]［法］杰拉·科尔努主编:《法学词汇》，法国puf出版社出版，第658页。
[8]［法］弗朗索瓦特泰雷等:《民法·债编》，法国dalloz出版社1999年第7版，第613页。
篇3
关键词：高危险民事责任 立法体例 民法典
高危险民事责任即高度危险作业致人损害的民事责任，是指“因从事对周围环境具有高度危险的泥动造成他人损害时，依法应承担的民事责任。” 它在大陆法上称“危险责任”，在普通法中属于严格责任的一个分支。高危险民事责任作为19世纪中期以来民法为因应科学技术的进步而形成发展的一项新的侵权责任制度，在18以年的《法国民法典》与1896年的《德国民法典》中并未占有任何空间。然而一百多年人类科学技术的进步使得高度危险活动在社会中不断拓展，高危险民事责任取得了长足发展与此同时，其重要性也日益凸显。我国民法典的编纂引发了学界不同层次的争论，其中包括高危险民事责任的基本结构设计。不少学者主张在民法典的框架内整合一个包括所有高危险民事责任类型的侵权行为法体系，并据此提出了立法建议案。笔者对此有不同看法。本文试以范式民法典为参照系，从历史考察与现状分析相结合的角度，探讨高危险民事责任与民法典的关系。
一、历史的错车：高危险民事责任的产生与近代民法典的编纂
19 世纪，随着工业革命的开展，西方各资本主义国家相继进入了所谓的“机器和事故年代”，频繁的工业事故使得以过错责任为核心的传统侵权行为法难以为继。为回应现实的挑战，以无过错责任为基础的高危险民事责任便应运而生。在大陆法上，1838年的《普鲁士铁路企业法》以特别立法的形式开仓！了具有现代意义的高危险民事责任的先河，该法第25条规定：“铁路公司运输的人及物，或因转运之事故对别的人及物造成损害，应负赔偿责任，容易致人损害的企业虽企业主毫无过失，亦不得以无过失为免除赔偿的理由。”这一条关于铁路交通事故的规定被1871年《帝国责任法》采纳而成为联邦法，通行德国全境。在普通法上，1868年英国Rylands v.Retcher案的判决重新点燃了严格责任的火焰。在该案中，一个土地占有者在其土地上建造了一个蓄水池，用于给自己的磨坊供水，在工地下面一个已经废弃的煤矿中有坑道与附近原告所有的煤矿相通，施工的承包人没有重视这一地下通道，当蓄水池投人使用后，池水通过坑道渗入原告的煤矿，造成损害。由于损害的原因不是直接的，所以非法入侵的责任无法得到证明，而且被告的侵害不是持续的，提出的侵权之诉也遭到了失败。为此，Blackburn法官建立了一个新的责任规则：一个人为自己的目的而在其土地上堆放任何失控就可能造成损害的物品，他保存此等物品必须自担风险。如果他不能抑制损害的发生，那么表面证据证明所有损害是其物品失控的自然结果，他就要承担责任。除非损害是由于原告的过错造成的，如果他能证明损害是由于不可抗力造成的，或许也能免责。在英国上议院，这一广受引用的规则得到了肯定，但Caims法官对这一规则作了限制，认为它仅适用于被告“非自然”使用土地的场合，以区别于为各种目的而正常使用土地的情形。 英国法上这一规则确立后，逐渐被美国、加拿大、澳大利亚等普通法系的国家所接受。
囿于普通法系国家都没有形式意义上的民法典存在，高危险民事责任的表现形式不外乎是判例和制定法，因此，普通法上通过价Rylands v.Fletcher案发展起来的高危险民事责任未能与民法典编纂相汲纯属必然。然而，在继受古罗马法典化传统的基础上形成的作为近代范式民法典的《法国民法典》（1804）和《德国民法典》（1896）也未能与高危险民事责任发生历史的机缘。其原因，既有个体的因素，也有共同的事由。
作为法国大革命产物的1804年《法国民法典》编纂时，工业革命伊始，机器大工业尚未发展，高度危险活动在社会上也鲜有发生，“对意外事故救济的社会问题远没有像今天这样重要”，因此，18以年的《法国民法典》没有对高危险民事责任作出规定，整个法典以过失为其最基本的归责原则，从第1382条到1386条，整个侵权行为一章依照当时的立法思想都贯彻了这一原则。
19世纪末，近百年科学技术的发展使得各种高度危险活动致人损害的事故在社会上频有发生。在《德国民法典》的编纂过程中，曾对高危险民事责任是否应规定于民法典发生了争论，部分学者认为，在此之前的特别法中已有高危险民事责任规则的运用，法典的编纂应该对此作出反应，但由于民法典的起草人深受损害赔偿的责任是基于过错而发生的理论影响，认为以无过错责任为基础的高危险民事责任应在民法典外作为特殊的、例外的情况加以规定。所以，这部编纂于“机器和事故年代”的法典没有将高危险民事责任纳人其体系，而是主张将其“委诸于特别法”。《德国民法典》对侵权行为的规定只是19世纪过错责任“一个历史现实的审慎终结”，而非以无过错责任为基础的高危险民事责任这样一个“新的未来的果敢开端”，
高危险民事责任未能栖身于作为近代范式民法典的《法国民法典》和《德国民法典》，其原因除上述个体因素外，还有以下几个方面的共同事由：
首先，近代民法典的编纂是罗马法复兴运动的产物。在19世纪欧洲大陆产生的以（（法国民法典》和《德国民法典》为代表的一大批优秀的近代法典中，占绝大部分的规范都是罗马法规范，这些规范或者在罗马法中已经制定，或者无论如何在罗马法中已露雏形。 “就整个19世纪和20世纪的法典编纂来说，现代立法机关在很大程度上可以看作是查士丁尼庞大的罗马法机关的翻版，前者只不过是适应时代的需要，披上现代语言的外衣而已。” 而罗马法中，关于侵权行为的规定只有私犯与准私犯的划分，根本未言及高危险民事责任，在简单商品经济和科学技术极度落后条件下的古罗马社会根本不可能有能使高危险民事责任萌芽的土壤。高危险民事责任这一新兴的侵权行为法上的制度未能进人传统民法典的体系实属必然。
其次，当时法律的使命是为发展经济提供一种激励。无论是《法国民法典》制定时的19世纪初还是《德国民法典》编纂时的19世纪末，虽然那时的工业较之于18世纪已取得了很大发展，但对于现代工业而言，还处于“幼年时期”，这反映到侵权行为法中即要求取消无限的责任风险来鼓励人们为提高生产率而去冒险。“当时决定侵权行为法发展方式的，并不是伦理学概念，而是一种压倒一切的需要—建立一套鼓励人们为实现发展生产的目的而去冒险的责任制度。” 由于以理性哲学为基础的过错责任原则符合这种社会需求，因此其在侵权行为法中的地位不断上升以致在19世纪“无过错即无责任”已成为侵权行为法的基本格言。在这种盛行的责任制度下，要从事高度危险活动的企业和个人在不存在过失的情况下承担由他的活动造成的损害被认为是极不合理的，并且认为这种责任承担的结果必然是使“幼年时期”的工业走向覆亡，阻碍经济的发展和科学技术的进步，最终将极大地损害一个国家工业的发展。“一种产生于意外事故的损害，或者产生于在法律上和推理上都属于正常的注意和预见所不能防止的行为所造成的损害，只不过是受害者的不幸，不构成法律上责任的基础。” 18以年的《法国民法典》就是这种责任制度的创立者和典范，18%年的《德国民法典》也没有比前者走的更远，两者均以过错责任为核心构建了各自的侵权行为法。这样，在过错责任盛行并处于上升时期的19世纪，以无过错责任为基础的高危险民事责任真可谓是“生不逢时”，无法在近代民法典中争得容身之地。
二、制度的创新：现代民法典对高危险民事责任的接纳
20世纪以来，随着科学技术的日益进步，高危险民事责任的类型与内容都得到了极大的丰富，其基本规范不断完善，一体化、现代化的趋势明显加强。大陆法系的一些国家尝试将高危险民事责任纳人本国的民法典，并在20世纪如年代兴起的第二次民法典编纂运动中形成。这是民法典编纂技术的一大进步，反映了当代民法适应新科技革命的新趋向，弥补了近代范式民法典的不足。
1.《苏俄民法典》（《俄罗斯联邦民法典》）在20世纪的苏俄，实现了民法典中以过错责任为基础的传统侵权责任与以无过错责任为基础的高危险民事责任的兼容。1922年的《苏俄民法典》开创了现代以民法典方式规定高危险民事责任的先河。该法第4以条规定：“经营的业务，对于附近有高度危险的个人和企业，如铁路、电车、工矿企业、贩卖易燃物品的商人、豢养野兽的人、建筑或设备的施工人等，对于高度危险来源造成的损害应当负责。”修改后的1964年《苏俄民法典》重申了这种责任，在第454条指出：“其活动对周围的人有高度危险的组织或公民（运输组织、工业企业、建筑工程部门、汽车占有人等）……应当赔偿所造成的损害。”前苏联解体后，俄罗斯于1994年出台了新的民法典，该法典（第二部分）在继承了前苏联立法的基础上在第1079条对高危险民事责任作了具体设计。该条共三款，第一款规定了高危险民事责任的适用范围、免责事由及责任主体，第二款规定了在造成损害的“高度危险来源是因他人违法行为而脱离占有人占有”的情况下的责任承担问题，第三款规定了两项以上的高度危险活动作用（如交通工具的碰撞）造成第三人损害时的连带责任以及两项以上高度危险活动相互作用导致各自用又如父通上共阴娅理）危放弟二人顶著时的连带贡仕以及两项以上高度危险活动相互作用导致各自损害时的处理原则。
2.《意大利民法典》 1942年的《意大利民法典》在罗马法的法典化历史中是一个重要的里程碑，它不仅是意大利私法的核心，而且还成为其他罗马法系国家的一种参照系，并且对 1984年的《秘鲁民法典》和其他美洲国家的民法典改革方案产生了重要影响。在1942年前施行的1865年《意大利民法典》是在借鉴《法国民法典》的基础上编纂的，1942年的《意大利民法典》虽然仍带着许多法国法的痕迹，但在众多方面有了新的突破，高危险民事责任即是其中一例。1942年的《意大利民法典》在第2050条对高危险民事责任作了概括性规定：“在进行危险活动时给他人造成损害，根据危险的性质或运用手段的特征，在未证明已采取全部适当措施以避免损害的情况下，行为人要承担赔偿责任。”除此之外，该法典还在第 2054条规定了非轨道车辆的运送责任。
3.《葡萄牙民法典》 1966年，葡萄牙也用新的民法典取代了其19世纪的民法典。1966年《葡萄牙民法典》在第493条第二款对高危险民事责任作了一般性规定：“在从事类型上属于危险活动或因使用的工具而具有危险性的活动中给他人造成损害的，应承担赔偿责任，但其能证明采取了在特定情形下一切必要的安全措施防止此等损害的除外。”葡萄牙同时还在其民法典的第503一508条规定了道路交通事故责任，在第 509条规定了因电、气装置导致损害时设备经营者的责任。
4.《西班牙民法典》在以民法典方式规定高危险民事责任的国家中，西班牙的情况有些特殊。《西班牙民法典》在第1905-1910条对一些特殊的高度危险物和高度危险活动（如动物、建筑物、机器、易爆物质、树木及被污染物质的贮藏处）作了特别规定，而没有规定关于高危险民事责任的一般条款。但是《西班牙民法典》第3条第一款却为法院进行创造性司法活动留下了广阔的自由空间，该条规定：“对条文应根据其语意、同时考察内在逻辑、历史和立法的环境及其适用的时代的社会现实进行解释，在这一过程中应以法律的精神和目的为基础。”因此，西班牙最高法院以“保护受害人原则”为指导发展了远离过失原则的高危险民事责任的一般条款，通过司法实现了高危险民事责任的一般化。
5、《荷兰民法典》 1992年的（荷兰民法典》是新民法典编纂运动的杰出代表，它是建筑在欧洲大陆法基础上独具自己风格的一部民法典。由于历史的原因，荷兰原来的民法典基本上是《法国民法典》的翻版，“绝大多数的法条规定均以法国蓝本的逐字翻译为基础，” 但“危险责任在旧民法典中不是没有规定，只是局限在雇员致的转承责任，建筑物倒塌的责任及轮船和严格限制下的汽车责任。” 1992年的《荷兰民法典》对高危险民事责任重新作了建构。该法典在第173条规定了高危险民事责任的一般条款：“动产的占有者已知该动产对他人的人身或财产构成特别危险，如果达不到在当时特定条件下可能为此等物品设计的标准，该占有者在危险实际发生时应承担责任。”该法典还在第177条规定了矿害责任和钻探孔经营者的责任，在第八编《运送法》中规定了航空事故责任、轮船事故责任等高危险民事责任类型。
6.《越南民法典》越南也是在民法典中规定高危险民事责任的典型国家。1995年的（（越南民法典》是后社会主义国家民法典编纂运动的产物，该法典在相当程度上受到1991 年《苏俄民事立法纲要》和1994年《俄罗斯联邦民法典》的影响，在高危险民事责任立法上也是如此。《越南民法典》在第627条对高危险民事责任作了规制，该条共四款，第一款以开放式列举的方式规定了高危险民事责任的适用范围；第二款规定了高危险民事责任的责任主体；第三款规定了高危险民事责任的免责事由；第四款规定了在高度危险来源被非法占有、使用时造成损害的责任承担问题。
7.我国台湾地区民法典我国台湾地区的侵权行为法深受德国法的影响，原来的高危险民事责任系采德国的立法体例，完全由特别法加以规制。台湾在世纪之交修订民法典时增设了高危险民事责任的一般条款。其新修订的民法典第191条第三款规定：“经营一定事业或从事其他活动或工作之人，其工作或活动之性质或其使用之工具或方法有生损害于他人危险者，对他人之损害应负赔偿责任，但损害非由于其工作或活动或其使用方式所致或于损害之发生已尽相当之注意者，不在此限。”根据其立法理由书，认为工厂排放废水或废气、筒装瓦斯厂装填瓦斯、爆竹厂制造爆竹、举行赛车活动、使用炸药开山开矿、燃放焰火等特别法没有规定的高度危险活动造成他人损害时，均应依该条承担责任。另外，该法典还在第191条第二款规定了无轨动力车辆事故责任。
产生于19世纪中期的高危险民事责任在民法典外徘徊了近一个世纪的历程才得以被传统民法典体系所接纳。以民法典方式规定高危险民事责任的立法体例自苏俄开创以来，在经历八十多年的风雨后，似乎已成为高危险民事责任的发展潮流。造成这一现象的原因，主要有以下几个方面：
1.特别立法的立法体例无法因应时代的需求
高危险民事责任完全由特别法加以规定的立法体例，虽然对高危险民事责任依据各个类型而分别立法，因时制宜，适用时具体明确，不会发生困难和混淆，但其缺陷也十分明显。首先，这种立法体例中“各个特别法系应个别需要而制定，其发展前后长达百年，法律之结构、责任要件及适用范围等殊不一致，解释适用之际，颇滋疑义。” 其次，在这种立法体例下一般认为不能从特别法中推导出高危险民事责任的一般原则，只有特别法规定的高度危险活动事故才能适用高危险民事责任规则，而特别法未规定的高度危险活动，仍应适用一般侵权行为的规定，这对于当今科学技术飞速发展、新型高度危险活动层出不穷的社会现实来说，无法对无辜的受害人提供充分的救济。再次，高危险民事责任的内容并不只限于归责原则，它与责任保险、限额赔偿及社会保障等方面也息息相关，完全采取特别立法的方式，内容上难免重复。最后，由于随着科学技术的发展，高度危险活动的类型不断增多，与此相适应，规制高危险民事责任的特别法的数量不断增加，导致高危险民事责任体系过于庞大，内容特别零乱。由于传统高危险民事责任的立法体例存有上述不足而无法因应时代的需求，因此，通过系统化的法典尝试解决社会问题具有长期传统的大陆法系国家，寻求民法典对高危险民事责任进行规制以消除传统立法体例的弊端，满足现代社会的需求便是顺理成章的事情。
2.现代高度危险活动事故的严重性
自人类进人20世纪以来，随着科学技术的不断进步和工业化的飞速发展，高度危险活动事故对社会的危害性与日俱增以致已成为现代社会一个严重的社会问题。在严重高度危险活动事故笼罩下的现代工业社会里，对受害人提供救济就显得尤为迫切且已成为社会正义的主要间题。因为在这种情况下如果受害人得不到赔偿，将影响社会的稳定和经济的发展。“在这个工业化、机械化、车轮机动化和已出现航空旅行的社会中，仅仅有关事故数字，就表明必须修改有过失由法律向受害人提供补救，无过失则由慈善机关向受害人提供救济的制度。” 因此，在严峻的事故面前，将高危险民事责任纳入民法典体系以保障受害人得到充分的救济便成为大陆法系国家自然而然的选择。
3.主流哲学的转向
19 世纪末到20世纪初，随着资本主义由自由资本主义向垄断资本主义过渡，主流哲学也发生了转向，以孔德为代表的实证哲学取代了原先盛行的理性哲学并取得了统治地位。实证哲学认为，“人的认识只局限于对现象范围内东西的认识，至于造成现象的原因是什么，在现象之后的事物的本质是什么，事物的客观因果律、规律性是什么都是无法认识的。”“真正的实证精神用对现象的不变规律研究来取代原因，一句话，用研究怎样来取代如何。”“只有现象是可信的，因为现象是可以感觉得到的，只有感觉得到的东西才是真实的，只有真实的东西才是科学的。” 将这种哲学观运用到侵权行为法领域，就是研究责任的承担问题，即研究承担责任的主体而不研究为何承担责任，因为在实证哲学看来，在侵权行为法中，人的行为、损害结果是人们能够感觉到的，是实证的，因而也是科学的；而过错则是人的主观状态，是他人难以感觉到的，是无法实证的。所以，侵权行为法的重心应是人的行为和损害后果这些实证因素而非人的主观心理状态这些无法实证的因素，只有摈弃这些不能实证的因素才是研究侵权行为法的科学方法。这样，实证哲学在否定过错责任为侵权行为法核心的基础上，为以无过错责任为基础的高危险民事责任引入民法典提供了哲学上的向导。
P> 4.法学思潮的改变
随着主流哲学的转向，在20世纪初，法学思潮也发生了改变，以实证哲学为基础的社会法学取代了以理性哲学为基础的自然法学的主导地位。社会法学的杰出代表庞德从强调法律的社会作用和效果这一核心思想出发，认为法律是一种“社会工程”或“社会工具”，法律“已从19世纪的抽象平等过渡到根据各人负担能力而调整负担，法律的重点从个人利益转向社会利益，法律的目的就是以最少限度的阻碍和浪费以尽可能地满足人们的要求，”这反映到侵权行为法上就是要求实行“无过失的损害赔偿责任，特别是对所使用的人和物对他人所造成的损害也负赔偿责任”。这样，伴随着新法理学的形成，20世纪初，法国学者约瑟朗午提出了侵权责任中一个新的学说，即“风险分摊”理论。该理论认为，事故是在追求利润过程中产生的，而获得利润就应当对由此造成的所有损害承担赔偿责任，而不能只对过错责任负责，这是因为加害人比受害人处于更有利的地位，他可以将事故造成的损失反映到企业成本之中，并通过价格机制予以转移而最终分摊在消费者身上，实现损害赔偿的社会化。风险分摊理论的提出给高危险民事责任进人传统民法典体系提供了法理学上的依据。
篇4
裂为两个阵营,展开了激烈的争论,争论焦点是立即适用还是延迟适用.要求推迟适用博瓦索纳德氏民法典的理由是该法典未能充分考虑日本的传统习惯和道德.
1893年,成立了以首相伊藤博文为总裁,西园寺公望为副总裁,直属内阁的法典调查会,会内专门设立了民法典起草组,专责修订博瓦索纳德民法典草案,但其基本的工作是起草一部新的法典.该小组决定放弃法国民法典的框架并代之以德国民法典的框架.于是法典被分为5编,前三编即总则,物权和债权,于1895(明治二十八)年完成;后两编,即家庭和继承编完成于1898(明治三十一)年,民法典全体于1898年7月16日生效施行.13
新民法典究竟与博瓦索纳德民法典草案有多大的不同呢 赞成延迟适用博瓦索纳德民法典草案的人乐于相信二者有实质性的差别.从外观上看,由于采用的是德国的框架,确实有很大的不同;但是若对内容细加比较结论就未必了.三位起草者在起草时的确采纳了不少德国民法典的方法,但也保留了很多博瓦索纳德起草的条款.
平心而论,新颁日本民法典究竟是依法还是依德并无太大的实际意义,法,德民法典尽管有不少重要的差别但仍是同大于异.最重要的是,二者都是法,德两国法律人士基于自身文化背景和思维模式,针对各自的社会,历史以及法律传统做出深入研究的智慧结晶.14
与法,德民法典不同,日本民法典并非植根于自身的社会文化土壤,尽管像有些日本学者所争辩的那样,在其家族法中也保留了一些日本习惯法的因素,但就整体而言,日本的民法典完全是异域的舶来品,充其量也只是一种比较法的产物.15不难想像,这种异质继受的法典与日本社会的实际必然会悬隔天壤.
时至今日,日本民法典已经度过了它的百年华诞,但是在是否贴合日本的社会实际方面仍然大存疑问.16
有西方学者曾指出:"潘德克顿法学加速了德国法的统一,而且对德国以外的地方产生了极大的影响.它的最高成就就是德国民法典,这同时也敲响了它自己的丧钟.德国民法典是伟大法律思想的果实而非种子."17然而,日本开创的民法典创制模式则恰恰是要将民法典作为现代化的种子播撒下去,等待其开花结果.最终,日本的现代化虽然在物质文明上结下了丰硕的果实,但是在精神文明上却始终未曾扎下深根.
三,汉江奇迹的背后
韩国民法典的起草肇始于1947年的南朝鲜时期.其时日本虽已宣布投降,但美国占领下的南朝鲜仍继续援用旧有的日据时代的法令.后来有学者批评说:"直接援用外国法律,对于一个独立国家来说是个很不体面的事情.这些法令不仅是用外国语写成的,而且也不是按照本国国民的意思制定的."1948年8月15日大韩民国政府成立,鉴于日据时代的法律一统天下的局面,韩国政府急于构筑自己的法律体系,尤其是包括民法在内的与日常生活和裁判紧密相关的基本法律.18同年12月15日,民法典草案的起草工作正式展开.19
由大法院院长金炳鲁领衔负责民法典起草工作的民法分科委员会,按总则,物权,债权,亲族,相续五编分别选任责任委员和一般委员分工负责.1950年6月,朝鲜战争爆发,有7位参与民法典起草工作的委员被北朝鲜军队挟归北方,为民法典起草工作准备的相关立法资料全部丢失,民法典的起草一度完全中断.由于人力,物力不足,法典委无法开展工作,民法典的起草工作实际由金炳鲁一人承担.后来法典委即在金炳鲁起草的草案基础上形成了正式草案,于1952年7月4日完工,201958年2月22日正式公布,1960年1月1日起施行.
新颁布的韩国民法典,与日据时代的民法一样,仍然采用潘德克顿式的立法体例,分为总则,物权,债权,亲族,相续5编.
将韩国民法典与日本民法典做一比较,可以看出,尽管有了一些细节上的变化,但从整体上依然带有脱胎于日本民法典的痕迹,甚至连许多术语也完全照搬日本的模式.除日本民法典以外,韩国民法典还主要参考了中华民国民法典,民法典等外国民法典.习惯法上的固有权利传贳权(类似于
便在所谓的"工业合理化计划"中遭到强行解散,被并入其它公司或被收购.23
总之,从1960年代开始的韩国经济起飞,在数十年间取得的巨大经济成就,即所谓的"汉江奇迹",与形式上业已现代的韩国民法典的并无直接的关联.换言之,现代化的韩国民法典并没有对韩国人民社会生活的现代化产生直接的良性推动,没有起到有效保障私权的作用.
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四,当前
得形忘意",英国人接受罗马法则是"得意忘形".从社会公平和正义的发展这个角度来看,依笔者拙见,或许英国法较之大陆各国更得罗马法的真传.
马克思说过,历史可以出现两次,"第一次是作为悲剧出现,第二次是作为笑剧出现的."30但愿我们这一次制定民法典,不至重蹈悲剧的覆辙,也不至成为一场笑剧.
篇5
内容提要:侵权行为法立法过程中，将“一般条款”作为规范模式是对其本意的误读，其本身是对诸如诚实信用、公序良俗等民法基本原则的描述。从“一般条款”转向一般条款恰恰代表了侵权法立法理念的创新，前者意味着规则中心主义，而后者意味着站在原则的高度去考虑规则，进一步讲是以一种哲学关照的视角去检讨侵权立法的进路问题。如果过分强调“一般条款”在立法中的地位，不但无法实现我国侵权法从古典走向现代，更可能造成侵权行为法与民法总则之间关系的倒置。一般条款立法理念的具体实现就是解决诚实信用原则对侵权法的适用问题，并从思想基础、规范构成、实践运用等层面促进侵权法的现代化。
一、“一般条款”在侵权行为立法中的误读
(一)作为规范模式的“一般条款”。“一般条款”在研究侵权行为法立法时被提及，主要是表征一种规范模式。（“规范模式”一词乃本文作者在介绍相关研究成果时采用，主要考虑是，使用“一般条款”这一概念的学者都实质是以其指称“法律规范”，同时“一般条款”又不属于完全意义上的“立法模式”。王泽鉴先生在同种意义上采用“一般概括原则”一词。拉伦茨等在描述德国侵权法立法体例时使用“概括条款”。王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第45页。）即“侵权行为法一般条款是指在成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求之基础的法律规范。”其显然没有对“一般条款”作准确的阐释，如何认定“一般条款”存有异议。有学者突出“一般条款”的“全”，强调其“作为一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权的请求权之基础”。以《法国民法典》为例，“尽管这个一般条款没有浓缩在一个法律条文之中，但是民法典第1382条至第1384条第1款无疑符合一般条款的基本要求：它们作为一个整体，反映了所有侵权行为和准侵权行为的最重要的要件，而且构成了一切侵权请求的基础；在此之外不存在任何诉因。在这样的模式下，无论是律师还是法官判断一个行为或者‘准行为’是否构成侵权，或者说受害人是否应当得到救济，适用这个唯一的标准即可。”有学者则不强调“一般条款”的“全”，而提出过错侵权的一般条款的问题。“一般条款”的另一标志应该是赋予受害人请求权。有学者认为，斯堪的纳维亚赔偿法如《芬兰赔偿法》第2章第1条第1项、瑞典赔偿法第2章第1条（芬兰赔偿法第2章第1条第1项规定，“无论任何人对他人造成损害，不管是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济。”瑞典赔偿法第2章第1条规定，“无论任何人造成人身伤害或者财产上的损失，不论是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济。”），如果不是从加害行为的视角而是从赔偿请求权的视角来看，其一般性规定应当被认为是“一般条款”。中国社会科学院拟定的侵权行为法立法建议稿亦按照这一思路，对侵权行为法的“一般条款”作出规定，“民事主体的人身或财产受到损害的，有权依据本编的规定请求可归责的加害人或对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。”
(二)一般条款之本意。研究一般条款问题，首先应该明确其概念属性。法律概念的形成大约有两方面的途径，一是被立法确认之概念，其通常属于规范性概念。（规范性概念包括价值判断和当为内容，如“孩子的幸福”、“公平裁量”、“重大事由”。与之相对，描述性概念旨在描写事实与事实之间的关系(例如生活事实或法定的事实构成)，也可能是总体性描述法律概念与规范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第90页。）该概念通常认为“只具有‘规范价值’，而不具有‘叙事价值’，盖法律概念之本来的功能在于规范其所存在之社会的行为，而不在于描写其所存在之社会。”（参照Larenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，3.Auf.l1975，S.233，235f.f.转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第46-47页。）这类概念因“特征之取舍”而表征的内涵性要素，与“价值的负荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素构成了概念的核心与生命。“法律概念既然是为着一定之设计功能被组合或排列在一起，以构成一个当为的命题，然后借助于其功能之发挥，将正义体现在人类的共同生活上，那么功能或价值便可以说是赋予法律概念以生命(规范意义)，并将之连结在一起的力量。”某一法律概念会有与其依存的法律体系相适应、与其调整的社会事实相关联的规范功能，因而其在不同国家、不同时代会有不尽相同的内涵。法律研究过程中，对这类概念进行语意分析的重点在于廓清其特定规范功能所决定的特定内涵，否则就会出现使用相同概念却彼此所指不同的语意学问题。随着社会的发展，依托现代解释学方法，这类概念的内涵会不断与时俱进。另一类法律概念主要来自于学理，其产生于学术研究被某一研究者首先发明，后基于广泛认同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。这类概念创造的意义在于较形象地描述一种既存的状况，如“帝王条款”一词。这类概念在原创过程中因有所特指，内涵被清晰地确定下来。在对其进行语意分析时，应本于客观精神去探求原创者之本意，否则会因望文生义而陷入与前一种情况相类似的语言使用困境。这类概念属于事实描述的范畴，其内涵创新能力与立法概念相比较弱，其创新的途径也不尽相同，主要表现为后来使用者在具体语境中的特殊声明。
基于对法律概念的大致分类，一般条款主要属于后者，但因其指代立法概念，故在运用时要注意其特有的规范功能。首先，一般条款因属于学理概念而具有描述性。该概念的出处在于，“瑞士民法典以一般性规定，确立了最抽象的概括规范———民法原则，如诚实信用、公序良俗等，后世称之为一般条款。”一般条款与“民法原则”并不等同，其是指类似于诚实信用、公序良俗等这样的民法基本原则，但基本原则中的如主体平等原则不能称为一般条款。其次，一般条款的内涵具有不确定性，但外延具有开放性，且通过其特有的规范功能得以表征，又具规范性概念之特征。立法者并没有为一般条款确定明确的特征，以使法官可据以进行逻辑操作。其只是为法官指出一个方向，要他朝着这个方向去进行裁判，至于在这个方向上法官到底可以走多远，则让法官自己去判断。(P292-293)通过一般条款，“一方面可以约束法官自由裁量的立场，使个案决定具有公正性，另一方面，也可以授予法官创制性解释法律的权力，法官于法律适用时有很大的自由裁量甚至修法、创法的余地。”(P34)立法通过一般条款旨在阐明重要的法律价值，有赖于司法得到创造性的落实。一般条款的语意功能从形式上赋予了法官补充规则的权力，更为重要的是依靠其特有的道德法律化内容，为法官如何补充规则提供思想性指引。作为一个学术性而非立法性概念，在民法领域引致了一个范式转换，即以“原则———规则”的架构统合民事法律制度，对传统规则中心主义进行深刻的批判，在民事立法与司法之间创设了新的权力分配模式。一般条款“采取了其内容不可明确为单一意义的‘标准’的形式，这一点区别于古典私法，尤其是作为其理念型的形式主义，将严格的‘规则’作为理想。此处所谓‘标准’是直接表现其法律目的的规范。因此，其意义非经在其中体现的目的、社会价值的关联上加以评价的实践则无法明确。与之相反，所谓‘规则’是作为要件的事实一经认定即可机械地适用的规范。”(P467)体现这一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出现了基本原则的立法技术成分，由于通过基本原则在法律运作中引入了人的因素，形成了一种不同于以往的规则模式的新的法的模式，使法律成为由人操作、调适的一套规则体系。”一般条款的存在既给予适用者在具体情况下进行衡量的机会和权力，同时也把法律价值判断的标准延续到法律秩序之外。(P89)一般条款能够实现法律与道德的融合，对于消解工具理性在民法领域的负面影响有巨大价值。基于此，《瑞士民法典》在立法史上赢得了至高评价，即以旗帜鲜明地鼓励法官创法为标志的20世纪严格规则与自由裁量相结合的法典。
二、从“一般条款”到一般条款：现代侵权法立法理念的转变
一般条款属于法律原则层面的问题而非规范模式，应还其本来面目，否则，会致我国侵权行为立法在错误的方向上越走越远。“所谓侵权行为法的一般条款是指，在侵权行为法上起指导作用，可以成为侵权请求基础的，并具有弥补成文条款局限性作用的法律规范。这一概念还原了一般条款的实在面目，一般条款的功能在于解决不断发展的现实生活的各种问题，弥补成文法的局限性，而非建构体系。”该观点确定的目标可资赞同，但在侵权法一般条款问题上，笔者坚持首先从检讨侵权行为法与民法总则关系入手，为侵权行为法现代化做好寻根工作。重视从“一般条款”到一般条款的重要意义，及时实现侵权法立法理念的匡正。
(一)从裁判规范到行为规范。以“一般条款”去思考侵权行为立法，过分强调其作为请求权基础的价值，实质是代表着古典侵权法理念，即作为裁判规范的侵权法。其标志在于以“侵权责任”为核心范畴，以优先保护行为自由为价值基础；以归责为侵权行为法的中心论题。侵权法之意旨在于要求裁判之用，（“法条或法律规定之意旨，若在要求受规范之人取向于它们而为行为，则它们便是行为规范;法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以它们为裁判之标准进行裁判，则它们便是裁判规范。”黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第110—111页。）主要用于规范法院和原告。（魏德士在评价《德国民法典》第823条第1款时认为，该规范不仅针对公民(行为规范)，而且针对国家机关或法院(裁判规范)，这样的规范要发挥双重目的。其指出:任何公民对其违法且有过错地引起的损害必须承担赔偿责任。对受害人而言，它则是一个请求权规范，它承诺受害人以损害赔偿。对法院而言，它也是对侵权行为的裁判规范。只要满足了法定的事实构成，它就命令法院支持对受害的原告人的损害赔偿。[德]伯恩·魏德士:《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第63页。笔者不同意这样的看法，并不能将针对公民的规范都视为行为规范，在行为人与受害人之间要作区分，侵权诉讼之启动始自于受害人，裁判规范的存在如果不针对受害人是难以想象的。故作为裁判规范的侵权法除针对法院外，还应该针对受害人。）以一般条款思维去思考侵权行为立法，直接站在从民法基本原则对侵权法如何适用的高度，其关注的核心问题是针对侵权法所主要调整的“陌生人”之间的关系，该在现代社会如何做出回应，是一种离开侵权法去思考侵权法的思维方式，以此形成的侵权立法代表着现代侵权法的范式。其标志应是以“侵权行为”和“侵权责任”为核心范畴；将“人与人该如何相互对待”以及“因此造成的损害该如何分担”关联在一起作为侵权法面对的中心议题；价值上从偏向确定行为自由的界限转向在“确定行为自由与保护受害人权利”之间的协调。
(二)侵权法的中心从立法转向司法。完善“一般条款”的背后是追求侵权立法的完美，无论从认识论还是从系统论上都是非常危险的，追求完美的结果也是非常可怕的。如果从形式上几近完美，如前面提到的社科院侵权法草案中“一般条款”所示的那样，它就不再是法律规范，而成为法律上的“怪物”，连直接适用都不能。“毫无疑问，它不能直接适用，因为它本身并不是一个逻辑上完整的法律规范：本编的规定是指什么规定？‘可归责’，归责原则是什么，过错还是无过错？什么情形下适用什么归责原则？其他义务又是什么义务？总之这一条还需要借助于其他条文才能适用。它概括性是有了，但适用性降低了，所以仅以此条作为一般条款是很可疑的。极端一点说，这是一个空白条款，仅仅勾勒了侵权法的框架，而无任何实质性的内容———侵权法中最核心的归责原则在此条中语焉不详。”事实上，建议稿中所列“依据本编规定”之语意表明，既然本编有规定，即便没有此“一般条款”，当事人仍可依本编中具体规定而主张权利。在受害人实体权利享有的角度观之，“一般条款”是否存在并不与实体权利的多寡相勾连，如果这样理解，该“一般条款”仅具有了权利声明的意义。“一般条款”的理想暗含着立法人的高度自信，易导致侵权行为法陷入概念法学的窠臼。试图在立法中涵盖所有的“一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础”，以实现侵权行为法的闭合性运行，力图通过立法者理性的力量预先确定下所有的人与人相互侵害之类型，即便是在穷尽归责原则的意义上，无疑没有摆脱概念法学的思维方式，且与一般条款的内在品格相差甚远。“不确定概念和一般条款存在之必要，乃是人类在规范设计上的力不从心。”现代社会实现了从农业社会向工业社会的深刻变革，对安全价值的追求日益强烈，人与人之间相互依赖性增强，侵害形态及类型高度复杂。就一般侵权行为而言，以《法国民法典》为代表的概括性立法体例体现出了高度的社会适应性；特殊侵权行为在现代社会已不再“特殊”，侵权形态已非类型化所能涵盖，故也出现了危险归责之普遍化、一般化、原理化之倾向。侵权行为立法一般性之趋势并非是为了完全覆盖，而恰恰是为增加其开放性，以弥补规范设计上的力不从心。“侵权行为法应更多地依赖受个案熏陶的司法而不是服务于法制系统化的教条。”在立法确保体系开放性的前提下，侵权行为法的制度成长机制主要靠司法的供给，如法律解释、利益衡量等。而立法开放性的保障显然应该依赖于一般条款在侵权法领域的适用，从形式上赋予司法更大的裁量权，在内容上指引司法在正确的方向上前行。
(三)从技术性转向伦理性。“一般条款”旨在规定侵权责任的构成要件，古典侵权法表现出突出构成要件的特点，其技术性印记非常明显。诸构成要件的成就也主要是按照技术性标准予以把握的；损害主要作为事实问题，强调其现实性；对过错坚持主观标准，其“实际上是一种‘对号入座’的判断方法，即根据案件的具体情况，来确定行为人的实际心理状态。”因果关系的判断也体现出明显的技术性，“当20世纪之交的律师把原因归于某个或某组行为主体时，他们同样是在进行一种常识所限定的活动。因为任何一项结果的必要前提都构成了一张无限的网络，而常识———霍华德·可格里斯把它定义为关于重复情形的共享‘思维习惯’———让我们可以从中挑选出特定的元素作为原因。”古典侵权行为法突出规则的核心地位，事实判断的真实性与逻辑推演的准确性是司法的主要追求，“所谓的正义不过表明适用一规则系统所生的逻辑效应而已。”行为人与受害人之间的利益调整在技术操作过程中得以实现，侵权法调整的结果造成人际关系日益紧张和麻木。法因技术性追求，在确保安定性的同时牺牲了妥当性。研究一般条款与侵权行为法立法的关系，是以原则与规则协调，而不是单纯的规则视角来考虑问题。“原则层次的衡量是任何的法学工作不可缺少的部分。排除了原则层次，就等于拒绝了正义。”“原则的特点是，它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。”以诚实信用原则为代表的一般条款乃法律的伦理性原则，“在从事法律规整时，法伦理性原则是指示方向的标准，依其固有的说服力，其足以‘正当化’法律性决定。与基于目的性考量所形成的法技术性原则不同，其基础在于其实质的正义内涵。”一般条款“在于使法院能够适应社会经济发展及伦理道德价值观念之变迁而适用法律，以使法律能够与时俱进，实践其规范功能。”其对民法某一具体部分指导作用愈强，该部分就愈有活力，其调整的社会关系就会更为融洽，合同法的实践就是最好的证明。日本法学界把合同法诚实信用原则视为认识现代合同法长足发展所带来的种种新迹象的最为重要的通径。同时，正是诚实信用原则等一般条款的广泛采用，紧张僵化的人际关系得到缓解。（川岛博士指出，“在日本的契约上，当事人不仅在契约书中不详细规定权利义务，并且在契约书中规定了的权利义务也不一定是确定的，只不过定个大概。认为发生纠纷时，届时经过协商加以具体规定更好，因此，诸如债务的履行期日也不认为是严格的，一般认为‘迟延一两天也无妨’，对迟延一两天的债务人追究责任的债权人常常被认为是刻薄、死板的人。因此，诚意协议条款可以说即使未写入契约书，也当然地包含在一切契约之中。”[日]内田贵:《现代契约法的新发展与一般条款》，胡宝海译，梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126页。）
(四)从形式正义转向实质正义。以“一般条款”的思维去考虑侵权行为立法，乃集中于比较研究基础上的立法技术之提升，仍然是以侵权法制度完善为目标，而没有从哲学层面，对近代以降之侵权行为法的深刻变革予以把握。其核心仍然是以突出行为自由为标志，以坚持主体平等性与互换性为基本判断，实现以个人正义、起点正义为内涵的形式正义价值。其目的在于以同一方式对待人，就是同一基本范畴的人都应受到同等待遇。所追求的社会效果在于，通过对个人自由的保障促进社会发展，通过对权利的保障实现对个人的关照。但现实结果显然与理想相差甚远，过错责任虽促进了自由资本主义社会的快速发展，但却造成主体间强弱格局的形成。对此该如何去面对，关涉侵权法依存的价值基础可能被颠覆，但是“一般条款”确定的解决路径仍然在于侵权法自身，而这显然需要从哲学的维度对古典侵权法所秉持的形式正义价值进行批判。一般条款恰是这样的一种思考进路，其意味着从“人如何存在”，而不仅仅是“人如何发展”的维度去考虑问题。与发展相比，安全、尊严、新闻自由等其他价值更为重要，现代侵权法应秉持一般条款所蕴涵的时代价值观，在多元价值冲突中实现价值判断。与个别人的发展相比，社会的整体发展更为重要，“从19世纪末开始，当主要因发生了只有一部分人富裕的社会变化，从而使得依靠这种思想企图谋求社会全体的向上发展成为不可能时，这种思想(私权神圣)就要加以改变。”现代侵权法要在坚持主体平等基础上对社会弱者予以倾斜，以实现社会的实质正义。侵权行为立法要对近代以来确立的“主体———客体”的支配性主体存在模式进行深刻的批判，以科学发展观为指导，在代际之间、主体与客体之间实现和谐发展，并为司法的妥当性实现创造积极条件。
(五)从权利保护法到保护受害人的法。“一般条款”“不是从传统的角度对侵权行为的构成要件进行定义或说明，而是从受害人的权利角度入手。”从受害人的权利角度入手进行立法并不意味着在价值上就偏向了对受害人的保护，对此不得不察。“权利”实质上是行为界限的标志，近代侵权法以权利保护法自居，其实质是疏于受害人之保护。当下侵权行为法陷入危机，与其运行模式有着极大关联，诸如社会保险、社会保障制度对侵权行为法领地的侵袭，权利的爆炸趋向，人与人之间为权利主张名义而造成的日益紧张之关系（武汉大学温世扬、廖焕国两先生认为，“德国法上有关侵权行为法的危机，首先肇始于德国法上以民法第823条第1项、第2项及第826条所形成的三大‘一般侵权行为法规范’过度强调对权利层面的保护，即对于侵权行为责任成立采取严格的要件主义，只有在‘绝对权利’的侵害结果发生的前提下，才能引发损害赔偿责任，从而导致学说判例设法扩大所谓‘权利保护’范围，以弹性处理日益多样化的侵权行为案件。”，而通过法官判例法形成“一般安全义务”，以有效解决部分不幸事故的损害赔偿问题。“此种突破传统从‘权利保护’面移到‘行为规范’面的变化，可谓德国侵权行为法发展史上重要的一大步，与法国民法第1382条及1383条的一般条款具有异曲同工之妙，对于解决现代侵权行为法上的困扰有重大意义。”温世扬、廖焕国:《侵权法中的一般安全注意义务》，王利明主编:《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93页。）。将“一般条款”作为权益保障和自由保护的平衡点，显然是期望过高且与事实不符。一般条款旨在对人提出更高的行为标准，为行为人设定相对多的义务，使其不能仅仅做到“无害于人”而应该“以诚待人”，这意味着从过分关注自我向适度关心他人转变。目的在于，使行为人更富有容忍美德和合作精神，其行为在理性基础上更为合理。“根据‘诚实信用’原则，任何一方当事人都应当谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必需的信息———总之，他的行为应该是‘忠诚’的。”现代侵权法应该以“侵权行为”为核心范畴，以规定行为人义务为规范形成的切入点，但是其目的却是更好地实现对受害人权利的保护。
三、一般条款在侵权行为法中的地位
(一)诚实信用原则适用侵权法的理论基础。在大陆法系国家，诚实信用原则作为民法的基本原则却没有在侵权行为法领域发挥作用，其主要原因有三：(1)法典结构中诚实信用原则适用范围的局限。《法国民法典》中诚实信用原则只适用于契约的履行；《德国民法典》中诚实信用原则适用于债的履行阶段。(2)由于传统民法领域对司法的不信任及严格规则主义的影响，导致司法实践中诚实信用原则难以实施。(3)侵权行为法确立的“无害于人”的行为准则，以及矫正正义的消极功能，导致侵权行为法领域既不需要通过诚实信用原则来规范行为标准，更不能容忍司法的极大自由裁量权。
现代社会及法律都发生了深刻的变化，“今日私法学已由意思趋向于信赖，已由内心趋向于外形，已由主观趋向于客观，已由表意人本位趋向于相对人或第三人本位，已由权利自由之思想倾向于权利滥用禁止之思想，已由个人本位倾向于社会本位或团体本位。在此趋势之下，诚实信用原则在私法上竟然得到大肆活动的舞台，固属理之当然。”（蔡章麟:“私法上诚实信用原则及其运用”，载《民法总则论文选楫》，台湾地区版，第844页。转引自郑强:《合同法诚实信用原则研究———帝王条款的法理阐释》，法律出版社2000年版，第57—58页。）侵权行为法在处理“人与人该如何相互对待”的问题上，应结合现代人际关系需要，接受诚实信用原则的规范，以在侵权行为法领域形成“原则———规则”的调整结构。诚实信用原则适用的可能性从以下两个方面可以证明：
第一，就侵权行为法与合同法的关系观察，侵权行为法领域应该有诚实信用原则适用的余地。一般认为，与侵权关系相比，合同关系对当事人的影响更大一些。“可以说侵害特别信赖关系的债务不履行的情况比侵权行为对对方利益的侵害程度高。”因此，“侵权行为法所要求人们应做到的注意，是社会一般人能做到的注意，其程度不能太高。”但应该看到，合同乃具备缔约能力的主体经过深思熟虑作出之约定，对当事人利益及信用之影响甚剧，尚且可以以诚实信用原则来进行实际的利益衡量，软化合同的僵化，避免因一时之思虑不周或者世迁陷入“法锁”束缚。当事人应本于诚实信用原则而不能固执于先前之约定，为对方当事人的具体情况考虑，给予必要忍让。与合同法相比，侵权行为法为什么要死守规则之规定，以硬性设定之行为标准去衡量各异的行为类型，无异于削足适履。按照法律举重以明轻的原则，合同法尚有诚实信用原则适用的余地，为什么侵权行为法却不能适用。侵权行为法注重妥善解决具体纠纷固然重要，但仅对陌生人间关系进行一次性处理的立场显属不当。侵权行为法理应根据法律原则的运行机制，将重点放在冲突性人际关系之化解，致力于建设性地对人际关系进行修复，如在大规模受害问题上的诉讼与协议相结合即是这方面的努力。（“在事后性救济的司法对策方面，最值得注意的是诉讼与协议的配合。受害人根据判决可得到一定的损害赔偿额，但还有一些救济内容从性质上看是不能或不便通过判决解决的，而要采用其他适当的救济措施或手段。例如，受害人将来的学费、养育费、医疗费、生活费、教养费等需要长时期地根据情况的变化连续性地给付，这些给付就不宜通过判决予以保证。这种给付的难度来自于其延续性，并非金额多少的问题。这种连续性的给付通过加害人与受害人的协议才可能实现。协议型(以协定、协约的形式)的解决纠纷方式在大规模受害问题的解决上尤其起着重要作用。”[日]北川善太郎:《关于最近之未来的法律模型》，梁慧星主编:《民商法论丛》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307页。）
第二，从民法义务体系的创设角度观察，诚实信用原则乃法定义务创设的主要渠道。在合同法领域，从给付义务、附随义务均基于诚实信用原则产生；缔约过失责任也是根据诚实信用原则产生。[31](P424)侵权行为人的义务乃法定性义务，恰恰需要从诚实信用原则中得到源动力，以建构人与人之间的信赖。英美法系国家，“信赖均是当事人之间产生注意义务的重要根据，在义务阶段起着至关重要的作用。”在法国，“民法学家认为，虽然没有明确的法律文本的规定，道德原则亦可能成为过错的渊源，如基于善意而行为的义务，不损害他人的义务，谨慎和深思熟虑的行为义务等均可成为民事过错的渊源。”（GérardLégier，droitcivi，llesobligations，quatorzièmeédition，1993，Dalloz.转引自张民安:《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第308页。）希腊的侵权行为法则把行为的不法性从违反特定法律命令，扩张到违背“诚信”标准的行为，其法学理论更是指出：违反诚信所要求的任何注意义务的行为都是不法的。我国学者提出侵权行为法领域的“一般安全注意义务”问题，并认为一般安全义务是以诚实信用原则为普遍的理论基础。
(二)诚实信用原则在侵权行为法立法上的体现
1、树立一般条款对侵权行为法可予适用的思维。一般条款对侵权行为法之适用，尽管从《民法通则》的立体体系上不存在障碍，但是如《瑞士民法典》一样明确这一问题却意义重大。我国民法典制定采取各部分逐步出台的办法，这本无可厚非，但各部分的完成顺序是否该与民法典内部的逻辑关系相符，否则会在各部分之间产生冲突。侵权行为法的立法，就存在这一问题。《民法通则》中“基本原则”部分制定于1986年，主要不是以市场经济为背景，存在的一个突出问题是，在民法总则部分没有现代化的情况下，如何能够制定一部现代化的侵权行为法？侵权行为法的制定根据是什么？是否向《物权法》一样一般性地表述为“根据宪法，制定本法。”如果这样，其本身并没有错，但是未来民法典的体系该如何实现？基于此，明确一般条款对侵权行为法的适用，将对侵权行为法立法及其理念转变都有重大的指导价值。(1)从立法基点上观察，我国侵权行为法的出台是否应该在民法总则之后？如果在立法计划上无法进行调整，那么侵权行为法立法过程中是否该以对深化现代民法基本原则的研究为前提，对其体系及制度设计应该多从法哲学的视角予以反思，而不是将问题局限于侵权行为法本身或债法内部。(2)从现代侵权法理念上，应该从明确我国现代社会“人与人该如何相互对待”这一问题入手，摆脱建构“一般条款”的立法路径。(3)从侵权司法理念角度观察，我国处于社会转型阶段，现实生活中出现许多新的民事侵害问题，司法应该按照一般条款的功能对现行立法进行补充和创造，而不是动辄认为法律没有规定，将许多问题不负责任地归入道德领域，进而因个别案件而演变为社会问题，对此司法恐难辞其咎。(4)从侵权法文化角度观察，侵权法不应该游离于现实生活之外，应该充分注意我国社会核心价值观对侵权法的支撑功能，真正发挥侵权法对于形成和谐人际关系的作用。
2、直接将一般条款规范化，形成“以诚待人”的行为准则。侵权法使用与大陆法系国家相同的“过错”等核心概念，其实质是将“无害于人”的行为标准引入我国。导致侵权法所设定的行为标准低于社会所认同的、主要受传统文化约束的行为标准，从而产生文化与侵权行为法价值间的冲突。（参见王福友:《侵权行为法价值论》，吉林大学2007年博士学位论文，第125—128页。主要表现为侵权行为法的法定行为方式与行为的道德主导约束性之间的冲突;日常习惯行为方式与侵权行为法所设定的行为标准的差异。）致使侵权行为法领域出现盲目主张权利现象，在西方民众看来很严肃的事情，在我国民众看来多少有些突兀；原本可以通过传统文化、习惯、社区力量能够化解的邻人冲突，经过侵权法的调整，反致局部问题社会化；原本可以通过说声“对不起”就可以平抚的人际冲突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于传统文化的存在，我国侵权法原本可以直接站在西方现代侵权法的起点上，但是却不惜以打乱已存的和谐人际关系为代价，从传统侵权行为法建起。国外的侵权立法已经开始通过私权社会化、权利滥用等途径，创设了诸如不作为义务、社会安全注意义务等，试图消解传统侵权法带给社会的副作用。而我国侵权法学界却对此不予理睬，在新的立法起点上仍然试图通过“一般条款”等单纯实现微观制度的完善，以走完侵权法始自于传统的发展轮回。宜将一般条款规范化，规定人与人之间应该“以诚待人”，以构建侵权行为法应该设定的“义务群”，落实现代侵权法拟对社会弱者的关怀，以适度关注他人为出发点规范人的行为，实现社会和谐发展。
3、建构现代侵权行为法解释模式。即便是大陆法系侵权法也非常注重判例在拓展侵权法调整范围、更好适应社会需要方面的作用，并取得许多著例：
(1)法国无生物责任法则的确定。其依次是通过对“建筑物所有人责任”(第1386条)的扩张解释或类推适用；对第1384条第1项后段(保管物之行为所生之损害，亦负赔偿责任)独立规范地位的发现来完成的。
(2)德国侵权行为法领域“一般人格权”、“营业权”之创设，乃通过对《德国民法典》第823条关于“其他权利”之解释而实现。
(3)日本侵权行为法通过“大学汤案件”，对民法第709条所指的“权利”范围进行解释，“抛弃了过去的态度，作出了即使不能称为法律上的权利，但只要有‘法律上应该予以保护的利益’受到侵害，也成立侵权行为的解释。”但司法的这些努力主要遵循传统法律解释方法，并侧重于体系解释之运用。一般条款则为侵权法按照现代解释学理论创新解释成文法提供了前提，其属于民法解释，与传统的民法解释学不同。前者是一个经由“理解”显现“存在”的过程，一个“面向实践”的“运用法律来解释生活世界”的过程；后者是一个单纯的释义的过程，是一个“面向法律”的“运用法律解释法律”的过程。前者的目标是经由民法规范体系的运用，阐释并筹划践行行为可能的民法意蕴，从而实现践行行为的观念化、制度化，借以显现生活世界中的存在，并将其解释结论纳入民法的调整体系。后者的目标则是通过对法律条文、立法文献及其附随情况进行解释，借以探究和释明法律规范的法律意旨。为使其规定能够不断满足调整社会生活之需要，侵权法需要不断地展现其受解释的命运，即展现一种解释性的存在方式。近年来，我国社会生活中出现了许多新的侵害类型，直接适用侵权法恐有困难，在司法不能做出有效应对的情况下，许多问题便被归入道德领域。在一般条款理念的指引下，侵权法应该尽可能地保持开放性，通过其所确立的行为规范，对这些现实生活中大量存在且又影响较大的案件予以新的解释。尘肺事件（郑州市新密市农民张海超为证明自己得了职业病———“尘肺病”，不惜“开胸验肺”。王建明因没钱治病死在北京同仁医院事件（2005年12月15日年仅37岁的齐齐哈尔市人王建民来京找工作，因无钱治病，死于北京同仁医院。事前，120救护车曾两次送王到同仁医院。同仁医院急诊主任称，之前为王检查其没有生命危险。但因王没钱，医院不变给患者垫钱，当医生发现情况严重时，王已不知去向。王富涛在警察与医院都到过现场的情况下醉死街头事件（2009年6月15日19时18分，38岁的河南籍男子王富涛闯入广州市站前横路与陈岗路交界处的治安监控摄像头的视野。他在报刊亭旁面朝马路坐下，大口大口仰脖喝酒，随后瘫卧在地。接到群众报警后，站前路派出所巡警20时50分到达现场。巡警拨打120急救电话后，荔湾区第二人民医院的救护车赶到。出诊医生名叫吴毅明。120急救车的出诊记录写着“醉酒”。在医生检查后，两名警察将王富涛抬到附近一家鞋店前，有好心人帮他在身下垫了报纸。16日，吴毅明向接班医生何汉源介绍了王富涛的情况:“他的生命体征都在正常范围内。”吴毅明表示她检测了王富涛心电、血压、体温、呼吸、血氧饱和度等。医生再来时他已死亡。、孕妇李丽云因丈夫拒绝签字致医院无法手术事件（2007年11月21日下午4点左右，孕妇李丽云因难产被肖志军送进北京朝阳医院京西分院，肖志军自称是孕妇的丈夫。面对生命垂危的孕妇，肖志军却拒绝在医院剖腹产手术上面签字，医生与护士束手无策，在抢救了3个小时后，孕妇因抢救无效死亡。老者将桥上要挟跳桥人推下事件（据南方都市报报道，2009年5月21日早上7点半左右，一名男子携带横幅标语爬上广州海珠桥，要挟要跳桥。11时50分左右，相关人员仍继续和跳桥者进行谈判，就在12时许，在一旁围观的一名六十来岁的老头，突然冲到桥上，爬上7米左右的铁架，将跳桥男子推下，掉到铺在桥上的软垫上。等，如果拘泥于传统侵权法之具体规定，均难以直接适用，但这些事件的共性在于，均在一定程度上背离了现代陌生人之间应有的信赖。现代侵权法所设行为规范，为问题在侵权法框架内的解决提供了新的视角。现代侵权法将因一般条款之适用而更具成长性，不但不会陷入生存危机，反将承担起更大的责任。
注释:
[1]张新宝.侵权行为法的一般条款[J].法学研究，2001，(4).
[2]白飞鹏.侵权法对应然私权的确认[A].王利明.民法典•侵权责任法研究[C].北京：人民法院出版
社，2003.
[3]周友军.论我国过错侵权的一般条款：上[EB/OL].中国民商法网，http：///arti-
cle/default.asp？id=33796.
[4]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
[5]龙卫球.民法总论[M].北京：中国法制出版社，2001.
[6]梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，1995.
[7][日]内田贵.契约的再生[A].胡宝海译.梁慧星.民商法论丛(5)[C].北京：法律出版社，1996.
[8]徐国栋.民法基本原则解释———成文法局限性之克服[M].北京：中国政法大学出版社，1992.
[9][德]伯恩•魏德士.法理学[M].丁晓春，吴越译.北京：法律出版社，2003.
[10]陈明涛.试论侵权行为法一般条款[EB/OL].中国私法网，http：///new2004/
shtml/20040601-224001.htm.
[11][德]马克西米利安•福克斯.侵权行为法(第5版)[M].齐晓琨译.北京：法律出版社，2006.
[12]麻锦亮.侵权行为法的一般条款[EB/OL].中国民商法网，http///lawfore/CON-
TENT.ASP？programid=4&id=185。
[13]梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，1995.
[14]邱聪智.从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成[C].北京：中国人民大学出版社，2006.
[15]克雷斯蒂安•冯•巴尔.欧洲比较侵权行为法(下卷)[M].焦美华译.北京：法律出版社，2001.
[16]佟柔.中国民法[M].北京：法律出版社，1990.
[17][美]约翰•法比安•维特.事故共和国———残疾的工人、贫穷的寡妇与美国法的重构[M].田雷译.上
海：上海三联书店，2008.
[18][英]丹尼斯•罗伊德.法律的理念[M].张茂柏译.北京：新星出版社，2005.
[19]颜厥安.法与实践理性[C].北京：中国政法大学出版社，2003.
[20]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京：法律出版社，1996.
[21][德]卡尔•拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆.2003.
[22]郑强.合同法诚实信用原则研究[M].北京：法律出版社，2000.
[23]梁慧星.从近代民法到现代民法[A].民商法论丛(7)[C].北京：法律出版社，1997.
[24]王福友.侵权行为法价值论[D].吉林大学博士学位论文，2007.
[25]卓泽渊.法的价值论[M].北京：法律出版社，1999.
[26][日]我妻荣.新订民法总则[M].于敏译.北京：中国法制出版社，2008.
[27][德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论：上册[M].王晓晔等译.北京：法律出版社，2003.
[28]于敏.日本侵权行为法[M].北京：法律出版社，1998.
[29]崔建远.合同责任研究[M].长春：吉林大学出版社，1992.
[30]王泽鉴.债法原理：第一册[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
[31]林诚二.民法债编总论———体系化解说[M].北京：中国人民大学出版社，2003.
[32]张民安.过错侵权责任制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002.
[33][意]毛罗•布萨尼，[美]弗农•瓦伦丁•帕尔默.欧洲法中的纯粹经济损失[M].钟洪明，张小义译.
北京：法律出版社，2005.
[34]温世扬.侵权法中的一般安全注意义务[A].王利明.民法典•侵权责任法研究[C].北京：人民法院
出版社，2003.
[35]邱聪智.民法研究(一)：增订版[M].北京：中国人民大学出版社，2002.
篇6
内容提要: 《俄罗斯联邦民法典》关于侵权损害赔偿的制度设计具有四大特色：对遭受生命、健康权损害的受害人给予特殊有利的法律保护；对遭受健康损害的受害人体现了充分赔偿的原则；在死亡赔偿制度设计中对受供养人利益给予充分保护；产品缺陷责任因彻底抛弃发展中的风险抗辩而凸显立法的公平、人道与合理性。这些对我国侵权责任法所具有的启发意义在于：我国侵权损害赔偿的制度设计应旗帜鲜明地体现生命、健康权保护具有最高法律价值的理念；对遭受健康权损害的受害人应充分赔偿；在受害人死亡时，应对受供养人的利益保护问题予以高度关注；在产品责任领域应彻底抛弃发展中的风险抗辩。
《俄罗斯联邦民法典》关于侵权损害赔偿制度的具体规定主要体现在该法典第59章“因损害发生的债”这一部分，而其他有关部分也有所散见。通观《俄罗斯联邦民法典》关于侵权损害赔偿制度的具体规定，可以发现不少富有启发意义的特色或有益经验，本文拟对其中最值得称道的四大特色及其对我国侵权损害赔偿制度的启示或借鉴予以归纳和分析，期望对我国《侵权责任法》乃至未来民法典侵权损害赔偿制度的完善有所助益。
一、俄罗斯侵权损害赔偿制度的基本特色
（一）对遭受生命、健康权损害的受害人给予特殊有利的法律保护
通观《俄罗斯联邦民法典》关于侵权损害赔偿制度的有关规定，笔者认为，其最大的特色在于对生命、健康权遭受损害的受害人给予特殊有利的法律保护，主要表现在：
第一，《俄罗斯联邦民法典》第1073条是关于不满14岁的未成年人致人损害的责任承担的规定。WWW.133229.CoM根据该条第一款至第四款第一段的规定，不满14岁的未成年人致人损害的，责任应由父母、监护人或其他承担监管责任的教育、医疗、社会保障（以下简称其他监管人）等机构依法承担，其本人无需承担责任，但该条第四款第二段则作了不同规定，其具体内容是：“如果父母（收养人）、监护人或者本条第三款所列其他公民死亡或者无力赔偿对受害人生命或者健康所造成的损害，而致害人已成为完全行为能力人，且具有进行赔偿的足够财产，则法院斟酌受害人和致害人的财产状况及其他情况，有权作出由致害人全部或部分负担赔偿责任之判决。”[1]可以看出，在一般情况下，根据《俄罗斯联邦民法典》，不满14岁的未成年人造成他人损害的，原则上其本人无需承担责任，但如果其行为造成了受害人生命或健康损害的，在其父母、监护人或其他监管人无法赔偿的情况下，该未成年人成年后如有财产，则有义务承担全部或部分赔偿责任。
第二，《俄罗斯联邦民法典》第1076条是关于无行为能力的成年人致人损害的责任承担的规定，根据该规定的第一款和第二款，无行为能力的成年人造成他人损害的，应由其监护人或负有监管义务的人依法承担责任，但该条第三款对此作了除外规定，其具体内容是：“如果监护人死亡或无足够的资金用以赔偿对受害人生命或健康所致损害，而致害人本人有该资金，则法院斟酌受害人和致害人的财产状况及其他情况，有权作出由致害人本人全部或部分承担赔偿责任的判决。”[2]显然，该除外规定强调的是应该切实保护遭受生命、健康权损害的受害人。
第三，《俄罗斯联邦民法典》第1078条是关于不能理解自己行为意义的公民致人损害的责任。其第一款第一项规定：“具有行为能力的公民或者年满14岁不满18岁的未成年人，在不能理解自己行为的意义或者不能控制自己行为的状态下致人损害的，不对所造成的损害负责。”[3]例如，某一司机在驾驶汽车时突发脑溢血造成他人损害即属此情形。在此情况下，该第一款第一项规定该司机不对所造成的损害承担责任，但该条第二款紧接着就是一个除外规定，其具体内容是：“如果受害人的生命或健康受到损害，法院可斟酌受害人和致害人的财产状况及其他情况，责成受害人承担全部或部分赔偿责任。”[4]显然，《俄罗斯联邦民法典》又一次体现了对生命、健康权受害人予以特殊有利保护的精神。
第四，《俄罗斯联邦民法典》第1083条第二款是关于适用无过错责任的情形下如何根据受害人过错减免致害人责任的规定。其具体内容是：“受害人存在重大过失而致害人没有过错，在致害人的责任不以过错为必要条件时，应减少致害人赔偿的数额或免除赔偿损害，但法律有不同规定的除外。对公民生命或健康造成损害的，不得免除损害赔偿。”[5]根据该规定，在适用无过错责任的情形，如果受害人存在重大过失，而致害人没有过错，在造成受害人财产损害或其他人身损害的情况下，法院应根据实际案情减少或免除致害人的责任，但在造成受害人生命或健康损害的情况下，法院只能酌情适当减轻致害人责任，而不能免除其责任，而如果受害人仅有一般过失，则不能减轻致害人的赔偿责任。这也体现了对生命、健康权遭受损害的受害人给予特殊有利法律保护的精神。
第五，《俄罗斯联邦民法典》第1100条是关于无论致害人有无过错，均应补偿受害人精神损害的具体事由的规定。该条所规定的第一项事由是：“高度危险来源造成公民生命或健康损害”。[6]从中不难看出，《俄罗斯联邦民法典》对公民生命和健康权的高度关切。
第六，《俄罗斯联邦民法典》第208条是关于不适用诉讼时效的几种请求权的规定。根据该条规定，生命、健康权损害的赔偿请求权不受诉讼时效的限制，受害人可在任何时候提起该诉讼，唯一的限制是如果受害人是在产生损害之日起3年后提起诉讼的，则对其过去发生的损害之赔偿不超过提出诉讼前的3年，而对未来将发生之损害的索赔，如对未来收入损失、医疗费、护理费、残疾辅助器具费、抚养费等，是没有任何时间限制的。这也凸显了立法对生命、健康权的严格而周密的保护。
（二）对遭受健康损害的受害人体现了充分赔偿的原则
《俄罗斯联邦民法典》对侵权造成公民健康权损害的赔偿项目、具体计算标准、公民因受害所获得的津贴或收入是不是应该抵扣，对生活费上涨或损害情况恶化等客观情况发生变化后如何处理等都有明确具体的规定。综观这些规定，可以得出结论，《俄罗斯联邦民法典》对公民健康权损害切实体现了充分赔偿的原则，其例证主要有：
第一，《俄罗斯联邦民法典》规定的健康损害赔偿项目非常丰富。根据该法典第1084条、第1086条的规定，公民健康权受到损害，除可以要求受害人赔偿一般熟知的收入损失（已失去的和预期失去的工资或经营收入）、医疗费、护理费、营养费、残疾辅助器具费等外，还可以索赔如下费用：（1）职业培训费；（2）兼职费；（3）稿费等。
第二，根据《俄罗斯联邦民法典》第1085条的规定，在确定损害赔偿数额时，如果公民因遭受健康损害而领取了政府或其他团体、机构等的残废津贴、赡养金、补助费等，则这些津贴或费用不计入损害赔偿金之内，也即不得因此减少致害人的损害赔偿数额。甚至“受害人于健康损害后所领取的工资（收入）也不得计人损害赔偿金之内”。[7]可见，根据《俄罗斯联邦民法典》，受害人因伤残所获得的各种津贴补助，以及雇主不考虑受害人的伤残情况而依法或自愿给付的工资都不会用来抵扣损害赔偿数额。
第三，在受害人收入损失的计算标准上，《俄罗斯联邦民法典》不仅规定得十分具体明确，而且总体上是非常“优待”受害人的，如该法典第1086条规定，加害人应按照受害人因伤残或健康损害而减少的劳动能力与以前的月平均工资的百分比赔偿受害人的收入损失，而受害人月平均工资是按照其受害之前一年的月平均工资计算的，如受害人之前实际工作不满一年，则以其实际工作的月平均工资计算。如果受害人在遭受损害时是退职人员或没有工作的人员，“则根据本人意愿按其退职前的工资计算或者按当地与之技能相当的工作人员的一般报酬数额计算，但不得少于依法确定的俄罗斯联邦整体居民最低生活标准额”。[8]又如，该法典第1086条还规定，如果受害人在残废前或健康受到损害前发生了能改善自己未来财产状况的变化，如提升了职务、从全日制学校毕业等，则在确定其月平均工资收入时应按其后来可能增加的工资收入标准计算。
第四，《俄罗斯联邦民法典》第1090条第一款规定：“丧失部分劳动能力的受害人，如其劳动能力因健康损害而与判决损害赔偿时相比嗣后又有降低，有权随时请求负有赔偿责任的人相应地增加赔偿数额。”[9]第1091条规定：“在生活费提高时，造成生命健康权损害应付给公民的赔偿金额，应按法定程序依生活费指数相应提高。”[10]可见，在判决后，如果客观情况发生了不利于受害人的变化，《俄罗斯联邦民法典》明确要求法院对原判决数额予以相应调整，以便保护受害人利益。
第五，《俄罗斯联邦民法典》对遭受健康损害的受害人收入损失的计算并没有设定最长期限的限制，结合其第1092条确立的人身损害赔偿原则上应该采取按月给付而不是一次性给付的规定，[11]可以得出结论，对遭受健康权损害的受害人的收人损失、护理费、医药费、残疾辅助器具费等赔偿是伴随受害人终身的，并且如物价指数上涨还应该相应提高。
（三）在死亡赔偿制度设计中对受供养人利益给予充分保护
在受害人死亡的情况下，《俄罗斯联邦民法典》第1088条、第1089条、第1091条等对受供养者的利益保护问题作了全面而合理的规定，体现了对受供养者利益予以充分保护的法律意旨，主要体现在如下几方面：
第一，《俄罗斯联邦民法典》明确而全面地规定了供养利益损失的请求权主体。根据第1088条规定，可要求供养利益损失的请求权主体包括：（1）依靠死者供养或在死者生前有权要求其供养的无劳动能力人；（2）死者死亡后出生的子女；（3）死者的父、母、配偶或其他家庭成员只要其不工作而照管受死者供养的不满14岁的子女、孙子女、兄弟姐妹，以及虽已满14岁但因健康原因而需人照管的上述死者的亲属；（4）上述第（3）条所列父、母、配偶或其他家庭成员如在照顾期内也丧失劳动能力的，则在照管结束后也享有供养利益丧失请求权。
第二，《俄罗斯联邦民法典》明确规定了供养利益丧失的具体数额标准。根据第1089条规定，各请求权人的供养利益损失为其可从死亡受害人那里依法可得的各项收入[12]中的应得份额。
第三，《俄罗斯联邦民法典》明确而全面地规定了供养利益丧失的赔偿期限。根据第1088条规定，供养利益丧失的赔偿期限是：（1）对未成年人的赔偿，计算至18周岁；（2）对年满18岁学生的赔偿，计算到其在全日制学校学习毕业时，但不超过23周岁；（3）对55岁以上的妇女和60岁以上的男子，赔偿终身；（4）对残废者的赔偿为其整个残废期间；（5）照管需死者供养的人员的亲属，赔偿至被照顾者满14岁或健康状况改变时为止。
第四，《俄罗斯联邦民法典》第1091条明确规定，在物价上涨导致生活费提高时，对被供养者的供养利益损失费用也应该相应地增加。可以看出，《俄罗斯联邦民法典》对死亡受害人的被供养人的供养利益损失赔偿问题是高度重视的，故此对赔偿请求权人、赔偿数额、期限、以及后续的调升等都有明确具体规定，其目的是切实保障受供养人的生存利益不因受害人的死亡而遭受威胁。
（四）产品缺陷责任因彻底抛弃发展中的风险抗辩而凸显立法的公平、人道与合理性
《俄罗斯联邦民法典》果断抛弃了产品缺陷责任免责事由中的所谓发展中的风险抗辩，根据该抗辩事由，如果造成消费者损害的产品缺陷是生产企业将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现的缺陷所致，则生产者可以免责。这一所谓发展中的风险抗辩曾经是不少国家或地区产品质量责任的“传统”免责事由，但《俄罗斯联邦民法典》毅然抛弃了这一免责事由，这体现在该法典第1098条的规定：“商品的出售者或者制造者、工作或服务执行人，如能证明损害的发生是因为不可抗力或者消费者违反了商品、工作成果及服务的使用规则或保管规则，可免除赔偿责任。”[13]可见，《俄罗斯联邦民法典》所确立的产品质量责任免责事由只有两项，那就是：不可抗力及消费者使用不当，从而在抗辩事由中剔除了所谓的发展中的风险抗辩，这样的立法设计显然十分有利于消费者的保护，也更显立法的公平与人道。因为，传统的所谓发展中的风险抗辩将产品投入流通时确实存在，但当时的科技手段发现不了的产品缺陷所造成的损害全部分配给消费者承担，这对毫无过错、又处于弱势地位的消费者而言，无论如何都是不公平的，尤其当产品缺陷造成了人身伤害的时候，传统的风险抗辩规定更不人道，因而极不合理，故《俄罗斯联邦民法典》对这一抗辩事由断然抛弃，使得其对产品缺陷责任免责事由的设计更具公平、人道与合理性。
二、俄罗斯侵权损害赔偿制度之启示
俄罗斯是我国的近邻，20世纪末，俄罗斯率先进行了市场化改革，同时《俄罗斯联邦民法典》又是现今世界上最晚近颁布的民法典之一，其内容对正致力于颁布民法典的我国具有很大借鉴意义。笔者认为，《俄罗斯联邦民法典》在人身损害赔偿制度上的上述四大特色，对我国《侵权责任法》乃至未来民法典侵权损害赔偿制度的完善很有启示和参考意义，主要体现如下：
（一）我国侵权损害赔偿的制度设计应该旗帜鲜明地体现生命、健康权保护具有最高法律价值的理念
众所周知，现代社会中人享有的权利是多方面的、丰富的，但在权利保护的多元谱系中，自然人生命、健康权的保护应处在最高的价值层面，这是由生命、健康权对于人的不言而喻的极端重要性所决定的。而《俄罗斯联邦民法典》在损害赔偿的制度设计中处处体现了对遭受生命、健康权损害的受害人给予特殊有利的法律保护的精神。相比较而言，我国的相关制度设计却存在一些令人遗憾的现象，比如：
第一，我国《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”。其所确立的公平原则是我国侵权法非常重要的也是独具特色的一项原则，对纠正过错责任原则严格实施下可能造成的对受害人的不公平起到了十分重要的作用，也为我国2009年颁布的《侵权责任法》第24条所继承，其具体表述是：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”但令人遗憾的是，无论是《民法通则》还是《侵权责任法》都将该原则表述为“可以”而非“应当”，这就赋予了法官极大的自由裁量权，既导致现实生活中一些该得到补偿的受害人没有得到补偿，也导致同样的案件事实法院的处理结果大相径庭从而损及法律的尊严，尤其当受害人遭受的是生命、健康权损害时，上述弊端就会加倍地凸显出来。故此，笔者认为，我国未来制定民法典或完善《侵权责任法》的相关司法解释时，至少应该对公平原则作这样完善性的规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担损失，如受害人遭受的是生命、健康权损害的，则法院应根据实际情况判定由当事人分担损失。”如此才能够彰显立法对自然人生命、健康权保护的高度关切。
第二，根据《俄罗斯联邦民法典》的规定，对适用无过错责任的领域，如果致害人确无过错，但受害人所受损害是生命、健康权损害而非其他人身权或财产权损害的，则即使受害人自身具有一般过失，也不得减轻更不能免除致害人的责任，即使在受害人存在重大过失的情形，法院也只能酌情适当减轻致害人责任，而不能免除其责任。这充分体现了立法对生命、健康权的特殊保护，但我国立法在这方面尚有不少值得改进的空间。如我国《侵权责任法》第73条规定高空、高压、高速运输及地下挖掘等活动造成的损害适用无过错责任，但根据该条规定，只要受害人对损害的发生具有过失，则不论其过失的大小，也无论受害人损害的性质均可以减轻致害人的责任。再如，《侵权责任法》第76条规定的未经许可进人高度危险领域的，无论受害人损害的性质及过失的大小，致害人均可减轻或不承担责任。而《侵权责任法》第78条关于饲养动物致害责任的规定，并没有区分财产损害还是生命、健康权损害，此时致害人均“可以不承担责任或减轻责任”。[14]这些规定均体现出立法对生命、健康权损害与其他损害“一视同仁”的价值理念，忽视了生命、健康权之于每个自然人不言而喻的极端重要性，这是不可取的，笔者认为，该内容的修改可直接借鉴《俄罗斯联邦民法典》的相关规定。
第三，根据《俄罗斯联邦民法典》的规定，生命、健康权损害的赔偿请求权是不受诉讼时效限制的，即受害人对起诉前之损害可在任何时候提出，只是请求赔偿的范围不得超过起诉前3年的损害，而如果受害人是针对未来发生的损害提起诉讼，如对未来收入损失、医疗费、护理费、残疾辅助器具费、抚养费等提起诉讼，则法律未设任何时间限制，这凸显了《俄罗斯联邦民法典》对生命、健康权保护的高度重视。反观我国立法，从《民法通则》到《侵权责任法》，一直固守生命、健康权损害赔偿仅为1年诉讼时效的规定，而其他人身权损害及绝大部分财产权损害则至少有2年的诉讼时效，如此“本末倒置”地对生命、健康权损害设置极短的诉讼时效的做法在世界各国中可谓“独树一帜”，令人不解。[15]笔者曾经一起精神病患者闯入校园，将一个11岁的初一女孩从六楼抛下的案件。小女孩尽管奇迹般地没有死亡，但全身已“支离破碎”，前后住院治疗达6年之久，第一年正是受害人治疗的最关键时期，但其父母却不得不疲于奔命往返于治疗地北京和诉讼地南昌之间。故我国立法在人身损害赔偿的诉讼时效设置上亟须重大改变，宜学习《俄罗斯联邦民法典》的做法，规定人身损害索赔诉讼原则上不受时效限制，尤其当受害人索赔的是关涉其未来生存利益的生活、医疗、护理及被供养人费用等的时候更当如此。如果我们无法一下做到这样的“u型转弯”，至少也应该向大部分国家学习，延长生命、健康权赔偿的诉讼时效期间，如在3-10年的范围选择一个年限，并且应同时规定法院对受害人有合理理由超过时效的，应予延长，且合理理由必须从宽掌握而不是相反。[16]
（二）我国侵权法没有完全体现对遭受健康权损害的受害人予以充分赔偿的原则，应予完善
我国2009年通过的《侵权责任法》中关于人身损害赔偿的具体规定是十分简略的，如有关健康权损害赔偿的规定仅第16条和第22条有所涉及，而该两条的规定又十分原则与粗线条，因此，对健康权损害的具体赔偿仍要依照最高人民法院2003年颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。根据该《解释》，对照《俄罗斯联邦民法典》关于健康权损害赔偿的具体规定，可以发现我国相关规定在充分赔偿受害人的问题上存在较大不足，如没有规定受害人可以索赔职业培训费、兼职费、稿费等损失，也没有明确规定受害人因伤害所得的相关津贴和补助费用不得用以抵扣致害人的赔偿费用，更没有规定法院最初判定的赔偿数额可以因物价指数上涨而予以相应提高等，而更重要的是下面两个问题：
第一，对受害人的未来收入损失（即《解释》第25条所规定的残疾赔偿金）并非按照受害人受害时的实际收入水平确认，而是采用城乡二元体制，即根据城镇与农村户籍的不同，采用不同的计算标准，对城镇户籍受害人采用受诉地法院上一年度城镇居民的人均可支配收入标准计算，对农村户籍的受害人采用受诉地法院上一年度农村居民人均纯收入标准计算，这种不考虑受害人的实际收入水平而按所谓“人均可支配收入标准”或“人均纯收入标准”计算未来收入损失的做法，必然导致对相当多的受害人的赔偿不足问题，尤其是对农村户籍的受害人更是如此。
第二，从《俄罗斯联邦民法典》的规定我们知道，致害人对健康权损害的受害人的收入损失、护理费、残疾辅助器具费等费用的赔偿是没有最长期限的，也就是致害人有义务对受害人上述损害予以终身赔偿，而我国最高人民法院的《解释》则对这些费用的赔偿设定了30年的最长赔偿年限，[17]这对年龄较小或较年青的受害人而言是很不公平和不人道的，对这种立法态度，我们只能从两个角度予以理解：其一，这实际上是从立法上假定了这些受害人最长活不过30年；其二，如果这些受害人可以活过30年，立法对其相关损害也将不予理睬。而无论哪种理解都不免令人难以接受和心生悲凉！
（三）在受害人死亡时，我国《侵权责任法》对受供养人的利益保护问题关注不够，亟须完善
在受害人死亡时，相关赔偿制度的设计必须高度关注被供养者（含被抚养、扶养和赡养者）的利益保护问题，使“生者得养，死者安心”。《俄罗斯联邦民法典》的相关规定树立了这方面的典范，相比较而言，我国立法的相关规定存在差距，尤其是2009年颁布的《侵权责任法》对该问题未有任何规定，故在该法正式实施的第一天，也即2010年6月30日，最高人民法院颁布的《关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》中，不得不对该问题作出紧急规定，其具体内容是：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定，将被抚养人生活费计人残疾赔偿金或死亡赔偿金。”[18]这样一个简单的“急救章”，并没有对被抚养人的生活费的确定提供任何有益的新规定。[19]笔者只能通过对《解释》第28条的剖析，并比较《俄罗斯联邦民法典》，发现我国立法在受害人死亡时对被供养人利益保护方面的主要不足，并提出完善之策。[20]
第一，我国立法关于被供养人丧失供养利益损失的数额确定存在不足。根据《解释》第28条的规定，在有数个被供养人时，致害人的年赔偿总额不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或农村居民人均年消费支出额。这样的限额规定对被供养人是极为不利的，因为既然是人均消费支出额，显然只能保证一个人的生活所需，在被供养人有两个甚至更多的时候，这样的人均消费支出额是无法保证所有被供养人的基本生存所需的，这显然是不合理的。相形之下，《俄罗斯联邦民法典》对此问题的规定就极具合理性，因其规定：在有数个被供养人时，各被供养人的利益损失为其可从死亡受害人依法可得的各项收入中的应得份额，可见《俄罗斯联邦民法典》对被供养人利益损失所设定的最高限额是死亡受害人的全部预期收人损失。这样的规定实际上也是非常自然合理的，因为只要我们将残疾赔偿金和死亡赔偿金理解为是受害人因侵权导致的预期收入损失，就必然应该将被供养人的利益损失的最高限额设定为是受害人的全部预期收人，而不应该是所谓的“人均消费支出额”。当然，这并不是说每个案件都应该由被供养人获得死亡受害人的全部预期收人损失，例如在受供养人较少，而受害人的预期收人损失又较高的情况下，各供养人只能得到满足其供养利益所需的那一部分，剩余的可作为死亡受害人的遗产处理。但在受供养人较多的情况下，很可能全部预期收入损失也即全部死亡赔偿金都应该作为供养利益损失而分割，在此情况下，死亡受害人应无遗产可供其他人继承。笔者以为，只有如此规定，才能切实保障死亡受害人被供养人的生存利益。
第二，《解释》第28条对被供养人的供养利益损失的赔偿年限设定了最长期限，如对无劳动能力的成年人设定的赔偿限额为20年，这实际上是从立法上假定了这些受害人最长活不过20年，或者是即使这些受害人可以活过20年，立法对其相关损害也将不予理睬。故在此情况下，我国宜学习《俄罗斯联邦民法典》，明确规定致害人应该赔偿被供养人利益终身或直到其改变健康状况为止。
第三，我国立法没有像《俄罗斯联邦民法典》那样明确规定，在物价上涨导致生活费提高时，对被供养者的供养利益损失费用也应该相应增加，这一点也是我国立法应该完善的。
（四）我国立法关于缺陷产品免责事由的规定宜学习《俄罗斯联邦民法典》，彻底抛弃“发展中的风险抗辩”
发展中的风险抗辩是产品缺陷责任领域的一项传统抗辩事由，如英国1987年颁布的《消费者权益保护法》即规定了该抗辩，我国1993年颁布的《产品质量法》也规定了该抗辩，2000年修改该法的时候，该抗辩仍然被保留了下来，具体为修改后的《产品质量法》第41条的规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：……（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。”由于这样的规定将生产企业在发展中的风险与责任全部推给弱势的消费者，因此，该抗辩已经受到越来越多的批评，如英国有学者就曾尖锐地指出：英国消费者权益保护法将发展中的风险规定为缺陷产品责任的抗辩事由，“对消费者极其不公平，是将产品开发中所遭遇的风险和损失转移到了个体的消费者身上”。[21]而在英国的司法实践中，法官为了减少该抗辩的适用可能给消费者造成的不公平现象，往往采取严格限制该抗辩适用的立场和做法。[22]早在2004年，我国也有学者对立法确立该抗辩予以了猛烈抨击，认为“根据该条的规定，当现有科技水平尚不能发现的缺陷导致了消费者的损害时，作为因生产产品而获益的企业、同时也作为损害的制造者的企业是无需承担任何责任的。在此情况下，弱势的、受害的消费者将得不到任何赔偿与补救，这是多么不公平、不人道、不合理的规定！”[23]将发展中的风险抗辩作为产品缺陷责任的免责事由已经遭到越来越多的质疑和批判，而《俄罗斯联邦民法典》对该抗辩事由的彻底抛弃，表明了立法者对该抗辩事由所蕴含的对消费者极端不公平、不人道与不合理性的清醒认识。我国立法者实际上也开始意识到了这一点，故在2009年颁布的《侵权责任法》中对其作了一定程度的改进，具体表现为《侵权责任法》第46条的规定：“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。”这一规定改变了《产品质量法》将发展中的风险抗辩作为一项绝对免责事由的做法，而是将其变更为一项限制性免责事由。根据该规定，那些发现产品存在缺陷后未采取补救措施或补救措施不力的经营者不能享有该抗辩，而那些在发现产品缺陷后采取了积极有力补救措施的经营者是可以享有该抗辩的。并且，根据上述规定，如受害人的损害是在“发现存在缺陷前”发生的，则所有经营者仍可以根据改进后的发展中的风险抗辩条款免责。故此，我国《侵权责任法》第46条的规定尽管在一定程度上体现了立法者对发展中的风险抗辩的不公平性的认识，但这种认识是很不彻底的，立法未能做到《俄罗斯联邦民法典》那样彻底抛弃该抗辩，其结果对许多毫无过错、处于弱势地位的受害消费者而言仍然是很不公平、很不合理的，尤其当该缺陷产品对消费者的生命、健康权造成损害时，则更显不公平、不合理与不人道。故笔者希望我国立法能仿效《俄罗斯联邦民法典》的规定，在缺陷产品责任领域彻底抛弃发展中的风险抗辩。如果立法不愿“步子迈得太快”，那也至少应该规定：如受害人所受损害为生命、健康权损害时，即使造成损害的产品缺陷是之前的科技手段所不能发现的，缺陷产品的生产者或经营者仍应承担赔偿责任。只有这样，我们的立法才能彰显公平、合理与人道的光芒。
相较于我国的侵权损害赔偿制度，《俄罗斯联邦民法典》还有其他一些特色，如其明确规定“合法行为致人损害的，在法律规定的情形下，应负赔偿责任”，[24]其十分注意当事人之间利益的合理平衡，[25]并将国家赔偿责任置于一般侵权责任体系之下，[26]对国家机关非法限制公民人身自由明确规定应给予精神损害赔偿，[27]而且明确规定了责任保险与一般侵权责任的关系[28]等，这些对我国立法而言都是具有很大启发和借鉴意义的，但限于篇幅，本文无法一一展开，有兴趣的读者不妨自己去细细品味《俄罗斯联邦民法典》，当不难自行得出结论。
注释:
[1]《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀译，北京大学出版社2007年版，第369页
[2]前引[1]，第370页。
[3]前引[1]，第370页。
[4]前引[1]，第370页。
[5]前引[1]，第372页。
[6]前引[1]，第377页。
[7]前引[1]，第372页。
[8]前引[1]，第373页。
[9]前引[1]，第375页。
[10]前引[1]，第375页。
[11]《俄罗斯联邦民法典》第1092条第一款规定，3年以上的赔偿均应采用按月给付的方式
[12]这些收入包括死亡受害人依法确定的工资或经营等收入损失，以及其在世时领取的赡养金、终生抚养金和其他类似的款项（参见《俄罗斯联邦民法典》第1089条第一款）。
[13]前引[1]，第377页。
[14]《侵权责任法》第81条对动物园动物造成的损害秉持与饲养的动物造成的损害完全不同的立法理念，将之设计为一般过错责任则纯属“匪夷所思”之问题了，故不予置评。
[15]如日本、越南、德国、法国、意大利、荷兰、巴西、阿根廷等国都是将生命、健康权损害赔偿请求权的诉讼时效规定为与其他大部分债权请求权一样，其时效期间也都远不止1年，最长的为10年，也有3年、5年的，最短的也有2年，具体为：《日本民法典》第1677条的规定为10年；《越南民法典》第607条的规定为2年；《德国民法典》第195条的规定为3年；《法国民法典》第2270-1条的规定为10年；《意大利民法典》第2947条的规定为5年（运输工具造成的损害为2年）；《荷兰民法典》第310条的规定为5年；《巴西民法典》第206条的规定为3年：《阿根廷民法典》第4037条的规定为2年。
[16]如英国侵权法便是采取这样的做法。参见胡雪梅：《英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第355-356页。
[17]参见《解释》第21条、第25条、第26条、第32条。
[18]参见最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》第4条。
[19]不仅如此，最高人民法院使用的“计入”一词使得残疾赔偿金或死亡赔偿金的性质顿时又模糊起来。因为，根据该规定，被抚养人的生活费是“计人”残疾赔偿金或死亡赔偿金，而不是说法院在审理案件时应在残疾赔偿金或死亡赔偿金中明确“划出”（或“划定”、“分割出”）被抚养人的生活费。简言之，如果是在残疾赔偿金或死亡赔偿金中“划出”被抚养人的生活费，则关于残疾赔偿金或死亡赔偿金属受害人的预期收人损失的性质认定是不受影响的，但将被抚养人的生活费“计入”残疾赔偿金或死亡赔偿金则使人搞不懂“被计入”后该“两金”属于什么性质了。故此，笔者只能将最高人民法院的“计入”理解为用词不当，其原意当是指笔者所说的“应在残疾赔偿金或死亡赔偿金中划出（或“划定”、“分割出”）被供养人的生活费”。除了“计入”用词不当之外，实际上，这一“急救章”中还有一处用词不当，那就是“被抚养人”应该改为“被供养人”。因为就中文文法而言，“抚养”只能涵盖一种情况，而不能涵盖“抚养”、“扶养”和“赡养”全部三种情况。当然，这一问题是我国法律界普遍存在的，并非最高人民法院相关行文的专利。故笔者亦希望我国法律界在指称上述全部三种“养”的情况时能用“供养”一词。
[20]一般都将残疾赔偿金理解为因伤致残者的收入损失，而由于伤残者仍在人世，一般来说可以自行表达意愿，故使用残疾赔偿金用于其自己的个人生活或供养相关人员，都可由其自行决定，故《俄罗斯联邦民法典》对侵犯受害人健康权时受供养人的赔偿问题并没有专门规定，笔者赞同这种处理方式，故本文也仅聚焦于受害人死亡情况下受供养人利益的保护问题。
[21]前引[16]，第199页。
[22]前引[16]，第199-200页。
[23]胡雪梅：《“过错”的死亡—中英侵权法宏观比较研究及思考》，中国政法大学出版社2004年版，第317页。
[24]参见《俄罗斯联邦民法典》第1064条第三款（前引[1]，第367页）
[25]参见《俄罗斯联邦民法典》第1065条、第1083条、第1092条等。
[26]参见《俄罗斯联邦民法典》第1100条。
篇7
一、从罗马法及各国民法典看居住权
居住权为罗马法上人役权的一种，其出现晚于地役权。包括用益权、使用权、居住权和奴畜使用权四种。用益权（usus fructus）指无偿使用收益他人的物而不损坏或变更其物本质的权利。[②]使用权（usus）指权利人在个人需要的范围内，对他人的物按其性质加以利用的权利。两者的区别在于用益权包括使用及收益两种权能，而使用权仅是在个人需要的范围内使用他人之物。“故关于用益权中收益之规定，于此不适用之。……使用权人不得移转其权利之全部或一部于第三人。或由第三人行使其权利。则又用益权与使用权之区别也。”[③]由此可见，使用权权利的范围较用益权窄。居住权（habitatio）是指居住他人的房屋的权利。其产生远在其他人役权产生之前，最初仅作为受遗赠人享受某种利益的事实，在人役权的规则形成以后，判例上为了维护遗嘱自由的原则，尊重遗赠人的意志，对旧有习惯未加改变，造成了居住权与前述使用权的差异，具体表现为，居住权不因使用者不行使或人格变更而消灭并且享受此项利益的人还可以把标的物出租[④]故居住权“即变相之用益权、使用权而已。但其范围，广于使用权而狭于用益权。其终止之原因，亦少于上述两种物权，故虽从此蜕化而成。实亦个别之物权也。”[⑤]由此可见，在地役权和人役权的二元结构体系中，居住权是层层缩小和受限制的用益权，是用益权的下属概念。
《法国民法典》对于非所有人因居住而使用他人房屋的权利，基本上承袭了罗马法。该法典在第578～624条规定了用益权，第625～636条规定了使用权和居住权。其中第578条规定了用益权的概念：“用益权是指，如同本人是所有权人，享用所有属于他人之物的权利，但享用人应负责保管物之本体。” 使用权（第625～631条）为用益权的一种，而居住权则为一种使用权，并适用使用权的规则。因而从性质上讲，使用权与居住权是在效力上减弱了的用益权。所以，在法国，居住权被称为“小使用权”，使用权又被称为“小用益权”。[⑥]
《德国民法典》在第五章“役权”中规定了地役权、用益权和限制的人役权。 “和地役权相比，限制的人役权强调该权利为某个人利益，即为某一特定的人设定的役权，而不是为了土地的利益；和用益权相比，限制的人役权具有只能在不动产上设立，而且只能为某一特定的人设定的特点。”[⑦]这一权利的主要形态为居住权，即 “将建筑物或建筑物之一部分当作住宅予以使用，并具有排除所有权人之效力”的权利（民法典第1093条）[⑧]
此外《瑞士民法典》在“用益权及其他役权”中规定了居住权，并进一步说明在“本法无相反规定时，居住权适用用益权的有关规定”（第776条第3款）。《意大利民法典》、《澳门民法典》均专门规定了用益权、使用权和居住权。
纵观欧陆各国近现代民法典，几乎都有居住权的规定。虽然各国制定民法典时的政治经济条件和社会、文化背景各不相同，但近现代各国民法典以及它们与罗马法之间都具有很多共通之处。根据对罗马法以及近现代各国立法例的考察，笔者认为民法典中的居住权制度有以下共性：
首先，居住权在民法典中的体例安排基本一致。在规定了居住权的民法典中都首先承认地役权和人役权的结构划分，然后将居住权作为人役权的一种而规定在用益权（或使用权）之后。在具体的法律适用上，居住权更是离不开用益权。如《瑞士民法典》第776条第3款规定“本法无相反规定时，居住权适用用益权的规定。”《澳门民法典》第1416条：“规范用益权之规定，如符合使用权及居住权之性质，则适用于使用权及居住权”等等。
其次，居住权的权利义务设计基本上沿用了罗马法的规定。从罗马法开始居住权就具有很强的人身依附性，不得转让、继承和出租，也不可以就居住权设定抵押权以及其他任何权利负担，从而导致了居住权的封闭性和不可流转性。近现代各国关于居住权的规定基本上沿袭了传统，但是也意识到了居住权制度规定的不足，纷纷寻求解决的途径。如法国法规定可以约定设定权利义务，德国法创设了“继续居住权”等。
最后，自从罗马法以来居住权的功能并未发生根本变化。罗马法设立居住权等人役权的根本目的在于解决没有继承权而又缺乏劳动能力的特殊群体的生活问题。因为古罗马时期，只有家长才是民事主体，因此，除可以取得家长权的儿子外，家属中的多数人不能取得家长遗产的所有权，为使这些需要照顾的人获得生活保障，罗马人经常以遗嘱将某项遗产的使用、收益权遗赠给他所需要照顾的人，待受照顾的人死亡后，继承人再恢复其完全的所有权。人役权的这种生活保障功能在的现代民法上仍然没有多大的改变，主要在供养和抚养以及为自己养老方面发挥作用，[⑨]但无论怎样，居住权都仅与日常和家庭生活有关，都具有人身性和社会保障性质，只是各国表现方式不同而已。
二、西法东渐过程中居住权衰微的原由
人役权作为一种所有权的负担，是对所有权的重要限制，随着历史的发展，法国、德国、意大利、奥地利和瑞士等国的民法中仍有规定，而日本民法和我国台湾地区民法却只规定了地役权，探究其原由对于我国适当做出制度的取舍颇具借鉴意义。1893年日本以《德国民法典》为蓝本而制定了《日本民法典》，没有规定用益权、居住权等人役权制度。台湾地区民法典虽然以大陆法系各国民法为主要参考，尤其是参照了德国民法、瑞士民法中的制度，也没有规定居住权。郑玉波先生认为《日本民法典》未设用益权等人役权是因为“人役一项该国无此习惯，且复有碍于经济之流通，故仅取地役权。”[⑩]然而，对照《法国民法典》、《德国民法典》，并非只有人役权制度在日本、中国等国家没有习惯，屈茂辉认为其深层次的原因在于对用益权功能的认识使然。制定《日本民法典》和台湾地区民法时，用益权主要还是养老的功能，其养老之外的其他功能还没有得到发展和承认，而日本和中国都是实现家庭（家族）养老制度的，加之普遍缺乏家庭成员之间的平等、独立观念，故用益权等人役权的东渐命运只能是“消失”，不为民法所确认。[11]这虽然也有一定道理但日本民法典至今历经了30余次修订均未提及居住权，正在修订中的台湾地区民法典也没有意思要增设居住权。[12]即使是上世纪90年代新制定的越南、俄罗斯等国民法典也没有规定居住权，因而，在西法东渐过程中居住权的衰微必另有原因。
罗马法时设立人役权是为了照顾某些特定人的利益，旨在解决因严格的市民法而无市民资格的人获得土地利用的问题，[13]其后，法德等国制定民法典时这种需要虽仍然部分存在，但最主要的原因还是在于这些国家是以罗马法作为蓝本而制定本国民法典的，在罗马法直接影响下，必然表现出制度的历史惯性和强烈的罗马法情结。这就使得各国虽然认识到了 “用益权来自于罗马法，在长期的历史发展过程中，其无重大的实质性变化，因而不可避免地带有沉重的历史负担。作为孕育于一个乡土、田园社会（农业社会）的制度，用益权难以适应于一个崭新的工业的金钱社会。”[14]也看到了其适用范围有限等众多缺陷，[15]但是各国还是毫无例外地规定了用益权和适用范围更为狭窄的居住权。因此，近现代各国民法典中规定居住权更主要的是基于历史和传统的原因而非科学的原因。[16]
当日本等东方各国制定民法典的时候，严格市民资格的限制已经被打破，封建社会以来的一定家庭成员间的养老育幼义务也得到了现代法律的认可，更为重要的是这些国家都远离了罗马法的直接影响，能够以理性的态度来对待居住权制度的弊端，果断地抛弃了人役权和地役权的划分，舍弃了居住权等人役权的规定。我国经济的、历史的、文化的传统背景与日本等国相似，是否有必要重新拾起这一古老的、带有诸多缺陷的居住权制度，确有商榷之处。
三、我国物权法中规定居住权的必要性
由前所述，居住权只有在地役权和人役权二元结构体系中才能找到自己的准确定位，而且也只有在人役权的框架内才能系统、合理地构建居住权制度。纵观各国关于居住权的立法例，其居住权的具体规范大多需要援用用益权的规定，而后者则拥有庞大的规则体系。比如：《法国民法典》第二卷第三编规定了用益权、使用权和居住权，其绝大多数条款是关于用益权的规定。《德国民法典》从第1030条至1089条用了60个条款的篇幅对用益权作了规定。我国物权法征求意见稿中于第十八章创设了居住权，总共只有8个条文。第二百零八条规定：居住权人对他人住房以及其他附着物享有占有、使用的权利。第二百零九条规定：设立居住权，可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定。根据物权法草案讨论会上专家的发言，创设居住权主要是为解决三种人的居住问题即父母、离婚后暂未找到居住场所的夫或妻以及保姆。这三类人的居住问题是否必须通过设定“居住权”来解决呢？
首先，看一下父母的居住权。梁慧星教授认为德、法民法典最初规定居住权是为了解决男女不平等所带来的养老问题，丈夫死后，妻子没有继承权，财产只能归子女，为了解决母亲的居住问题才创设了居住权。到了20世纪六七十年代，才逐步规定了男女平等，承认了妻子对丈夫的继承权，母亲对子女的继承权，在这种情况下原来的居住权已失去了实际的意义。而我国很早就确立了男女平等的原则，夫妻之间互有继承遗产的权利，父母可以作为第一顺序继承人来继承子女的遗产。同时，还规定了子女有赡养父母的义务，所以在我们的社会中，父母居住不发生任何的问题。这种观点确有一定的道理，但是父母居住不发生任何问题的论断稍嫌武断。当然，退一步讲即使出现了父母居住的问题，在现有的法律框架体系内也可以解决。为实现父母养老的功能而保留居住权的买卖，可以由附条件的房屋买卖或抵押贷款来代替，而通过遗嘱或遗赠设定居住权可由附条件的遗赠或遗嘱所替代，从理论讲上它们的效力可能有所不同但结果可谓殊途同归。而且，从国外和我国的现状看，家庭的抚养、养老等问题越来越多地由社会福利、社会保险来完成，另外随着房屋租赁制度的不断完善和物权化，使得上述情形发生的可能性不断降低。
其次，离婚后暂未找到居住场所的夫或妻的居住权问题。《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释》第二十七条中使用了“居住权”的表述，但笔者认为这并不是我们所说的作为人役权的居住权。因为在我国现行的物权法中还没有确立居住权制度，这里提到的“居住权”应是另有所指。我国以前实行的是公房制度，房子是公房属于单位，夫妻双方在离婚时单位自然不会同意将自己的房子分一半给另一方非本单位的职工。出现了这种情况，实务中法院通常会判决房屋归分房的一方，但另一方有权在原房屋中居住，直至其再婚。这种权利的性质有待研究，有的学者认为“离婚配偶对对方房屋的使用权，其性质亦为一种居住权”[17]笔者认为是没有根据的。因为如果另一方再婚了，就不能继续在原房屋中居住下去，即使另一方不再婚，分房的单位一般也不会允许其永久的居住，而笔者前所论及的居住权是一种永久居住的权利，两者之间有本质的差别。如今，公房制度已被废止开始逐步推行商品房，只要有钱就可以买到住房，上述“居住权”产生的历史条件已不复存在了。在现实生活中如果出现了离婚时一方住房困难的案例，法院仍然可以按照先前的做法，判决允许没有房子的一方可以在原房屋内继续居住直至再婚，没有必要再创设居住权。另外，参照国外的立法例，如《澳门民法典》第1648条规定：“基于考虑夫妻中每一方之需要、子女之利益及其他应予考虑之原因，法院得应任何一方之请求而命令将家庭居住之房屋租予该方，而不论此房屋属双方共有或属他方个人拥有。”这与《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释》中因“一方生活困难”而用“居住权”的方式给予帮助的制度非常相似，据此有人认为我国司法解释中所说的居住权指的就是承租权。[18]实际上我国《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释》中的规定与《澳门民法典》上的规定并不相同。《澳门民法典》中对于住房困难的一方赋予了对原住房屋的承租权，从字面的意思看来要赋予这样的权利需要综合考虑多方面的原因，如离婚各方的需要、子女的利益等等，不仅仅局限于我们国家所规定要“一方生活困难”。也就是说澳门民法中的规定是各方利益综合平衡的结果，也包含着对住房困难的一方进行帮助的意味。而我国的规定仅限于物质帮助的目的，本来一方当事人就经济困难，如果将这种离婚后允许没有住房的一方居住原住房的权利比照澳门民法的规定理解为承租权于设定这一规定的目的不相吻合。笔者认为，《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释》中第二十七条所指的“居住权”既不是人役权制度中的居住权也不是承租权，仅仅是为离婚后经济困难的一方进行物质帮助的一种表现形式。因为无论是租房还是买房都是要花钱的，通过为经济困难的一方或一时找不到住房的一方解决一定时期的居住问题，一方面，为经济困难的一方节省了开支；另一方面，也体现了对弱者进行物质帮助的立法目的。
再次，是保姆的居住问题。正如梁慧星教授所说中国幅员辽阔，大多数人口集中在农村，但是可以估计在家庭中使用保姆的只占少数而其中准备给保姆永久居住权的恐怕更是少之又少。为了少数人的利益而在立法中创设一种新的物权，创设一种新的法律制度是完全没有必要的。虽然如此，法律不能因为只是少数人的利益而怠于保护，当出现了要给予保姆永久居住的权利时候，也应当积极寻求一种两全其美的方法，既可以保护继承人的所有权，也能够很好的解决保姆的居住问题。比如通过在继承人的所有权上设定一定的负担就能够达到这样的效果。
由此可见，居住权的功能可以为其他既有的制度所完成而且本身也并不是实现这些功能的最佳制度选择。尽管居住权制度的社会需求并不大，如若法律能为人们多提供一种财产处理方式也是有意义的，但是我们也不得不考虑因此付出的代价。首先，从立法成本上考虑，自罗马法以来，居住权便是一种与其他制度相依而生的权利。[19]就我国现有的法律框架而言，既没有人役、地役的二元划分习惯，也没有用益权、使用权、居住权框架体系，居住权难以假借寥寥数个条文就架构一个详尽完善的规范体系，我国的物权法没有必要用很大的篇幅详细规定一项适用空间狭小，人们对之冷漠的制度。其次，“人役权是无偿地将所有权的权能分属于两方，其流弊在于妨碍标的物的改良，不利于经济的发展，从社会的利益看，这种状态不应任其永续。”[20]居住权固有的缺陷显而易见，有的学者认为出于社会保障和养老育幼的需要不得已而放弃这些实益。[21]但物权法不是社会保障法，更何况这些“需要”在现有的制度规范内可以得到满足，因而，从社会整体利益考虑，规定居住权无疑成本过大。
物权制度在本质上是最具固有法色彩的制度，各国因国家、民族、历史传统的差异，其物权法往往互不相同。[22]因此在居住权问题上，我们应从我国的具体国情出发做出适当的取舍，既不盲目照抄法、德等国的民法典，也不因为日本等国没有规定而全盘否定。通过对上述问题的分析，笔者倾向于我国的物权法中不规定居住权。
参考文献：
[①]孙宪忠：《论物权法》，第423页，北京：法律出版社，2001年版。
[②]周枏：《罗马法原论》（上册），第398页，北京：商务印书馆，1994年版。
[③]陈朝璧：《罗马法》（下册），第369页，台湾：商务印书馆，1936年版。
[④]周枏：《罗马法原论》（上册），第406页，北京：商务印书馆，1994年版。
[⑤]陈朝璧：《罗马法》（下册），第362页，台湾：商务印书馆，1936年版。
[⑥]屈茂辉：《论人役权的现代意义（上）》，人大民商法律网。
[⑦]孙宪忠：《德国当代物权法》，第25页，北京：法律出版社，1997年版。
[⑧][德]鲍尔/施蒂尔纳著，张双根译：《德国物权法》（上册），第655页，北京：法律出版社，2004年版。
[⑨]孙宪忠：《德国当代物权法》，第245～246页，北京：法律出版社，1997年版。
[⑩]郑玉波：《民法物权》，第181页，台北：台北三民书局，1992年版。
[11]屈茂辉：《论人役权的现代意义（下）》，人大民商法律网。
[12]王泽鉴：《用益物权？占有》，第13～14页，北京：中国政法大学出版社，2001年版。
[13]高富平：《土地使用权和用益物权：我国不动产物权体系研究》，第6页，北京：法律出版社，2001年版。
[14]尹田：《法国物权法》，第344～345页，北京：法律出版社，1998年版。
[15]何勤华、李秀清：《外国民商法导论》，第350页，上海：复旦大学出版社，1999年版。
[16]陈信勇、蓝邓骏：《居住权的源流及其立法的理性思考》，载《法律科学》，2003年第3期。
[17]钱明星：《关于在我国物权法中设置居住权的几个问题》，载《中国法学》，2001年第5期
[18]陈信勇、蓝邓骏：《居住权的源流及其立法的理性思考》，载《法律科学》，2003年第3期。
[19][意]桑德罗·斯契巴尼选编，范怀俊译：《物与物权》，第150页，北京：中国政法大学出版社，1999年版。
[20]周枏：《罗马法原论》（上册），第398页，北京：商务印书馆，1994年版。
篇8
【关键词】不可抗力；宏观政策变动；情势变更；履行不能
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）09-125-02
不可抗力作为法定免责事由，在民法理论上已成定论，且已为世界各国立法所普遍确认。我国民事立法对此也有规定，如《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任。”《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”
不可抗力作为民法上一项公认的制度，它的理论基础促在于下述事实：尽管在现代社会科学技术已经相当发达，但是人类对自然和自身的认识仍然存在着种种局限，自然灾害一如既往的威胁着人类的生产和生活；在社会生活中，各种人为现象（如战争、罢工等）也妨碍着正常的贸易交往，使许多合同不能履行。如果说天灾是人类认识自然的能力的局限的结果，那么人祸则是人类认识自身的能力的局限的结果。所以从这个意义上讲，不可抗力制度的设计就是人类在尊重客观实际的情况下，运用法律手段合理分配自然风险和社会风险的公共理性的体现。①在法律上，确立不可抗力制度有着重要的意义：一方面，有利于保护无过错当事人的利益，维护过错原则作为民事责任制度中基本归责原则，体现民法的意思自治理念。另一方面，可以促使人们在从事交易时，充分预测未来可能发生的风险，并在风险发生后合理地解决风险的分担问题，从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的。
不可抗力作为法律上必不可少的制度，它有着悠久的历史传统，不可抗力是一步步发展到现在的。从西方法制史来看，不可抗力制度肇始于罗马法。罗马法将因不可归责于债务人的事由而发生损害的情形称为，如自然灾害、战争、交通阻断、法令改废等。分为轻微和不可抗力两种，不可抗力是指行为人通常不能预见或虽能预见但无法抗拒的外部事实，如地震、海啸、海盗、敌人入侵等，若因此而发生债务人给付不能的后果，债务人可以据此免责。②罗马法的这一制度为大陆法系各国民商事立法所承继，如《法国民法典》第1148条规定：“如债务人系由于不可抗力或而不履行其给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生损害赔偿责任”，③《德国民法典》虽未直接规定不可抗力作为免责事由，却也在其民法典第285条规定“因不可归责于债务人的事由致未给付的，债务人不负迟延责任”。④英美法曾长期不承认不可抗力作为免责事由的法律地位，而坚守绝对责任原则，⑤但由于这种认识不符合社会经济发展的实际情况，在近现生了重大调整，英美契约法所确立的合同落空（或合同挫折）制度事实上已将不可抗力包括在内。
我国现行法中对不可抗力制度的规定主要规定在《民法通则》和《中华人民共和国合同法》中，《中华人民共和国民法通则》第153条规定：“不可抗力是指当事人不能预见，不能避免并不能克服的客观现象。”《合同法》对不可抗力的定义沿用了《民法通则》的表述，其第117条第2款规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”但是，我国现行的这两件基本的法律对不可抗力制度的规定，只是原则性的，概括性的规定，并没有更进一步的具体的规定，把对不可抗力的认定完全交给了司法实践，但是在实践中，各个法院对不可抗力制度的认定是不同的，在理论界，对于不可抗力的范围，不可抗力和情势变更、意外事件的关系也达不成共识。
但在我国1985年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》中，对不可抗力制度却有着明确而具体的规定，可以为今天的法律所借鉴，在这项法律中，立法者第一次对不可抗力的概念、效力做出了规定，该法第24条第3款规定：“不可抗力是当事人在订立合同时不能预见，对其发生和后果不能避免并不能克服的事件。”；第2款规定：“当事人因不可抗力事件不能履行合同的全部或部分义务的，免除其全部或部分责任”。更有意义的是，该条规定不可抗力的范围可以由当事人在合同中加以约定（原文为：“不可抗力事件的范围，可以在合同中约定”），从而确立了不可抗力的范围由法定范围和约定范围两部分组成的模式。⑥《涉外经济合同法》这一立法表述的价值在于：一方面，它规定不可抗力以其具有“不能预见，对其发生和后果不能避免并不能克服”的特征而区别于其他事件，在一定程度上确立了不可抗力的范围。另一方面，鉴于世界各国对不可抗力范围认识不一，为有利于对外开放促进对外交往和减少涉外纠纷，允许当事人在合同中约定不可抗力的范围。这是一种灵活的立法选择。虽然随着新的《中华人民共和国合同法》的颁布，原来的《中华人民共和国涉外经济合同法》的规定已经不能再适用，但是其中一些好的规定，仍然可以作为法律解释、法律适用甚至是法律制定中的参考。
由以上的描述可知，合同法第117条第2款规定的不可抗力，虽然原则性很强，但并未明确它包含的范围。而在社会实践中不可抗力涉及面很广泛。综观沿袭罗马法关于不可抗力规定的各国民法，对不可抗力的范围界定均没有规定，且各国对这个问题的理解也不相同，现在一般是将不可抗力分为自然事件和社会事件两类。民法理论和现行辞书中对自然事件的范围争议很小，共识较多，如水灾、早灾、虫灾、地震、洪水、火山爆发、海风浪等。
比较复杂的问题是社会事件的范围。不可抗力中的社会事件范围也表较广泛，目前形成共识的有：政府更迭、战争（全局、局部）、军事行动、动乱等。但各国直到现在对社会事件范围的理解还是未能统一，争议很大。比较突出的事情是，各国对罢工、反倾销、政府行为等的认定还是不一致。譬如，法国把“失业”视为特殊的不可抗力。⑦”有关案例将雇员长期的和严重的疾病认为是不可抗力”。在国际上，一般认为政府行为不是不可抗力，而美国各州的合同法和“统一商法典”规定政府行为是不可抗力。⑧
我国对不可抗力所包含的社会事件的具体认识也不统一，特别是对政府行为分歧大：有的认为：因政策的变动，导致合同不履行或不能完全履行，不能归结为不可抗力，如国家宏观调控等。⑨但是，因为我国是社会主义市场经济，是在社会主义国家政府调控下的市场经济。受我国传统的计划经济体制的影响，再加上我国刚刚在建立起市场经济体制，我国的国内大市场还没有真正的完成，我国的市场还很不成熟，很不完善。因此，政府行为、宏观调控将在我国长期存在。我国的《合同法》中未明确规定政府行为是不可抗力。但在实际上由政府行为造成的违约，作为当事人是无法抗拒的。如果不将政府行为纳人不可抗力不符合《合同法》的立法本意。再加上我国新的合同法未采纳原草案第三稿和征求意见稿所提出的情势变更原则，有学者指出情势变更原则属于司法变更的范畴，强调的是实质理性，与大陆法系追求的形式理性有明显区别，也就是说，情势变更原则很难融入大陆法系民法典传统的逻辑体系之中，在民法典中并无合适的位置。⑩正因为如此，在我国扩大不可抗力的解释，使不可抗力的范围包括政府行为、宏观调控行为，应该并且是正当的。在司法实践中，法院认定政府行为是不可抗力也有实例，如金源房地产开发公司与某研究所联合建房合同纠纷中，法院认可双方约定不可抗力与政府行为具有同一性质，即把政府行为列为不可抗力。
综上所述，虽然我国合同法中对不可抗力只有原则性的规定，并没有明确的规定它的外延的范围究竟有哪些。但是通过对我国合同法的整体结构的分析，应该扩大对合同法中不可抗力条款的解释。通过分析于1985年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》的规定，可见当时除了规定了法定不可抗力条款，而且规定“不可抗力事件的范围，可以在合同中约定”。从而也在客观上扩大了不可抗力的适用范围。通过比较国外的法律，美国各州的合同法和“统一商法典”也规定了政府行为属于不可抗力的一种。在我国法院的司法实践过程中，政府行为、宏观调控政策作为不可抗力也得到了案例的支持。可见将政府的宏观政策作为不可抗力的一种，是说得通的也是应当这样解释的。政府的宏观调控政策，也完全符合我国合同法对不可抗力内涵所做得界定，政府的宏观调控政策对当事人来说在绝大多数情况确实是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。所以笔者认为应当将宏观政策的变动作为我国不可抗力的一种情况，以达到对当事人权益的保护。
注释：
①刘凯湘，张海峡.论不可抗力[J].法学研究，2000（6）.
②周.罗马法原论（下册）[M].商务印书馆，2006：649.
③李浩培，吴传颐，孙鸣岗，译.拿破仑法典[M].商务印书馆，1996：154.
④郑冲，贾红梅，译.德国民法典[M].法律出版社，1999.
⑤英美合同法与侵权行为法的理论少有研究不可抗力制度的，其制定法与判例法中也极少有此方面的规定或先例。笔者曾查阅有关这方面的论述，如台湾东吴大学杨桢教授所著《英美契约法》（北京大学出版社2000年版）、北京大学徐爱国教授所著《英美侵权行为法》（北京大学出版社1999年版）、中国对外经济贸易大学王军先生所著《英美合同法判例选评》（中国政法大学出版社1995年版）、北京商学院李仁玉教授所著《比较侵权法》（北京大学出版社1996年版，均无不可抗力制度的论述，仅在沈达明先生的《英美合同法引论》（对外经济贸易大学出版社1993年版）的“合同挫折原则”一章中有少量的论述。
⑥祝聪.论不可抗力[J].法学评论，2001（4）.
⑦尹田.法国合同责任的理论与实践[A].民商法论丛（第三卷）[C].法律出版社，1995：245.
⑧徐士英.对经济合同法律不可抗力条款的几点建议[J].中外法学，1993（5）.
⑨张宇民，王列胜.最新合同纠纷防范与处理实务全书[M].中国物价出版社，2009：124.
篇9
关键词人格权 一般人格权 人格权权利化
一、《德国民法典》:否认人格权的权利化
在德国民法典制定前夕，德国学者曾就是否规定人格权的内容出现过分歧。德国历史法学派的代表人物萨维尼认为，人无法就自己的精神利益享有所有权，并且也无法占有自己的身体和肢体，而权利是人支配物的关系，不是人支配人的关系，所以无法规定人格权。由于萨维尼的观点占据了19世纪欧洲大陆的主流，因此我们看到，虽然《德国民法典》的立法者承认应该对人格进行保护，但《德国民法典》却没有承认人格权。虽然在《德国民法典》的自然人部分对姓名权予以直接肯定，将生命、身体、健康和自由等人格利益纳入了侵权法的保护范围，但总体看来，人格权在当时并非权利的一种。德国学术界也通常将人格权作为权利主体的必要属性，而不从权利的角度来看待人格权。尽管“第823条第1款还列举了四种在受到侵犯时就同权利立于同等地位的‘生活权益’，即是生命、身体、健康和自由……这样并不是说，有一种生命、身体、健康和自由的不可侵犯的权利，并把这种权利与法律承认的人格权并列。”也就是说，这里保护的生命、身体、健康和自由等生活权益仅是人格利益的表现，而人格利益作为人格权的客体，是人格权所指向的标的，对人格利益的保护，并不意味着人格权得到了法律的确认。
具体说来，《德国民法典》不将人格权作为一种独立的权利制度予以承认是有多方面的原因的。
首先，立法者认为“不可能承认一项‘对自身的原始权利’”，否则会得出一项自杀权的结论。萨维尼认为，一个自然人不能单独支配其自身及其外在的和内在的诸部分。“只能通过具体的保护性条款(行为不法)而不能通过某项绝对的权利，来保护人格的‘原始权利’”，这样，深受历史法学派观点影响的《德国民法典》也就失去了对人格权的关心，并否认生命、身体、健康、自由等人格价值的权利属性。
其次，人格权的内容和范围难以明确的确定。立法者们认为，“一项一般的人格权与现行民法不相容。仅仅存在为特别的法律所规定的人格权，如姓名权、商标权、肖像权、著作权中的人身权部分”，“应受保护的人格领域在内容和范围上具有‘不确定性和模糊性’”，因此，可以看到《德国民法典》并没有普遍承认人格权，而是对人格利益采取限定保护原则，认为因内容的模糊性与不确定性，没有必要承认人格权的法定化。
最后，我们看到，《德国民法典》制定时，德国正处于自由资本主义向垄断资本主义过渡的时期，商品经济的发展促使人们更加重视金钱和财产，反映在法律上就是，“在德国民法中，人被缩限为‘民事权利主体’，而作为民法的总则在很大程度上是财产法律规则的抽象:作为德国民法总则中的核心概念的民事法律行为更多的是关于财产法交易的规则，而、时效的规定也无不是围绕财产法规则进行的。”因此，在德国民法上，人主要是作为财产交易的主体而存在，人格权没有得到法律的承认与尊重。
二、司法判例:确认一般人格权
正如前文所述，在一般人格权由司法判例确认之前，德国民法并不将人格权作为一项独立的权利制度予以承认，仅在有限的范围内承认姓名权、妇女权、著作权以及生命、身体、健康和自由等人格利益。而二战后，战争的生灵涂炭导致人们权利意识与法治观念的觉醒，德国民众对人格权的保护给予了越来越多的重视。同时，德国的法官们也发现自己处于这样的一个处境中:民法典以权利形态进行保护的人格利益的类型十分狭窄;通过侵权行为进行间接保护的大门又不对一些非典型的人格利益敞开;指望立法对民法典的规定进行干预显得遥遥无期;但是《基本法》确定的尊重人格的原则又必须在司法活动中得到贯彻。这就为日后德国法院确认一般人格权制度奠定了现实基础。
1954年，“出于一个相对而言微不足道的契机，联邦最高法院承认了一般人格权”，这就是“读者来信案”。在审理该案时，联邦最高法院援引了德国《基本法》第1条人的尊严和第2条发展人格的规定，将一般人格权称之为“由宪法保障的基本权利”，“作为被现行法合理承认了的，并将之等同于第823条第1款所指的‘其他权利’，从而填补了重大的空白。”此后，德国联邦最高法院于1958年2月14日的“骑士判决”中第一次承认了对人格权损害的金钱赔偿;在1958年5月20日作出的“录音案”判决中，最高法院在一般人格权的基础上，赋予每一个公民对其话语的“自决权”;最后于1964年12月8日著名的“索拉雅案”中，最高院又赋予每个公民对其隐私言论的“自决权”。在这一系列的案件判决中，德国法院通过三个步骤确立起了“一般人格权”的概念:“第一阶段，联邦最高法院将一般人格权理解为自决权;第二阶段将这项自决权限制在一个特定的领域内(认定客观载体);第三阶段，在上述特定领域内，在中等程度的抽象高度上，根据人民大众中行之有效的生活准则与礼仪规则，进行法益权利与利益权衡。”
具体说来，在第一阶段，德国联邦最高法院将一般人格权界定为“自由的意思”或“自决的权能”，如在“读者来信案”中，一般人格权就被界定为“原则上只有信件的作者本人单独享有决定其信件是否公布以及以何种方式公布于众的权利”。在判例中，联邦最高法院将基本法中应予保护的概括的人的伦理价值，认定为意志在外部领域的自由的空间(即所谓的“自决权”)，从而赋予其“外在于人”的性质。但这种单纯的“自决权”还不具有“可识别性”的标准，还不能达到为人与人之间进行自由的划界作用，因此在第二阶段，联邦最高法院通过上述典型案例成功揭示了“自决权”的某些方面，从而使自主决定人格的意思获得了一个可以被他人识别的基础，在“读者来信案”中，这种可识别性就表现为特定的思想内容在书信中的语言记录。而在这前两个阶段，无论是一般人格权内涵的确定，还是一般人格权的涵盖范围，都是建立在个案的基础之上的，如何为整个人格权进行范围界定与介入保护提供一般的理论指导，在这两个阶段尚未完成。德国联邦最高法院在第三阶段突破了个案的限制，最终在一般意义上(主要是指方法论意义上)明确了一般人格权的适用范围(即“人我”之间的自由界限问题)与保护的方式，一般人格权的创造功能得以发挥。
三、启示
(一)关于人格权的权利化
通过上文对德国民法上人格权制度的分析，笔者认为:《德国民法典》没有从正面规定人格权，而是通过侵权法来实现对人格权保护，是由当时的立法技术以及对人格权的重视程度决定的。而我国完全可以抓住制定民法典的契机，承认人格权的权利化，将其作为一项明确的权利在民法中确证下来。
人格权的权利化，其重点并非强调应将生命、健康、名誉等后加上一个“权”字。而在于将人格权的内涵与外延清晰地在民法中揭示出来，以绝对权的姿态明晰人们行动自由的界限。针对《德国民法典》中否认人格权权利化的原因，笔者认为:
第一，人格权的权利化，不会导致“自杀权”。《德国民法典》不承认人格权的权利属性，其理由之一，就是来自于对“自杀权”的担忧。而这个担忧可以简化为这样一个问题，即人格权是否是支配权。笔者认为答案是肯定的。支配权的判断标准主要有两点:直接支配性和排他性。从前者来看，这种直接支配性体现在人格权的权利人对人格利益的支配无须他人的介入或协助，仅依自己的意思就可以实现权利的内容，并能够在合法的范围内自由处分自己的人格利益。而“自杀权”实质上是因误认人格权权利就是直接支配人格的全部或一部分的权利而得出的错误结论。生命权为一种人格权利，其重点在与强调不并他人侵害，保障自身生命、身体的安全和自由。如同所有权的行使并非完全自由的那样，权利主体对人格利益的占有、使用与处分也并不是随意的，它也要受到一定的社会道德理念、价值观的约束，但不能因此就否定人格权的直接支配性。就排他性而言，人格权的排斥他人干预性成为人格权行使中的常态。这主要是因为，人格权主要是要求他人对自己尊重的一种权利，他人因此而负的义务主要就是消极的不作为的义务。因此，人格权属于支配权，人格权的权利化，不会导致“自杀权”的存在。
第二，人格权的内容和范围真的难以确定吗?笔者认为，答案是否定的。《德国民法典》的制定是在19世纪末20世纪初，当时对人格权的要求并不深入。而随着世界范围内人权运动的再次兴起、科学技术的蓬勃发展，人们越来越意识到自身的人权保护的重要性。这种对人格权的诉求有力地推动了法律对人格权的认识，经过几十年甚至上百年的法律时间，人格权的类型化已经取得了丰硕的成果，各国民法对人格权的保护侧重点虽然有所不同，但大体范围的一致性说明了将人格权加以具体列举的可行性。
因此，笔者认为，在21世纪的中国民法典中，应承认人格权权利化，将人格权从正面进行确证，以明晰人格权的内涵与外延，从而为人格权的保护提供理论依据与应受保护的范围，实现人格权权利行使与权利保护上的的可预期性。
(二)关于一般人格权
在德国民法中，一般人格权是德国法院依据宪法基本规范通过解释第823条第1款中的“其他权利”而创设的，作为弥补德国民法第823条第1款人格利益具体列举不足的手段。笔者认为，如果承认人格权的法定化，也必然会存在类似德国民法中的问题，因此，应承认一般人格权，使之成为弥补人格权权利化弊端的手段，但不能遵循德国通过法院判例创设的先例。
第一，从德国法院创造一般人格权制度的过程与途径可以看出，正是由于德国民法不存在完整意义上人格的内涵与能推导出一般人格权制度的理论支点，才导致了德国民法无力以自身的能力创设并对人格权进行全面的保护。而如前文所述，我国完全可以抓住制定民法典的契机，承认人格权的权利化，揭示出人格和人格权的内涵，为一般人格权与具体人格权的存在提供理论支点。
第二，德国法院直接援引《基本法》并创设一般人格权的做法也不符合我国的国情。德国法院如此做法，是建立在有、有完善的违宪诉讼的基础之上的，是建立在对宪法私法效力有较为清晰认识的基础之上的。而我国作为国家根本大法的宪法并不具有私法上的效力，同时，我国既没有，也没有专门的违宪诉讼制度，自然不能照搬德国法院的做法。
总的说来，笔者认为，我国民法典的应然做法是:将一般人格权与具体人格权规定于一处，并指明一般人格权的基本权利属性，将宪法中关于人权的精神实质体现在一般人格权的规定之中。其相应的条文可大致规定为:“人格权是由宪法所保障的人的基本权利，人格独立、人格自由与人格尊严应予尊重，任何人不得侵犯，不得剥夺。”
注释:
[德]卡尔·拉伦茨著.王晓晔等译.德国民法通论(上册).法律出版社.2003年版.第170页，第171页.
[德]霍尔斯特·埃曼著.邵建东等译.德国民法中的一般人格权制度——论从非道德行为到侵权行为的转变.梁慧星.民商法论丛.金桥文化出版(香港)有限公司.2002年版.第413页，第414页.
曹险峰.论德国民法中的人、人格与人格权.法制与社会发展.2006(4).
薛军.人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法.法商研究.2004(4).
[德]迪特尔·梅迪库斯著.邵建东译.德国民法总论.法律出版社.2000年版.第805页.
周晨，张惠虹.中德民法中一般人格权制度之比较.德国研究.2003(2).
曹险峰.论一般人格权制度的适用——以德国之做法为参考.河南省政法管理干部学院学报.2007(6).
马俊驹，张翔.人格权的理论基础及立法体例.法学研究.2004(6).
曹险峰.论人格权的法定化——人格权独立成编之前提性论证.吉林大学社会科学学报.2006(2).
篇10
摘要：我国《侵权责任法》成为正式的法律，成为我国民法典的基本组成部分，发挥其应有的法律调整功能。我国侵权责任法得以单独制定，预示着其将在我国未来民法典中占据独立的编章，侵权责任法在民法典中独立成编的构想将变成现实。
关键词：侵权法 体系 关系 社会意义
侵权责任法是在特定时期即在改革开放30多年以后制定的，是在总结民法通则关于侵权责任的立法经验、人民法院的裁判实践经验（尤其是最高人民法院关于侵权责任的司法解释），以及民法学界30多年来关于侵权责任的研究成果，并广泛参考、借鉴发达国家和地区的侵权立法经验和判例学说的基础上制定的。
一、构建现代侵权法体系
杨立新教授是我国最早开始研究侵权法的学者之一，也是中国当代侵权法最为重要的代表性人物之一，为中国侵权法理论体系的建立和《侵权责任法》的起草立下了汗马功劳。杨立新教授的侵权法思想不但具有本土性和实用性，更为重要的是实现了侵权法体系化展开和类型化研究的结合。
杨立新教授的侵权法思想主要分为侵权责任构成论、侵权行为类型论、侵权责任形态论和侵权损害赔偿论四个方面。在民法典中侵权法独立成编思想指引下，杨立新教授的侵权法思想具有一定的立法主导性。《侵权责任法》最终吸收了大量杨立新教授的研究成果和立法建议稿内容。杨立新教授的侵权法理论体系具有如下几个特点：第一，注重对中国侵权法本土资源的发掘。第二，注重理论、立法与司法三者的协调。第三，注重体系化和类型化研究方法。
二、侵权责任法与“其他法律”的关系
侵权责任法第五条规定了特别法优先适用原则，以处理侵权责任法和其他特别法的关系。我国现有40多部单行法对相关侵权责任有特别规定，诸如物权法，农村土地承包法，知识产权三法，婚姻法，继承法，公司、海商、票据、保险、证券等商事法，道交法，铁路法，民用航空法，产品质量法，消费者权益保护法，药品管理法，食品安全法，环境保护各法，等等。这40多部单行法关于侵权责任的特别规定，应优先于侵权责任法适用；如果其他法律另有规定，法院仍适用侵权责任法，也将构成法律适用错误。
关于国家赔偿法是否属于侵权责任法的特别法，学术界存在分歧，主要是民法学界之外的一些学者不赞成将国家赔偿法视为侵权责任法的特别法。立法机关对此亦未明确表态。但最高人民法院副院长奚晓明主编的《侵权责任法条文理解与适用》一书，在介绍了国外关于国家赔偿法与民法关系的三种立法例之后特别指出：国家赔偿在很多方面与侵权责任具有相似性，如保护法益、责任构成要件、归责原则、损害赔偿的计算、责任承担方式、免责事由、时效等，试图将国家赔偿法与民法完全分离，是很难做到的。这样的认识足以代表最高人民法院的立场。应当肯定，侵权责任法第五条所谓“其他法律”当然包括国家赔偿法，人民法院审理国家机关及其工作人员的职务侵权案件，凡国家赔偿法有规定的，应优先适用国家赔偿法的规定；国家赔偿法没有规定的，仍然要适用侵权责任法的规定。
三、侵权责任法的社会意义
第一，救济受到损害的民事权利，保护民事主体的合法权益。民法典是一部权利法，其全部内容都是在规定民事主体享有的民事权利，以及行使民事权利的基本规则。而《侵权责任法》在民法典中的基本性质是民事权利保护法，对民事主体的民事权利提供保障功能。民事权利受到非法侵害，《侵权责任法》确认在受害人一方取得侵权请求权，在加害人一方构成侵权责任，通过由侵权人承担侵权责任的方式，救济受害人的民事权利损害，使其回复至权利没有受到损害时的状况，保护民事主体的民事权利。因此，《侵权责任法》最重要的意义就是保护民事主体的民事权利不受侵害，民事权利受到侵害能够得到及时救济。
第二，确定侵权请求权的构成要件，明确侵权责任。《侵权责任法》保护民事权利，救济民事权利损害的基本方法，就是赋予受到侵害的民事权利主体以侵权损害请求权，受害人可以请求侵害其民事权利的侵权人承担损害赔偿等侵权责任。因此，《侵权责任法》的性质更倾向于是责任法，而不仅仅是行为法。因此，其全部内容都是规定法律对侵权责任的要求。它不仅要规定确定侵权责任的归责原则和一般构成要件，规定侵权责任的方式、抗辩事由等侵权责任的一般要求，还要规定侵权责任的具体类型，规定特殊侵权责任的构成要求。因此，《侵权责任法》就是确定侵权责任的民事基本法，是通过确认侵权责任实现保护民事权利目的的法律。
我国侵权责任法得以单独制定，预示着其将在我国未来民法典中占据独立的编章，侵权责任法在民法典中独立成编的构想将变成现实。尤其是，我国侵权责任法在独立成编的基础上，可以说，这是在成文法体系下，构建了一个新型的现代侵权法体系。我们有理由相信，在未来中国侵权责任法一定会成为比较法上新的关注点。
参考文献:
[1]张新宝：《侵权行为法一般条款》，载《法学研究》2001年第4期。
[2]杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第309页以下。。
[3]杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社1998年版。
[4]杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版。
