经济纠纷调解案例范文

导语：如何才能写好一篇经济纠纷调解案例，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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(一)知识与技能目标

通过学习能学到什么知识，能解决什么问题，能具备什么技能是教学宗旨。以经济纠纷的解决为例，知识与技能目标就是让学生了解谈判、调解、仲裁、民事诉讼、行政复议、行政诉讼各自的优点和缺点;掌握经济纠纷的解决途径;掌握谈判的方式和方法(协商);掌握协议书、调解书、状的书写。

(二)过程与方法目标

方法是指教和学的方式。过程就是怎么将知识传授给学生以及学生在教师的教导下学什么。具体地讲，方法就是教师“教”与学生“学”的过程中所采用的方法，比如教师的讲授法、案例教学法、分组讨论法、情景模拟法、引导自学法等，学生的自主学习法、合作学习法、探究学习法等。以经济纠纷解决为例，任务驱动法的教学过程就是先用大情景引出经济纠纷解决方式有谈判、调解、仲裁、民事诉讼、行政复议、行政诉讼等六种，然后用流程图将这六种方式串联在一起，使学生清晰地看到六种方式之间的关系，接着对六种方式进行实训演练，最后总结实训过程中要注意的事项及六种方式的优缺点。学生学习的过程就是先学情景，然后由大情景联想出经济纠纷的解决方式，接着思考采取某种方式应具备的条件，最后选择最适合当事人的方式。教师的教学方法依次用到了案例教学法(或情景模拟法)、分组讨论法(或角色扮演法)、讲授法、总结归纳法。学生的学习方法用到了探究学习法、自主学习法。

(三)情感态度与价值观目标

情感主要指学生的学习兴趣，价值包括个人价值和社会价值。以经济纠纷解决为例，情感目标就是培养学生自主学习和团结协作的精神，从而探寻解决纠纷的有效方式;价值目标就是培养学生的法律素养，充分认识守法的重要性，树立以法律约束自己行为的世界观，同时感受到法律的威慑力，提高“有法必依、执法必严、违法必究”的法律意识。

二、任务驱动法实训模式构建

(一)大模块(整章)情景假设

在此，笔者将大模块情景简称为大情景，也就是能引起或串联整个模块知识内容的情景。在教学中，大情景应贯穿模块课堂教学的始终。对于大情景的选取主要采用两种方式:一是通过问题的层层设立，引出本模块学习的主要内容，接着以“提出问题、分析问题、解决问题”的形式组织有目的学习，此即问题导入法;二是寻找生活中已有的典型案例，使学生由典型案例联想到生活中类似的一系列案例，然后在课堂教学过程中寻找解决这些问题的方法，从而学得新知识，此即案例教学法。以经济纠纷解决为例，问题导入式:大家在出现经济纠纷时怎么办———唇枪舌战，拳脚相加/赔礼道歉/谈判协商/找第三者调解/打官司(民事诉讼、行政诉讼)/仲裁/行政复议———以上方式是否都合法———结合自身条件选择对自己最有利的方式———各方式的流程(怎么做)———总结各方式的优缺点。案例引入式:张三花费5000元在A商场买了一部苹果5s手机，销售人员明确告知他该手机为原装正版手机，可张三没用几天就出现了黑屏现象，他拿到苹果手机专营店进行检验，检验人员检验后告知张三该手机为山寨手机，只要花3000元就可买到。显然，此案例涉及到《消费者权益保护法》第49条“双倍赔偿”的知识，如果张三想退手机能实现吗?如果找A商场索要10000元是天方夜谭吗?如果张三想退手机或索要钱，他该用什么法律途径维护自己的权益。

(二)理清子模块(各节)之间的关系

此部分内容重在系统地让学生了解通过本模块内容的学习，能“立体、纵向”地感受到大模块、子模块、子模块中的具体内容之间存在的脉络关系:透过树根(大模块标题)就能看到树干(各子模块标题)，通过树干能看到整棵树上的枝条(各子模块具体内容)。这部分知识笔者采用流程图的方式予以表示，以明确各知识之间的内部联系。以经济纠纷解决为例，谈判、调解、仲裁、民事诉讼、行政复议、行政诉讼之间的内部联系(流程)是什么。

(三)子模块(各节)实训步骤

大模块是由子模块构成的，理清子模块知识，大模块知识也就清晰明朗。因此，子模块实训的构建是任务驱动法实训的关键。在这一实训阶段，教师和学生既要完成法律理论知识的学习，又要将理论知识转化成生活实践，培养用理论解决实际问题的能力。

1.认识子模块。

主要是对子模块知识的概述，使学生先从宏观上了解知识，然后重点讲解子模块的概念、特征、应具备条件。以谈判为例，就是讲解谈判是什么，谈判应具备的什么条件。

2.子模块情景假设。

通过子情景(案例或问题)引出子模块中所要讲解的内容，即子模块中的具体知识。以谈判为例，就是假设上例中张三想通过谈判的方式解决纠纷。

3.组织学生讨论。

学生在教师的引导和参与下讨论所要解决的问题，各抒己见提出多种观点，激发学生学习的兴趣。这一阶段，教师要给学生留出发挥自主性、积极性和创造性的空间，为学生提供在不同的情境下建构知识、运用知识、表现自我的机会。学生所要完成的任务是:明确所要解决的问题———确定搜集知识信息的渠道、途径和方法———搜集知识———对搜集到的知识进行分析、整理———辩论———解决问题。以上述张三案例为例，需要讨论的问题是:如果张三想通过简单的谈判方式解决纠纷，他需要怎么做?谈判中需要掌握哪些技巧?如果谈判成功了，张三想通过协议书的方式将他们的谈判结果法律化，协议书怎么写?如果没成功，他还可以怎么做。

4.子模块所涉法律知识讲解。

通过上述的讨论，讲解所涉的法律知识。比如谈判条件、谈判技巧、谈判组织、谈判协议书的制作等。

5.分角色演练。

通过“组织学生讨论”和“子模块所涉法律知识讲解”，将学生分角色进行演练。以谈判为例，应将学生分为两组，一组代表商场A，另一组代表张三，两组学生展开激烈辩论。在这一过程中，学生能深刻体会自己怎么谈判，也能看到对方同学怎么回应，是一个双向学习的过程。

6.评价实训效果，强调注意问题。

教师应对“分角色演练”的过程和结果予以评价，并指出在谈判过程中双方应注意谈判的技巧、对方立场等问题，以及制作协议书的过程中存在的问题。比如张三的代表小组未注意到上场人员的情绪，谈判的技巧、调解协议书的制作、证据的收集、状的书写等。

7.作业布置。

作业的布置要坚持“高效、巩固、实用”原则，做到“适当、适量、适时”，只有这样，才能充分调动学生积极性和创造性。以谈判为例，布置一个作业题“假设张三和商场谈判成功，为其制作一份协议书”。

(四)大模块知识归纳总结

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(一)课程设计理念

高职工商企业管理专业旨在培养工商企业人力资源管理、市场营销、行政管理等方面所需的基层管理人员。为了让学习内容更好地满足工商企业基层管理岗位的工作需要，课程设计的原则和标准应坚持校企合作的课程开发观、职业能力本位的课程观和行动导向的教学观。校企合作的课程开发观是指课程开发团队在了解企业需求，把握专业培养目标的基础上，深入到用人单位进行具体工作岗位的调查研究，进行职业岗位分析，由此归纳出岗位所需的知识、技能和素养等职业能力，最后由学校专业教师与企业法律事务专家共同设计课程标准。职业能力本位的课程观即课程以履行企业市场营销、人力资源管理、行政管理等岗位职责所需要的法律知识、能力为核心，进行课程内容的选取、组织与训练。行动导向的教学观即课程在实训教学中遵循“咨询、计划、决策、实施、检查、评估”的逻辑程序，让学生“独立地获取信息、独立地制定计划、独立地实施计划、独立地评估计划”，使学生在自己“动手”的实践中，掌握专业技能，习得专业知识，从而构建属于自己的经验、知识与能力体系。

(二)课程设计思路

课程设计以工商企业管理专业人才培养目标为基础，坚持“以法律应用为目的，理论够用为度”的原则，以工商企业行政管理、市场营销管理和人力资源管理岗位工作所需的经济法律、法规知识与能力为依据，确定课程学习的知识、能力和素养目标，选取课程教学内容，设计能力训练情境和“学做合一”的课程考核评价方案，力求突出该课程涉法职业能力的培养目标。

二、课程设计的内容

(一)基于工商企业基层管理职业能力需要设计课程目标

为了使课程能够更有效地培养学生的企业岗位涉法工作能力，我们根据专业培养面向和培养目标，通过对富思特集团、湖北汉光科技股份有限公司、孝武集团等中小型企业的行政管理、市场营销和人力资源管理等岗位的调查和岗位工作任务的分析，将上述岗位涉法的职业标准和能力要求转化为经济法课程的培养目标。具体如下:

1．职业知识目标。了解经济法律关系及其三要素;掌握公司和合伙企业设立的条件、程序、组织机构等法律制度;了解合同的基本法律制度，掌握企业采购和销售等合同的基本条款、合同签订的程序、合同的效力、合同的履行、合同的担保及违反合同的法律责任;掌握各种不正当竞争行为的类型及法律责任和产品质量责任的构成要件;掌握专利权的授予条件和商标的构成条件，熟悉专利权的申请和审批程序以及商标的认定程序;掌握劳动基准法律制度及劳动合同的签订、履行、解除和终止等法律规定，掌握劳动争议的仲裁与诉讼等处理方式;掌握经济纠纷调解、仲裁和诉讼的基本法律制度等。

2．职业能力目标。能够运用公司、企业的法律制度知识，协助解决公司、企业在设立、内部机构组建及其运行中的法律事务问题;能够运用合同法律知识解决采购、销售等合同订立、履行过程中相关法律事务以及合同管辖地约定等合同风险防控问题;能够运用市场运行相关法律制度协助处理企业经济活动中不正当竞争行为和产品质量责任等现实问题;能够运用专利法、商标法的知识协助处理企业专利、商标事务相关问题;具有劳动合同的订立、履行、解除等管理能力和协助处理劳动争议的能力;具有协助处理企业经济法律纠纷的能力等。

3．职业素养目标。培养学生的法律意识和法律思维;形成处理经济纠纷的法律职业素养;形成从事经济法律事务所需要的职业敏感性。

(二)从工商企业基层管理岗位的典型工作任务出发设计课程内容

工商企业管理专业的经济法课程的培养目标是为了让学生掌握企业行政管理、营销管理和人力资源管理岗位工作所需的经济法律、法规知识，并且具有运用这些经济法律、法规知识解决管理过程中出现的法律问题的能力和法律职业素养。因此，经济法课程的教学内容必须根据该专业的培养方向和岗位典型工作任务来选取与岗位工作相联系的经济、民商法律内容作为课程内容。我们据此设计了经济法律关系;公司、企业设立及内部治理法律事务处理;企业合同法律事务处理;企业不正当竞争和产品质量法律事务处理;企业专利、商标法律事务处理;企业劳动关系管理和劳动关系争议法律事务处理;企业经济纠纷法律事务处理七个学习单元。这七个学习单元涉及的经济法律制度有公司法律制度、合伙企业法律制度、个人独资企业法律制度、合同法律制度、反不正当竞争法律制度、产品质量法律制度、专利和商标法律制度、劳动法律制度以及经济法律纠纷处理法律制度，而那些与岗位工作任务无关或关联不大的企业破产法律制度、反垄断法律制度、消费者保护法律制度、金融法律制度、对外贸易法律制度等都没有纳入，使得教学内容更加贴近专业人才培养目标。

(三)基于职业能力培养目标设计课程能力训练情境

职业教育作为一种培养个体完成具体任务的职业能力教育，应当把“做”变成教学的主要形式。我们根据工商企业基层行政管理、市场营销和人力资源管理等岗位的典型涉法工作任务设计了七个课程能力训练情境，即有限责任公司设立及内部治理结构设置等法律事务的处理;合伙协议的签订;买卖合同的签订;企业不正当竞争法律事务的协助处理;企业产品质量法律事务的协助处理;劳动合同签订及劳动关系管理事务处理;企业经济纠纷的协助处理。在训练情境组织实施过程中，根据不同的情境任务采取不同的训练方式，如角色扮演模拟、案例分析和模拟法庭等不同的训练方式。如“有限责任公司设立及内部治理结构设置等法律事务的处理”这一教学内容的情境训练，主要是在教师的指导下，通过角色扮演，由学生分组模拟设立有限责任公司、制定公司章程、建立公司的组织机构。具体的训练步骤为:①把学生分成几个小组，每个小组模拟设立一家有限责任公司，第一次会议由组长主持，讨论形成公司的名称和住所、公司的经营范围、公司的注册资本、股东的姓名和名称、股东的出资方式以及出资额和出资时间、公司的机构、议事规则等决议。②第二次会议由模拟出资最多的“股东”主持，讨论股权转让、利润分配、公司分立与合并等事宜。③每个小组根据会议形成的意见拟定公司章程。④把各自选举出来的董事和监事列入公司章程中，并准备报工商局设立登记。⑤小组汇报公司设立情况。整个训练过程完成后每个小组形成公司章程、设立公司的申请书、公司的组织结构图、公司设立的可行性报告等可展示成果，最后由教师对每组的成果进行点评和总结。而对“企业经济纠纷的协助处理”教学内容的训练，则主要采用模拟法庭的形式，其训练方式是教师组织模拟庭审，由学生分组模拟经济纠纷的审理，确定经济纠纷双方公司的诉讼人、法院审判员、书记员等角色，每个学生搜集有关材料，研究有关法律。具体训练步骤为:①选择案例。②确定人选，分配角色。③组织材料(诉讼文书)。④排练(为开庭打基础)。⑤组织开庭(庭审注意衔接紧凑连贯，按照法庭调查－法庭辩论－法庭调解－合议判决的程序进行)。⑥庭审总结。训练完成后形成书、答辩状、庭审记录等可展示成果，最后教师对过程及成果进行点评和总结。通过上述“做”的训练，有利于学生深入理解经济法律知识的内涵，激发学生学习的动机，使学生快速进入到能力生长的路径，直接体验知识的实践过程，形成灵活适应新情境的反应能力。同时，“做”的成果又是评价学生能力水平的重要和有效手段。

(四)基于能力本位的“学做合一”的课程考核评价设计

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关键词：简易程序 适用范围 程序 裁判文书

当前，我国民事纠纷的案件数量增长给法院造成巨大的压力，如何提高诉讼效率，成为当下诉讼程序改革的一大热点。由于缺乏程序和制度的支持，我国民事诉讼简易程序在实践中出现了许多问题，因此需要从多方面进行完善。

一、民事简易程序存在的主要问题

（一）缺乏独立的程序规则

我国现行的《民事诉讼法》虽然设立专门的章节对简易程序的运作做了一些规定，但是其规定过于概括和笼统，缺乏操作性和明确性，面对诉讼案件不断增长的形势，远远不能解决目前的审判需要。为了弥补应对诉讼纠纷的不足，最高人民法院专门出台了《关于经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》和《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》这两个法律文件，但这两个文件并不能很好的解决诉讼中的一些实际问题，而且某些方面出现操作上的混乱，因此建立独立的简易程序规则已经迫在眉睫。

（二）适用简易程序的标准无明确规定

我国《民事诉讼法》第142条规定了简易程序的适用范围， “事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件”，但这种标准显得有些模糊性和不确定性，司法实践中相当部分基层人民法院为单纯求得案结事了的效果，任意扩大简易程序的适用范围，对于好多事实不清楚，权利义务关系不太明确的案件，通过强制调解来达到表面的结案，这种做法容易使当事人对法院审判的公正性产生怀疑，因此在实际操作中，需要明确简易程序的操作标准，才能体现公正性和效率性的统一。

（三）缺乏专门机构

我们简易程序现在是实行独任审判，并沒有专门的法官，实际审理中的的随意性很强。通常，当事人可以同时向基层法院和法庭请求解决纠纷，基层法院和法庭审理受理案件后，应该会规定一定的审判日期，但事实上的情况往往不太理想，案件材料在受理几天后，才会转到法官手中，因此当事人往往会产生很多厌烦和焦急情绪，引发好多不该产生的矛盾。

二、完善我国简易程序的初步设想

（一）明确简易程序适用的范围

1、数额标准

这主要是针对经济纠纷和其他财产权益纠纷案件来考虑的，中国现行《民事诉讼法》虽然设专章对简易程序的立案数额标准做了规定，但规定过于广泛，远不能满足审判大量简单民事案件的要求。在确定适用简易程序案件财产数额的标准时应考虑综合考虑。简易民事程序确定数额的标准应适度统一，标准过高，不利于保护当事人的实体权利；标准太低，容易限制简易程序的范围。由于中国地区收入差距较大，可以授权各高级人民法院根据实际情况参照发达省份的具体数额标准，制定本地域内的数额标准。

2、以案件性质为标准

尽管最高人民法院并沒有立法明确说明什么类型的案件可以适用，但在实践中，各地法院经常总结审理中的实践经验，结合本院实际，规定哪些类型的情况下直接适用简易程序，通常婚姻和家庭纠纷、经济纠纷和相邻关系纠纷适用简易程序案件的比例很高。

3、以当事人的合意为标准

《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二条规定，基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人自愿选择适用简易程序的，经人民法院同意，可以适用简易程序。但当事人申请适用简易程序，必须由法院决定是否同意。因此，简单的程序选择最终决定权仍在法院。在民事诉讼中，当事人应当充分尊重自，切实保障其合法权利，并不能限制当事人的自由选择权。

（二）进一步简化运作程序

1、缩短审理期限

我国《民事诉讼法》规定的审理期限并不区分简易程序与普通程序。但在实践中，由于立案庭工作繁忙，工作人员并沒有区分的案件提交的期限，当案例积累到一定程度时，立案庭的工作人员才会集中审查案件并移交给每个审判过程，通常花费太多的时间。因此简单的登记程序时间应该缩短，可授权法官对当事人的即时审查，即时决定是否立案验收等。《民事诉讼法》及相关法律的简易程序中的被告的答辩期限和责任的规定的期间未作出特别规定，这也影响了当事人的诉讼权利行使。我们可以单独规定简易程序请求的期限和举证期限，从而更好的维护好当事人的权利。

2、简化审判程序

简易程序审判程序在以下方面进一步简化：（1）审判之前，不要像普通程序需要在规定的日期内通知当事人和其他诉讼参与人，法院可以即时的公告日期；（2）在法庭调查和法庭辩论阶段，不需要严格依照普通程序的法庭调查和法庭辩论，法官不应该局限于一个固定的程序，可以自行调整相应的顺序。（3）对于简单案件的审判程序，应该允许法官自由裁量，不一定要遵守程序法规定严格的证明过程。此外，一些轻微的案件的识别和判断，并不完全取决于实体法，法官可根据具体情况，进行自由心证。当然，要完全做到这一点，将来取决于法官的素质的提高。

3、简化裁决文书的制作

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我院法庭认真贯彻最高法院及省市法院关于加强调解工作的有关精神，把调解作为审判工作的重要抓手，对每一起案件调字当头，用“五心十法”促调解，力求案结事了，平息矛盾纷争。二年来，共审理案件1210件，其中调解或经调解当事人和好并撤诉的案件944件，调解率为78。庭里3名审判人员年结案均在200件以上，个人调解率均在75以上，调解案件做到了无反悔、无申诉、无矛盾激化，取得了较好社会效果。

法庭在办案中摸索出“五心调解法”，即“热心、诚心、细心、耐心、公心”，化解了一个又一个矛盾纠纷。一是“热心”，即法官，对待当事人要热情。通过热情的态度，让当事人感受到法官的亲和力，使得当事人戒备来，轻松走；怨愤来，满意走；误解来，理解走。二是“诚心”，即法官诚心对待当事人，从当事人的角度出发，帮助他们找出纠纷症结，分清各自责任，权衡利弊，从而找出开展调解工作的切入点，诚心诚意地进行面对面或背对背调解。三是“细心”，即要结合当事人的年龄、性别、学历、职业、家庭环境，细心观察当事人的言谈举止，分析其性格特征，了解其心理活动，把握时机，有的放矢地做调解工作。四是“耐心”，即法官在诉前、诉中、诉后的整个诉讼过程中耐心听取当事人的陈述，特别是当事人怨气大，矛盾易激化的案件，要做到不厌其烦，耐心做好思想工作，及时化解矛盾纠纷。五是“公心”，要求法官时刻保持一颗公心，不偏不倚，不能是非不清无原则地调解，不能以势压人强迫调解。此外，调解结束后，做到“四个及时”，即：当即让当事人在调解协议上签字，当即制作调解书，及时向当事人送达并签收调解书，经调解当事人撤诉的及时为当事人办理退费手续。

法庭采取“五心调解法”对强化案件调解工作，及时化解矛盾纠纷起到了积极的促进作用，也用“五心”赢得了民心。如该庭在审理原告湖北省广播电视中心诉被告武汉盛之旺食品有限公司房屋租赁合同纠纷一案,原、被告于2001年1月签订《房屋租赁合同》，约定原告将其位于江汉路122-124号临街大楼的一楼门面和第二层楼及大楼背后冷库房一间出租给被告使用，租期5年。2005年5月，原告以被告逾期支付租金为由诉至法院要求解除房屋租赁合同，并要求被告腾退房屋。被告则表示，由于原告违约在先，且原告在未依法解除租赁合同情况下允许第三人长盛房地产建筑开发有限公司进场施工，导致被告全面停产，被告有权不付租金，同时保留追究赔偿的权利。由于该案案情比较复杂，为查明案件具体情况，审判人员冒着酷暑前往实地查看。经现场查看，发现由于长盛进场施工，造成盛之旺门前和店内一片狼籍，已经无法经营。原告方主要靠大楼出租的租金发放职工工资，被告方从事食品经营，第三方从事房地产开发，如果官司拖延下去，对三方均会造成较大损失，且不利于社会和谐稳定。只有及时协商，才能有效化解矛盾，避免损失扩大。承办法官多次利用休息时间组织调解，讲解法律，分析利弊，不厌其烦的做各方的工作。经过法官深入细致的调解，三方自愿达成调解协议：湖广与盛之旺公司的房屋租赁合同终止，湖广放弃追究租金、违约金的权利；长盛公司向盛之旺公司支付损失补偿款25万元；盛之旺公司收到补偿款七日内腾退房屋。在法院见证下，该协议顺利履行，湖广撤诉。各方对此处理结果均表示满意。

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一、建立健全社区法制宣传站基础建设。

今年是“六五”普法工作的开局之年，深入开展法制宣传教育对于全面贯彻落实科学发展观，保障“十二五”规划的顺利实施，构建社会主义和谐社会，具有十分重要的意义。

按照嘉法宣办关于全面推进社区法制宣传站建设 “四个建立”和“四个落实”的工作要求，我们嘉枫社区成立了法制宣传站的组织网络，建立健全了法制宣传站的工作制度，明确了法制宣传站各成员的分工和职责，真正做到各司其职。居委会还在小区西大门设置了法制宣传橱窗，经常利用黑板报、横幅、活动版面等进行宣传，根据形势和需要更换内容，建立社区法制宣传阵地。

为了扎实推进社区民主法制建设，嘉枫社区及时成立了包括社区干部、社区民警、法律志愿者、居民代表、人民调解员等在内的“嘉枫社区法制宣传工作领导小组”，建立健全了社区人民调解委员会。在健全制度的同时，我们狠抓制度的落实，确定每季度召开一次法制宣传志愿者工作例会，研究分析工作中存在的难点问题、群众议论较多的热点问题、并及时与有关居民群众沟通，解决热点、难点问题。法制宣传站的12名志愿者以各自的专业特长和爱好，利用每双周六的休息日在社区法制宣传站为社区居民义务提供法律咨询服务，受到了社区居民的一致好评。

二、强化和完善法制宣传各类教育活动。

（一）切实加强未成年人思想道德教育。针对当前青少年犯罪率不断上升这一现象，抓好青少年的法制教育工作已成为社区干部、社区法制宣传站志愿者们的共识。我们法制宣传站一方面充分利用黑板报、宣传窗、广泛宣传青少年易犯错误的行为和典型的青少年违法犯罪的事实；一方面充分利用两个假期，采取请进来，走出去的做法开展教育，切实帮助青少年树立正确的人生观、价值观，走正确的人生道路。为使教育贴近实际，贴近青少年，我们在教育内容和形式上注重生动活泼，主要采取的方法有：与新区青少年社工站联系，开展青少年教育活动，如今年7月在新区司法所的大力支持下，利用暑期活动为未成年青少年举办了 “ 关注安全健康，关爱你我生命 ”、和“爱国主义”教育等活动。

（二）加强对社区居民家庭的法制宣传教育。我们充分利用社区资源优势，采取形式多样、方法灵活的服务和宣传活动，提高社区居民的法律素质。同时，我们还发挥社区法制宣传站的优势，每双周六安排志愿者接待，为社区群众提供义务法律咨询，解答群众法律疑难问题，受理群众要求办理的案件，开展法律援助。利用宣传窗定期刊登有关反家庭暴力案例、规避经济纠纷办法、依法保护自身权益等法律常识。我们还积极组织具有法律知识，熟悉党和国家政策的离退休老同志不定期向广大居民群众宣传解答有关党和国家的方针、政策，调解群众发生的有关琐事，做到用身边的人，管好身边的事。

（三）因地制宜，广泛宣传法律知识。利用宣传栏、黑板报、挂图、倡议书、横幅等多种形式向社区居民宣传“远离，珍爱生命”“反警示教育”“消防安全”“道路交通安全法”等宣传活动，广泛宣传安全防范和依法保护自身权益知识，有效增强了社区居民守法用法和维护社会治安的自觉性。居委会还利用每周三的读书会对社区中的居民、学生开展反警示片教育活动，提高居民的法制观念和自我防范意识，经常保持高度警惕。今年上半年，居委会借助社区为民服务活动日活动，特设法律咨询专柜，在居民中宣传法律法规以及为居民解决法律疑难问题，确保了居民生活安居乐业。

（四）开展普法宣传教育，提高居民法律意识。为确保“六五”普法工作的顺利开展，我社区广泛进行宣传活动，力求做到思想认识到位、工作落实到位。在广泛宣传“六五”普法知识同时，加强法制宣传教育，向居民宣传法律、法规。结合“12.4”法制宣传日活动，张挂横幅、法律咨询、张贴法制宣传画张、以及法律咨询等形式宣传法律知识，提高居民依法维权的能力和水平，在社区形成学法、用法、守法的良好风气。社区还将法制宣传融入社区文化中，通过开展普法培训班等丰富多样的社区活动，利用社区资源和文化活动，提高居民法制意识、自救意识、防范意识。

三、狠抓矛盾调处工作，切实维护社区和谐稳定。

居委十分重视居民群众的来人来访和人民调解工作，本着不论事情大小，认真听取居民反映意见，进行实事求是分析，正确疏通，及时调解，把各种纠纷解决在萌芽状态。

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早8点在县级人民法院开庭，去了在一件普通的办公室里面见到了法官和原被告双方。书记员还没有到之前，法官再详细的了解点关于纠纷的详细内容，并试图调解双方（这种努力自始至终都没停止）。

书记员到后正式开庭，先有原告陈述案情：在保险公司工作期间为被告垫付保险费，一年后被告退保，违约损失却不予赔偿给原告。并拿出保险公司开具的被告退保证明。有法官查看，书记员记录后，被告发言：投保乃被原告纠缠无奈，退保时又没有详细说明损失额度，不相信会有近万的差距，要求原告拿出保险公司的详细账目材料以及正式法律证明。

保险公司不属于国家机构，其资金详细计算方式方便随意对外公开，所以原告无法出具更有效证明，法官马上给该保险公司客服打电话，却被告知：除非本人亲至，否则难以提供详细账目。

法官提议由双方各处3百保证金，然后雇车去该保险公司（在外地）查账，再根据原告出具证据的是否有效来决定退还谁的保证金。被告不愿意，说自始自终都没有见过一分钱，一分实利，现在反而要投钱进去，他是无辜的，怎么可能还要损失呢？不了了之，等法官庭下询问相关专业人士后再择日开庭……

整个审理过程双方随未其争执，但长达五年的接触已经使其冷面相对。导致审理过程也充满了火药味，法官在明知被告理屈情况下，主动偏袒，为的就是在本地好做人——中国人情味在这里体现的淋漓尽致。

另外由于原被告的法律知识不同程度的缺失，导致很多地方法官都要不停的给双方普及法律常识，例如“谁反对谁举证”什么的，这应该与国人教育程度，以及法律意识淡薄有关。

原被告在审理过程中都有些许无奈和自卑感，缘由不外是把上法庭解决问题当作了很羞耻，丢人的事，毕竟“打官司”这有悖于中国传统观念习俗，很没面子的。

重要的法律核心：

一，我们应该怎样做才能避免这样的经济纠纷案件？

本案开始时被告由于人情关系才“被迫”购买了原告推销的保险，这样就产生了纠纷的隐患。如果我们做事情都能够顺着自己的心思，那以后出了问题也不太会从别人身上找原因，纵使后悔也就不需要去打官司来解决。所以我们的法律是不是可以把人情味给考虑进去呢？这里说的“人情味”其实有点像是中国古代的那种“人治”——他们一个县城也就靠十几个衙役来管理，说到底也就是灵活运用法律，依靠上位者（就是现在的公务员）来判断具体情况。向我上文所说的法官为什么要一直试图调节原被告双方呢？判案肯定会使有一方受损，如果能调节成功，那他所受的指责就可能少一点，至少本乡本土的不会太惹人，大家抬头不见低头见的。可像是美国的法律在运用上比较灵活，而且重案例，但这种情况本来就容易产生自相矛盾的情况，可是如果像现在法律那样把所有的罪行以及惩罚都规定得死死的那样死板的条律恐怕也不能对灵活中国人产生足够好的效果。这样的法律问题恐怕还得专家来掌握这个“人治”与“法治”的度量。

二，在审理过程中怎样做到公正和有效？

所谓公正，也只不过是以大多数的利益来考虑的，所以这样一来，必然会有属于少数派的不心腹，被责难也在所难免，“清官难断家务事”恐怕说的就是这种情况下的极端例子。这起案件中法官试图采用一种“和稀泥”的方式来“善了”此事，虽未成功，但似乎给我们指出了一条现行的道路：尽量减少直接冲突，有问题以协商解决——法院在怎么说也是第三方，给出的结果必然不如当事人双方自己协调出来的完美。

而有效则是指像上文叙述中，很小，很简单的一点事情，就占用了四人（“法官，书记员，原告和被告）的一上午时间——浪费之极！据我观察其中很大一部分时间用于：1，当事人反复叙述案情，企图博得法官好感；2，双方对峙，甚至有起冲突的可能，主要是因为文化素质，以及当时情急，都很冲动的缘故；3，法官不断给双方“普法”——法律常识教育还没有完全普及；4法官个人因素——一个性格比较软弱的人作为法官不免有点婆婆妈妈，这个与国家选择公务员考试的时候的评价标准有没有涉及个人情商有关系。针对以上四点，我想完全可以把该审理过程压缩到一小时以内！

篇7

问题1：导游更换景点怎么办

案件：2010年夏天，李先生父子参加某旅行社组织的“云台山—洛阳—郑州—开封千年古都5日游”，每人支付了4470元。想不到在旅游期间，导游擅自减少了香山寺和白居易墓园两处景点，增加了一处购物点。返沪后，李先生父子向旅游质量监督部门投诉，因多次协商未果诉至法庭，由于实在气不过，故要求旅行社补上两处景点，并承担相关交通、餐饮、住宿等费用。

法院审理后认为，旅行社不履行旅游合同的约定并非出于不可抗力，这一做法已构成违约。考虑到旅游合同具有特殊性，不宜强制履行，以赔偿经济损失为妥，法院判决旅行社赔偿李先生父子经济损失2400元。

提醒：旅游中临时更换景点的现象很普遍。游客一旦发现在旅途中，导游任意更改景点，应及时沟通、现场协商解决；如果协商不成，应根据实际情况提出合理赔偿方式，并以实际发生的损失为限提出赔偿。从法律上来说，旅游合同属于精神消费合同范畴，目的在于身心愉悦放松。李先生父子这种强制旅行社继续履行合同的做法，既无法实现合同原有目的，对旅行社来说也过于苛刻，法院出于公平性原则的考虑，一般会采取经济赔偿的做法。

问题2：买到假货能否获赔

案例：在跟团游中，一般旅行社都会在旅途中安排若干购物时间，让旅客选购一些当地的特色商品。比如2009年朱先生在吉隆坡旅游时，在导游带领下来到一家“钻石坊”购物，商店营业员向他推荐一块“南非产稀有绿宝石”，商店总经理还亲自签署保证书证明商品品质，并出具正规购物发票。时隔五年后，朱先生把宝石拿去检测，却被告知宝石根本不是天然形成，遂将旅行社告上法庭。

旅行社辩称，游客对旅途中购买商品及旅游质量的投诉，应在3个月内进行，朱先生的诉讼早已超过诉讼时效，旅行社已无法查清这家“钻石坊”的具体情况。此后，原被告双方达成庭外和解。

提醒：旅游过程中遭遇购物欺诈，游客除向法院起诉，还有两种解决方式：一是与旅行社协商，按规定，在指定购物点买到假货，90天内游客如果无法从购物点获得赔偿，可凭借有效凭证要求旅行社先行赔付；二是向消费者协会、旅游行业协会投诉，通过第三方介入，快速达成赔偿或补偿协议。

总之，游客在旅途中购买纪念品尤其是高价商品的时候应三思，不要轻信店员的如簧巧舌，许多店家就是利用游客退货不便、不了解当地物价行情的特点推销假冒伪劣商品。

问题3：发生意外能否获赔

案例：2010年春节期间，张老伯参加某旅行社组织的新马泰旅游，在泰国金沙岛下水游泳时不幸溺水身亡。张老伯家属将旅行社告上法庭，认为他们组织活动时没有尽到提醒义务，对海水深度、是否适合游泳等问题未作警示，事故发生后也没有及时组织抢救治疗。

法院审理后认为，张老伯溺水身亡是自己的疏忽大意所致，旅行社因未履行告知和警示义务负次要责任，应赔偿张老伯家属丧葬费、救治费等25.7万元。

提醒：近年来，由海岛游，高山游等危险程度较高的旅游引发的游客意外身亡事件时常出现在媒体上，旅游安全这个老生常谈的问题还是要引起游客的重视。首先，对于旅游中可能会参加的具有一定人身危险性的项目（如爬山、潜水等）。旅行社作为“安全保障义务人”，有责任向游客进行风险预告。而游客自己也应当重视自身安全，在签订履行合同前要求对方提供具体行程安排，以便采取措施防范风险；此外，即使游客在自由活动过程中参加危险项目，也可要求旅行社提供保护措施，防患于未然。

但出门旅游，总怕有个万一，因此游客还应树立风险转移意识，除了旅行社一般都会代为购买的旅游团体险之外，对于有一定危险性的旅行，还可以再自行购买个人旅游意外险。

问题4：遭遇敲诈如何处理

案例：2008年，王先生跟团前往海南旅游，在海口逛街的途中，一名当地年轻女子引诱其到一家康体中心的包厢按摩。随后几名男子冲进来把王先生抓住，以要曝光告诉其单位及家人为由，对这名游客进行敲诈。万般无奈之下，王先生只能在被敲诈了1万元后才得以脱身。

然而在逃离现场后，王先生记下现场位置，并立即和随团导游取得联系，导游知道后，随即拨打了海口市110报警，由于报警及时，王先生很快通过警方成功取回被敲诈的钱财，并惩罚了敲诈者。

提醒：出门在外，人生地不熟，不少游客在遇到当地人敲诈时，往往会出于保护面子或者保护人身安全的考虑，只能认栽。但正确的做法是，既不能与敲诈者发生肢体冲突（由于自己势单力薄，直接冲突往往会对人身安全不利），也不应该忍气吞声，而是应该积极寻求旅行社和当地政府及相关主管部门的帮助。如果是跟团出游，则应该第一时间和导游取得联系；如果是自助游，则最好在出发前了解清楚当地处理旅游纠纷的相关部门联系电话，以备急用。

问题5：维权索赔多少合适

案例：2007年8月，9名来自宁波的游客在厦门旅游时，因旅行社的不合理安排而在一景区耽误了4个小时，个别游客出现中暑病情，事后游客向旅行社索赔200元和一箱水果。旅行社也认可索赔要求，但称现金不足希望第二天返回厦门机场时赔付。9名游客怀疑旅行社诚意，因此拒绝前往机场，开始罢餐抗议，并提出更为苛刻的赔偿要求：退还全部团款，并负责他们的吃住行以及返程机票，还要每人赔偿精神损失费和误工费3000元以及书面道歉，保留回去后进一步投诉的权利。这样的过份要求当然遭到了旅行社的拒绝。事后在旅游部门的协调下，旅行社同意赔偿每名游客500元。

提醒：由于媒体上刊登的各类旅游纠纷层出不穷，因此眼下不少游客在遭遇旅游纠纷时，容易出现过度维权的现象，“狮子大开口”，开出了远超合同约定的赔偿要求，这不利于纠纷的快速、有效解决。尤其当纠纷是一些并不违反合同但使游客不满的事情，比如车、船、飞机晚点，餐饮不合胃口等，有些是旅行社与交通部门、酒店、饭店协调上出了问题，属于旅行社工作失误，但出现问题并非其本意。按照合同，旅行社要给游客差价赔偿，但不会影响继续旅游，而有些游客却提出不住店、不吃饭、不登机、要求返程并加倍赔偿等，就属于过度维权。结果很有可能既无法获得所要求的过高赔偿，又中断了旅行，使自己的损失进一步扩大。

理财金手指：有意识保留证据最关键

旅游者遇到旅游纠纷时，要注意以下几个方面：

一、在旅途中若遇旅游纠纷，可先与组团社的全陪、领队或地接社导游多沟通，不能解决时，再与组团社联系，要求妥善处理。要及时向他们反映自己的意见和建议，听取旅行社的答复后再做决定。若旅行社拒不接受意见，应注意收集证据，待行程结束后再向旅行社交涉或向有关部门投诉或通过法律途径解决。如果客观条件允许，也可以当场向旅行社交涉要求采取补救措施，接受旅行社的合理补救措施，并继续完成旅程。

二、回程后，如游客认为旅行社的服务存在质量问题，可以根据权益受侵害的程度、实际拥有的事实证据、对时效以及赔偿金额的期望值高低和旅行社对事件的处理结果，从上述五种方式中作出具体选择。

篇8

一、“行政不作为”概念的不同解读

（一）司法实务关于“行政不作为”概念的认识分歧

司法实务对于“行政不作为”概念的认识分歧，集中反映在对于明示拒绝行为（包括实体拒绝行为和不予受理等程序拒绝行为）的不同处理上。司法实践中，有的认为该类行为属于行政作为。对原告起诉要求履行法定职责的，以已经作为为由，驳回诉讼请求；对当事人要求撤销该拒绝行为的，按照行政作为案件的审理思路进行审查。有的认为属于行政不作为。在履行法定职责的诉讼中，对该明示拒绝行为的合法性进行审查并作出裁判。试以下述案例析之。〔4　〕

案例一：原告莫甲要求某公安分局履行法定职责案（明示拒绝）。

2009年5月21日，莫甲向公安机关提出分户申请，要求批准其从莫乙户内分户，某公安分局经审查于7月1日作出不予分户决定并告知莫甲。莫甲不服，起诉要求判令某公安分局履行法定职责，批准其从莫乙户内分户。一审审理中，法院向莫甲释明，被告对其申请已履行法定职责，其可就不予分户决定提起行政诉讼，但莫甲仍表示坚持本案诉讼。法院认为，某公安分局已对莫某的申请作出不予批准分户的审批意见，就其申请事项已经履行了法定职责。莫甲对不予分户决定仍坚持本案诉讼，法院遂判决驳回莫甲的诉讼请求。

该案中，不予分户决定为一实体上的明示拒绝行为，法院视之为行政作为，并向当事人释明应起诉要求撤销该具体行政行为。因当事人拒绝变更诉讼请求，法院遂根据当事人的诉讼请求，按照不作为案件的审理思路进行了审查，并以被告已经作为为由判决驳回诉讼请求。

案例二：原告徐某要求被告某公安分局履行法定职责案（明示拒绝）。

徐某系某公房承租人及户籍户主，第三人裘某系其外甥女，户口在上述房屋内。2003年2月，徐某向某公安分局申请将裘某的户口迁至裘某的男友陈某处。经审查，被告于同年3月4日作出不予强迁的决定并告知徐某。徐某不服，诉至法院请求判令被告履行迁移裘某户口的法定职责。法院认为，被告作出不予强制迁移裘某户口的决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。徐某向某公安分局提出强制迁出裘某户口的申请，缺乏事实证据和法律依据，故不予支持。遂判决：驳回原告徐某某的诉讼请求。

本案中，不予强制迁移户口决定也是实体上的明示拒绝行为，但是法院在本案中将之作为一种行政不作为，并按照行政不作为案件进行了审理。但是，在审理思路上又对于不予强制迁移户口决定的合法性进行了审查。

案例三：原告肖某要求被告某区房管局履行法定职责案（不予受理决定）。

2009年4月15日，肖某向某区房管局提出申请，要求受理其房屋拆迁裁决申请，被告于4月20日作出不予受理通知。肖某不服，提起诉讼，要求判令被告履行法定职责，受理其房屋拆迁裁决申请。法院认为，拆迁补偿安置按户进行。该户内的吴某已代表该户与拆迁人签订了房屋拆迁补偿安置协议，裁决机关不予受理原告的裁决申请并无不当。原告的诉讼请求难以支持。遂判决：驳回原告的诉讼请求。

该案中，裁决机关的不予受理决定属程序上的明示拒绝行为，法院认为该行为属行政不作为，并对该行为的合法性进行了实体审查。

案例四：原告徐某诉被告某市房管局要求撤销行政复议不予受理决定案。

2009年9月29日，许某以某市房地产登记处未履行注销其《公房租赁凭证》的行为违法为由，向某市房管局提起行政复议。市房管局于次日收到后经审查，以许某未提交其曾经要求市房地产登记处履行该职责的证明材料等为由，于同年10月9日决定不予受理，并于10月12日将不予受理决定送达许某。许某不服，诉至法院请求撤销该不予受理决定。法院认为：许某向市房管局提起的行政复议申请不属于行政复议受案范围，且许某未能提供其曾要求市房地产登记处履行该职责的证明材料。市房管局的不予受理决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。法院判决维持被诉不予受理行政复议申请决定。

本案中，某市房管局作出的行政复议不予受理决定为一程序上的明示拒绝行为。当事人提起撤销之诉，法院也将该行为作为行政作为，按照行政作为的思路进行了审理，并作出了维持该不予受理的判决。

（二）学理上关于行政不作为概念的不同界定

理论界关于行政不作为概念也存在不同观点。归纳言之，主要有以下几种观点：

第一种观点认为，行政不作为“是行政机关对相对人的申请拖延履行法定职责或不予答复的行为”。〔5　〕该观点将行政不作为仅限定于行政机关程序上消极的不予答复和拖延履行行为，而将拒绝颁发许可证或营业执照等“明示拒绝”行为排除在行政不作为范围之外。

第二种观点认为，行政不作为是指“行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，由于其程序上消极地不为一定动作或动作系列而使该义务在能够履行的情况下没有得以履行的一种行为”。〔6　〕与第一种观点相比，该观点也将行政不作为限定于行政机关程序上的不予答复和拖延履行。但是增加了三个方面的内容：一是行政不作为以行政主体负有作为义务为前提，对于行政主体本就负有不作为义务，其遵守该义务不作出一定行为的，不属行政不作为。二是认为行政不作为以行政主体具有履行的可能性为前提。对于行政主体虽负有作为义务，但是因客观原因不能履行的，亦不属行政不作为。三是认为行政不作为均具有违法性。行政不作为必定是违法的， 违法性是行政不作为的基本特征。〔7　〕

第三种观点认为，应从价值中立的角度即行为方式的不同（是否对客体发生影响）来认识行政不作为。据此，不作为行政行为是指“对行政法律关系的产生、变更或消灭不发生任何影响的行政行为。通常表现为不予答复、拖延履行等行为”。〔8　〕与前两种观点相同，该观点也仅将行政不作为限定在程序上的不予答复和拖延履行行为。但是，与第二种观点相比，该观点又存在以下几点差异：一是未将行政主体负有作为义务作为行政不作为的前提，即使在行政主体负有不作为义务的情况下，仍然成立行政主体的不作为；二是未强调行政主体履行的可能性，即不管行政主体是否能够履行，均不影响行政不作为的成立；三是认为行政不作为分为合法的行政不作为与不合法的行政不作为，行政主体负有不作为义务而不作为的，属于合法的不作为；行政主体负有作为义务而不作为的，属于违法的不作为。〔9　〕

第四种观点认为：“行政不作为就是行政机关消极地不作出一定的动作。它分为方式上的不作为和内容上的不作为两种，方式不为既是形式的不为也是实质上的不为，是不作为，方式有‘为’但反映的内容是不为，则是形式上有‘为’而实质上不为，也是不作为。”“行政不作为结合行政机关所负有的法定作为义务和不作为义务而言，便呈现出合法与不合法两种状态……如果行政机关负有法定的不作为义务，行政机关遵守规定不予作为……是合法的不作为。”　〔10　〕根据该种观点，不仅程序上的不予答复和拖延履行行为，而且拒绝颁发许可证或营业执照等“明示拒绝”的行为也属于行政不作为；另外，行政不作为也不以行政机关的作为义务为前提，即使行政机关负有不作为义务，从而其不予作为，也属不作为。可以说，该观点是对行政不作为概念最为宽泛的界定。

二、行政不作为概念若干疑义之澄清

从上述实务界和理论界对于行政不作为概念的不同界定和认识中，可以发现分歧主要集中在三个方面：（1）行政不作为是否要以行政主体负有作为义务为前提？（2）明示拒绝行为是否属于行政不作为？（3）行政主体能够履行是不是行政不作为概念的构成要素？下面分别述之。

（一）行政不作为是否应以行政主体负有作为义务为前提

对此持否定说的主要理由为：从最一般的意义上讲，作为与不作为是以行为“是否影响到了外部客体的运动”为标准所作的划分。它是“从一种价值中立的角度即行为方式的不同（是否对客体发生影响）来认识行为。它所要解决的是行政行为有无对客体发生外部的影响而不是这种影响是否正确的问题。也就是说，依据这种分类所得的概念是一个比较纯粹的事实陈述而无涉价值判断”。而“作为义务”本身则带有“价值色彩”，因而依据严格的逻辑标准，不能纳入“不作为行为”的概念之中。〔11　〕

笔者认为，上述观点以“是否影响到了外部客体的运动”——具体到法律意义上的作为与不作为，以是否引起法律关系的产生、变更、消灭——作为划分作为与不作为的标准有其合理性。〔12　〕但是，作为法律概念，作为与不作为不可能是纯粹的事实陈述，而必然包含一定的法律价值判断。换而言之，作为法律概念的不作为，其需具有法规范上的意义，要能够引起法律关系的产生或者变化。〔13　〕如果法律规范要求行政主体不为一定行为，行政主体也确实没有为一定行为。那么，在该行政主体与行政相对人之间并不会形成特定的行政法律关系，因而这种情形下的“不作为”不具有法律意义，没有规范的必要。〔14　〕只有在行政主体负有作为义务的前提下，行政主体消极不为行为，才会形成其与特定行政相对人之间的法律关系，从而具有规范的价值。因此，作为法律概念的“行政不作为”，应以行政主体负有作为义务为前提。当然，正如下文所要讲到的，将“作为义务”纳入行政不作为的概念，并不必然意味着对该行为的终极价值评判，在某种程度上，该概念仍属于法规范意义上的事实陈述。

（二）行政不作为是否应包括明示拒绝行为

笔者认为，行政不作为应仅指行政程序上的拖延履行和不予答复，而不包括明示拒绝行为。主要基于三点理由：

第一，从语义逻辑而言。正如学者所指出的，行政法上的作为和不作为的区分来源于法理学。而在法理学上，所谓的作为与不作为是根据行为方式来进行划分的。作为表现为作出一定的动作或动作系列；不作为往往表现为不作出一定的动作或动作系列。〔15　〕而明示拒绝行为，不管是实体拒绝还是程序拒绝，行政主体均经作出了一定的动作，因此从语义上不属于不作为的范畴。

第二，从行政行为的属性而言。按照行政行为的效力理论，行政行为一经作出即产生公定力。明示拒绝行为是行政主体通过书面形式作出的否定当事人请求的行为，这一行为虽然是否定性行为，但是仍然属于行政行为，具有公定力，在经法定程序撤销之前仍为合法有效。如果将其作为行政不作为，那么，当事人即可起诉要求行政机关作为，这时如果法院经审查认为不作为违法的，应该作出责令行政机关履行职责的判决，而不是撤销该明示拒绝行为，那么此时因为明示拒绝行为仍然有效，则在履行判决和明示拒绝行为之间就会产生矛盾。〔16　〕

第三，从司法审查的角度而言。行政诉讼之所以区分为作为类诉讼和不作为类诉讼，是因为两者在审理思路上存在根本差异。对于作为类诉讼而言，主要从被告是否有执法权限、被诉行政行为认定事实是否清楚、适用法律是否正确、执法程序是否合法、执法目的是否正当五个方面进行审查；而不作为类诉讼主要从原告是否提出过申请、被告是否负有职责、被告是否履行等方面进行审查。对于明示拒绝行为，法院也只能按照作为类诉讼的审查思路，从五个方面对明示拒绝行为的合法性进行审查，因此该类诉讼应属于作为类诉讼，〔17　〕作为其诉讼标的的明示拒绝行为也只能属于行政作为。〔18　〕

（三）行政不作为是否应以行政主体能够履行为前提

如上所述，行政不作为是在法规范意义上的事实陈述，不包含终极的法律价值判断。 而行政主体能否履行，则无疑已经进入了价值判断的范畴，因而不应包含于行政不作为的概念之内。但是，在不作为案件的司法审查中，因为要对是否存在行政不作为和该行政不作为是否合法均要进行审查、判断。因此，被告能否履行，不履行是否有正当事由属于司法审查的内容之一。

据此，笔者认为，所谓行政不作为是指行政主体及其工作人员负有作为义务，但是在程序上拖延履行或者不予答复的行为。所谓拖延履行，是指对于行政相对人的申请，相关法律规范规定行政机关应于一定期限内受理，并于受理后一定期限内作出处理。行政机关已受理当事人申请，但是未在法律规定的处理期限内作出决定。所谓不予答复，是指被告对于原告的申请未作任何表示。

三、行政不作为案件的审理思路

（一）原告的诉讼请求与行政案件的审理思路

行政诉讼具有较强的职权主义色彩，法院的判决方式并不受原告诉讼请求的限制。比如，原告起诉要求撤销某具体行政行为，如法院经审查认为应确认被诉具体行政行为违法的，可直接判决确认该具体行政行为违法。但是，这并不意味着原告的诉讼请求对行政诉讼的进行没有任何限制性意义，法院的审理对象仍要受原告诉讼请求的制约。比如，原告起诉要求撤销甲行政行为的，法院不能径行对乙行政行为进行审理。在行政不作为诉讼中同样如此，如果原告起诉要求判令被告某行政机关履行某法定职责，即使法院经审查认为被告已经作出了某行政行为，在原告将诉讼请求变更为要求撤销该行政行为之前，法院也只能对其要求履行法定职责的诉讼请求进行审理。这一点对于涉及明示拒绝行为的诉讼具有特别意义：对于明示拒绝行为，当事人起诉要求履行法定职责的，为减少当事人诉累，法院可向当事人释明，告知其被告已经作出了行政行为，可起诉要求撤销该行政行为并判令重作。如果经释明后其变更了诉讼请求，应按照行政作为案件的审理思路进行审理。但是如果其拒绝变更，仍坚持原来诉讼请求的，法院应按照行政不作为案件的审理思路进行审查，而不能径行按照行政作为案件的审理思路，对该明示拒绝行为的职权依据、认定事实、适用法律、执法程序等进行审查。

（二）行政不作为案件的审理思路

概括而言，行政不作为案件中要解决三方面问题：原告是否向被告提出过申请、被告是否存在不作为、被告不作为是否具有正当事由。不作为行政案件的审理思路也主要围绕这三方面展开。

1.关于原告申请的事实

对于被告应当依职权主动履行法定职责的情形，无需行政相对人申请行政机关即应作出相应行为。相应地，法院也无需审查原告是否申请的事实。因此，该审查内容主要系针对依申请作出的行政行为。在该阶段，除应查明原告是否向被告提出过申请、申请时间、申请内容、被告是否收到原告申请、收到时间外，以下几个问题应引起特别注意。

（1）行政程序中的申请事项与诉请履行的事项是否一致？

行政不作为诉讼是审查被告对于原告在行政程序中向其提出的申请是否应予履行。因此，原告诉请履行的事项范围应当小于或等于原告在行政程序中提出的申请事项的范围。如果诉请履行的事项超出了行政程序中申请事项的范围，对于该超出部分法院不予审查。

（2）当事人的申请是否符合法定形式和要求的审查与处理。

有的法律、法规规定，当事人提出申请应采用法定形式，如采用格式文本；有的法律、法规规定，当事人提出申请，除应出具法定形式的申请书外，还应提供相应的材料，如根据《公司登记管理条例》、《上海市房地产登记条例》的相关规定，行政相对人申请公司登记、房地产登记的，均需提供相应的材料。那么，在这种情况下，法院应审查该申请是否符合法定形式、申请材料是否齐全。如果行政相对人在申请时未采用该法定形式，或者其申请材料不齐全，应视为没有申请。比如，根据《上海市房地产登记条例》第12条规定，申请房地产登记的，当事人或者其人应当到房地产所在地的区、县房地产登记处提交本条例规定的申请登记文件。那么，如果当事人仅以信函形式要求房地产登记机构办理登记的，该申请即不符合法定形式，应视为其未提出申请。

值得注意的是，《行政许可法》第32条第1款第4项规定：“申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理”。据此，对于要求行政机关履行行政许可事项的行政案件，即使原告的申请材料不齐全或者不符合法定形式，也不能径行认定为未提出申请，而应进一步审查被告是否曾当场或者五日内告知申请人补正，如果未告知的，应视为申请成立。

（3）被告要求原告补正材料，原告逾期不补正的认定和处理。

如果经审查，被告在行政程序中认为申请人提交的申请材料不齐全或者不符合相关规定，曾要求申请人补正，但申请人无正当理由逾期未予补正，在这种情况下，可视为原告未提出申请。〔19　〕

2.被告是否存在不作为行为

所谓不作为，是指应为而不为。因此，该部分应从三个方面进行审查：被告是否负有作为义务；如果有，被告是否已经履行；如果尚未履行，其履行期限是否已经届满。

（1）被告是否负有作为义务。

对于被告是否负有作为义务，可从以下几个层面进行审查：相关法律、法规、规章的规定；其他规范性文件的规定；行政合同的约定。在该部分，有两类案件应引起注意：

要求拆除违法建筑案件。根据《城乡规划法》、《上海市住宅物业管理规定》、《上海市相对集中行政处罚权暂行规定》等规定，拆除违法建筑涉及规划、房管、城管、乡镇政府等多个部门。对于不同的情形，由不同的部门行使管辖权。在该类案件中，认定被告是否负有法定职责，除涉及法律问题外，还可能涉及事实问题。比如，城管部门在违法建筑构成“四个妨碍”的情形下，对拆违具有管辖权。那么，在原告起诉城管部门要求拆除违法建筑的案件中，法院需要对涉案建筑是否构成“四个妨碍”进行认定，该问题属于事实问题。

因民间纠纷引发的行政不作为案件。行政相对人之间因家庭纠纷或者经济纠纷等发生毁损财物或者轻微的身体伤害，受害一方申请公安机关保护其人身权、财产权，对违法行为进行处 理，但是公安机关以属经济纠纷、家庭纠纷，不属其管辖为由，不予处理，当事人不服起诉至法院。对于该类案件，有些法院认为被告的理由成立，判决驳回原告的诉讼请求。笔者认为，这一做法值得商榷。经济纠纷、家庭纠纷只是违法行为的起因，而不是违法行为本身。对于经济纠纷、家庭纠纷，的确不属公安机关管辖，当事人应通过民事途径解决；但是对于因经济纠纷、家庭纠纷发生违反治安管理行为的，公安机关仍应处理。《治安管理处罚法》第9条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”据此，对于因民间纠纷引发的违反治安管理的行为，公安机关享有管辖权，具有作为义务。

（2）被告是否作出了行为。

如果经审查，被告负有作为义务。那么，接下来应审查被告是否已经履行了义务，作出了行为。在该部分，应着重审查被告对于原告申请事项，是否已经有所作为。如果已经作为，即认定为已经履行。至于被告的履行行为是否已经满足了原告的申请内容，则在所不问。

被告作出明示拒绝行为，原告起诉要求被告履行的。如前所述，对于被告经审查，认为原告的申请在实体上或者程序上不能成立，予以明示拒绝的，不属于行政不作为，应属被告已经履行职责。原告起诉被告不作为的，应向其释明，如对明示拒绝行为不服，可另行起诉撤销该行为或要求确认该行为违法。如原告坚持本案诉讼的，应以被告已经履行为由，判决驳回诉讼请求。

被告作出了实体处理，原告认为处理过轻，起诉要求被告履行职责的。针对原告的申请事项，被告作出了实体处理，应认定为已经作为。原告如认为处理过轻，可对该实体处理行为起诉。如其起诉要求被告履行职责的，亦应向其释明，如其坚持本案诉讼，以被告已履行职责为由，判决驳回起诉。

被告对原告申请事项部分履行，原告对未履行部分要求履行的。例如，原告在行政程序中要求被告向其颁发200平方米的土地使用权证，被告经审查认为其只对其中的100平方米土地享有使用权，作出向其颁发100平方米土地使用权的行为。原告向法院起诉要求向其颁发另100平方米的土地使用权。对于被告部分履行的处理，应区分情况：如果原告在行政程序中的申请事项是不可分的，应认为被告对其申请已经履行，原告不得对未获满足部分要求履行。如上述案例。因为在申请事项不可分的情况下，原告的申请行为只有一个，该申请行为已经对应了一个履行行为，故被告已经履行。如果原告在行政程序中的申请事项是可分的，可认为被告对未获满足部分未予履行。如原告认为甲、乙两人存在侵犯其人身权的行为，要求公安机关进行处理。公安机关对甲作出了处理，对乙未予处理。在这种情况下，原告的申请是可分的（其可以分别要求对甲、乙进行处理），法律上可作为两个独立的申请行为，被告仅对其中的一个申请作出了处理，对另一个申请未处理，构成行政不作为。

（3）被告是否超出了履行期限。

如果被告具有作为义务，但被告确未作出行为的，应继续审查被告是否超出了履行期限。如果尚在履行期内的，被告不构成不作为，原告不得起诉要求被告履行，其若起诉的，应裁定予以驳回。

对于不服答复行为而言，如果法律规范规定了行政机关的受理期限，履行期限为该受理期限；对于拖延履行行为而言，履行期限则为作出处理决定的期限。

3.被告不作为是否具有正当事由

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在这个理想的激励下，XXX同志自1996年到执行局工作后，一直勤勤恳恳，兢兢业业，不断赢得了同事们的尊敬和人民群众的称赞，年年被评为执行工作的先进个人。一、严格执法、刚柔并济。

长期以来，由于一些人的法制意识淡薄，甚至有相当数的法盲存在，相当一部分案件的义务人不能主动履行法定义务，人民法院的生效裁判文书确定的内容无法实现。“空调”、“白判”怨声此起彼伏，执行难成为了一个时代热点，引起社会长期关注。

身为执行法官的XXX同志是这样的结合自己所担负的实际工作，用自己的青春和活力，努力谱写攻克“执行难”的篇章。

一执法必严，执行不畏官。

针对执行案件任务重、积案多、压力大的实际情况，XXX同志采取多种措施促进执行。如在执行市XXXX公司诉成都XX集团经济纠纷一案中，因被告负债累累，有多家法院同时来执行，此类案件的执行难度就更加增大。XXX同志和同事们既不被困难吓倒，又严格依法办事。鉴于被告法人代表正当任人大代表的实际，按照有关法律规定向当地人大常委会发出司法建议书，由当地人大常委会督促该法人代表积极履行法定义务，最终追回全部欠款103万元，维护了债权人的合法权益。使该案成为异地执行的成功案例，大大鼓舞了执行人员。

二执行不畏难，越难越善战。

在执行市工商银行、市信用合作社及XX装饰公司、XXX煤矿诉市XX大酒店债务纠纷一案中，XXX同志积极配合该案主要执行领导开展工作。以社会安定团结大局出发，通过向政府相关部门积极请示、做好债权人工作，采用灵活机动的工作方案，根据众多债权人的申请，将负债累累的XX大酒店，通过委托方式，公开拍卖了其土地使用权和房屋所有权，获款426万元，使债权人的合法权益得到法律保护。最终使该案成功执行，既体现了法律的严肃性，又创新了执行工作方法。

三执行法官终为民，说是“无情”实有情。

在执行市教育局关于涉及民工工资的系列案件中，教育局局长曾经是XXX同志高中时的老师，此情无论如何不可能对XXX同志不产生压力，再加上其它的一些因素，案件执行难度又倍增。此情此境之下，XXX同志非但没有退缩，而且还积极向市里有关部门领导反映，又十分耐心地给教育局领导讲解法律的有关规定，宣传国家对民工工资的有关政策，最终依然使这批案件得到圆满地解决。

四在严格执法中不忘合理又合情。

在执行工作中化解纠纷，实现当事人的合法权益，是维护社会稳定，促进安定团结的需要，也是执行工作为大局服务及“文明执法”的重要体现。由于我国教育较落后，人口素质较低，民众的法治、道德观念淡漠，致使执行当事人、协助执行人、案外人，甚至于被纠集起来的群众，公开抗法，严重妨碍执行，既成为执行工作中执行人员人身风险之源，也是执行工作中的白刃仗。为使这种风险最小化，XXX同志坚持把依法调解作为解决纠纷的重要方法，在办案中努力做好当事人的思想工作，积极防止矛盾激化。在摆事实，讲法律，分清是非责任的前提下，竭力化解当事人之间、当事人与执法人员之间的矛盾，以保障社会的和谐与稳定。如在张某诉李某人身伤害一案执行中，被告李某不但坚决不履行已生效的判决，还任意对执法人员进行辱骂，在多次耐心宣传教育无效后，法院将其依法拘留。XXX同志在李某对自己的违法行为有了正确认识之后，针对所掌握其确无履行能力的实际情况，在征得其同意之下，将其介绍到某建筑工地打工，采用劳务抵债的方式，既维护了债权人的合法权益，较圆满执行结案，又创新了执行方式。二、强化执行法官职业道德，不断求索执行工作规律。

一勤政廉洁防腐败。

身处这样一个直接兑现当事人实体权益的要害岗位，XXX同志更深深懂得“公生明，廉生威”这个道理。特别是在改革开放和发展社会主义市场经济的新条件下，一定要要遵守《中华人民共和国法官法》的规定，决不做法官不得做的事，认真遵守中政委的“四条禁令”和最高人民法院的“八不准”。遵守省法院的“六条办案纪律”和本院的各项规章制度。以人民法院“一教育三整顿”为契机，加强世界观改造，培养优良的品行和高尚的道德情操，树立忠于法律，刚正不阿，廉洁自律，修身奉法，服务人民为基本内容的法官职业道德理念。严格依照《人民法官守则》规范自己的行为，努力实践“德化于自身，德化于本职，德化于社会”的以德治国理论，在思想上奠定起拒腐防变的牢固基础，以一身正气，清正廉洁，秉公执法去努力回报党和人民的信任。

二勇于学习和探索

XXX同志深知：执行岗位是个人综合素质要求是很高的，这就不仅要掌握法律方面的有关知识，而且还要认真掌握其它综合知识；只有不断地加强学习，更新知识，才能跟上司法改革、执行创新的步伐；只有把所学理论知识用到实践中，才能举重若轻，依法解决执行难题，有效维护债权人的合法权益。他抽出十分有限的休息时间，不断地去调查、研究执行工作的情况，学习、求索执行工作的规律，不断提升自己的业务技能，取得了学历，做出了优秀的全省执行员统考试卷，还积极撰写有关执行工作的论文，以进一步提高自己的调查研究能力和分析判断能力以及履行职务能力，用清晰的头脑、创新的理念去做好严肃的艰苦而又光荣的执行工作。三、强化团队奋斗意识，光大吃苦耐劳精神。

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【关键词】WTO NAFTA 争端 解决机制 异同

世界贸易组织专家皮特斯曼教授指出：“所有文明社会……都需要有一套适用于解释规则的、和平解决争端的规范和程序，这是国际、国内法律制度的共同经验。”①随着经济全球化和全球经济一体化的迅猛进展，国际与区域之间的经济争议与经济纠纷也越来越多，争端解决问题已经成为国际经济外交的中心。世界贸易组织（以下简称WTO）和北美自由贸易协定（NAFTA）的争端解决机制是当今世界上最具代表性的两种争端解决机制。剖析它们的异同及利弊，可以为中国乃至整个亚洲区域的争端解决提供一定的借鉴，促进经济发展。

WTO和NAFTA争端解决机制概述

世界贸易组织（WTO）的争端解决机制是以规则为基础的多边贸易体系的重要支柱，在整个WTO体系中处于核心地位，它是成员方解决政府间贸易争端的强制性、排他性的合法渠道，是一种具有实用主义价值导向的、融政治外交方法与法律方法于一体的综合机制。它是在继承发扬GATT（关税与贸易总协定）争端解决机制的基础上形成的、由《关于争端解决规则与程序的谅解》所确立的一整套争端解决规则和程序，是保障多边贸易体系可靠性和可预见性的核心因素。WTO争端解决机制的程序可分为：磋商斡旋、调停调解程序（非必须程序），专家小组仲裁程序，上诉评审程序和监督执行程序。其宗旨在于“通过逐步减少和消除由其成员政府为保护本国产业而设置的，诸如关税和配额限制等贸易壁垒，来逐步推进国际贸易自由化的进程”。②

《北美自由贸易协定》（NAFTA）是1992年由美国、加拿大、墨西哥共同签署，并在1994年1月1日正式生效的自贸区协定。北美自由贸易区是美国为了抗衡当时即将成立的欧洲联盟，联合加拿大和墨西哥成立的自由贸易区，是世界上第一个由发达国家和发展中国家联合组成的、具有“弱化组织”特征的区域一体化经济集团。《北美自由贸易协定》（NAFTA）包括五套争端解决机制，分别是第11章规定的投资争端解决机制，这是“到目前为止国际投资争端解决领域最新，也是最为大胆的保护投资者权力之制度设计”③；第19章的反倾销与反补贴税争端解决机制；第20章的一般争端解决机制；此外，还有基于《北美环境合作协定》和《北美劳动合作协定》的环境争端解决机制和劳工争端解决机制。NAFTA争端解决机制的有效性，在很大程度上决定了整个北美自由贸易区的成败，而它规定的一般争端解决机制的程序与WTO争端解决机制的程序非常类似，也包括了磋商程序，斡旋、调解与调停程序，专家组仲裁程序和专家组报告的执行程序。NAFTA的宗旨是：取消贸易壁垒；创造公平的条件，增加投资机会；保护知识产权；建立执行NAFTA和解决贸易争端的有效机制，促进三边和多边合作。

WTO和NAFTA争端解决机制的共同点

WTO和NAFTA争端解决机制在制定的来源、导向及一些程序的设立方面有着相同之处，了解、认识两套争端解决机制的共同点有利于我们在贸易争端中维护自己正当权利。

相同的来源。WTO和NAFTA争端解决机制都来源于GATT（关税与贸易总协定）时代的争端解决机制。WTO通过乌拉圭回合谈判对GATT制度下有缺陷的争端解决机制进行弥补完善、创新与突破，最终形成了WTO的争端解决机制，即《关于争端解决规则与程序的谅解》。

NAFTA争端解决机制虽然由五套程序组成，但同样也是在吸取GATT争端解决机制的基础上形成的一套体系，特别是NAFTA起草第20章一般争端解决机制时，借鉴了WTO当时正在起草的《关于争端解决规则与程序的谅解》草案，所以，WTO和NAFTA的争端解决机制有着相同的来源，其争端解决程序也大致相同。

相同的导向。WTO和NAFTA的争端解决机制皆是“规则导向型”而“非实力导向型”的争端解决机制。WTO和NAFTA争端解决机制是在经济全球化和区域经济一体化趋势的大背景下建立的，为了公平、公正地解决不同实力国家及各个国际区域组织的贸易争端，WTO和NAFTA争端解决机制具有相同的价值导向，即由“实力导向型”向“规则导向型”转变的趋势，是建立在以规则为主导，合理利用各种法律手段解决纠纷的争端解决机制。

争端解决的执行程序都设立了报复机制。执行率是考察法律有效性最为重要的衡量指标，因此执行机制成为争端解决机制中的核心内容。为了确保WTO或NAFTA的建议和裁决能够得到贯彻和执行，WTO或NAFTA争端解决机制的执行程序都设立了报复机制。报复机制是争端解决机制执行程序中最有力的强制措施，是执行程序中最后诉诸的救济手段，是在败诉方不能执行裁决时使用的临时性措施。在GATT时期就对报复的授权和报复的水平设置了严格的监控，国内外学者普遍认为：一套法律体系对违规提供的救济越充分，该体制赋予的权利就越有力，大家对该机制规则的依赖度就越高，所以，报复手段在现实贸易争端中很少被胜诉方诉诸，它存在的最大好处在于能让胜诉方享有威慑性，迫使败诉方遵守义务，加快提供补偿，使得执行机制的有效性和执行力度大大提高，从而降低了爆发贸易战的可能性。

在这里值得一提的是，WTO或NAFTA争端解决机制的报复机制虽然对申请授权实施报复的条件、形式及报复的终止和监管制定了严格的纪律和条款，对防止滥用报复导致贸易壁垒的形成起到了有效的防范作用，但是，学者对报复机制的公平性、合理性和有效性存在很大争议。

首先，学者们认为报复机制容易导致贸易保护主义的抬头。贸易报复通常通过授权胜诉方中止减让或相关义务，对败诉方的相关部门商品建立关税壁垒，迫使败诉方改正违法的贸易行为，以补偿对自身造成的利益损失，这与WTO和NAFTA一直提倡的贸易自由化是背道而驰的；其次，学者们认为在实施报复机制时，发展中国家往往处于不利地位。贸易纠纷的胜诉方对败诉方的报复能力在很大程度上取决于该国的政治、经济实力，发达国家往往凭借其在科学技术水平、进出口贸易额等方面的优势，选择平行报复和跨部门报复形式向发展中国家施加压力，特别是美国坚持引进跨协议的交叉报复，使发达国家可以利用其参与国际贸易范围比发展中国家更加广泛的优势，将报复从货物贸易，延伸到知识产权领域，甚至将报复施加到败诉发展中国家的无辜企业头上，胁迫发展中国家屈服就范。尽管发展中国家也能够采取贸易报复来维护自己的利益，但发展中国家参与国际贸易的范围比较局限，能够选择贸易报复形式比较单一，经济实力的不对等很难使发展中国家对发达国家的报复产生威慑效果，这对发展中国家显然是不公平的；再次，学者们认为报复机制的运用容易造成两败俱伤。根据经济学的观点，如果胜诉方决定提高败诉方进口产品的关税，就会导致胜诉方进口产品成本上升，价格上涨，胜诉方的进口商和消费者均会因报复败诉方而连累遭受损失，国家的整体福利也会下降。

由于报复具有的威慑力和存在的种种弊端，在解决国际贸易争端时，诉诸报复机制的案例很少，但报复机制的存在对推动争端裁定的实施起到了很好的促进作用。

WTO和NAPTA争端解决机制的差异性

提供的争端解决程序不同。WTO和NAFTA的争端解决机制最明显的区别是，它们为解决争端所提供的程序不同。WTO争端解决机制只提供了一套高度统一的争端解决程序，而NAFTA却提供了五套不同的争端解决程序。

WTO解决成员间纠纷的争端解决机制只有一套高度统一的程序，虽然WTO在《关于争端解决规则与程序的谅解》中规定了某些特殊或附加的程序，但都是对一般程序的补充，不足以形成独立的争端解决程序。争端解决程序的高度统一性成为WTO争端解决机制的一大显著特征，也被认为是对GATT的重大改进。这种争端解决机制的优势在于能迅速解决纠纷和加强各争端解决程序之间的协调，尤其是当争端涉及多种重合协议时，譬如一桩贸易纠纷同时涉及到货物、服务和知识产权时，高度统一的争端解决机制就可以避免在程序选择上发生分歧，以及由选择程序所引起的混乱局面，从而大大提高了争端解决效率。然而，近几年国际社会的贸易争端已日益复杂化、交叉化和多样化，WTO制度下单一的争端解决机制在处理实际问题时往往又显得僵化，缺少必要的灵活性。

NTFTA则根据不同的争端类型提供了相互独立的五套程序来解决成员间的争端。争端解决机制的这种多样性，为解决不同类型的争端提供不同的解决程序，显示出高度灵活性，也弥补了WTO框架下争端解决程序单一的不足。但是，NTFTA在同一机制下并存着多种解决程序，而且NTFTA也没有拟定解决程序间相互冲突的条款，这在实际应用中难免造成程序间的不协调，不利于迅速有效地解决贸易争端，也影响了人们对解决争端的可预见性，增加了争端解决的不确定性。

对争端中主体资格的认定不同。当发生贸易争端时，在WTO和NAPTA两套争端解决机制下，对案件涉及的争端双方是否有资格成为投诉主体有着不同的认定标准。

WTO争端解决机制沿用了国际法的相关规定，将争端主体的资格限制在具有法律人格的主权国家、国际组织或单独关税区上，私人则没有资格成为国际争端中的主体。WTO对争端案件主体资格的限制原本是为了尊重成员方所属地的管辖权，防止投资者“滥用诉权”，但由于私人不能直接利用WTO争端解决机制去捍卫自己的权利，只有将个人争端上升到国家高度后，才能将对方成员诉诸有约束力的国际仲裁，获得损失补偿，这一规定显然加大了私人在贸易争端中的维权成本，使贸易争端中的私人一方受到了不公平待遇。

而与WTO不同，NAFTA在第11章投资者争端解决程序中明确规定：投资者因东道国违反规定而蒙受损失时，有权代表自己或者代表一个由自己直接或间接拥有或控制的企业，以东道国为申诉方，诉诸有约束力的国际仲裁，获得损失补偿。就是说NAFTA争端解决机制突破了传统国际法的局限.允许私人方不必上升到国家的高度便可直接成为争端主体，为遭受不公或损失的私人成员在解决争端时提供了便利。但NAFTA的这种规定却饱受诟病，因为这可能会导致投资者“滥用诉权”，给东道主国家，尤其是发展中国家对外资的管辖和使用带来巨大的麻烦。

诉诸法律方法时选择的法律手段不同。WTO和NAFTA争端解决机制都是集政治（外交）方法与法律方法于一体的综合机制，两种争端解决程序的政治（外交）方法都采取了磋商，斡旋、调停和调解，但是当诉诸于法律方法时，二者选择的法律手段发生了变化。

WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》规定，当争端方无法通过协商程序解决纠纷时，下一步既可以选择使用斡旋、调停和调解这一非必须程序，也可以直接进入专家组程序和上诉机构程序，即由政治方法阶段进入法律方法阶段。WTO争端解决机制具有明显的司法化贸易争端解决的取向，也就是采取司法手段解决争端，其主要特征为：第一，WTO框架下采用“反向一致”或“逆向协商”的决策机制，即只要不是各方一致反对，则有关决策就可获得通过，仅有一方或几方反对是不能阻止争端解决程序进行的；第二，WTO制度下的专家组专家成员不由争端方自主选定，而是由法院选派指定；第三，法律阶段经历“一审程序”和“二审程序”两个环节，专家组程序相当于法院的“一审程序”，上诉机构程序相当于法院的“二审程序”，当争端方不满“一审程序”，即不满专家组程序的结果时，可进入到“二审程序”，即上诉机构程序进一步解决争端。

与WTO制度不同，NAFTA争端解决机制的法律手段是仲裁，它的主要特征是：第一，签订NAFTA时便自动默认了签署方同意依照协定规定的仲裁方法解决争端，无需再另签协议；第二，NAFTA制度下专家组的专家成员采取“逆向选择“的制定方法。五名专家组成员由争端双方各选取2名非本国成员担任，主席则由双方共同选定，如对此有异议，则争端方采取抽签的方式选择一方进行指定，这赋予了争端方在专家人选上的自主权，由于专家组成员的选择较充分的尊重了纠纷双方的意愿，有利于专家组裁决结果被双方所接受；第三，实行“一裁定局”的裁决方法，对专家组做出的裁决不得上诉，这就保证了争端解决机构更迅速、更便捷地完成对案件解决，有利于缩短解决争端的时间，提高解决争端的效率；第四，NAFTA机制下“无常设争端解决机构，只有出现“认知争端”时，由自由贸易委员会（NAFTC）临时成立的仲裁专家组来行使争端解决职能，这与WTO制度下设有专门的专家组及上诉机构相比，是个明显的缺陷。

解决争端的执行机制不同。执行机制的有效性是整个争端解决机制能否成功的关键所在。WTO和NAFTA制度下的执行机制虽然都设立了报复机制，但WTO制度下执行机制的一大特色是还设立了执行监督机制，争端解决机构对裁决的实施情况进行实时监督，当被诉方不履行裁决结果时，可以通过曝光，对被诉方施加舆论与社会压力，迫使其履行裁决结果。

而NAFTA制度下的执行机制却没有执行监督机制，它只是在环境争端解决机制和劳工争端解决机制中，将罚款作为制裁措施，通过罚款来增大违法成本，起到督促裁决结果有效执行的作用。由于缺乏行之有效的执行监督机制，不利于对裁决实施的有效性进行跟踪监督，并采取相应地督促措施，这在很大程度上降低了争端解决机制的执行力度和争端解决机制的执行效率。

综上所述，世界贸易组织（WTO）和北美自由贸易协定（NAFTA）的争端解决机制是当今世界上最具代表性的两种争端解决机制。WTO和NAFTA争端解决机制在制定的来源、导向及一些程序的设立方面有着相同之处。WTO和NAPTA争端解决机制的差异性则包括：提供的争端解决程序不同；对争端中主体资格的认定不同；诉诸法律方法时选择的法律手段不同。本文从争端解决机制制定的来源、导向、特点、争端主体的确立、法律手段的运用以及执行机制的差异等方面，对WTO和NAFTA争端解决机制进行详细的对比和分析。两种机制各有侧重，且利弊兼有，对解决中国及亚洲地区的贸易争端，促进经济的繁荣和发展具有一定的借鉴意义。

（作者为贵州遵义师范学院副教授）

【注释】

①秦建荣：“WTO与NAFTA争端解决机制之差异性比较研究”，《广西政法管理干部学院学报》，2007年第22期。