对民法典的感受范文
时间：2024-03-28 18:12:30
导语：如何才能写好一篇对民法典的感受，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
(一)人格权的概念
人格权是指民事主体所固有的以维护主体的独立人格所必备的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、名誉、隐私等各种权利。人格全是以人格的独立为前提,并以独立的人格所应有的人格利益为客体的权利。人格权具有多种分类,在对人格权的内涵进行界定的最重要的分类是一般人格权与特别人格权。一般人格权是关于人的存在价值与尊严的权利,特别人格权法律就特定人格利益所规定的权利。
(二)人格权的特征分析
人格权作为体现公民人格利益的一项权利,具有如下特征:
第一,人格权基于自然人出生和法人成立这一事实而取得,与民事主体的存在共始终。人格权是法律对主体进入社会的资格的确认,与民事主体的个人意志相脱离,不论个人是否意识到这些权利的存在,人格权都是客观存在的。
第二,人格权是民事主体的专属权利,只能由每个民事主体自己享有。在一般情况下,人格权不得转让、抛弃、继承,也不受他人的非法限制,不可与民事主体的人身相分离。
第三,人格权是维护民事主体独立人格的必备权利。民事主体不享有人格权,就不可能具有独立的人格,甚至根本不可能作为主体存在。
第四,人格权是以人格利益为客体的民事权利。这种人格利益大都体现为一定的精神利益。与一般的有形财产利益不同,人格利益是主体行为与精神活动的自由和完整的利益,是以民事主体的精神活动为核心而构成的。
二、现代民法中人格权制度的新发展
适应现代社会、经济、文化、科技等发展的需要,现代民法中的人格权制度呈现出了许多新的发展趋势,这主要表现在如下几点:
(1)人格权在民事权利体系中地位的凸显。在传统民事权利体系中,不存在与财产权等量齐观的独立人格权,民事权利仍然以财产权为核心,整个民法基本上基于对财产权的保护而构建了自身的体系。但是,随着社会经济的发展和对人权保护的逐步重视,那种把人的存在归结为财产权益的拜物教观念已经过时,人们越来越重视精神权利的价值,重视个人感情和感受对于人存在的价值,重视精神创伤、精神痛苦对人格利益的损害。①
(2)人格利益的类型化与具体人格权不断发展。随着人格权观念的深化,民法理论和实务逐步将一些人格利益确认为具体的人格权利形态。人格权的保护范围不断拓展,具体人格权不断增多。
(3)隐私权的内涵和外延迅速拓展,在现代民法中日益重要。沃伦和布兰代斯在最初提出隐私权概念时指出:“个人的人身和财产应当受到保护的原则像普通法一样古老,但是该原则也应当根据时代的变化而赋予其新的性质和内容。政治、社会和经济的变化要求确认新的权利。”因此,他们呼吁应当尽快确认隐私权制度。
(4)人格权的商品化。商品化的人格权是指在市场经济条件下,人格权与财产权结合在一起,形成一种商业化的利益,任何人侵害这种商品化的人格权,都应当承担相应的损害赔偿责任。除了生命、健康、自由等权利之外,几乎其他所有的人格权都可以商品化。例如,名称可以注册为商标,也可以成为商号。
(5)人格权日益受到国际条约的保护。人格权是人权的重要组成部分,许多有关人权的国际公约所确认的权利都成为人格权存在的依据。例如,《世界人权宣言》第12条规定:“任何人的私生活、家庭、住宅、通信不得任意干涉,他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护,以免受这种干涉和攻击。
三、人格权应该在民法典中独立成编
人格权是否独立成编是我国民法典草案拟定过程中的焦点,我们制定民法典应当贯彻以人为本,充分注重对个人人格尊严、人身自由保护的精神。尤其在我们这个有着几千年封建传统的国家,对人的关注与保护愈发重要。而民法是权利法,体现了对个人权利的保障。民法又是人法,以对人的终极关怀为使命。人格权独立成编将在法律上确认一种价值取向,即人格权应当置于各种民事权利之首,当人格利益与财产利益发生冲突时应优先保护人格利益。
第一,人格权独立成编是符合民法典体系结构的内在逻辑。并且认为传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编,本身是有缺陷的。因为民法本质上是权利法,民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的。从民事权利的角度来看,人格权应该在其中占有重要的位置。
第二,从民法的调整对象来看,人格权理所当然独立成编。民法主要调整平等主体间的财产关系和人身关系,这一点不仅得到了立法的确认,而且已经成为学界的共识.财产关系和人身关系是两类基本的社会关系,财产关系因民法的调整而表现为各类财产权,而人身关系作为与人身相联系并以人身为内容的关系主要包括人格关系和身份关系,在民法上应当表现为人格权和身份权。
第三,人格权独立成编,并不会造成原有体系的不和谐,相反是原有体系的完整展开。如前所述,民法典的分则体系是按照民事权利结构构建的。将人格权确认为一项独立的权利,其实还是在按权利体系构建整个民法典的体系,可以说将其独立既继受了既有的权利体系,又是对这一体系的适当发展。
篇2
[关键词]物
物权
债权
二元结构
无体物
无形财产权
一、 物的历史变迁
（一） 罗马法中的无体物与有体物
古罗马人所称的物堪称最广意义上的物。它是指“除自由人外而存在于自然界的一切东西，不管是对人有用的，无用的，甚至是有害的，均属于广义的物。[1]” 它不仅包括市民法上的物，还包括神法上的物。盖尤斯（Gaius）的《法学阶梯》第二卷将物分为神法物（resdiviniiuris与人法物 （reshumaniiuris）。神用物（resacrae）、安魂物（reshureligiosae）和神护物（resanctae）都是神法物， 其余都是人法物。神法物与人法物中的供公众使用的市有物（republicae）以及有遗产继承人而未继承之前的遗产为“不可有物”，其他人法物为“可有物”。罗马法对物的另一个分类是将物分为“有体物（rescorporales）与”无体物“（resincorporasles）。盖尤斯认为，”有体物是能触摸到的物，如土地奴隶、衣服、金、银及数不胜数的其他物；无体物是不能触摸到的物，如权利，比如继承权、用益权及以任何形式设定的债权。……被称为役权的城市和乡村土地上的权利也属于无体物。“ [2]
理解物的概念与分类只是理解物的静态层面，要全面理解罗马法上的物，还必须了解与物始终相伴随的财产的含义。乌尔比安认为：“财产（bona），根据自然法被说成是使人幸福的东西，使人幸福即有用。[3]”罗马法学家保罗的表述得更为明了：“不利益多于利益的东西不能被说成是财产。[4]” 因此，“‘物’（res）这个词的含义比‘财产’（Pecunia）的含义广。物包括我们的可有物以外的那些物，而财产的含义同处于可有物状态的那些物有关。”赫尔莫杰尼安（Hermogenianus）认为：“‘财产’这一名称不仅包括现金，而且包括像动产和不动产、有体物和无体物的所有的物。[5]”可见，财产的外延比物要小，物是财产的种概念。但是，随着罗马法学思想的发展，特别是自然人开始拥有财产，罗马法渐渐地把物限定在有用物，即与财产概念统一。
物以及财产的不同内涵，决定了不同的财产权制度。罗马法的所有权制度正是在上述物与财产理解的基础上建立起来的。反过来看理解罗马法财产权制度设计，也有助于理解罗马法的物与财产的含义。罗马法对所有权有三种表述：“manicipium”、“dominium”以及 “proprietas”。“manicipium”是指家长对物和家长支配的权力。“dominium”除了指家长对财产的支配权以外，还包括家长的一般权力和对于任何主体权利的拥有。由于这两个概念中所有人并非个人，因而与近代民法的所有权概念相去甚远。而最与近代民法所有权概念相近的则是 “proprietas”。它是指在罗马帝国晚期出现的表示。
对物的最高权利的技术性术语，即相对完整的个人所有权概念。由于商品交换的发达，此时的家长的权力日益衰落，“家子”拥有了“家子特有产”，于是，开始出现了私法意义上所有权。另外，有两个与所有权相关的表述，即“ususfructus”（用益权）与“servitus”（地役权）。它们的产生富有戏剧性，很值得注意。它们虽然与近代民法中地役权、用益物权字面上相同，但即使在“proprietas”产生以后，“ususfructus”（用益权） “servitus”（地役权）也不具有近代民法中他物权的意义，而是被视为一种特殊的物。只是鉴于该“物”没有形体，以及无法凭感官感知，而将其作为 “无体物”纳入物的范畴。这源于罗马人物的思维：即物是与人相对的、能为人所拥有或主宰的客体。彼德罗??彭梵得把所有权称为对物的最一般的实际的主宰或潜在的主宰。可见，“被主宰”原本是有体物的特性，但是由于役权、继承权、债权等权利与土地、房屋、畜牧等有体物一样同时成为所有人拥有的对象， 故也称其为物。这是物的思维逻辑的自然延伸。而且，在物的转让中，无体物的转让完全采有体物同样的转让程序，即“城市土地权和用益权只能通过拟诉弃权转让”。由此表明，罗马法所有权只是对事实上个人所有权的一种经验性的确认，是借物思维的结果，而不是现代意义上所有权概念抽象。罗马法遵循此思路构造其财产权法律体系。主要表现在：第一，罗马法财产权立法仅为单一的所有权立法。第二，该所有权的概念也非近代民法所有权—— —对物的支配权的含义，而是“我拥有什么”法律表述。究其原因，正如意大利学者桑德罗??斯契巴尼在《物与物权》一书的开头说明中所说的：“市民是‘国民的一部分’，即是由人组成的有秩序的社会的一部分，该社会以全体人及每一个人的利益为目的，其最高统治者是上帝，……它允许人们主张在罗马所有权是以培养善良的市民为目的，而不是像在商人中那样以财富本身为目的。”第三，罗马法并未抽象出物权概念，自然也就没有“他物权”概念存在的逻辑前提。第四，由于债权被视为特殊物，归入所有权的客体之中，债权便丧失了其独立性，无法取得与物权平等的地位。物权与债权平行的二元财产法立法体系也就无从谈起。
罗马法上的物具有这些特征：1）物不仅指自然人以外的东西，也包括奴隶在内；2）物须能够为人所支配；3）物是自由人和神灵的财产的组成部分； 4）物不限于有体物，无体物或权利也包括在内。可见，罗马法上物的概念是泛指财物，它包括现代民法的物权、继承权和债权等，含义广泛。在《优斯体尼亚努斯学说汇编》中物包括有体物、权利和诉权。且罗马法有体物与所有权同义，无体物则指所有权以外的诸项财产权利 [6].
（二） 法国的情况民法中的物的概念演进
法国民法中的物与财产作为世界历史上第一部资产阶级民法典———1804年《法国民法典》，深受巴黎习惯法及罗马法的影响。如亲属法中有关亲等的规定和债与契约的规定，但在民法典中并未将“物”作为财产立法的基点，而是使用“财产”以及“动产”、“动产物品”、“不动产”的概念。《民法典》第516条规定：“一切财产，或为动产，或为不动产。”法典第517条规定，不动产按财产的性质、用途或依其附着客体确定；法典第527条规定， 动产依财产的性质或民由法律确定。结合法典第517条至第536条的规定，可将动产与不动产作如下界定：动产是指可以移动而不影响其使用价值的物以及各种财产权利。如债权、诉权、股权，甚至包括利息和终身定期金；不动产包括地产与地上定着物以及不动产所生之权利，如用益权、地役权、土地使用权、请求返还不动产的诉权。尽管如此，物的概念在法国法中仍然重要。
在民法典的条文当中，尤其是在给所有权、用益权、地役权等下定义时，物以财产的种概念出现，即财产是一种特定的物，但物不一定是财产。与罗马法相比，法国民法中的物也是广义的物。正如法国学者认为，“物和财产这两个术语不是同义词：前者是种，后者是属。自然界中存在的一切东西都被冠以物的名称，但只有那些具有能为某人谋得固有的和排他性之利益这一性质，并且处于其所有权之下的物，才被赋予财产的名称。因此，太阳及各种天体，空气和风是物但是不是财产。[7]” “从逻辑上讲，不应将物视为财产，因为具有经济价值的是物所包含的财富因素而非物自身，物仅是权利的标的。无任何人享有权利的物根本就不是财产。”[8]可见，法国民法中的物与财产不是在同一层面上理解，前者是事实上理解，后者则是法权意义上理解。从法律调整的范围看，法国民法中的物仅限于为人所控制的且有财产意义的部分物。即相当于罗马法中的有体物，而包括权利形态的无体物。从这个意义上说，法国民法典中的财产与罗马法上的物在理解上是对应的，因为二者都包括财产权利。同样，由于法国民法中财产包括权利，因而使罗马法由于无体物而产生权利与权利客体混淆，在法国民法中成了财产与财产权利所指的对象之间的混淆。因此，认清物与财产在理解上的不同层面特别重要。
可见，法国民法典上的物有两层含义，一是自然界的万物，即物质形式的物；二是民法所调整的有体物。同样，财产也有两层理解，一是作为物的一部分，与广义的物构成种属关系；二是作为法律所调整的并且与人发生关系的权利或权利集合体。但对财产包括客体物及权利的理解与罗马法对有体物、无体物的理解同出一辙。从立法体系上看，由于法国民法典采三编制，没有总则，故在第二编“财产以及所有权的各种变更”中对财产作了具体的规定。法国民法在财产（权）概念的统领下构建所有权、用益权、使用权、居住权、役权、地役权等财产权体系，而将债与契约规定在财产制度当中。财产与财产权利仍然合二为一，尚未形成近代民法意义上的物权概念，自然也不存在独立的债权制度。物权和债权二元分治的财产法结构是在德国民法典中完成的。这与德国人的理性思维十分不开的，特别是要归功于萨维尼及其弟子温德莎特（这可能与一般人的思维相悖，因为萨维尼是反对法典编纂的，何以德国民法典的编纂与其有关？其实世界上很多事情多是这个样子的，看起来相互矛盾的事物实际上在深层次上都是和谐一致的。《德国民法典》）就是在萨维尼及其历史法学派中得以产生的。温德莎特就是其中最为代表的法典编纂者之一）。
（ 三） 德国民法中物的概念及物权、债权二元结构确立在德国民法中 “无体物”从所有权客体中分离，物权、债权二元体系诞生。17世纪时期，罗马法进入德意志不久，德国法学家们如胡果，萨维尼，普赫塔等开始探讨物与财产的区别。到 18世纪，《巴伐利亚民法典》和《普鲁士普通邦法》采用了不同于罗马法的体例。1811年《奥地利普通民法典》规定了“人法、物权、人和物权的共同性”三部分。这是首次使用物权的概念。它将罗马法体系模式的第二部分“物”改成了“物权编”。物权篇内容包括“对物物权”，包括占有、所有权抵押权、役权和继承权等，以及“对人物权”，包括契约法与侵权行为法。虽然“对人物权”与近代大陆法系民法中的债权实质是相同的，但仍未从物权中独立出来，而且其物权概念的界定与近代民法的物权的内涵并不同质。但这种努力为后来“物权法制度在《德国民法典》中真正建立奠定了基础”[9]. 1896年《德国民法典》诞生后，明确规定了民法上物的定义。该法第90条规定：“本法所称的物为有体物。”[10]从此，物权仅仅调整有体物为己任，并形成了抽象的物权理论。首先，物权法上的“物”并非所有民法上的物，也非所有现实生活中的有体物，德国民法典中物权法所调整的有体物必须符合以下特征：一是兼具可感知性和可控制性。物之有体是指有确定的形体，既可能是固体也可能是液体、气体，但无论何种形体它都必须是能为人所控制。应注意的是，此处的控制只能是“普通人的控制，而非专门的科学家采专门手段的控制，高科技手段发现并掌握的物同样不能成为民法意义上的物”。二是具有流通能力或者说可转让性。民法上的物最终要流通才有意义，因此，可转让性是民法上物的根本属性之一。三是特定性。此属性与可控制性及流通能力是一个问题的两个方面，不特定也就无法流通也往往是不可控制的物。另外，民法典还规定，有些有体物虽然符合上述物的属性，但并不能成为民法上的物。如人体或人体部分。即使本人， 除了毛发和被捐献的血液，对自己身体也无所有权。在此基础上，德国民法确立了近代民法的物权概念———对有体物的支配权。然而，既然存在有体物，就必然有无体物。无体物在德国民法上又是何种地位呢？虽然民法典第90条规定该法所指的仅为有体物，但《德国民事诉讼法》第265条所称的物，包括有体物与无体物，甚至包括权利，为广义上的物。因此更精确地说，第90条所称的“本法”实为物权法。那么，无体物又是什么？以德国法理论，精神产品也是财产法的物，即狭义的无体物。广义的无体物还应包括空气、电等。显然，在德国民法中， 权利已经被明确地排除在无体物之外。统领有体物、无体物以及财产权利的上位概念成了“客体”。据此，德国将财产支配权的客体分为物、狭义无体物、财产性权利。相应地，在上述客体上分别形成以物为客体的物权、以知识产品为客体的知识产权以及以财产性权利为客体的准物权等权利。可见，对物权中的“物”实为客体的意思，它与罗马法上广义的物以及中法国民法事实层面上理解的财产是一致的。但这只是理论上的意义，于德国法而言，其强调的物为物权法上有体物。将权利无体物从物中剔除并在有体物的基础上构建物权法正是德国民法的杰作，由此将债权独立出来，最终形成大陆法系标志性的物权、债权二元财产法体系。
二、 物权、债权二元结构理论分析第一期，德国的胡果和萨维尼提出了物权与债权的区别。这二人因此可以被称为是区分物权与债权二元权利体系的鼻祖。当然，从更加严格的意义上说，这二人当中当以萨维尼所起的作用更大，或者更明确地说，主要是由萨维尼完成对二者的最初的区分的。胡果的主要贡献在于他维萨维尼的二元区分奠定了基础。胡果是在对罗马法上的债权作为所有权的一种取得方式，规定在物权法中的做法不满，提出了债权从所有权中独立出来。19世纪初的萨维尼，以“自我意思的权利体系”为基础，从权利的角度规定法律关系，认为物权是调整对物的法律关系，债权是调整人与人之间的法律关系，物权与债权作为调整不同关系的对立的权利体系得以形成。德国民法典受其影响，采纳了物权编与债权编相互独立的潘得克吞体系。
第二期，学者们最终完成了对二者的理论上的区分。区分的焦点，从以前对物的权利（对物的法律关系）抑或对人的权利（人与人之间的法律关系）转到了绝对权和相对权这一点上。最有名的是学者温德沙特在1856年的《诉权论》中认为物权是对物的直接支配 （unmittelbareherrschaftuberdieSache），而在1891年的《潘得克吞教科书》（第七版）中又进一步认为，物权是绝对权（absolutesrecht），债权是相对权。[11]在法国，这一变化虽然没有像德国那样明显，但仍然在悄悄地发生着，也就是说这一变化是通过另外的方式表现出来的。1870年以后，法国出现了“租赁权人权论”、“租赁权物权论”的论争。这一论争虽然是围绕能否向第三人，特别是租赁权人能否向第三人主张对标的物的直接支配，以及侵害债权 （尤其是引诱他人雇佣的雇员离职）是否构成侵权、承担损害赔偿责任而展开出来的，但其内容实质上与德国温德沙特的绝对权、相对权论相同。19世纪后半叶， 法国形成了物权法定主义理论，这表明人们已经把排他性、优先性解为物权的属性和特征。正是在这样的背景下，1895年7月24日，日本文部省下令采纳了潘得克吞体系。[12]第三期，是对物权、债权的区分表示怀疑的时期。也就是说，物权和债权这样的二元权利体系是不是可以把财产权的内容尽所涵盖？进一步说，就是是否存在着一种介乎于物权、债权之间的权利？
对物权、债权这样的财产权二元体系产生怀疑，是源于社会生活中不断涌现出现了新的法律现象。使得继续维持物权、债权的二元区分体系发生困难。出现挑战物权、债权二元区分体系的“中间现象”，是人们对物权、债权二元区分体系产生动摇的根本原因。所谓“中间现象”，指的是这样一类现象如“物权概念的相对化”、“债权的第三人效力”、预告登记和租赁权等债权的物权化等等。因此有学者[13]说， “中间现象”可谓是物权、债权二元体系的试金石。的确，大陆法系财产权从上个世纪后半叶尤其是从60、70年代以后，出现了许多新现象。这就是上文谈到的 “中间现象”。我国没有制定民法典，民法通则上也没有明确采纳物权、债权这样的二元权利体系概念（《民法通则》只规定了“债权概念”）。但从清代沈家本通过日本松冈义正等人继受以德国为代表的大陆法系系统的民法概念起，我国的民法实际上已经接受物权、债权、法律行为、法人等等这样一些概念。[14]因此，从那时迄今百年的时间里，我国的民法学者、法官乃至律师都是认可并接受物权和债权这样的基本概念的。
三、 物权、债权二元结构之批判与重构
无可否认，物权、债权二元结构有其一定的历史意义。《德国民法典》就是基于这种二元分离结构构筑起来的，并因其结构明确、逻辑严谨而著称，成为大陆法系中为数不多的范式民法典之一，在世界范围内引起巨大反响。许多国家都在一定程度上继受《德国民法典》。但是《德国民法典》也随着时代的发展越来越显示出它的局限性――最主要的表现就是物权、债权二元结构。这种结构上的局限性，并不是人们时常所说的“固有的狭隘性”使其无法涵盖今天的许多权利种类如租赁权、股权等。因为要创设一种涵盖所有权利的二元结构的体例绝非易事，并且当时法学界还有许多争议未被纳入《德国民法典》中。在我看来，这种结构最大的问题就在于它的逻辑性上面，分述如次：
一、德国首创物权、债权二元分立结构是与其将物局限于有体物有关。在有体物上成立所有权，而将所有权以外的其他权利归于债权。依现在来看是“将物和物上的权利混为一谈”[15].从实质意义上财产权的本体和客体角度出发，“物即财产”必然导致理论上的不合逻辑若取狭义上“物”的概念，即物仅指有体物，那么无体物便不能包括在“物” 的范围之中，因此作为各种权利形式的利益便被排除在财产之外；若取广义上“物”的概念，即无体物也是物，那么肯定会出现这样一个问题，即有体物和设立于有体物上的无体物均是“物”。这必然导致广义上“物权”的客体有二：一是有体物，二是无体物。若无体物是一种在有体物上设定的他物权（如地役权），那么，基于这种无体物形成的物权便会产生这样一种结果：一种物权（如地役权）成为另一种物权的客体，从而陷入了“物权的物权”的怪圈，物权的概念便无法明确。
而大陆法系“物权”概念具有特定的含义，即其客体限于“有体物”，是一种基于有体物形成的绝对权。显然，于是就找不到无体物的合适位置。早期无形物的出现实际上是法学理论中所有权和重物思维模式的产物。自罗马法创造“物”和“所有权”概念以来，有形物便是衡量财富多寡的唯一标准，而其他财产权（如用益物权和债权）则因其无形而很难为人们更好地理解。因此，人们习惯于将权利转化为物时，才更真切地感受到对该权利的拥有。权利通过法律拟制而取得了“无形物” 的地位。
通过实在物来把握权利的概念与法律发展早期人们的实体化思维有关。例如英国学者波洛克（Pollock）和梅特兰 （Maitland）曾指出：“古代日耳曼法如同古代罗马法，在处理债和其他合同利益转让时遇到很大的困难，除非权利是包含在一种有形实体中，人们就不难理解权利是如何被转让的。……只有当受让人获得了实体，将牲畜放入牧场，将职员送入教堂，权利才真正被转让。如有人想转让教堂的受俸牧师推荐权，他会说他在转让教堂。”[16]通过法律拟制，任何私法上的财产利益均体现为一种对“物”的所有，这样自然“无形物”也便成了所有权的客体。可以认为，罗马法是以所有权来统领财产体系，只要主体享有某种利益，便当然认为是对该种利益的所有，所有权成为所有财产的法律衡量标准，具体权利的独立享有并不为人们所接受，这样把具体权利物化为“无形物”也许就不难理解了。这种实物化的思维方式至今仍在一些学者头脑中占据重要地位（少有的例外是吴汉东先生和梅夏英博士，他们两位也有较大分歧）。目前，国内学术界虽普遍认为将无形财产作为客体，混淆了权利和权利客体的界限，且导致所有权与其他民事权利的区分混乱不堪，但是又在一定情形下不得不把无形财产视为客体，如在权利转让、权利质押等法律关系中。我国大多数学者也认为，无形财产不能成为所有权的客体，但可以成为其他无形权利的客体，主要体现为权利担保和有价证券的流通转让等情形。
二、将无形财产置于物的地位已受到学者的强烈批评。
篇3
[关键词]人格权，一元理论模式，多元理论模式，权利的边界，民法典编纂
一、问题的提出
在民法发展史中，法典编纂往往是各种理论的产生、发展和相互角逐的重要时刻。近来民法学界对人格权理论问题的高度关注以及围绕人格权制度而展开的学术辩论就具有这样的背景。①但是，在论战中过于急切地得出自己的方案和反驳别人的方案，往往会导致理论说明的肤浅和空泛，所谓的学术论战沦为一种“表态”和“站队”性质的说法，这实际上不会推动理论研究的深入。为了避免这一弊端，就特别有必要在理论论战中注重研究方法的严谨和说理的通透，只有这样才能够让人格权的理论研究在民法典编纂中得到切实的发展和深化。人格权的基本理论研究自19世纪末期发轫于德国法学界以来，已经有了100多年的历史，逐渐形成了自成格局的理论体系，有相应的论述路径和分析方法。在这一研究中笔者就试图运用这样的路径和分析方法对其理论脉络进行梳理，并在此基础上尝试对中国的人格权立法问题给出相应的解决方案。
形象地说，人格权理论的基本入口由一个选择题构成：“存在一系列人格权还是一个统一的人格权”？答案可以是前者：“存在一系列人格权”，也可以是后者：“存在一个统一的人格权”。这两个不同的答案就构成了人格权的两种基本理论模式：多元模式和一元模式。
马上有人会问：这有什么特殊，这不就是我们已经非常熟悉了的具体人格权和一般人格权的区分吗？问题就在这里。不管是由于误读还是由于不了解，我们所习以使用的术语“具体人格权”和“一般人格权”在西方的法学语境中具有一种很特殊的，并没有被我们所真正认识的内涵。在术语移译中出于汉语的语用习惯所选择的“具体-一般”这样的对偶修辞法，导致我们对这两个术语产生了望文生义的理解：认为这二者是具体与一般的关系，可以相互并存而不存在冲突，等等。其实这些说法都经不起推敲。在民法中，任何一种“权利”（dirittosoggettivo）都有其明确的边界和内涵，这既为权利保护机制所要求，也是权利本身的一种基本特征。从权利的内涵-受到法律保护的利益来看，私法不可能对同一种利益采取赋予不同类型权利的方法来进行重叠式的保护。这不只是因为没有这样做的必要，而且是为了避免权利体系以及与之相关的请求权规范的混乱。难以设想，一种“权利”（甲）被包括在另外一种“权利”（乙）之内的同时，甲仍然可以被认为是一种独立的“权利”。我们对“所有权”这一术语的使用方法正反映了这一点。虽然在私法中也存在使用权、用益权等权利类型，但是当它们成为所有权的内容时，我们说的是所有权中包括了使用、收益等权能，而不是说所有权中包括了使用权、用益权等权利。如果某所有权人被妨碍使用自己的土地，是他的“所有权”受到侵害，而不是“使用权”受到侵害。②因此不能说所有权与使用权、用益权之间存在着一种一般与具体的关系，因为从民法规范的逻辑来看，所有类型的权利都是相互平行和独立的。③同样的逻辑也应该运用于人格权体系的分析中。如果接受一般人格权与具体人格权并存的说法，比如说，名誉权构成一种具体的人格权，那它与一般人格权的关系如何界定？如果它构成一般人格权的一个组成部分，那么在一般人格权中就已经包括了名誉权所试图保护的利益，当名誉受到侵害的时候，是一般人格权受到侵害，受害人可以援引一般人格权进行主张，这样就没有必要存在一个特殊的名誉权，名誉只是一般人格权保护的人格利益中的一个方面而已。如果我们认为名誉权独立于一般人格权，也就是说，法律规定在名誉受到侵害的情况下，受害人必须依据名誉权的规定提出诉求，而不得依据一般人格权提出诉求，那么我们必然得出这样的结论：一般人格权的客体中不包括名誉利益。④同样的说法也可以针对所有的具体人格权，经过这样一系列的排除之后，一般人格权事实上根本不可能是一个一般性、概括性的权利，充其量只是一个补充性的权利。
这样的推理其实是不必要的，因为所谓一般人格权与具体人格权，在其原来的语境中，指的就是两种人格权的基本理论模式。一元模式认为只有一个统一的、以整体的人格利益为客体的人格权，那些具体的人格要素，比如姓名、肖像、名誉等只构成这个具有统一性的人格利益的一个方面，因此也处于这个统一人格权的涵盖之下。多元模式则认为不存在一个以统一的、整体的人格利益为客体的人格权，存在的是一系列的具体的人格权，这一系列的人格权保护的是特定的、具体的人格利益，正是这些作为客体的人格利益的不同构成了不同的人格权存在的基础。这两种理论模式产生于不同的历史环境，有各自的价值取向和优缺点，在欧洲主要国家也产生了不同的影响，⑤这正是下文所要详细论述的内容。
二、多元理论模式与一元理论模式的产生与发展
（一）多元理论模式：民法传统分析框架下的产物
从产生的时间来看，人格权理论上的多元模式是一种依循了传统分析框架的理论，而一元模式则是第二次世界大战之后出现的新生事物。这里首先论述前者。
私法层面上的人格权理论研究始于19世纪末期的德国法学。⑥法学家基尔克（O.Gierke）在1895年出版的《德国私法》一书中，用了近200页的篇幅详细地论述了“人格权”（Pers nlichkeitsrechte）这一权利类型，认为它涉及生命、身体完整、自由、名誉、社会地位、姓名和区别性的标志以及作者和发明者的权利等。⑦这一著作被欧洲法学界认为是人格权的基础理论研究方面的奠基之作。基尔克理论的重要性不仅在于他分别探讨了人格在各个方面的具体体现（可以认为是一种多元论模式的起源），同时还在于他对人格利益的双重性质的确认：他认为人格既具有精神性的价值，也具有物质性的价值。⑧
在私法体制中塑造人格权这一权利类型，在一开始就遇到一个法律逻辑上的难题。问题来自于人格利益的特殊性质与民法上的权利客体之间的兼容性。传统民法中的权利构造的原型是所有权，它是一种财产性的权利，针对的是一个外在于主体的客体，权利主体可以根据自己的意志支配客体。⑨但是人格权所要保护的利益却与此很不相同，人格利益并不处于外在于权利主体的客观世界中，相反，它处于该主体自身之中，与主体内在地相结合，表现为主体独特的身体、精神生活和社会生活的经历等等。⑩
由此产生的问题是：人格权的客体如何界定？按照形式逻辑的推理，既然人格利益内在于主体自身，那么人格权就是一种针对自己的权利（iusinseipsum）。这也就意味着人格权的主体与客体是同一的。但是，一种自己针对自己的权利从逻辑上来讲是说不通的，[11] 而且在实践中也会产生问题：如果说人格权的客体是主体自身，这也就意味着主体可以自由地处分其自身，甚至是自杀。既然自杀是不被允许的，那么也就必须否认存在着一种针对自身的权利。由于这些问题的存在，传统民法理论在很长的时间内拒绝人格权这一范畴的存在。[12]
难题是这样得到解决的：扩大传统民法概念中的“财产”（bene）范畴的内涵，无论是外在于主体，还是内在地与主体相结合，只要能够满足主体的某种需要，都可以被认为是一种财产（omniabonameamecumporto），并且即使财产是内在地与主体相结合也不意味着它不能受到他人的非法侵害，因此需要法律的外在保护。所以，人格利益可以采用赋予权利来进行保护的形式，人格利益可以成为权利的客体。[13] 在这样的分析中并不存在权利主体与权利客体相互重合的问题。权利主体是一个法律上的抽象概念，是法律上抽象的人（Persona），但是人格权的客体针对的则是一个具体的人（Mensch，Uomo）的内在于自身的利益。[14] 人格权针对的不是一个人的自身的身体，而是针对一系列的典型的、个别性的、具体的人格利益。这种从受到保护的典型的、个别的人格利益的角度对人格权的理解，与传统的权利理论相一致。在这样的分析中，事实上就已经显示出了多元论模式的轮廓。从理论逻辑来看，可以认为多元论模式是民法传统分析框架下的必然产物，也自然是与传统民法理论体系相契合的。
在传统民法中，一种受到保护的利益要获得“权利”这样的民法制度上的外衣，一般要对它进行这样的处理：（1）确定需要设立的权利类型的内涵和边界，这就是确定该权利的客体的过程。根据利益法学的理论，这也是确定该权利所保护的利益的边界。（2）将这样的划界结果反映在一定的法律规范条文中，使有关权利具有规范层面上的依据。由于受到保护的利益是典型的、具体的，所以保护该利益的权利也是典型的和具体的，它具体就表现为相应的确权条款以及救济条款。
这种思路反映了传统民法在法律价值上的选择倾向。为了确保法律的确定性以及可预测性，任何行为或者利益的边界都必须是确定的、可预测的。法律设立权利来保障个人利益的同时，限制了别人的自由空间，因此，只有当设立的权利的内涵和边界是确定的，个人与他人的自由边界才可能是清晰的，也只有这样才可能产生一种具有可预测性的社会秩序。[15] 因此，一种内涵不确定、客体不清晰的权利是需要避免的。这种思路也反映了传统的立法和司法职能分离的法制原则。一种内涵在立法上不明确的权利类型，势必要求在司法过程中由法官来进行具体的判断，这不符合传统的立法-司法分离的原则。
以这样的框架来分析人格权问题，必然要求建构一系列的、以特定的人格利益为保护对象的人格权。这些人格权所指向的客体具有相对的独立性和典型性，并且与一定的社会观念相对应。这样的对象包括姓名、肖像、名誉等。
不可否认，这样的理论导致以下的后果：（1）人格权的客体范围上的限制性倾向。根据前面提到的权利的典型性以及所保护的利益的典型性的特征，只有那些被典型化了的人格利益才能够得到赋予权利这种方式提供的保障。那些剩余的、非典型的人格利益因此就处于人格权制度的保护范围之外；（2）人格权的类型和范围上的实证法倾向，也就是说，民法对人格权的保护以民法规范明文确认有关权利的存在为前提，对于法无明文规定的人格利益，在私法制度中不采用赋予权利的方式来进行保护。对于这些特征，笔者在下文将它们与一元论模式进行比较的时候再进行细致的分析。
（二）一元理论模式：宪法原则在民法体系中的衍生物
一元理论模式起源于第二次世界大战之后的德国。在第二次世界大战以前，人格权理论中没有所谓的一元论模式。在《德国民法典》和《瑞士民法典》中都没有条款规定一种统一的一般人格权。《德国民法典》的起草者从个人主义和自由主义原则出发，为了追求法律规范的确定性，特别注意避免在法典中涉及一些内涵不容易确定的问题。[16]
就具体人格权而言，第二次世界大战以前的德国法并没有提供一个完整的权利体系。《德国民法典》第12条规定的姓名权是《德国民法典》中惟一被明确确认了的人格权。另外一个特别法上规定的人格权是《德国艺术家和摄影家作品著作权法》第22条所规定的肖像权。至于《德国民法典》第823条第1款所列举的四种典型利益，即生命、身体、健康和自由在受到侵害时可以给予损害赔偿的保障，这并不是说，有一种生命、身体、健康和自由的不可侵犯的权利，它们不能与法律承认的人格权并列。《德国民法典》第823条第1款甚至没有明确指出人的名誉，因此，名誉原来只是由《德国民法典》第823条第2款结合刑法中有关侮辱和恶意诽谤的规定而间接地受到保护。从这个角度看，具体人格权的规定在第二次世界大战前的德国民法中是非常粗疏的。
一元理论模式发展的最重要的推动力是德国在第二次世界大战之后于1949年通过的《基本法》。出于对纳粹时期践踏人权的极权统治的憎恶，《德国基本法》特别强调对人的基本价值的尊重和保障。该法第1条第1款规定，人的尊严不得被侵犯，保护人的尊严是国家的任务。第2条第1款规定，任何人都有权自由发展其人格；第2款规定，任何人都有生命和身体完整的权利。第5条第1款规定，任何人都有通过语言、文字和图像的方式自由地表达和传播其思想的权利；第2款规定，思想和信息自由不得造成对名誉权的损害；第3款规定，艺术、研究和教育是自由的。
其实不仅是德国，在欧洲别的国家也在宪法层面上强调对基本人权的保护。摆脱了法西斯统治的意大利，在1947年制定的新宪法中也确认了公民的一系列“不得被侵犯的权利”（dirittiinviolabili）以及尊重人格的原则。[17] 这种趋势也具有国际性的特征。1948年联合国《世界人权宣言》、1950年《欧洲人权公约》都是其明确的表现。这种现象甚至被归纳为人格权的一种宪法化和国际化的趋势。[18]
但是，有的学者因为这样的说法就声称人格权是一种宪法上的权利，不是民法所能够确认的。[19] 这样的观点其实是一种误会。我们仔细考察《德国基本法》和《意大利宪法》有关条文的表述，所谓人格权的宪法化趋势，更准确地是指宪法中出现的强调人格利益保护这一宪法原则和精神。这样的原则，通过宪法（根本法）与民法（普通法）之间的上下位关系，可以渗透到整个民法的立法、司法和法律解释活动中。至于民法以何种立法技术来落实这一宪法原则，那是在民法体系内部进行的事情。我们将看到，人格权基本理论上的一元论模式就是德国民法学界提出的一种解决方案。宪法不可能也没有必要在宪法文本中构造出围绕某一民事权利的民事制度体系（它一般要包括概念构成、客体认定、救济方法等）。虽然我们在公法和私法层面都同时使用“权利”这一概念，但是它们之间并没有多少共通性。宪法上的权利概念更多地指向的是对国家权力的行使方式的限制（比如，宪法规定公民有健康权、受教育权、劳动权等，这些宪法规则指向的是国家有义务通过一定的财政资源、立法手段来使公民得到有效的治疗，获得教育资源，扩大就业机会等），但是，不存在与这些“宪法权利”相对应的可以供普通公民使用的普通的诉讼程序（普通公民不能因为宪法规定了劳动权就可以起诉要求国家给分配一个工作）。[20] 而民事权利则不同，它指向的是他人的确定的义务，并且有一种民事权利，就必然有一种与之相对应的采用普通诉讼程序的救济方法。从这个角度看，辨析一种权利是民法上的权利还是宪法上的权利没有什么意义。它们之间的联系更多的是表现在，对民法基本原则的解释要根据宪法的精神来进行。
第二次世界大战后的德国法官们发现自己处于这样的一个处境中：民法典中以权利形态进行保护的人格利益的类型十分狭窄；通过侵权行为进行间接保护的大门又不对一些非典型的人格利益敞开；指望立法对民法典的规定进行干预显得遥遥无期；但是《基本法》确定的尊重人格的原则又必须在司法活动中得到贯彻。在这样的情况下，法官发挥了司法能动性，试图来弥合社会需要与立法滞后之间的鸿沟。为了获得判决的说服力，德国法官援引德国《基本法》的有关规定作为判决依据，实现人格保护的目标。这是一个精彩的创造性司法的例子，其中经过已为中国学界熟悉，在此不再重复。[21] 但是，问题的关键在于德国民法学理论在此基础上发展出的人格权的一元论学说。一元论模式仍然借用传统的民事权利的制度构造，认为人格权不是一组以典型的人格利益为客体的权利，而是一个统一的、普遍的权利类型，它被称为一般人格权，它的客体所指向的是无所不包的人格的整体。那些个别的人格利益，比如说肖像、名誉、姓名等，只是这个整体人格中的一个方面，人格利益的所有方面在这样的一个权利范畴中得到完整的、全面的保护。
马上可以看出，这一模式以一种绝对的方式在民法上落实了人格保障的宪法原则。与前面提到的多元理论模式相比，它具有这样的特征：（1）放弃了人格利益确认和保护上的典型性原则，从而潜在地将人格权的客体进行了巨大的扩展。[22] 因为在这样的理论模式下，这个统一的人格权的客体并没有一个明确的内涵和边界，一切取决于如何解释“人格利益”这个概念。（2）它以牺牲法律的确定性为代价，一劳永逸地解决了实证法在人格利益保护上的难以避免的滞后性。在这样的理论下，不会存在某种人格利益在民法的保护上“法无规定”的情况。从这个意义上说，可以认为它克服了法律形式主义和权利实证化的倾向。（3）因为它放弃了一种必要的事先的规范构成，因此在人格保护的问题上，它永远要依赖于司法活动中的法官对案件的个别解释和判断。换言之，这一领域不可避免地将呈现出判例法化的倾向。
在建构了这样一个统一的一般人格权的范畴之后，必然要抛弃原来的多元论模式。因为与其说这些仍然是独立的权利，不如说它们只是一般人格权的一些要素，对它们的考虑只是一种依据一般人格权的思路所进行的个案考察而已。相对于一般人格权，这些曾经作为独立的权利类型的具体人格权，已经失去了法律上的独立性。[23]
经过战后半个世纪的发展，现在德国法律界认为一般人格权已经成为法律体制中的一个确切无疑的部分，属于“法律认可的其他权利”，因此，某些涉及一般人格权的司法判决就只引用《德国民法典》第823条第1款，而不再援引《德国基本法》的有关原则了。[24] 但是，习惯了严谨的法律逻辑的德国法学界，从20世纪50年代开始，就不断尝试为这样的一个一般人格权寻求一个实证法上的规范基础，也就是说将一般人格权纳入民法的实在规范体系中，但是直到现在这一尝试仍没有获得成功。[25]
因此，我们在谈论一般人格权的时候，必须注意，这样的一个权利范畴，严格来讲，即使在它的发源地也还没有得到民法规范层面的确认，它只表现在一系列的司法判决和对这些判决进行理论整理的法学家的论述中。
三、对比与选择：多元模式与一元模式
从前文的论述可以看出，在人格权的基本理论上，无论是多元模式还是一元模式都形成于一定的历史时期，对应于一定的社会观念和法律思想，因此都有其合理性的内核。这里所进行的对比和分析，并不是要判断哪一种模式正确、哪一种错误，而是通过对比分析来进一步揭示它们的内涵。只有在对二者的理论内涵全面了解的基础上，我们才能够进行正确的衡量，作出符合我们需要的选择。
（一）个体权利与他人自由的边界
正如德国有些法学家所指出的，德国司法界和学术界以《德国基本法》宣告的尊重和保障人格的宪法原则为依据，通过判例法发展出一般人格权理论，这在某种程度上可以看做是对以前的立法者顽固地拒绝承认一些基本人权的倾向的激烈对抗。[26] 这种理论态度也受到第二次世界大战后德国社会舆论的强烈影响。
人格权的一元理论最重要的特征就是对人格利益在民法层面上的保障采取了一揽子解决方案。在这样的理论中，人格权的客体-人格利益是一个统一的整体，而且更为重要的是，这是一个开放的整体，它的内涵可以根据不同时代的观念进行具体的解释。因此，如果采用这样一种理论模式，永远不会存在民法层面上的人格利益保护的遗漏问题。相比之下，多元理论模式却显得相对保守，因为在这样的理论中，只有那些具体的、典型的、被民法明文规定的人格利益才得到以赋予权利方式给予的保护，因此这是一种封闭的、固定的理论模式。由于立法不可避免的不周延性和滞后性，总是难免出现一些遗漏以及新的人格利益不能及时被归纳提炼为一种典型的权利而得不到保护的情形。正如卡尔？拉伦茨所指出的：“人们终究不可能在范围上通过划界将所有人性中值得保护的表现和存在方面无一遗漏地包括进来。因为人们不可能无遗漏地认识到可能出现的所有冲突。”[27] 这是人类认识能力的有限性在遭遇到法典法的立法方式时无法避免的一个遗憾。
但是，任何事物都具有多面性的特征。一元论模式也表现出明显的缺陷。在社会生活中，对某个人的自由和利益的保护总是以对他人的自由和利益的限制为代价。一元论模式在实践上的结果就是以整体的人格利益为客体形成一个针对所有其他人的概括性的绝对权，他人负有消极的不作为的义务。[28] 我们可以把这样的绝对权比喻为一种法律上的保护性屏障，对于这种性质的屏障，我们并不陌生。在物权法中，特别是在所有权制度上，也存在类似的保护性屏障。但是正如有学者指出的，一个具有绝对权性质的一般性人格权与一个一般性所有权在界定权利边界上所遇到的问题是根本不同的。[29]
对于一种针对外在的物而建构的权利来说，它所设立的自由与利益的边界是相对清晰的，因为物是客观的物质性存在，它的边界基本上就是它在空间中所占据的范围。正常的社会成员面对“不得侵犯他人所有权”这一规范，根据直观的理解就可以知道这种权利的边界在哪里，因此可以明确地预见自己的行为在法律上的后果，不太容易“误踩雷区”。[30]
但是，对于“人”来说，情况就要复杂得多。因为人格权保护的利益不限于人的身体空间范围，它还涉及人的活动在外界的投射、人的独特心理感受。对人的侵犯不只是指侵犯人的躯体所占据的空间，也包括侵犯人的心理。由于人性的特征，人有生理的痛苦，也会有心理的痛苦。一组发表于受害人千里之外的文字并不触动受害人一根毫毛，但是也许会导致其极度的精神痛苦。所以，大多数的人格权规范（针对身体保护的规范除外）所设立的边界只是一种抽象的边界，由这样的规范建立起来的保护性屏障也是无形的、不直观的。如果说以具体的、典型的人格利益为保障对象的人格权在进行权利类型化的时候借助了普遍的社会观念（比如说一般的人都能够认知名誉、隐私之类的典型人格利益），还可以使社会大众从这些具体的规范中获得相对直观和清晰的对自己行为后果的预测，但是一个抽象的统一的一般人格权却几乎完全取消了进行这种预测的可能性。面对“不得侵犯他人人格”这一禁止性的规范，如果对这样的人格内涵又没有一个哪怕是相对具体的界定，[31]这样的一种权利即使它是出于保护个体的自由和利益的目的而设计，它在实践上的效果却是导致所有人的自由和利益处于一个不稳定的状态中。
由于这样的原因，有学者认为一元理论模式的支持者虽然受到了保护人格思潮的影响，却简单地对人格权采用了与所有权相同的处理方法，因此对于人格权与人性的独特属性之间的联系关注不够，对于蕴涵在人格权中的人性的多样性需求与蕴涵在财产权之中的同质性的经济需求之间的差别没有给予足够的关注。[32]
（二）人格权类型化的局限性和可能性
一元模式批评多元模式的一个重要理由是，对人格利益进行类型化的划分是很困难的， [33]因为人格-它被一元论者解释为使人成其为人的要素的总和以及作为它的承载者的人本来就是一个有机的整体，人不应该被看做是各种物的结合。而且即使进行类型化的划分，由于立法者认识能力的局限性，也会产生许多的遗漏。
但是，多元论模式的支持者认为，对人格利益进行类型化是可能的而且是必须的。这就涉及二者对人格利益的看法上的根本分歧。多元论者认为，至少就民法层面而言，人之成其为民法上的人是一个已经由民事主体制度解决了的问题。人格权制度不是一个指向民事主体的资格构成的制度，因此人格权不是一种“针对人格的权利”（diritto alla personalita）， [34]而是涉及人的社会性存在中所产生的需求的满足问题。这种需求的满足就表现为一定的人格利益。因此，并不存在一个先验的整体的人格观念，存在的只是一些具体的、产生于一般社会观念，也受到一般社会观念制约的人格意识，以及与这种意识相对应的人格利益的观念。基于这样的考虑，对人格利益进行类型化是可能的，因为它毕竟有一般的社会意识背景。
但是，更重要的问题在于，对人格利益进行类型化的保护是必须的。前面已经提到，从法律调整技术的角度看，对人格利益进行明确的划界，有利于适用法律，提高法律的稳定性。这是一个方面，另外的理由在于，人格利益的保护涉及的问题非常复杂，不同的人格利益的性质和边界都存在很大的差别。[35] 我们当然可以无条件地保护自然人的人身不受侵犯，但是在涉及名誉和隐私的问题上则要认真地考虑它与出版自由与公众知情权的协调问题。因此不同性质的人格利益的保护需要法律上更为精细的调整。同时，传统的人格利益观念也在发生变化。当我们谈到人格利益的时候，传统的观念主要考虑的是一种消极的不被他人侵犯的利益。人格权的传统理论也反映了这样的观念，认为人格权具有不可转让性之类的特征。但是，社会观念已经在发生转变，人格利益在某些方面已经包含了一个积极的方面，也即利用它来获取经济利益。[36]这特别表现在对一些公众人物的姓名权和肖像权的商业利用中。[37] 在这样的情况下，民法的任务就不只是保护人格权不被侵犯的问题了，而是也要承认、调整和保护这种合理的商业利用。在遇到这一情况时，一个很实际的问题就出现了：如何来界定这种交易活动的客体？对多元模式来说，这不是一个问题，因为它们涉及的正是某种人格权中典型化了的人格利益，但是对一元模式来说，问题就不太容易解决。
类型化的要求还来自于对不同的人格利益的民法保护方法并不相同。因为不同的人格利益来自于人的不同社会性存在所产生的需求，因此对不同的人格利益的侵害形态也是不同的，民法必须因应这样的差别，对不同的人格利益施加不同的保护方法。即使采用同样的保护方法，也要具体体现出法律上的利益衡量。比如，同样的停止侵害的救济，对于侵犯身体的行为来说，是停止一个行为，但是对于侵犯名誉的行为的禁止，对于出版业来说，就意味着禁止出版或者销毁出版物的命令。如果没有对救济所要针对的利益的性质和特征有一个明确的界定，那么也会导致适用救济方法上的随意和不可预测性。如果涉及人格受到侵害的损害赔偿，问题则更加突出。因为人格利益既有财产性的方面，也有精神性的方面，这也就意味着人格利益的损害既可以是物质性的损害，也可以是精神性的损害。这二者在认定损害的存在、估算损害的程度上都有巨大的差别，对此民法必须针对具体的人格利益的特征和相应的损害形态来确定赔偿方法。一元理论模式对此根本无法给出一个统一的答案。虽然可以辩解说，一元理论也要考虑具体的人格利益以及具体的侵害形态来进行具体的调整。如果这样的话，那么一元论试图确立的那个统一的人格权范畴有什么实践上的价值呢？
（三）立法的取向还是司法的取向？
在这一方面，首先需要强调的是，在一元理论的起源地-德国，无论是在宪法文本还是在民法典或其他民事法律的文本中，都没有明确规定一般人格权这样的权利范畴。有的只是一系列的德国法院运用《德国基本法》中确立的人格保护的宪法原则，进行创造性司法而保护一些新类型的人格利益的判例。一般人格权这样的范畴只是法学上对能动司法的成果进行论证和说明的理论模式。
虽然德国的法律实践中已经确认这样的司法创造的结果，但是它仍然没有获得立法规范层面上的确认，一元理论模式仍然是建立在司法造法的基础上。在这里撇开立法与司法的职能分离的政治原则不去讨论（因为笔者认为这一政治原则与民法层面上对人格利益保护的关系不大，正如法典法和判例法都可以用来保护民事权利一样），只讨论这样的解决方案所需要的特殊的法制环境。
因为抽象的人格利益需要根据具体的案件来进行解释和确认，所以以司法的取向来落实对人格权的保护是一元理论模式的一个必然后果。德国法学家清楚地认识到，一般人格权的主要问题在于它的不确定性。因此，德国联邦最高法院早就指出，在对一般人格权作界定时，必须“在特别的程度上进行利益权衡”；联邦国最高法院的另一项判例则表达得更为清楚：“一个人的一般人格权与另一个人的一般人格权具有同等的地位，一个人自由发展其人格恰恰旨在谋求超越其自身范围的发展。考虑到这一事实可能产生的冲突，在发生争议时，必须进行界定，而在界定时，利益权衡原则必须具有决定性意义。”[38] 如果这样的利益衡量没有一个形式上的法律规范的标准，那么法官就承担着进行利益衡量的重大责任。
我们当然不能臆断法官会滥用这样的权力，但是如果没有司法判决自我论证的深厚传统，没有学理对司法判决的密切关注甚至是苛刻的评判，更主要的是，如果法官根本不理睬来自法学共同体的其他部分的意见，那么我们就有足够的理由来怀疑这种方案的可靠性和安全系数。如果我们没有所有这些前提条件，我们就不得不依靠传统的“合法性”原则去制约司法权的可能任性。这也就意味着，我们必须把那些能够确定的尽量在立法上给确定下来。这正是传统的多元理论模式的出发点。
第二次世界大战后，德国在人格权的保护问题上的这一发展趋势并不说明德国法制产生了根本性的变革。事实上，第二次世界大战之后的50多年来，德国法学界曾经三次尝试在民法典中修改和补充关于人格权的规定，为一元论模式寻求一个实证法上的基础。第一次是在20世纪50年代末期，提出一个叫做“重新整理关于人格权和荣誉的民法保护”的法律草案，建议修改《德国民法典》第823条第1款，采用这样的表述：“因故意或过失不法侵害他人的人格，或者因故意或过失不法侵害他人的所有权或其他权利的人必须赔偿由此导致的损害。”同时废除《德国民法典》第825条，简化第824条，在第847条增加一项关于侵害人格权的精神损害赔偿的规定，在第12条中增加一系列的关于人格权的各个具体方面的规定。这一草案受到大众传媒的猛烈抨击，被认为会严重影响新闻自由，没有被采纳。在20世纪70年代的末期又进行了一次尝试，修改的方案与前一种方案大同小异，也没有获得成功。在20世纪80年代初期，又进行了一次没有结果的尝试，这一次的主事者是联邦德国司法部，修改的理由是，在这一领域过于依赖个案判断的方法，而且没有能够将传统绝对权的规定与一般人格权的规定区别开来。为此，提出的方案是修改《德国民法典》第823条以下的规定，并且在第825条规范有关侵害人格（Pers nlichkeitsverletzung）的问题。草案的内容是这样的：“（1）因故意或过失不法侵害他人人格的人要赔偿由此导致的损害；（2）对于人格的侵害只有根据对有关利益和财产的权衡后也表现为一种侵害时才具有不法性。在进行权衡的时候必须考虑侵害的方法、原因和动机以及侵害所要追求的目的与侵害的严重程度之间的关系”。[39]
第三个方案虽然失败但无疑相对更为合适。不过，从其表述中我们还是看到，即使这一草案成为法律条文，实际上并不能对个案性的解决方法有什么实质上的改变。因为它的内涵仍然是非常不确定的，司法之路仍然是不可避免的。也许正是因为这一点，德国的立法者不想多此一举地修改现行法律。
（四）如何对待一些非典型的人格利益：两种模式的差别
的确如此具有戏剧性吗？从历史发展的角度看，人格权理论上的两种基本模式的对立已经是一个久远的话题，现在仍然历久弥新，这一方面是因为学者们对理论思辨的爱好，但更主要的原因是不同国家的法学家在考虑这些问题时所面临的制度环境并不相同。一元论模式在德国具有压倒的优势地位。[40] 但是在法国，这一理论模式则几乎没有什么影响，在那里多元论占有绝对的优势地位。[41] 在意大利，理论和判例的态度一直处于摇摆之中，但是多元论占据优势地位。[42]
有学者认为，这两种模式的对立可以概括为：在侵犯他人人格的问题上，是法无明文许可即禁止，还是法无明文禁止即自由？[43]一元论模式以一般的方式设立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此属于法无明文许可即禁止，而多元论模式以列举的方式设立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此属于法无明文禁止即自由。通过这样的对比把二者之间的差别进行了戏剧性的渲染。
但是，二者之间的差别真是如此具有戏剧性吗？如果的确可以进行这样的归纳，那么我们甚至要来认真考虑多元理论模式的理论用意了。为什么如此顽固地试图缩小人格权制度保护的范围？为什么只保护那些典型的人格利益，而置非典型的人格利益的保护问题于不顾？不过，实际情况并非如此。
实际上，大量的研究已经揭示，现代的民法典已经通过一定的立法技术在很大的程度上放弃了原先的形式主义的法律观。民法对不同利益的保护机制是多样的。赋予权利只是保护方式的一种，它当然是最完备的保护。但是除此之外，仍然有其他的机制来对一些不表现为权利的利益进行直接的或间接的保护。比如说在侵权行为体制上如果采用概括的非典型化的侵权行为模式，那么许多非典型的人格利益也就可以受到侵权行为体制的有效保护。民法对行为的调整也不仅仅依据实证主义的“合法性”概念。在民法中，对行为的正当性的判断标准不只是机械的合法性标准，也有弹性的诚实信用和公序良俗原则。所以不能说多元理论模式就意味着“法无禁止即自由”。如果某一涉及他人人格利益的行为违反公序良俗原则，它仍然是要被禁止的。通过这样的方法也可以说是间接地保护了一种非典型的人格利益。面对这些一般条款，审理个案的法官也要发挥能动司法的功能，根据时代的观念，通过适用民法中的一般条款和一般原则来保护一些非典型的人格利益。
从这个角度看，多元模式其实并没有否认保护非典型的人格利益的必要性，只是诉诸其他的民法保护方法而已。在保护人格利益的态度问题上，两种模式不存在戏剧性的对立。
至于多元论的支持者为什么仍要坚持自己的观点？这就涉及更深层次的例行案件和疑难案件的划分问题。从最绝对的意义来说，立法不可能预见社会生活的所有问题，因此，法无明文规定的“疑难案件”总是难以避免的。但是通过立法活动对典型问题的规范，可以在最大的限度内将绝大多数案件转化为“例行案件”，也就是说法官只需要根据法条进行形式性的推论就可以得出结论，而不必总是进行个案判断。这既符合思维的经济性原则，也有助于节约司法资源，而且能够通过“例行案件”建立社会大众稳定的法律预期。
在涉及人格利益的保护问题上，一元模式在相当的程度上模糊了“例行案件”与“疑难案件”的划分，过于宽泛地授权法官进行个案的衡量（前面提到的《德国民法典》的第三个修改方案就是一个证明）。坚持多元理论模式实际上也就是仍然坚持“例行案件”和“疑难案件”的划分，让那些涉及典型的人格利益-涉及具体人格权的案件成为“例行案件”，限制法官进行个案衡量，让那些涉及非典型人格利益的案件成为“疑难案件”，允许法官根据法的一般原则基于利益衡量来进行灵活的保护。只有在这一模式下，法的适用上的“禁止向一般条款逃逸”的原则才是有效的。这一原则的深层用意是对法官运用一般原则来处理“疑难案件”施加更严格的控制。[44]
四、两种理论模式与中国的人格权立法
如果能够清楚地意识到我们所面临选择的性质和意义，做出合适的选择就不会太难：适合于我们的选择是多元理论模式以及与之相应的在立法上规定一系列的具体人格权类型。主要的理由如下：
（一）立法时代的考虑
我们正处在一个立法的时代甚至是更大规模的法典编纂时代。立法的时代就应该优先考虑采用立法的技术来解决问题。要形成一个富有逻辑性的权利体系，必须借助于立法。从立法可以借鉴的制度资源来看，人格权制度经过20世纪后半期以来的巨大发展，积累了许多实践经验，可以为建立一个相当完善的人格权权利体系提供借鉴。
（二）国情的考虑
一元理论模式对高质量的司法阶层的要求以及法律共同体的良性互动，这些我们并不具备。更重要的是，也许在中国，民法典中的一系列具体人格权的规定，其目的并不在于限制司法的任性，而更多地在于一种人格保护的理念在民法上的具体阐释和落实。通过宪法确定人格保护的宪法原则，然后通过合宪性审查机制落实到民法层面，这样的机制对我们也许还过于遥远，那么更为现实的选择是通过民法保障的方法，为人格利益的保护提供明确的规范基础以及与之相应的普通民事诉讼程序保障机制。我们的国情是，在中国，与其抽象地拔高某种权利（说它是什么宪法权利、基本人权、不可侵犯等）的性质，不如在具体的法律中把这种权利写得详细而又具体，让普通的人主张权利时有明确的依据。
（三）配套民法制度的考虑
如果说未来中国民法典中的侵权行为体制是一种典型化的、列举式的侵权行为体制，如果中国民法典采用严格的实证主义、形式主义的法律观念，拒绝在民法典中通过一般原则和一般条款，对民法外的规范打开窗口，那么人格权的多元理论模式的确会导致人格利益保护上的重大缺陷。德国法上之所以发展出一个统一的“一般人格权”，并且想方设法把它界定为《德国民法典》第823条第1款所规定的“其他权利”，这在很大程度上是由德国封闭的典型化侵权行为体制所造成的。法国的情况就是一个例子。《法国民法典》中的侵权行为体制是非典型的、开放的体制，因为其第1382条没有要求相反的受到损害的必须是一种权利，所以在法国，人格权的一元理论模式就几乎没有什么影响。
但是，根据现在强有力的学说，我们的侵权行为体制将是一种一般条款模式，因此是一种开放的侵权行为体制，一些非典型的合法利益也会受到这一制度的涵盖。由此也可以预见，我们未来的民法典不可能是一种严格的实证主义和形式主义的民法典，通过一般原则与法外规范进行沟通和协调。由于这些因素的存在，可以认为多元理论模式在中国民法典中的运用不会产生人格利益保护上的重大缺陷。
（四）人格权立法上的原则宣告与具体权利规范的并存以及立法体例问题
经过前面的分析，可以澄清这样一个问题：在人格权立法上，两种模式不能并存，但是人格利益保护的原则宣告与具体人格权规范则是可以并存的。关于人格权的一般规定是可以存在的。一般规定可以涉及人格利益保护上的法律原则、利益衡量、可以适用的救济方法等对各种人格权共通的规定，但是这样的一般规定不能被混淆为一般人格权，这二者是截然不同的两种事情。
（五）立法体例问题
根据上面的分析，笔者认为关于人格权的规定在结构上设立为民法典的单独一编是一个合理的选择。因为在中国民法典中，我们需要通过这一制度建立一个相对完整的权利体系，要通过人格利益保护之具体的、细致的规定来凸现民法典所张扬的尊重人格和保护人格的时代精神。人格权独立成编，紧随总则之后，这样安排的用意就是出于这些考虑而做出的结构上的强调。
虽然在规范适用上，条文的先后并不重要，但是特殊的结构处理可以独立地表达出一定的信息。并且通过前文对人格权基本理论脉络的梳理应该能够认识到这一误解。人格权制度与民事主体制度并不存在必然的联系。民事主体制度所解决的权利能力、行为能力与责任能力， 什么时候视为已经出生、什么时候成年，在什么状态下具有责任能力等，这些状态不影响该具体的人所享有的人格权。民事主体制度关注的是什么人在具备何种条件时可以登上法律的舞台，成为一个演员（法律上的人）；人格权制度要解决的则是设定这些演员之间的某一类型的行为规则，调整他们之间的某一特殊类型的利益关系。这二者有什么必然的联系呢？另外需要考虑的因素是，法人在一定的情况下也可以享有人格权，所以从逻辑上看，把人格权问题仅仅处理为自然人的人格保护问题是不合适的。在前面的论述中，笔者还提到，现在人格利益的概念也在发展中，出现了商业利用的问题，这既说明人格权问题不只是在受到侵害时才有意义，也说明人格利益与主体不可分离的说法也不完全都是成立的。胎儿、死者的人格利益保护更是与传统的权利主体制度理论不相容，如果一定要把人格权规定在权利主体制度中，那么这些问题都不太好处理。但是如果人格权制度单独成编，在其中对这些问题做出例外和变通规范就显然更顺理成章一些。至于人格权独立成编是否有先例可循，笔者认为，无先例不应该成为一个反对理由。在笔者正在组织的意大利学者关于中国民法典的笔谈中，就已经收到的回答而言，均认为关于人格权的规定应该独立出来，没有必要放在主体制度中。有学者甚至认为，如果中国采取了这样的立法模式，在将来会成为欧洲国家仿效的对象。
注释：
[1]参见王利明：《人格权制度在中国民法典中的地位》，《法学研究》2003年第2期；尹田：《论人格权的本质-兼评我国民法草案关于人格权的规定》，《法学研究》2003年第4期；梁慧星：《民法典不应该单独设立人格权编》，《法制日报》2002年8月4日。
[2]See C.Massimo Bianca，Dirittocivile.Vol.VI，laproprietá，Milano，1999，13ss.
[3]也许有人会问，难道物权与所有权之间不是一般与具体的关系吗？问题是，物权是一种学理上的范畴，指的是具有某些共同特征的一组权利，它不是一种规范层面上的权利。因此，我们不能以“我的物权受到侵害”为由提出请求，而必须明确指出是哪一种权利受到侵害。
[4]这里不涉及规范适用上的“禁止向一般条款逃逸”的原则，而是两种不同的权利的选择性适用问题。因为一般人格权不是关于人格利益受法律保护的一种原则性宣告，而是一种权利类型，具有权利的一切法律特征和要件，例如具体的权利客体。卡尔·拉伦茨也指出一个绝对权仅仅是依附于一个具体的权利客体才能存在，参见[德]卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第171页。
[5]SeeCfr.，Vincenzo Zeno-Zencovich，Personalitá（dirit tidella），inDig.disc.priv.，Sez.civ.，XIII，430ss.
[6]SeePietroRescigno，Personalit （dirittidella），inEnc.Giur.Treccani，XXIII，Romas.d.
[7]SeeO.Gierke，DeutschesPrivatrechtá，I，Leipzig，1895.
[8]SeeVincenzoZeno-Zencovich，op.cit.，p.432.
[9][10][13][22][28][32][33][35]See Adriano De Cupis，Idirittidella perosnalitá，second aedizione，Milano，1982，p.33，p.33，34ss，p.42，p.65，42ss，p.38，p.41.
[11]这个问题在19世纪德国法学中被反复讨论。Cfr.，F.von Savigny，Sistemadeldiritto romanoattuale，trad.it.diV.Scialoja，I，Torino，1886，338ss；B.Windscheid，Ildiritto delle Pandette，I，trad.iteannotodiC.Fadda-E.Bensa，I，Tori no，1925，115ss.
[12][34]SeePietroRescigno，op.cit.，p.9，p.6.
[14]See G.F.Puchta，Vorlesungen über das heutiger mische Recht，I，Leipzig，1894，52ss.
[15]See Cfr.，Franceso Gazzoni，Manualedidirittoprivato，VIIIedizione，Napoli，2000，692ss.
[16]See Hattenhauer，Die GrundbegriffedesBürgerlichen Rechts，Müchen，1982，12ss.
[17]See Cfr.，Massimo Siclari（acuradi），La Costituzione della Repubblica italiana nel testo vigente，Roma，2001.《意大利宪法》第2条规定：“共和国认可和保障自然人的不得被侵犯的权利，无论是作为个体而存在还是处在发展其人格的社会团体中……”
[18] See Adriano De Cupis，op.cit.，26ss.；VincenzoZeno-Zencovich，op.cit.，p.435.
[19]参见尹田：《论人格权的本质-兼评我国民法草案关于人格权的规定》，《法学研究》2003年第4期。
[20]普通诉讼程序发生的必要前提是存在明确的义务人，并且存在明确的具体义务，但是在宪法上，与一种“权利”相对应的不是针对一个具体的人的具体义务，而是一系列国家行为必须符合“权利”宣告中所体现的指向。所以，在宪法上，“权利”的内涵更多地是对国家权力的制约。
[21] 参见[德]迪特尔？梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第805页；[德]卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第171页。
[23]See Hubmann，Das Pers nlichkeitsrecht，K ，1967，p.172.
[24]具体的例子可参见联邦德国最高法院（BGH）1978年6月20日的判决。Juristenzeitung，1979，102ss.
[25]See Cfr.，Aless and roSomma，I diri tti della personalitá eildirittogenerale della personalitá nell‘ordina mento privatisticodellaRepubblica Federale Tedesca，in Rivis ta Trimestrale didi ritto eproce dura civile，1996，fasc.3，834ss.
[26]See Aless and roSomma，op.cit.，p.834.
[27][德]尔卡？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第174页。
[29]See Paolo Vercellone，Personalitá（diritti della），inNNDI，s.v.1084ss.
[30]See Paolo Vercellone，loc.cit.
[31]卡尔·拉伦茨也认为，《德国民法典》之所以在法典中没有规定一般人格权，是因为难以给这种权利划界，而划界则明显地取决于在具体案件财产或利益的相互冲突，究竟哪一方有更大的利益。参见卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第174页。
[36]SeeCfr.，Zeno-Zencovich，ProfilinegozialidegliattributidellaPersonalitá，inDirittodell‘informazioneedell’informatica（DII），1993，545ss.
[37]See Cfr.，C.Scognamiglio，I ldirittoall‘utilizzazione economica del nomeedell’immagine delle persone celebri，in Diritto dell‘info rmazioneedell’info rmatica（DII），1988，1ss.
[38][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第800页。
[39]SeeSomma，op.cit.，834ss.
[40]SeeCfr.，Aless and roSomma，op.cit.，807ss.
[41]SeeCfr.，D.Tallon，Personnalitè（Droitsdela），inEnc.Dalloz，Droitcivil，VI，1981.
[42]SeeCfr.，Giovanni Giacobbe，Natura，contenutoestruttura deidi ritti del lapersonalitá，inIldi ritto privat onellagiurispru denza，acuradiPaolo Cendon：le persone（III）-dirittidellapersonalitá，Torino，2000，24ss.
[43]SeePaoloVercellone，op.cit.，1084ss.
篇4
一、赃物善意取得的含义
（一）善意取得
善意取得制度是财产所有权能够被特殊取得的法律依据，在民法中又称“即时取得”。“善意取得”是指无权处分他人的财产的占有人，在不法将其占有的他人财产让与第三人后，如果受让的第三人在取得该财产时是出于善意并不知情，依法取得该财产的所有权，而原财产的所有人不得要求受让第三人返还财产，只能要求不法转让人赔偿损失。善意取得制度的设立目的是为了保护交易市场的安全、便捷和迅速。善意取得制度在近现代的确立过程中，体现了现代社会对追求财产稳定性和交易流转需求之间的利益平衡。但在肯定了善意取得权人的权利的同时，也剥夺了原财产所有权人向无权处分人请求返还原物的权利，极有可能因此使原财产所有权人蒙受损失。考虑到第三人对财产的善意取得并无过失，如果法律无法保障其权益，将会对交易安全产生威胁，因此法律只能在二者的利益之间谋求平衡点，协调其价值冲突。
（二）赃物
我国著名的民法学家梁慧星教授提出，赃物不仅应该包括盗取的赃物，还应该包括被抢夺、侵占等的犯罪手段所获取的赃物。从我国的立法来看，赃物应包括盗窃、抢夺、抢劫等犯罪行为所得的所有赃物。另外，还有国家法律禁止或者限制流通的物，如枪支弹药，但这一类赃物应绝对排除其适用善意取得制度。
（三）赃物适用善意取得制度的条件
赃物适用善意取得首先必须是受让人主观上基于善意获得的，是在不知情的情况下买入的。其次，其买入方式必须合法公开，如通过在出售同类商品的商店中取得、在公共市场买入或通过公开竞价的方式取得。最后，受让人取得赃物的方式必须是有偿的。赃物善意取得制度建立的初衷之一就是保护受让人的利益，而受让人只有在有偿取得赃物的前提下才会因为其物的性质蒙受损失。
二、国外关于赃物善意取得制度的立法及其观点
对赃物是否能应用善意取得制度，各国的立法观点各有不同。《德国民法典》是否认赃物的善意取得的。其规定向所有人盗窃物、所有人遗失或者由于其他原因丧失的，不发生所有权的取得，所有人只为间接占有时在占有人丧失物时才适用相同的规定，金钱或无记名证券和对以公共拍卖方式让与之物不适用善意本文由收集整理取得制度，因此其否认了占有脱离物的善意取得。与此相反的是《意大利民法典》和《美国统一商法典》则保护了赃物的善意取得，并且是无限制地承认赃物适用善意取得制度。另外，《法国民法典》、《瑞士民法典》及《日本民法典》等虽没有从原则上规定赃物善意取得，但认为可以通过一定的法律方式使赃物的善意取得发生效力。如《瑞士民法典》第934条规定：“因动产被盗窃、丢失或因其他违反本意而丧失占有的，得在丧失的五年时间内请求返还。动产被拍卖或经专营同类物商品的商人转卖的，对第一位及其后的善意取得人，非经补偿已支付的价款，不得请求返还。”
三、我国法律对赃物善意取得的规定及司法实践中的认定
我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条规定：“共同所有人对共有人财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对于其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”《物权法》第107条也有类似的规定：“所有人或者其他人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无权处分人请求损害赔偿，或者自知道或应当知道之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”
由此可见，我国在立法层面上虽然详细规定了善意取得制度，但对于赃物是否适用善意取得制度，并没有作出原则性的规定。但是，也在一些针对具体问题的立法中，体现了立法者对赃物适用善意取得制度的考虑，如最高人民法院1996年的《关于审理诈骗案中具体应用法律的若干问题的解释》第11条规定：“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴”。1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部，国家工商行政管理局联合制定的《关于依法查处盗窃，抢劫机动车案件的规定》第12条之规定：“对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追缴；对违反国家规定购买车辆，经查证是赃车的，公安机关可以根据《刑事诉讼法》第一百一十条和第一百一十四条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”
四、赃物适用善意取得制度的法理分析
（一）赃物的善意取得制度有利于维护公正原则
随着我国市场经济发展的不断深入，保护交易安全成为重要的一个问题。交易安全的公正需要平衡其保护的利益，兼顾交易者的利益，使其不因为交易虚像而损失利益。因为受让人在交易中处于善意、有偿并且无过失的心理状况，其利益就应该受到保护才符合法律保障正义的精神。
本文讨论的赃物在物理外观上与一般的货物并无太大差别，无法要求第三人在交易时辨别出赃物。如果无过错的第三人因为他人的过错损失了利益，就违背了公正原则。这样将极大地挫伤市场主体进行交易的积极性，第三人在交易时并不需要去查证其物的来源。如果允许了原所有人向受让人追赃的话，必然造成人人唯恐遭遇不测的畏惧心理，交易安全毫无保障，市场交易无法实现。这从根本上也不利于市场的繁荣和发展。
（二）赃物的善意取得制度有利于降低解决问题的经济成本
讨论善意取得制度就是为了解决到底标的物的归属问题。而介于最终损失方都需要向无权处分人追偿，是以应该考虑到底原所有权人和善意受买人到底谁原本可以减少损失的发生。虽然看是二者都是受害人，但究其根本，两方的代价任由大小不同。比如原所有权人可以不将标的物交给无权处分人；善意受买人事前应该充分调查标的物来源等等。但是明显善意受买人避免损失发生所花费的经历和成本要高得多。所以在最终问题的解决上，基于效率原则的考虑，我们应该归责于原所有人，将标的物的所有权划归给善意受买人。
当然，在一个法律事件背后所反映的往往不只是其法律关系，其中所蕴含的社会成本也应该被我们计算在内。在赃物的善意取得中，如果将所有权划归给原所有人，确实是保障了这一权利的安全性，但是会使整个交易变得复杂化，相对地提高了交易活动的成本。在当今社会日趋进步，市场经济的活跃和商品交换的频繁使得人们越来越多地注意到了交易使得安全问题和利益获得。所以，法律在确保其公平正义的同时也开始注重处理问题时的效率。
（三）赃物的善意取得制度有利于维护社会秩序
法的主要价值是公平和秩序，其本身就是调整社会秩序的规则。整个社会只有在一个公认规范的调整之下才能顺利地运作和发展演进。虽然这种规范并不是只有法律，但是似乎只有法律这种人类最低的价值标准才能使人们感受到压力并且主动规范自己的言行。
篇5
内容提要: 法律人格是时代背景的产物，时代背景的变化必然要求变革人格立法以满足权利主体的正当性需求。以罗马法为代表的人格立法向以《法国民法典》等为代表的人格立法的发展，确立了以人之生命的保全和促进为目的的伦理性法律人格制度。这种法律上对人的伦理关怀，在遭遇现代科技特别是生命科技等因素的时候，使得单纯以生命的保全和促进为目的的人格立法不再与人的实现这一法律命令相一致。于此，个体主张其享有的人格权不应仅限于防御性的权利而应内涵积极请求权的特质。一方面，德国等国的法律实践对此态度犹豫不决，另一方面，现实生活中的个体因为其正当性权利要求得不到法律上的支持而陷入困境之中。因此，必须适时承认个体的这种权利主张以满足人之实现的法律命令。
就历史上已经发生并存在过的法律人格制度所表现出来的特征看，它所关注的对象实际上经历了两个历史阶段的蜕变。第一阶段是以罗马法为代表的技术性人格立法阶段，它通过拟制的法律人格赋予无生命但对社会整体存续意义重大的家庭以参加法律关系的主体资格（学者关于罗马法中的家庭具有人格的观点，见诸于梅因、黑格尔等人的论述，详细内容可参考梅因在《古代法》一书第六章“遗嘱继承的早期史”以及黑格尔的《法哲学原理》中第三篇第一章“家庭”关于罗马法的阐释。格罗索教授在《罗马法史》中谈到罗马法早期，家父作为家庭的主权者以及家庭在罗马社会作为一个政治单位和政治组织的时候，亦在一定程度上承认家庭拥有人格这一观点。这里需要注意的是，梅因和黑格尔的观点之所以一致，可能是前者受到后者学说的启发。参见(爱尔兰)J·M·凯利著:《西方法律思想简史》，北京:法律出版社，2002年版，第311页。）。个体在这种立法模式下仅表现为家庭这一人格体的构成部分，他完全被家庭所吞没，没有作为独立存在的价值而被法律所关注［1］。第二阶段是以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的伦理性人格立法阶段，这一阶段立法所表现出来的时代特征为个人本位［2］。因为人之为人的人格要素在这一阶段被发现并且得到自然法主义者和启蒙思想家的极力鼓吹，法律所关注的对象随着社会的剧变实现了由家庭到个体的转变;个体在法律上应该享有平等法律人格的理论也得到了立法的承认;法律人格制度实现了技术型向传统伦理型的成功过渡;个体因为生命、自由等人格要素而在法律上所享有的权利也实现了由自然权利到法定权利的发展。因此，这一时期所表现出来的立法趋势整体上可以归纳为:承认人之为人并尊重他人为人［3］。这种以人的实现为目的的法律观，正是近现代文明最可宝贵的地方。也正是这种以人之实现为目的的法律上之伦理关怀，因为现代科技文明与由此引发的整个时代背景的变化，对传统的人格立法以及与之相适应的人格权特质，提出了严正的挑战。
一、以生命的保全和促进为目的的人格立法
对于传统社会背景下的个体而言，他们之所以陷入对于死亡本身的恐惧，其中最重要的因素之一就是人对死后世界的无知，而免予物质匮乏则是逃避死亡威胁的最为基础的保障。因此，实现财产权的有效控制和利用，无疑是在资源相对不足的情况下接近这一目的的最为合理的措施。“凡是让人的生命延长和幸福的，都应当去做，而凡是让生命不幸福的、加速死亡的，就应当避免。”［4］所以无论是技术性人格立法阶段还是传统伦理性法律人格立法阶段，立法者都极端重视财产权的流转与取得。罗马法时期法律之所以无视个体的存在，是因为当时生产力水平相当低下，个人的力量尚不足以独立应对随时都有可能发生的自然或社会灾害，个体必须结群才能自保，对于个体而言其惟有在共同体中才能够获得较大的生存机率。因此，注重实践的罗马法将家庭视为其调整的核心对象就再合理不过。在这种情况下，法律牺牲个体利益甚至是个别生命的行为，看似与逃避死亡、保全生命这一主题相矛盾，但这恰恰是反映了问题的实质。家庭本位的立法最终要实现的是个体在共同体存续下的生存，共同体的生存是个体存续的前提，两者之间的冲突以共同体的利益保护为重，牺牲个体以实现共同体利益在家庭本位立法环境下具有正当价值。但是社会并不是静止不变的存在，个体对于世界的能动性也不会永远使社会无动于衷。社会发展与日渐凸现的个体力量之间的交互作用必然导致个体主体地位的增强，这要求法律承认并保障个体在实践中所获得的主体地位。另外，个体获得法律承认的一个重要原因就是人之理性的发现。人因为理性发现所获得的自信促使他思考自身以及其所处的环境，这种思考的成果有助于推动人类文明的发展，而文明的发展反过来嘉惠于理性之个体。文明与理性的发展使得两者呈理性的互动态势，这种互动最后一方面导致社会获得了大发展，同时也促使个体获得独立的法律人格。
因为个体对他在获得法律上独立人格之前所曾经历的痛苦记忆，包括法律给人以非人的待遇，特别是对于个体生命的任意践踏和剥夺，使他们在制定法律时尤其强调对生命本身的法律保障。个体的这一要求反映在法典编纂上，首先就表现为他们对于财产权的坚决态度，即所有权神圣和契约自由，前者是出于对财产权“静”的安全的考虑，后者则是从“动”的方面考虑财产权的自由实现。当然仅仅通过财产权的保障以保护个体的生命安全还远远不够，如何实现在财产权以外给予生命以更为充分的保障也被审慎考虑，这种考虑的结果因为法典编纂者所处历史环境的变迁而有所不同。
在《法国民法典》编纂者看来，生命等人格要素具有自然权利的神圣性，因此不得将它们降格为法定权利而规定在民法典中，法典所需做的工作仅是对于侵犯生命等人格要素的行为以法律上的规制。《德国民法典》秉承了启蒙主义以来关于人之尊严的思想，同时它受到康德伦理思想的深刻影响。康德思想斩断了人格要素同自然法以及自然权利的哲学纽带［5］。他一方面认为以人为目的的法律应该对人之为人的人格要素以法律保障;另一方面他又坚持人在任何情形下都是目的，以这一绝对前提为基点，他坚决否认人在任何情况下支配自己身体的组成部分［6］，包括反对自杀［7］。继承康德思想而对《德国民法典》的制定有直接影响的萨维尼，也担心在制定法中规定关于个体对其人格要素的一般权利会导致自杀权的产生，因此他仅仅支持在制定法中对人格要素需通过具体的保护性条款予以保护［8］。但不管是哪种形式的立法模式，都在给予“生”以特别关注的同时竭力避免“死”，所以就这一点而言，它们在实质上并无多大差别。
因此，这一时期的人格立法，在本质上都是以生命的维系和保全作为共同追求，只是实现的手段大相径庭罢了。之所以出现这种情形，是因为任何人类历史都是以有生命的个体存在为前提，关注生存本身就是人类社会所要面对的头等大事，前述法律实践只不过是这一现实情形的真实反映而已。但是，任何存在都会因为时间的流逝而逐渐消亡，人作为历史性的存在，自然也无法摆脱这一自然规律。人类很早以来就意识到死亡的威胁，并且他无从知晓死后世界的危险程度，这种不确定性所造成的安全感的缺失，促使人力图延缓并尽量避免死亡的到来。对于大多数个体而言，他们可以通过运用自身的理性在现世实现美好生活。即使现世生活无法兑现美好生活的预期，但如果现世生活的苦难可以减轻或消除未来在彼岸世界的痛苦，则个体宁愿承受现世的苦难而不愿将自己交由死后未知命运的审判。这一方面固然是因为此岸世界的相对确定性所带给人以心理上的安全感，另一方面也反映了个体对于彼岸世界的无知和恐惧［9］。因此，伦理性法律人格立法将生命等人格要素奉为圭臬，也可能是理性之人为避免死亡所作的努力，而不仅仅是因为人自身的不可侵犯的人格要素自身的要求。
二、个体新权利主张背后的社会背景分析
传统人格立法将生命的保全和促进置于关注的焦点，实质上是具体时代背景下的历史性产物。因此，如果这种制度赖以存在的时代背景发生了变化，则与之相适应的制度亦应及时调整，以体现变化了的时代背景与生活在新时代背景下之主体的权利要求。也就是说，分析现代社会中个体因为自身的完满实现而应当享有之人格权利的内容，应当与其所处的时代背景联系起来。因为个体的法律人格本身是其所处之时代背景的一个结果，如果未能清晰确定时代已经实现和将要面临的变化，则必然无法确定个体的相应法律人格，由此个体也必然无从向法律主张相应的人格权利。这样，问题的重心将转移到关于个体所处现代社会背景的历史考察之中，借此审查传统伦理性法律人格相较现在所发生的变化，以检讨当下法律关于人格立法的得失，并重新确立个体对人格要素所享有的权利。那么，我们时代所发生的对人格内涵的变更有重要意义的变化是什么情形呢?
在21世纪的现代人看来，影响当代生活的最为重要的因素莫如第三次科技革命浪潮的来袭。发端于20世纪40至50年代的以原子能技术、生物技术、高技术材料等为代表的高科技席卷全球并一直持续到现在，它对人类社会已经产生并继续产生一系列深远的影响［10］。这些影响总的来说可以概括为两点:一方面，科技的深入发展及其所取得的成就，包括它在微观世界与宏观世界所达到的深度与广度，使人生活的外在环境比以往任何时代都优越。现在我们虽然不能断言人类已经免于物质资源匮乏所带来的恐慌，但是，现代社会确实在更大程度上满足了人对物质资源的需求，它为人的生存和活动提供了更为坚定的确定性。另一方面，科技革命因为人类活动所发生的链式反应反作用于人本身，它在影响人所处的物理环境进而作用于其物质需求的同时，还深刻改变了人的精神世界:就人的思维方式来看，因为自然科学，它藉以成功的思维方式必然同时影响人在精神层面的思维方式;就人的思维内容来看，人精神活动的内容必然以外在世界的活动成果为基础，或者以之作为反思对象，或者以之作为进一步推理的基础所在。
上述现象在生命科技的实践领域可能更加典型，而生命科技对于个体人格要素的影响尤为明显。关于生命科技的实践，可借用克尼佩尔(Knipper)的观点，即“人集中全力研究自己的身体、让别人研究自己的身体、去完善身体，在客观意义上，如同一部功能良好的机器，使得自己的身体富有成效，在认识到‘工具匮乏’时，就其生殖能力以人造工具强化自己的身体。”［11］生命科技在实践科技征服世界、造福人类这一使命的同时，也突入了传统伦理道德的禁区。一方面，生命科技改变了人的生存状态，因为它的介入使得个体生命的保障比以往任何时代都更为充分，人关于“生”的欲求在更大程度上得到了实践更有力的支持。另一方面，由于科技本身与价值无涉，因此个体仅仅是生命科技观察及作用的对象。生命科技的思维逻辑是:作为对象的身体健康运行是生命科技的目的，生命科技以身体本身为研究和实践对象，通过不断深化其对身体的认识来确保发生故障的对象能获得最大的修复。如果截肢断臂、移心造肺在某种程度上可以实现这一目的，那么，它会通过这些行为去实现自己的目的。因此，当生命科技将身体本身的健康运行与个体生命无原则的尽可能的延长相混淆的时候，生命科技本身的价值无涉立场却导致了它的实践在理论界引发了激烈的伦理道德争论。
在康德(Kant)、萨维尼(Savigny)的时代，器官移植等现代生命科技所带来维系生命的手段可能无法可想［12］。出于维护人的尊严以及保证人格利益在最大程度上实现的考虑，康德思想拒绝了将个体本身视为可予处置的任何行为，即使个体自身，他也仅仅是自身的主人而不是自己的所有者［6］。在这种情况下，个体自愿处置身体的构成部分以及任何自杀行为，在康德看来违反了理性人所应承担的道德义务［13］。受康德思想影响的《德国民法典》等法典，据此也在某种程度上明确界定了人对其各人格要素所享有的法益及行使尺度［14］。但是，在生命科技的发展已使器官移植等成为可能的情形下，这种视人格要素在任何情况下都不得因任何原因而被处分的理论愈来愈受到批评和质疑。
事实上，个体在特定情形下积极行为以实现其人格利益的理论与实践，已经突入了康德以来将生命等人格要素，视为绝对不容依个体自由意志以积极行为来实现的理论阵地，器官移植等直接关系人格要素的行为已经获得法律上的支持。但是，即便是这样，近代以来的人格理论传统以及受其影响的法律实践，仍然坚守个体在任何情况下都不得请求他人协助以结束自己的生命。典型的如法国关于受害人同意作为免责条款的规定，法律在不做任何区分的条件下，认定个体任何关于生命和身体完好性的自由处分皆属无效，除非其系基于主体病理学上的需要［15］;德国对实施积极安乐死(aktive Ster-behilfe)的行为，依然适用刑法第216条关于应要求杀害罪的规定［16］;美国联邦最高法院也在犹豫不决中拒绝了被告所主张的宪法第十四修正案所赋予个体的自由利益内涵这样的权利，即神志清醒的晚期成年病人享有在内科医生帮助下实施怜悯死亡的选择权［17］;英国上议院医疗伦理委员会亦拒绝改变英国的禁止帮助自杀令［18］。
科技对现代人的深刻影响，除反映在生命科技领域外，亦反映在人关于彼岸世界的认知。事实上，因为科技的进步，愈来愈多的人相信，人死亡之后其实并不存在另一个神秘世界，因此关于对死后未知世界的恐惧也就不复存在。这一思想上的转变对于人类社会长久以来所形成的传统产生了剧烈的冲击［19］。对于大多数现代人而言，现在更多的恐惧可能源自于现实生活本身的不确定性以及死亡本身。由于现代人承受痛苦的能力较之以往大为减弱，因此他们对特定情形下的痛苦经历的恐惧，如前述由于生命科技的进步使得生命无原则的延长等，又甚于死亡本身［20］。因此，要避免人在这种情况下所遭受的痛苦感受，特定情形下需要通过死亡才能实现。现代社会背景下的个体向法律提出这样的问题，即现实生活中的个体，如果生存不再会给他带来一丝一毫的幸福感受，在个体对继续如此生存的恐惧程度甚至比死亡本身还要强烈的情形下，他是否有权利选择死亡以避免痛苦的煎熬呢?
正如黑格尔(Hegel)所讲的，人格是一切法的基础。个体特定情形下是否有权选择死亡，在现代法律体制下实质上意味着:人格权是否内涵积极请求权的权利属性?要回答这一问题，首先必须明确个体与其所处的社会之间的关系。一方面，个体并不是作为一个孤独的独立存在，准确地来说，个体是生活在关系中的独立存在，因此个体的行为必须在一定程度上与其所在的共同体相协调。其中，个体与共同体之间的利害冲突应在何种程度上实现动态的平衡是这一前提得以适用的必要条件。
罗马法时期的法律人格制度忽略了个体独立存在的价值，强调生活于共同体中的个体为共同体所承担的义务，即他应该为一个群体完成其所负担的义务［21］。而自杀在绝大多数情况下恰恰被视为是逃避履行共同体赋予个体任务的不负责任的行为。在罗马法看来，自杀必须有充分理由且经国家允许，无理由的自杀是对共同体共同福祉的违背，它甚至意味着对共同体的背叛，是一种极端不负责任的行为，因为“一个不爱惜自己的人更不会爱惜他人”［22］。而近代以来的伦理性法律人格制度则采取了与之截然相反的个人主义态度，它着重强调个体依自由意志为行为。但无论是《法国民法典》所内含的自然法印痕，还是《德国民法典》内在的康德哲学影响，都在强调个体诸如生命等人格要素绝对不得侵犯的同时，踏入了传统伦理性法律人格理论自身所形成的泥淖而不得自拔。因此，这两种走向绝对的立法模式都无法回答这里的问题。因为，法律必须在兼顾公共利益的同时，深切关怀个体的真实感受并给予其充分的保护。也就是说，“国家必须追求‘最大量的纷繁各异的目标’，必须尽可能少地‘为了别人或整体而牺牲他们中的任何一个人’。它必须关注‘个性’，或者对‘个人情感和个人利益’给予最大可能限度的考虑。”［23］那么，现代的人格立法应当如何对待个体的这种权利要求呢?
三、现代社会中个体新的权利主张对传统人格立法的挑战
通过前文的分析我们知道，受传统伦理性法律人格制度的约束，个体不能通过选择死亡的方式来避免痛苦。一方面，传统伦理性法律人格立法以实现人作为它的目的，另一方面它又无法为处于极端痛苦之中的人提供现实的摆脱痛苦的有效方法。这种理想与现实之间的矛盾，实际上是因为变化了的时代背景与法律固守传统理念造成的，而这种矛盾最终却是以个体真实感受的牺牲为代价。当今时代，生命等人格要素所要实现的不仅仅是生存这种简单的状态，其毋宁是要求一种有着幸福体验的生存状态。在这种生存状态下，死亡不应仅仅被视为生命的终点，也就是说不能简单地将死亡与有着幸福体验的生存状态相对立，它被理解为生命的完成或者更为合理［18］。因此，以存在主义者海德格尔(Heidegger)所谓的“向死而生”(Being towards death)的角度去理解生与死的关系，应该更符合个体这一历史性存在的生存要求［24］。
这种要求反映在法律制度设计上，就是突破以生命的保全和促进为绝对目的的传统人格制度，在坚持对个体生命、自由等人格要素尊重和保护的基础上，不再将生命等人格要素视为绝对而不允许个体在任何情形下对其予以处分，享有权利承担义务而具有主体资格的个体为其美好生活的实现，不必再受限于康德关于理性人的道德律约束，对于其人格要素，个体应当享有更为充分的权利以保证其中所体现之利益的实现，以最终保证作为法律的目的的人之本身的实现。个体要求法律重新界定法律人格以及人格权利，他向法律提出了新的要求，即要求法律承认特定情形下个体对生命等人格要素享有充分的自决权(Recht auf Selbstbestimmung)。
该自决权意味着作为权利主体的个体在不违背法律与社会公共利益的前提下，对于其人格要素可以依据自主意志为或不为一定行为。在特定情形下，个体有权请求特定的主体为一定积极行为以协助其自主意志预设之目的的顺利完成，由此以保证个体美好生活的实现。在该项权利体系下，个体不但可因其独立自主之意思为行为以确保主体外在性要素的实现进而为主体内在性要素的保障和实现提供可能，亦可于特定情形下，如在不损伤其内在性要素的实质性内容的基础上可捐献血液、、提供皮肤组织等;或者会对其自身内在性要素造成一定的损害但不致于直接危及其生命这一首要性人格要素的前提下可对其身体的某一构成在不违背善良风俗的情形下依自主之意思予以处分，如肾脏等器官捐献等;又或是对于那些深受剧烈病痛折磨的绝症患者在确定该病于当下之医疗技术没有救治可能的前提下，为减轻其难以忍受的剧烈痛苦，患者得主张结束其生命并有权要求特定之医师辅助之。个体的这种权利主张意味着法律对个体人格要素的保护所赋予的权利，不应再仅仅限定为防御性的权利。传统人格理论关于一般人格权为防御性权利，仅在权利被侵犯或有被侵犯之虞时，才可向法律主张救济，即反对通过一般人格权创设独立的积极请求权的观点［25］，应当适时地予以变革。
当代法学理论及法律实践承认一般性人格权利是一种开放的框架性权利(Rahmenrechte)体系，该体系框架内所包含的权利内容会随着时代的发展而呈现出与时俱进的特点［26］。该特点所反映的真实情况就是:人关于自身人格要素的发现和重新界定，应该紧随时代的变化而使之获得新的生命力。因此，个体在新的时代背景下所主张的自决权，恰恰是个体因为时展所导致生活背景的深刻变化，要求的不同于传统伦理性法律人格制度下的具有新的时代特点的权利。依据传统民法基本理论，请求权可以区分为独立请求权(Selbstndige Ansprüche)和非独立请求权(UnselbatndigeAnsprüche):前者如债权或亲属法上的抚养请求权等，这种类型的请求权不依赖于其他权利而具有独立存在的意义和价值，该种权利可独立要求他人为一定行为或不行为;后者则是为其他权利(如绝对权、人格权等)的完满实现而提供服务的，亦言之，这种权利类型仅有辅作用而不能作为独立的权利要求他人为或不为一定行为［27］。这也就是说，对于人就其人格利益所得主张的权利类型即人格权而言，非独立性请求权的从属意义在于，它能够作为人为完满实现其人格利益的辅权利而存在。为人格权的完满实现，个体不仅可在其人格利益受他人侵害或有受损之虞时享有请求法律救济的权利，亦可于特定情形下，即即使不存在第三者的侵犯也可向法律主张以积极实现自身之人格利益的权利。易言之，不能因人格权的防御性权利特征而拒绝该其内涵的积极请求权(positive Ansprüche)的权利属性［28］。
但是，如果法律承认一般人格权内涵积极请求权的特征，即法律在一定程度上推翻传统侵权法上关于人格要素保护的禁止性事实构成这一一般要件，那么，在现有的法律框架下，法律将要面对层出不穷、五花八门的权利主张。因为这种要求积极作为的请求权，将可能包括:雇员要求就业的权利，或遭解雇后要求再就业的权利;非婚生子女要求其母亲告知生父姓名或母亲怀孕期间与其发生过性行为的男子们的姓名的权利等。如果承认个体对人格要素的实现以全面的自决权，甚至还可能导致个体在民法上获得关于劳动权、居住权、健康权等权利诉求的法律依据［12］。这些基于一般人格权内涵之积极请求权的法律诉求可能会摧毁现有的法律制度体系。这是否就构成了现有法律制度拒绝承认，个体享有自决权并于特定情形下基于人之完满实现而向法律主张积极请求权的正当性理由呢?
法律作为规制人类社会生活的实践性科学，必然应当随着实践的发展而为主体追求幸福提供最大程度的制度支持。如果法律因为畏惧变革所可能带来的负面效应，就拒绝主体因为时展所主张的正当性权利要求，其无疑是将自己置于作为目的本身即人的对立面。这样的法律的命运正如贝卡利亚(Beccaria)所说的那样，“一切违背人的自然情感的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲毁，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。”［29］《德国民法典》相关制度本身的命运及其历史变革即为贝氏预言的最好注解。该法典以康德及萨维尼的理论体系为思想基础，而康德和萨维尼的理论因囿于时代的缘故，使得人格权因立法者有惧于自杀的合法化问题而在法律上无法获得一般性的承认［12］。该法典关于人格权利的这种保守立法成果显然无法适应剧烈变化的社会现实，它不能为主体权利的实现提供保障，并且它也无助于促进个体幸福生活的实现。因此，该法典自生效起就受到理论界严厉的批评，在“俾斯麦案”(Bismarck－Entscheidung)［30］以及“尤特－普吕施案”(Jute-Plüsch-Entscheidung)［31］等司法实践中即受到挑战，当时的帝国法院为此不得不以例外的形式承认了肖像权以及营业权属于《民法典》第823条第1款的“其他权利”(sonstiges Recht)类型而受法律保护。鉴于民法典在这方面的不足，二战后联邦最高法院通过引入《基本法》第1条、第2条而对法典第823条予以适当的扩展，由此确立的一般人格权制度在一定程度上才将法典被世人诟病的局面以部分的改变［32］。这些实践表明，如果法律将上述困难视为拒绝承认个体对其人格要素在特定情形下享有自决权的合法理由，无疑将会导致我们的理论研究及立法走上歧路。
事实上，德国关于一般人格权的当代司法实践正愈来愈多地表明:承认民事司法领域内一般人格权内涵积极请求权的内容是可行的，尽管这在理论上颇有争议。德国联邦早在联邦最高法院之前，即已通过《基本法》第2条第1款和第1条第1款发展出了宪法上的一般人格基本权(APR－Grundrechts)。在此后的宪法实践中，该项权利被进一步深入解读并逐渐发展出包括自我定义权、性自决权、信息决定权、个性自决权以及其他自决权等权利类型。对于该权利的宪法保护，依据德国宪法理论与相应的司法实践，主要是通过以下方式以确定所谓的“保护领域”来实现的:一是保护免受干扰的权利，即实现个体的同一性;二是确保个体积极发展人格的权利，即实现社会的同一性，这与民法领域一般人格权的防御性保护是相对的［12］。这种由联邦发展出的权利类型的范围，比联邦最高法院基于《民法典》第823条第1款以及《基本法》第2条第1款以及第2条第1款发展出来的民法上的一般人格权的适用范围要广阔［33］。
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依据德国的宪法理论与实践，对于前述保护领域内的权利，除非是基于对基本权利的限制，否则不得侵犯。并且对于基本权利的限制，也有严格的限制，即所谓的对限制的限制(Schranken-Schran-ken)。这种限制是，国家只能在同时满足下述条件时才能侵犯公民的一般人格基本权(公民的自决权)，即依据符合规范明确性原则的法律(议会保留);为重大的公共利益所必须且严格遵守行为适度原则［12］。依据《基本法》第1条第3款的规定，法院在审理民事和劳动案件时，也要受一般人格基本权规则的约束［34］。因此，尽管宪法上的一般人格基本权与民法领域的一般人格权存在前述区分，但是实践中，这种区分已经逐渐开始变得模糊了。这也就意味着，德国民法领域内的一般人格权司法实践，正由于法院的创造性努力而避开了立法的局限，逐渐纳入了为一般人格基本权所承认的，确保个体积极发展人格的权利内容［12］。
四、时代背景变迁下赋予个体自决权的正当性分析
生命作为法律人格甚至是个体存在的首要前提，无论是在康德时代，还是在目前状态的绝大多数情况下，具有不得侵犯的崇高价值。但是在现在看来，强调生命等人格要素不得侵犯的最终目的，应当使每一个个体的幸福亦即美好生活得以实现。生命科技发展所带来的不仅仅是垂危之生命可以获得及时救治而展现给人以“生”的希望曙光，它同时也给某些个体因为生命的不必要延长而带来了无尽的痛苦。对于某些身患绝症的个体，一方面生命科技可以使他的生命在一定时间段内得以维持，这在以前时代可能无法想象。但是，个体生命的这种维持在某些情况下却是以尊严的丧失，甚至是难以承受的身体痛苦为代价。前文言及，由于现代性的祛魅功能，使得现代人所面临的恐惧来源除了现世生活的不确定性外，最主要的可能就是死亡本身。但是，由于现代人承受痛苦的能力较之以往又大为减弱，对于部分绝症患者来说，其对继续生存并承受难以忍受的痛苦的恐惧往往要比死亡本身更加来得强烈。在这种情况下，以人本身为目的的法律应当考虑承认处于这种情况下的个体有权选择死亡以避免痛苦所导致的恐惧。
现代人的生活历程本身就是关于幸福的体悟过程，当然对于幸福的界定标准因人而异，但是我们总能找出一个大致可以反映这一概念的标准。本文以为，判定一个人是否幸福，德沃金教授的下述两项判断标准可资借鉴。这两项判断标准具体包括:体验权益(experiential interests)和关键权益(criticalinterests)，前者重在过程给个体以快的感受，后者重在一种关键性判断从而断定其生活是否会因此而更加快或不快［35］。一般情况下，幸福可能是这两项权益合力的结果，但是不排除两者在某些情况下的激烈冲突。当这两者发生冲突的时候，应当承认个体于此的自主选择权以确保个体幸福的实现。对于身患绝症而倍受病痛折磨的患者，不排除某些情形下个体选择关键性权益。在这些个体看来，紧扼命运的咽喉以战斗到生命的最后一刻更能体现生命的价值或者说更加幸福。但是对于绝症患者中的绝大多数来说，与其在病痛折磨中耗尽生命，倒不如尊严地死去。对这部分患者而言，体验权益更为真实和来得实在。在体验权益已经没有实现可能的前提下，活着对他们来说已经成为比死亡本身更为恐惧的事情。所以，在这种情形下，法律应当承认个体对自己生命的自决权。亦即“延续一个人的生命与结束一个人的生命之间的选择与这种自我决定的权利紧密相关。所有的人都必须被允许自我决定自己的生与死，应当有成文的法律规定保证和保护人们对自己生命做决定的权利。”［36］
康德思想区分了理性之人的两种价值取向，也就是前文所说的关于幸福的追求和对道德义务的保持，当两者发生冲突时，康德赋予了道德义务以更高的价值位阶，他将道德律奉为理性之人更应当坚守的操行。受康德思想直接影响的《德国民法典》以及康德思想流风所及之处，致使原始本性的人在民法中并未出现［37］。事实上，康德思想在强调理性之人坚守道德义务的同时，牺牲了个体关于生存的真实幸福感受。德沃金在区分体验权益和关键权益的同时，赋予了个体在两者冲突时自由选择的权利而不强调哪种权益具有更高的价值位阶，该思想实质上是对康德思想因时代变迁而做出的必要的修正。因此，这种思想的转变要求，应当在适当的情形下，使真实的个体在法律上实现复归，以保证个体幸福的充分实现。
法律上承认个体对于人格要素在特定情形下的自决权，实质上意味着传统伦理性法律人格所主张的防御性权利向积极的请求权转变。传统伦理型法律人格的权利要求以生命的保全和促进为依归，以此为基调建立起来的传统权利体系，无论是财产权或是人身权的目的都是为了使“生命”更为美好。传统伦理性法律人格所扎根的个人主义立法思想，在矫正以家庭本位立法思想为基础的技术性法律人格不尊重人之为人的错误的同时，也埋下了由真理迈向谬误的潜在危险。这种潜在危险因为生命科技的发展，逐渐演化为阻碍个体自主实现人格要素所能主张利益的现实桎梏。近代以来形成的传统民法理论关于“使之成其为人并尊重人之为人”的人文关怀在现在看来，不应仅仅被理解为:生命等人格要素在任何情形下都不允许任何人予以任何形式的侵凌，即使个体可以证明其的确是因为绝症的折磨而苟延残喘，他明确希望自己或借他人之手早日摆脱痛苦;在这一绝对前提下，个体才可以自由行为实现自身作为独立存在的价值。其毋宁应当理解为:尊重人并使之成为人并不是目的本身，这仅是实现个体幸福生活的保障手段之一，诸如生命等人格要素也不过是实现幸福的前置性条件，惟有个体的幸福生活本身才是目的。因此“使之成其为人”要求法律承认个体追求幸福的自决权，这包括法律保障个体对人格要素在不损害他人利益及公序良俗的前提下可以自由支配，并且在一定条件下个体有权利要求特定人或组织为其自决权的行使提供条件。
当个体在生活中无法再体验到幸福，并且他赖以判断幸福的标准所需的条件在现实中无法再现的时候，个体有权利选择以一种体面的方式死亡，因为对于这里的个体而言，这种选择对他来说本身就意味着一种关键权益。这样的思想转变，实际上是承认了生存与死亡都是作为实现个体幸福生活这一最终目的的手段而存在。生命是生存的载体，而死亡则是对载体的离弃，理想状态的个体幸福生活或许是“生如夏花之绚烂，死如秋叶之静美”的实现，这种状态或者确实仅仅是一种理想，但是这也说明对于个体幸福生活的实现而言，体面的生存和死亡缺一不可。个体的生命以及因此而衍生的其他人格要素作为目的的理论外衣一旦褪去，它们表现在法律上的就不仅仅是防御性的权利要求，也就是说个体可以在一定条件下积极行使生命等人格要素所体现出来的权利。因此，个体对幸福的追求要求法律承认他关于人格要素的自决权。当然，个体主张关于人格要素的自决权并不意味着其可任意行为，这必然因社会的发展而被限制在一定的范围内。
事实上，前述德国宪法司法实践发展出来的一般人格基本权，实质上就是传统人格理论关于人格权是防御性权利这一观点的突破。尽管个体在特定情况下是否享有关于生命的自决权，德国的相关司法实践依然犹疑不定［38］。另外，美国最高法院在Washington v．Glucksberg案的判决中所表现出来的颇可玩味的态度，实际上也表明该院正面临与德国同行们同样的困境，该院一方面拒绝了被告所主张的宪法第十四修正案所赋予个体的自由利益内涵这样的权利，即神志清醒的晚期成年病人享有在内科医生帮助下实施怜悯死亡的选择权，另一方面又认为各州在事实上不允许某人自杀而置其于极端痛苦的境地也是违宪的［39］。这种看似矛盾的观点，其实反映的问题却是一致的，即对于因为时代背景变化所导致的个体新的权利诉求，一方面存在着予以承认的正当性基础，另一方面却囿于传统理念，使得司法实践难以在个体与社会整体利益的处理之中寻找到恰当的平衡支点。
结论
现代社会背景下的个体因为时代背景的变化，而主张其享有的人格权应内涵积极请求权的特质，实质上是近现代以来关于法之目的，即“成为一个人，并尊敬他人为人”的进一步延伸和发展。正如学者所主张的:民法在人格权冲突面前确立利益和价值选择基准，首先就要确立人的价值，确立以人为本的基准［40］。从前述法律实践来看，在制度上确立内涵积极请求权的人格制度，遭遇的并不是理论上的正当性论证难题，而是实践中如何平衡因这一制度确立所可能引致的个体与社会整体之间的利益冲突问题。因此，我们将来工作的起点应该是，在现有法律实践的基础之上探索解决前述问题的方法，而不是陷于人格权是否应墨守防御性权利，还是应当具备积极请求权权利特质的理论泥淖中去。
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篇6
任何一个概念本身都包含着某种价值判断，而不仅仅是语言上的约定俗成，或者说，在约定俗成的过程中，意义甚至权力机制就会渗透到语言中，所以在结构主义看来，要谈论人，就要谈论语言，要谈论语言，就必然谈论社会。
法学中的概念也是如此。通常认为，法学概念仅仅规范价值（Regelungswert），而不具有叙事价值（Aussagewert）。因为概念的目的在于规范人类社会，而不在于描述人类社会，因此，概念化只是一种手段。法学并不是一门价值中立的概念法学（wertungsneutrale Begriffsarbeit），也不是一门严格的教义学（Dogmatik），而是一门价值导向的学科。[84]黄茂荣也指出，没有特征的取舍，固然不能造就概念的形式，而没有价值的负荷，则不能赋予概念以规范的使命。[85]
至少是在浪漫主义和理性法学派中，法律行为这一概念代表的价值是共同的，即对个体自治和自由的尊重。“法律行为”一词，按照胡果以来的界定的话，都表征了社会对人取得权利和承担义务方式的一种自由主义态度。如弗卢姆认为，法律行为是“对所有依据其形成法律秩序的具体行为类型的一种抽象。法律行为确定法律秩序的方式如下：通过个人自己的意思设定、变更和终止法律关系，即通过规则确定实现私法自治。”[86]代表着全面私法自治的法律行为中孕育了当时德国的两种观念：启蒙主义的个人自治和自由的观念以及浪漫主义的“个性”观念。
在德国，真正的启蒙运动应该始于康德。[87]启蒙在康德那里的主要任务是摆脱人自己施加给自己的不成熟状态，启发人的心智，以使人能够独立地、公开地运用自己的理性。针对法国机械论者拉美特利“人是机器”的观点，他认为，一个国家必须使人发现人的尊严，因为人并不仅仅是机器，这样做是有利于政权的。[88]而在民法实践中，这种公开运用理性的自由有赖于法律普遍性规范的确定。康德对启蒙的论证很大程度上了民法学。维阿克尔和拉伦兹指出，康德的伦和，以及德国唯心主义和早期浪漫主义中追随康德的哲学家的伦理学与哲学是主要是由萨维尼介绍到19世纪德国普通法中的。[89]私法自治是这种理念在社会制度构建中的集中反映。它在个人自决和处理他人关系的实践中完全体现了理性和自由。
另一个资源无疑与浪漫主义有关。浪漫主义为了反抗社会因为化等因素造成的抽象社会和丧失诗意的生活，力主没有被抽象化宰制的、充满想象力和创造力的“个性”（Personalitaet），用诗性对抗理性，以生机抗衡刻板，形成一个人人都全面的社会。与古典主义不同，浪漫派强调诗性的感情自由，以永恒的无限、自我超越为目标，追求突破规范和传统的樊篱。他们以个人的主观感受而不是社会规范为出发点，追求个性解放和个性的绝对自由，肯定个人对社会的反抗和叛逆性格。所以，罗素指出，浪漫主义运动从本质上讲目的在于把人的人格从社会习俗和社会道德的束缚中解放出来。[90]浪漫主义强调的个性为自由主义提供了一个支撑点。它要求个人自己主宰自己的生活，甚至决定自己的命运，绝不盲从于普遍的价值，因为对每一个人都“好”的价值也许根本就不存在。在浪漫主义者看来，人是的行动者，有自己的自由意志，他是自己命运的承担者。德国浪漫主义和理性主义在捍卫个人自由这一点上是完全一致的。
事实上，在当时的德国，这一概念的提出还有其深刻的政治－社会背景。18世纪末的德国相比于英、法、 美等国，政治四分五裂，也非常落后。德国自由主义也晚出得多，1770—1847年确定为德国自由主义的起源时期。在德国，18世纪到19世纪初的普鲁士官僚资本（而不是自由资本主义）的发展扼杀了资产阶级的成长。直到19世纪，在德语中缺一个可与中“中等阶级”（middle class ）相对应的词汇，德语Bildungs und Besitzbuergertum所指与英法“中等阶级”的内涵有很大差别，它首先指受，其次才指财产；它的社会指称是非常狭窄的一个阶层。德语 Buerger以及Buergertum，指的是居住在城市中的市民，而无“近代资产阶级”的含义。因此，伯恩斯坦指出，用法语bourgeois专门来表示特权的资产者和有关事物，而德语buergerlich专指社会权利平等的市民及有关事物。[91]德国的资产阶级在19世纪中期才出现。另外，德意志统治者对自由主义思想也有很多限制，这客观上造成了德国自由主义思想的落后。而在18世纪的后期，法国在孟德斯鸠、狄德罗等启蒙思想家的影响下，已经成为自由主义的中心。美国这一时期贡献了《联邦党人文集》和自由主义宪法的典范-美国宪法。
而且，德国后来发展的自由主义与英美和法国的自由主义明显不同。它的自由主义是一种心性上的自由主义，它关注的不是社会制度中的人的自由实践，而是精神上的自由和无碍。因此，自由不在于制度的完善，而在于个人运用理性摆脱奴役以及人格的完善。康德的政治哲学是这种自由主义的典型表达。海涅也指出，德国的自由主义者基本上都是属于学院派的：“自由主义者在德国至今同时还是一些学院哲学家和神学家”。[92]浪漫主义的个性观虽然与自由主义的基本观点暗合，甚至还提供了自由主义构建多元化和多样化社会的基础，[93]但是这种自由依然是缺乏现实基础的，更多的是一种心智和情感上的自由，欠缺法国大革命和美国独立战争的现实基础，因此往往容易沦为空谈。所以，在德国，自由主义是思想的，而远远不是行动的。
当然，法律行为概念的提出是不是针对德国当时的具体情况，为发展自由主义的一种努力，这不得而知。但18世纪德国受到法国的影响却是不争之实。法国的启蒙思想催生了德国古典人文主义，自由主义的力量和影响也因此有所加强。[94]在这种大的背景下，即使是倾向于保守的法学家也可能受到法国革命的影响而同情自由主义，法律行为这一概念的提出完全可能是法学家追求自由主义的一种努力。即使海瑟、胡果、萨维尼等人并不是为了这一目的提出并完善这一概念，但在客观上，却从法学技术的角度为当时的德国争取自由主义作出了应有的贡献。1792年洪堡的《论国家作用范围之界定》一书，表达了与英美自由主义类似的观念，曾经受到过查封。而法学界因为表达的是技术，而且这一问题是从罗马法中来的，德国又一直以“神圣罗马帝国”的继任者自居，因此，法律行为这一概念不仅对现存的体制触及较小，而且能够获得更多的合法性。
矛盾的解释：历史法学派中的罗马法学派与日尔曼法学派之争
在当时的德国，出现这一概念的原因有另外一个深刻的政治背景，这一背景体现在学术就是所谓的罗马法学派和日尔曼法学派之争。
罗马法学派和日尔曼法学派同属历史法学派。在十七世纪至十八世纪，德国的罗马法学者成功地将法学思想融入到私法，形成了德国罗马复兴中的理性法或自然法。后来历史法学派又分为罗马法学派和日尔曼法学派。前者的是《国法大全》，旨在恢复罗马法的真实面貌，排除罗马法在中古以及近代受到的歪曲，使罗马法能够成为正在建设中的法律的基础和原材料。其代表人物除了萨维尼外，还有其弟子普赫塔（Puchta）、温德夏德（Windscheid）和雷盖斯伯格（Reigeisberg），他们致力于将古典时期的罗马法系统化和概念化，他们使用的是理性法学派的演绎方法和抽象方法。在这种情况下，历史法学派直接产生了“Pandektistik”（罗马法著作选学派法学）。日尔曼法学派的代表人物是基尔克、爱希霍恩（K.F.Eichhorn，1781-1854）贝斯勒（Georg Besler1809-1888）、雅各布。格瑞姆（Jacob Grimm 1785－1863）等人，在19世纪，他们致力于发现真正属于德意志法律生活的原始渊源。从各种日尔曼习惯法中提炼出所谓的德意志共同私法（Gemeines deutsches Privatrecht），以与“当代实用法律汇编”中的“普通法”竞争。两派采取的是相同的编排法，即包括总则在内的五编制。[95]他们使用理性法的标准衡量、批判《国法大全》和《当代实用法律汇编》，使人们摆脱罗马法，打破罗马法权威，重新发现日尔曼法的法律规则和制度。“理性法在德国开启了私法系统化的道路，人们放弃了援用罗马法所使用的注释罗马法律文献的方法，改为建立一个全面的、自主的法律体系的理性综合。”[96]
在德国，罗马法自13世纪开始，到15世纪全面为德国继受。到1495年，当帝国中央法院设立时，规定法官必须依照这种“共同法”判决，除非它与当地的习惯或法规相抵触。这里继受的主要是《民法大全》，尤其是其中的《法学阶梯》、《学说汇篡》与《查士丁尼法典》。当然继受的并不是原始的罗马法，而是12世纪、15世纪为意大利、法国注释法学派和评论法学派了的罗马法。中世纪法学家的从16世纪到19世纪逐渐失去了其重要性，但在德国法律适用中仍然处于基础性地位。[97]罗马法的继受在德国之所以有如此大的规模，其原因很复杂。一个重要的原因是，德国皇帝自800年卡尔大帝（Karl dem grossen）以后，就一直把自己视为罗马皇帝的的继承人，德意志是神圣罗马帝国的传承者，[98]罗马将皇权授予（translatio imperii）给了德意志帝国，因此罗马法就是德意志的法律。[99]而且，中世纪德国长期以来没有共同的法院机构也为德国继受罗马法提供了条件。[100]一方面，罗马法为当时欧洲的君主提供了一个扩大世俗法律管辖权的理由，而且，因为罗马法是适用于商品的相对完善法律，可以直接继受，并用以对抗教会法。[101]另一方面，罗马法的继受又损害了一个民族国家的法律，因此在德国才会出现所谓的“德国主义者”（Germanists）和“罗马主义者（Romanists）”之争。一个本来为统一的德国设计的民法典草案也才被“德国主义者”拒绝。[102]而且，16世纪以来，越来越多的国家开始适用自己的“邦法”，起初在于补充罗马法，后来的目的却在于代替罗马法。希罗德教授指出，因为罗马法没有与当时德国经济发展相适应的法律制度和工具，比如票据支付手段、直接等等，因此，德国的罗马法继受也不是因为经济上的原因。造成德国继受罗马法的原因在于，接受罗马法是当时欧洲大陆法律“启蒙”的表现，与法学的职业化和专业化有关，因为当罗马法和教会法是中世纪大学授课的课程，是文字的东西。当时法学界认为罗马法是法律的典范，正如中世纪认为亚里斯多德的学说是的典范一样。[103]
这一观点是有道理的。当时罗马法在德国的继受之所以能够实现，完全是由法学家推动的产物。而且法学家也推动了德国法律的统一。德国法学家在发挥罗马普通法作用的同时，也促进了德国法的“再民族化”，与波伦亚的评论法学家一样，德国法学家致力于使罗马法适用于当时的。16世纪以来，人们为了适应经济生活的需要，逐渐考虑日尔曼法律制度和法律概念。法院也通过移送诉讼材料程序（Aktenversenchung）咨询法学家的意见，这些法学家越来越多地援用了日尔曼法上的概念和制度。教授罗马法的学校也将日尔曼法的纳入到了罗马法教科书中，在16－18世纪，这些综合性的内容形成了“当代实用法律汇编”（Usus modernus Pandectarum）。[104]
必须意识到，罗马法学派和日尔曼法学派之争不仅仅是法学理论之争，即关于法律的渊源之争，它与当时德国的民族主义有密切关联。在德国，民族主义与浪漫主义紧密地联系在一起，浪漫主义直接催生了民族主义。
浪漫主义思想的一个最鲜明的特征就是把过去理想化和精神化。它夸大本民族种族在文化传统、价值观方面的优越性，把作为解读现在、筹划未来的手段。重塑过去、再振辉煌的理想，对于人们有着很强的感召力，是凝聚人心的有力武器。它强调从传统、共同生活方式及种族特性上，寻求本源的纯正的民族认同，诉诸以情感为纽带的血缘、地缘、宗教的认同，将文化、生活方式看作决定民族的本质性因素，看作一种统一力量的表达，同时又将这种表达称之为“文化民族的灵魂或精神”，也是帝国主义式地发出它特有的“浮士德动力”。历史法学派接受了文化统一体的思想。即自18世纪晚期以来，人们在对希腊文化的中，建立了一种“文化统一体”思想。[105]日尔曼法学派可以说是这种思想的典型代表。历史法学派产生的原因也一定程度上是因为拿破仑的侵略战争激发起的爱国热情，在德国知识份子中间形成了一种新的思想倾向，即对自己民族、人民和种族的兴趣。[106]当时的普鲁士每一个政党都有自己的历史学家。历史学家甚至对于起了很大的决定作用。
实际上，当时历史法学派与日尔曼法学派在政治目标上并没有任何实质性的差异。萨维尼与蒂堡的目的都在于促进德国统一，只是在如何实现这一目标产生了差异。萨维尼强调统一谐合、循序渐进的法理，因而偏爱1794年的普鲁士邦法和奥地利民法典，强烈否定法国民法典。蒂堡则强调在当时就制定一部统一的民法典，而萨维尼只是更谨慎一些，但是并不反对制定民法典。
篇7
在法律概念中，损害的内涵和外延远比损失的内涵和外延丰富。逻辑上，两者关系是属种关系，损害不仅仅包括财产方面或金钱方面的，而且还包括非财产方面或精神方面的，而损失则强调财产或金钱损失。
损害赔偿，顾名思义是指对受到的损害进行赔偿，是损害的法律后果，其实际上是一种民事责任。从不利益的内容分析，作为后果的损害赔偿应从广义上理解，即包括有违约损害赔偿，也包括有侵权损害赔偿。
精神损害赔偿作为损害赔偿的一个组成部分，是精神损害所导致的法律后果。精神造成的损害就是指对民事主体精神活动的损害，对自然人来讲是造成生理和心理上精神活动的损害，以及自然人与法人或其他组织维护其精神利益的精神活动的破坏，其最终表现形式是精神痛苦和精神利益的丧失或减损。
通过对损害、损害赔偿及精神损害的分析，我们可以对精神损害赔偿的概念作一探讨和分析。
自从《民法通则》颁布实施以来，关于精神损害赔偿的称谓有以下几种：一是使用精神损害赔偿的概念。认为精神损害就是行为人侵犯他人的人格尊严或者其他违法行为致使他人心理、感情遭受创伤和痛苦，无法进行正常的日常活动的非财产损害。精神损害赔偿就是加害人对此种精神损害承担的财产责任［1］。二是使用非财产损害赔偿的概念。此观点认为精神损害赔偿的提法不妥，主要理由是：法人根本不存在精神损害；精神损害以内心感受为依据衡量赔偿，不科学［2］。三是使用人格损害赔偿的概念，著名学者杨立新指出：既合乎习惯上的叫法，又比较科学地处理了侵权损害赔偿的划分，似应采用［3］。
以上各派学者的观点从不同的角度出发，对精神损害赔偿的含义进行界定，但是，从这些概念的比较中可以发现，对精神损害定义中人为地加上了一个前提-侵权，从表述上包括“侵权”“侵犯”“侵害”等，而事实上，根据前文概念的分析，精神损害赔偿并没有侵权这一逻辑前提。除此之外，笔者对精神损害赔偿更趋于“非财产损害赔偿”，现分析如下：
1精神损害赔偿的提法不太严密，容易引起人们的误解和逻辑上的混乱
在民法上，民事权利有财产权和非财产权之分。侵害民事权利所造成的损害有财产损害和非财产损害之分。在法律上，非财产损害是以非财产的存在为前提，那么可以认为精神损害是行为人损害非财产权（直接侵犯和间接侵犯）为前提的，以精神损害为结果的一种民事责任。但是，这种提法在逻辑上不太确切，在法律术语中很难找到其对称术语。人们很容易将财产损害作为精神损害的对称术语，但这是不科学的。
2使用“人格损害赔偿”已经不能反映社会生活的需要
精神损害赔偿的确立，开始是建立在对人格权进行保护的基础上的，但是，伴随社会的进步，精神损害赔偿的适用范围越来越广泛，不仅仅有人身权（荣誉权）的保护，还涉及到侵犯具有人格意义的特定纪念物［4］，而且主要的大陆法系、英美法系国家还延伸到违约所导致的精神损害赔偿。总之，现有的精神损害赔偿范围已远远超出人格权的范围。
通过上面的讨论，从严格的意义上讲，精神损害赔偿并不是一个十分科学、准确的概念，应以“非财产损害赔偿”代替。但令人注意的是，在法学界这个称谓已经约定俗成，被人们所普遍认可，只要对其严格界定，是可以使用这一概念。
通过分析，界定精神损害赔偿的内涵为：基于民事主体的不法行为（侵权行为或违约行为），使权利人遭受精神痛苦和精神利益的丧失或减损，而用物质的方式给受害人赔偿的制度。
二、合同法的扩张及精神损害赔偿的演进
（一）合同法所保护利益的扩张
传统的合同法所保护的权利范围是相当狭小的。在罗马法时期，由于经济发展水平的限制，合同法的保护范围被限制在合同标的物的范围之内。在法国民法时期，市场因素的作用已经变得比较大，合同法的保护范围因此得到扩张。人们看到了合同在构造经济关系上的作用，看到了它反映信用关系的作用。
时至今日，合同法的利益保护范围显然与以前有所不同，它时常超出了法典的保护范围。如德国审判实践中出现了积极侵害债权制度和各国合同法上的情势变更制度。尤其明显的是英美法国家通过案例对合同当事人的痛苦授予损害赔偿，并且例外地明确了可以在合同法中判处精神损害的案件类型。再如各国契约法对定式合同、法定义务特别是附随义务的提出、默示条款的广泛运用、附保护第三人利益的合同、期待利益和信赖利益的合同法保护等。而在合同法的这一扩张当中，当然不应排除精神损害的适用。
（二）从诚信契约谈合同法的扩张依据
在罗马法中，有严正契约和诚信契约的划分。其中，严正契约的债务人只需严格依照契约的规定履行义务，凡契约未规定的事项，债务人不需履行。对契约的解释，只能以契约所载的文字含义为准。而与此相对的，诚信契约则承认契约在调整契约关系时人们预见性的不足。诚信契约的债务人不仅要承担契约规定的义务，而且要承担诚实、善意的补充义务。
诚信契约的出现在一定程度上暗示：在合同法中引入新的机制虽然在一定程度上冲击了合同和合同法概念的稳定性，但把某些边界模糊的权利排除在合同权利（或可以约定的权利）之外是不合理的。
事实上，合同法的保护范围之所以得以迅速扩张，决定于社会发展过程中信用制度的发展及交易安全的要求。在法理上，它主要是通过诚实信用原则的广泛运用加以实现的。
从诚实信用原则的发展来看，随着社会经济生活的发展，整个社会交往的有序化的要求也渐次提高，但是法律面对极为复杂的社会经济关系难以一一加以规定，而必须借助道德的力量予以调整。而在法律层面上，附于其强制性的效力，就是诚实信用原则。因此，随着诚实信用原则扩张的同时，合同责任也随之扩张。而诚实信用原则本质要求并不分精神利益和财产利益的区别性保护，因此即使在没有法律明确规定的前提下，合同责任中对精神权利的保护也是题中之意，这样才能最终实现具体的社会正义。罗马法中严正契约和诚信契约的划分也从另一角度表明，合同责任从来都不是完全财产责任的特质。当然，社会经济的发展及诚实信用原则适用范围的逐步扩大是主线。
（三）精神损害赔偿的演进
篇8
本文主要论述了关于抵押权的三个：一是论担保物权的性质及其对抵押权的，详细了抵押权不可分性的内容及其法理基础；二是关于抵押登记制度的效力分析，重点论述了我国《担保法》对抵押登记的规定及其效力；三是关于留置权与抵押权并存于同一标的时的效力顺位。文中通过对两权的比较，得出了留置权比抵押权优先受偿的结论。
关键词：抵押权问题
一担保物权的性质及其对抵押权的影响
担保物权的性质问题在世界各国民事立法上并无一致无解，德国民法典将其规定于物权篇，侧重于物权性，而法国民法典将之规定于债权篇，但随着物权制度的确立和物权观念的精确化，担保物权的物权性似乎已无可非议，如我国地区民法就明确规定担保物权为物权，其学说判例也采用物权概念。史尚宽先生在《物权法论》中从五个方面说明担保权的性质：1变价性与优先受偿权；2不可分性；3附属性；4物上代位性；5物权性。
由于可见，担保物权的性质不仅包括其权利属性，还包括与其内容和功能相伴而生的许多特性。所以，我们应该把担保物权的性质看成一个多层次的有机构成体，要认识这个问题应按如下线索进行：
（一）担保物权是担保债权实现的担保权。现实中人们感受最早直观的就是其担保性。有的国家之所以将担保物权置于债权篇来规定，就是着眼于其功能的结果，这个性质使其与债权发生天然联系，具体表现在两点：
1、从属性：从担保方面看，担保物权常以债权的存在为前提，它不能游离于债权而独立存在，并随债权的消灭而消灭，也随着债权人处分而发生转移或变化。虽然其从属性渐渐向价值权化方向，例如为尚未成立的将来的债权担保等，但从属性在一般情况下仍算其本质属性。
2、不可分性：指物权人在其全部债权清偿前可就全部担保物行使其权利，即使在债权部分变化或物权部分变化时，也可就全部担保物行使权利。
（二）担保物权是一种变价性的权利即价值权，而非实体用益权。担保物权的标的物虽也是一定的物，但它注重和追求的原则不是物的使用价值，而是抽象的交换价值，即它是一种价值权。反过来，如不以变价性为必要，就无法解释担保物权的代位性及抵押权的不转移占有性和不可分性，同时在上不利于商品货币流转，所以应将其价值权理解成为担保物权不可缺少的规定性。
（三）担保物权是一种支配性的权利即物权。物权反映物质财富静态归属关系，是对物的支配权，债权反映物质财富动态流转关系，是对人的请求权。担保物权作为担保债权实现的一项权利，在于赋予债权人支配特定担保物，从中获得优先受偿权，以突破债权平等原则的限制，因而是一种物权。
按这三条线索，便能较为全面的透视担保物权的性质问题，对其具有的诸多特征也就能得到相应的归纳和概括。
抵押权作为担保物权的一种，是指债务人或第三人不移转对抵押物的占有，债务人不履行债务时，债权人用其折价、拍卖或变卖所得价款优先受偿的担保物权。它具有担保物权的基本属性即不可分性。
抵押权的不可分性，依担保物权的性质是指抵押权设定后不因抵押物、被担保债权及债务的分割或让与而受影响；它的实质是抵押权这种抽象的权利不可分地存在于抵押物之上。具体内容如下：（1）抵押权人得就抵押物的全部行使其权利。抵押物如经分割或让与其一部分，或担保一个债权的数个抵押物之一让与他人时，抵押权不受影响。（2）抵押物部分灭失时，抵押权的效力及于全部剩余物。（3）抵押权设定后，抵押物的价格涨落，原则上不发生抵押人增减抵押物的义务或权利。（4）抵押权所担保债权经分割或让与一部分时，不影响抵押权，各债权人经一致同意后共同对抵押物的全部行使抵押权。（5）债权部分受清偿时，债权人仍得就其余债权对抵押的全部行使抵押权。（6）债务分割时，仍以抵押物的全部担保数人之债。
抵押权为什么具体不可分性呢？其法理基础如下：
第一抵押权的附属性。抵押权在地位上附属于被担保的债权，被担保的债权消灭，抵押权也归于消灭。但抵押权在其存续期间，抵押权和被担保债权处于一个彼此变动的过程，这样，如何协调二者在抵押权存续期间的效力关系，以及如何确保抵押权担保功能的实现就成了一个重大问题。而抵押权的不可分性，正是针对此问题而设立的原则。
第二抵押权的价值权性。它是指抵押权乃以追求、获取抵押标的物所保有的交换价值为目的的权利。价值权是由抵押权担保债权实现的功能，这一功能决定债务不履行时债权人有权直接自担保物变价受偿。债权人之所以需要担保，仅是出于免受因债不履行所致损失来考虑的，即希望能获得与债权有同等价值的补偿，所以抵押物具有价值就成为首先考虑的问题。抵押权人所能获得的标的物价值量的限度就是被担保的债权额。当抵押物的价值高于债权额时，债权人只能获取抵押物总价值的一部分，但交换价值的一部分只存在于抽象的观念中，因此抵押权对整个抵押标的物产生效力。如果我们能在观念上将整个抵押物分割成若干部分，如共同抵押的数个抵押物一样，各部分均负物上连带担保责任，抵押权不可分性及于各部分。因此，抵押标的物经分割或让与，债务人或物上保证人拥有部分的价值仍足供原债权担保，分割或让与出去的部分抵押物上的担保责任并未消灭。债权人仍可以于其上行使抵押权。
抵押权的附属性及价值权性产生不可分性，反过来，抵押权的不可分性又大大促进了抵押权担保功能的发挥，从而更有效地保障债权满足。因此我们可以说，倘若将抵押权的不可分性原则抽掉，则整个抵押制度的作用“必大为减色”。
二抵押权登记制度的效力分析。
(一)抵押权登记制度的国外立法。
抵押权，无论就其本身的物权性质而言，还是从它对物的所有权构成限制的角度看，其设立都应履行一定的公示方式，故各国立法一般都要求抵押须登记占有，但抵押登记的效力如何，各国立法并不一致。
1、不动产抵押登记。不动产抵押登记制度悠久，主要有三种立法主义：（1）登记对抗主义（意思主义）。以《法国民法典》为代表。它规定物权（包括抵押权）的变动仅以当事人的意思表示即成立，不以交付、登记为要件，同时还规定不动产物权非经登记，不得以其变动对抗第三人。日本、英美法系国家也采用这种立法主义。（2）登记成立主义（形式主义）。它指除当事人意思表示一致外，尚需履行法定登记方式，才发生物权变动的效力，即将物权登记这一形式与物权变动本身紧密结合成一体。这一主义以《德国民法典》为代表，瑞士及我国台湾地区沿袭。它建立在债权行为与物权行为相分离以及物权行为无因性基础之上，对物权变动采取严格的登记公示制度。并把登记独立于债权行为而赋予其创设物权的效力。（3）登记要件主义（折衷主义）。它为《奥地利民法典》所创设，设法在否认物权行为及其无因性理论的同时，规定除债契约外，还须有交付或登记等形式要件才发生物权变动的效力。该立法主义使登记义务人不协同完成登记时，权利人有权依合法请示对方协同登记。
2、动产抵押登记。依法统民法，动产担保只能采用移转占有的质权制度，交付为其公示方式。但自十九世纪美国创设不移转占有的动产抵押以来，这项制度得到迅猛发展，也为大法系普遍吸收，如何解决其公示方式，无疑成为创设该制度并使其功能得到充分发挥的一个最关键问题。学说上有意思成立主义、书面成立主义、登记成立主义、书面成立----对抗主义等，但从立法上看，规定动产抵押制度的国家大抵确立书面成立----登记对抗为公示方式，如美国、日本及我国台湾地区。
（二）我国抵押登记的效力分析。
《中华人民共和国担保法》第41、42、43条规定，以地上无定着物的土地使用权，城市房地产或乡村的厂房等建筑物、林木及航空器、船舶、车辆、企业的设备和其它动产抵押的，应办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。当事人以其它财产抵押的，可自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，但当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。《海商法》13条对船舶抵押也作了登记对抗的规定。可见，我国抵押立法对抵押效力的规定因抵押物的不同而不同，这与我国相应的产权登记制度有关。
1、不动产抵押登记。《担保法》规定。不动产抵押，双方当事人应以书面形式订立抵押合同，合同自登记之日起生效。关于其登记的效力，一种观点认为，抵押合同经双方书面意思表示一致即告成立，登记不是其成立的一个法定条件，而是抵押权生效的要件；另一种观点认为，登记是抵押合同的特殊形式要件，法律规定这种形式要件并不只在其证明作用，而在于强调该项行为的合法性，因此，若抵押合同不经登记，其本身就不能成立。《担保法》采取的正是这种意见。那么又如何看待书面抵押合同呢？依国外通论，将合同成立与生效相区别，它无疑是成立合同。笔者认为：其一，没有必要对其作债权合同或物权合同的定性；其二，对该书面合同可理解为当事人申请设定不动产抵押登记时所必须具备证明登记原因的文件，无此书面合同则不得申请登记，它是原因行为；而该原因行为与登记的结合才产生了抵押权设定的效力。
2、动产抵押登记。除《担保法》42条所列之外的其它财产，主要是动产，用来设定抵押的，依该法自双方当事人签订书面抵押合同之日起生效。登记并不是抵押权的生效条件，但其有对抗第三人的效力。反言之，若未经登记，则不得对抗第三人，具体作如下：
（1）动产抵押即使未作登记，也能对抗一般债权人。原因有：首先，动产抵押属物权性质，而物权又具有排它性。动产抵押既然已于抵押合同签订时即告生效，就应当不论其是否登记均具有优先于一般债权人受偿的权利。其次，从文义上理解，所谓“对抗”，是指以权利性质相同而有竞存抗争关系为前提，而物权与债权的性质并不统一，物权优先于债权是民法的基本原则。所以未经登记的动产抵押的效力应优先于一般债权人。再次，如果说动产抵押虽未经登记欠缺公示方式仍具有对抗一般债权人的效力，对后者而言则有失公平。但是，一般债权人与抵押人发生无特殊担保之债的关系，属于信赖其具有清偿能力，自应承担不获清偿的风险，并且他与动产抵押的标的物既然无上的直接关系，也就不具有对抗该动产抵押权人的效力。
（2）对动产抵押中的第三人限于对该动产享有物权的人，应区分不同情况：首先，同一动产上设立多个抵押，均未登记的则数个相同性质的物权应当以设立先后的次序受偿，这是物权法的一般原则。美国统一商法典即作此规定，我国《担保法》第55条第二款也规定：抵押合同自签订之日起生效，若未登记，则按合同生效时间的先后清偿。其次，未经登记，不能对抗第三人，应分别善意与恶意不同对待。对于善意第三人不能对抗，因为动产抵押未作登记公示，而动产交易在日常生活中发生频繁，不能要求第三人负全面注意的义务；但对恶意第三人，即明知该物已设定抵押而仍受让（不论有偿、无偿）者，未经登记的动产抵押仍对抗该受让人。因为其既知情而仍受让，就足以表明愿意接受该物上负担。
三留置权与抵押权并存于同一标的时的效力顺位。
抵押和留置是《担保法》规定的债权担保的两种形式，债权人就抵押或留置标的物享有优先受偿的权利，这一点在上和法律上早有定论。然而，这是指抵押权与留置权指向不同的标的，那么当二者指向同一标的物时何者先受偿呢？
笔者认为两权并存的条件有以下几点：首先，在两种不同的法律关系中，其权利义务指向的对象应当是统一的。其次，该标的必须是动产。抵押权与留置权发生交叉，仅限于动产抵押中不转移占有的部分。因为不动产不能留置，而质权的标的是转移占有标的。其三，该标的价值小于抵押和留置两种权利主张的财产价值之和，即该标的不能满足抵押权人和留置权人的利益。其四，存在于同一标的上的抵押权和留置权，已经有一方开始主张或行使权利。标的在未被主张和行使权利时，不存在两种权利谁应优先受偿的。其五，作为两种债权法律关系的共同债务人，没有其它财产作担保，或以此满足债权人以代替已被抵押、留置的财产。以上条件必须同时具备。既然在理论上和法律实务中存在抵押权与留置权并存于同一标的物的问题，并且该共同标的物不能同时满足两种权利人的利益，那么如何处理权利人之间的利益冲突呢？解决这一问题，首先要分析留置权。
留置权是指债权人因一定债权关系而占有担保物，在债权关系而占有担保物，当债权不能如约获得清偿时，留置该物并从中变价受偿的权利。它与抵押权相比较而言，它们同为物权，又都具有担保性。从法律关系上看，首先，二者在主体双方都是特定的，即债务人一方是特定的，作为债权人一方的抵押权人或留置权人也是特定的；其次，标的是特定的，即抵押或留置的财产是独立于担保人其它财产的特定物；再次，权利义务的实现方式都是权利方就义务方提供的担保物或其交换价值优先获得偿还的可能性。若担保物价值多于抵押权或留置权利益，权利人应当返还剩余部分；不足清偿时，权利人应当有权追偿。但该追偿不再具有优先权。从两种权利的发生上看，抵押权和留置权皆因合法行为而发生，前者是基于当事人的合意，后者则基于法律规定；最后，它们的共性还表现在不可分性，这一点可前述。正是因为它们有许多共同点，才产生当二者在同一标的并存时如何行使的困惑。为此，必须明确以下问题：
首先需要明确的是，由于抵押权和留置权都具有优先性和不可分性的特点，决定了当它们并存时，两种权利不可能平均受偿，只能是首先满足一种权利，有剩余时才能继续满足另一种权利。在这种情况下，留置权应优先于抵押权受清偿，这是因为：其一，在担保物权中，抵押权一般是当事人自由设定的，它以当事人的合意而发生，属约定担保物权；而留置权直接依法律规定产生，不得由当事人自由设定，属法定担保物权。尽管在我国有合同一经成立即具有法律效力的说法，但就法律效力而言，毕竟直接产生于国家法律规定的留置权相对于抵押权，具有更高的法律权威性。其二，尽管留置与抵押的财产在法律上或合同中都已被特定，但二者有着一个实质的差别：即担保物是处于留置权人的直接控制之下，即留置权人是基于法律和事实上对担保物的占有享有留置权，而抵押权人却无从占有担保物。〈〈担保法〉〉明确规定质权作为我国债权担保的一种法定形式，结束了我国过去单一存在的抵押权。从我国法规和世界各国的法律上看，质权和抵押权的区分通常有两个标准：一是看标的是否转移占有；二是看标的形式是动产还是不动产。我国采取了前一种划分。因此，我们在这里讨论的抵押是动产不转移占有的抵押，因为质权是转移标的占有，因而不可能与留置并存。〈〈担保法〉〉规定的抵押登记制度使未登记设定的抵押不得对抗第三人；在法律上，抵押权和留置权具有优先受偿性的原因就在于其担保财产的特定化和在许多情况下其担保标的事实上已处于债权人的实际占有和控制之下。而按〈〈担保法〉〉的规定，当两者并存于同一标的物时，虽就担保财产的特定化这一点上两种权利是相同的，但此时对标的财产的占有事实上只能掌括在留置权人之手，而抵押权的成立采用的是法律登记形式，因此留置权在客观上也取得了相对于抵押权优先受偿的可能性。当然抵押权还具有物上代位性和追及性，当他的权利被侵害或抵押物被他人非法取得时，抵押权人有权以自己的名义直接追及抵押物，对抵押物行使权利，但留置权作为物权却具有抗辩性的特点，留置权人是合法占有人，因此，当他的债权未获实现时，他可以留置担保物以对抗任何人（包括抵押权人）返还留置财产的请求。其三，从法律类推角度看，留置权也具有相对于抵押权的优先受偿性。如〈〈海商法〉〉第25条规定：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。”意思是指船舶的建造人、维修人在合同另一方未履行合同时，可以留置基于该合同所占有的对方船舶，以保证造船费或修船费得以偿还。造船人和修船人对船的抵押权行使。由此可见，留置权的行使是以留置权人对留置物的占有为前提，只要留置物是处在留置权人的实际控制之下，留置人就可以依此权利对抗任何人(包括抵押权人)追还留置物的请求，以保障自己就留置财产优先受偿的权利。
注释：
①《物权法论》，史尚宽主编231—234页；
②《担保法理论与实务》，汪贻祥主编50页；
③王利明著《民法新论》315页，王家福著《民法债权》113页，史尚宽《民法物权》236—237；
④刘得宽主编《民法诸问题与新展望》334页，336页；
篇9
跨国婚姻居留审批更加严格
据《欧洲时报》报道，目前与法籍人士结婚的华人在法国申请居留权的人数不少，遇到的问题也很多，特别是在新移民法出台之后，这一类人士要获得在法居留权和长期居留的难度都有一定程度的增加。
在旧法当中，法籍人士的配偶首次申请居留证须持有合法入境的证明。而在新法当中将这一条改为“首次申请居留证须持有长期签证”。过去，法籍人士的配偶在结婚满两年之后“应该获得”十年居留。现在却修改为，结婚满三年之后“可以获得”十年居留，不再是“一定获得”长期居留。另外，新法还加长了法籍人士的配偶申请法籍的时间，从过去的“婚姻生活满两年后”，延长为“结婚满三年后”，如果不是三年连续居住在法国，要在“结婚满五年后”才可要求入籍。
这里涉及到非常重要的一点是，申请人要能够证明确实与法籍人士“共同生活”。因此申请人在提出申请时，要向警察局提供出租约、房东开具的房租收据、水电费单据、税收单据、由夫妇署名的收入申报单、共同账户证明以及日常生活证明等等。
假结婚属犯罪行为
根据法律规定，为了得到居留证件或者法国国籍而进行假结婚的行为是犯罪行为。法国民法典规定，如果个人在结婚的时候没有合法身份，很有可能被当局认为是“假结婚”，而且民政部门的官员也有可能将其提交给检察部门。民政部门的官员或法国驻外领馆工作人员可能对申请人及其未婚夫（妇）进行询问，并且有可能将二人分开进行会谈，这种做法是为了鉴别其婚姻动机，尤其是在一方处于无合法身份的状态下登记结婚。双方需同居生活，但“家庭暴力”除外。
新移民法规定，与法籍人士结婚者，从结婚之日起四年内停止与法籍人士的共同生活，其居留可以被收回。但法案有一个例外条件，即“家庭暴力除外”。
根据《外国人准入及居留法》的规定：如果共同生活的中断是由于对方的暴力行为，居留是可以被更新的。这就需要当事人能够证明其遭受的暴力行为：如果身体由于暴力行为或犯受到损害，应提交医学鉴定、当地警局对其分居的备案以及当事人报案证明。如果遭遇精神暴力损害，应当到心理专家或精神科医生那里就诊，向证人收集证明材料并保留带有辱骂、侮辱字眼的信件和消息等等。
就地申请签证的条件
在新法中明确指出，首次申请居留证者需要持有长期签证，即3个月以上的居留证。但是，在法案中也写明：合法进入法国并且和法籍配偶共同生活了6个月以上的外国人可以在居住地所在的警察局申请签证，而不用返回自己的祖国申请。
在新移民法当中，政府还特别将移民签署《接待与融入合同》确立为强制性的义务。新移民法要求所有第一次获得居留或者16岁至18岁合法进入法国并希望在法国长期定居者及申请长期居留者，必须根据《外国人入境和居留法典》第L.311-9条的规定，与国家签署《接待与融入合同》，并遵守在该合同中所作的承诺。法国政府2003年7月正式推出这份合同，其目的是，把新抵达法国的合法移民与政府之间的相互承诺，以个人合同方式进行确认。
鼓励新移民融入
《接待与融入合同》的内容包括两大方面：对新移民来说，是承诺保证遵守共和国的价值与法律，并接受一项公民培训；对法国政府而言，则承诺组织享受个人权利以及法语学习；另一方面是一项个性化附件，标明应遵守的义务，如有必要，接受一项法语培训或有关法国生活知识的补充培训，并在必要时提供一名社会生活指导。该合同有效期为一年，可以延续一次。相关外国人将接受一项公民与语言培训。
篇10
关键词：离婚，自由，正义，衡平，救济，补偿，家务劳动
追寻自由是人类固有的本性。“文化上的每一个进步，都是迈向自由的一步。”[1]（P456）自由是与束缚、强制、限制相对应的，是在社会关系中人与人之间关系的一种状态。但是，“自由是社会中的自由，不是孤立的、无联系的、个人的自私的自由。此时，自由是一种状态，自由是通过平等的限制来实现的。自由又是一种结构，个人的自由、团体的自由和众人的自由都不能找到任何凭借和渠道来侵犯社会中任何个人或任何类别的人的自由。从而认为这种自由只是正义的代名词，是与正义的同一。”[2]（P105～106）正义通常被认为是法律应努力达到的目的的道德价值，是一个法律制度通过承认某些利益并将它们限定在应该被认可的那些利益范围之内来完成法律秩序的目的。因此，可以说，自由是正义的内容之一，正义连接了自由和平等。也可以说，自由的限度是正义，为了实现正义，人类必须对自由作出某种程度的限制。正如著名的哲学大师罗尔斯教授在《正义论》中所指出的：一个正义的社会，应当符合两项原则：一是自由的原则，二是差异的原则。社会的公正应当这样分配：在保证每一个人享受平等自由权利的前提下，强者有义务给予弱者以各种最基本的补偿，使弱者能够像强者一样有机会参与社会的竞争。[3]（P3）保护弱者的正义观历来是法律的重要价值理念。因此，保护婚姻家庭中的弱者利益，以保证婚姻的社会价值和家庭的社会职能的正常实现是婚姻家庭立法的正义所在，也是妇女权益保障法所追寻的目标。保障离婚妇女的合法权益就是要在保障离婚自由的前提下，通过对离婚当事人中弱者的利益予以救济，所受的损害予以补偿，最终达到各方利益的平衡。
一、离婚自由：人类不懈的追求
人类的离婚制度经历了从禁止离婚主义到许可离婚主义、从专权离婚主义到平权离婚主义、从限制离婚主义到自由离婚主义、从过错离婚主义到无过错离婚主义、从有责离婚主义到无责离婚主义的发展过程。尽管“这几大主义”的演变并非是截然分开的不同历史阶段，它常常是扭结在一起，共同存在于某一历史阶段的，但人类追寻离婚自由的脚步是明晰可见，从未间断的。
人类早期的婚姻制度是以男尊女卑、男权文化为基础，与家族利益、传宗接代联系在一起的，东西方的法律文化概莫能外，这从各自对婚姻的定义中即可看出。罗马早期法学家莫德斯汀认为：“结婚是男女之间的结合，是生活各方面的结合，是神法与人法的结合。”[4]（P31）中国古代《礼记？昏义》称：“婚礼者，将合两姓之好，上以祀宗庙，下以继后世也。”日尔曼习惯法认为，婚姻的目的不是个人感情的满足，而是合法继承人的再产生。①因此，亲属立法必须以保障家族利益为能事，婚姻解除的理由自然与此相关。结婚既然不考虑当事人个人的感受，离婚也就不可能有个人的自由。这正是专权离婚主义下男性片意离婚制度的语境。无论是古罗马有夫权婚姻中的片意离婚，还是中国古代的丈夫休妻均只是男性享有离婚的权利与自由，女性是没有任何权利与自由的。
禁止离婚主义滥觞于欧洲中世纪的教会法，当婚姻被教会法视为“神作之合”时，人便不可离异之。夫妻一旦缔结婚姻关系，便无离异的可能。换言之，禁止离婚主义是禁止一切情形之下的离婚，无论当事人之间出现何种问题，一律不准离婚。由于禁止离婚极不符合人性，教会法创设了婚姻无效②制度与别居制度③，以作为双方无法共同生活的救济。
在15、16世纪的婚姻还俗运动中，禁止离婚主义逐渐退出历史舞台，许可离婚主义成为欧洲各国离婚法的主流。早期的许可离婚主义以限制离婚为特征，尽管资产阶级提出天赋人权，主张婚姻关系是契约关系，应当允许离婚自由，但同时仍强调婚姻契约的神圣性，对离婚进行种种限制。即在离婚立法中实行过错离婚主义和有责离婚主义。一方犯有重婚、遗弃、虐待的等主观过错或因客观上有重大不治之疾病、精神病或不能“人道”等客观原因致使婚姻目的不能实现时，无过错或无责的一方有请求离婚的权利，并以获得离婚扶养费或损害赔偿费作为救济。而有过错或有责的一方则无请求离婚的权利。
自由离婚主义滥觞于苏联十月革命之时，其特征是尊重当事人的离婚意愿，对离婚的主体和离婚的理由在法律上不作限制。上世纪60年代末始自美国的离婚革命，以无过错离婚主义取代了过错离婚主义，将“婚姻无可挽回的破裂”作为离婚的唯一理由。在裁判离婚的法定理由方面真正实现了自由离婚主义的理念。自由离婚主义是一种平权离婚主义，即享有离婚权的主体在法律上地位是平等的。夫妻任何一方，无论是男方还是女方，有过错方还是无过错方，均可依照法定程序提出离婚。自由离婚主义更加符合婚姻的本质，是现代离婚立法的发展趋势。[5]（P158）无过错离婚主义在离婚时不需要当事人提供具体的离婚理由，这就减少了当事人在法庭上的相互指责，减少了举证责任，同时也减少了当事人作伪证，或者双方联手共同欺骗法庭的情形的发生。
到20世纪末，世界上已有许多国家采纳了无过错离婚主义。无过错离婚主义的破裂原则的采用，不仅超越了法系，也超越了社会制度体系。亦即不分大陆法系或英美法系、亦不论资本主义国家或社会主义国家均有采用，而成为离婚发展的世界性共同趋势。[6]（P151）我国也在1980年婚姻法中实行了无过错离婚制度。无过错离婚之法定离婚理由的立法模式主要有两种：一是实行彻底的破裂离婚主义。如英国、澳大利亚在离婚中将婚姻关系破裂作为离婚的唯一理由，以分居一定期间推定婚姻破裂。二是兼采破裂主义与有责主义，如法国民法典既规定了合意离婚、破裂离婚，又规定了有责离婚（法国民法典230—240条）。日本民法在具体列举四种离婚理由（不贞行为、恶意遗弃、生死不明、精神病）外，又规定其他使婚姻难以继续的重大事由作为抽象的离婚理由。
