民法典重要性及意义范文

导语：如何才能写好一篇民法典重要性及意义，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

一、商法的独特性及其与民法的兼容限度

(一)民法与商法调整的法律关系的差异性

尽管民法和商法同属私法领域，但是二者所调整的法律关系却存在细微的差别。由于民法所调整的法律关系更具有人本性的特征，因此民事法律关系更注重实现人的自由、理性、平等等价值理念，而商法调整的法律关系更具有营利性的特征，商事法律关系更注重实现商事主体的营利性目的。更有学者引用德国学者关于民法和商法关系的论述，来表明民法与商法调整的法律关系的区别，即商法是私法的特别法，而不是民法的特别法。这与通常所表述的商法是民法的特别法这一说法存在一定差异，但是这也恰恰表明了商法与民法所调整的法律关系存在一定的差异性。由于商法坚持限权的基本理念，商事主体承担法律义务的标准相对较高;而民法采取平等自愿原则，民事主体承担法律义务的标准相对较低。在这种情况下，强制实行民商合一，将导致商事主体承担的法律义务被降低，或者民事主体承担的法律义务被提升。无论何种结果，都不利于相应法律关系的调整，同时也违背了制定民法典的基本初衷。

民法与商法在调整法律关系方面的差异还体现为商法的管制性特征。商法的管制性特征具体体现为商事法律规范中大量的强制性规定，通过这些强制性规定，商法发挥了其管制性作用，对涉及商事法律关系的诸多方面进行有效管制。而民法调整的法律关系更强调个人之间的自愿和平等，这与商法的交易特征极为相似，体现为具体的任意性规定。当事人可以根据自身的具体意愿，订立相关合同规定各自的权利和义务，只是商法的交易性特征更强调当事人双方的交易意愿和交易安全。然而从平等自愿这个层面来看，商法的交易性特征与民法的作用具有较高的相似度。在调整法律关系方面，商事法律规范具有较大的弹性，因为商事法律关系的发展和演变速度要明显高于民事法律关系，因此需要具有较大弹性的法律法规对可能发生的相关情况进行预期性规制。由此看来，民法和商法调整的法律关系具有较大的差异性，而且各自具有鲜明的特征。

(二)民法与商法伦理基础的差异性

民法和商法的伦理基础也存在一定的差异性。从民法和商法的发展历程来看，民法更注重社会伦理，其法律关系的展开体现了社会伦理的基本要求，更多关注人类的自由、理性和平等;而商法更注重商业伦理，其法律关系的展开体现了商业利益等营利性目的的基本要求，更多关注交易关系的建立以及相应关系产生的经济效益。民法伦理基础植根于平等的基本观念，承袭了源自古希腊的对自然理性的追求，更体现为对人本身的尊重，是罗马法基本伦理的一种自然诠释和展现，与近代大陆法系国家的民法一脉相承。因此，人类的自由、理性和平等这些自然理性的基本伦理追求都体现在民法之中。而商法的伦理基础是人类对于利益的追求，强调商事活动可能预期或者具体产生的价值，其更关注经济效益的增加以及财富的不断累积。因此，商事法律规范的重要目的并不是保证平等交易，而是确保商事主体能够通过相应的商事活动获取经济效益，带来财富的累积。所以，从民法伦理和商法伦理的基础来看，二者之间存在一定的冲突，而且这种冲突是难以调和的根本冲突。

相较于民法的社会伦理，商法的伦理观更具有扩张性，在利益的驱动下人们的商事活动不断增加，其增加的程度有可能超出社会伦理可能认知的界限。在这种情况下，民法的社会伦理和商法的经济利益伦理就会发生冲突：一方面商法伦理的扩张力能够推动社会的进步和发展，另一方面商法伦理又能对社会的发展起到破坏作用，致使社会整体都趋于利益化。在二者的冲突中，民法的社会伦理应该对商法伦理进行引导和控制，当商法伦理对社会进步有推动作用时，应该对其进行适当引导，反之，就应该对其进行必要的控制。由此看来，民法的伦理基础不仅与商法的伦理基础存在差异性，同时也存在一定范围内的冲突，二者存在着本质上的差异。

(三)民法的兼容性限度

民法对于商事规范的兼容性，首先体现在民法总则能够在何种程度上概括广泛的商事规范的共通性内容，并将其融入民法总则的制定之中。而民法的这种兼容性不仅依赖于民法的抽取技术，同时也依赖于广泛的被抽取对象，即现存的零散的商事法律单行规范。实质上，无论实行民商合一还是民商分立，都是在抽象程度上存在着差异，并不意味着绝对的合一或者绝对的分立。相较于民商合一，民商分立对民法的抽象能力要求较弱，因为在民法总则之外会单独制定商法总则。在这一意义上而言，民商分立不仅降低了对民法兼容性的要求，同时也降低了对民法总则抽象能力的要求。

然而对于民法而言，其抽象能力毕竟有限，因为民法总则通常要求一般化的内容具有普遍性，而事实上能够被一般化且具有普遍性的内容非常少，所以很多商事法律规范很难被一般化而纳入民法总则。比如，商事账簿和商事登记等商事法律规范，其与民事法律规范存在较大的差异性。这些差异性导致这些商事规范难以被抽象化而纳入民法总则中，若将其强行放置于民法总则中又很难与各部分相协调，置于其他部分也难以在法理上给予充分的论证。因此，民法的兼容性是具有限度的。此外，民法的兼容性限度还与商法通则的兼容性相对应，因为除了一般性的商事规范外，还存在难以归入单行商事规范的商事法律内容，这些内容直接归入民法总则显然不合适，但是如果将其纳入商法总则，则从理论和体系上都有一定的法理基础。

从商事法律规范自身的特点来看，其具备的可抽象性并不高，不同的商事单行法律规范也缺乏可被一般化的公因项。不同的商事法律规范具有较高程度的区格性，缺乏具有贯穿性的一般性概念和效力准则。一旦对商事法律规范进行过度抽象，其结果必然是商事法律规范自身效能的折损，从而难以实现商事法律规范一般性的功能。因此，商事法律规范本身也对民法的兼容性产生了一定的阻碍作用。

二、民商合一与民商分立的域外考察

民商合一与民商分立的争论常常溯至域外，通常以不同国家采取民商合一或民商分立的立法模式作为重要论据。通过深入考察域外民商合一与民商分立的历史传统流变及其现实状况，来反观我国民法典制定过程中的民商法关系。

从民法和商法的源流来看，其经历了不同的发展历程。尽管民事习惯法源远流长，但一般认为现代民法应该追溯至古罗马的成文法化时期，其后在中世纪一度衰落，在中世纪末期又逐渐复兴;而现代商法则起源于欧洲中世纪的商品贸易过程中，从商事习惯逐步实现成文化。由此看来，二者经历了不同的发展历程，尽管在此后一段时期存在民商合一的立法实践，但是最终还是因商法的独有特征而逐步走向分立。

法国商法典的制定经历了习惯法成文法商法典的基本过程。在中世纪末期，法国在商业活动中大量使用商业习惯，其后由于商业活动的增加，法国颁布了海商敕令，逐步实现商业习惯的成文法化，并最终在1807年颁布了《法国商法典》。该法典的制定不仅反映了当时自然法理性主义的要求，同时也体现了法国商事发展的基本情况和规范性要求。尽管德国早期存在诸多商事习惯法和单行法，但这些都是发端于《普鲁士邦普通法》，该法汇集并整理了大量的德国商事规范，此后德国又逐步制定了《普通德国商法典(草案)》，对商事法律规范法典化，并最终形成了《德国商法典》。德国商法典的制定与德国地区商业发展情况密切相关。法国商法典的制定不仅对法属殖民地地区产生了重要影响，同时也促使比利时、希腊、土耳其等国逐渐实现了商法法典化，而日本商法典的制定受到德国商法典的直接影响。

英美法系国家的商事立法呈现出与大陆法系截然不同的特征。基于判例法的传统，早期的商事习惯和商事判例在英美法系国家起到了较大的作用。但是，随着商事活动的不断增多，以及与大陆法系国家商事交往的增多，单行商事制定法也逐渐在英美法系国家占有一定的地位，体现出商事规范独立的特征，并最终制定了统一的商法典。

到了19世纪中期，由于私法的统一思潮不断发展，学者们开始质疑民商分立的必要性，民商合一的观念逐渐受到人们重视并将其运用到立法实践当中，而且这种思潮的影响一直延伸至20世纪中期。这一时期，民商合一观念的发展与当时的经济发展状况以及法律实践状况密切相关。在这一时期，许多资本主义国家的经济得到了进一步发展，重商主义的重要意义被逐渐淡化，商事主体在资本主义发展的浪潮下并不需要格外的重视和保护，因此商事主体的商法保护意义逐渐弱化，从而影响了人们对商法重要性的认知。经济发展的另一个重要作用是商事交往的日益频繁，而相对固化的商法典难以有效应对剧烈变化的商事实践活动，因此商法典的重要性也遭到了普遍的质疑。

在法律实践方面，19世纪末是很多国家进行法律变革的重要时期。在这一时期，罗马法的影响力不断扩大，得到了诸多国家的充分重视并以罗马法为基础开始发展本国私法体系。相较于罗马法，商事法律的包容性和扩张性相对较弱，因此并未受到足够的重视，加之经济社会发展的具体状况，商法典的重要意义被不断质疑，由此开始了民商合一的法律实践。例如，1865年加拿大的魁北克省将大量的商事规范纳入民法典中，而不单独制定商法典;1881年瑞士债法典中规定了诸多商事规范，实行现实意义的民商合一;1934年荷兰将民法与商法进行统一，从而实现民商合一的私法体制;1942年意大利在制定民法典时，将民法与商法统一规定其中，实行民商合一私法体制。这些立法实践都与当时的经济社会环境，以及民商合一观念的发展密切相关。

然而在最近数十年中，私法学界又开始反思民商合一的弊端。例如，瑞士和我国台湾地区都属于民商合一立法模式，在具体的法律实践中，对商事主体和商事行为不做严格界定，同时在债法领域，合同的民事性和商事性也不做严格区分。在这种情况下，商事法律规范的运行常常陷入困境，因此产生了大量关于商事主体和商事行为的争议。由于民事合同与商事合同的界限不明，导致合同在订立之后难以发挥其应有的效用。为了实现现代国家的重要管制功能，通常需要制定大量的商事单行法规，从而保证对商事领域中诸多重要内容进行有效的规制。因此，无论民商合一还是民商分立，都应以法律的现实效用，以及不同国家或地区的现实经济社会作为基本考察点，而不应凭空强调民商合一或民事分立的意义。

三、民商合一可行性的异议

在我国民法总则的制定过程中，一个相对主流的观点认为：民法总则应该对民商事法律关系进行全面的调整，而不应再单独制定商事通则。在相应的民法总则中，商事总则的内容涵盖于民法总则之中，商事主体规范由民法总则统一规定，同时商事行为规范也由民法总则统一规定。然而问题是，如果按照这一思路实现民商合一，从立法技术上而言，难以有效对现有的民事和商事法律规范进行抽象性规定，而且在具体的立法实践中，也很难对民事和商事法律规范进行有效统合，从而导致整体立法上的不足。

(一)对立法技术可实现性的异议

就立法技术而言，如果民法总则所要涵摄的法律关系越广，那么其所要抽象的程度就相对越高，也就是一般化的程度就越高;相反，如果民法总则将大部分的商事法律规范予以排除，那么其所需要的抽象程度自然就会有所降低，其实现难度也会相应地有所降低。

从民法总则自身的抽象能力来看，如果采取民商合一的立法模式，民法总则必须具备将民事和商事法律规范进行整体抽象的能力。也就是说，民法总则需要按照从特殊到一般的基本归纳路径，提取民事法律规范和商事法律规范中的共通项，并将其在民法总则中加以概述。这是确保民法典制定的系统化和统一化的重要立法技术。如果仅就民事法律规范的抽象能力而言，民法总则能够相对较好地完成抽象任务，实现民事法律规范由特殊到一般的基本过程。德国民法典的制定过程充分展示了对民事法律规范进行抽象归纳，进而得出系统化理论化民法总则的可能性。如果将大量的商事法律规范纳入民法总则的抽象范围，其抽象归纳能力便会遭到质疑。因为商事法律规范对于商事主体、商事账簿，以及商事行为的规定，都难以通过相应的抽取技术进行归纳。如果不对这些商事法律规范进行归纳，其结果要么是生硬地将这些商事法律规范直接纳入民法总则之中，要么是将这些商事法律规范置于商事单行法等法律文件中。这样做的后果是，前者的做法不仅不利于民法典体系的完整性，同时也难以运用相关法理进行解释;后者的做法又与商事主体、商事账簿以及商事行为等高度抽象和概括的特征不符。因此，现有的立法技术不能解决全面抽象商事法律规范的问题。

从商事法律规范的可抽象性来看，如果采取民商合一的立法模式，民法总则就必然要面对商事法律规范可抽象性不高的问题。也就是说，大量商事法律规范具有区格性的特征，其主要适用于特定方面的商事关系，而对其他领域的商事关系不产生具体的调整效果，商事法律规范的这种区格性特征在一定程度上导致了商事法律规范可抽象性较低的问题。而且，商事法律规范的区格性特征降低了对其进行抽象的必要性。在具体的商事活动中，没有具体的现实需求要求归纳出不同商事领域中适用规范的内在一致性概念或者概念体系。在现有单行商事法律规范的调整下，商事活动能够顺利开展。强行对不同领域的商事法律规范进行抽象，无疑是无用之举，并不能起到良好的效果，只能增加商事法律规范的复杂程度。例如，如果强行对民事和商事的规范进行抽象和归纳，其结果是削弱了商事规范在现实中的重要作用，同时也会对民法典体系造成混乱。因此，由于商事法律规范自身缺乏可抽象性，使得现有立法技术不能较好地抽象商事法律规范的具体内容，强行为之，只能起到混乱民法典体系，以及影响商事法律规范适用的效果。

(二)对立法实践可行性的异议

在我国民法总则起草的具体立法实践中，无论是对商事基本原则的规定、商事主体的基本规定，还是对商事新型权利的规定、商事行为和商事的规定，都存在一些问题，无法实现民法总则对商事法律规范的有效整合，因此民法总则将大部分商事法律关系纳入其调整范围，遭到广泛的质疑。

从商事基本原则来看，如果我国在立法实践中采取民商合一的立法模式，那么商事基本原则必须被纳入民法总则之中，例如商事主体法定原则、营业自由原则，以及外观主义原则，等等。一方面，这些原则存在抽象难度大的问题，由于商事主体法定原则、营业自由原则以及外观主义原则等本身已经是原则层面的规定，在立法实践中很难对其进一步抽象，如果在立法实践中直接将其规定于民法总则之中，其本身又难以发挥调整其他民事法律关系的作用，因此将丧失其作为基本原则的意义。另一方面，还可能出现过度抽象的问题，例如将营业自由抽象为民事法律中的意识自治原则，或者通过意思表示理论来进一步抽象外观主义原则，其效果是丧失了营业自由的部分内涵，切割掉了外观主义部分重要的意义。因此，在立法实践中将商事基本原则归入民法总则是不恰当的。

从商事主体来看，如果我国在立法实践中采取民商合一的立法模式，那么关于商事主体的规定就必须纳入民法总则之中。但是问题是，商事主体仍然存在民法总则难以进行抽象的诸多问题，这样可能会对民法总则主体规范内容造成一定程度的混乱，致使民法总则主体规定处于不稳固的状态。例如，商事登记制度是具有明显商事法律特征的法律规范，如果将其纳入民法总则的规定之中，其适用范围仅能涉及相关的商事法律关系，而无法且不能对民事法律关系进行调整，因此这一规定将使商事登记制度陷入两难的尴尬境地。再如，将商事主体制度纳入民法总则的规定之中，还存在规定细化的处理问题。如果将商事主体的细化规定放入民法总则，该规定的一般性就会遭到质疑;如果不将其放入民法总则，那么在相应的立法体系中又缺乏其置身的具置，这一点与瑞士的法律规定极其相似。

尽管瑞士民法典中规定了民事主体与商事主体的不同标准，但是在解决商事主体认定和适用问题时仍然存在困难。对商事行为的规定主要体现在瑞士债法典中，然而不仅其条文的合理性受到质疑，而且商号和商事账簿与债权之间的关系也受到普遍质疑和诟病。因此，在立法实践中将商事主体归入民法总则是不恰当的。

从商事行为来看，如果我国在立法实践中采取民商合一的立法模式，那么大量的关于商事行为的法律规定也必须纳入民法总则之中。然而，将商事行为纳入民法总则之中，甚至通过法律行为概念对商事行为进行统一规范，仍然存在不可抽象或抽象过度的问题。首先应该承认的是，法律行为概念具有较高程度的概括意义，其能够从行为成立、意思表示，以及行为效力等方面对商事行为进行抽象概括。商事行为涉及不同类型商事行为的区格问题，例如，票据、保险和证券等领域存在较大的差异性。此外，商事行为中还存在更为重要的商事组织行为与商事交易行为的区别，如果完全将其抽象为法律行为，商事行为的诸多个性化问题将难以得到有效的解决。从现有的民事法律立法状况和立法建议来看，如果实行民商合一，商事法律规范将集中于总则和债权编中。从现有的商事实践来看，无论是将票据行为、经营行为等商事行为规定于民法总则之中，还是规定于债权编中，都缺乏一定的合理性。此外，将商事行为纳入民法总则的规定之中，会出现抹杀民事与商事行为间差异的效果。因此，在立法实践中将商事行为归入民法总则是不恰当的。

四、当前我国民商法关系的再定位

无论从商事法律的独特性来看，还是从民法的兼容性来看，民法总则很难承载全部商事法律规范的抽象工作。从立法技术和立法实践来看，不适宜将商事总则纳入民法总则之中，因此有必要对民法典制定背景下的民商法关系进行重新定位，厘清二者之间的具体关系，为民法总则提供必要的法理上的支持。应当明确的是，所谓的民商合一或民商分立都不是绝对的合为一体或是绝对的并行，而是民法与商法在何种程度上安排彼此相关的规定，确定彼此之间合理的定位，以期实现法律关系调整的最优社会效果。

从我国现行的法律体系出发，依据相关民商合一或民商分立的基本划分标准，在民法典缺位的具体状况下，我国的民商法关系更类似于民商合一的状态，而且这种状态在民法总则的制定过程中被进一步延续和确认。应当看到的是，这种体制存在较为明显的弊端，其对商事行为的调整缺乏统一性和系统性，造成了商事法律规范具体适用中的困难和混乱。究其原因，忽视了商法的独立性，同时对立法技术和立法实践的关注不足。对当前我国民商法关系的再定位，其意义就在于在民法典制定的大背景下，从我国现有法律和未来可行性的角度出发，确立民法和商法在我国私法体系中恰当的位置。

篇2

关键字：动机错误，表示错误，信赖保护

一、引言

私法自治为民法重要之基本原则。“依Flume的经典表述，所谓私法自治就是‘个人依其意志而自我形成其关系的原则’”。 私法自治，在法律上是通过推行法律行为制度来实现，法律行为是以意思表示为要素，并依该表示的发生法律效力的行为。 由此可见，当事人系依意思表示设定其所意欲之法律关系，实现私法自治之功能。故此要求当事人之意思表示系健全、无瑕疵的，始能确保约定之法律效果之正确。而若当事人意思表示时，其主观认识与现实不一致，即生意思表示错误 之情形，此时，表意人即难以依自己内心意思自主追求其所意欲之目的效果，即难谓表意人自我决定之真正达成，故错误之存在很大程度上私法自治功能之实现。然而，错误于人在所难免，因此，如何规范意思表示错误所生的种种问题，因其涉及之利益关系及情事之复杂性，遂成为各国立法者所共同面临的难题。

在意思表示错误问题上，我国民法理论及制度实践向采借鉴德国法的立场 ，此于当前私法制度背景下，本也无可厚非。只是，必须明确，任何私法制度的移植，均不只是简单的技术层面的规则继受，更在于其所附载的制度价值，然价值的吸收、融合乃至共识形成，须依附于特定的情境及文化传统。仅此一点，即足于提供我们对继受他国法制反思的力量，切不可在制度建设上只是充当简单的“拿来主义者”，尤其是在民法典制订前夕，更需要我们具有一种怀疑批判的精神去反思，于诸多现有及可能的不同制度设计中，德国法上该制度是否具有不容置疑的合理性，以至于我们只须简单的受用，笔者以为不然。基于此问题意识，本文尝试着对德国法上的意思表示错误理论作一分析检讨，或可提供对于德国法上该制度的不同认识。

二、德意志法错误理论的演进及萨维尼理论的提出

古日耳曼法如同其他古代法一样，注重法律行为的表面形式和公开面貌。古日耳曼法没有虚假法律行为这一概念，因而承认虚假法律行为的效力。公开行为在法律行为上既然具有无可争议的价值，因此与罗马法相同，当事人在许多法律部门中利用公开行为所为的虚假行为仍然有效。同样，古日耳曼法亦丝毫不考虑错误。总之，用近代法律术语来说，传统的日耳曼法采用表示主义。

但是，自从接受罗马法开始，情况有了较大的改变。德意志普通法在罗马法的影响下改用意思主义，因此，凡是由于错误而导致的双方的真正意思不一致，人们就会认为没有合意可言。凡是由于错误意思不一致，或者存在意思表示上的错误，法律行为一律绝对无效。上述各种情况都不加区别地统称为破坏合意的错误，其结果均是导致法律行为的彻底无效。德意志普通法以及以后的罗马法著作选学派称之为“法律行为的不存在。”

法律行为不存在这种制裁适用于广义的各种形式的错误，因此注释学派提出错误的分类，这在当时并没有多大的意义，但是，到19世纪下半期、后期的德意志罗马法著作选学派关于错误的理论有了新的演进，即向多种错误理论。学理日益重视动机错误，人们发现动机错误是指意思形成中的错误，所以很接近胁迫或诈欺所构成的同样涉及意思形成的瑕疵。人们主张可以用与胁迫、诈欺相同的撤销制度来制裁这种形式的错误。也就是说，人们开始主张用绝对无效的方式来制裁“不存在”的法律行为，而对于动机上的错误用撤销来制裁。

德国普通法之错误论在许多观点上，不仅影响德国民法的架构，亦广泛影响大陆法系国家的错误论，而在普通法时期给予错误论以深远影响的人则首推萨维尼（Friedlich card von. Sayigng 1779-1861）。萨维尼是第一个明确区分动机错误与表示错误两种不同性质错误的学者。在萨维尼的错误论中，严格区别“值得法律保护之表示错误”与“不值得法律保护之动机错误”，因萨维尼认对法律关系之形成，具有重要性的独立事实系“意思”，而“动机”只是意思的准备过程，二者应区别，故动机错误，虽然是“真的错误”，但动机只是意志形成的缘由，并非意思表示（法律行为）的内容，并且动机纵使经表示，原则上亦不认须由法律加以保护，而其根据则是保护交易安全，以免交易陷于无界限之不安定与恣意之中，至于所谓“性质错误”，萨维尼则明知非意志与表示的不一致，但因立于忠于罗马法法源权威之历史法学派的立场，认本质的性质错误与客体错误相类，均是意思欠缺，而适用错误之理论，惟并非任何性质错误均可适用，必须错误在交易观点上重要始足当之。 萨维尼主义所引起的唯一的回应是《德国民法典》第119条第1款。 此后，日本、民法在该问题上基本继受德国立法。《德国民法典》第119条规定：“表意人所为意思表示的内容有错误时，或表意人根本无意为此种内容的意思表示者，如可以认为，表意人若以其情事，并合理地考虑其情况，即不为此项意思表示者，表意人得撤销其意思表示。”“对于人或物之交易上重要的性质所发生的错误，视同于表示错误”。 学理上一般认为，德国民法典此条规定中最重要之类型化划分为表示错误 与动机错误，对于后者，遵循萨维尼的理论，基本不发生对于合同效力的影响；而对于表示内容错误，学理多将其进一步区分如下：①关于法律行为种类或性质之错误（如误赠与为借贷而承诺），②关于标的同一性之错误（如误以为汉英字典，而买英汉字典），③关于当事人本身之错误（如误甲为乙而与之订约），④关于标的价格、数量、履行期、履行地之错误等。

在大陆法系有些国家立法上， 错误主要基于其“严重性”而发挥作用。按照“错误者无意思”的思想，错误破坏了同意的完整性，因此基于错误而订立的合同是不应该具有约束力的。 但为顾及交易安全，各国民法均规定只有那些达到一定严重程度的错误才可救济。这种思想到了德国民法典那里得到了进一步发展，不仅合同可因错误方单方宣告撤销，甚至连错误方当事人自己的过失亦对其撤销权不生影响。这种不问相对方情况，仅依错误的严重性决定是否施以救济的实践表明：在这些国家中，错误制度发生作用的机理主要是对当事人意思质量的关注。 而其错误立法的另一个特点是：多对可获救济的错误种类给予严格限定，只有当错误属于法定种类时才可救济。 此可视为类型化的必然，同时也带来对错误种类归属问题上所有的特殊困难。

三、方法论基础之分析检讨

以萨维尼错误学说为基础，德国学理一般主要将错误区分为动机错误与表示错误，表示错误，为意思与表示间之不一致，于交易上认为重要者可产生对于合同效力的影响；而对于动机错误，则视其意思与表示间并无不一致，仅在意思形成阶段，对于与意思表示有关的事实认识有误，因认在此之自我决定仍不失为自我决定，因此，于此情形，通常不给予有动机错误之表意人以救济而不认系违反私法自治原则。 由此可知，动机错误与表示错误划分的方法论基础在于错误发生阶段之不同。依此，动机错误为意思形成阶段的错误，意思的形成，常受许多不同考量因素所影响，如甲决定向乙买某屋，其考量因素有系针对自己之需要（自用、保值、投机）者；有系针对标的物本身（房龄、安全性、房屋之座落、使用之限制、价格）者；有系针对偿债之事项（贷款之取得，房屋之收益）者；亦可能针对意思表示之相对人（信用、政商背景、人际关系）者，形形，不一而足。就上述有关考量因素表意人认识错误时，则意思形成发生错误，被认为系动机错误。 表示错误为意思表达阶段产生的错误而致意思与表示不一致，在德国法上被区分为表示行为之错误，即误作非所欲的表示，如误说、误写、误取等，及表示内容之错误，即从形式上看，表意人所说的或所写的应是他所欲的，但他认为他的表示具有的意义是表示所没有的，因此产生错误。

作为一种以错误发生阶段为基础的对错误的类型化方法，界限之清晰在理论上尚且可以，只是问题事关心理及动机等有关心问题，实践上之划分因此易生、常生问题。其实，正如Flume所指出，法律生活中绝大多数的错误案例为性质错误及错误。 恰是在性质错误问题上，德国民法典第119条第2款的规定表现了其不够成功之处，该款规定，关于人或物的性质的错误，如交易上认为重要者，视为关于意思表示内容的错误。用“视为”一词，即表明属于拟制的规定，在立法上是相当呆笨拙劣的手法。 由此引起对性质错误属性的争议。性质错误的特征是指某项交易中约定的或视为约定的性质与真正的性质有差别。这里所谓性质是指合同范围内，双方同意的或者至少一方要求，另一方知情的标的物应具备的约定品质。法学界大多数意见认为性质错误指起决定作用的动机错误，但是一种特殊性质的动机的错误，德国判例多认为性质错误属于决定性动机的错误。

在德国，有学者对萨维尼进行了批判，他们认为萨维尼主张的意思欠缺（表示错误——笔者注）的主要场合的关于物和相对人的错误不过为一种心理上的动机错误，而作为立法定式放弃对心理的探求，认为表示内容的错误与表示上的错误的场合则可以撤销，将交易本质的性质错误与之同样处理。 而对于性质错误与同一性错误， 很多学者认为难以区别，而德国学者蒂策则甚至认为无法在表示错误与性质错误之间作出区分。 事实上，仅仅通过抽象概念的形成，似乎可以抽象出二者之不同， 但实践中，由于涉及心理及动机问题，常常难以作出清晰的划分。对此，我国学者沈达明先生也意识到，他认为对于标的物应有状态的错误，是涉及意思与表示关系上的错误，所以属于表示上的错误。这里所指的是关于标的物应有状态的错误，而不是关于标的物真正状态或性质的错误。标的物的基本性质不但应从作为产生表意人成立法律行为的意思和动机角度加以考虑，亦应该作为表意人思想上对该标的物的看法的一个组成部分加以考虑。就此他举了超市购买葡萄酒案。表意人购买葡萄酒，误认某种商标的酒是甲省产品，表意人购买的是具有甲省产品特点的酒。但实际上酒为乙省产品。对此案件，笔者分析如下：事实上，此种错误仍然可以作为动机错误或表示错误，端视其意思为何，其一，可以说若表意人其内心意思在于购买具有甲省特点的酒，则其意思形成没有错误，而其表示取货付钱，表示意义则在于购买其取之货，而其取之货事实上不具有甲省产品特点，此时，意思与表示之间发生不一致，则错误系属表示错误。若说表意人其内心意思在于购买其取之货，即这种酒，而购买之原因则在于认为这种酒具有甲省产品特点，事实上则否，则因对事实认识错误而促其形成买“这种酒”之意思，而其表示没有任何错误可言，因而错误系属动机错误。只是，表意人内心意思如何无从确切地知晓，因为其隐藏于内心也，因此，笔者认为在此无法区分性质错误与表示错误。 对此案件，沈达明先生作了类似的分析。他认为表意人的错误可以从两个不同角度分析，第一，作为表示意思与实际情况之间关系的错误；第二，仍然作为表示上错误处理，肯定内心意思与表示之间的不一致。他指出，对于标的物应有性质的错误必然包含同时发生的，涉及标的物真正性质的错误，就是说，始终可以作为性质错误处理。 因此，“应有性质”是表意人内心意思层次，其可能同时指向表示与标的物真正性质发生关系，所以，在此欲明确界分动机错误与表示错误是很难甚至是不可能的。

在错误问题上继受德国法的日本，基于对表示错误与动机错误所作的分类，以往错误论的主要观点，认为只有表示错误具有法律意义，这种观点被称为二元构成说，然而对这种二元构成说，很早就有不同观点存在，主张错误应为包括动机错误在内的一元结构，此观点被称为一元构成说。，一元说被广泛接受，逐渐成为通说。 对二元构成说提出批评的学者主要有杉之原，舟桥与川岛。而批评的论据之一则在于动机错误与表示错误难以区分。杉之原认为，作为意思表示内容的错误与表意人的主观状态无关，是否存在错误应依当时的具体情形下一般人产生何种认识来判定。为存在这一正常人的观念属于心理学上的意思还是动机问题。因为很难把所谓心理的动机错误与其他错误区别开来。 舟桥认为，动机错误也可以产生与表示相对应的真意欠缺这一点与他种错误相同，且在实际交易中这种错误往往属于典型错误。 而川岛的观点则是：区别意思与动机十分困难。不仅心理的性质错误，即使属于意思欠缺的典型情形的同一性错误也不过是一种动机错误，事实上，很多错误在此意义上却是动机错误。其甚至认为，严格地说，引起意思欠缺的错误仅限于由于中介机关误传而产生的意思表示错误。 综合分析以上诸学说之不同观点，确切而言，错误是与心理的意思相关还是与动机相关是很难判明的。萨维尼基于维护交易安全的目的以心理为划分基准创立了二元构成理论，该理论存在基准不明确的缺陷，恰如前所分析，性质错误与同一性错误往往难以区分，而性质错误为最典型也最常发生的动机错误，同一性错误则为表示错误之常态，因此，可以说，动机错误与表示错误其实常常是难以区分的。即使是关于法律行为种类或性质的错误，如误赠与为借贷，而承诺之，在此，错误常被解释为意思与表示之间不一致，但也可以说，错误地以为是借贷是表意人作出承诺的动机，因此，似乎可以认为这是动机上的错误。这里作为立法定式放弃了对心理的探讨而将该类错误类归于表示错误，事实上是法律上以内容重要性为判断并以之为基础的类型化产物，反映出对于错误是否施以救援的一种思维方式，依此思维方式无需进一步探讨心理意思与动机问题。因此，可以说，这样的二元划分其基准是不明确的。

四、目的论所在之分析检讨

前文对动机错误与表示错误区分的分析表明，二者之区分即使不是不可能的，在实践中也往往是很困难的。事实上，对于动机错误不予救济的正当化理由是不够充分的，一般认为，表示错误破坏的是意思的完成，作为意思外在表达的表示，并没有正确反映表意人内心意思。而动机错误在意志形成阶段就产生了，因此它破坏的仅是意思的决策。因有瑕疵之自我决定仍不失为自我决定，纵不予当事人以救济之途，亦不违反私法自治原则。对心理的动机错误，因认其不具有意思欠缺而不赋予其具法律意义的处理是意思主义的产物，其实，正如前所引舟桥之观点，动机错误也可以产生与表示相对应的真意的欠缺。如卡拉里斯所言，动机错误反映的是对表意人事实决定自由的损害，事实上，若表意人无对事实之错误认识，即不可能产生违背其真意之意思从而对其加以表达，在此，其表示即符合其真正意思吗？表意人真正实现私法自治了吗？私法自治与合同自由并非因其自身原因而受保障，而是因其首先服务于人的自己决定规则。 这一点在合同法领域显然是通过法律工具——即通过合同的订立——而达致。但只有在当事人的意思形成不仅原则上无法律性障碍，而且在事实上亦不受损害的情况下，合同这种工具才能实现其最佳效果，在动机错误的情形下，当事人的意思形成实质上已经受有损害，因此，在服务于私法自治及合同自由的实现上，难言其已经有效地实现。因此，从自我决定、私法自治角度正当化对动机错误的区别对待显得有些苍白。事实上，德国法及继受德国法之日本、台湾等国家、地区法律亦未能完全区别对待动机错误与表示错误，其法典中均有将交易上重要的性质错误视同表示错误之规定， 而鉴于性质错误为现实生活中常发生之错误类型，因此，可以说立法者并未能在立法上完全贯彻萨维尼提出的二元构成学说。

有学者认为，动机错误不得撤销的实质理由，并非因所误认之事实，非他人所得而知，而系基于合理分配危险之思想，表意人对意思形成上有关之事实之认识是否正确，为自己应承担之风险，而不得转嫁于相对方，若不愿承担此风险，则应设法将此事实提升为法律行为之附款（条件或期限），使法律行为之效力系于此等事实之存在或不存在。 在此，提出了危险分配思想，就动机错误为产生于自己认识错误而应由自己承担之风险，因表示错误而产生的不利益，难道就不应归因于自己而可转嫁于他人或由他人分担吗？很显然，同样是自己错误引致的风险，从中并不能提取对错误区别对待的根据。而恰恰是危险分配思想，让不少学者质疑对于因表意人自身原因产生的错误加以救济的正当性。合同自由包含了法律所认可的当事人可通过合同依其意思设定法律效果的权能，由此体现的是意思自治，意思自治的应有之义则为自己责任，所谓自己责任，即自主参与者对于参与所导致的结果的承担，承担是参与的必然逻辑。唯参与是自由的、自主的，故而结果便只能归于参与者。 错误固然破坏同意的真实性，但允许因错误而解除合同充其量不过是满足一方的个别正义的要求。“对凡是严重的错误一律予以救济，其实质就是要求相对人去分担损失，这不仅不利于交易确定性之维护，也缺乏起码的道德上的说服力”。 因此，对于归因于自己之表示错误，除非有撤销的特别理由，事实上难于从内在于私法自治之自己责任原则上去求得救济之支持。“必须强调，错误原则的根基，是容许补救的特殊性，这个观念值得赞许，因为它推广确定性和交易的可靠性。在更高的哲理层次上，比较法律学者往往欣赏普通法的处理方式：为什么合同法在合同出错时的处理方式与人们在生活中出错时的处理方式不一样？这个道理不是明显的，在生活中，人须为自身的错误负责。假如接受这个，便了解到错误的风险必须由犯错的人负担……若是按这项原则适当地分配风险，因错误而撤销合同，必然是特殊情况。”

在错误二元划分的目的论基础上，德国学者克拉默认为《德国民法典》对动机错误的调整在总体上是错误的，他认为判断表意人是否可因这类错误而撤销表示，必须以对方当事人对错误的产生是否负有责任或者他是否本应注意到错误的存在为准，至于错误是否恰恰涉及人或行为标的物的性质，则在所不问。 在此，克拉默从应然法角度引入了对相对人行为方式综合评价的思路，从而亦揭示德国法错误论上只关注表意人状况的实践立场。而日本坚持一元构成说的学者，立基于交易安全保障的立场上，甚至进一步认为，就所有错误而言，为交易安全的保障，相对方对表示是否具有善意信赖为关键而错误在表意人的内心上与意思相关还是与动机相关并非重要问题……，在意思表示的内容与效果以表示为基准的表示主义之下，可以克服意思主义存在的不足。 也许，若是以信赖主义为立场，那么错误的风险将由犯错误的一方当事人承担，人们也因此将普遍抛弃那些潜藏在有关错误的真实意思原则规范中的不适当残余。

五、结语

以上是本文对德国法错误的主要类型划分及其适用实践的检讨。对于德国错误法规则的设计，可以说，萨维尼基于维护交易安全的目的以心理为划分基准创立的二元构成，其不仅存在基准不明确的缺陷，也不符合实际交易中的要求，不能指导正确解决实践，而且对其正当化也存在理论上的困难。在此须知，类型仅在于提供对错误的认识可能及作为权衡思考时之考量因素，切不应将其上升为区别对待根据从而机械适用类型——效力模式，在因于错误所涉情事之复杂性，而不可将其作简单的类型对应从而致一方利益所得之保护不当地建立于他方损失基础上，致有损正义之精神。从根本上说，“法律基本是关于各种价值的讨论。所有其他问题都是技术问题。”故法律制度的生成，法律规范的设计均以一定的价值判断为依归。 德国法上错误规则的设计当为一定价值判断基础上法技术的产物，对于作为其基础之价值判断，因视的法律情况而有所不同，对其存在只能作辩证评价而无绝对高下之分。只是当我们试着去建构自己精致有效的错误规则时，当我们有意去借鉴他国法制时，切不可忘记问题本身的复杂性及制度背后的价值选择而作简单的移植，否则，将只是在对自身无知基础上危险的武断。恰如前文所言，在错误问题上，可能我们不能再只是简单地选择对意思真实的所谓绝对尊重。而当我们站在信赖保护的立场上，引进对相对人行为方式综合评价思路，则对于错误规则的安排，我们不能只是满足于单一或少数因素的考察。而如科宾所言，把法律规则限制得可适用于许多因素的特定组合， 或可为我国私法开辟一条新的错误法思路。

注释：

[1]本文是在笔者硕士论文《意思表示错误对合同效力的》第四部分的基础上修改而成的。当然，本文不可能就德国私法上意思表示错误制度作全面评析，而只是就其中的动机错误与表示错误的二元划分作一检讨，以此作为民法典制定前，对错误制度的个人意见的表达。

[2]Flume：《民法总论》，1992年4版，§1.1，转引自卡拉里斯著，张双根译，唐垒校：《债务合同法的变化》，载于《中外法学》2001年第1期，第36、37页。

[3]张俊浩：《民法学原理》上册，政法大学出版社2001年修订第3版，第219、220页。

[4]错误乃指表意人因自身原因致其主观认识与现实之间不一致，而这种不一致并不为表意人所知。意思表示错误包含两方面：一是意思表示自身错误，即表意人的效果意思（主观）与表示（客观）不一致，如各种表示错误等；二是意思表示前提或基础错误，即表意人对意思表示之前提或基础之主观认识与客观现实不一致，如共同错误、动机错误等。对于意思表示错误，学者们所下的定义不尽一致，在此不拟列举。缘何采此定义，笔者以为其比较符合德国法及中国法对错误内涵的界定。

[5]，我国民法对意思表示错误的规定亟须完备，而理论上对错误的还很薄弱，除了教科书式的，对错误作德国法式的介绍性文章外，据笔者努力收集大陆资料所及，仅发现有徐晓峰、解志国、唐莹等人所著论文几篇，而且多就德国法模式来解释中国的法实践，此容易陷入盲从式的怠于反思的治学心态。

[6]以下对德国错误法理论的历史发展描述，主要参照，沈达明等编著：《德意志法上的法律行为》，对外贸易出版社1992年版，第116、117页；周占春：《表示行为错误与动机错误》载于杨与龄主编：《民法总则争议问题研究》，五南图书出版公司印行，88年9月二版，第272—277页；叶金强：《合同解释：私法自治、信赖保护与衡平考量》，载于《中外法学》2004年第1期，第62、63页。

[7]转引自周占春前引文第274页。

[8][德]海因·克茨著，周忠海等译：《欧洲合同法》（上卷），法律出版社2001年版第263页。

[9]按德国民法典之规定，从萨维尼的角度看，意图和表达之间不匹配，因此撤销是正当的。

[10]表示错误还被进一步细分为表示行为错误与内容错误。

[11]如德国、法国、瑞士等。

[12]徐晓峰：《民事错误制度研究》，载于人大报刊复印资料？民商法学，2001年第1期，第37、38页。

[13]陈自强：《意思表示错误之基本问题》，载于《政大法律评论》，1994年第52期，第334页。

[14]陈自强前引文，第317页。

[15]陈自强前引文，第336页。错误亦为错误法上一个极复杂的问题。对于计算错误，本文不拟专门探讨。

[16]沈达明前引书，第126页。

[17]沈达明前引书，第 126页。

[18][日]小林一俊：《意思欠缺与动机错误》，载于《外国法评译》1996年第 4期。第68页。

[19]包括标的物和相对人的同一性错误，至法律行为性质错误，是否属于同一性错误，尚有争议，此在德国民法上是为表示内容错误之重要类型。

[20][德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》（下册），法律出版社2003年1月版，第507页。

[21]同一性错误之特征，系意思表示中之陈述涉及特定之人或客体，但相对人客观上所得了解之人或客体，与表意人主观上所指之对象不同。

[22]此案型似也足于论证日本学者朱仓教授提出的“同一性错误与性质错误具有相互还原性”的观点，见小林一俊前揭文第69页。确实如此，即使是关于当事人同一性的错误，如误甲为乙而与之订约，经类似分析，仍然可以归之为性质错误，即为动机错误。

[23]沈达明前引书，第120页。

[24]小林一俊前揭文，第68页。

[25]杉之原舜一《“法律行为的要件”的研究》，《法学协会杂志》43卷11号，转引自小林一 俊前引文，第69页。

[26]舟桥淳一：《意思表示的错误》，《九大法文学部十周年纪念法论文集》，转引自小林一俊前引文，第69页。

[27]川岛武宜：《意思欠缺与动机错误》，《法学协会杂志》56卷8号，转引自小林一俊前引文，第69页。

[28]Flume：《民法总论》，1992年4版，§1.1，转引自卡拉里斯前引文第37页。

[29]此规定于《德国民法典》第119条第2款，德国许多研究者认为该款是“不幸”的，见[德]海因？克茨前引书第279页，注95.

[30]陈自强前引文第335页，此观点为学者洪逊欣等所坚持。

[31]张俊浩前引书，第32页。

[32]见徐晓峰前引文第46页。

[33]何美欢：《香港合同法》，北京大学出版社1996年版，第283、284页。

[34][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》下册，法律出版社2003年版，第521页。

[35][日]小林一俊前引文第69、70页。

[36]朱庆育：《寻求民法的体系——以物权追及力理论为个案》，载于《比较法学文萃》，中国政法大学出版社2002年版，第610页。

篇3

内容提要:在现有的经济社会背景下,以过错为核心的传统侵权法逐渐暴露了其不足。可救济性损害理论的引入,有效地弥补了过错这一侵权法理论工具的缺陷,顺应了损害救济理念的发展趋势,给侵权法理论带来了巨大的冲击。可救济性损害理论的运用,宜采取“一般条款+类型化”模式,并应处理好与过错责任的衔接关系。

一、引论

物权法起草尘埃落定后,制定侵权法成为了当前我国立法工作的热点。目前,关于侵权法起草的争论多集中在侵权法的立法模式、归责原则和具体侵权行为类型方面。然而,这些讨论都未能摆脱过错这个侵权法传统的理论分析工具的桎梏,学者们的分歧仅仅在于如何界定和判断过错,以及如何编排过错责任和无过错责任。[1]在他们看来,以过错责任为代表的归责原则在整个侵权法中处于核心地位,是构建整个侵权法的内容和体系的关键。正因为这种根深蒂固的观念,以过错责任为基础的侵权法在面对新类型侵权的挑战时,显得有些力不从心。即便意识到了过错侵权责任的不足,在引入了过错推定和无过错责任后,侵权法的发展依然步履维艰。应当指出,在社会经济生活不断发展和科技日新月异的今天,侵权法所崇尚和追求的充分保护社会合法权益的目标并未如我们所愿而顺利实现,立法者无法对侵权法的体系和结构作出根本改变,侵权法在保护现有合法权益和新型法益时,运行仍不顺畅。究其原因,是由于传统侵权法理论分析架构限制了立法者的视野,关于过错责任、过错推定责任和无过错责任等归责原则的争论始终困扰着人们。或许,寻找新立法的思路,建构全新、科学的归责体系才是一劳永逸的解决问题的方法。

所谓归责,是指侵权行为人的行为或物件致他人损害的事实发生以后,应依何种根据使其负责。[2]台湾学者邱聪智指出:“在法律规范原理上,使遭受损害之权益,与促使损害发生之原因者结合,将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素,即为‘归责’意义之核心。”[3]可见,可归责性是法律借以确定侵权责任归属的根据或曰考虑要素,是侵权法价值判断的核心,其体系的科学性和合理性程度决定了整个侵权法的立法结构和生命力。[4]然而,在相当长的一段时间里,学者们习惯将侵权法的可归责性简单地理解为归责原则,并将过错作为侵权法最基本的理论工具。这种分析工具的单一性限制了侵权法的开放性,造成了侵权法的僵化和守旧。随着侵权损害救济理念的发展,各国都在竭力寻求比过错更具开放性和包容性的理论工具,以此达到通过救济实现正义的公共政策目的。以《荷兰民法典》和《欧洲侵权法草案》为代表的新时期立法或立法草案,逐步引入了“可救济性损害”这种全新的侵权理论。可救济性损害理论将鲜活的社会生活与立法者的意志紧密结合在一起,既灵活地体现了公共政策,又不失法律的逻辑性与严密性,其出现和广泛应用势必对围绕过错为核心建构的传统侵权理论体系造成极大的冲击,并将促使人们更新侵权法的理念。

本文将通过考察各国侵权法的立法和实践,揭示过错作为传统侵权法理论分析工具的特征及其制度缺陷,阐明可救济性损害理论产生的背景和根据,并对其含义、特征、类型等进行初步分析,进而对可救济性损害理论的制度构想提出若干建议。

二、侵权法理念的发展及其制度需求

(一)侵权法理念的发展

1.损害救济理念的凸显

关于侵权责任的功能,素来有预防性、惩罚性和补偿性三种学说之争。但随着责任保险和社会保障制度的引入,侵权法的预防性和惩罚性的功效在不断减退,而补偿性渐强。在新的经济社会思潮的影响下,侵权法的哲学基础正在发生变化,近代侵权法的抽象个人主义基础受到根本的动摇,侵权责任的道德正当性不断受到冲击,法律开始转向关心具体的个人,注重对每个具体个人合法利益的保护。有学者评价:“这种对具体个人关怀的理念在侵权法中的体现就是损害救济理念的发展,即确定是否构成侵权责任的核心因素不再是侵害人是否有过错和是否侵权,而是受害人应否得到救济,如果衡诸受害人方面有进行法律救济的必要,则往往就会通过各种途径去认定侵权责任的存在。如此,法律关注的重心不再是加害人的道德上可责难性,也不是个人的主观权利受到侵害,而是对受害人进行必要的填补,使其得以在物质和精神上获得必要的满足,以维护其人格的完善,维持基本正常的生活。”[5]德国学者福克斯也表达了同样的看法:“一百多年后的今天,可以肯定,侵权行为法所倾向的重点已随着时间的推移而发生了变化。若探求责任法律制度领域最新的发展至当前的形态的动力,则我们不能回避公民对安全的要求以及由此产生的对社会安定的需求。人们期待侵权行为法和损失赔偿法能有助于保障个人的基本生存,并以此建立相应的社会化国家机制。事实上,正是在这种期待中,我们才能探察到侵权和损失赔偿法律制度发展至今的决定性动力。就此,法律所强调的重点已从承担过错转移到了补偿损失。”[6]这种转变体现了侵权责任向补偿的回归。“私法责任之本意主要不是谈论要不要由加害人承担责任,更不是如何制裁和消灭侵权和违约行为,而是怎样合理分担受害人的损失。”[7]因此,注重对受害人损害的填补和救济,已经成为了各国侵权法发展的共识。[8]

2.侵权法由行为人本位走向受害人本位

过错责任是以个人主义和自由主义为基础,强调从行为人的角度思考和认识问题,认为人作为独立自由的理性人,可对自己的行为做出理性的选择,亦应对自己的错误行为负责,由此产生的归宿点是有过错即有责任,无过错即无责任,此谓之行为人本位。其最大的价值在于尊重和保障了行为人的行动自由,但却忽略了对权利的救济和受害人的补偿。正如我们所知,在现代私法体系中,合同法是鼓励人们创造财富的法律,而侵权法是保护人们财富的法律。从立法的目的和宗旨来看,鼓励创造、保障自由是合同法的任务,保护权益、损害救济才是侵权法的根本任务。行为人本位偏离了现代私法责任的原意,也与损害赔偿理念的思潮格格不入。现代侵权法由行为人本位走向受害人本位,已是大势所趋。所谓受害人本位,是指填补受害人的损害为基本宗旨,强调从受害人的角度思考和认识问题,对行为人行为的评价不再是侵权法关注的重点,什么样的损害属于法律可予以救济的损害、如何进行救济才是侵权法的基本命题。

当然,所谓受害人本位也仅仅指的是立法目的的倾向性,而不是完全不顾行为人的利益。因为在损害赔偿法律关系中,受害人和行为人都是重要的元素,缺一不可。因此,在损害救济和行为自由之间,侵权法总是要保持一定的平衡的。诚如我们先前所言:“在当前,既要坚持侵权行为法的一般规则,又要增强侵权行为法的补偿功能,是侵权行为法建设的重要环节。”[9]

3.侵权责任理念由主观主义走向客观主义

近代民法强调意识自觉和自己责任,这在侵权法中的体现是主观主义,具体表现为:在侵权责任的构成要件中,以主观要件即过错为核心;过错的判断多采用主观标准,注重考察行为人的主观心理状态;计算损害赔偿数额时,以受害人的实际损失为准等。到了现代,随着经济交往和社会分工的深入,社会成员间的相互依存和相互信赖不断加强,人们对社会行为表象的信赖程度不断加大,社会对提高效率和统一行为标准的呼声也在不断高涨。在这种形势下,法律对社会变化做出了迅速的回应,呈现出行为标准外观化的趋势,侵权法中的主观主义开始逐步让位于客观主义,主要表现在:第一,过错概念的客观化,其判断标准采用了“理性人”、“善良家父”、“事实本身证明过错”、“一般注意义务”、“汉德公式”等客观标准;第二,侵权构成要件核心的客观化,即作为主观要件的过错的地位减弱,作为客观要件的损害的地位不断上升;第三,损害赔偿标准的客观化,即损害数额不再一味以受害人的实际损失为准,社会公众的标准被纳入了考虑的范围,例如,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中将上一年度城镇或农村居民人均可支配收入这一客观标准作为了计算赔偿数额的标准。

(二)制度需求

侵权法是权利的保护法,是现代社会最富有生命力和活力的法律。侵权法与经济社会发展休戚相关,它反映和回应着变化中的经济社会思潮和法学理念,注定是要肩负着多重使命的。在现有的以过错为核心的理论架构下,侵权法应对新形势和新发展的能力已经有所下降,传统的侵权法律体系的正当性和合理性产生动摇。在这种情况下,侵权法需要进行自我更新,引入新的理论工具,回应理念发展带来的制度需求。新的理论工具必须具备以下特点:

其一,充分体现侵权法的发展趋势,有利于弥补过错责任的不足。新的理论工具应当首先从受害人的角度考虑侵权责任的构成,从损害救济的理念确定是否存在侵权责任,将客观要件损害置于侵权责任构成要件的核心地位,更多地采用客观的认定标准,并建立多元化的归责体系。

其二,富有包容性和开放性,有利于把更多的人身权益和财产权益纳入到侵权法的保护中来。新的理论工具应当具有相当的弹性,以便在应对各种新类型权益时没有任何理论难题,实现对侵权法逻辑自足性的超越。

其三,便于科学化和体系化,有利于侵权法的法典化。在私法体系中,侵权法的规则大多是技术性的规则,不像物权法、婚姻法等法律那样具有强烈的固有性和本土色彩。正因为如此,随着经济一体化的深入,各国侵权法的相互融合和逐渐统一的趋势已经势不可挡。融合和统一的最终形态就是实现侵权法的法典化。在我国,一部法典化程度较高的侵权法将对我国侵权法理论的发展起到极大的推动作用。因此,新的理论工具应当具有严密的体系和严谨的逻辑,能够在发挥一般条款的抽象性规范功能和列举的具体性规范功能之间保持适度的平衡,从而在实现法典化的同时保持相当的活力。

在这种情况下,可救济性损害理论应运而生,充当起了侵权法新的理论工具的角色。

三、可救济性损害理论及其评价

(一)可救济性损害概述

在侵权责任的构成要件中,损害事实作为损害救济的基本前提,具有无可替代的作用。损害是一个发展的概念。在当代社会,侵权法的保护范围不断扩张,各种受到侵害的权益,无论是否形成权利,均可获得救济。损害赔偿制度的适用范围不断扩大,损害的内涵也随之发生变化。

侵权法中的损害,具有事实和法律两个属性。事实损害是指侵权行为所造成的受害人在人身或财产方面的事实上的不利益,法律损害则是指被法律所认可的能够获得赔偿的事实损害。“一般而言,万物相连,一个行为可以牵扯起无数后果,事实损害的边界可以蔓延无际,而法律损害则必须止于当止之处。”[10]为防止损害的概念过于宽泛,避免行为人承担“过分苛严的责任”,同时也为了涵摄法律政策的判断,给受害人寻求法律救济以明确的依据,有学者建议引入一个具有政策导向性的限制措施作为损害“当止”的标准。纵观当今最新立法例,各国都不约而同地对损害作出了限制,并以此作为体现公共目的的政策手段。例如,《荷兰民法典》第6·95条规定:“根据损害赔偿的法定义务应当予以赔偿的损害包括财产损害和其他损害,后者以法律赋予获得相应赔偿的权利为限。”[11]这明确了损害必须在法律认可的范围之内。正在起草中的《欧洲民法典·侵权行为法草案》则主张应在损害之前加上“具有法律上的相关性”的限定。对于上述论及的法律认可的损害,我们可以归纳为“可救济性损害”。

所谓可救济性损害,是指客观存在的、且法律认可的能够予以救济的损害。可救济性损害,有以下两层基本涵义:第一,依据一般情形属于法律所明确规定的可予以救济的损害范围;第二,依据案件特别情形可归责于行为人的损害后果。对于前者,法律依据当时经济社会发展水平,按照“一般条款+列举”的立法模式,对可救济性损害的体系进行科学设计,将亟需加以保护的利益类型通过列举方式固定下来,并以一般条款的高度抽象性保证损害概念的周延性,为将来吸纳新类型的损害提供制度空间。对于后者,法律丰富了法官的归责手段,通过多种诸如因果关系、过错、公共政策、合理期待等相对模糊的工具对个案的特别情形进行考量,以此确定某一特定损害结果是否能够获得救济。总之,任何一项损害要属于可救济性损害,必须同时满足上述两个条件,缺一不可。在现代侵权法中,可救济性损害理论对侵权责任界限的探寻,主要有两个方向。第一个方向是通过对损害概念的辨析,确立含义明确而又具有开放性的损害定义,并认真细致地归纳和总结各类损害的共同特征,将各类损害确认为应当或者不应获得赔偿的损失类型;第二个方向是通过多元化归责体系的确定,[12]向法官提供便于利益衡平的工具,在个案中实现对受害人损害的救济以及对那些过于遥远的损害的过滤。这两个方向在本质上是损害类型化和归责因素体系化的努力。

(二)可救济性损害理论的基本特征

相对于传统责任构成要件损害事实而言,可救济性损害从理念到制度都表现出了显着的特点。同时,这也是可救济性损害理论替代或补充传统过错责任理论作为侵权法重要法律技术工具的优势所在。这些基本特征集中表现在:

从支持的理念上看,可救济性损害理论体现了受害人本位和兼顾行为人自由的精神。与过错责任奉行行为人本位、以保障行为人自由为第一要旨不同,可救济性损害理论将填补受害人损害为首要目的,强调损害救济的正当性和价值优位性,注重考察损害事实的可赔偿性和赔偿方式,其核心是如何为应当予以救济的损害事实寻找正当的法律依据。仔细观察可以发现,这种理论在很大程度上体现了价值判断先行的法律规制方式,即先综合案件各种情况判断受害人应否得到救济,如果认为有救济的必要,则会通过各种途径去认定行为人的可归责性。同时,也正是由于“可救济性”这一具有相当弹性的概念,可救济性损害理论得以在受害人和行为人之间达成一定的平衡,不致于使行为人承担“过分苛严的责任”。

从内部的结构上看,可救济性损害理论是概念清晰、范围明确的理论体系。过错一直因为其概念的模糊性和判断标准的不确定性而颇受争议;而与传统的损害概念相比,可救济性损害的范围更为明确,且因为其类型化形成的完整体系而实现了质的飞跃。如果单纯将“可救济性”理解为“具有法律的相关性”,显然不能令人满意。可救济性损害理论最为出色的工作就是通过类型化实现了“可救济性”的具体化。否则,可救济性理论也只是替代过错的另外一个模糊不清的概念而已。各种损害的类型化,一方面明确了“可救济性”的具体内涵,另一方面也为受害人请求损害赔偿和法官判案提供了明确的法律依据,成为了侵权法法典化的重要基础。

从衡平的工具来看,可救济性损害理论采用了多元化的可归责性体系。可归责性是行为人与损害结果、赔偿责任之间重要的联系纽带。过错责任一直将归责原则等同于可归责性,把过错视为归责的最终要件和基本因素,其他的构成要件如损害、因果关系都置于过错之下,目的都是为过错要件服务的。“任何一个法律制度都需要一个过滤器,以将可赔偿性损害从不可赔偿性损害中区分出来。而这一过滤器本身,则因其特征的多样性和数量之多很难一言以蔽之。”[13]从本质上说,现代侵权法的归责手段应该是多元的,这是由侵权行为的复杂性和多样性所决定的。可救济性损害理论从一开始就采用了多元的可归责性体系,并没有对归责手段进行预先的限制,而是保持了开放的态度,乐于吸纳新的技术手段,像过错、因果关系、行为人承担的注意义务、受害人的合理期待等,都被运用到这一理论中来。

从概念的性质来看,可救济性损害是以客观概念为外观的主客观统一体。尽管近年来过错有呈客观化的发展趋势,但在侵权诸构成要件中,过错仍然首先是作为主观要件存在的。要主观要件过错承载侵权责任标准客观化的使命,似乎总有些勉为其难。而可救济性损害,虽然与传统的损害事实有所差异,但其首先是客观的概念,是侵权构成中的客观要件。这无疑与侵权法的客观主义发展趋势极度吻合。可救济性损害理论无论是在责任认定方面,还是在赔偿计算方面,都采纳了客观标准,这对实现受害人的及时救济和提高司法的效率都有着积极的作用。

同时,“可救济性”这一约束性词汇的使用,也使法官在认定侵权责任时有了更大的政策考量的空间,便于对双方当事人的利益进行衡量,充分体现个案的公平。

(三)可救济性损害理论的评价

第一,体现了侵权法的政策目的,实现了损害救济和行为自由的平衡。“侵权行为法只有当它避免了过分苛严的责任时,才能成为有效的、有意义的和公正的赔偿体系运行。……无论是从单个侵权行为人的利益出发,还是为了自身生存的愿望,侵权行为法都必须将那些过于‘遥远’的损害从其体系中排除出去。”[14]给予救济和责任豁免之间的互动是侵权法永恒的主题。可救济性损害理论对损害类型的列举,既是对受害人利益的保护,也是对行为人承担的侵权责任的限制。救济还是豁免,取决于法官对侵权法公共政策的考量。可救济性损害理论,给法官提供了明确的裁判标准的同时,也提供了各种极具政策性的归责工具供法官选择。

第二,丰富了侵权法的理论工具,更新了侵权法的司法观念。可救济性损害理论的引入,给侵权法注入了新的元素,特别是多元化的归责体系,极大地丰富了侵权法的政策手段。以公平理念和救济理念为基础,一种新的裁判观也开始被接纳。以往先找法律依据后进行价值判断的裁判观念不再一枝独秀。可救济性损害理论强调对受害人进行补偿,在裁判中往往采取先进行价值判断后找法律依据的方式,即先综合判断受害人应否得到救济,如果认为有救济的必要,则会通过各种归责手段去认定行为人的可归责性。这种做法,必将对侵权法的司法观念产生重大深远影响。

第三,充实和完善了侵权法的逻辑体系。侵权法有两个基本的规制对象:侵权行为和损害结果。传统侵权法以过错为核心,注重对侵权行为的评价和限制,行为合法性与违法性的界限是其研究的重点。可救济性损害理论迎合了当今侵权法损害救济理念的发展潮流,将注意力重点转向损害结果,不再关心对行为的评价,而是着重考察损害结果的可赔偿性和不可赔偿性之间的界限,损害在侵权法中的地位大大提高了。可救济性损害理论的出现,扭转了侵权法失重的框架,实现了侵权法逻辑体系的平衡。

四、可救济性损害理论的制度构想

理论的力量需要制度的承载来体现。寻求法律规范的弹性和确定性的平衡是侵权法起草孜孜追求目标之一。实现这一目标需要借助“一般条款+列举”的立法模式。[15]可救济性损害理论在侵权法中的应用,也是通过这一模式来完成的。这一模式很好地发挥了一般条款的抽象性规范功能和列举类型的具体性规范功能,使可救济性损害成为既有规范性和全面性的政策工具,又具有相当操作性的责任认定标准。参考各国最新立法例、立法草案以及我国相关的司法解释的规定,可救济性损害理论的制度设计可按照以下思路进行:

(一)关于可救济性损害的一般条款

侵权法立法和实践的历史经验告诉我们,为保持侵权法的开放性和生命力而对核心概念赋予文义上的过分广泛性是不明智的。《法国民法典》第1382条没有对过错的概念进行明确界定,而是赋予了法官广泛的自由裁量权,因此才有了学者们担心的“司法肆意”。荷兰着名法学家Meijers曾经这样评论:“在教条上不能学习法国,但应借鉴其司法实践。”[16]实践中,法国的法官根据一定的社会历史条件和个案情况,通过不同的案例形成了一系列关于是否存在过错、是否构成侵权的判断,具体地实现着第1382条的规定。以此为鉴,在拟定可救济性损害的一般条款时,应特别注意对什么是可救济性损害做出文义明确的定义,对这一概念进行基本的阐述,确定可救济性损害的大致范围。

《欧洲民法典·侵权行为法草案》(2002年3月19日第4稿)第2:101条(具有法律上相关性损害的含义)规定:“(1)如果符合以下条件,无论是经济损失或非经济损害,抑或人身损害均构成具有法律上相关性的损害;(c)本章中的条文对此做出规定的;(d)损失或者损害是侵犯权利或者违背法律所致;或者(e)损失或者损害是侵犯值得法律所保护的利益所致。(2)在任何情况下,本条第1款第(b)项和第(c)项所涵盖的损害只有在依据本法第1:101条之规定,救济的权利或者得到保护被认为是公平、正义和合理时,才认为属于具有法律上相关性的损害。(3)在确定救济的权利或者得到保护是否公平、正义和合理时,被告承担责任的基础、损害的性质与近因、受害人的合理期待以及公共政策应当予以考虑。”[17]这一规定有几个特点:

第一,对损害进行了基本的分类:经济损失、非经济损害和人身损害,明确了可救济性损害的基本内容;第二,上述损害的分类在逻辑上是周延的,既涵盖了目前可知的所有类型的损害,也为将来吸纳新的损害类型留有余地;第三,确定属于可救济性损害的可归责性因素是多样化的,包括了传统侵权法规定的行为人过错、因果关系等,也包括了一些新的可归责性因素,如公共政策、合理期待等。而倍受学者青睐的1992年《荷兰民法典》在可救济性损害的规定方面也呈现出与《欧洲民法典·侵权行为法草原因从本质上讲应该是多样化的,包括行为、因果关系、过错、义务的违反、公共政策、受害人的期待等众多因素。

[5]姜战军:《侵以构成的非限定性与限定性及其价值》,《法学研究》2006年第5期。

[6]前引马克西米利安?福克斯书,第4-5页。

[7]彭诚信:《主体性与私权制度研究——以财产、契约的历史考察为基础》,中国人民大学出版社2005年版,第280页。

[8]1940年德国侵权法修正草案在法律名词的使用上,提出扬弃传统的“侵权行为”概念,而改称“损害赔偿法”,以表明其强调“损害分担”之精神。参见邱聪智:《民法研究(一)》,中国人民大学出版社2002年版,第94页。最近推出的由中国人民大学杨立新教授主持的《侵权责任法草案专家建议稿》在用语上亦采用了“侵权责任法”而非传统的“侵权行为法”,体现了同样的立法宗旨。

[9]杨立新:《侵权法论》,人民法院出版社2005年版,第111页。

[10]张新宝、张小义:《作为法律技术工具的纯粹经济损失》,《法学杂志》2007年第4期。

[11]王卫国主译:《荷兰民法典》,中国政法大学出版社2006年版,第182页。

[12]针对侵权法可归责性因素的多样性,冯?巴尔教授的观点颇具代表性:“……在许多案件中,非法典上的关于损害之可归责性的考量也起着重要作用。鉴于这种情况,我们既不能期待结果的同一性,即使在某些情况下结果一致,也不能期待这一结果总是借助同一论据获得的。”参见前引克雷斯蒂安?冯?巴尔书,第3页。

[13][德]克雷斯蒂安?冯?巴尔:《欧洲比较侵权行为法(下卷)》,焦美华译,法律出版社2004年版,第31-32页.

[14][德]克雷斯蒂安?冯?巴尔:《欧洲比较侵权行为法(下卷)》,焦美华译,法律出版社2004年版,第1页。

[15]关于这一立法模式的讨论,详见杨立新:《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择》,载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期。

[16][德]克雷斯蒂安?冯?巴尔:《欧洲比较侵权行为法(下卷)》,焦美华译,法律出版社2004年版,第32页。

[17]梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由(侵权行为编?继承编)》,法律出版社2004年版,第10页。

[18]前引王卫国书,第182-183页。

[19]参见张新宝:《侵权责任法的法典化程度研究》,《中国法学》2006年第2期。

[20]也有将损害分为财产损失、人身损害和精神损害的做法,最高人民法院近年来关于精神损害赔偿和人身损害赔偿的司法解释就有沿着可救济性损害进行分类的思路。从严格意义上讲,人身损害并不是一类独立于财产损害和非财产损害的损害类型,只是法律为了强调人身权益的重要性而将其单列。

[21]例如,《欧洲侵权法基本原则》第10:301条第(1)款规定:“非财产损害赔偿同样可以适用于与遭受致命或严重非致命伤害的受害人有亲近关系的人。”参见欧洲侵权法专家小组:《欧洲侵权法基本原则》,于敏译,《环球法律评论》2006年第5期。

[22]参见张新宝:《侵权责任法的法典化程度研究》,《中国法学》2006年第2期。

篇4

    被监护人(以未成年人为主)致人损害是一种常见的侵权现象，现代世界各地的立法或判例无不对之作出明确规范，这当然也包括我们自己的立法，即先前的《民法通则》第133条及现行的《侵权责任法》第32条。从比较法上看，此种以特殊人群为标识的侵权类型，在规范模式上显现了相当鲜明的“地域特色”。个性十足的《民法通则》第133条虽然曾饱受诟病，但《侵权责任法》(第32条)还是几乎原封不动地把它延续下来。立法的因循守旧非但没有锁住学者的思维，反而激起了他们对旧制予以新解的想象力。简言之，《侵权责任法》颁布近两年来，有学者立足我国民法的特性，对以被监护人承担独立责任、监护人承担补充责任为架构来解释该法第32条第2款的旧观点进行了深刻反思，提出了两种颇具说服力的新看法：一是认为，该款不是为了确立一种监护人补充责任形态，而是在遵循监护人是唯一责任主体的一般规定下(第1款)，授权法官以损害被监护人的财产利益为代价，来实现对受害人的充分救济[1]122；二是主张，该款仅仅调整了监护人与被监护人之间的内部责任分担关系。[2]108

    受这两种观点的激励与启发，本文拟以侵权责任法之权衡行为自由与权益保护的机能为指针[3]7，以我国现行民事甚至是刑法的具体规定为基础，对《侵权责任法》第32条关于被监护人致人损害的侵权责任配置机制作出一种全新的阐释。基本看法是：第32条的两款规定既非各自为政的并行关系，又非一般规定与例外规则的关系，而是一种一般规定与补充规定的关系，即第2款是为了弥补第1款在保护被害人权益上的救济缺漏，而向被监护人与监护人强加的一种衡平责任。下文分三个部分详细阐述此种观点。

    一、解释被监护人致人损害之侵权责任的基调

    学者们多年来之所以对被监护人致人损害责任理解不一，除了法律规定本身的概括、模糊之外，对立法持有不同评价立场是一个十分重要的原因。一般认为，“任何完整的法律规范都是以实现特定的价值观为目的，并评价特定的法益和行为方式。在规范事实构成与法律效果的联系中总是存在着立法者的价值判断”[4]55。法律解释因此必须首先争取发现主导法律规范的价值观或价值判断。被监护人致人损害的侵权责任作为侵权责任法的组成部分，虽然地域色彩极其显著，但各地的法制还是贯穿着一项总体思想，即尽可能在本地法律文化的框架内寻求行为自由与权益保护之间的平衡。未成年人的父母或监护人不对所有未成年人造成的损害承担责任，可看做各地关于未成年人致人损害责任的共同法律评价。父母或监护人以及未成年人自身应各自承担何种程度的损害赔偿责任，则各地法律评价不一。因此，可以这样说，法律解释工作就像房屋装修，在不可改变承重墙的前提下，居住者可根据居住需要，优化房屋的空间格局，从而使房屋达到最佳居住效果。在本文看来，在以法律解释重构《侵权责任法》第32条的规定时，该条第1款就是我国被监护人(未成年人)致人损害责任制度的“承重墙”，只有对它的规范地位及可能造成的整体影响作出客观评价或分析，才能对第2款，乃至对第32条之整体，作出相对合理的解释。

    “不识庐山真面目，只缘身在此山中。”既然要作出法律评价，自然不可能将视角仅仅局限于第32条第1款本身，而应依据更上位的法观念对“承重墙”之合理性作出评判，以此作为法律解释的一种基础。

    除了以“侵权责任”取代“民事责任”、以“其”代替“他的”、将“适当减轻”删节为“减轻”这些无关大局的修改外，《侵权责任法》第32条第1款完全承袭了《民法通则》第133条第1款的架构，即无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，监护人承担严格责任(无过错责任)。对此，学者们今日之观念与十年前甚至二十年前的看法，几乎毫无差异。①也许是因为看法较为一致，相对于第2款，旧法条与新法条的第1款，在法解释上并未引起太多的深入讨论(立法论上的讨论则相当多)。在本文看来，我国被监护人致人损害责任的解释玄机其实正隐藏于第1款之中，它是解释第2款时无论如何无法抹去的一道背景，以前面所作比喻来讲，很多时候正是因为“承重墙”之局限或限制，才凸显了房屋整体结构的特性。

    只有经由比较与外部观察才能看出第1款的“庐山真面目”——独特之处。所有欧洲国家的民法都认为，父母对被监护人致人损害所负责任的范围取决于孩子的年龄，父母亲对年龄更小的孩子比对年龄大一些的孩子的责任要严格一些，这是普遍规律。[5]182东亚的日本、韩国及我国台湾地区的立法同样遵循了此种一致性。根据这些地方的立法，父母只对无识别能力的未成年人(有无识别能力或以年龄予以形式判断，或依据个案事实予以实质判断)负较为严格的赔偿责任。而《侵权责任法》第32条的规定则是，不管年龄大小、不论有无识别能力，父母一律为未成年人的致人损害承担侵权责任。反言之，不管父母是否尽到了监护责任，未成年人皆不对自己的行为负责。这种规定难免会造成如下两种后果：

    第一，事实上具有意思能力或识别能力的未成年人，如接近成年年龄的未成年人，因绝对受保护之法律地位而相对于受害人而拥有绝对的行为自由。尽管监护人，尤其是父母，对未成年人的家庭惩戒与教育，有可能对未成年人的行为自由形成一种限制，但是，孩子们其实也明白，相比于法律的威严，父母的惩戒无论如何都可能因“心慈手软”而不了了之，或者大事化小。因此，家庭内部的惩罚不可能对未成年人的行为自由构成真正的限制。至于，令父母总是为孩子的不当行为“买单”，是否会拨动孩子的恻隐、愧疚之心，从而对未成年人的行为形成一种内在限制，根本难以作出评判。

    第二，在致人损害的被监护人概不承担责任的情况下，当监护人以尽到监护责任为由减轻其侵权责任时，受害人的权益就难以得到有效保护。这种情况在未成年人因缺乏意识能力不负责任而对未成年人负监督义务之人又以尽到义务不负替代责任的规范模式下也会发生，如德国民法典第828、832条的规定。不过，德国民法典的制定者预见到了这种结果，因而在民法典第829条作出了这样 的规定：为实现公平之需要，法官可考虑当事人的经济状况(包括保险状况)，迫使无过错的致害人赔偿同样无辜的受害人的损失。[6]899-900我国《侵权责任法》第24条虽然作了“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”这样的规定，但此种亦需“由受害人分担损失”的“公平”条款，与应由未成年人或其监护人分担损害赔偿责任的规定，在规范意旨上存在重大差别。因此，第32条第1款第2句所设责任减轻规定，必然会造成受害人纵使毫无过错，甚至是在社会共同体内已尽了足够的谨慎、勤勉义务，而仍然会因他人无法预防、无法控制的不当行为而遭受不测损害的后果。受此影响，尽可能不使被监护人接近自己的权益，可能是理性人唯一可采的“防身术”。不过，须质问的是，在被监护人人口数量相当庞大的社会情势下②，人们能够采取此种“避世”措施吗？

    《侵权责任法》第1条开宗明义地将协调权益保护与行为自由之冲突(“为保护民事主体的合法权益”、“预防并制裁侵权行为”)作为其规范意旨。然而，通过上述分析则不难看出，这种规范意旨在被监护人致人损害的规范设计上出现了严重“失调”，《侵权责任法》第32条第1款不仅明显忽视了对受害人权益的周全保护，而且过分容忍了事实上具有意识能力的被监护人的行为自由。尤其是后者，如果再参考德国民法典第828条第2款第2句所作“已满7岁未满10岁的人未成年人故意引起损害的，需为自己行为所加损害负责”的规定，可以明显看出，我们的法律对未成年人行为自由的宽容已到了何等地步！考虑到一个人的重要生活观念，皆发端、养成于未成年阶段，立法对未成年人致人损害的此种宽容，与其说是在保护他们，不如说在纵容、溺爱他们。自己责任乃现行民法私人自治原则的当然之义，一概不为自己行为负责的被监护人致人损害责任制度，明显也背离了民法的立足之本。

    另外，依据《民法通则》关于民事行为能力制度的规定，也可以对未成年人致人损害规范方式的合理性在现行法体系内作出进一步分析。

    根据《民法通则》第12条的规定，十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。这意味着，限制民事行为能力人可以凭借自己的理性能力参与交易生活，与他人订立合同(《合同法》第47条第1款)，获得收益或积累人生经验。由于合同行为，大多着眼于未来(对未来事务的一种安排)，所以无论是从交易安全之维护还是从未成年人利益保护上考虑，立法准予未成年人独立参与民事活动，实质上肯定了未成年人的理性能力，尤其是他的认识能力与预见能力。③

    依侵权责任法之预防与制裁功能看，在侵权行为法领域，法律评价实际上仅仅立足于致害人对其行为之危害性的认识，即只要识别了自己行为的不当性，即可通过责任之强加而达到预防与制裁的目的。由生活经验可知，这不是一种在认知能力上要求过高的认识，即使是幼童，稍加教育即可推己及人地培养此种认识能力。就像法律行为领域内的意识能力那样，人的识别能力也存在由无到有的发展过程。为了不使未成年人因心智未开而承担过重责任，当今世界各地的立法或判例皆抽象出责任能力或侵权责任能力的抽象概念，作为一种保护未成年人的安全阀。但不同于法律行为能力，各国或地区关于责任能力的规范，要么采取无行为能力之人一概不具备责任能力，要么采取依据个案对责任能力进行实质判断的做法。

    我国法不是没有承认责任能力概念，而是采取了将法律行为能力与侵权责任能力熔于一炉进行构造的做法。这种做法的优点是，简便易行，但必须承认，其缺陷更为明显，即严重忽视了侵权责任能力与法律行为能力之间的本质差异。[7]68-69就前面对限制民事行为能力人所作分析而言，这种统一立法的难以避免的一个弊端是，限制行为能力人可以自己实质上具有理性能力而从法律交易中获益，而却完全不承担因自己的行为给他人造成损害的不利。这种唯使之获益而不使之负侵权责任的做法，明显不是一种合理的制度安排。

    总之，以协调权益保护与行为自由的侵权责任法规范机能，未成年人保护在法律行为能力与侵权责任能力两制度中的不协调，以及参酌世界其他国家或地区的立法或判例看，《侵权责任法》第32条第1款在法政策与法体系两方面，皆存在不合理之处。

    法律解释非盲人摸象般地认识、诠释立法，而是借整体法观念指导对哪怕是一个条文的一句话也予以体系性思考，以使各个法律规范像蛛网那样构成体系。法律解释的目的不是单纯对同一制度构造中的某一个条文作出合理说明，而是通过法律解释尽力实现法律制度的整体效益。就《侵权责任法》第32条的规定而言，协调监护人与受害人之间的关系固然重要，但此种重要性远比不上协调致害人、监护人、受害人之三方之间的关系。只有充分认识到第32条之整体状况，才可能解决该条之局部问题。

    二、第32条第2款新旧解释的综合分析

    如前所言，关于被监护人致人损害的侵权责任制度，学者关注的焦点是《侵权责任法》第32条第2款，或者《民法通则》第133条第2款。大家基本上对这两个条文中的第1款确立的监护人责任不存在太大的分歧。根据前文关于第1款的总体评价，在阐述自己对第32条的整体理解之前，有必要对上述两条文第2款的解释意见作出分析。

    第32条第2款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”相比于《民法通则》第133条第2款，这一规定在两处修正了旧法。一是删除了“由监护人适当赔偿”中的“适当”一词；二是删除了第2句规定中的但书，即“但单位担任监护人的除外”。对于此种修改的意义，颇受重视的一种解释认为：第一处加重了监护人的责任；第二处意味着，单位承担监护人的，也要承担相应的赔偿责任。[8]125由此可以说，这两处修改仅仅涉及了监护人及其赔偿责任的范围或程度，并未改变《民法通则》第133条第2款的整体架构。因此，关于新旧法条第2款的解释意见，完全可以放在一起予以分析、评价。

    (一)《民法通则》第133条第2款的解释意见

    关于《民法通则》第133条第2款，二十年间大致形成了如下几种解释意见：第一，这只是关于损害赔偿方面的规定，无涉责任主体。④第二，这是关于责任主体方面的规定，即有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，被监护人以其财产承担独立责任，监护人负补充赔偿责任。[9]535持此种观点者，通常把第2款当作与第1款相并行的一种规定。第三，这只是对监护人责任的一种责任限制措施，“在这种情况下，《民法通则》133条第2款规定有独立财产的被监护人为第一赔偿义务人，而监护人为补充义务人”⑤。

    (二)《侵权责任法》第32条第2款的解释意见

    关于《侵权责任法》第32条第2款的规定，新近的解释意见是：第一，该规定确立了被监护人的公平责任，此种责任的主体不是监护人，而是被监护人。公平责任是一种独立责任，监护人责任是一种补充责任。[10]57-59第二，该规定不是为了确立被监护人的独立责任，而是旨在解决监护人与被监护人之间的损害赔偿额分担问题。关于如何分担损害赔偿额，有两种不同意见：其一认为，第2款授权法官“可以”判决从被监护人的财产中支付赔偿费，但并非“必须”从被监护人的财产中支付赔偿费，因此，“不足部分，由监护人赔偿”所涉及的并非监护人的补充责任，而是对监护人作为基本的责任承担者的身份的确认。[1]121-122其二认为，第2款调整的是监护人与被监护人之间的责任分担关系(内部关系)，被监护人只在此种关系中承担公平责任，成为责任主体；对被害人来说，只有监护人才是他的责任人。[2]108

    (三)对新旧法条解释意见的综合评价

    由上述有点粗疏的总结可以看出，在被监护人致人损害的规范方式上，由于新法整体接收了旧法的模式，所以法解释的架构二十余年来未有根本改变，在此方面的法律进步主要表现在解释方法的日益成熟。概言之，第32条第2款到底是特别规定了被监护人的独立责任，还是仅为监护人责任之损害赔偿方式的具体规定，作为两种较为对立的观点，从20世纪80年代一直延续到今日。王卫国教授在20世纪90年代初期提出的责任限制观点，即第2款是监护人责任的一种责任限制措施，其实更接近于被监护人负独立责任的观点，因作为第一赔偿义务人，被监护人如若有足够的财产赔偿受害人，监护人责任即不复存在。

    可以从法律技术与法政策、法体系两方面分析上述解释意见。法律技术方面的评价，所关涉的是，解释本身能否自圆其说——解释的周全性及可能存在或遗留的问题。

    王利明教授一直认为，“从本人财产中支付赔偿费用”这一规定确立了有财产的被监护人的独立责任，此种责任的存在理由有三：一是强化了被监护人的自己责任，体现了责任的公平合理性；二是有利于预防侵权行为；三是增加了受害人获得赔偿的可能性。[10]59仅仅就此来讲，由于很好地兼顾了侵权责任法的权益保护与行为自由的规范机能，这种意见很有说服力。然而，如若联系到其如下看法，王利明教授的观点也存在值得商榷之处：其一认为，此种责任是以财产为基础而承担的独立责任，法官在考虑被监护人是否要承担责任时，不必考虑其年龄大小、行为能力状况等，甚至也不考虑损害的严重程度。其二，这也是一种不以过错为条件的公平责任，它不以实际损害为标准进行赔偿，法官可以根据公平考虑(未成年人的成长和发展)来确定赔偿数额。[10]59-60试问：不以过错为基础的责任，能起到预防侵权行为的作用吗？不管损害严重程度的责任，能做到公平合理吗？显然，这些问题值得反思。

    关于“不足部分，由监护人赔偿”的含义，王利明教授认为，监护人的责任范围以被监护人能否承担责任、承担多大的责任为前提，即如果被监护人具有充足的财产来承担全部责任，则监护人的责任事实上已不存在；如果被监护人的财产有限或者其根本无财产，则监护人需要承担大部分甚至全部责任。[10]53这种具有严格顺序的责任，在性质上更类似于一种一般担保责任，而非补充责任，因为当被监护人的财产足以承担损害赔偿额时，监护人事实上根本无责任可言。

    在将第2款解释为关于责任分担规定的学者中，有人明确指出，第2款的规范目的主要是，当监护人欠缺赔偿能力以致受害人无法得到有效救济时，法官可自由裁定，打破监护人与被监护人财产分离的逻辑，让具有财产的被监护人来承担本来应该由监护人承担的责任。[1]121这种看法，在如下方面值得质疑：纯粹以有无财产来判断被监护人是否为责任主体，固然“取消了责任承担的内在的道义基础”，于理不通；但是，被监护人仅仅因为自己拥有了财产，就应当承担本来应该由监护人承担的责任，明显违背了只有责任主体才须承担责任的常识，于法所不容。

    把第32条第2款解释为旨在解决监护人与被监护人内部的责任分担问题的观点，同样存在非为责任主体的被监护人为何会成为实际的损害赔偿人的问题。

    以责任分担为架构解释第32条的学者，由于坚决否认有财产的被监护人负自己责任，所以权益保护思想——如何更好地救济被害人——几乎成为其唯一的解释根据。

    另外，绝对不能忽视的是，在解释《民法通则》第132条或《侵权责任法》第32条的规定，鲜有人提到，当监护人以尽到监护责任而得以减轻责任时，如何公平保护受害人权益。

    综上所述，第32条的模糊与僵化为法律解释提出的一道难题，既有的解释不仅自身存在难以自圆其说之处，而且还存在对第32条第1款的规范缺漏视而不见的问题。显而易见，在解释第32条规定上，学者们仍然需要“百尺竿头、更进一步”。

    三、替代责任与公平责任并用的侵权责任配置

    无论是从实际案例还是从参酌外国法制看，法律关于被监护人(未成年人)致人损害之侵权责任的规定，主要是为了协调被监护人、监护人的行为自由与受害人权益保护之间的冲突。在这种利益冲突格局中，作为致害人的被监护人，应否为自己的不当行为负责或者应对自己的不当行为负何种程度的损害赔偿责任，由私人自治的民法理念看，自然是必须关注的首要问题。而从私权保护的角度看，当被监护人不能独立承担责任或无能力承担全部赔偿责任时，受害人的权益如何能够得到有效救济，当然也是不容忽视的重要问题。受此影响，监护人应否为被监护人造成的损害承担侵权责任或者 应对被监护人造成的损害承担多大程度的侵权责任，则取决于两个方面的考虑：被监护人自我承担责任的状况及受害人权益被保护的状况。因此，在解释被监护人致人损害的侵权责任制度时，应首先考虑被监护人的行为自由与受害人的权益保护之间的利益关系，然而再以受害人救济为导向，进一步思考监护人与受害人之间的利益冲突。应当说，以前的法解释有些偏重于对受害人与监护人之间利益的协调。⑥

    另外必须注意的是，法律解释不是一种逻辑演绎，而是认识、评价法律的理性行为。如果不能对法律条文的语言清晰度、体系妥当性作出一个初步认识，法律解释难免不会迷失方向。除此之外，仔细分析先前解释意见的合理性，并发现其存在的问题，也有助于法解释的成熟与完善。基于如上认识，下文对《侵权责任法》第32条作出如下解释：

    (一)第1款——减责规则导致的救济漏洞

    该款确立了监护人的严格责任，即监护人须为被监护人的致人损害承担侵权责任。这是学界通说，无须赘述。值得深究之处有如下三点：

    第一，综合该款两句话的规定，当其举动造成他人损害时，被监护人完全不对自己的不当行为负责。根据《侵权责任法》第6、7条关于过错责任、过错推定责任及无过错责任的规定，被监护人不为自己的不当行为承担侵权责任的理由，显然不是因为其在作出致害举动时事实上不具有任何过错，因为不作这样的解释，根本无法解释如下问题：一个已满14周岁的未成年人，会因故意致人损害而负刑事责任⑦，为何却不能为此类犯罪行为或者不能为比此类犯罪行为损害较轻的举动，承担性质较轻的民事责任。能够拿来解释被监护人(未成年人)不为自己的不当行为承担侵权责任的唯一理由，只可能是，在立法者看来，被监护人根本无侵权责任能力。既然连侵权责任能力都不具备，遑论独立承担侵权责任以及具有作为侵权行为构成要素之一的过错了。如此之下，在我们国家，民事行为能力其实包含着民事责任能力的含义。⑧这种不顾实际情况完全不使被监护人自负责任的立法，很大程度上构成了以解释重构第32条之规范空间时的“承重墙”。这种墙既然不能被拆除重置，只能尽可能采取办法消除其不当之处。因此，第32条第1款第1句的缺陷成为解释该条其他规定时必须注意的重要问题。这当然首先体现在对第1款第2句的具体解释上。

    第二，区分无民事行为能力人、限制民事行为能力人来解释“尽到监护责任”的思路值得肯定。[10]37/45具言之，在理解“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”时，应区分被监护人是无民事行为能力人还是限制民事行为能力人。对未成年人而言，按照年龄越大父母亲责任越轻的普遍做法，当无民事行为能力人致人损害时，在判断监护人是否尽到监护责任时，应在监护人负更高程度的监督保护义务的法律评价下，从严认定监护人是否尽到了监护责任；当限制民事行为能力人致人损害时，考虑到被监护人已具备一定的识别能力⑨，且具有一定的独立行为能力，监护人控制、管教被监护人的难度较大，不应使监护人负有较高的监督保护义务，原则上从宽认定监护人是否尽到了监护责任。

    第三，关于为避免监护人负结果责任而设立的“减责规则”，不应忽视《侵权责任法》第32条第1款第2句对《民法通则》第133条第1款第2句的修正，即把“可以适当减轻他的民事责任”修改为“可以减轻其侵权责任”。“适当”一词的删除，对监护人与受害人的利益产生重大影响：减轻了监护人的替代责任，增大了受害人的救济漏洞。这不可避免地会造成这样的结果，即监护人减轻责任的可能性增大了，被害人获得救济的机会随之减少了。如此之下，本来就明显存在的对被害人救济不周的问题，因新规定而显得愈发突出。

    总之，在理解第32条第1款的规定时，应注意其在规范模式选择与规范设计上存在的问题，以及学者为此所提出的应对性解释方法，只有这样才能不使第2款之解释陷入盲目之中。

    (二)第2款：救济漏洞的补救办法

    不同于以前的两种解释主张，本文认为，第2款是医治第1款之弊病而设立的一项补救性规定。所谓第1款之弊病，如前所言，指在被监护人一概不为自己的不当行为负责的前提下，当监护人以尽到监护责任而获准减轻责任时，受害人的权益就得不到有效保护。法律不能视而无睹此种状况。在承认未成年人不为自己的行为承担责任，而未成年人的监督义务人仅负过错推定责任的民法典中，如德国民法典(第829条)、瑞士债务法(第54条)、意大利民法典(第2047条第2款)、希腊民法典(第918条)、葡萄牙民法典(第918条)、我国台湾地区民法典(第187条第3款)等，均为应对此种情况而制定了特别规则，即衡平责任或公平责任规则。[3]399-400

    作为一项特别规定，第2款只适用于监护人的减轻责任诉求成立而被害人因此得不到周全赔偿的情形。以此而言，第2款既非以财产为理据确立了被监护人的自己责任，又不是关于被监护人致害责任之损害赔偿方式的特别规定。它是济第1款之穷的一种补充规定，是基于保护受害人权益的公平需要而向被监护人与监护人强加的一种公平责任。

    具言之，当因监护人尽到监护责任而得不到完全赔偿时，受害人才可以请求有财产的被监护人承担损害赔偿责任。如被监护人的财产仍然不足以赔偿其所受损失，受害人可以再次要求监护人承担赔偿责任，因监护人此时所负损害赔偿责任，属于一种公平责任，或者可称为一种结果责任，所以监护人根本无法以尽到监护人责任为由而请求减轻责任。这一解释清楚地阐释了《侵权责任法》第32条为何在继承《民法通则》第133条时，将“不足部分，由监护人适当赔偿”中的“适当”一词给删除掉了。

    在第32条所确立的侵权损害赔偿序列中，受害人之救济必须以监护人承担侵权责任为起点，但未必以监护人承担损害赔偿责任为终点，即使救济终结于监护人的损害赔偿责任，监护人前后所负两种损害赔偿责任，其属性、地位与赔偿范围完全不同。前一种损害赔偿责任，是监护人必须无条件(不问有无过错)为被监护人的致人损害负责的一种特殊侵权责任，它是《侵权责任法》规定的为他人行为负责的侵权责任类型之一，其责任范围取决于监护人履行监护责任的程度。后一种损害赔偿责任，属于一种为满足保护受害人权益之公平需要，在《侵权责任法 》第6、7条规定的过错责任、过错推定责任、无过错责任等常规化归责机制外，基于衡平观念，只于特殊情形下存在的一种损害赔偿责任，其责任范围，取决于被监护人是否已完全满足了受害人的赔偿请求，而与监护人是否已尽到监护责任毫不相干。

    此种解释也很好地说明了，为何“财产”这一与侵权责任的构造不相关联的要素，会成为被监护人独立承担责任的基础，因为这种责任仅仅是为满足公平之所需而向被监护人强加的一种结果责任，其性质本身决定了救济结果而被监护人的主观状况才是最值得考虑的因素。至于被监护人与监护人在承担公平责任上的法律地位，第32条第2款规定中的“不足部分”实际上给予了相当清楚的提示，即必须先由被监护人承担赔偿责任，只有被监护人仍不能满足受害人的救济需要时，监护人才再次承担责任。监护人的这种第二次责任，事实上属于一种一般担保责任。因此，从责任承担的角度上讲，这种责任最终可能无须履行。

    由第32条可知，被监护人并非绝对不为自己的不当行为负责，至于其应当在多大程度上为自己的不当行为承担责任，要看监护人履行监护责任的状况。也就是说，在被监护人致人损害的规范模式上，为平衡监护人与被监护人之间的利益冲突，我国法律实际上将被监护人的独立责任与监护人的监护责任联系在了一起。这是一种饶有趣味的立法。如果法政策要求被监护人应承担更大的责任，那么，只要降低判断监护人是否履行了监护责任的标准即可；反之亦然。在监护人必须为被监护人的致人损害承担侵权责任的一般规则局限下，为实现预防与制裁侵权行为的目的，本文前面已提出过，对于限制民事行为能力人的监护人，应降低其监护责任，使其有更多减轻侵权责任的机会。当然，监护人为体恤被监护人，尤其是自己的孩子，完全可以不主张自己“尽到了监护责任”，而选择为被监护人的致人损害承担绝对责任。但是，如果监护人是单位或关系较为疏远的亲属、朋友，监护人与被监护人之间的关系可能完全是另外一种情形，被监护人独立承担侵权责任的几率要大得多。

    从实际案例看，第32条第2条之适用通常以监护人不愿为被监护人造成的损害承担赔偿责任为前提，由于在已尽到监护责任而减轻责任之后，仍存在第二次承担责任的可能性，所以，理性的监护人在决定请求减轻责任时，不可能不对被监护人是否有足以满足受害人赔偿请求的财产有所了解，毕竟被监护人的财产处于监护人的保护之下(《民法通则》第18条)。监护人与被监护人之间的这种利益格局，其实为得不到充分救济的受害人提供了良机，受害人应不难由监护人处了解被监护人的财产状况。被监护人与受害人之间可能发生的此种“合作”，由于并非为了损害被监护人的利益，而只是使被监护人为自己的行为独立承担责任，因此不属于违背善良风俗之列。当然，为了未成年人的生计或人格发展，最高人民法院可考虑对“财产”的范围作出限缩性解释。

    总而言之，《侵权责任法》第32条的两款规定构成一个不能分割的体系。此种体系既非表现为，以有无财产为标准对被监护人的致人损害作出了两种并行的规定，又非表现为第2款是旨在解决第1款之责任承担方式的例外规则；而是表现在，第2款是为了弥补第1款在保护受害人权益上的缺漏，基于衡平思想，而向被监护人与监护人强加的一种结果责任。这种责任的主旨是，要求有财产的被监护人须承担独立责任。如果受害人凭此还不能获得完全赔偿，对于剩余部分，监护人须无条件地予以赔偿。也毋庸讳言，像先前的其他一些解释那样，由于立法过于简略、僵化，此种全新的解释意见，也难免会存在如下两点不足：一是不能更大程度地伸张被监护人须为自己行为承担自己责任的问题；二是当被监护人无财产时，应如何补救受害人的救济漏洞。对于第二个问题，可能的补救方法是，求助于《侵权责任法》第24条的规定。

    四、结语

    《侵权责任法》第32条关于被监护人致人损害侵权责任的规定，虽然为承袭《民法通则》第133条的结果，但近两年来依然受到一些学者的关注。分析新旧解释可以看出，虽然解释方法日益规范、合理，但解释架构与观念仍未真正显现新旧之别。协调权益保护与行为自由之关系为《侵权责任法》第1条明定的规范意旨。从案件实际与国外相关立法例可知，规范被监护人(未成年人)致人损害问题的关键，是如何在被监护人与监护人之间分配责任，并以此使受害人获得充分救济。然而，分析第32条第1款可明显看出，当监护人以尽到监护责任请求减轻责任时，受害人权益很可能得不到周全保护。正是为了弥补此种救济漏洞，第32条才设置了第2款规定。基于此，第2款绝非第1款的并行规定，而是第1款的必然的逻辑延伸。这意味着，之所以令有财产的被监护人“支付赔偿费用”，目的是为了满足公平救济受害人的需要，而向被监护人强加的一种独立责任。当被监护人的财产仍不足以赔偿受害人的损失时，监护人必须对不足部分承担赔偿责任。由于监护人的后一种赔偿责任在性质上属于一种公平责任，所以，其不能以尽到监护责任而请求减轻责任。总之，第32条两款规定之间具有紧密的逻辑关联，它们之间不是一般与例外的关系，而是一种一般规定与补充规定的关系。以此而言，第32条第2款既非关于有财产的被监护人自己责任的规定，又非关于监护人责任之承担方式的特别规定，而是为弥补第1款在保护受害人权益上的缺漏，根据衡平思想而作出的补充规定。

    注释：

    ①参见王利明：《侵权责任法》(下卷)，中国人民大学出版社2011年版，第45页；王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》(上)，中国政法大学出版社1987年版，第535页；王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第528页。

    ②据《2010年第六次全国人口普查主要数据公报》(第1号)，我国大陆31个省、自治区、直辖市和现役军人的人口中，0-14岁人口为222 459 737人，占16.60%。

    ③《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第3条规定：“十周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。”

    ④参见魏振瀛：《民法》(第三版)， 北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第726页；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第581页。

    ⑤王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第529-530页。类似观点认为，监护人责任并非一种绝对责任，在法律规定的情况下，该责任可以减轻或免除，第133条第2款就是这样的规定之一。参见王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2007年版，第637页。

    ⑥如有著述认为，民法通则第133条，“意在充分保护受害人的同时，对尽责的监护人有所照顾”。参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第528页。引用部分由王卫国教授撰写。

    ⑦《刑法》第17条第1、2款规定：已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

    ⑧参见佟柔、周大伟编：《佟柔中国民法讲稿》，北京大学出版社2008年版，第146页；梁慧星：《民法总论》(第三版)，法律出版社2007年版，第68页。

篇5

地位。但是,自从进入现代社会以来,由于社会的经济、文化、政治以及价值观念的多元化形态所致,使得规范说缺陷显得愈加明显。与此同时,学术界对该学说的质疑和抨击不绝于耳,加之一些新兴学说的勃兴,给传统意义上的证明责任分配学说体系造成重大冲击。在理论上,无论是批评者对于规范说提出的改造举措,还是作为一些新型学说缔造者在大刀阔斧对规范说作出颠覆性悖离的阐释,都是以规范说为坐标的产物,故均可被称之为修正规范说。鉴于规范说目前尚不能为其他任何一种有力的学说所完全替代,并且传统的规范说与这些修正规范说之间仍存有协调、互补的余地和空间,从而铸成了当前“一强多元”证明责任学说体系。

关键词:证明责任学说;规范说;局限性;路径选择

一、对“规范说”渊源与学说地位之考察

德国的实体法或程序法并未就一般性证明责任分配法则作出规定,因而如何建立一种普遍性适用的证明责任法则,是德国百余年来证据法学者的努力目标。

临近19世纪末端年间,由于对德国民法典的设计与制订所充满的热忱与期盼,导致人们对于法律规范本身的重视程度达到了前所未有的境态,从而标志着待证事实分类说的衰退已经达到了无可挽回的境地,其原有的支配性地位旋即被法规分类说①取而代之。可以说,法规分类说的脱颖而出,是对证明分配理论的一场重大变革,自此开启了人们通过法律构成要件作为研究方法创设证明责任规则的先河。在此期间,德国民法第一草案于1888年公布,直到1898年民法第二草案公布,两者相差十年,当时以韦伯、贝特曼-霍尔韦格和那些主张因果关系说的学者共同倡导的基础事实说居于支配地位,这一学说所采用的法律要件分类方法对于德国民法的起草产生了重大影响。133229.COm其中,德国1888年的民法第一草案当中第193条至第198条专就证明责任分配作出了特别规定。

时至19世纪与20世纪之交,德国民法典的实施为从法律构成要件这种思维模式来创设证明责任分配规则说开创了现实的空间。在德国民法典于1900年正式实施之后,德国学者罗森贝克①于1900年出版了《证明责任》,德国的另一位学者莱昂哈特(leonhard)于1904年出版了《证明责任》,这两部专著的面世标志着法律要件分类学说的正式创立,尽管罗森贝克和莱昂哈特在一些具体的理论建构上有重大分歧,但是,长期以来,由这两位学者和其他学者所共同创立的法律要件分类学说理论体系在德国涉及有关证明责任分配学说上处于支配地位。

在研究证明责任分配的学术观点上,主要分为学派:一种认为证明责任分配只得就个别具体的事件由法官作出适当的裁量,决定何人应就何种事实负担证明责任,无法统一在原则上进行分配;另一种观点认为,证明责任的分配可以采取抽象统一的分配方法。罗森贝克持后一种观点,他认为,作为民法的法律规范自身已具备证明责任分配的规则,这是因为,立法者在起草法律时将证明责任分配的问题在各法条中已有相应的考虑与安排,学者仅须对全部民法的法条进行分析,就会发现证明责任分配的一般原则[1](p·16)。罗森贝克的证明责任分配学说是在德国民法实施之后创立的,因其观点以民法法条的分析归类和法条用语的表述为方法,直接由法律条文形式作为证明责任分配的依据,故被德国学界称之为规范说(dienormentheorie)。罗森贝克的学说因其内在逻辑性强、实务可操作性强以及能够维持法律形式上的公平,从而有利于增加法律安全适用性等优势所使然,直到20世纪60年代,以规范说为重心的法律要件分类说在一些传统的大陆法系国家或地区仍处于支配地位,被誉为通说。

近百年以来,在大陆法系的德国、日本以及我国台湾地区,大都沿用罗森贝克所创立的法律要件分类说中的规范说以及在此基础上所产生的修正规范说,作为其证明责任分配的理论依据,所谓通说,主要指的是一种以罗森贝克规范说或为基础、或为重心、或为侧重点的法律要件分类说。

当代德国学者汉斯·普维庭教授于数年前曾指出,在证明责任分配上,最重要的也是最著名的观点,当属罗森贝克的规范说。罗森贝克的规范说在德国法上稳居绝对的统治地位[2](p·262)。在德国,其证明责任通说是以规范说出发的修正规范说,其基本原则仍是以罗森贝克的规范说为基础。②这一学说经罗森贝克提出后,在德国曾蔚为通说,迄今其重要性基本上仍未减弱。虽经学者批判并试图提出取代一般性的规则,但仍然难以动摇规范说的一般原则性地位[3](p·199)。所谓修正规范说是指,新时期一些学者针对规范说提出了按照某个实质性原则来分配证明责任的命题,这些命题首先是由普霍斯、莱纳克和瓦亨多夫推动而发展起来的。对此,有台湾学者认为,因规范说具有若干盲点,例如,区分权利发生要件与权利障碍要件有困难,并且如僵化地以此规则适用于所有类型案件,可能导致不公平,因此,便有修正规范理论产生。③

据悉,在日本,法律要件分类说曾经被称为通说,④并且,经过修正之后,法律要件分类说至今仍被日本理论界和司法界奉为通说,而这种法律要件分类修正说是从维护法律要件分类说的需要出发,对权利根据事实和权利障碍事实在实体法上的区别提出质疑,并认为不应仅注重法律条文的表现形式对二者作出区分,而应当综合实体法的立法宗旨、目的以及方便和确保交易的安全、原则和例外关系等实质性的因素或层面来加以判断。可见,法律要件分类修正说试图通过法解释,尤其是根据实质性考量来修正传统法律要件分类说的不足,以强调这种学说的实际运用价值[4](p·208)。但是,从更严格的角度讲,正是因为罗森贝克的规范说,才促使法律要件分类说作为通说的观点得以确立。

二、关于“规范说”的思想内核

规范说属于法律要件分类说的一个重要组成部分,称罗森贝克为该学说的鼻祖一点也不为之过矣,并且在大陆法系的学术界,有许多学者步罗森贝克之后尘对该学说进行勤勉雕琢、精心阐释,力求使其发扬光大,因此,该学说之集大成也系凝聚了不同国家其他学者辛勤与智慧的结晶。应当说,规范说的基本思想既能够反映出与法律要件分类说在大体范畴上具有同质属性的内容,也能够反映出与法律要件分类说中的其他分支学说在表现形式、基本特征上因存在差异而具有独特的层面。在此认识的基础上,笔者认为,规范说的思想内核主要表现在以下诸方面。

(一)关于抽象法律规范类型化的思想

在成文法体系下,通常是以沿循三段论法作为思维方式与裁判方法。经立法者的预先设计与安排,法律的表现形式是从人们日常生活中所反复从事的形形民事行为,通过拟设、塑构,为实现特定的立法意图,使之成为一种法律上抽象的权利或义务规范。在适用抽象的法规范时,将这种法规范作为形成裁判的大前提,但是,这种法规范的适用效果必须通过法规范的具体化才能得以体现,从个案情况来看,抽象法规范的具体化,只能通过当事人为使其所主张的具体事实达到一定法律效果所进行的证明行为来实现。罗森贝克认为,证明责任的分配可以采取抽象统一的分配方法。作为民法的法律规范自身已具备证明责任分配的规则,这是因为,立法者在起草法律时已将证明责任分配的问题在各法条中作出了相应的考虑与安排,学者仅须对全部民法的法条进行分析,就会发现证明责任分配的一般抽象而统一的原则。法院在审判上是以法规范作为大前提,而以要件事实作为小前提,从而导出以产生特定法律效果为目的的认定事实与判决的运用过程。证明责任分配的问题已在民法立法时为立法者所考虑及安排,而证明责任的分配应从法律规范之间的关系中获得。法律规范应区分为权利发生规范、权利障碍规范、权利消灭规范及权利制约规范四种类型。

(二)关于证明责任发生的成因

关于证明责任发生成因的学说是规范说“活”的灵魂。在受规范说支配的语境之下,至近代以来,各国民事诉讼法所采用的是,通过假定(拟制)该事实存在或者不存在来作出裁判的方式。这就是所谓的根据证明责任作出裁判的方式。严格地讲,通过证明责任被假定为存在或者不存在的对象是法律要件要素,而不是与法律要件要素相对应的具体事实即主要事实。①按照证明责任理论约定俗成的习惯, 人,还是主张权利受到障碍、消灭以及制约所依据的对立规范的当事人,其试图所证明的要件事实,在有关当事人负担主观证明责任并经法官自庭审对案件事实获得亲身感受之后,在审判上无非会出现以下三种结果:其一,法官确信有关要件事实已被证明,且可作为裁判的基础;其二,证明导致否定的结果,即法官确信有关要件事实未被证明;其三,有关要件事实是否已被证明或者是否未被证明仍处于真伪不明状态。而按照实体法的明确指示却只能是,只有当有关要件事实被证明之后才能作为裁判的基础,法官只能在此基础上,才能够适用相应的法规范并产生相应的法律效果;当有关要件事实未被证明时,法官不能适用相应的法规范,在这些情形下,也不能够导致相关法律效果的产生。但是,在审判上,当出现第三种结果,即有关要件事实处于真伪不明状态时,法官无法依据实体法获得明确的指示来决定如何作出裁判。由此而决定了作为证明责任裁判的法则本身的内部构造分为两部分:其一,因案件事实真伪不明所涉及的事实构成要件部分,它体现了用来表达立法者意图的大前提与司法裁判者尽其所能而查明的小前提之间因缺欠相应的对称性而难以产生预期法律适用效果的危机;其二,为克服这种证明上出现的困境而不得以对作为裁判基础的小前提作出硬性拟制部分,它体现了法官为了实现裁判的目的而不得不作出一种无奈选择。

(四)关于“不适用法规(nichtanwendbarkeitdernorm)”的基本思想

在古罗马法时期,法官对于案件事实的裁判只限于获得两种结果之一即可,它包括案件事实“被证明”和“不被证明”。自近代以来,法官在裁判过程中才开始认识到,对案件事实的认识除了在裁判上获得“被证明”和“不被证明”之外,还有可能获得“真伪不明”这种结果的可能。罗森贝克在其有关证明责任经典论著中的观点①与证明说在真伪不明条件下的法律适用相类似。他明确摒弃了莱昂哈特的观点,即实体法律规范仅具备诉讼上的内涵。②罗森贝克认为,证明的结果应当是三种状态而不是仅仅为两种状态,也就是在“被证明”和“被驳回”之外,还另外存在的一种独立结果,即“真伪不明”状态。自近代社会推行法制主义以来,即使在真伪不明情况下,法院也不得拒绝作出裁判,因此,法院必须对于“是否适用实体法”这一问题作出决断。按照“不适用法规”原则的观点,当实体法法律要件被证明时,实体法才得以适用。

(五)关于法规范性质之判明与识别

在涉及“如何判断是有利法规还是不利法规”的问题上,规范说认为,对此应当从实体法律的相互逻辑关系中求得解决的路径,因为从法规范之间所存在的逻辑关系来看,这类逻辑关系分别表现为相互补充、相互依从(支持)或者相互排斥的关系。即从实体法的性质出发,实体法律规范可被划分为,作为权利发生根据的权利根据规定、妨碍根据规定,法律效果发生的权利障碍规定,以及一旦形成就会使权利消灭的权利消灭规定三个类型。并且,对于作为基础性规定的权利根据规定进行主张的人,就是权利人,相反,如主张性质相反的权利障碍规定与权利消灭规定的人,就是义务人。这两种主体分别对各自主张的实体规定的要件事实负担证明责任,因为对于权利人与义务人而言,这两种性质相反的规定分别就是对其有利的规定。由此而决定了法规范性质的价值取向,即因受当事人利益驱动所支配并为此而划定了其承担证明责任的空间领域。

(六)仅以实体法律规范为依归的证明责任分配原则

按照司法原则与法制理念,对案件事实的认定以及对当事人之间所存在的争议,法官不得因为欠缺法律规定或者缺乏必要的证据而拒绝作出裁判。这实际上就会在相当程度上和一定范围内造成制定法与“法官法”之间的摩擦或冲突。所谓“法官法”是指,当法官在诉讼上就个案作出裁判时,如发现缺乏必要的法律规范或者如适用现有的法律规范将损害社会的公平与正义时,享有以立法者的身份对所应凡是单独谈及“证明责任”这一术语时,或者不存在特殊的背景或特定的前提条件下,通常指的是“客观证明责任”。正像人们自近代以来所认识到的那样,当某一案件至诉讼终结而由法院作出裁判时,除了作为适用法律的要件事实有可能“被证明”或者“未被证明”之外,还有可能出现既不能被认定为“已被证明”,又不能被认定为“未被证明”的一种特殊事实存在状态。在审判上,即使面临这种没有进一步的证据来确认要件事实是否存在的窘况,法院也不得据此拒绝裁判。因此,在诉讼终结时,当某一实体法上的要件事实在诉讼上作为待证事实处于真伪不明状态时,是产生证明责任问题的基本成因。在这种情形下,立法者通过预先设定的实体法律规范,告知法院应当通过假定(拟制)该要件事实存在或不存在来作出裁判。由此而带来的直接后果是,导致其中一方当事人遭受不利益。

(三)关于证明责任规范的适用及其效果

在处理适用有关法律规范与适用证明责任规范问题上,证明责任规范因涉及权利要件事实的产生、障碍、消灭以及制约的内容,因此,它属于实体法规范。无论是主张权利产生所依据的基本规范的当事当适用的法律作出选择或进行解释而形成的规范。而按照罗森贝克的规范说,在证明责任分配上,为了排除每个法官的实质性考虑,以避免造成不同法官作出不同证明责任分配的结果,而只能求助于立法者所预先设定的制定法规范(实定的实体法规)来进行。“每一个在诉讼中主张法规范效力的当事人,应承担具备该法规范的前提条件的证明责任。需要证明的事实的范围,只可通过对实体法的解释来找到。”2(p·122)在实务上,鉴于人们往往会混淆证明责任的分配规则与法官的证明评价之间的界限,罗森贝克的规范说着重强调证明责任规范的存在是以抽象的形态预先设定的,具有某种客观上的必然性,并且与法官在证明评价上以具体形态为主要特征所表现出的主观性与或然性具有明显的不同。证明责任规范贯彻和输出的是一种立法者的意志,并且独立于法官的个体行为。可见,作为证明责任规范,无论在其设定的路径、存在的形态以及发生的方式上均有其独特的内质与层面。

三、关于规范说缺陷与局限性之基本透析

(一)对规范说的检讨与反思

罗森贝克有关证明责任分配学说长期以来成为德国的通说,即使在日本,该学说在相当一段时间内也被奉为通说。但是,自1966年以来,德国学界开始有人撰文对此学说表示质疑,也就是从规范说的基本思想及学理两方面进行批驳,至此,其通说地位受到些许撼动。实际上,从此之后,更确切地说,居于通说地位的应为修正规范说。

罗森贝克的规范说提出了证明责任的分配原则,该说为法院提供了在决定证明责任归属问题上的裁判准则,这对于法律的安定性具有重要意义。但是,在实务运用上,罗森贝克所提供的原理常常使人感到不知所措。在20世纪60年代以前,尽管在实务上及学者之间对于规范说持有某种程度上的怀疑态度,可惜并无学者能够集睿智与胆识于一体而挑明其学说的谬误所在,更无人能够推出较为完善的新兴理论借以替代其证明责任分配原则。直到1966年,德国学者莱波尔特(leipold)在其著述①中对罗森贝克的通说理论提出质疑,随后,布朗斯(bruns)及格辉司基(grunsky)等学者也纷纷撰文②对于规范说所存在的理论缺陷发表批评见解,从而促成了理论界和实务界共同对这一学说进行检讨趋态。在这种情况下,德国联邦最高法院随后作出的新判例标志着对这场论战所表达的直观反应,端显出对规范说不得不产生某种动摇的迹象。在此之后,德国学界的争论波及到了日本,并且对日本学界产生了相当的震撼,日本学者也纷纷撰文剖析这种学说在理论上的缺陷,由此而引发了作为学者的石田穰与实务界的仓田卓次之间有关证明责任分配理论的激烈论战[1](p·4)。但是,也有一种提法称,一贯追随德国民事诉讼理论的日本,在反规范说证明责任分配理论上,却比德国学者发表相同的学说提前了三年[5](p·208)。

(二)学术界对规范说存在缺陷和局限性的基本认识

纵观各种批评言论和质疑,笔者认为,罗森贝克的规范说的缺陷和局限性主要表现在以下几方面:其一,规范说过于注重法条结构形式,难以顾及双方当事人之间在个案当中所存在的实质上的公平正义。因为权利发生、权利障碍、权利消灭及权利制约规定的分类,以及普通规定与例外规定分类属于纯粹从法律形式上所作出的区分,无法同时顾及证明责任分配对于双方利益的衡量效果,不能从法律价值的角度来作适当的分配,体现的是概念法学上的证明责任分配形式。③规范说的适用是将成文法的法律规范严格分为四种类型,故它的适用只能以成文法为前提,在实务上,这种法律规范所设定的法律要件作为适用法律的大前提,如果立法上缺乏这种大前提,特别是我国有关民事实体法对民事行为的规定有许多空白,在此情况下,规范说的运用就受到了相当的限制。即使存在民事实体法,有时很难对这些实体法律规范就上述四种规范类型进行实际归类,也影响了规范说的适用效果。

其二,就规范说而言,因其证明责任分配的形式标准对于当事人与证据接近的难易问题以及保护社会弱势群体的需要来看,均无法考虑其证明责任应当予以减轻的举措。①按照规范说的观点,主张有利法律效果的当事人,应就有关规范的法律要件事实负证明责任,但在实际上,却无法仅凭某一权利发生规范而引出对当事人有利的法律要件事实来提供证据加以证明,这是因为,某一权利发生规范对于主张的当事人是否有利,仅能在综合所有与此相关的规范作出判断之后才能获得,就此而言,规范说的四种规范分类方法似显多余之举。②例如,在涉及借款合同纠纷案中,主张权利的一方当事人为证明其权利形成的要件事实时,提出抗辩主张的一方当事人可以分别就权利障碍要件事实(如双方明知被告的借款合同目的是为了购买走私枪支弹药或者贩卖等)、权利消灭要件事实(如原借款项已经返还)或者权利制约要件(如还款期限尚未届满或者原告已承诺延长还款期限)事实负担证明责任。并且,在理论上,对每一个要件事实双方,当事人都可以进行争执,因此,最终的裁判结果并非仅取决于就某一要件事实所形成的证明效果。

其三,规范说的重大缺陷就在于较多地寄托于法律规范的形式要件,而与法律规范本身所确定的价值理念与实质公平有所距离,显示该学说一味拘泥于法律条文,甚至从形式上对法律规范所涉及的证明责任分配作出牵强附会的解释。

规范说是以德国民法典第一草案第193条、第194条为依据,认为立法者已采用法律条文的用语作为表达形式,将证明责任分配规则,按照普通与例外、权利发生、权利消灭与权利障碍规定形式纳入各法条之中。在实质上,这种对立法者的意图所进行的解读并不正确,因为,从法典上所表现的各种用语来看,立法者仅考虑其实际上表达的自然与简明而已,并未就各条文构造处处考虑其证明责任分配问题。对此,可从立法者将草案第193条以下明文作出删除的理由中可以见得,这是因为,立法者认为证明分配的标准为公平、合目的性及推理,并不认为另外有形式上的标准。③

其四,规范说无法应付昔日立法者从未考虑过的涉及今日的特殊法律问题,例如公害、医疗纠纷、交通事故、商品制作等损害赔偿法所涉及的证明责任分配。此类损害赔偿的证明责任分配如果想获得真正的公平,无法仅凭规范说的法律形式来作出分配,必须重新考虑设计新的证明责任分配标准。④对此,有学者认为,如果根据规范说的论断来应对所有案件类型诉讼,则就若干现代型诉讼,例如产品责任、公害责任、医疗责任等诉讼类型所发生的证据偏在与武器不平等的问题,均不能提出有效的解决方法,足见如果过于强调规范说,除了无法解决基于理论上的基本缺陷以外,对于个案实质正义所需要的弹性显然也有所欠缺[3](p·201)。

其五,罗森贝克在涉及“不适用规范”(nichtanwendbarkeitdernorm)理论时只是在阐述当事实处于真伪不明时如何加以处理,而不能说明为何在此时不能适用法律,或者说不能真正提供不适用法律的根据。当事实处于真伪不明时,在逻辑上并不必然要导致法规的不被适用,而是应当通过某种考虑对法规的适用或不适用进行指导。⑤虽然这种观点本身也不失为一种抽象论的反映,但在相当程度上对规范说的基础造成了松动。

罗森贝克及莱昂哈特的理论基础是建立在“不适用规范”的原理之上,认为主张有利于自己的规范的当事人,应就其法律要件事实提出主张及证明,如主张之人不能证明其法律要件事实存在时,法官不能适用该类规范作有利于该人的判决,也即当事实最终处于真伪不明状态时,法官仅能视为该法律要件事实不存在,而拒绝适用该方当事人主张有利的规范。这种观念其实是采用实体法的规定以诉讼作用来作为观察其状态的方法。实体法所规定的为当事人生活关系的准则,因此,规范上不考虑当事人的权利将来能否证明的问题。其规定的方式为,法律要件存在,则法律效果发生,如果法律要件不存在,则法律效果就不发生。法律要件是否存在,取决于构成法律要件的一定事实,因此,事实存否决定法律要件的存否问题。一旦事实存否不明,则法律要件也发生存否不明,使得法律效果的发生与否也呈现真伪不明状态。换言之,在实体法领域,除了事实存在及事实不存在两种情形之外,另外还有事实存否不明的第三种情形。由此而产生的证明责任分配原则,正是用来指示法官在事实不明时应如何作出裁判的规则。但根据罗森贝克及莱昂哈特的理论,法律效果的发生与否,并非取决于事实的存在或者不存在,而是取决于事实是否获得证明或不获证明,因此,事实仅能分为已获证明与不获证明两种情形,并无第三种可能性,既然没有第三种可能性,则根本不发生证明责任分配规定的需要,因为在审判上,法官并不能产生不能作出判断的情形。就主张权利的当事人而言,如果不能证明事实,则视为该事实不存在。

其六,权利发生规范与权利障碍规范的区别并无实际的区分标准可言,也就是,在权利发生的观点上无法区分所谓权利障碍与权利发生两种概念上的实质意义。对此,莱波尔特(leipold)认为,因权利发生要件事实与权利障碍要件事实在发生的时间上属于同一时间点,并无先后之分,因此成为权利发生要件的事实,其事实的不存在同时将成为权利障碍要件的事实;成为权利障碍要件的事实,其事实的不存在同时成为权利发生要件的事实。处于此种对立矛盾关系的两种要件事实,其所形成的两种法律规范,在实体法内容上并无区别的意义。另外,莱昂哈特(leonhard)在其名为《证明责任》的论著中,干脆拒绝权利障碍规范的存在及其合理性。他仅承认权利形成规范和权利消灭规范,莱昂哈德否认权利障碍规范具有特殊法规范的特性[2](p·138)。

值得一提的是,罗森贝克本人虽然于1963年12月18日去世,但是,他的那部有关证明责任理论的教科书仍被奉为权威性的标准,该书后来经德国学者施瓦布修订而不断重版。1969年,施瓦布对该教科书再次重版时,在讨论妨碍抗辩(rechtshindernde einreden)当中诚恳地接受了莱波尔特对罗森贝克权利发生规范与权利障碍规范区别的批驳,最终也不得不承认权利障碍规定与权利根据规定原本在理论上确实无法加以区别。从总体上来看,该教科书对于证明责分配的原则仍然维持其规范说的基本观念,以法律不适用原则及法律规范的分类法作为分配方法,并不接受普霍斯等学者①所主张的证明责任应当按照危险领域的分配方法所具有可操作性的观念。但对于证明责任的转换问题,则以合乎公平的要求为由,表示赞同近年来德国的判例及学说。②后来所出版的版本已经删除了权利障碍规定的概念,这被认为是莱波尔特在理论上的重大胜利[6](p·239)。1977年该教科书第12版对于证明责任的转换问题,就证明妨碍、职业上义务的重大违背、生产者责任以及说明义务的违背等详细情况进行研讨,参酌法官自由心证及证明责任分配问题而承认此种特殊问题处理的妥当性,可见,罗森贝克规范说因学者间纷纷提出更具实质意义上的证明责任分配标准发生动摇,并非一成不变[1](p·32)。

其七,罗森贝克认为间接反证事实也适用客观证明责任的分配原则,不负客观证明责任的一方当事人也不负证据提出责任(主观证明责任)。这种观点在理论上难以找到有力的支撑。

当然,作为一种曾经力挫群芳的杰出学说,能够在发展的社会中不断接受社会各方面的挑战而暴露出一些缺陷亦属在所难免,因为它毕竟为推动证明责任理论向前发展作出过卓越的贡献,从历史发展的角度来看,它确实起到了在特定时期不可替代的承前启后的桥梁作用。时至今日,在大陆法系的视野范围之内,尚未出现过任何一个能够完全取代规范说在理论上所占有支配地位的新兴学说。

四、克服规范说局限性的思考与路径选择

20世纪50、60年代再次兴起的工业浪潮呈现出的是一场前所未有的科技创新,这场工业浪潮中产生的效应所波及的社会领域极为广泛,不断为各种法学理论及学说既开辟了新的视野又提出了新的挑战,使得诸如产品质量责任、交通事故、医疗事故、高度危险作业、环境污染等纠纷的解决,对于运用规范说来设置证明责任分配规则随即构成严峻的挑战。一些大陆法系国家或地区的法院通过判例的形式借助对一些新兴价值观念的吸纳,进而对规范说作为证明责任分配的原则进行大刀阔斧的变通或改造,通过半个世纪司法实务的检验,并伴随着各种新兴的社会文化及法律价值观念的应运而生与不断渗透,使罗森贝克的规范说面临着前所未有的历史考验,使诸种价值观念的运用发挥着补充、甚至部分替代罗森贝克规范说的功能。当时,一些顺应历史潮流涌现出的新兴学说,如危险领域说、盖然说、损害归属说等

首先从德国勃兴,其共同目标在于克服罗森贝克规范说中日渐显现的一些局限性。

一些深受制定法传统影响的大陆法系国家或地区在过去的一百年间,在民事证明责任分配的理论与实务上受到罗森贝克规范说的支配与左右,时至今日,这种影响仍未消弥。随着时代演化、社会变迁、时间推移,发端于当时历史背景下的规范说,在当今看来呈现出一些与现实情势不尽吻合、不相适应之处,这是一种在所难免、不足为奇的现象。笔者认为,之所以要针对规范说的局限性设法予以克服,这是因为,至今我们还无法拥有足够的智慧与想象力来缔造一种足以取代规范说的盖世学说。因此,我们今天还不得不继续沿循规范说的基本原理并且对其加以修订和改造,以便使规范说的生命力能够不断得以延续。实际上,我们今天所思考的如何对规范说的局限性进行克服和补救,无非是在延续类似大约在半个世纪或者数十年以前莱波尔特、穆兹拉克、施瓦布、普维庭等学者就开始为对该学说进行修订而付出的努力。这正是罗森贝克学说的伟大而不朽之处的最佳体现。

笔者认为,在新的历史背景条件下,从理论上对证明责任分配原则与规范进行梳理和重新整合,是非常必要的,因为它承载着多年来实务界的殷切期盼,因此,在理论上必须突破这一瓶颈,以开辟对实践具有指导意义的思想路径。为此,有必要从以下若干层面进行必要的探讨。

(一)关于证明责任的基本原则与规范说

自近代社会以来在证明责任分配领域先后经历过由待证事实分类说、法规分类说以及法律要件分类说交替占据统治地位的历史场景。自现代社会以来,由于社会的经济、文化、政治以及价值观念的多元化形态所致,导致从近代以来采取单一性的理论学说就完全能够占据支配和主导地位的局面成为过去,转而步入了以某一理论学说为重心兼采诸种学说为辅这样一种格局为特征的历史阶段。这种格局在当代可被称之为“一强多元”模式。所谓“一强”主要指的是罗森贝克的规范说,而“多元”则是在罗森贝克的规范说不断受到修正、补充的过程中逐渐形成的、且在一定的空间领域能够对规范说产生排斥、制衡作用的学说与价值观念。

虽然罗森贝克规范说在学术上的霸主地位至今仍无人能够与之相匹敌,但其衰势却使人依稀可辨。半个世纪以来,德、日两国所出现的修正规范说至少能够说明两方面的问题:其一,尚未出现巨匠般的大师及其重量级的学说能够足以替代罗森贝克及其规范说,以至于使得有关学者通常在对罗森贝克学说提出质疑之后,还不得不仍须依赖罗氏学说并在此基础上进行修修补补,尚未达到完全摆脱罗氏学说而另起炉灶的程度。例如,有学者指出,近年来在德国,也不完全把仍作为通说的罗氏学说予以推翻,只是把其学理上有不足之处加以补充、修正。如果把这套理论废掉,那就得重新再来,但在德国,大部分学者仍主张罗氏学说有维持的必要,对那些不符合时代的部分(分配方法)要加以修正。①在一些国家,特别是日本,有一些学者如石田穰、新堂幸司等在否定罗氏学说基础上所创立的新说尚不足以对抗规范说的整体影响力。①其二,罗氏学说正在日渐丧失其只有在昔日才能展现的那种“四两拨千斤”般的气势与力度。正如有学者所评价的那样,在实务上,规范说便于利用,可直接由法院就应适用的民法条文来进行分析,借以决定何种事实属于权利发生要件事实,何种事实属于权利障碍及权利消灭要件事实,从而以此种形式上的分类来确定证明责任分配的归属。但是,依照规范说的方法来对证明责任进行分配,并不考虑当事人之间的实质公平等要素,因此,可能引发实质上无法真正实现符合具体公平或者法律目的的情形。但是,采用罗氏学说所作出的分配结果,并非完全不合公平宗旨,其中大多数也符合公平的结果[1](p·82)。这种评价可谓一褒一贬,褒贬分明。从“褒”的方面来看,罗氏学说虽有弊端,但仍有可取之处;从“贬”的方面来看,从时展的角度而论之,罗氏学说的弊端或欠缺有一个逐渐暴露的过程,然而因目前仍然欠缺一个具有相当重量级的学说来将其取而代之,因此只能对其进行局部改良,尚不存在足以将其完全颠覆的条件。

这样一来,在我们谈及对证明责任分配规则及其体系进行梳理和重新整合时,有一个无法回避的前提条件是,首先要对罗森贝克的规范说不断进行修正并在此过程中仍仰赖其为证明责任的基本原则,而这种基本原则依然是我们在探求相对真理路径上的一个重要基石。

(二)关于证明责任分配的单一性原则与多元化原则

就大陆法系而言,作为证明责任分配规则在理论学说上所呈现的基本模式,在近代社会条件下,曾经出现过“一枝独秀”或者“一统天下”的独霸格局。这与当时历史背景下社会经济形态、文化特质、法制建构不甚发达,民众的思想不甚开化以及法官的职业化水准较低等因素密切相关。自进入现代社会,特别是在当今社会历史背景条件下,在证明责任分配的学说领域,由于某一种学说的创设就能够足以雄踞天下而独霸的格局模式恐将不复存在。若按此逻辑与思维模式来推展历史与未来,随着时间的推移,如果持续性的导致罗氏学说实质要素的日渐淡化与稀释,目前的“一强多元”模式必将为“同一主题下的多元论”所取而代之。

但是,至少在目前社会条件下,由于修正规范说的强力推动,使得有关证明责任理论在“一强多元”模式的支配下暂时居于一种稳定状态而难以受到撼动。数十年以来,修正规范说的出现、发展以及所作出的学术贡献,既是对罗氏规范说的完善,同时又是对罗氏规范说的改造。②所谓对罗氏规范说的完善,是指在罗氏规范说的基础上摒弃其中不符合现实社会发展状态的那些缺陷,给传统的规范说注入新的生命活力,使其能够不断适应新的历史条件下所涌现出的新类型案件以及因社会的不断发展在解决民事争端问题上所体现的新的价值取向;所谓对罗氏规范说的改造,实际上是对罗氏正统规范说的悖离,或者是对罗氏传统规范说的异化。

规范说的一个重大缺陷在于,并未重视其隐含于各种法律规范中的实质价值及实质公平问题。有些反对规范说的学者在基本立场上显得十分强硬,他们主张应全面放弃规范说的概念法学方法,不再维持统一抽象的形式标准,而改从利益衡量、实质公平、危险领域及社会分担的更为具体而多元的标准,借以解决证明责任分配问题。③有些认为,规范说的理论及分配方法不妨继续维持,但对于有疑问的部分应当予以修改,并就若干当今社会所发生的特殊法律问题,例如公害、医疗纠纷、交通事故及商品制造等损害赔偿方法上的特殊证明责任分配问题,应另行建立其具体公平的分配方法,不能墨守规范说的分配方法。①但是,笔者认为,从所造成的社会影响以及判例实务来看,对规范说持全盘否定的学者所作出的努力而产生的实际效果却并不比那些主张修正规范说的学者所作所为显得更为成功。罗森贝克规范说之所以在当今仍具有生命力的主要原因在于,该学说所体现的思维方式与实体法规范所具有的抽象性相适应,同时也与大陆法系三段论裁判方式所形成的既定模式相契合。在以成文法为传统的立法建构下,虽然规范说过于注重法条结构形式,而显露其具有浓厚形式主义的色彩,这与罗森贝克本人深受近代古典主义哲学思想的洗礼不无关系。罗氏学说将法律规范从形式和性质上划分为基本规范与对立规范,并分别将归属于这两种不同类别的规范,相应地设定由主张权利的一方当事人和提出抗辩主张的一方当事人作为负担证明责任的根据。该学说强调的是,应当由追求某种法律适用效果所依据法律规范而获得利益的一方当事人,对作为适用该法律规范前提条件的要件事实负担主张及证明责任。由此可见,总体而言,罗氏学说是采用概念法学上的逻辑语言,将立法者制定法律规范的思想意图诠释为一种证明责任分配规则,以便使抽象意义上的公平正义及其价值理念适合于所有类型的案件。但问题是,一方面,这种过于注重法律规范外在形式以及权利规范属性的学说,在相当程度上忽略了个案的具体情形,特别是忽略了双方当事人的举证能力、与证据的远近距离、是否存在证明妨碍行为等这些与社会公平正义紧密关联的情事或层面。在进入现代社会以来,由此而暴露出来的一系列社会矛盾,在那些诸如环境污染、医疗纠纷、产品责任等特别领域显得更为突出。另一方面,罗氏学说也忽视了法官在个案当中当遇有因适用规范说将有损于社会公平正义时他所应当作出的理性判断。早在数十年以前,德国联邦最高法院在有关判决中就对有关证明责任的分配所作出的有悖于规范说的做法,②其意义不容小觑,它们不仅仅是对规范说进行修正,更重要的是,它们为新兴学说的创立提供了重要的实证源泉与判例根据。例如,危险领域说的问世正是建立在德国长期司法判例基础上的产物。

在当前社会条件下,在大陆法系主要国家或地区的立法、司法及学说当中能够就证明责任分配规则起到一定支配地位或者重要作用的“一强多元”模式而言,其中“一强”与“多元”之间的结构关系主要表现为一种基本规则(或规范)与例外规则(或规范)之间的逻辑关系。③所谓“一强”主要是指的是罗森贝克的规范说。但是,也不排除系法律要件分类说当中的其他特别说,或者与罗森贝克规范说相结合的一种综合说。所谓“多元”,更进一步指的是包括公平原则、武器平等(或对等)原则、诚实信用原则、举证难易或者证据距离原则、利益衡量原则、危险领域原则、盖然性原则等理论学说或者价值观念。在实务上,关于“一强”基本规范与“多元”例外规范之间的应用关系是,在通常情况下,应适用基本规范,例外规范只是起到必要的补充作用,但是,当法官在个案当中认为适用基本规范有违社会公平正义时,有权决定改采例外规范。在学理上,通常认为,作为这种一般抽象性基本规范的规范说因符合法律安定性要求,故此具有可预见性、可预测性的特质,包括使得交易行为或社会习惯的主体对证明责任的法规范能有必要且合理的预见性。只是基于克服和避免其内在的某种僵化性且有利于解决个案的弹性问题,才考虑在必要时采用其他各种新兴学说来解决在个案当中所出现的实质性公平与个别正义问题。可见,尽管传统学说与新兴学说之间存在某种彼此不相兼容的龃龉关系,但是,如果从针对不同的具体情形各自所发挥的不同功能角度来观察,这两种类别的学说之间仍有相互协调的余地和空间。

(三)关于在实务上对公平地采用基本规则(或规范)与例外规则(或规范)的基本认识

在采用基本规则(或规范)与例外规则(或规范)问题上,鉴于基本规则适用于大部分类型和数量的案件,因此,它所体现的是一种抽象意义上的公平或者概括公平。例如,按照规范说当中所体现的证明责任分配的基本规则(或规范),凡主张适用某一法规范的当事人,应当对适用该法规范所依据的要件事实负担证明责任,其中,正是因为有关当事人所追求的法律适用效果能够给其带来诉讼利益,因此,按照抽象意义上的公平观念,应当由因适用该法规范而享有预期诉讼利益的一方当事人,对有关要件事实负担证明责任。假如在这种情形下,由相对一方当事人对有关要件事实负担证明责任,则不符合抽象意义上的公平观念。但是,就这种基本规则而言,虽然它符合一般意义上的抽象公平观念,但是,未必符合个案中的具体公平观念。因此,在遇有证明责任分配的基本规则不符合个案中的具体公平观念时,应当由法官据情改采证明责任分配的例外规则,即涉及证明责任分配多元论的原理学说与价值观念。正如我国有台湾学者所言,古今民事证明责任分配法则虽有多种,但其基本原理则均在“公平”这一点上。任何一种分配法则的产生,虽然固均有其成为法则的理由,但都仅能适用于多种情况符合公平,无法达到适用于一切情况均符合公平的理想状态。因社会生活的复杂性及世间无奇不有所决定,以一种证明责任分配法则,断不能应付万变的诉讼事实。因此,法官应体察证明责任分配的旨趣,对每一待证事实决定其证明责任归属时,宜参酌所有证明责任分配法则,根据一切情况,以公平合理为依归,详为考虑后,始为决定[7](p·621)。

在言及前述“多元”论所涉及的诸种学说或价值观念当中,所谓武器平等原则是公平原则在特定场合或条件下的具体体现。对此,有观点认为,就武器平等原则而言,它指的是当事人无论其为原告或者被告地位或者诉讼外可能存在的上下隶属关系,但是,在法庭内应一律受平等对待。①法官在个案中,在认定事实适用法律程序上,应对于双方以公平无私态度来加以对待,以期作出正确裁判。虽然学说对此理论的认识渊源已久,但是,其在证据法上的重要影响,是在德国联邦于1979年7月25日裁判后[3](p·202)更加显著。该裁判的少数见解,肯认武器平等原则在宪法及证据法上的意义,尤其在后来为德国联邦最高法院判决产生了颇多反响。②另外,就诚信原则而言,虽然在德国的实务界曾认为,根据一般证明责任分配法则应负证明责任的人无法探查事实,而非证明责任相对人显然能对该事实作出必要说明时,诚信原则就能够对证明责任发挥相当作用[3](p·203)。但学说与实务一般采取较为保留的看法。③应当注意的是,虽然诚信原则也容易造成法律不安定性,故难以成为一般证明责任分配法则,但为了克服证明困难而作为证明责任减轻类型设定过程而言,应当视为诚信原则有其重要意义。④上述这些观点的精辟阐释,对于多元化价值衡平机制的形成,不无裨益。

(三)制定法原则与法官法原则

在实务上,按照规范说的观念,对证明责任及其分配基本规则的适用,应当由法官对立法者所制定的法规范按照规范说的基本原理进行分析,然后获得相应的依据。而对于证明责任及其分配例外规则的适用,实际上是对规范说的悖离,也就是当法官在对个案进行审理过程中,当认为适用规范说有违社会的公平正义时,将寻求采用新兴的理论学说或者价值判断标准对证明责任分配规则作出认定。由此可见,对于有关证明责任分配基本规则的适用涉及到对制定法的解读与应用问题,因此,可将其称之为制定法原则。相较而言,对于有关证明责任分配例外规则的适用,则实质上涉及到法官的据情裁量及判断问题,因此,可将其称之为法官法原则。

应当注意的是,在实行法官法原则时,涉及到法官针对个案情形,当认为适用基本规则有违公平正义时,有权裁量适用特定的例外规则判案。从具有可操作性的角度来看,对某一类新型案件的类型化,需要有一个逐渐认识、形成和发展过程。从以往的经验来看,特别是根据德国危险领域说的形成过程来观察,由此所形成的既定模式为,对个案中反复出现的某些特别情事,借助法官在裁判当中所作出的解释与阐明,从而成为新学说的形成根据。这种模式似乎已经成为大陆法系创设判例法学说的标准。由此可见,对案件的类型化并从中抽象出一般性的原理,是学者为创设某种学说的方法论问题,并非属于法官在判案过程中的职责。当法官在对个案进行审理并认为有必要对规范说(即有关证明责任分配的基本规则)进行悖离时,他必须通过寻求有关理论学说上所载明的有关证明责任分配的特别规则(例如,危险领域原则、盖然性原则、举证难易原则或证据距离原则、利益衡量原则等)来处理案件。

另外,即使当法官穷尽为他掌握的一切必要理论学说,仍无法对有关证明责任分配问题作出公平、合理的判断时,在这种情形下,法官应以不得拒绝裁判为由,按照为他所认知的通情达理的公平标准,来对个案中遇有的证明责任分配的疑难问题作出独立的判断。当然,在此情形下,由于受到审级制度的衡平与制约,为一审法院所作出的这类判决,应当被视为甘冒被上诉审法院驳回或纠正的风险,但这本来正是审级制度的功能与价值所在。

在此,应当注意的是,我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”按照规范说来对该条进行理解所取得的直接效果是,有关法律或者司法解释对通常所遇到的证明责任分配问题,一般不会作出具体的规定,而只能作出抽象性的规定,以便能够涵盖尽可能多的类型和数量的案件。对于抽象的证明责任分配规则,有必要根据规范说的基本原理,对有关法规范进行分析和识别之后才能得以具体的适用。凡是不能够被抽象的证明责任分配规则所覆盖的类型和数量的案件,通常属于特殊类型的案件,对于某些特殊类型的案件有关法律(包括诉讼法)或者司法解释会作出具体的规定。例如,我国民事诉讼法第64条第1款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该司法解释第5条第1款规定:“在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”上述这些法律或司法解释有关证明责任分配的规定,均属于抽象性的基本规则,它们能够覆盖许多类型或数量的案件,但是,在适用过程中,如果不采用有关的理论学说如规范说等,就无法正确、合理地引伸出具体的证明责任分配规则。而按照规范说的基本原理,具体的证明责任分配规则应当从民法条文中求得,也就是将民法条文所涉及的各种规范分为基本规范与对立规范,由此而派生出不同类型的权利规范,再根据当事人所主张适用的法律规范的性质来决定证明责任的分配。

相对而言,我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条有关8种类型特殊侵权诉讼的证明责任规定,则属于法律对证明责任分配问题的具体规定。上述规定第7条中,“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时”的内容属于制定法原则的范畴,而“人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”,则属于法官法原则的范畴。

(四)正确地界定和处理不同证明责任规范(或规则)法源之间的界限与关系

因民事诉讼法通常采取辩论主义,因而证明责任分配的理论向来为各国民事诉讼法所面临的重要课题,但虽经法学者、实务家常年努力,迄今仍难称已有一放诸四海而皆准的证明责任法则。但一般认为,证明责任分配原则仍须学说与实务见解作为补充①。包括罗森贝克规范说在内的各种学说,在沿用其相应的方法及观点时,其所努力的共同目标均系试图为公平正义地解决实务问题提供一个适当的标准。因此,有关证明责任分配规则的设定与解读往往受有关理论学说的支配。从构成当今各国证明责任分配规则的渊源来看,它包括实体法、程序法、判例法、司法解释、理论学说,其中,按照实体法的民法条文来判断和寻求证明责任分配规则,不得不依据有关的理论学说,如规范说。而规范说的局限性则表现在,它所主张的证明责任分配规则基本上仅限于对于有关民法条文本身的理解,即主张某一法规范的适用效果的当事人,应当对因适用该法规范所依据的要件事实负担证明责任。因此,规范说所涉及的法律适用规范仅指实体法规范,而与程序法规范无关。当今程序法(主要指诉讼法)规范的发展趋势有与规范说相悖离的倾向,例如,我国台湾地区“民事诉讼法”第277条规定:“当事人主张有利于己之事实者,就其事实有举证之责任。但法律别有规定,或依其情形显示公平者,不在此限。”可见,我国台湾地区民事诉讼立法的有关内容既具有对规范说进行修正的功能,也具有与规范说相悖离的功能。我国最高人民法院司法解释既有对有关民法条文进行解释的内容,也有对民事诉讼法条文进行解释的内容。例如,我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第5条第1款(即合同纠纷案件中有关证明责任的分配规则)系就证明责任分配说设有的概括性一般规定。

但是,笔者认为,鉴于当事人主张的事实相当庞杂,很难以一、二个原则来概括所有证明责任的分配,故此应就个案的具体情形,根据实体法的规定,并参酌有关学说来确定当事人的证明责任。我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条(即涉及特殊侵权纠纷案件中有关证明责任的分配规则)、第7条(有关证明责任的例外分配规则)则具有对规范说进行修正或悖离的功能。相较而言,德国、日本等国的民法及民事诉讼法均未就证明责任直接设有概括性或通则性的一般规定,故通常均委由学说、判例补充。可见,在实体法、程序法、判例法、司法解释、理论学说均作为证明责任体系当中有关分配规则渊源的情况下,从克服规范说的局限性的角度来看,有关实体法规范可以体现证明责任分配的基本规则,而程序法、判例法、司法解释、理论学说则可以体现证明责任分配的例外规则,而这些例外规则之间可以相互协调、互相补充,既能够发挥对规范说进行修正的功能,也能够发挥对规范说进行悖离的功能。

参考文献:

[1]陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》(第2册),三民书局有限公司1984年版。

[2] [德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版。

[3]姜世明:《新民事证据法论》,学林文化出版事业有限公司2003年版。

[4] [日]中野贞一郎:《あとがき》,《判例夕イズㄙ》,第553号。转引自陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版。

[5]陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年9月版。

篇6

一、二十世纪人类国际私法理论之嬗变轨迹

（一）美国国际私法理论之演进：功能主义勃兴之后的概念主义复苏

无可否认，人类二十世纪的历程是美国强盛的历史见证。在二十世纪人类国际私法理论与实践发展中，美国国际私法扮演着至关重要的角色，它与欧洲国家国际私法一起成为二十世纪人类国际私法发展的两大中心。

1、美国传统国际私法的理论渊源

美国传统国际私法的主要理论渊源来自于欧陆的“国际礼让说”（十八世纪），与英国的“既得权理论”（十九世纪），「3在此基础上形成了以斯托雷（Story）为代表（十九世纪）和比尔（Beale）为代表（二十世纪前叶）的美国国际私法理论流派。斯托雷认为，一个国家在其自己的领域内享有绝对的和管辖权，所以一国的法律只有在其该国的领域和管辖范围内才有效力，只有在“国际礼让”的情况下，才能让外国法在内国领域发生效力。「4比尔的思想体现在以其为首编撰的1974年美国《第一次冲突法重述》（RestatementofUnitedStates，ConflictofLaws，First，1934）中，其认为，跨国（州）民事纠纷实际上是当事人之间的权利之争，内国并不承认外国的法律在内国的效力，内国仅承认根据礼让可以获得承认的外国的权利。「5

2、传统美国国际私法理论的特征：概念主义的国际私法观

“美国冲突法是美国法中少有的具有大陆法系传统的法律部门之一”，「6因此，传统美国国际私法理论同大陆法系国际私法理论较为近似，都体现为概念主义的特点。所谓概念主义，以法国民法典的冠名者拿破仑的名言最有代表性：“将法律化为简单的几何公式是可能的，任何一个能认字并能将两个思想联系起来的人，就能做出法律上的裁决”。「7因而德国法学家耶林批判此种观念所指导的法学理论为“概念主义法学”。这一特征集中体现在1934年美国《第一次冲突法重述》中，根据该示范法，为了使外国的权利根据礼让可以在美国法院获得承认，建立了一套概念主义国际私法观的冲突法规则体系，其通过连结点这一抽象概念将某一权利固定在某一地域（该地域必定是该权利得以产生的地方），形成了一种概念化的系属公式以及固定的冲突规则来解决适用何国法律的问题。“毫无疑问，概念主义占据了比尔在《第一次冲突法重述》中所采取的方法中的主体地位，这一制度是建立在具有形而上学意味的既得权理论基础之上的……”「8美国法学家庞德曾经指出：“十九世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用所有的个体化因素。他们相信按严密逻辑机械地建立和实践封闭的法律体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造性因素是极不恰当的。”「9尽管庞德的评论是针对十九世纪所有法律领域而言的，但我们仍可以将之视为对美国传统国际私法理论的精辟论述。

3、美国“冲突法革命”-概念主义的衰微与功能主义的勃兴

概念主义的国际私法观指导下的传统冲突规则具有明确性与稳定性的特点，但其最大的缺点“在于机械地抽象预设单一连结因素以供做选法之媒介，法院依此模式机械的操作，往往将导致不符合个案公正（individualjustice）之判决结果。”「10传统的冲突规则“过于僵硬和机械，使得法官必须运用一切可行的例外条款，如识别、公共秩序、程序问题与实质问题的划分甚至反致制度来寻找公平的判决结果，《第一次冲突法重述》也因为这些例外条款而受到重视。由于频繁而广泛地适用例外条款，《第一次冲突法重述》渐渐地被认为不足以实现它的制定者所肯定的法律确定性及可预见性目标。反过来，这样的结果进一步促进和刺激了20世纪60年代早期的冲突法革命……”「11

1933年，凯佛斯（Cavers）教授于《哈佛大学法学评论》发表了《法律选择过程批判》（ACritiqueoftheChoice-of-lawProcess）一文，「12拉开了冲突法革命的序幕。作为这一场大批判运动的第一人，凯佛斯以其冷静的思维、敏锐的视角揭示了传统规范的痼疾所在：传统的冲突规范是一种管辖权选择规范，并不是对实体法做出选择，这种选择方法根据一个机械的冲突规范，通过单一连接点的盲目指引，确定某一国法律具有管辖权，将其实体法用于审理案件的是非曲直。「13到了六十年代，美国国际私法革命浪潮风起云涌，更为激进的柯里（Currie）教授指责传统国际私法理论是“概念式的”、“毫无用处的”，“是一个诡辩的、神秘的和失败的领域”，「14他极力鼓吹要彻底抛弃旧的冲突法，取而代之以政府利益分析方法，即“冲突法的核心问题或许可以说是……当两个或两个以上州的利益存在冲突时，确定恰当的实体法规范的问题，换言之，就是确定何州利益让位的问题。”「15他的学说中新的视角、独特的分析方法是国际私法学说史上的一大进步，因为他揭示出一切法律冲突背后所隐藏的实质，而在传统的理论几乎全“用一些被普遍适应的抽象的规范来掩盖法院实际上最先考虑的问题”，即选择什么法律才符合本国对内对外利益，其作用影响深远。与之同时，还有艾仑茨维格（Enrenzweig）与利佛拉尔（Leflar）提出的“法院地法说”与“较好的法律规范”等大量学说先后涌现，「16目的都在解决传统冲突规范只指引管辖权法律的弊病，试图从实现实体正义的最大化出发来重构理论体系。

可以看出，美国冲突法革命的实质是功能主义国际私法观对概念主义国际私法观的革命，所谓国际私法的功能主义，是指“通过对案件中涉及的法律规范所体现的立法者的目的和政策的考察，更确切地说，就是考察立法者对于其法律在该案件情势中适用的期望和意图以及在其适用中的利益，确定是否适用该法律，以解决法律冲突问题……功能主义的基本特征就在于排除冲突规范的运用。”「17

4、“冲突规则的回归”-概念主义的复苏「18

冲突法革命之后的各种美国现代冲突法学说虽为美国各州公共利益的实现和公平解决个案纠纷提供了理论上的可能性，但纯粹功能主义的美国现代冲突法学说运用于司法实践，往往带有很强的主观性，容易造成法官在选择法律上的擅断，致使所追求的实体法上的公平目标大打折扣。与此同时，各种灵活的现代方法实际上都有不同程度上的“恋家情节”（homewardtrend），即扩大法院地的适用，以至有损于内外国法的平等地位；其次，过犹不及，美国现代冲突法方法一味追求以功能主义的“政策定向”解决法律冲突，使得法律选择过于灵活，再加上各种方法五花八门，同一种方法又有不同版本，而且新方法层出不穷。方法上的混乱使得法律选择的稳定性、连续性、统一性及可预见性荡然无存。此外，这些功能主义方法的运用往往需要综合考虑多种因素，分析过程复杂，适用这些方法的结果，使得法官不堪重负。

因此，从二十世纪七十年代起，随着各种激进的功能主义国际私法观缺陷的日渐显露，以及面对不断遭到美国司法实践冷落的现实，已有越来越多的学者开始重新检讨纯为法律选择“方法”的功能主义学说，逐步认同概念主义的冲突“规则”在解决法律冲突中所具有的一些不可替代的优势。这种理论上的转型导致了七十年代以来冲突规则在美国回归倾向的出现。1971年，美国法学会公布了由里斯（Reese）教授负责起草的《第二次冲突法重述》（RestatementofUnitedStates，ConflictofLaws，Second，1971），该重述以最密切联系原则为理论基础，将传统的概念主义国际私法观与现代的功能主义国际私法观协调起来，建立了一套全新的冲突法体系。

（二）二十世纪欧洲国家国际私法理论演变历程：功能主义对概念主义之改良

1、传统欧洲国家国际私法的理论沿革-概念主义的国际私法观

传统欧洲大陆国家的国际私法理论源自德国法学家萨维尼（Savigny）的“法律关系本座说”。萨维尼从普遍主义的观点出发，认为为了使涉外案件无论在什么地方，均能运用同一个法律，得到一致的判决，涉外民事关系应适用的法律只应是依其本身性质确定的其“本座”所在地的法律。在萨维尼看来，每一个法律关系根据其自身的特点，总是与一定的地域的法律相联系，联系所在地即法律关系“本座”，该法律关系的准据法即是其本座法。「19萨维尼及其后来的学者在法律关系“本座”学说的基础上，抽象出每一种涉外民事关系的“本座”，建立起一套稳定的冲突规则体系。萨维尼的学说是典型的概念主义思维方式的体现，即将法律关系与“本座”的联系固定化、机械化、公式化，唯心地认为每一个性质的法律关系只有一个本座法与之相适应、相联系，并将它作为一种硬性的冲突规范，以为就可以解决国际私法中法律适用的所有问题。「20“他们最终都以构造基本相似的普遍适用的抽象的冲突规则来解决各种法律冲突。可以说国际私法在几百年的发展史中，学者们追求的是法律适用的明确性、一致性和稳定性，即普遍性规则的统一适用。”「21自十九世纪以来，许多欧洲国家的国际私法立法受到萨维尼的影响，根据法律关系本座说，人们只要通过对各种法律关系的性质进行分析，就可以制定出各种双边冲突规范去指导法律的选择，因而该学说对各国国际私法立法乃至制定国际私法法典都起到了相当大的推动作用。这些立法都明显地出现了对涉外民商事关系进行集中、系统、全面、详细规范的趋势。「22

2、二十世纪后叶欧洲国际私法新动态：规则、方法并重-功能主义对概念主义之改良

六十年代大洋彼岸的美国“革命浪潮”波及到了欧洲，1964年，德国国际私法学者克格尔（Kegel）在海牙国际法学院作了题为《冲突法的危机》的著名演讲，「23揭开了欧洲传统国际私法改良的序曲。与美国学者完全摒弃冲突规范的作法不同，欧陆国家国际私法的改良（而不是革命），「24还是以冲突规则为主来构建国际私法法典，只是在其中引入了功能主义的方法。对此，美国国际私法学者西蒙尼（Symeonides）的评论颇为精辟：

“旧的冲突法规则不是被彻底摒弃，而是逐步得到改进。此外，欧洲国家对于落后规则的主要反应不是以立法取代它们，也不是在司法实践中抛弃它们。通过立法方式干预冲突法的变革是少见的，即使有也是经过了充分的辩论。司法领域对冲突法的修正是谨慎并且尊重现有规则的存在价值和功能。欧洲国家的国际私法从来没有倾向于抛弃冲突法规则而采取美国国际私法意义上的‘理论’方法-即开放式系属公式。此种系属公式并不明确指定准据法，而是规定法院确定法律选择方法时应考虑的因素和指导原则。实际上，大陆法系国际私法的长处在于其认为所谓的方法与法律法典化的观念格格不入。因此，对于法典化的国际私法体系来说，由里斯教授提出的困扰美国国际私法的‘规则’与‘方法’之间的选择问题得到了一个简单的答案-压倒性地倾向于规则而不是‘方法’。另一方面，正如几个世纪以来法典化实践所表明的那样，采用成文冲突法规则并不一定意味着必须排斥司法裁量权。相反，司法裁量权在新的国际私法立法中得到了大量的反映。理论上倾向于法律灵活性的国际私法立法者可以选择多种立法工具实现法律的灵活性，最常见的是可选择连接点（alternativeconnectingfactors），弹性连接点（flexibleconnectingfactors）和例外条款（escapeclauses）。”「25

西蒙尼教授所指出的功能主义的工具集中体现在最密切联系原则当中。以1999年通过的德国国际私法改革法案为例，该法案在传统的冲突规范的基础上，引入了大量的功能主义的新方法，出现了由“规则”向“方法”转变的趋势。「26例如在非合同债权关系上，其接受了“意思自治原则”，其第41条采纳了“例外规则”的规定，“只要另一国的法律比本法所确定的法律存在实质性更密切的联系，则适用一国法律。”这就是最密切联系原则。事实上，二十世纪晚期几乎所有的欧洲国家国际私法改革立法及国际立法均采纳了最密切联系原则，如1978年奥地利《国际私法法规》第1条的规定，1989年《瑞士国际私法法典》第15条的规定，1992年罗马尼亚《关于调整国际私法法律关系的第105号法》第73条、第77条的规定，1996年列支敦士登《国际私法法规》第1条第2款，第19条第2款的规定等等。最密切联系原则是欧陆国家功能主义国际私法观对概念主义国际私法观进行改良的重要手段。

二、最密切联系原则：功能主义与概念主义交互作用的结果

从上文之论述可以看出，二十世纪国际私法理论发展的基本轨迹是功能主义与概念主义的交互作用，而这两种理论的斗争与妥协的重要结果之一便是最密切联系原则的产生。正如有学者所指出的：

“最密切联系原则的产生和发展并不是偶然的，而是有其历史根源的。一方面传统国际私法的冲突规范由于呆板、机械的缺点，已很难适应变化中的形势发展需要。另一方面，种种现代学说又由于‘矫枉过正’而使法律适用的确定性受到严重威胁。在这种情况下，最密切联系原则应运而生。它对传统国际私法并未采取完全否定的态度，而是对其进行了扬弃，即它吸收了‘法律关系本座说’的合理因素，但同时指出：‘本座’不是只有一个，应视具体情况而定。最密切联系原则不象‘本座说’那样希望人们接受其结论，相反，它本身并没有结论，而只是试图告诉人们走到目的地的途径。这种合理的改良主张是为那些习惯于历史渐进沿革的人们所乐于接受的。「27同时，这一学说又借鉴了‘结果选择说’、‘政府利益分析说’等学说的内容，从一定程度上反映了美国现代、当代国际私法理论各派的学说，凝聚了它们的总体力量。显而易见，最密切联系原则是在‘法律关系本座说’基础上发展起来，但它不是简单地照搬，而是在批判的基础上吸收其精华，它们之间反映了一种否定之否定的辩证发展。因此，可以说，最密切联系原则是国际私法传统法律选择方法与现代法律选择方法的融合与折衷，是国际私法发展史上的里程碑。该原则具有极强的生命力，目前已为世界许多国家的立法所效仿，在司法实践中也得到了运用，呈现出勃兴之势。”「28

（一）最密切联系原则的形式渊源与实质渊源

1、密切联系原则形式上的渊源来自于概念主义国际私法理论

根据通常的理解，最密切联系原则的主要内容是：“在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法律关系有关的各种因素，确定哪一个地方（或国家）与案件的事实和当事人有密切的联系，就以该地方（或国家）的法律为法律关系的准据法。”「29用规则表述就是“某某法律关系适用与该案件的事实和当事人有密切的联系的地方的法律”，因此从形式上看，这与传统的概念主义的国际私法观指导下的系属公式-“某某法律关系，适用某某地方的法律”是一致的。实际上我们可以将最密切联系看作一种新型的连结点，一种新创的、并列于传统的国籍、住所、物之所在地、行为地等的又一连结点，尽管在这个问题上学者们还存在着分歧，「30有人认为最密切联系是法律选择适用之原则性指引规范，而不是连结点。对此问题的认识，我们认为应从分析连结点概念入手。所谓“连结点”是指一种把冲突规范中“范围”所指的涉外民商事关系与一定地域联系起来的纽带或媒介，从而在实质上反映了该涉外民商事关系与一定地域之间存在的实质性的联系。而最密切联系原则要求通过对具体案例中各个连结因素进行比较分析，在综合比较的基础上做出利害的抉择，其注重的是争议问题与选择法域法律的实质上的利害关联性，体现着实质上的“最密切”。虽然在具体的连结因素上不确定，最密切联系原则的运用在具体个案中取决于法官对其司法经验、理性认识的把握来权衡确定，但这一过程本身是一个确定连接点的过程，即在诸多连接因素中选择出最为反映本质利害冲突的连接因素，完成客观媒介指引准据法的作用。从其形式到实践应用都应当认为“最密切联系”是作为连接点在产生具体的作用，而不是一种概括的宏观的从思想、认识上的指导原则性规范。

2、最密切联系原则在实质内容上的渊源来自于功能主义的国际私法观

最密切联系原则从其诞生起便在于打破传统冲突规范的僵化，媒介连结点的单一化，在选择法律时要求突破旧的框架局限，从一个新的浮动连接点“最密切联系”出发，以功能主义的灵活的法律选择方法取代概念主义的传统国际私法规则的机械与盲目，无论是从范围到视角、还是思维过程，最密切联系原则都对传统进行了革新，赋予社会公正理念的追求于其中。因此在看待最密切联系原则本身性质时，也不可拘于旧有“连结点”的框架，不可否认最密切联系的具体实用的媒介指引。

不仅如此，最密切联系原则还标志着人们对国际私法功能的传统认识的改变。国际民商事交往需要有序的法律规制，但各国均将其纳入本国法调整，使得国际民商事关系没有一致规则可循。在各国实体法律无法统一的情况下，人们只能企图在适用哪一国国内法上达成一致，从而间接实现法律适用及法院判决的一致，以实现法律关系的稳定性。这就是国际私法产生的缘由。此外，由于长期以来无法寄希望于直接协调国内法，久而久之，人们习惯于认为只有冲突法才能在国际民商事关系调整中起作用，渐渐将国际私法等同于冲突法，将其功能局限于在各国立法管辖权之间统一分配案件，而忽略对相关实体法（实际上后者才直接决定案件的结果）的关注，不管这种分配是否适合于案件的实际。于是人们十分强调冲突法指引的确定性，对同一类法律关系往往只规定一个连结点，以确保案件无论在何处诉讼都适用同一法律，取得相同的判决，不得已时，不惜削足适履。传统国际私法的种种不合理性如机械性、僵化即根源于此概念主义的理论。最密切联系原则则与此相反，它认为国际私法不应只起到路标的作用，为当事人提供公正的行为规则才应成为其宗旨，也就是说，合理调整国际民商事关系才是其功能，在个案中，公正的解决才是首要的追求，其价值高于确定性、可预见性及一致性等目标，而这就要求对案情进行全面分析，以确定适于解决案件的相关法律，以对案情的全面分析代替“闭门造车”的演绎过程，有效地克服传统国际私法之盲目性、机械性。另一方面，最密切联系原则又通过对传统冲突规范的改造，增强其适应力，在冲突法范围内尽可能促进国际民商事关系的合理调整，将其从激进的美国“冲突法革命”的炮火中挽救出来，并为之开辟了广阔的道路。作为“革命”成果，它终于成了美国国际私法学界占主导地位的理论，《第二次冲突法重述》便是充分的证明，并且在司法实践中，这一理论也得到广泛的承认与运用。「31

（二）最密切联系原则之不同立法模式「32

1、功能主义国际私法观为主导的模式（美国）

功能主义国际私法观在美国目前还是占据主流地位，这从《第二次冲突法重述》中关于最密切联系原则的解释可以看出，其第6条规定法官在进行法律选择，判断何地的法律是最密切联系的法律时，要考虑“州际和国际制度的需要；法院地的有关政策；在决定特别问题时其他有利益州的有关政策及其相应利益；公正期望的保护；构成特别法律领域的基本政策；法律的确定性可预见性和统一性；法律易于认定和适用。”「33综合“革命”的各派学说所总结出的这七条联系因素，并不强调其先后优先顺序排列，相反起草者只希望法院在冲突法的不同领域分别有针对性的对某一特定因素或某些因素的重要性做出自己的判断，即赋予法官以充分的自由裁量权，以求实现所选择出的实体规则的具体个案功能，达到功能主义所追求的目标。

2、概念主义国际私法观为主导的模式（大陆法系国家）

第一，以最密切联系原则作为冲突规则的一般原则。以奥地利为代表，在其国际私法典中第1条便开篇名义地提出以最密切联系原则为其法典的普遍性原则，最密切联系原则有着一般指引的意义。其规定：“与外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判。本联邦法规（冲突法）所包括的适用法律的具体规则，应认为体现了这一原则。”这条规定明确指出，最密切联系（最强联系）原则是整个奥地利法规的基础，法规在确定每一项法律适用时都体现了这一原则。

第二，以最密切联系原则作为冲突规则的补充原则。以瑞士为代表，其在立法之初便考虑到法律本身固有的滞后性，为了防止这一缺失可能带来的不利后果，在立法时便早先为之预留余地，其在《瑞士联邦国际私法典》的第15条的例外规范中规定如下：1）、如果从全部情况来看案件显然与本法指定的法律有很松散的联系而与另一法律却有密切得多的联系，本法所指定的法律即例外地不予适用。2）、前款规定在当事人已进行法律选择的情况下不予适用。可以发现，瑞士的做法是界于美国与奥地利之间的，较为合理的处理了稳定与灵活的矛盾，形成较为客观的统一。

第三，将最密切联系原则作为一个具体的冲突规范。如中国《合同法》第126条第2款的规定：“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同具有最密切联系的国家的法律。”此外还有《民法通则》第145条、《海商法》第269条等类似模式的规定。在这种立法模式中，最密切联系被当作一个连结点而使用。

三、功能主义与概念主义之互动：最密切联系原则于当代国际私法之意义

首先，最密切联系是功能主义的产物，其本身是一个不确定概念，其外延界定是一个浮动框架，有着弹性的伸缩机制，与传统的以国籍、行为地、物之所在地等明确概念界定，相对固化的双边或单边冲突规则相比，前者的灵活性优势明显，其突破了条块局限，为选择法律提供了一个充分、完整信息化的前提条件，从而也在一定程度上促进了法律的公正性实现，有利于案件中实体权益的保护即“结果最优”。在当代社会这样一个发展迅速的环境中，各种新问题、新矛盾层出不穷，而面对这些不断涌现的问题仅以传统的单一、封闭体系来解决问题，缺点是显而易见的，社会发展的动力便在于不断的变革，“变则通”，最密切联系原则便是对传统的变革，在面对具体个案中个别、例外的情形，旧有的连结点指引相关的准据法将导致案件处理不恰当的情况下，最密切联系原则的运用便提供了较好的解决方法，最有可能实现法律公平正义的秩序追求。

其次，在最密切原则的具体运用、法律选择的过程中，主要依赖于法官的司法判断，这就赋予了法官极大的自由裁量权，使得法官能在整个案件的审判过程中充分运用其司法实践积累的经验与法律逻辑思维，本着法律公平正义理念来实现法的社会价值能动追求，这一特色是受最密切联系原则的产生地-美国的判例法特征影响的。因为在英美法系国家中，注重于司法审判的实践，判例也成为其司法制度的正式渊源，为司法审判所援引，在他们看来，司法审判过程不仅是一种简单的机械法律条文运用操作过程，而且为法官在法律精神指引下运用法律进行再创造性劳动提供可能。「34正是基于这一观念，最密切联系原则也得以在其国内最先予以确立并为司法审判所运用，成为对旧有概念主义国际私法的突破。

再次，法律冲突在本质上是一种利益的冲突，因而以最密切原则来解决冲突，就是通过对于当事人意思、当地政策、案件的性质以及不同的法律领域等各方面客观影响的考虑，来把握其关键的、不局限于表象的、本质的利益上的矛盾因素，即要求法院对不同连结点在具体案件中的相对重要性做出认定，从而确定最密切联系。从利益冲突本质来把握问题，便不会在一些细枝末节问题纠缠，法律的最高价值是公平正义，但也因具有效率性追求，有限的社会成本应力求其效用最大化，运用最密切的联系原则，就是在把握“主脉”，寻求利益争端焦点，以期最迅捷化解纠纷。

最后，最密切联系作为功能主义对传统规则的变革，其出发点便是在于对旧有封闭冲突法的突破，摆脱简单的静态的公式化模式，以期实现在制度层面的弹性化、体系的开放化、个案的公正化等社会功用的价值目标。将此问题上升为法理学的思考，将演化为对于法律的秩序与公平价值的衡平。随着社会的发展，以秩序束缚而牺牲个体利益的作法日益为人们所抛弃，相对于概念主义的传统冲突法模式的简单的、静态化的统一，最密切联系原则突出其灵活性，其要求从多个连接因素中，权衡确立决定因素所指引的准据法，即由偏重于秩序、稳定而转向注重具体个案中的正义公平的追求，这是时展的必然趋势，秩序与公平在大多数情况下是一致的，但在有的情况下也会发生龃龉，如何平衡两者成为最密切联系原则的确实目的。

四、功能主义的矫枉过正：最密切联系原则之隐患

第一，如何避免法官自由裁量权的滥用？如何实现最密切联系原则的规范化？权力是一把双刃剑，在我们考虑最密切联系原则赋予法官自由裁量的灵活性同时，也在一定程度上放任了自由裁量权力本身，使其有了随意适用的空间，这对法律内在的稳定秩序、追求可预见性目标构成威胁。设立司法制度目的便在于追求法律公正目标的实现，在此存在着一个预先的假定前提，即法官能本着客观公正的观念，毫无偏差的领会法律的精神，并具有高度的技巧，能妥善的处理面对的案情。然而，“由于最密切实际原则本身没有提供必要的严密而精确的分析方法，就使得它的运用在很大程度上依赖于法官的分析和判断。法官通过自己的分析判断，对发生冲突的有关法律获得一个大致的印象，然后根据这一印象确定法律的适用。这种做法潜在的弊端是：缺乏精确性；无法排除法官的地域偏见；比较适合于判例法国家而不太适宜于法典化国家。”「35所以为了使法律制度的运作在具体的实践中不偏离其原有的初衷，为了避免学者们以上批评所指出的问题，有必要形成一些原则性规范来对最密切联系原则进行补充修缮，即有必要进行最密切联系原则的规范化。

任何理论的成熟都必须经过一个从实践到理论再进入实践的不断循环前进的过程；在一开始并没有现成的模型可以直接运用，便应在不断实践中去发现、归纳、总结、完善，然后提升为结论予以确立。最密切联系原则在发展的过程中经历了萌芽、发展与推广，已日趋成熟化，也即最密切联系原则的规范化已成为一种趋势。美国纽约州最高法院的富德法官是在司法实践中引入最密切联系原则的的第一人，其在1963年审理的贝科克诉杰克逊案（Babcockv.Jackson）「36成为国际私法发展史上的经典判例，在该案中富德法官采用的是一种抽象的最密切联系原则，而到了1972年在同为富德法官审理的纽迈椰诉库切纳案（Neumeierv.Kuchner）「37中，便明显的体现了最密切联系原则从任意性而渐渐转化为规范化的趋势。该案从性质上同于贝科克案，亦是关于免费乘客遭受交通事故侵权的案件，在该案中富特法官提出了三条规则：1）、如果免费乘客与驾驶者在同一州有住所，且汽车是在该州注册登记的，那么该州法律就应支配和决定驾驶主人对其客人的注意标准。2）、如果驾驶者的行为发生在他的住所州，而该州法律不要求给予赔偿，一般情况下免费乘客就不能因为其住所地法规定其可以获得赔偿，而要求驾驶者承担责任。3）、如果乘客与主人位于不同的州，一般应适用事故发生地法。此三条规则成为在交通事故侵权案件中适用最密切联系原则的规范，从而避免了最密切联系原则适用的随意性。

由于法官自由裁量的扩大而导致法律判决的随意性，是片面关注个案“具体的公正”而对法律普适性、秩序安全性的最大破坏，从特殊正义为出发点而最终导致普遍不正义的做法将为社会最终淘汰。判决的随意的恶果是严重的，是对法律根本价值目标的违背，人们之所以在社会治理模式中选择法治、舍弃人治，其原因便在于相对于人治，法治更为稳定，使人们可预见自己行为结果，从而维持心理的安全感，秩序与安宁是与公平并存法律价值追求。由此，我们有必要对最密切联系原则予以规范，这种规范更应偏重经验上的归纳总结性，即选择法律的管辖范围有个大概构架，而不是重新将法律选择问题置于固化，否定灵活机动的最密切联系原则本身。规范最密切联系原则绝不是建立于对概念化国际私法规则简单的“否定之否定”的基础上，而是在发展过程中对传统观念的不断的超越、重构、充实与完备。

第二，如何避免在适用最密切联系原则时，片面强调法院地利益的“返回家去的趋势”？富特法官在审理“贝科克案”中，将最密切联系原则与政府利益分析方法相结合，从此这两种理论似乎结成不解之缘。在今日推崇“至上”，政治国家林立的现实世界中，法官虽然是司法运行程序中的“中立者”，但亦绝不可忽视其所处的社会环境对其施加的影响，权力对司法的干预从来便不曾间断过，尤其在涉外案件的处理中，涉及争议的是本国或与本国相关的利益与外国利益之争，法官基于其主观前见，在法律选择中不免有所偏重。这样一来，最密切联系原则有时在实际运用中往往成为了一场虚假游戏的道具，这是对最密切联系原则精神实质的违背。在当今这样一种经济全球化局势下，以政府利益分析方法为根本出发点，片面强调法院地法优先，来适用最密切联系原则的作法将被唾弃。随着各国经贸往来的增加，相互间经济上的依存性也日渐加深，在目前这样一个利益日渐复杂化的网状结构中，司法的透明、公正成为必要，否则引致的负面效益将是不可估量的。经济冲击的压力下使政治干预威势在日减，“市场是天然的法制经济”，相信在市场一体化的大潮中，政治权力对于司法的渗透将得到排除。

第三，如何避免最密切联系原则颠覆整个国际私法规则体系？最密切联系原则在国际私法领域适用范围的过于宽泛化，最终可能导致这样一种后果：即从整体上抛弃旧有国际私法规则体系，而忽视其中一些行之有效的经验性的积累，最后所有的国际私法规则全部变成了“某某涉外民事关系，适用与其具有最密切联系的法律”这样一条规则。这种全盘推倒重来的态度是不负责任的，在法律选择这一本来就比较混乱的领域中希求以模糊不易把握的最密切联系原则来解决一切纷争，无益于在浑浊的池水中再搅拌几下，使得更为混浊不堪。批判的目的只应为更好的继承。因而，最密切联系的适用不可过于宽泛化，而应量入为出，即在适时必须时运用，而不可凡是都援用，而将经历实践运用行之有效的旧有冲突规则搁置。综观历年的实践我们不难发现，作为软化传统概念主义国际私法的弹性规则-最密切联系原则在充斥变量因素的侵权法、合同法等领域发展迅速，并伴随经济的不断发展而历有革新。这是因为，传统冲突法以法律关系的“本座”为出发点，单一化的强调侵权行为地在法律适用中的绝对化作用，而在今日随着法律关系变化的迅捷，行为地的支配性地位日益受到挑战，尤其网络经济中大量存在的侵权行为与侵权结果地的分离，再简单地以静态的行为发生地作为指引规则将不合适；同样的问题也出现在合同法领域，由于合同本身的技术性，意思自治便不再是简单地以单边或双边规则机制可以解决，因此在这样一些领域内最密切联系原则的突破成为必然。然而并非国际私法所有的问题最密切联系原则均可包办，在一些传统领域如婚姻、家事领域，概念化的传统冲突规则更具有市场。

总之，新生事物往往在一开始，由于寄托了人们过多的热情而感情化，不可避免的存有隐患之处，只有经历实践的不断磨砺，新理论才能在不断的提升与总结中形成理性化的成熟形态，最密切联系原则亦是如此。

篇7

关键词 集团诉讼 民事诉讼程序 功能主义比较法 群体性纠纷

集团诉讼是当代世界共同关注的一个重要的法律和政治问题。[i]国际社会在制裁集团害和保护分散性利益等方面面临着相同的课题，并都在致力于为公众提供有效的救济机制。然而，各国对于集团诉讼的态度、政策、制度设计和实践却是千差万别，显示出一种多元化的趋势。显而易见，对这个问题的决不能停留在纯的分析和普适性原理的照搬上，而必须借助法律社会学的实证研究和比较法的方法，以探寻现象背后的原因和更深层次的发展，并需找适合本国实际的合理解决方案。在比较法社会学的视野中，任何制度的存在都有特定的原因和条件。人类社会在面对相同的课题和实践需求时，既可能采取相同或相似的应对，也可能也会有完全不同的选择——面对相同的问题，基于不同的理念和侧重点，设计建构出迥然不同的制度。形式不同的制度既可能承载相同或相似的功能，殊途同归；也可能沿着自身的价值选择和内在逻辑，走向截然不同的方向。每一制度在运行中又可能或多或少地与预期目标发生游离，衍生或演变出一系列新的方法或制度。对于各国形形的制度，可以采用相同的标准进行比较和衡量，例如，社会效果、利弊、效益等等，同时这种比较和衡量又必须与该制度所在的特定环境和时代背景相契合。而这些研究最终应服务于一个实际目的，即借鉴移植或制度建构。

一、功能主义比较法的研究路径

规范的比较法研究是从法律规范和制度的比较出发的，即对世界各国相关的法典、判例和制度进行从概念、原理到法律技术和具体设计方面的比较。然而，比较法决不能停留在这个起点上。否则充其量只能看到各种制度与规范之间的同异，而难以发现其背后的原因，也无法揭示其中的规律，更不能实现比较法的实践目的——对本国的制度建构提供合理可行的方案。因此，比较法研究更重视一种功能主义的方法，或称之为一种从问题出发的方法，本质上也是一种法社会学方法。“具体地说，就是应该这样提出问题：”在本国法律秩序中有通过这种法律制度处理的某种法律需求，而外国是通过什么方式满足这一需求的‘，而调查的范围，除了制定法和习惯法外，还必须遍及判例、学说、格式合同、普通合同条款、交易惯例等等该法律秩序中构成法律生活的一切形式。而且正因为比较法要求如此广阔的视野，所以，与其提出个别性的问题，不如把相互关联的各种问题包容在一起，作为综合性问题提出更为恰当“。[ii]

在集团诉讼问题上，功能主义比较法不失为一种很好的研究路径。其思路是，对于小额多数侵害的救济是社会必须共同应对的问题，但每个国家以何种方式去解决这一问题，却可能有完全不同的理念和具体做法。这一问题不仅涉及法律制度的设计，而且取决于一个国家的经济社会发展程度，政治体制，司法权威和功能，法律职业，当事人，社会观念以及法律文化等多种因素，只有充分掌握这些因素，才有可能找到最适合本国社会基础和现实条件、成本与风险最小、最适用的解决方案。否则，就可能在盲目移植过程中付出深重的代价。

当代各国的集团诉讼（group litigation）基本上可分属四种基本形态，即共同诉讼或诉讼合并（Consolidation）、代表人诉讼（Representative proceeding）、团体诉讼（Verbandsklage）和实验或典型诉讼（test action或model Suits）。其中每一种都各有利弊及局限性，但是又有一个共同点，即最初都是为了实现诉讼经济的目标而建立的，但都可能被作为现代小额多数侵害的救济途径而发挥作用。比较这些制度的优劣，“是一个老大难的问题。很难说清某一法律下的各类经验对其他法制有多大的重要性，但至少可以说越是扎根于某国特殊的政治、法律环境的制度，越难嫁接到其他国家去。许多证据都表明所有的民主国家都逐渐认识到更有效地确保扩散性片断利益的必要性，但当想要将某国为此所设立的制度推广到其他国家时，不能不进行十分慎重的考虑。因为这里采用的集体诉讼、分担律师费原则等等方法……并不是如制铁技术、阑尾手术般非常容易进行移植的‘法律技术’。确切地说，大多数制度都与该国的政治构造、三权分立的具体形态密切相关。……仅仅是对各国为促进公共利益而采用的方法进行一番，也远远不能预测出其中哪些对其他国家也适用，如果加以采用，也会同在母国一样起到同样的效果。”[iii]

在不同的社会发展阶段和不同的政策取向下，人们由于受到不同的价值观和社会意识形态的，对每一种制度的评价都会有所不同。比较法研究不仅应对各国集团诉讼的立法和制度进行规范分析，还应进一步比较这些制度和理念的同异及其原因。在一个民主和理性的社会中，在引进或创建任何一项制度时，最重要的是保持各种信息渠道和言路的畅通，形成各种社会利益之间的平衡，保证公平与效益的统一，追求法律效果与社会效果的最大化与相互协调。

二、相同的问题，不同的对策

当代世界各国共同面临着集团害造成的小额多数权利救济问题，并由此产生了相同或相似的社会需求，即：尽快制止这种侵害的继续并对违法者予以制裁；以及对已经造成的侵害给予救济。尽管各国由于经济社会发展程度不同，市场和的规模有大小之分，但是由于经济全球化的影响，这两个问题都不同程度地摆在每一个国家面前，并且正在以跨国界、跨区域的形式发展。不仅如此，由于当代消费者运动的推动，全球性的群体害及其救济问题已经迫在眉睫，并迅速波及到世界的每一个角落。围绕着上述基本问题，还会衍生出一系列相关问题，包括，如何有效地通过事先防范性措施（包括民主化的大众监督方式）避免侵害的发生，如何通过司法救济、特别是民事诉讼处理社会中发生的新型纠纷和利益冲突，公益诉讼的理念，诉讼成本与效益问题、司法资源配置及司法功能等等。这些共同的问题和共同需求聚合为通过特定的司法途径或诉讼程序实现社会公共利益的目标，并为此进行了各种以相对经济和集约化的方式为受害者提供救济的尝试和努力。在这一过程中可以看到这样几个特征：

首先，世界各国都在尝试建立某些新的机制、特别是新的诉讼形式，以发挥特殊的功能，解决传统诉讼制度中无法解决的问题，无论采用何种形式，集团诉讼和公益诉讼都已被纳入到当代世界各国司法体系之中，并仍将有一个较大的发展空间。

其次，新机制的建立必然会与传统的民事诉讼和司法原理、技术发生一定程度上的冲突和矛盾，在一些最根本的问题上，如当事人适格、诉权让与、判决效力扩张等仍存在着较大障碍。一旦这些障碍被突破，必将带来集团诉讼或公益诉讼的大发展；但是，由此也可能带来制约与控制的失效，导致滥用和混乱，甚至由此引发民诉法学原理和体系的彻底颠覆。由于世界各国在这方面的尝试都尚未提供完全成功的经验和确定的答案，因此，这一尝试和经验积累的过程仍将持续下去，突出的特点是谨慎立法、不断改革和司法机关的严格控制。

最后，如果仅仅从应然的理念和逻辑推理出发，人们可能很容易将现代集团诉讼视为一种带有普适性的法律制度或法律现象，并确信某些符合当代社会特定需要并具有重要价值的集团诉讼模式或制度，可以无障碍地移植或引进到其他国家或社会，成为当代人类社会共同的法律文化和司法的必然发展趋势。这种信念在一定程度上甚至可能成为一种强烈的意识形态，使人们不愿意看到事物的另一面或其他路径及方式。然而事实上，在世界各国，同类制度的构想尽管具有相似性或共同性，但无论是基本理念和原理，还是制度设计及运作方式上，都存在着巨大而明显的差异。每一种制度都有其特定的功能、优势、重点和一定的局限性甚至弊端。这就对其他试图借鉴这些制度的国家提供了多样的选择，也增加了选择和制度设计的难度。

那么，面对相同的时代课题，世界各国为什么会有如此不同的对策和制度选择呢？首先，面对这一新问题，传统的经验和既有制度中很难找到适合的现成方案。当代世界各国的集团诉讼模式，几乎都是在实践中探索和发展的；甚至是与立法者最初的制度设计相背离的。而在未经实践检验前，决策者有时并不能在众多的选择中先验和主观地判断哪一种制度为最佳方案。而迄今为止的实践结果表明，几乎并不存在一种完美的群体性救济模式。这就更加造成评价和选择的困难。其次，不同的法律传统和文化，往往会奉行截然不同的意识形态或观念，这些理念因素对于制度设计和运行都会产生深刻的影响。根据不同的理念，会出现选择中的不同侧重。第三，出于不同考虑而作出的不同选择往往都具有其合理之处，不可能通过比较而简单确定最佳或唯一合理的方案。因此，多元化的选择和制度建构就成为必然的结果。

应该看到，面对小额多数侵害的问题，无论是从尽快制止侵害还是为受害者提供救济的角度，并非只能以司法途径和集团诉讼方式解决。一项国际比较法学研究指出：“某一法制下，有许多种途径可以有组织地保护扩散性片断利益。法院的公共利益诉讼仅是其中一种途径而已。再一个可能的方法是，将违反法令行为定为刑事犯罪，让司法长官有足够的人员可以有效且可信地执行刑事诉讼。此外，还可以不单靠诉讼，而且主要通过给予或是取消禁止命令（cease-and-desist orders）、表明应遵循的行动标准的详细形态或过度征税等方法抑制集团违法行为，将公众利益的责任交由具备足够资金和调查权的公共机关。……因此，是否有必要采用促进公共利益诉讼的方法，只能因国家的不同而定，在各国内部也必须区别考虑要求执行的是哪个领域的法律。”[iv]显然，即使面临着同样的问题，采用集团诉讼方式也并非像很多学者以为的那样毋庸置疑，很多国家仍然希望从以下几方面寻找更为合理和有效的替代方式：

首先，多样的救济方式。在高度评价集团诉讼的重要作用的前提下，很多国家及其法律界人士认为，集团诉讼并非唯一的选择，不仅可以直接通过其他机制起到相同的作用；即使建立了相应的诉讼制度，仍可以各种非诉讼替代性机制减少其负面作用。救济方式的选择实际上与一个国家经济社会发展程度和国家及其运作方式直接相关，只有对该国群体性纠纷的性质、特点、频度和范围有一个的估计，并对各种纠纷解决和救济机制的有效性进行综合权衡，才能做出合理的选择。从当代社会的实际需求看，最合理的选择应该是建立一种多元化的纠纷解决及权利救济机制，其中诉讼、尤其是集团诉讼应该是严格节制使用的尖端武器和最终途径；而行政监管、预防和社会救济协调机制，以及个别诉讼则应是常规机制。

其次，实现法律目的的适宜主体。集团诉讼被认为是一种通过民众促进法律实施的有效机制。但很多国家认为，尽管民众和当事人可以在执法中发挥积极作用，但是社会不能期待以集团诉讼方式保证法律实施；由国家执法机关作为制止集团害的主体，比以民众诉讼或集团诉讼的方式，即由民事主体作为主角更为合理和有效，也更容易受到法律的规范。这样，可以通过合理配置资源，赋予执法机关一定的调查权、决定权和起诉权，减少私人诉讼中的举证、当事人适格及诉讼成本等负担。由行政机关通过法定程序直接介入某些集团侵害的调查处理，如环境污染问题，显然更为有效和经济；而由检察官或检察机关提起公益诉讼的方式则比民众诉讼更容易得到认同。由于国家权力是一种容易受到腐蚀的权力，确实可能出现执法机关不作为或监管不力的现象，乃至于失去公众的信任；但是，这一问题可以通过制约监督机制和加强法律责任加以改善——在法治社会，行政权力毕竟比群众运动更易于控制和规范。

第三，合理确定诉讼的目标与重点。对于集团侵害或小额多数分散利益的救济，不同的制度有着不同的侧重点，例如美国集团诉讼在损害赔偿方面最为有效，而德国团体诉讼则将重点放在停止侵害方面。前者着眼于事后救济，主要采用给付之诉的方式；而后者则重在制止侵害的继续或防止其发生，主要采用停止侵害（禁止）之诉的方式，并可能采用行政诉讼或准行政诉讼程序。如何选择诉讼的重点，特别是是否有必要推广大众侵权损害赔偿诉讼，将会是本世纪世界各国司法改革的持续目标，其中的争论及反复将在所难免。

第四，选择适当的责任承担方式。集团侵害的加害者或违法者承担责任的方式可以通过不同的诉讼形态体现出来。多数国家认为，民事诉讼的功能主要是填补损害，而不是惩罚和制裁。基于这种理论，在制裁违法行为方面，应该将刑事惩罚与民事诉讼的功能严格区分开来，对于环境犯罪、严重的责任事故或由于违法行为导致大规模的人身伤害事件，应该由国家机关尽早介入进行侦查或调查，提起公诉，对于违法者追究刑事责任、进行刑事制裁；或者以行政方式要求其停止侵害，撤销其行为资格，并课以行政制裁。在民事诉讼方面，也应该将禁止之诉与赔偿给付之诉区别开来，不宜大规模地引进惩罚性赔偿解决民事侵权赔偿问题。而禁止或停止侵害之诉都无需以集团诉讼方式进行。过多地采用惩罚性赔偿，一方面可能诱发大规模的集团诉讼和无休止的诉讼潮，对市场和社会造成压力，影响司法程序的运行；另一方面也可能会在和解中使违法者逃脱应有的制裁。毫无疑问，针对集团害，刑事制裁、行政制裁和民事制裁缺一不可，但应是严格权限、惩罚适度、公平高效，这就需要判断、分析和选择。

第五，权衡诉讼效益。在分析纠纷解决、诉讼和集团诉讼问题时，效益不仅指个别纠纷案件的成本与产出比，而且还必须考虑到其整体。集团诉讼产生于诉讼经济的考虑，其前提是，与其他的方式比较而言，集团诉讼方式应具有更高的效益，倘若不采用集团诉讼，可能会导致更高的成本、更长久的拖延、以及更大的不公正。但是，如果相反，将集团诉讼视为一种常规程序，大量旷日持久的集团诉讼不仅难以产生预期的效益，反而会造成社会秩序和市场秩序的混乱，并成为某些特殊利益集团、如律师获利的机会，就可能招致主流社会的抵制。在这种情况下，即使集团诉讼的目标是正当合理的，仍可以考虑选择适用其他更加便捷、经济和有效的方式。尽管建立了集团诉讼，也仍然必须通过严格的法院管理进行限制与监督。

第六，建立合理的激励机制与制约监督机制。世界各国虽然已经或可能在将来建立各种集团诉讼模式，但是出于不同的政策和态度，其运作情况和实际作用仍可能表现出明显的差异。如采用激励机制鼓励当事人积极利用集团诉讼，就需要对其频繁发生有足够的准备。而如果立法和司法政策对集团诉讼采取一种谨慎的态度，就会更多地注意设计集团诉讼的制约监督机制，加强法院的管理和监督，并鼓励倡导采用可能的替代方式以减少集团诉讼的风险和成本。

三、集团诉讼的移植——社会条件与法律文化比较

有关集团诉讼问题的讨论往往归结于移植的可能性。美国集团诉讼在其鼎盛时期，曾经给世界各国法学界带来了极大的刺激和希望，被称之为“美国的法律天才们最具特色的成就”，在关注这一制度发展的同时，不少国家都曾经讨论过移植的可行性；中国则在1990年代初快速将这一理想付诸实施。然而，此后随着集团诉讼在美国本身的沉浮，在世界范围，这种移植的意图和脚步却进展缓慢。迄今为止，除了美国之外，还有英国和加拿大、澳大利亚的部分地区建立了集团诉讼制度。[v]在欧洲，苏格兰、芬兰、瑞典、挪威等国探讨了集团诉讼的可行性或已经开始实施，南非也有这样的动向。[vi]但是在实践中，很少有哪个国家的集团诉讼出现了美国那样的运作规模。这是因为，各国家的立法者和司法机关大都深知，特定的制度往往需要特定的条件和基础，如不具备相同的社会条件，则即使建立了相同的制度也未必能产生同样的结果。德国曾经一度对美国集团诉讼极为关注，自1970年代以来发表了若干介绍美国集团诉讼的论文，并有人提出了导入该制度的提案。[vii]但多数人对此持消极态度，理由是：第一，集团诉讼的既判力向第三人扩张，违反了德国基本法103条一款关于审判权的保障的规定；第二，两国在诉讼费用及律师报酬方面的制度不同；第三，集团诉讼的损害计算及赔偿金分配方面非常困难。[viii]

2000年7月，来自20个国家的90位法律界人士聚集在日内瓦，就集团诉讼问题召开了一次国际研讨会。在会议上，不同国家的报告人分别介绍了本国集团诉讼的情况和社会评价意见，并集中探讨了美国式集团诉讼的移植问题。从报告和讨论中可以看到，各国法学界人士对此存在激烈争议和巨大分歧。[ix]美国人对其集团诉讼本身就存在着截然不同的评价。而更多的讨论则围绕着一个非常重要的问题展开：一种看上去颇具优势的制度，是否可以毫无障碍地移植到任何其他国家，并发挥同样的功能和效用？问题是，引进一个制度不仅需同时考虑其利弊，还需要考虑这种制度赖以建立和运行的基本条件，如果不能接受或认同其所蕴含的理念和伦理，不能创造相同的条件，那么即使移植，也不可能真正使其成活，甚至会使其失去在本土上的生命力。不仅如此，由于社会条件和许多不特定因素，很多制度在实践中往往会脱离立法者最初设计的轨道，出现无法预料的结果。一般而言，与集团诉讼直接相关的社会因素至少包括。

第一，政治体制与司法体制，这是关乎集团诉讼价值理念及运行条件的最关键因素。有关集团诉讼的争议经常涉及其正当性问题，尤其是当集团诉讼已经超越纠纷解决的范畴而进入资源与利益分配等决策性问题的时候，可以看到司法权的限度和民主政治的基点都开始出现了某种程度的倾斜。“这类争论的结果和对公共利益诉讼的定位很大程度上依赖于一个国家关于法律形成过程中立法和司法的作用的思考和行为模式。这种模式是多种多样的。……欧洲的法律专家在审视美国现代的法律舞台时，恐怕会对宪法及法律在重要的社会各制度的结构和运用上所进行的缺陷改革中，法院活动范围之广深有感触。虽然如此，但许多国家并不太希望模仿美国，不管是政治结构和社会经济发展阶段与其迥然相异的国家，司法威信不如美国高的国家，还是更依赖于官僚程序的公平的国家，社会结构更均衡的国家，或者是民事诉讼制度更易产生纠纷的国家。”[x]具体而言，这方面的差异包括：

首先，司法的功能（能力）、权威和权限。即使同样是以三权分立为政治体制基点的西方国家，司法的功能及地位也存在着巨大的差异。随着当代司法权限的扩大，世界各国的民事诉讼制度出现了一种分化趋向，即所谓“纠纷解决模式”和“政策修正模式”[xi]，二者分别代表了传统司法理念和“司法能动主义”观念，[xii]并反映在不同国家的诉讼制度和理念中。美国的集团诉讼、公共诉讼在当代的高速发展，都是与司法能动主义理念分不开的，即试图通过这些新型诉讼推进制度的改革。然而，一般而言，由立法机关代表的议会民主仍然具有最高权威，在面临着重大的利益纷争和社会政策时，唯有立法机关具有作出决策的正当性。20世纪后半期以后，多数国家的司法权已明显扩大，但至今仍有许多国家，例如法国，恪守着对司法权的严格限制，法院无疑不可能具有通过集团诉讼促进司法决策的正当性。以德国为代表的大陆法系国家的法院也仍然恪守着法律执行机关的定位，并不准备采取司法能动主义的姿态，也不认为普通法院有能力完成决策的使命；而其民事诉讼基本上仍然保持着纠纷解决模式，并没有成为社会决策的契机。由此，必然产生对诉讼的不同期待和对策。实际上，多数国家都不鼓励司法权的过度扩张和司法能动主义。因此，不仅在选择集团诉讼模式时必须对政治体制及司法的功能有准确把握；同时，如果司法机关不拥有足够的资源和能力，就必然会采取自我限制的政策；那么，即使在制度上引进了某种集团诉讼模式，也未必能发挥其原型的功能和作用。

其次，国家结构。美国的集团诉讼在运作中之所以会出现与立法预期目标不同的结果，与其联邦体制、二元法院体系和法院管辖权的高度自由密不可分。美国纽约大学的琳达·瑟伯曼教授认为：“美国的集团诉讼成型于这样一个制度中：（1）依赖于强烈的对抗传统，（2）由充满进取心的律师所激励，（3）与强大的司法创制文化相适应，和（4）被一个错综复杂的双重法院制度（即联邦制）变得更加复杂化”。[xiii]其中最后一个因素在其集团诉讼的发展和运作中具有非常重要的意义。由于各州的立法存在极大的差异，因此，一旦一些律师发现某一个州的立法能够使集团诉讼获得有利判决，就会到该州提起集团诉讼，而无论原告或被告实际上在何地居住、生活、营业，或纠纷的事实（侵权或合同）在何处发生。同时，不同法院（法官）对集团诉讼的态度和政策也是原告律师选择管辖法院的重要因素。正因为如此，2005年《集团诉讼公平法》才规定对州法院管辖权进行限制。即使如此，美国高度自由的法院管辖权仍会使得每一个原告律师都会首先从选择有利于自己的法院开始进行集团诉讼。毫无疑问，联邦制国家并不一定会出现同样的结果。这是因为其他联邦国家在实体法和法院体系上并没有美国这样的差异性；而且，在美国这一因素只有与其他因素结合起来共同作用，才有可能出现这样的结果。确实，这些综合因素既是美国集团诉讼异常活跃的动力，也使其容易被滥用或失控的原因。

最后，法体系的划分及行政诉讼机制。美国法本质上没有严格的公私法的划分和区别，也没有民事诉讼和行政诉讼的区别，因此，一切涉及公共利益的政策问题都可能以民事诉讼提交法院，仅仅在诉的类型上区别为给付之诉、确认之诉和禁止之诉。英国则不同，发达的行政法庭和行政执法体系抑制了群体性诉讼的需求。而在欧洲大陆国家，不仅在诉讼中将公权与私益、行政诉讼与民事诉讼、公益诉讼与个人私益诉讼区分得非常明确，而且不能允许将刑事、行政制裁与惩罚性赔偿相提并论；同时主管的机构也并不仅仅是普通法院，还包括行政法院、专门法院和其他专门机构等等。这些差别会使得各国对集团诉讼的功能会有完全不同的理解。

第二，诉讼文化、技术与传统，这些要素与司法体制密切相关，决定着集团诉讼的模式与实践。主要包括：

首先，体系的出发点。在比较法上，欧洲大陆法系国家被称之为成文法国家，而英美普通法国家的法律体系则被称之为判例法或法官法，前者属于一种“规范出发型司法”，而后者则属于着眼于解决原发性纠纷的“事实出发型司法制度”。这并不是形式意义上的划分，而是一种法律技术的出发点。尽管在英美法系国家，成文法和议会同样拥有最高权威，而大陆法系国家也同样重视判例的作用，二者在形式上已经趋同，但是这并不会改变二者在法律技术、法律思维和基本原理上的差异。成文法国家传统上就是以法律规范和体系为出发点的，尽管今天在法律规则出现缺漏时法官的自由裁量权已经得到承认，司法的独立性同样毋庸置疑，但是这并不意味着整个法律体系和秩序可以由法院和法官在司法实践中自由地创造，更不意味着法官可以在一种自由的程序中去发现法律规则和原则。大陆法系国家强调法律体系的内在逻辑的严谨和周密，强调规则应该是确定、公开和可预测的；强调程序法应服从实体法，为实体法设定的根本目标服务。不仅如此，当事人的权利也同样需要受到实体法的严格限制，不允许任何人代表他人行使诉权，并作为改变政策和既有规则的武器。

而英美法本质上属于一种事实出发型司法制度，具有经验法的特点。其本质特征是以程序为中心，由具有较高法律素养和经验的法官从司法实践和具体案件中发现规则。在使用陪审团的情况下，由于规则和事实的确定性程度相对较低，使审判的结果往往难以预料，更加刺激了当事人通过诉讼尝试获得权利和利益的动机。美国司法的这一特质，在陪审制+惩罚性赔偿+联邦制多元化管辖条件下的集团诉讼程序中，被发挥得淋漓尽致。同样，这既是促使其发挥功能的基础，也成为刺激社会成员积极利用乃至滥用这一程序的动因。一旦这些因素被减少或取消，则利用的积极性、社会功能和滥用的可能性都会相应减少。例如，如果取消陪审制，集团诉讼的诱惑力和压力就大大减少，和解的动机就会减弱；而通过强化法院的职权管理，既可以减少自由程序可能诱发的诉讼潮，也可以减少原有的对抗传统在集团诉讼中的作用，以便更好地对集团诉讼进行制约和控制，但由此民事诉讼的当事人主义原则和对抗制传统却可能受到贬抑。[xiv]

法律体系的这种特质深刻渗透在一个国家的法律文化和每一个具体制度和程序环节之中，对于制度移植和建构而言，是必须充分重视的要素。日本民事诉讼法在原有的大陆法体系中引进了许多英美法的制度或程序，但由于体制上的不协调，始终无法避免运行中的各种困扰。[xv]美国式集团诉讼的引进之所以在大陆法国家困难重重，即使不考虑其弊端和滥用的可能性，仅仅是引进之后能否被有效利用、与现行法律体系如何协调就足以令立法者和司法机关却步了。

其次，司法理念。美国集团诉讼之所以能产生巨大威力，就在于它允许任何人不经明确授权就可以代表所有集团成员提起诉讼，并可以作出实体处分、包括和解；其判决的效力可以向未参加诉讼的人扩张。这一规定作为其显著标志，也成为激进法学家的最高理想。但是，在绝大多数国家，这种理念是违背司法基本原理乃至宪法原则的。因此，它们即使采用相似的制度，也未必能接受这一做法。德国学者认为既判力向第三人扩张，违反了德国基本法103条一款关于审判权保障的规定。而英国仍坚持一对一诉讼的基本构造，要求集团诉讼的所有当事人必须进行登记。毫无疑问，这种制度设计必然使得集团诉讼的威力大大降低。

此外，集团诉讼在美国的实践表明“更自由的程序规则具有鼓励诉讼的性质”，[xvi] 而这是多数国家的司法理念和传统所不赞成的。[xvii]尤其是当代西方民事司法改革中已经提出减少诉讼，降低司法期待，以多元化纠纷解决机制为民众提供接近正义的机会和途径，减少司法资源的浪费和诉讼成本，提倡协商性司法、降低诉讼的对抗性，提倡法院职权管理，等等，这些理念都与集团诉讼的理念存在某种冲突和矛盾。在这种背景下，很多国家在观望和讨论中实际上已经开始更多地以其他替代性方式来解决集团诉讼提出的，或者以严格制约和限制为前提建立这一制度。而美国自己也在调整集团诉讼的作用方式与范围，以降低其带来的负面作用。

再次，法律技术。集团诉讼通过与不同的法律技术相结合，会产生不同的效用；而如果缺少相应的法律技术，其作用也会相应降低。其中最重要的几个法律技术环节或制度包括：当事人起诉方式，代表人的资格，陪审团，惩罚性赔偿，法院管辖权的选择，证据开示制度，律师及其报酬，法院管理等。引进集团诉讼时，如果没有这些法律技术环节的配套，就可能使其成为一个无用的摆设。例如，德国在讨论在侵权损害赔偿方面引进美国集团诉讼的可能性时，强调德国法的损害赔偿制度与刑事制裁不同，应以填补受害人的损害为重点，倾向于否定以损害赔偿实现制裁违法者或防止违法行为的目的。所以，德国立法在构建调整群体利益的诉讼和司法救济制度时，认为将其作为个人的损害赔偿请求权加以规定既不适当也不必要，而更妥当的是将其作为团体的权利加以考虑。对惩罚性赔偿的拒绝，成为否定引进集团诉讼的主要原因。

最后，诉讼文化。集团诉讼之所以在其发源地英国默默无闻，而在美国却具有如此旺盛的生命力，与美国民族的诉讼文化密不可分。美国学者奥尔森认为，好讼已成为美国的法律文化，它包括鼓励诉讼的社会理念（意识形态），和由于解除了对律师和诉讼本身的制约而激发了诉讼爆炸的诉讼制度乃至整个法律制度。[xviii] 美国总统布什在2005年签署集团诉讼公平法案时，批评美国人的损害赔偿诉讼远远高于其他国家，并宣称要改善或结束美国的这种诉讼文化。[xix]集团诉讼本身已经成为美国诉讼文化的重要组成部分，没有同样的诉讼文化背景，集团诉讼就不可能发挥相同的作用，但也可能相应减少其风险。然而，美国的诉讼文化并非人类社会的共同方向和共同价值，每个社会都有权根据自身社会的需要创造更有序和更合理的诉讼文化。

第三，社会发展程度，不同的社会经济发展程度决定了各国在侵权损害赔偿的标准、范围和方式方面有所不同，也决定了救济的重点、形式及途径的不同。这方面的因素对于包括在内的发展中国家的制度设计最为重要，主要是：

首先，社会发展程度与救济方式的选择及救济的标准的关系。集团诉讼的出现是与市场经济的发展和产业规模的不断扩大和集中化同步的，在这个发展阶段，一方面，大规模集团侵害已成为社会关注的重要问题，另一方面，市场的成熟使其规范程度日益提高，技术水平、检测手段、措施等不断加强，相应的法律制度与自律机制相对完善，承受风险的能力也逐步在提高。在这种情况下，小额多数侵害的司法救济问题被提上日程，不断促进国家和社会通过新的规则、程序和机构组织处理这些问题。这就需要大幅度地增加司法和其他公共资源，建立社会保障和保险机制，确立国家标准和行业标准，并且依靠国家的宏观调控和行政监管，对各种行业中发生的不法行为及时进行管理和介入，通过产品召回、无过错责任等制度加重产品生产商、服务提供者和销售者等相关主体的责任。众所周知，无论是权利义务的分配、还是承担责任的方式，实际上都是与社会经济的发展相适应的。发展中国家的社会条件与发达国家有很大不同，其大量发生的群体性在起因、诉求，处理方式、紧迫程度、当事人能力及社会承受力方面都很难与西方国家相提并论；例如，涉及当事人生存权的劳动报酬、工作权和移民、拆迁及征地等问题与小额权利救济不可同日而语；其中很多问题属于社会转型期的阶段性纠纷，法律规则乃至政策不确定因素较多，往往不得不借助比司法诉讼更为直接有效的方式解决处理。

特别需要注意的是，现代集团诉讼重点是解决小额多数侵害的救济问题，这种诉求主要来源于中产阶级，属于权利的扩大；正如许多者指出的那样，其真正受益人并非处于社会底层的真正意义上的弱势群体。而超大真正受到集团诉讼打击的程度，远比中小企业或一般的大企业要小得多。相比之下，发展中国，由于社会两极分化程度较高，弱势群体的生存问题显得更为重要和紧迫。因此，在不同的社会发展阶段，群体性诉讼的目的、诉求和形式都会有不同的体现，在司法资源短缺的情况下，其侧重点和司法政策也会有许多区别。即使一些与西方国家相同的现代新型纠纷，如环境纠纷和消费纠纷等，也不能简单采用西方国家的处理方式。例如，在产品质量方面，一些违法生产和小企业造成的危及人们生命安全（如假酒、奶粉等）、农民利益（如农药、种子、化肥、农机等坑农事件）等损害，远比知名企业、跨国公司的产品瑕疵产生的危害更大，对二者处理的方式也可能完全不同；对于前者采取刑事和行政制裁更为迫切，民事赔偿的作用则相对较低。由于市场初建，许多领域的国家标准、行业自律乃至法律规范尚付诸阙如，企业抗风险或转移风险的能力极低，稍遇纠纷就可能陷入破产，即使采用集团诉讼方式也很难达到充分救济受害人和制裁违法行为的目的，并可能导致更多的纠纷连续发生，在这种情况下，社会对于侵权损害赔偿不得不趋向相对较低的标准；并倾向于采用更为经济、快捷和有效的行政执法和政府协调方式处理。

其次，社会发展程度与调整模式的关系。与发达国家法制相比较而言，发展中国家更适合采取规则出发型的模式。德国汉堡大学的沙弗尔（Schaafer）教授认为，在发达国家，法律规范的模糊性常常并无损害，相反倒对法律体制是一种好处，因为将模糊的标准转化为详细规则所需的信息，是由法庭以一种分散的决定程序予以收集并进行处理的。然而，这种机制要求行政和司法人员受过良好的专业训练，拥有能在不太清晰的标准的基础上做出精确、有效率的决定的技能和信息。但是，在很多发展中国家，这一要求常常被忽略了，而且创造适应这一要求的各项条件也是成本非常高，甚至是浪费资源。如在印度和中国这些国家，要想提高整体法律训练和法官、公务员的训练可能是一项非常无望和成本过高的计划。这样，通过法官的自由裁量及判例形成规则将会是一个成本很高的极慢的过程，并且会增加法律的不确定性和腐败的机会。因此，他主张，在发展中国家应尽可能地运用详细的规则，以替代模糊的法律标准（法律原则），以克服司法人员素质低的问题和法律技术和程序中的局限，并有利于防止腐败和提高司法效率。沙弗尔指出：世界银行业已指出：在发展中国家移植别国法律文化的进程中，接受民法典作为其民法传统的国家较之引进普通法的国家更为成功，因为与判例相比，以系统的、法典化的规则为基础做判决更容易一些。这似乎显示出以系统的法典为基础做判决更容易且更适合于发展中国家。[xx]这种见解对我们考虑集团诉讼问题应是具有启发性的。

最后，社会发展程度与诉讼成本的关系。诉讼是纠纷解决中最为奢侈的方式，但却未必是效果最好的方式。同时，诉讼要求国家提供充足的司法资源和法律职业的专业服务，这些需要大量的财政支出和社会负担支撑。诉讼固然有积极的社会作用，但本质上属于一种负价值，因此世界各国都采取一定的制度或措施限制或分流诉讼，以减少诉讼给社会造成的负担和损失。对于发展中国家而言，更应该注重采用最为经济和合理的方式，优先处理个体当事人的诉讼主张和涉及弱势群体生存问题的权利救济，并注重提供更多元化的处理途径，以降低处理的成本。其目标应该是：一方面，追求纠纷解决和权利救济的低成本和高效益，使国民经济收入不至于过多地消耗在诉讼之中；另一方面，应尽量减少诉讼给社会带来的对抗和紧张，促进社会的和谐、秩序和稳定，保证社会的健康发展。总之，集团诉讼的方式应服从社会纠纷的特点及处理的需求。一般而言，多数发展中国家尚不具备整体引进美国式集团诉讼的社会条件和能力，也很少有此动议；相比之下，公益诉讼和团体诉讼的可行性和必要性则比较容易得到社会认同。

第四，法律职业，这一要素对于集团诉讼的运行至关重要。小岛武司教授指出：“人们对法曹（司法界）的信赖是集团诉讼成长的关键。对法官的信赖可以排除人们对广泛且具有弹性的裁量权授予的猜疑和抵抗。对诉讼的主角——律师的信赖与对法官的信赖具有同样的重要性。”[xxi]如前所述，对法官的信赖与司法的权限和能力问题直接有关，如果社会对司法拥有巨大裁量权的正当性和合理性缺乏认同，则集团诉讼不仅难以实现期待的社会功能，而且会给司法机关带来巨大压力，并给正当程序带来无法承受的。至于律师的作用，则更是集团诉讼成败的关键。其中涉及的问题极为复杂，主要是：

首先，集团诉讼存在巨大的风险、并需要付出极高的成本，如果由当事人自行承担，则集团诉讼的利用率必然极低，对其社会功能的期待就可能落空。而如果由律师承担集团诉讼的风险，即采用胜诉酬金方式，将对集团诉讼起到极大的激励作用，但由此会产生一个两难困境：如果不给予律师充分丰厚的回报，他们不仅不会积极发动集团诉讼，甚至可能成为阻碍其的力量；而如果集团诉讼获得的赔偿或补偿大部分落入律师的钱袋，则其正当性就值得怀疑。

其次，集团诉讼滥用的最大可能性恰恰来自律师，不仅美国律师获取胜诉酬金受到公众的质疑，德国团体诉讼中律师的滥用也曾受到社会的高度警觉和抵制。因为，律师积极启动或参与传统的律师职业道德规范及社会公序良俗相违背，如果任其发展，就会鼓励律师和社会的一部分人将诉讼作为生财之道，从而彻底颠覆法律程序的公平和社会正义的准则。

最后，由于律师个人的利益与集团诉讼息息相关，乃至于人们无法将其公益性、正义性与其获利动机加以区分。一些律师以社会公益的名义发动的集团诉讼尽管并非没有公益色彩，但也可能实际上是变相的个人宣传和广告；这种做法不仅破坏了传统的律师职业伦理，也会无形中使真正的公益诉讼蒙上了可疑的色彩，这样就难免会招致社会的怀疑与警惕……

比较法学家盖茨认为，集团诉讼“受到欢迎是不无道理的，它是美国的法律天才们最具特色的成就，使接触到美国法律的众多法律专家有一种全新的感觉。但我仍旧认为脱离美国特有的环境将集体诉讼移植到欧洲，不进行相当程度的修改是绝对不可能的。因为这些欧洲国家只有与美国一样建立一系列环境：（1）律师不怎么反对诉讼对象拥有管理者似的利害关系；（2）提供优厚的条件，（当事人代表）胜诉时律师可获得很大的利益；而且（3）（当事人代表）败诉时，也并不让律师或集体承担对方律师的费用，才可能使集体诉讼产生与美国同样的效果。”[xxii]尽管作者以极其谨慎的措辞避免对美国集团诉讼的批评，但是实际上，这些问题正是美国国内对集团诉讼及其滥用的主要反对意见。而欧洲大陆国家一般法律职业自律严明，法律服务受到国家监控，律师揽讼和广告宣传被严加禁止；律师收费依法明码实价。既不可能允许律师主动出击、寻找当事人启动集团诉讼；也绝不可能听任胜诉酬金玷污司法活动和法律职业的清明。

胜诉酬金对于集团诉讼的激励作用是不言而喻的，虽然欧洲大陆由败诉方承担诉讼费用的激励机制也具有相同的作用和意义，但是，相比之下胜诉酬金受到的道德批判异常激烈。在美国，胜诉酬金使律师受到巨大利益的有力刺激，去谋求最大数额的金钱，也造就了很多一夜成为百万富翁的人，一些对此深恶痛绝的法学家认为，律师才是集团诉讼的最大受益者。[xxiii]从1970年代开始，美国就尝试限制集团诉讼律师的获酬比例，为此还进行过若干著名诉讼，由于法院最终支持律师有权按约定获得胜诉酬金，因此，这个问题迄今并没有任何转机，乃至2005年集团诉讼公平法案不得不再次对此进行规范。由于这种情况客观存在，各国对律师参与集团诉讼的权、特别是和解权限及其收费方式进行了长期的探讨，曾提出过各种方案，似乎并没有哪一个方案能够有效地解决这一难题，然而相比之下，德国采用的由败诉方承担诉讼费用的方式，在同样可以达到公平、降低“维权”成本的前提下，造成的法律职业道德危机相对小得多。

我国很多学者主张引进胜诉酬金制度，以鼓励集团诉讼的进行。实际上，我国法律并未禁止律师采用胜诉酬金方式（即风险）诉讼，在经济纠纷诉讼和仲裁中，这种方式甚至较为常用。然而，在一些采用风险的侵权诉讼案件中，已经出现了与其他国家类似的争议和质疑。[xxiv]毋庸置疑，胜诉酬金具有使当事人无需承担诉讼费用和风险、有利于弱势群体寻求司法救济的重要意义，但是其特有的律师获利动机、鼓励诉讼、违背律师职业伦理的弊端也非常明显。在律师职业社会公信力较低的情况下，当事人和社会公众对此的怀疑和道德批判会更加强烈。针对不同的诉讼、不同的当事人确实可以尝试性地采用这一方式，但是如果将其作为一种以集团诉讼相联系的制度配套采用，则必须极其谨慎。中国社会和法律职业自身之所以对胜诉酬金并没有明显的警惕与抵制，不仅在于其尚未在侵权诉讼中普及，更主要的是由于中国律师职业伦理本身尚未真正形成、行业自律程度较低。[xxv]然而，在社会对法律职业评价低的情况下，对胜诉酬金的腐蚀作用更应提高警惕。与其采用胜诉酬金作为集团诉讼的激励机制，不如更多地从法律援助的角度加以建构。因为法律援助以事先审查当事人的诉讼主张是否具有胜诉可能性或合理性为前提，既有可能帮助弱势群体获得司法救济，亦可能筛除、至少是不鼓励那些不必要的诉讼。同时也可以考虑在群体诉讼中，确认强制律师制度（即将律师作为诉讼程序的必要条件），将律师费计入诉讼费用，由败诉方承担。

除了以上各种因素之外，集团诉讼的制度设计和运行实践在不同的社会条件下还可能会有更多的选择和结果。比较法学的实用功能就在于在制度建构和论证时将每一种要素加以充分的考虑和比较，对应社会需求和现实条件进行论证。

四、经济全球化背景下的集团诉讼

国际法学界清楚地认识到，集团诉讼是一个极为复杂的问题，其中体现了不同的文化、伦理、社会观念、法律与政治价值观、以及不同的心理因素在如何保护集体权利问题上的多方面的冲突。面对这些困难，需要更为广阔的视野，并应寻求更有效的替代性途径加以解决。[xxvi]而且，集团诉讼仍然处在发展过程中，其实践结果和人们对它的认识还远未结束。比较法视野中的集团诉讼问题应该是一种面向现实、促进法律发展和改革的研究，需要以一种动态和全局性的视角来分析其发展趋势和。在研究集团诉讼问题时，既需要关注各国的传统和法律文化，又需要密切注意的发展给人类社会带来的共同挑战和趋同的契机。在今天的经济全球化的时代，面对共同的课题，每个国家都不能孤立地仅仅考虑国内的传统和体制，而必须采取积极的态度参与国际合作。经济全球化背景下的集团诉讼问题主要包括以下方面：

首先，生产的集团化使得一些大规模跨国企业造成的集团害可能迅速成为世界性问题，近年来的一些涉及食品安全、医药安全和产品质量问题的事件，由于与跨国企业有关，几乎牵涉到世界上每一个国家的消费领域。一些跨国界的环境污染、移民、人权保护等方面的问题，可以通过国际性或地区性合作的方式制定原则、规则、标准，创建多边合作的处理机构和纠纷解决程序实现更有效的处理解决。一些国家行之有效的技术标准、管理措施、归责原则、救济方式也可以成为世界各国的共同财富，相互借鉴。例如，近年来国际消费者保护和产品责任方面的一些法律原则、规则和制度，例如产品召回、消费警示、投诉反馈机制等，已经为世界各国普遍施行。集团诉讼问题无疑也是国际合作中的一个重要领域。

其次，经济全球化的另一种结果是一些发达国家的跨国公司经常将其生产过程的危害或风险从国内向发展中国家转嫁，使得集团害发生转移。而由于发展中国家的标准和技术往往低于发达国家，这就事实上造成了发达国家的消费者权益、环境和劳动者权益保护程度明显高于发展中国家的不平等结果。在这种情况下，如何平等地主张权利、寻求救济，就成为当代世界各国需要共同努力解决的问题和法律的目标。国际社会也应该更加关注如何在增强跨国企业法律责任的同时，对发展中国家增加法律援助和支持，促进权利保护的平等，在处理解决集团害的救济方面，相对于受害者个人或群体的努力，更应强调政府的责任。