民法典民事经济纠纷范文

导语：如何才能写好一篇民法典民事经济纠纷，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：表见；类型；意义

一、设立表见制度的意义

表见本为一种无权，但由于权表象的存在，并引起了善意第三人的信赖，对善意第三人的利益保护就涉及到了交易安全的问题。因此，表见制度的设立的主要目的是保护善意第三人的合法权益、促进市场交易安全。这一制度的设立也是市场经济发展规律的需要和体现。在各国民事法律中，例如《日本民法典》第112条、《德国民法典》第171条以及我国台湾民法典第169条等都对这一制度进行了规定。英美法系国家也有相似的“不可否认的”制度。我国民法通则第66条规定：“本人知道他人以本人名义实施民事法律行为而不作否认表示的，视为同意。”我国合同法第49条的规定则对这一规定进一步进行了细化。其内容是：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订方合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”设立表见制度的合同理性在于：在社会主义市场经济的交易中，某人是否享有权，其权的范围如何，由于法律没有责成被人公示其人及其权限的义务，相对人往往只能凭人所持有的授权委托书或被人的某些行为来进行判断。如果第三人的判断失误，就存在一个无过失的善意第三人的信赖利益是否应当受到法律保护的问题，或者无过失的被人是否应当因表见人的侵权行为为向善意第三人承担责任致使合法权益受到保护的问题。如果善意第三人的利益不受法律保护，与人进行民事活动的第三人就会失去安全感，从而影响制度的信用和效益，制约市场经济的发展效率。因此，通过保护善意第三人的利益和平衡被人与善意第三人之间的利益来维护制度的信用，增强制度的社会效益，就是我国制度的价值所在。

综上所述，笔者认为，对我国市场经济运作的规范制度中，应当参照世界上发达经济国家的立法经验，设立完善表见制度，以提高制度的作用程度以及交易的安全性，实现市场经济“安全、高效”的宗旨，保护善意第三人的合法权益。

二、表见的类型

(一)因授权表示所生的表见

此种表见表现为：本人虽未曾授予行为人以权，但本人有向行为人授予权的行为表示，致使相对人相信行为人具有权。如本人以直接或者间接方式声明授予行为人权，但实际上并未授权。在这种情况下，该行为人以本人的名义与相对人所为民事行为，成立此种声明授权行为人以授予权相同的方式撤销原时，而且必须使撤销的意思表示到达相对人，才能使行为人的行为成为狭义的无权。

此外，最高人民法院1987年7月21日的《关于审理经济合同纠纷案件具体适用经济合同法的若干问题的解答》也有这样的意见，即：“(一)合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托授权合同签订人权，委托单位对合同签订人签订的合同，应当承担责任。(二)合同签订人持有委托单位的介绍信签订合同的，应视为委托单位授予权”。这是人民法院关于授权表示型表见的司法意见。

但是应注意以下几个方面的问题：第一，个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位的名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动，给相对人造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的责任外，出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。但是，有证据证明被害人明知签订的合同的对方当事人是借用行为，仍与之签定合同的除外。第二，行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。第三，企业承包、租赁经营合同期满后，企业按照规定应进行企业法定代表人的变更登记，而企业法人未采取有效措施收回其公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者没有及时采取措施通知相对人，致使原企业承包人、租赁人仍以用原承包、租赁企业的名义签订经济合同，骗取财物据为已有构成犯罪的，该企业对被害人的经济损失，依法应当承担赔偿责任。但是，原承包人、承租人利用擅自保留的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以原承包、租赁企业的名义签订经济合同、骗取财物据为已有构成犯罪的，企业一般不承担民事责任。单位聘用人员解聘后，或者受单位委托保管公章的人员被解除委托后，单位未及时收回公章，行为人擅自用保留的原单位公章签订经济合同，骗取财物据为已有构成犯罪的，如给被害人造成经济损失，单位应承担赔偿责任。(注：以见1998年4月9日最高人民法院审判委员会第974次会议通过的《最高人民法院在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第4－6条的规定。)

(二)因授权不明而生的表见

《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被人应当向第三人承担民事责任，人承担连带责任”。此规定即是成立此种表见的法律依据。

《民法通则》第65条第2款规定：“书面委托的授权的授权委托书应载明人的姓名或者名称、事项、权限和期间，并有委托人签名或盖章。”根据此规定，委托人之被人将人的姓名或者名称、事项、权限和权的有效期在委托书中写明，以此确定人的身份、事项、权限和期间，使相对人能够正确了解人，从而进行有效产生当事人预期的法律效果。如果委托书授权不明，使善意且无过错相对人相信人资格、事项、权限和期间而与人实施民事行为，被人就应当向相对人承担民事责任，人承担连带责任，使善意且无过错的相对人的合法权益得到保护。

除了书面授权不明能够产生此种表见外，因口头授权不明也能产生此种表见。因为《民法通则》第65条第1款规定：“民事法律行为的委托，以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式，也可以用口头形式进行委托。当被人口头授权不明给相对人造成表见的，被人也应向相对人承担民事责任。

(三)知道他人以其名义实施民事行为而不作否认的表见

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20世纪70年代末，党的确定了实行改革开放的政策目标，以解放束缚了多年的生产力，使生产力和生产关系之间的关系更加协调，使生产关系能够更好地促进生产力的发展。这也就要求建立一套完整的经济法律制度，从法律上加以保障。对经济运行的机制从法律上加以研究成了当时法学工作者的一项重要课题。在对经济运行法律机制研究的基础上，形成了经济法学的雏形。

也许是受计划经济思想观念影响时间太长的缘故，刚刚改革开放的经济使得法学工作者有些无所适从；另一方面，也可能是由于对市场经济渴望已久的原因，法学工作者认为只要是跟经济有关的法律都属于经济法研究的范围，于是相应地形成了大经济法的概念。在当时，人们以谈经济为时髦，对于经济法学和其他法学部门之间的关系，还没有来得及作深入的探究。只要是跟经济有关的问题都当作经济法问题来对待。为了寻求理论上的支持，人们一方面立足于本国资源，从理论上对经济运行进行研究；另一方面从外国积极引进各种经济法理论，借鉴外国的法学研究成果。在这个阶段，有一大批的经济法学教材和著作被翻译成汉语出版发行。其中最有影响的有前苏联、日本的一些经济法学著作和教材，如前苏联拉普捷夫主编的《经济法理论问题》和《经济法》，日本的金泽良雄的《经济法概论》、丹宗昭信、厚谷囊尔主编的《现代经济法入门》、《日本经济法概要》等。此外还翻译了一批经济法学论文。在国内则出版了相当一部分经济法著作（主要是教材），形成了众多的经济法派别，其中最有影响的是纵横经济法论。经济法学研究对法院的司法实践也产生了一定影响。大量经济案件的出现，使得各级法院相继成立了经济庭，专门处理这些案件。在当时看来，企业之间的经济合同纠纷、涉外经济纠纷等，只要涉及到钱的纠纷案件（民间借贷除外），一般都当作经济案件来对待，而民事案件则只限在婚姻家庭纠纷、民事侵权等很小的范围内。

随着经济法学研究的日渐深入，人们发现，经济法学并不是包罗万象的，经济法研究的许多方面实际上应当属于民法的研究范围。于是经济法和民法的关系问题，包括经济法和民法的范围问题，成了人们关注的焦点。1992年，中国正式确定了经济体制改革的目标是实行社会主义市场经济。人们通过对市场经济国家法律的比较研究，发现各国不但在经济上可以互相借鉴，而且在法律上也可以相互参考。法学家们对经济法进行研究后，提出了各种不同的观点，但是这些观点已经跟以前的经济法观点有了明显的不同，无所不包的大经济法概念已经很少有人坚持。这些观点被称作为“新经济法理论”或者“新经济法诸论”。

但是令人遗憾的是，自从新经济法理论逐渐定型以后，人们对经济法基础理论的研究就很少有突破，形成了经济法基础理论研究驻足不前的局面。人们更多的是关注经济法各部门学科的研究，甚至还有少数经济法学者对经济法是否真的存在，或者是否有必要存在都产生了怀疑，将自己的研究方向转向了民商法的研究。尤其是近几年来民事立法的显著成就，使得经济法的地位问题受到了更大的影响。《合同法》的制定和施行、《物权法》的起草以及《民法典》制定工作的启动，使越来越多的经济法学者把目光转向了民商法学研究。同时，法学研究的结果对法院的司法实践同样产生了影响。虽然经济法学界对经济法还存在不同看法，对经济法概念在表述上有哪些差异，但是他们之间都达成一种共识，即经济法只调整跟国家宏观经济调控有关的法律问题，而平等的民事主体之间的经济关系由民法来调整。对于经济法作为一个独立的法律部门，法学界已经很少有人表示怀疑。至少对于反不正当竞争法、反垄断法等等属于经济法的研究范围，人们都不表示怀疑。由于经济法研究范围的缩小，于是有人对法院经济庭的存在都表示了怀疑。认为经济庭受理的案件都是民商法的范围，而真正属于经济法范围的案件则很少，因此主张撤消经济庭，变经济庭为民庭。这种观点是一种狭隘的部门利益观点。人们意识到经济庭受理的案件很多是属于民商法的受案范围，这是人们认识的深入，是一件好事，也是法学研究的进步。但是，是否就到了一定要取消经济法庭的地步呢？我们应当承认，经济法庭的设立，对我国解决经济纠纷、促进我国经济法制建设作出了巨大贡献，而且在经济庭审理的大量经济案件中，很多案件即使按照某些激进民法学家的观点也不应当属于民法的受案范围。例如，反不正当竞争的案件，等等。当然，他们可能会说，不正当竞争的案件，从本质上说是侵权纠纷案件。反垄断案件（尽管我国目前还没有）实际上是合同纠纷案件，即这种合同是否违背社会公益，因而是无效合同的问题。如果这样认为的话，其实所有其他法庭（除刑事法庭外）都没有必要存在了，因为他们归根到底都是一种侵权纠纷或者合同纠纷。行政纠纷从本质上来说，难道就不是由于行政机构侵害了当事人的合法权益而酿成的侵权纠纷吗？

其次，法院各法庭的设置缺乏一个统一的标准。有的法庭是根据受理案件的性质来设立的，如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等；而有的则是根据其他标准，主要是为了满足处理某一类案件的方便而设立的，如铁路法庭、海事法庭的设立，就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征，而是由于他们同属于某一个部门，集中起来由某个单独的法庭来处理比较方便。我们也不否认法院各审判庭的设置都是从审判的实际需要出发的，但是其目的都是为了方便人们诉讼活动的进行。经过近二十年的审判实践，人们已经完全适应了经济庭的概念，人们已经对经济庭的受案范围已经有了非常清楚的认识。如果突然间取消经济法庭，势必使人们对法院的行为感到茫然，对法院受理案件的范围无法了解，从而降低诉讼效率、提高诉讼成本，甚至使人们产生经济法是否已经已经被废除了的疑虑。这对当前的经济法学研究是很不利的。

再次，取消经济法庭即便是为了使受理案件的性质在法理上说得过去，但是，在经济法庭取消以后，本来应当属于经济法庭受案范围或者将来肯定会出现并且应当属于经济法庭受案范围的案件，缺乏相应的受理机关。我们总不能把它们让民庭来受理，因为那将在法理上又说不过去了。例如，近些年来，人们对垄断现象都非常痛恨，因此认为我国制定《反垄断法》不但必要，而且可行。如果在最近的将来，《反垄断法》出台以后，人们想提起反垄断诉讼应该由哪个法庭来受理呢？以及现在还经常出现的反不正当竞争的案件应当继续由哪个法庭来受理？如果由民事法庭来受理，这样岂不是又成了大民法理论，回到了原来大经济法研究的老路上去了？

因此，本人认为，撤消经济法庭的提法应当慎之又慎。我们完全可以考虑保留现有的经济法庭，但是对其受案范围作适当的调整，使得所受理的案件在法理上更加说得过去，同时也不至于让人们一时无法接受。

对于经济法应当向何处去的问题，张守文教授在其新近发表的论文“中国经济法的回顾与前瞻”中提到，中国经济法学在世界法学舞台上的地位问题是我国经济法学需要研究的一个重要课题。笔者认为这个问题的提出非常必要，而且也非常及时。这确实是一个值得每一个法学工作者深思的问题。

在我国的经济法学研究中，似乎比较注重从外国借鉴，而忽略了向外国介绍中国的经济法理论。他们也许考虑的是我国的经济法理论还不够成熟，许多问题还没有彻底解决，因此，不宜冒然向外国介绍。实际上，他们也清楚地知道，经济法产生的历史还不长，我国当初从外国引进经济法理论时，外国的经济法理论也同样很不成熟。通过二十来年的研究，我国的经济法学已经取得了令人骄傲的成就，经济法的理论已经基本形成，经济法的地位已经得到认可。但是我国的经济法理论和外国的经济法理论已经有了较大的不同。我国的经济法已经不再是前苏联和日本的经济法著作中所说的经济法了。美国的法经济学（law  and  economics，law  economics，  economic  analysis  of  law）也和我国的经济法概念有着质的不同。它更多的是利用经济学的方法和手段来对法律问题进行分析，这些法律问题不仅包括刑法、商法上的问题，也包括法制史上的问题。笔者从互联网上看到美国法经济学会年会的一份会议安排，其中不但有法制史（不是经济法的立法史或者立法思想史）、而且还有法理、刑法、行政法等各方面的发言。这也就说明，美国的法经济学和我国的经济法是两个完全不同的概念。

或者反过来，如果认为外国没有我国所说的经济法，怕他们接受不了，而不去向外国介绍的话，就更加不应该了。如果国外已经有了我们所说的经济法理论，而且发展得更加成熟，这时向它们介绍，反而有班门弄斧之嫌。而正是因为他们没有，我国的经济法是具有中国特色的法学体系，我们才值得而且有必要介绍给他们，使他们了解、接受我们的经济法学。美国没有大陆法中的民法学，但是，美国用英文出版的各国民法著作已有不少，包括我国民法著作。美国还用英文出版了我国的法制史、行政法、刑法方面的著作。但是真正经济法含义上的著作似乎还没有见到。近几年中国政法大学以及今年北京大学针对美国学生办的中国法短训班都没有安排经济法的课程，其原因可能是多方面的，但是经济法学者没有努力争取也许也是一个非常重要的原因。

我们在向外国借鉴法学理论时，一般都比较注意从发达的资本主义国家，尤其是美国和日本、法国、德国等加以借鉴，因为他们的经济比较发达，对其他国家的影响比较大。那么，我们在向国外介绍中国经济法时，同样应当以这些国家尤其是美国为主要目标。我们要想经济法在世界法学舞台占有一席之地，不主动向它们介绍我国的经济法理论，他们是不会主动向我们来取经的。那么，我们应当如何向国外介绍中国的经济法理论呢？笔者以为，以下几个方面值得我们考虑。

一、出国讲学。近些年来，我国每年都有不少法学家到国外作访问学者或者讲学，但是经济法学者所占的比例似乎不是太大。就是在走出国门的经济法学者中，除了很少一部分外，绝大多数都是去当学生，了解国外的法学研究动态，介绍外国的法学研究成果，而很少向外国介绍具有中国特色的中国经济法理论。我盼望我国的经济法学家，尤其是经济法权威们不要将自己的影响局限在国内，而应当向国外渗透。出国讲学，介绍中国的经济法理论，尤其是经济法基础理论不失为一条有效途径。

二、单独或者和国家立法、行政机构举办经济法国际研讨会。改革开放以来，我国已经培养了不少外国留学生，其中就有一部分是经济法专业的留学生。他们对中国的经济法理论即使没有深入独到的研究，也有相当多的了解。他们回国之后，有的从事法学研究，有的从事法律实务。我们可否建议他们利用所学的中国经济法理论以及经济法学研究方法对他们本国的经济法进行比较研究，写出文章或者专著在本国发表或者出版。同时在有关的经济法国际研讨会上和国内学者进行交流，相互切磋，以促进中国经济法在国外的影响。

三、注重直接用外文尤其是英文著书立说，或者将国内有影响的经济法理论著作翻译成外文向国外介绍。每年我们都能在外国的期刊上见到相当数量的中国法论文，但是关于中国经济法的论文却很少见到。正如我前面说到的，如果我们不主动走出去，他们可能不会请进来。因此，如果我们的经济法学家能够申请科研立项、争取获得国内或者国外的科研资助，将中国有影响的经济法研究成果向外国介绍和推广，那么，他们对中国的法律制度的了解将会更加完整、准确、清楚。

四、在针对外国学生举办的各种短训班上增加经济法课程。现在国外学生对中国法感兴趣的越来越多了，而且每年都有不少外国学生到中国来研习中国法律。我们是否可以考虑利用这个机会向他们讲解中国的经济法理论，使他们对中国的经济理论有一定的认识，至少觉得中国有个他们所没有的经济法，不会对中国的经济法产生误解，认为中国没有经济法理论，或者认为中国的经济法就是他们的商法。如果他们真正了解了中国的经济法，学会了使用中国经济法的研究方法以后，他们也许就会发现，原来他们国家也有经济法，只不过还没有谁从理论上加以挖掘和研究罢了。这样他们的兴趣也许会越来越浓，也有可能利用他们所掌握的中国经济法的研究方法对他们本国的法律进行研究，从而促进了经济法在国际间的交流，以及经济法理论的进一步发展。

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近年来，为启动商品市场，解决居民居住困难，由房地产开发商、个人购房户和银行共同参与的楼宇按揭贷款业务应运而生。但由于我国按揭方面的法律法规不健全，各方缺乏经验，导致各方当事人在操作中出现许多不规范的行为，产生了纠纷。笔者通过对住房按揭贷款纠纷案件的审理，及对笔者所在的法院审理的这类纠纷案进行了调查，对住房按揭贷款纠纷案进行了分析。

一、住房按揭贷款纠纷案的基本情况

我国的按揭业务参考的是香港的作法，按揭实际是为帮助房地产开发商和购房者完成楼宇买卖而由银行提供抵押贷款的融资业务活动。银行提供的这种贷款称为住房按揭贷款。住房按揭贷款纠纷案件，海口市新华区法院从1998年开始受理后，呈逐年上升之势。

1.受理的基本情况

该院从1998年开始受理住房按揭贷款纠纷案，当年受理这类案件26件，诉讼标的额最小的为17万元，最大的为74万元；1999年受理住房按揭贷款纠纷案37件，诉讼标的额最小的为3.6万元，最多的为80.17万元。2000年仅上半年受理住房按揭贷款纠纷案为117件，诉讼标的数最小的为3万余元，诉讼标的额最大的为219万元。

从1998年以来，该院所受理的住房按揭贷款案中，所涉及的住房按揭贷款合同均为银行提供的格式合同，合同的条款基本一致，签订合同的时间为1993年底至1995底这段时间。原告的诉讼请求均为要求解除按揭贷款合同，确认抵押关系成立，判令购房者偿还尚欠的借款本金及利息、罚息，判令房地产商承担连带保证责任。的理由均为购房者与房地产商违约，未按期偿还按揭贷款及承担保证责任，判决结果一般为确认购房者与房地产商未按期偿还借款，应负违约责任，购房者应偿还尚欠的本息。但对房地产商所应承担的保证责任及购房者以所购住房抵押给银行的抵押合同的效力，则有不同的认识及判决结果。

2.住房按揭贷款合同纠纷案件的特点

（1）原告均为银行。该院1998年以来所受理的这类案件，原告大部分为中国建设银行海南住房城建支行，部分为省工商银行营业部。建行海南住房城建支行由原建行海南省房地产信贷部改建而成，原建行海南省房地产信贷部最早办理全省住房按揭贷款业务，放贷后因追索按揭贷款，建行海南住房城建支行将被告在海口市的案件，除个别案件标的额超300万元的以外，都诉至新华法院，因此，海口市绝大部分的住房按揭贷款合同纠纷案均由该院审理。

（2）被告均有两个，一被告为个人购房者，这部分被告往往在合同履行初期都能按月还本付息，但随后就不再还款，也不主动与按揭银行联系；另一被告为售房方的房地产开发商，房地产开发商是作为保证人而被原告列为被告之一的。

（3）被告下落不明、不应诉者多。作为房地产开发商的被告均出庭应诉，但作为个人购房者的被告，则大多下落不明。如1999年所受理的这类案件中，出庭应诉的购房者只有4个人，2人收到开庭传票后未到庭参加诉讼，其余的均为下落不明。这部分下落不明的当事人，有一部分仍在海口市，另一部分已到外地，但均已不居住在原住所及所购的住房，既未还款也未与银行联系，法院查找无着，无法直接送达，只能按照我国《民事诉讼法》第八十四条的规定，按下落不明公告送达。有一方当事人下落不明的案件约占所受理的住房按揭贷款案件的81%，也就是说缺席判决的案件约占81%.

（4）个案的具体情况有所不同，涉及到法律适用问题的较多。虽然该院所受理的住房按揭贷款纠纷案均为追索尚欠本息的案件，但由于个案所涉及的住房按揭贷款合同的签订时间不同、期限不同，对担保合同关系的效力、保证期限等方面所适用的法律均不同，处理结果亦有所不同。

3.产生诉讼的主要原因

从1998年以来，该院受理的涉及住房按揭贷款纠纷案件数量上升较快，经初步分析，产生纠纷引讼的原因主要有以下几个方面：

（1）因购房者与房地产商之间的纠纷，引起住房按揭贷款合同的不完全履行。银行与购房者及房地产商签订住房按揭贷款合同，其前提是购房者已与房地产商签订了买卖合同，为了购房者支付部分购房款而由银行提供按揭贷款。对购房者而言，这里主要涉及到两个法律关系，一为购房者与房地产商的房屋买卖合同关系，另一个法律关系为购房者与银行、房地产商的按揭关系，所涉及的两种合同关系密切，但属不同法律性质。而购房者因按揭贷款的目的是为履行房屋买卖合同，所以往往更看重与房地产商的房屋买卖合同，一旦其就房屋交付的时间、质量等与房地产商发生纠纷，购房者就以房地产商违反房屋买卖合同为由，不履行按揭还款义务。

（2）因购房者自身的原因而不履行住房按揭贷款合同。有的购房者因对海南的经济环境不满意，而离开海南到别处发展，对原所购的房屋既不居住也不再还款；有的购房者因工作变动、下岗，每月按揭还款额较高等原因，无力偿还按揭借款。

（3）因房地产行情变动等原因，购房者不愿偿还按揭贷款。因引起纠纷的住房按揭贷款合同，签订的时间在1993年底至1995年，当时房地产尚有余温，房价在当时看来不算高，但与这两年相比，房价相对较高，而大部分的按揭期限均为五年，甚至更短，购房者每月等额偿还的贷款额较大，购房者认为负担较重，因而有些购房者转而另行以低价购买其认为质量较好，房价便宜的住房而不履行原按揭贷款合同。

二、住房按揭贷款纠纷案审理中应注意的几个问题

1.注意区分按揭贷款纠纷中涉及的法律关系。

从理论上分析，按揭贷款所涉及的法律关系较多。第一个法律关系是按揭人（购房者）因购房与房地产商发生的房屋买卖关系，第二个法律关系是按揭人因支付购房款向银行贷款而发生的借贷关系，第三个法律关系是按揭人将所购房屋作为按月还本付息的担保所发生的抵押关系，第四个法律关系是房地产商为保证按揭人清偿贷款与银行发生的保证关系，第五个法律关系是按揭人按银行指定险种向保险公司办理所购房屋保险而发生的保险关系，第六个法律关系是按揭人不能按规定向银行偿还本息，由房地产商将房屋回购的关系。〖ZW（〗参见李锲：《试论按揭的法律属性》，载《政法与法律》，1998年第3期。〖ZW）〗从实践来看，通常涉及的是前四种关系。正确界定因按揭产生的法律关系，是正确处理这类案件的前提。

2.注意根据住房按揭贷款合同签订履行的时间，确定法律适用及处理原则。

为适应建立和发展社会主义市场经济的需要，我国的法律在不断地修改、完善，近几年来颁布了不少新的法律。由于住房按揭贷款合同签订的时间、履行的期限不同，处理这类纠纷时适用的法律有可能不同，进而会影响到纠纷各方的法律责任的承担问题。在所受理的这类纠纷案中，住房按揭贷款合同的签订时间跨度从1993年底至1995年底，同样内容的合同、同样的事由，其法律的适用与处理原则可能完全不同。

（1）关于法律适用：1993年底至1995年1月1日前所签订的住房按揭贷款合同，其处理适用我国《民法通则》及最高法院适用民法通则的意见，《经济合同法》及最高法院1994年颁布的《关于审理经济纠纷案件中有关保证的若干问题的规定》、《借款合同条例》以及中国人民银行的有关规定等，不能适用于1995年10月1日起实施的《担保法》。1995年1月1日起至1995年10月1日之前所签订的住房按揭贷款合同，其处理适用我国《城市房地产管理法》及《民法通则》及其《意见》、《经济合同法》、《借款合同条例》等。1995年10月1日之后签订的住房按揭贷款合同，适用《城市房地产管理法》、《担保法》、《民法通则》、《经济合同法》、《借款合同条例》等，合同的履行期限跨过1999年10月1日的，可以适用《合同法》有关合同履行一章的规定。

（2）关于处理原则

①关于住房按揭贷款合同纠纷所涉及的购房及贷款行为，只要其不违反当时的法律、法规规定，一般认定为有效的民事法律行为。

②对于住房按揭贷款合同纠纷中涉及的购房者与按揭权人银行的房屋抵押合同关系，依有关规定办理了抵押登记的应确认为有效；除了合同中约定不办理抵押登记无效外，在1995年1月1日前所签订的住房抵押合同，不办理抵押登记不违反法律法规规定，应为有效合同，不应以未办理抵押登记而认定为无效；在1995年1月1日之后所签订的住房抵押合同，不办理抵押登记的应确认为抵押合同尚未生效，不能确定为无效。在审判实践中对在这种情况下，抵押合同是尚未生效还是无效，有不同的认识。根据我国《城市房地产管理法》第61条、《担保法》第41条的规定，抵押合同自登记之日起生效，而非无效。抵押合同未生效与无效是两个性质不同的法律概念。合同未生效是指合同成立后，因不具备生效的条件，合同尚不具备约束力，如生效的条件成就，合同即可生效，而无效的合同是指合同违反法律的禁止性规定等，自始就不具备法律约束力。有一种观点认为，1995年1月1日前未办理抵押登记，违反了国务院1990年的《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第35条有关地上建筑物抵押应依照规定办理抵押登记的规定，因而无效。但由于在此之前一直无法律和行政法规规定如何办理抵押登记，因而无法依该条例规定的规范办理抵押登记，不能以未登记为由认定抵押合同无效。

③房地产商作为保证人是否承担责任、承担何种责任，审判实践中有不同的认识。笔者认为，其处理原则是：保证合同有效的，依合同约定的保证期限、范围、保证方式确定保证人的责任，住房按揭贷款合同中约定保证人承担的是一般保证还是连带责任保证责任的，从共约定。对由于合同未约定或约定不明的，依其应适用的有关法律法规、司法解释来确定，如适用最高法院《关于审理经济纠纷案件中有关保证的若干问题的规定》第七条的规定，保证人承担的是赔偿责任，如适用《担保法》第十九条的规定，则保证人承担连带责任保证。对于保证人担保的范围，在没有约定或约定不明确的情况下，保证人对保证人全部债务承担保证责任；应适用《担保法》的，因这类住房按揭贷款均用所购住房抵押，应注意根据该法第二十八条第一款的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人只对物的担保以外的债务承担保证责任。

保证责任期限未约定或约定不明确的，如应适用最高法院的《规定》，则保证人应当在被保证人承担责任的期限承担保证责任，如应适用《担保法》第二十五条的，则保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

三、住房按揭贷款有关问题的分析

（一）住房按揭贷款合同与传统按揭的异同：

从所受理的住房按揭贷款合同纠纷案分析，海南省有关银行所办理的住房按揭贷款业务与传统的按揭相同之处在于：采用按揭的方法，其目的均是为了取得银行贷款，进而促使购房者与房地产商之间的房屋买卖合同得以完成，采用按揭方法比一般的担保贷款条件严格。以香港法律为例，房地产商以按揭方法出售商品房，必须具备的条件多达18项；〖ZW（〗见许合进，《略论住房按揭》，载《当代法学》，1999年第2期，第34页。〖ZW）〗而中国人民银行于1997年4月28日颁发的《个人住房担保贷款管理试行办法》和1998年5月9日颁发的《个人住房担保贷款管理办法》对个人住房贷款的对象、条件、程序都有严格的规定。

现住房按揭贷款合同与传统按揭的不同之处在于：

（1）传统的按揭一般是约定楼宇所有权不直接转让给购房者，而是由购房者充当按揭人，把楼宇作按揭标的物，由按揭人用按揭的方法将楼宇所有权转让给银行（购房者保留赎回权），待银行收回贷款本息后，按揭权人即银行才将楼宇所有权让渡给按揭人。而我省已开展的住房按揭贷款，其担保方式一般为抵押加保证，即购房者除以所购住房抵押或采取质押外，房地产商必须作为购房者向银行还本付息的保证人。而且购房者与房地产商在房屋买卖合同和住房按揭贷款合同中，均未规定楼宇所有权的让渡问题，而都约定所购房屋直接转让给购房者。

（2）传统的按揭一般不以住房储蓄为前提，按揭权人银行提供的是信贷资金贷款（以所购楼宇等按揭标的物），而现开展的住房按揭贷款包括两种，一种为住房公积金贷款，以购房者有住房公积金为前提；另一种为信贷资金贷款，又称自营贷款，是银行用信贷资金发放的个人住房贷款。二者在贷款利率、期限上均有不同，这在《个人住房贷款管理办法》中有明文规定。

（二）住房按揭贷款操作中的存在的问题及建议

1从住房按揭贷款纠纷案的审理情况看，住房按揭贷款的操作中，存在的问题主要有：

（1）按揭期限普遍太短。从我国的经济发展、个人收入状况和购房价来看，个人偿付购房款的能力并不高，在已按规定支付首期不少于30%购房款的情况下，如实行的五年五成、二年五成按揭，每月还款额较高，超过一般收入家庭的承受能力，特别是在社会的转型期，个人的收入起伏较大，大部分当被告的个人购房者系无力连续每月支付较高的贷款本息而违约的。

（2）按揭人（购房者）与按揭权人（银行）大都未办理房产抵押登记手续。其原因在于银行不主动，购房者不配合或房屋抵押登记部门对按揭标的物为期房的不予办理抵押登记等，共结果可能导致抵押合同未生效，银行无法行使优先受偿权。

（3）对保证人（房地产商）的保证方式约定不明。对保证方式的明确约定，有助于正确确定保证人应承担的责任。《担保法》规定保证方式有一般保证和连带责任保证，而产生纠纷的住房按揭贷款合同中均未明确规定保证的具体方式，而代之以“无条件担保责任”、“不可撤销担保责任”等字眼，以致诉讼中当事人和审判人员对这样的约定是否属于明确约定，或属于哪一种保证方式有不同的看法。

2完善住房按揭贷款机制的对策

为启动商品房市场，特别是为处置海南积压房地产，解决空置房屋多，而居民购买能力不足的矛盾，完善住房按揭贷款机制是发展房地产业的一个重要的方面。

（1）合理确定按揭比例和按揭期限

如前所述，过低的按揭比例和期限，超过了一般收入家庭的承受能力，制约了居民对按揭贷款的需求，即使银行发放了按揭贷款，也不能如期收回本息，按揭违约率高，使住房按揭业务的发展受到影响。从国外按揭业务的运作来看，按揭期限超过十年，按揭比例高于70%的情况比较普遍。（参见许合进，《略论住房按揭》，载《当代法学》，1999年第6期。）适当延长按揭期限，提高按揭比例，使首期付款与每月还款额降低，才能与居民的承受能力相适应，从而激发居民对按揭贷款的需求，减少按揭贷款违约率，有利于银行按揭贷款业务的长期、健康的发展。中国人民银行的《个人住房贷款管理办法》第五条规定了首期付款的比例不低于30%，说明按揭的比例不高于70%，第十条规定：最长贷款期限不超过20年。但实践中不少是五年五成的按揭，增大了对购房者支付首期款与每月还款额的压力。因此，银行应合理确定按揭贷款期和比例，国家有关部门对按揭期限、比例的规定应再适当放宽。

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夫妻间的财产关系是婚姻关系的一项重要内容，修正后的婚姻法对夫妻财产制度作了重要的修改和完善，明确规定了夫妻约定财产制的方式。《婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”这是在1980年《婚姻法》第十三条规定的基础上加以补充和完善形成的，其将夫妻约定财产制提高到了一个新的高度，即在私法领域给予当事人充分的自由，允许其在法律规定的范围内自主处分其财产权利。笔者认为婚姻法中所规定的夫妻约定财产制体现了平等，自愿的契约自由原则，同时夫妻之间对财产的约定在本质上又是合同，在契约的形式、效力、解除等方面一定程度上也要受《合同法》的影响；随着经济的发展，个人私有财产增多的同时出现的经济纠纷的增多，实行夫妻之间财产约定渐成趋势，立法上确立夫妻约定财产制是可取的。本文对夫妻约定财产制度的历史沿革、内容进行了探讨，分析了夫妻约定财产的不足并对现行夫妻约定财产制度的缺陷及完善提出了自己的看法。

关键词：夫妻约定财产契约合同婚姻法约定第三人

随着经济社会的发展和人们婚姻家庭观念的变化，夫妻间财产制度出现了约定财产制，并且在我国新修改的《婚姻法》中被确立，夫妻约定财产制，是指婚姻当事人通过协议的方式，对婚前、婚内财产的归属、占有、管理、使用、收益、处分及债务的清偿、婚姻关系解除时的财产清算等事项做出约定的一种法律制度。我国婚姻法于1980年9月第二次修改日趋完善。但有些人认为《婚姻法》的修改是成功的，把夫妻约定财产制度明确到法律上，有法可依：另有些人则认为在中国特别是在农村，女方婚前大部分没有什么财产，一般是嫁出去并以此为生，约定财产制是否符合国情，还需要研究。本人认为新《婚姻法》中所规定的夫妻约定财产制体现了平等、自愿的契约自由原则，同时夫妻之间对财产的约定在本质上是合同，在约定的形式、效力、解除等方面一定程度上也要受《合同法》影响随着经济的发展，个人私有财产增多的同时出现的经济纠纷也日益增多，实行夫妻之间财产约定渐成趋势，立法上确立夫妻约定财产制度是可取的，这实际上是在司法领域给与了当事人充分的自由，允许其在法律规定的范围内自主处分其财产权利。

一、夫妻约定财产制概述

我国《婚姻法》着眼中国具体实际，本着约定先于法定、夫妻财产权利和财产义务平等、保护弱者利益、保障夫妻合法的财产权益和维护第三人利益相结合的原则，确定了约定财产制和法定财产制两种夫妻财产制度。

所谓夫妻约定财产制就是指法律允许夫妻用契约、协议的方式对他们在婚前和婚后财产的归属、占有、管理、使用、收益和处分以及对第三人债务的清偿、婚姻解除时财产的分割等事项做出约定，从而排除或部分排除夫妻法定财产制适用的制度。法定财产制是依照法律直接规定而适用的财产制，而约定财产制是夫妻以协议、契约的方式依法选择适用的财产制，其效力要高于法定财产制，只有在当事人未就夫妻财产做出约定，或所做的约定不明确，或所做的约定无效时，才适用夫妻法定财产制。

夫妻约定财产制在我国出现并在立法中予以确立，有其客观的必要性和越来越重要的现实意义：适应我国家庭财产状况日趋复杂化、多样化的趋势，使婚姻当事人在处理各方财产时有更大的灵活性；尊重公民处理财产问题的自利，体现当事人意思自治的法律原则；适应现阶段社会以公有制为主多种经济成份并存的实际情况，保护和促进个体、私营经济的健康发展；满足涉外婚姻家庭的特殊需要，维护中外当事人的合法权益。

二、夫妻约定财产制在我国的立法沿革

我国对夫妻约定财产制的立法经历了四个阶段。我国历史上正式的夫妻财产约定立法，始自1930年的《中华民国民法亲属编》。依其规定夫妻得于结婚前或结婚后以契约形式约定夫妻财产制；该项契约的订立变更或废止非经登记不发生对抗第三人之效力；夫妻须在共同财产制、统一财产制和分别财产制中选择其一为约定财产制。后，1950年的《婚姻法》为对夫妻财产约定做出明确规定，但在中央人民政府法制委员会的《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》中指出：婚姻法关于夫妻约定财产关系的概括性规定，不仅不妨碍夫妻间真正根据男女权利平等和地位平等原则来做出对于任何种类家庭财产的所有权、处理权与管理权相互自由的约定，相反，对一切种类的家庭财产问题，都可以用夫妻双方平等的自由、自愿的约定方式来解决。从中可以看出当时也是允许夫妻约定财产的，但没有明确制度化。随着经济的发展和人们婚姻家庭观念的更新，实行了近三十年的婚姻法的内容显得跟不上时代的变化，于是，1980重新制定的《婚姻法》，其中第十三条规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”从而确立了以法定财产制为基础，约定财产制为补充的制度，但未明确规定夫妻对其财产的约定、如何约定以及其约定效力。2001年的《婚姻修正案》的规定可以说在许多方面完善了夫妻约定制，其第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应采用书面形式”。“夫妻对婚姻存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力”。“夫妻对婚姻存续期间所得财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的债务清偿”。这就从立法上明确了约定了方式、形式，约定的对内效力与对抗第三人的效力等问题，初步确立了一套具体的较为系统的约定夫妻财产制。

三、我国约定夫妻财产制的内容

（一）、约定的种类

允许夫妻采用约定财产的国家，关于约定财产制内容的规定不尽相同。一种是立法限制较少的，即没有规定几种财产形式供当事人选择，如英国、日本；另一种是立法明确做出限制的，即明确规定约定是可供选择的财产制，如法国、德国、瑞士。根据《婚姻法修正案》（2001）第十九条第一款规定，我国现行立法对夫妻财产约定规定了三种夫妻财产制供当事人选择：（1）分别财产制：夫妻的婚前财产和婚后所得财产均归各自所有，各自独立管理，委托对方管理的，适用有关委托的规定。（2）一般共同制：夫妻婚前财产和婚后所得财产均归夫妻双方共同所有。（3）限定共同制：“夫妻明确约定哪些财产归夫妻共同所有而其余财产归夫妻一方个人所有的夫妻财产制度，也就是部分共同所有、部分个人所有。例如，婚姻当事人可以约定婚后的劳动所得归夫妻共有，非劳动所得的财产，如继承、受赠的财产、人身损害赔偿金等归各自所有。

（二）、约定的生效要件

夫妻财产契约是特殊的民事契约，它不仅要符合民事法律契约的一般成立要件，还要与婚姻法的特殊性相符，由此夫妻财产契约的成立要件是：（1）缔约双方具有合法的婚姻关系或者未来将缔结婚姻关系。未婚同居、婚外同居者对财产关系的约定是一般的民事契约，但未婚者订立未来适用于婚姻关系的财产契约后结婚的，原先订立的财产契约即为夫妻财产契约。（2）缔约双方必须具有完全民事行为能力，且不适用。无民事行为能力人和限制民事行为能力人原则上应适用夫妻共同财产制，但若是依法达成夫妻财产契约后，一方失去民事行为能力的，不影响原财产契约的法律效力。夫妻财产约定不同于一般的财产契约，它具有特定的人身性质，必须由本人亲自实施，不得使用。（3）缔约必须是双方自愿。以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方做出违背其真实意思表示的，契约不具有法律效力，缔约对方享有契约变更权或撤销权。（4）契约的内容必须合法，不得损害社会公共利益和第三人利益。例如，不得利用约定逃避对第三人的债务，不得将家庭其他成员的财产列入约定的范围。（5）约定必须采用书面形式。夫妻财产约定是属于重大的民事行为，应当采用书面形式以更好的维护婚姻当事人与第三人的利益。

（三）、约定的时间

关于夫妻财产约定时间，目前世界上有两种立法例：一是仅限于婚前订立，理由是婚后易受到感情等因素的影响，如法国、意大利、荷兰、日本等国民法规定，夫妻间的契约，应在结婚前订立，并自结婚之日起发生效力。其理由是，婚后易受到劝诱等感情因素的影响，订立夫妻财产契约对某一方可能不公平。二是无限制，夫妻财产契约可以在结婚前或结婚后缔结，如德国、瑞士、英国、美国等。《婚姻法修正案》（2001）与原《中华人民共和国婚姻法》一样对夫妻财产约定时间未作规定，根据民事立法的“法无即可以”的原则，这也就等于没有时间限制。根据我国的实际情况，夫妻财产约定已有生效条件要求上的限制，为尊重当事人的意愿，满足实际生活多样化需要，在缔约时间上没必要再作更多的限制。只要是当事人双方的真实意思表示，可以婚前或婚后任何阶段进行约定。

（四）、约定的效力

（1）约定的生效时间。为充分发挥约定财产制的调整功能，《婚姻法修正案》（2001）对双方当事人进行约定的时间不加限制。当事人与婚姻登记时或婚后约定的，一经订立只要符合生效要件就立即生效。但婚前订立的夫妻财产契约，只有在婚姻依法成立之日起生效，婚姻未能依法成立的，对当事人无拘束力，婚后某个时间才订立契约，则该契约达成前的夫妻财产关系适用法定财产制，契约只能约束协议成立后的夫妻财产关系。另外，附条件或期限的约定自条件成就或期限届满之日起生效或失效。（2）约定的效力范围。约定的效力分为对内效力（指夫妻之间）和对外效力（指对第三人）。目前我国没有建立夫妻财产登记制度，而是采取“第三人明知”为对外生效依据。第三人明知的举证责任由婚姻当事人承担，若当事人不能举证证明的，则财产约定对第三人不生效力，夫妻一方对第三人的债务，按照法定财产制下的清偿原则偿还。案例：毕某（男）与刘某婚后第三年下岗。毕某向朋友杨某借款三万元开始做服装生意。由于不了解市场行情，毕某的生意难有进展。2001年10月之后，毕某的经营处于亏损状态。刘某开始担心风险太大，遂于2002年1月与丈夫约定，毕某的生意与家庭无关。家庭的共同存款6万元全由刘某掌握。之后，毕某的服装全部积压，资金难以回收。杨某多次上门催毕某还款，但毕某都说无力偿还。后杨某听说刘某有6万元存款，因此再度提出还款一事。但毕某告知杨某自己与妻子有约定，自己的经营与妻子无关。杨某在协议无望的情况下，诉至法院要求毕某夫妻以共同财产承担还款责任。笔者认为：只要夫妻双方的约定符合我国法律规定就具有法律效力。但《婚姻法》第19条同时规定：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。夫妻就财产关系进行约定后，即对双方当事人及第三人发生法律约束力。首先，对夫妻双方发生法律约束力，这是对内效力。其次，根据公平原则，为保护第三人的利益和维护交易安全，夫妻财产约定须为第三人所明知或经公证的，才能发生对外效力。也即第三人知道夫妻财产各自所有的约定，该约定对第三人具有法律效力。如果第三人对夫妻财产约定的不知情，该约定的效力不能及于第三人。也即债务不能由夫妻一方承担，而是由双方承担。本案中毕某与刘某的财产约定从表面上符合法律规定，但为规避经营中的风险，进行了财产约定，显然对第三人即债权人杨某是极不公平的。因此这一财产约定对杨某不具有法律效力。根据《民法通则》及《婚姻法》的有关规定，毕某所欠债务，应以其家庭财产承担清偿责任。

（五）、约定的变更和撤销

变更和撤销夫妻财产的约定是夫妻财产约定制度一个不可缺少组成部分。而且夫妻财产关系是一种动态的法律关系，夫妻做出财产约定后，情况发生重大变化，原约定内容不再适应婚姻当事人，或者继续使用原约定显失公平时，应允许当事人依法定程序变更或解除原约定，但是，变更或解除财产契约，必须履行与缔结财产契约相同的程序。变更或撤销财产约定，必须经双方一致同意。如果夫妻双方无法经协商达成变更或撤销财产约定的协议的，要求变更或撤销的一方可以向有管辖权的人民法院提讼，由司法裁决。另外，婚姻当事人变更或解除财产约定而成立的新契约同样必须遵循夫妻财产契约生效的各项要件。

四、现行夫妻约定财产制的不足

（一）、对夫妻财产约定内容的合法性缺乏明确的限定

《合同法》第2条规定已明确排除婚姻等涉及身份的契约的使用，婚姻契约与一般的民事契约具有相同之处，又存在很大的差别，婚姻契约的特殊性需要在婚姻法律上有所体现。目前夫妻财产约定内容的合法性要求除了根据一般的民事合同原理推导之外，法律依据只有1993年《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割的具有意见》第1条规定的“但规避法律的约定无效”，《婚姻法修正案》（2001）上无具体的规定。夫妻约定财产目前在我国仍是较新鲜的事物，正如学者调查所发现的那样，许多人并不知道夫妻可以就财产进行约定。面对这样的现状，立法上在设置这一制度时，应规定得更为明确、具体，以引导当事人避免纠纷的产生。立法上为限定夫妻财产约定的内容意在于遵循契约自由原则，但对于婚姻契约，由于它的人身性和伦理性，决定了立法上必须对其内容加以限制，否则就会产生一些不公平的社会现象。例如，夫妻一方利用自己的知识或其他优势，诱骗对方签订损害对方利益的契约。由此有些国家的民事法律就明确对夫妻财产约定的内容做出明确的限定，例如《法国民法典》1380条规定，“夫妻间的财产契约不得违背善良风俗和社会道德，不得违反因婚姻而致的权利义务，亦不得违反有关侵权及监护的规定。”笔者建议，我国可在婚姻法司法解释中明确规定夫妻财产约定内容的合法性要求，具体包括（1）约定的内容不得超越当事人的财产权力范围。（2）不得利用约定损害他方当事人或其他家庭成员的利益，如逃避夫妻间相互扶养的义务逃避养老育幼的法律职责等。（3）不得利用约定损害国家、集体或第三人的合法权益，不得违背社会公共道德，如逃避债务，逃避国家机关的强制措施的。财产约定的内容目前仍要根据限定在合法的范围内。

二）、夫妻财产约定对外效力的脆弱

《适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十八条规定，“婚姻法第十九条所称’第三人知道该约定的’，夫妻一方对此负有举证责任。”这一规定是由于婚姻关系涉及个人的隐私，具有较大的隐蔽性，是为保护第三人的利益而设立的。现实生活中，夫妻一方在与第三人进行民事交易时，往往不会主动告知对方其婚姻状况，而相对方也没有询问的习惯和义务；即使夫妻一方告知第三人也鲜有采取有形形式订立者。由此在发生纠纷时，举证证明“第三人明知”的责任就成了块烫手的“山芋”，落在婚姻当事人的身上就会出现举证障碍，由此，在婚姻法领域往往会照成夫妻财产约定对外的失效。

（三）、夫妻财产契约是否可以变更或撤销,立法没有作明确规定

一些国家规定在夫妻约定财产以后，不得变更或撤销。如《日本民法典》第758规定：“夫妻的财产关系，于婚姻申报后，不得变更。”夫妻财产约定既为契约性质，自应允许变更或撤销，但应有一定的条件和程序。我国立法没有这种规定，原则上应准许变更或撤销，但又没有规定变更或撤销的条件和程序。笔者认为，夫妻财产契约在订立生效后可以变更或撤销，但变更或撤销必须经夫妻双方意思表示一致方可为之，没有变更或撤销的一致表示，夫妻财产契约不能变更或撤销，继续发生效力。

（四）、目前的夫妻财产约定立法并没有解决公示问题，这对约定当事人财产权益保障不力

现行婚姻法只要求婚姻当事人应当以书面形式做出约定，而没有规定以某种公示形式对抗善意第三人。在对外效力上，法律要求约定为分别财产制的夫妻在对外经济活动中有告知的义务，并承担举证责任，以此对抗第三人，否则按以共同债务承担清偿义务，这无异损害约定另一方的正当财产权益。笔者认为，如何平衡解决善意第三人和夫妻一方的财产利益问题，走财产约定公示制度是最好的选择，国外已有较多先例。当然，公示制度的建立是一个复杂的社会系统工程，需要社会进步，科学的发展和全社会的共同努力。

就选择何种程序来满足公示要求，笔者认为，所有夫妻财产约定必须公证，由公证机构具体把握约定的合法性及真实、有效性问题，然后由婚姻登记部门在结婚登记时一并登记或变更登记，并可供人们随时查询，而查询范围应有所区别：对于一般公众，只能通过网络或电话查询到某人是否有财产约定及登记地；对利害关系人，在提供利害关系证明后，方可查阅具体约定。夫妻财产约定以登记对抗第三人，不登记，只发生对内效力，不发生对外效力。

（五）、是否允许婚姻当事人对财产的使用权、收益权、处分权进行约定，立法也应有所涉及

夫妻对财产做出约定并不是只为可能发生离婚作准备的，夫妻财产约定不应理解为是一种“保险”，而应该是为婚姻的美满稳定服务的。因此，法律不应该仅仅解决离婚时，约定财产归属问题，而应该同时涉及到夫妻在存续期间对其财产的使用、收益权、处分权是否可以约定以及如何约定等法律内容。例如，夫妻双方约定，男方工资收用于购置家电、家具等大件用品，女方工资用于购买粮油副食等生活消耗物，所有权仍为共同共有。这种约定即为各自工资使用的约定。

五、如何完善我国的夫妻财产制

（一）、在《婚姻法》中明确规定夫妻财产约定的时间

明确夫妻财产约定既可以在婚前做出，亦可以在婚后做出。有人提出，夫妻的约定协议生效于双方缔结婚姻前，即尚未结为合法夫妻之前，此时缔约的主体不能叫夫妻，因此，婚前的约定不是本法十九条所称的夫妻约定，即主体不合法。另一种意见认为不论是在婚前还是婚后签订的财产约定协议均应视为是夫妻对财产的约定。如果限定于结了婚，真正取得了法律意义上的夫妻身份时签订的约定才有效的话，显然是与法律设立约定制的旨意相违背的。笔者认为本法十九条规定的约定主体中的“夫妻”应理解为在处理财产时为夫妻，而不是在约定时必须是夫妻。产生这一分歧的主要原因是我国法律未明确财产约定的时间。准许在何种时候订立夫妻财产约定，分三种情况:（1）准许婚前约定，以约定选定财产制，如法国、比利时、巴西等国；（2）准许婚前约定，于特殊情形也允许婚后约定，如意大利；（3）既准许在婚前缔结，也允许在婚后缔结，如瑞士。我国立法对此没有规定，为防止司法实践中出现歧义，充分保护当事人意识自治的原则。立法应明确夫妻财产约定时间，可以在结婚前、结婚时或婚姻关系存续期间。

（二）、建立夫妻财产约定申报登记制度

夫妻财产约定须经申报登记程序确认才具有对外效力，未经登记者，不发生对外效力。我国立法对此没有规定，司法解释关于“但规避法律的约定无效”的但书规定，即无规避法律的夫妻财产约定具有对外效力，规避法律的夫妻财产约定无对外效力。婚姻关系当事人为逃避债务等原因，采取夫妻财产约定的方法规避法律，当然为无效。但仅仅依据这一标准，尚不足以确定约定的对外效力。笔者以为，建立夫妻财产约定申报登记制度，依据公示方式进行登记，确认约定的对外效力，可以有效地防止上述规避法律的行为，更有利于保护与约定财产的夫妻进行民事活动的第三人的合法权益，因此，也应规定夫妻财产约定经登记方产生对外效力，未经合法登记则不产生对外效力。各国规定这一要件，有两种方式：（1）公证方式，以德国为代表，规定夫妻财产契约须在法院前或公证人前订立，并由当事人签字。（2）登记方式，以日本为代表，规定夫妻财产契约应于婚姻申报时登记。我国立法没有规定。鉴于夫妻感情的易变性和夫妻财产约定的严肃性，为防止纠纷、预防纠纷发生，建议立法增加夫妻约定财产的登记程序，具体方法可以参照日、韩的模式，夫妻约定财产者，婚前约定，应于婚姻登记的同时，将夫妻财产契约的内容予以登记，并将其局面形式附于登记档案中备案；婚后约定财产者，也应到婚姻登记机关登记、备案。

（三）、在《婚姻法》的条款中完善约定财产无效的情形

首先对无效情形条款的完善，应从财产约定的特殊性着手分析，夫妻在财产中的约定虽可称为“合同”，其是否有效也可参照《合同法》的相关规定予以确认，但由于夫妻对财产的约定属《婚姻法》调整婚姻家庭关系的范畴，不能完全受制于《合同法》的约束，所以《婚姻法》理应就专门法的特点对约定财产中的无效情形加以列举和完善，如夫妻恶意串通借离婚约定财产的方式合谋实施逃避共同债务的行为。其中恶意串通的要件体现在：第一，须夫妻对财产的约定表示欠缺效果意思，即夫妻约定行为与内心真实意思不一致；第二，须夫妻双方通谋、配合实施虚假的财产约定表示。这就是夫妻互相串通的共同意思联络有共同的逃避债务的目的，都希望通过假离婚借约定财产之名转移家庭财产。第三，须有主观上的恶意。即夫妻明知或应知他们的行为会造成债权人利益的损害，而故意以离婚之由达到逃债的目的。又如以合法的形式掩盖非法的目的的行为，如夫妻在约定财产的同时又约定虚假债务的分担办法，以达到抵销其他债权人的合法债务。这种以合法形式掩盖非法目的的行为，是一种内容违法的虚假行为，即人们通常认为的伪装行为。在实施这种行为时，夫妻对财产、债务所约定表现出来的形式并非真正要达到的目的，而是借助合法的财产、债务约定，达到逃避夫妻共同债务之目的。

（四）、建立债权人撤销权制度

对债权人能否行使撤销权，要从《婚姻法》就约定财产的本身条文来分析，约定作为一种双方协议的民事行为，在法律范围内，既然可以成立，也应当允许其变更或撤销，但约定的变更与撤销应符合民法法律行为的构成要件，方为有效。《婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。也就是说，夫妻关于财产的约定并不具有对抗第三人的效力，即夫妻对财产的约定在涉及第三人利益时，由于夫妻财产约定没有公示，就不具有对抗第三人的利益；如果第三人不知道该约定的，应先以夫或妻一方所有的财产清偿，不足部分用夫妻共有财产和另一方的个人财产清偿。可见，对夫妻假离婚，借约定财产之名逃避债务的现象，《婚姻法》不仅应明确该种行为自始至终的无效，而且需要增加规定债权人撤销权的行使，包括对该逃避债务夫妻的离婚效力及财产的约定均可行使撤销权。

六、结论

夫妻财产约定是时展的产物，夫妻财产约定的完善和发展也体现了时代的进步。具体到婚姻当事人来说，在选择夫妻财产约定时应慎重，须同时考虑两个问题，其一是结合自身情况考虑是否有必要做出财产约定，因为财产约定并不普遍适用；其二是在选择财产约定时不要忘了公证，因为公证能给当事人提供了一种在目前的立法现状下最佳的、最能充分保障当事人财产权益的法律途径。而对公证人员而言，应增强责任感，不断提高自身法学修养，准确地把握夫妻财产约定制的立法精神，提高专业化法律服务能力。同时，也希望立法机关能更加重视夫妻约定财产制的立法，法学家们也能更加关注并深入加以研究，多出成果，使夫妻财产约定立法更加健全、更加完善、更加符合广大婚姻当事人的需要，更能保障约定当事人的合法权益和维护民事交易安全，最终让婚姻更美好，让家庭更稳定，让社会更加丰富多彩。

参考文献：

1、巫昌祯主编：《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社2002年7月版，第199页。

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4、张民安主编：《婚姻家庭法》，中山大学出版社2002年3月版，第156页。

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关于书证的证据效力，有书证的形式证据力和书证的实质证据力之分，这是由书证本身的特征所决定的。书证是记载人的思想的诉讼证据资料，判断其证据力必须经过两个阶段，即首先判断文书所表达的思想是否为某人的思想，即该书证是否被伪造，称为形式上的证据力，也叫文书成立真实。在肯定没有被伪造的情况下，才能认定该书证在何种程度上证明争议的案件事实，即对文书内容的证明价值进行判断，称为实质上的证据力。[17]任何一种书证，必须是由书证制作者真实作成，并与待证事实存在某种关联，该项书证才能论及其证据力。如果书证系由他人所伪造，该项书证就自始无证据力可言。一项书证系书证制作者真实作成，并非属于伪造，该项书证即具有形式上的证据力。有形式上证据力的书证，而且其内容能够证明待证事实存在或不存在，此种书证就具有实质上的证据力。书证必须先有形式上的证据力，然后才有实质上的证据力。当然，具有形式上的证据力，未必一定有实质上的证据力。形式上证据力涉及书证存在的真伪问题，而实质上的证据力涉及书证内容能否证明待证事实的问题。书证是否具有无实质上的证据力，往往由法院根据经验法则，依自由心证进行判断。

（一）公文书证证据效力的评判

1．公文书证形式证据力的推定

公文书证，无论为处分书证或报告书证，对其中所记载的事实，均认定其具有形式证据力。日本学者三个月章认为，“有关形式上证据力的认定，或多或少都存有推定。亦即，如根据文书的方式即内容认定为公文时，则推定为真实成立。”[18]记载公共管理机关（如行政管理机关、司法机关等）意思表示的公文书，即处分性公文书，如记载裁决或行政处分、行政处罚的公文书等，能够直接证明该公共管理机关在该公文书载内容上的处分事实。例如，行政处分的公文书，即有证明在该公文书上记载裁决或行政处分事实之效力，应当直接认定其具有形式上证据力。对此，法院不得依自由心证进行判断，否则将有悖于设立公文书制度的立法精神，同时也不利于交易上的安全。有学者认为，对于这类公文书形式证据力的认定，在理论上一般不认为可以提出反证，否则，将降低公文书的信用，同时也导致诉讼迟延。[19]

记载公共管理机关观念表示（认识表示）的公文书，即报告性公文书，同样系其作成者公共管理机关在其权限内，按法定方式而制作，因而具有证明其中所记事项属于作成者行为之效力（形式证据力）。例如根据《日本民事诉讼法》及其他应该法律的规定，检记记录、送达书证、执行记录、票据拒绝书证、登记簿、户籍、受理证明书、邮件收受证明书等都属于此种情况，应当推定其具有形式证据力。从以上分析可知，对于公文书，其形式上证据力可以根据文书的程式和意旨直接予以推定。如果对方当事人对此有争执，认为其不真实者，可以提出反证予以。需要注意的是，这里“提出反证予以”，并不是指对此有争执的对方当事人仅仅承担反证的证明责任，实际上负有本证的证明责任。也就是说对方当事人提出的证据，如果不能使法官的心证程度达到相信公文书为虚假，仅仅使法官陷入真伪不明的状态，对方当事人并没有完成举证责任，法官必须采信公文书为真实。

公文书证之所以能够产生形式证据力推定，主要基于以下几个理由的考虑：

首先，公文书是公共管理机关行使公权力而形成的文书证据，一般要遵守一定的程序，特别是一些生效性公文书，需要按照严格的程序才能够制作形成。如果行政处罚决定书，必须严格遵守行政处罚的程序，也赋予了相对人的充分的救济手段。由于有规范的程序保障，制作的公文书证一般真实可信，和私文书证相比较，显然具有较强的证明力。

其次，一般而言，公文书往往有法律的特别保障，如《刑法》中关于伪造文书罪的规定，这里就是对伪造公文书造成严重后果的，给予刑事制裁。由于法律对公文书的特别保护，从而伪造公文书就更加困难，虚假而不真实的公文书相对而言就比较少，赋予其形式上的推定力符合客观实际，符合高度盖然性的证明标准。

最后，由于公文书是公共管理机关制作的，是运作公共管理权力，履行管理职责的结果，往往会保存在档案资料中，可以随时查阅的。正是由于公文书存在这样的管理制度，审核和核对公文书是很容易的，故意提供虚假的公文书很容易被发现和查明。

2．公文书证实质证据力的推定

公文书证是具有公共信用的公共管理机关在其权限内，依据法定方式所作成的书证，因而与私文书证的证据力，是有所不同的。依据文书的程式及意旨认定为公文书的，推定其内容为真实。如果对公文书证的真伪产生怀疑时，法院应当请相应的制作机关或公务员陈述其真伪。对此，提出该证据的一方当事人不必证明公文书证为真实。如果对方当事人仍然对此有争执，应举出反证以证明公文书证为非真实。但对于外国公署或外国公务员于职务上作成的公文书证，不能当然推定为真实，应当由法院审酌情形断定其真伪。如果法院审酌情形，依自由心证不能判断其真伪的，提出该项书证的当事人对该外国书证的真实性负有举证责任。[20]但如果经驻在该国的本国大使、公使或领事证明的，应当推定为真实。我国“民事诉讼证据法专家建议稿（第四稿）”第170条关于公文书效力的规定认为，“公文书推定为真实，对公文书的真实性发生怀疑的，人民法院应当依职权调查核实。当事人任何一方对公文书的真实性提出质疑的，对此负担证明责任。”这也表明我国学者也大都认同实质证据力的推定。

根据《美国联邦证据法》第902条的规定，盖章的国内公文、无印章的国内公文、经过证实的公共记录、官方出版物、经过认证的文件等，并不要求其在采纳作为证据之前有其他外来证据证明其真实性，而可以直接确认其证明力。在法国，公文书证具有特别的证据效力。根据《法国民法典》第1319条的规定，只要在形式上符合规范要求的公文书证，直至提起伪造文书之诉讼为止，始终产生证据效力。因为根据《法国民事诉讼法典》的规定，必须通过方式才能达到否认其真实性的目的。根据《德国民事诉讼法》的规定，公文书证的证据力也同样可以被推定。如果公文书所记载的是在公共机关和在制作文书的人面前所作的陈述，对于这种由公共机关或制作文书的人以文字记载的事项，将当然确认其证据力。但对文书内所记载的事项，对方当事人可以提出反证证明其不真实。由公共机关制作的载有公务性命令、处分或裁判的公文书，应当认定其为真实。此外，其他具有内容的公文书，如送达书证、邮局收据、户籍簿、出生书证、死亡书证等，对其中所记载的事项，也同样认定其为真实。[21]

日本学者认为，处分性公文书所包含的意思表示如果成为待证事实，“理论上惟有为其解释及判断其法律上之效力之必要，殊无评定证据之余地也。故确定书证之真实，同时亦即确定应证意思表示之存在及内容，不能谓无实体之证据力也。”[22]但认为这种推定证据力仅及于该书证内容部分，不及于作成书证的地点、时间等情形。对于公文书内容是否正当，对方当事人可以进行争执，并可以提出反证予以。如，经过公证的合同文书就具有公文书的效力，或者其他诉讼案件笔录中涉及的自认的记录，在本案件中可以把该笔录作为公文书直接确定其证据效力。

我国台湾学者在论述评判公文书实质上证据力时，认为生效性文书，因其文书内容的作成，即系该法律的行为的完成，若该文书为真正，文书内容即存在，不得再存疑义，即当然有实质上证据力。例如法院判决书正本，如为真正，即可证明有法院的判决行为及宣告内容。对于报导性文书，因其系传述文书制作人观察的事实，虽文书为真正，但传述内容事实是否可靠，尚须斟酌，因而并不当然有实质上证据力。例如医生的诊断书，即使为真正，并非当然可以证明有诊断行为及诊断的病情。因此，公文书如为真正且属生效性文书者，当然具有实质上证据力。若为报导性文书，除有反证公文书内容与待证事实不符之外，通常均有实质上证据力。我国台湾地区“最高法院”判例认为，法院书记官依法定程式所作笔录，除有反证证明其记载失实外，就其所记事项有完全的证据力。送达书证为公书证，就其所记载事项除有反证外，应认为有证据力。至于勘验、依法制作的笔录及附勘图，均有完全的证据力。[23]

我国最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第77条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。”该条第（一）项从公文书证和私文书证证明力大小对比的角度，明确规定了国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证，公文书证以外的其他书证也就是私文书证。这里的公文书证“证明力一般大于其他书证”应当如何理解？事实上这也是困惑法官的一个问题。这样的规定没有具体明确公文书证的证明力问题，不应当从不同证据比较的角度，而是从证明责任分配的视角来规定公文书证的证明力。本文认为，这样的规定不是科学合理的，明显具有法定证据的色彩。

《证据规定》第77条第（二）项规定，“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。”这也是从证据力大小的角度，明显带有法定证据色彩成分的规定。该条列举规定的“档案、公证、登记的书证”仅仅是部分公文书证，这里的“其他书证”完全既包括私文书证，也包括公文书证。在立法文件中规定一部分书证的证据力大于另一部分书证的证据力，而又没有设置具体的适用情形，从操作层面上说，法官将无所适从；从证据法学理论层面上讲，以法定证据形式机械的规定不同种类书证的证据力大小，有悖于书证证据效力评判的基本规律，违背自由心证原则的要求，最终导致背离对客观真实的追求。

在自由心证原则下，证据力的大小由法官自由评判。《证据规定》第64条明确了证据力的批判原则：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”完全可以借鉴其他国家或者地区的有关规定，从证明责任分配的角度，规定公文书证的形式推定力和实质推定力。

（二）私文书证证据力的评判

关于私文书证形式证据力的评判。对公文书作成的真实性存在争执的，应当由争执的一方当事人对公文书不是真实成立的事项负本证的举证责任，须提出证据证明其为不真实。而对私文书作成的真实性存在争执，仅负反证的证明责任。其主要原因在于，公文书是公共管理机关在其权限范围内，依据法定的程式制作的，是行使公共管理职权的一种形式，具有公信力，当然应推定其证据力。而私文书不具有这样的特点，当事人对其提出的私文书是否为该文书的名义人真实作成，负有证明其真实的责任。与公文书不同，对私文书的形式上证据力有疑义的，对方当事人仅负有反证的举证责任，举证人仍然负有证明私文书为真实的证明责任（本证）。因为“私文书无从依其程式及意旨，推定文书之真伪，应由举证人证其为真正。若他造承认该文书为真正或不争执其为真正，且不能因他项陈述可认为争执者，即系有诉讼上之自认或视同自认。”[24]

有学者认为，如果对方当事人认为该文书并非制作人签名，或内容有变造，或印章被盗用、伪造、或签名指印属伪造，以及认为自己签名或盖章或按指印于空白纸张上，被他人利用违背其意思书写的文字，皆属反证事项，应当提出反证予以。[25]笔者认为并不尽然，如果对方当事人否认私文书上签名或印章的真实性，认为不是本人的签名或印章，提出反证即可，即承担反证的证明责任，使争执的事项陷入真伪不明的状态即完成其证明责任。但如果承认签名或印章的真实性，否认系本人或人所为，该争执的一方当事人须承担本证的证明责任，亦即必须提出证据证明其不真实，仅仅提出证据使法官对争执事项的判断陷入真伪不明的状态，并未完成其证明责任，法官将最后推定其为真实。杨建华教授也指出：“如当事人虽承认签名、按指印系其本人或人所为，又以该签名、按指印系于空纸张上为争执，或承认印章（指盖于文书上之印文）为真正，而否认系其本人或人所盖时，则应由为此争执之当事人负举证之责”。[26]

对于私文书，如果有制作人的签名或印章，则推定该私文书为签名人或印鉴人的意思表示，即推定系作成名义人真正作成之文书。这里推定必须以私文书内的签名、盖章或按指印，系本人或人所为，在当事人之间已不存在争执，或者已经举证证明私文书为真正作为基本前提。此为多数国家立法例。如《德国民事诉讼法》第416条规定：“由制作人署名或者经过公证人认证的私文书，完全能证明文书内所为的陈述是由制作人作出的”；《奥地利民事诉讼法》第294条规定：“私文书如果有制作人的署名，或者有经过法官或公证人认证的制作人的亲笔记录，并在该文书中表明该文书有制作人制作，具有完全的证明力”；我国台湾地区“民事诉讼法”第358条规定：“私文书经本人或其人签名、盖章或按指印或有法院或公证人之认证者，推定为真正”。此外，《匈牙利民事诉讼法》第317条、第318条也有类似的规定。《日本民事诉讼法》没有对此作出明确的具体规定，有学者认为，“不设是种区别之条文，故不能不谓凡属真实之私文书证，一切皆有证明作成者曾为其中所记陈述之形式证据力”。[27]

关于私文书的实质证明力，即私文书记载的内容，是否与待证事实相一致，应由法院依自由心证判断为原则。但对于生效性的私文书，如契约书、遗嘱等，在判断其证据价值（即实质上证据力）时，私文书如为真正（即具有形式上证据力），应认定其具有实质上证据力。但对于报导性文书，如商业帐簿等，不能从其形式上证据力推定其实质上证据力。私人商业帐簿即使经税捐机关盖有核验者，同样私文书，仅仅是增强其实质上证据力而已，并非当然具有实质上证据力。（三）书证复印件及副本的证据力评判

在英美法系国家的证据制度中，当事人向法院提供书证时，应当遵循最佳证据规则的要求提供原件，在符合例外情形时，才能够提供复印件。最佳证据规则是有关书面证据材料的一个规则，是指原始的文字材料作为证据时优于其复制品。根据最佳证据规则的要求，当事人提供证据时，应当提交原件；在不能提交原件而提交复印件时，应当说明理由，或者须符合法律规定的情形，否则，将不被接受为证据。最佳证据规则实际上是确定原始文字材料与副本、复印件等先后顺序的证据规则。也就是说，文字材料在作为证据时，原始文字材料优于复印件，并非是指原始文字材料是案件最好的证据。最佳证据规则的适用范围主要局限于书证领域，即关于文书的内容或其存在的真实性的最佳证据方式是提交原本。美国1945年的一项判例认为：“最佳证据规则在其现代的应用中仅指这样一条规则，即一份文字材料的内部必须通过引入文书本身来证明，除非对原始文字的缺失提出令人信服的理由。”[28]因此，有人认为，最佳证据规则应当称为“原始文书规则”。[29]其主要理由是：作为文字或其他符号，如差之毫厘，其意义则可能失之千里；观察时发生错误的危险大，尤其是当其在视觉上难以判断时更是如此。[30]

英美法系中的最佳证据规则主要是解决文书证据资格问题的，如果不提供文书原件，而又不符合最佳证据规则的另外情形的，当事人提供的原始文书证据复印件或者副本的，则会因为不具有证据资格而被排除，不被法院接受为适格证据而提交陪审团评判。在大陆法系的德国、日本等国家以及我国台湾地区，没有象英美法国家那样从证据资格或者证据能力方面明确规定最佳证据规则，而是从审查书证的真实性角度出发，要求当事人提供书证时，原则上应当提交书证原件。但提供复印件并不当然不具有证据资格，法官仍然根据当事人提供复印件的具体情况来评判其证据力的大小。日本证据法学者松岗义正认为，判断书证的证据力，以书证的真实性为要件，原则上而言，书证的原本具有证据力，而书证的复印件则不具有证据力。所以，在理论上，应当以提出书证的原本为必要。但在对方自认书证正本的真实性，或者其缮本内容与原本一致时，实际上亦无须提出书证的原本，只提出其缮本便足，在此场合下，书证的缮本与其原本具有同等的证据力。所以在实际上，应提出书证的正本与否，任凭法官自由裁量。[31]根据《日本民事诉讼法》第322条的规定，文书的提出或送交应当以原本、正本或有认证的副本进行，法院可以不顾此项规定，命令提出或送交原本。但这并不排除在必要时可以使当事人提出其所有引用文字的副本或节录本。对于原本以外的其他复制件材料证明力的判断，全凭法官通过自由心证予以确认。该法规定，提出公文书证时，可提出正本或已认证的缮本，但法院可以要求举证的当事人提出正本，如果当事人不遵守法院的命令，法院则以自由心证，判断缮本的证据力。关于私文书证的提出，以提出其原本为通则。[32]《德国民事诉讼法》第435条规定，对于公文书，可以提出原本或提出经认证的缮本，但缮本在认证后须具有公文书的要件；法院也可以命举证人提出原本，或命其说明不能提出原本的原因并加以释明。举证人不服从命令时，法院依自由心证对该认证缮本的证明力作出判断。

当事人提出书证时，是否应提交书证的正本或缮本，则视书证是否为公文书证或私文书证而定。[33]对于公文书，应当提出原本或经认证的缮本。私文书则必须提出其原本。但仅因文书的效力及解释有争执时，可以提出缮本。[34]但法院认为必要时，仍然可以要求当事人提出文书原本。[35]如果是准公文书，须以科技设备才能呈现其内容或提出原件有事实上的困难（如电脑硬盘内存资料）的，可以以书面形式提出，但必须证明其内容与原件相符。当事人不服从法院命令的，并不完全排除复制件的证据力，只是由法官依自由心证予以判断。[36]

对于私文书证，如非原本，则要求当事人说明不能够提交原件的理由，否则不具有证据效力，且对方亦无陈述其是否真实的义务。[37]故在通则上，要求举证者须提出私文书证的原本；然在特则上，如当事人对于提出书证缮本的真实性（确实是原本之缮本）已陈述一致时，对于书证的效力当事人彼此发生争执的，则无提出原本的必要，举证者只要提出私文书证的缮本即可。在法院对缮本的发生是否为正当产生疑惑时，才要求当事人提出原本。若应当举证的当事人拒不服从法院的命令，法院则以自由心证裁判缮本的证据力。可见，德、日民事诉讼法对文书复制件证据力的评判并不象英美法系国家那样规定得详尽，赋予了法官较多的自由裁量权，缺少具体的规则。

我国《民事诉讼法》第68条规定，“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”《证据规定》第10条规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”；第49条规定：具有下列情形之一的，当事人才能够不提供原件：“（一）出示原件或原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；（二）原件或原物已经不存在，但有证据证明复制件或者复制品与原件或原物一致的。”这些规定表明，根据我国现行立法及司法解释的规定，要求当事人在提交书证时，应当提供书证原件。[38]

但这里规定的内容并不完全等同于英美法系国家中的最佳证据规则，尽管要求当事人提供书证原件，只有在符合法定的“确有困难”的情况下，才可以提供书证复印件。这里要求“确有困难”的情形并不完全是书证复印件具备证据能力的前提条件。但如果当事人没有提供原件，而又不属于“确有困难”的法定情形，并不当然丧失证据资格。最高人民法院《关于适用（民事诉讼法）若干意见》第78条规定：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据；”《证据规定》第69条规定，无法与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据。这说明当事人在不具备“确有困难”的情况下提供复印件而不提供原件，法官将结合其他证据，根据自由心证评判其证据力的大小。此种情况下，其证据力将受到一定的影响，没有其他证据而当事人又不认同时，不能够在诉讼中单独作为认定案件事实的依据。可见，我国关于书证的规定接近大陆法系国家或者地区的规定，但遗憾的是，我国没有区分公文书证和私文书证分别予以规定。二、书证外延问题

（一）视听资料应当属于书证范畴

关于书证内涵的认识，我国学者与其他国家学者的理解基本相同，都认为包含这样几层含义：1．它首先是一种物件或物品；2．该物件是一定文字、符号、图表等的载体；3．这些文字、符号、图表等记载或代表一定的内容、含义，而且能证明案件事实。但对于书证外延的看法则有所不同。我国现行《民事诉讼法》把录音带、录像带、电子数据光盘等作为一种独立的证据种类加以规定，即视听资料。在理论上，我国学者几乎毫无例外的都赞同这种立法上的分类，也即在理论上认同这种分类方法。[1]笔者主张录音带、录像带、电子数据光盘等视听资料不应当作为独立的证据种类，而属于书证范畴。因为它与普通书证在本质特征上并没有什么不同，因此，不能作为与书证并列的独立的证据种类。不可否认，表现事物内容的方法可以是用文字、符号、图案等，既可以是静态的，也可以是动态的。但表现方法本身的区别，并不影响其以所表达的内容来证明案件事实这一书证最本质的特征。[2]尽管录音带、录像带、电子数据光盘等须借助一定的设备才能知晓其内容，但毕竟同样是以其记载的内容来证明案件事实。其实，有些普通书证也需要借助一定器械或其他工具，才能解读其内容。如微雕作品，必须借助放大镜，才能阅读或看见其文字或图案。又如，利用某种化学药剂书写的文字、符号等，在通常条件下无法识别，必须在特定的化学药剂中才能显现。这些微雕作品或用化学药剂书写的文字、符号，显然不能排除在书证之外。同样是借助于一定的外在工具才能知晓其内容的录音带、录像带、电子数据光盘等，并不因此成为一种独立证据的理由。

我国的《合同法》第11条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式；其本质特征仍是以电子记录所记载的内容来证明案件事实，与书证并无二致，甚至其载体也被纳入了广义的书面形式的范畴，因此电子证据应归属于书证。

对于书证而言，最重要的就是查明其内容的真实性，因此，就适用的证据规则来看，书证通常适用最佳证据规则，即提交书证原则上必须提交原件，只有在法律有特别规定的情况下，才可以提交复印件。视听资料也同样适用这一规则。学者们在论述对视听资料的审查判断时往往认为，视听资料具有易于复制和伪造的特征，主要应当审查其真实性。[3]我国《民事诉讼法》第69条明确规定：“人民法院对于视听资料，应当辨别真伪”，辨别真伪的最好方法就是要求当事人提交视听资料的原件。最高人民法院《关于〈民事诉讼法〉适用意见》（以下简称《适用意见》）第78条规定的拒不提供原件的法律后果，应当包括视听资料在内。[4]可见，视听资料并没有有别于一般书证的采信规则，都适用统一的证据规则，应当属于同一种类的证据。

（二）书面证言应当归入书证范畴

1．书面证言的性质属于书证

目前，我国民事诉讼法学界的权威学者大多认为，证人既可以出庭提供口头证言，也可以向法院提交书面证言。对于这种理解，笔者认为值得商榷。证人证言属于言词证据，证人应当亲自出庭，向法庭提供口头证言。在英美法系，证人作证的基本程序要求是，证人亲自到庭、宣誓陈述、对方当事人诘问；大陆法系国家同样要求适格的证人证言必须是证人亲自到庭、宣誓陈述、接受法官和当事人的询问。

我国《民事诉讼法》第70条规定：“证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言”；最高人民法院在《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第25条中规定：“证人确有困难不出庭的，其所提交的书面证言应当当庭宣读。当事人自己调查取得的证人证言，由当事人宣读后提交法庭，对方当事人可以质询；人民法院调查取得的证人证言，由书记员宣读，双方当事人可以质询”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第56条则将“证人确有困难不能出庭的”的情形更加具体化。由于立法上和司法上都明确规定了证人可以提交书面证言，所以，在理论上也就认为证人证言有两种表现形式：口头证言和书面证词。以亲自出庭作证，提供口头证言为原则，以提交书面证词为例外，即只有在确有困难的情况下，才可以不出庭作证而提交书面证词。

我国现行立法对提供书面证言规定了一定的条件，在符合法定条件下可以提供书面证言，但提供的书面证言不应当作为证人证言的证据种类，本质上属于书证。书面证言根本不能够满足证人证言的程序规则要求，也不符合证人证言的本质特征，因而不是适格的证人证言。不管是否能够证明“确有困难不能出庭”，都不会对书面证言的本质特征产生影响。也就是说，不因能够证明证人“确有困难不能出庭”就使得书面证言等同于一般的证人证言，从而成为适格的证人证言。书面证言符合文书证据的要求，应当将其视为书证接受为适格证据。其实，就证据种类的划分而言，我们的目的应当是如何进行分类才能更有效、更客观、更科学地评判证据价值或证明力，运用证据最大限度的发现案件真实。为此，就必须考虑不同证据所具有的不同特征，针对不同特征的证据设立不同的证据规则。因此，证据本身所具有的本质特征和所适用的证据规则就成为划分证据种类的内在依据和外在标准。据此，书面证言应当属于书证，其理由是：

首先，证人证言作为一种言词证据，其最根本的属性是以口头陈述（语言）的方式来表达一定的思想或行为，并以此内容以及语言表达过程中的各种信息来证明案件事实，或影响法官对案件事实真伪进行判断的心证。书面证言与此相比具有本质上的区别，却与书证具有共同的本质特征，都是以文字表达一定的思想或行为，以其内容证明案件事实。书证制度的内在机理及外化规则研究

其次，对书面证言资格的判断主要还是基于书证证据能力的判断要求。对于书证，举证的当事人应当首先证明该书证作成的真实性，即证明确系出具该书面证言的名义人所亲笔书写或签名、盖章。提出书面证言的人还必须具有相应的行为能力，对书面证言所陈述的事项必须能够正确识别。[5]书面证言原件具有证据能力，因此，举证人原则上应当提交书面证言原件。如果提交的是书面证言复印件，必须在符合法律关于书证的规定，才具有证据能力。[6]

最后，就证据方法而言，证人证言属于人证的方式，是通过对证人的询问和证人的口头陈述来证明案件事实。[7]而书面证言属于书证的方法，是通过法官依据自由心证原则对书面证言所记载的内容进行评判，以形成对案件事实真伪的内心确信。

2．书面证言的证据能力依据书证规则评判

“证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言”，这是否意味着该规定是书面证言具备证据资格的前提条件？就我国现行立法规定及审判实务来看，实际上已经把“证人确有困难不能出庭”作为书面证言具有证据能力的前提条件。换言之，如果提出书面证言的当事人不能证明出具证言的证人“确有困难不能出庭的”，该书面证言就是不适格的证人证言，就将被排除。理由是：我国《民事诉讼法》第70条明确规定，证人出庭作证是证人的重要义务，也是对证人证言的原则要求；只有在例外的情况下，才允证人提交书面证言，即接受书面证言为证据，必须证明符合“确有困难不能出庭”的要求。审判实务中，有些法院对此做了明确的规定，如湖南省高级人民法院1998年制定的《经济纠纷诉讼证据规则（试行）》第21条规定：“证人应当出庭作证，确有困难不能出庭作证的，提供的书面证言要有相应的证据予以证明”。没有证据证明“确有困难不能出庭”的，就将是不适格的证人证言。南京市中级人民法院1999年制定的《民事诉讼证据规则（试行）》对此规定更加详尽，该规则第39条关于证人证言的性质中规定：“证人证言由证人到庭作出，并经双方当事人质询，证人出庭作证应经法庭传唤或允许。证人有下列情形之一不能到庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言：……。”该规则一方面明确规定出庭作证才是适格的证人证言，另一方面又对“确有困难不能出庭”的例外情形用列举的方式予以具体化，必须证明提交书面证言符合该列举的具体情形，才能容许为证据。这些规定都表明，在司法实务中，实际上已经把“确有困难不能出庭”作为书面证言具有证据资格的前提条件。否则，就将视为不适格证据予以排除。

3．把书面证言作为书证具有合理的价值基础

如果把没有证据证明“确有困难不能出庭”的情况下，提出的书面证言都认为属于不适格的证据而予以排除，在理论上是否有充分的根据？在审判实务方面是否具有合理性？就民事诉讼而言，英美法系对证据能力的限制在向减少的方向发展，即所谓传闻规则自由化。自1968年的民事证据法以来，英国民事诉讼已经没有传闻规则的限制，到庭证人的传闻陈述，所引用未到庭人的言词陈述或书面陈述，皆可容许为民事证据，而不设例外规定的限制。[8]大陆法系对民事证据资格几乎没有什么限制，一般由法官依据自由心证的原则，对证据力的大小进行自由评判。对于没有证据证明“确有困难不能出庭”而出具的书面证言，如果我们一概排除其证据资格，与国际社会证据制度的发展趋势背道而驰，也没有充分的理论根据。

就我国现实情况来看，更是缺少合理性。我国证人出庭作证率极低，往往都是向法院提交书面证言，能够证明“确有困难不能出庭的”极其少见。如果都认为没有证据能力予以排除，无疑是大大阻碍了当事人的举证和法院对案件真实的发现，不利于司法公正的实现。因此，笔者认为，不管是从理论根据上讲，还是从现实的合理性出发，对书面证言都不应当排除其作为证据的资格。

对《民事诉讼法》第70条的规定，应当给予新的解释。我国《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”笔者认为，对该条规定应当理解为：知道案件情况的任何单位和个人都有亲自出庭提供口头证言，并接受法官和当事人双方询问的义务。如果证人确有困难不能出庭的，免除其亲自出庭提供口头证言的义务，但负有提供书面证言的义务。即在证人出庭确有困难，经法庭许可的情况下，仅仅免除其人证义务，但仍然负有提出书证义务。

究竟以人证方式出庭作证，还是以书证方式提供书面证言，不是取决于证人本身，而是由两个方面的因素所决定。一是证人出庭作证是否确有困难，[9]一是法院是否准许免除其出庭作证义务。这两个因素如果具备其中之一，即可以改变证据方法，免除出庭提供口头证言义务，仅仅以书证方式提交书面证言即可。但如果法院认为证人应当出庭作证，并已发出出庭作证通知，该证人就必须出庭提供口头证言，而不能擅自改变证据方法，以书面证言予以代替。提供书面证言和出庭提供口头证言是两个不同种类的证据方法，因此，即使提出书面证言，也同样没有履行出庭作证义务，当然就不能够因此而免除其亲自出庭提供口头证言的义务。审判实务中，将书面证言不作为书证对待，而视为一般的证人证言，就导致了这样一种误解：往往认为提交书面证言就是履行了作证义务，于是，为了强调证人出庭作证的义务，就主张严格限制提交书面证言的条件。[10]

我国台湾地区也有学者认为：“民事证人提出的书面，是本案诉讼外的陈述，如果有不到庭的原因，可依文书证据的规定，证明真正”。[11]将书面证言视为书证，依据文书证据规则来审查判断。但认为必须有不到庭的原因，如果证人能够到庭而不到庭的，不能采作为证据。笔者不敢苟同。没有不到庭的原因而向法院提出书面证言，依据文书证据规则的要求，同样具有证据能力。

《法国民事诉讼法》也有关于书面证明的规定，[12]该书面证明类似于我国《民事诉讼法》规定书面证言。《法国民事诉讼法》第199条规定：“在准许证人证言时，第三人就其亲自了解的有争议的事实所做的能够查明该事实的声明，法官得接受之。此种声明，依其是书面形式还是口头形式，以书面证明为之，或者经调查途径收集之”。该条规定即是要求法官不得拒绝知道案件情况的第三人提供的书面证明和口头证言，但同时要求，如果以书面形式作证，则用书面证明的方式；如果以口头形式，则以证人证言的方式予以取得。[13]对于书面证明，完全按照文书证据的程序进行审理。如该《民事诉讼法》第200条规定：“法官直接将向其提交的书面证明交各当事人阅知。”交当事人阅知是处理文书证据的基本程序要求，《法国民事诉讼法》在关于书证程序的第132条有明确的规定：“援用某项文件、字据的当事人应将此文件、字据送交诉讼的其他当事人阅知。相互传达书证应当自动进行。”由于书面证明直接提交给法院，因此，由法官送交各当事人阅知。《法国民事诉讼法》第203条还规定：“法官得始终经调查途径听取出据书面证明人的口头陈述”，这意味着，提交书面证明与口头提供证人证言，完全是两种不同的证明方法或证据种类；提交书面证明法院固然要接受为证据，但并不因此免除其口头作证（证人证言）义务。《日本民事诉讼法》也有类似的规定，但没有《法国民事诉讼法》规定得详细和具体。《日本民事诉讼法》第205条规定：“法院认为适当，当事人又无异议时，可以提出书面证词代替证人询问。”也就是在当事人没有异议的情况下，改变证据方法，免除证人出庭提供口头证言的义务。

以上所进行的讨论以及本文提出的看法，具有以下重要意义：首先，将书面证言归入书证类证据，有利于划分证据种类标准的统一；其次，有利于当事人举证以及法院获得更充分的证据资料，也就有助于发现案件真实。因为书面证言，就书证角度而言，只要其作成真实（确实为提供书面证言人所为），就具有证据能力，不能够因为没有证明“确有困难不能出庭”而予以排除。[14]再次，有利于更科学、更合理地运用证据规则，对书面证言的证据效力作出更客观的评判。如果将其视为证人证言，又无法运用询问规则，对其通过询问的方式进行质证，于是，就忽视书面证言的证据效力，甚至导致极端地、片面地运用证明责任分担的原则，对案件进行裁判，在一定程度上偏离了裁判事实基础所追求的价值目标。[15]最后，在一定程度上能够解决以书面证言代替出庭作证的问题。[16]书面证言和出庭提供证言是两种不同的证据方法，提交书面证言，并不是履行了作证义务，因而不存在以书面证言代替出庭作证的问题。

三、文书提出义务及其法律后果

在民事诉讼中，文书系重要的证据方法，它对查明案件事实具有极其重要的作用。对于一个民事案件而言，与案件事实有关的文书，如果不是被作为当事人的原告、被告持有，就是被当事人之外的第三人持有。持有文书的当事人对于有利于自己的文书一般都会积极提出以作为。但对于不利于自己的文书，或者对方当事人持有的有利于自己的文书，以及第三人持有的文书，则往往并不积极主动提供。为此，我们就必须探究持有该项文书的人，是否具有法律上的义务提出文书？设定此项义务的法理价值何在？如有提出义务，其应提出的文书有无范围的限制？如果文书持有人拒不提出文书时，将产生怎样的法律效果？

（一）提出文书义务的性质

在罗马法中，为使诉讼程序进行的正当，无论何人，皆有将证书提出于法院的义务。故证书提出义务，与证人作证义务相同，属于一般公法上的义务，但德、日等大陆法系国家的立法并没有采用这种法则。[39]德、奥、匈、日等大陆法系国家关于提出证书义务的性质，学者们认为提出证书义务，是证书所有者为使举证者用作为证据方法，而将其证书提出于法院的民事诉讼法上的义务，此义务属限制公法上之义务，非一般的公法上义务，[40]也不是私法上的义务。[41]当事人使用自己所持有所的证书时，可随意提出使用，不存在证书提出义务的问题。如果举证的当事人欲使用的证书属于他人（对方当事人或第三人）时，举证的当事人就当然不能随意使用，于是就发生了该证书的所有者是否须对举证的当事人负有将证书提交到法院的义务的问题。根据德国、奥地利、匈牙利及日本等国家民事诉讼法的规定，只有在法律规定的情况下，对方当事人和第三者才负有提出证书的义务。否则，证书的持有人就不具有提交证书的义务。之所以认为属于民事诉讼法上的义务，而不是一般公法上的义务，也不是私法上的义务，主要是因为：如果将其视为一般的公法上的义务，就意味着证书的持有人必须提交所持有的证书，而不管其具体情况如何，否则就将受到公法上的制裁。这样一来势必侵害证书持有人的利益，如侵害其保持秘密的利益、隐私权、导致其本人或近亲属遭受到不利的法律后果等。强调提出证书为公法上的义务，固然可以获得更为充分的诉讼资料，有利于查明案件事实，实现诉讼公正。但另一方面，它却危及证书持有人的利益。如果通过损害更大的法益来追求诉讼公正所带来的相对较小的法益，这种诉讼正义的成本就太高，代价就太大。因此，制度的设定就必须在二者之间选择一个平衡点，故证书持有人提出证书义务不能作为一般公法上的义务。

在诉讼上提出证书的义务，尽管往往基于私法的规定，证书持有人负有将证书引渡或提出的义务，[42]旦并不能由此认为诉讼上提出证书的义务就属于私法义务。私法上规定的证书引渡或提出义务，只不过是诉讼上提出证书义务的原因。[43]

因此，证书持有人提出证书的义务，系证书持有人为使举证当事人用作为证据方法，而将其持有的证书提交于法院的民事诉讼法上的义务。此种义务的成立，须具备以下两个要件：第一、举证当事人的对方当事人或诉讼外的第三者必须持有举证当事人所欲使用的证书，即举证的当事人欲向法院提出的证书，在举证的有效期间内被对方当事人或第三人持有。第二、举证当事人必须有证据上的主张，如果举证当事人没有主张该项证书，该证书持有人当然也就不具有提出证书的义务。

（二）拒绝文书提出义务的法律后果

正是基于这样的理论基础和价值考量，在民事诉讼中，几乎世界各国法律都规定，文书持有人（不管是当事人还是第三人）都有义务提交持有的文书证据。在英美法国家，证书持有人是否具有提出证书的义务，取决于法院的命令。一旦法院命令其提出证书，则该证书持有人就必须提交持有的证书，否则，其行为就构成藐视法庭，受到法律制裁。在美国，当事人可以通过发现程序获取各种证据资料，包括向对方当事人发出质询书、录取证言、要求提出文件资料等。如果遭到拒绝，当事人可以向法官申请命令，违背了法官的命令就将受到一定的制裁。[44]在美国民事诉讼中，没有严格区分拒绝提出文件资料和拒不履行其他发现命令所承担的法律后果。也就是说，立法将拒不提出文件资料和拒不履行其他发现命令所承担的法律后果统一进行规定。因此，只能从拒不履行发现命令的的制裁措施来理解和把握拒不履行提出文书义务的法律后果。根据《美国联邦民事诉讼规则》第37条规定，对拒绝答复当事人发现要求的人或者不遵守法院命令的人，法院可以采取各种制裁措施。最为严重的是藐视法庭罪（contemptofcourt），[45]当事人或不是当事人的人没有正当的理由不服从法院的传票（包括提出文书的传票），就视为犯有对发出该传票的法院的藐视法庭罪。此外，还有其他一些制裁措施，主要包括：把一定的事实视为已经得到证明；禁止提出证据；驳回诉讼或作出缺席判决；负担费用等。

在大陆法系国家，往往依据民法或其他私法的规定，证书持有人在诉讼外对举证的当事人负有引渡或提出所持有证书的义务。在这种情况下，不管是对方当事人持有证书，还是第三人持有证书，也不管请求引渡证书或提出证书的权利是物权的请求权或债权的请求权，持有证书的人均对举证的当事人负有提出证书的义务。[46]

对方当事人拒绝文书证据提出义务，往往承担私法上后果，作出对其不利的事实认定。如，《德国民事诉讼法》第427规定，如果对方当事人不服从文书提出的命令，或者在符合法律规定的情况下，法院相信对方当事人持有举证方当事人主张的书证，就可以把举证人提供的证书缮本视为正确的证书；如果举证人没有提供证书缮本时，举证人关于证书的性质和内容的主张，就视为已得到证明，其立法目的在于避免举证人之相对人恶意阻碍举证人完成其证明责任。从其立法效果规定可知，对方当事人不遵守法院要求其提出文书证据的命令，并不对其进行公法上的处罚，而是发生证据法上的效果，即法院依自由心证进行评判，将文书缮本视为真正，或者将举证人关于文书性质及其内容的主张视为已获证明。

根据我国台湾地区“民事诉讼法”第345第一项的规定，当事人无正当理由不从文书命令者，法院可以凭自由心证认定举证人关于文书的性质、内容及文书成立之主张为真，或认定举证人依该文书应证之事实为真实，从而对违反文书提出义务者发挥制裁之实效。[47]但为避免法院此种真实拟制的任意和错误，并保障当事人的诉讼权利，当事人对此有辩论的机会。台湾学者认为“不从文书提出之命时，应止于拟制举证人（他造）所主张之文书内容为真实即足，而不应拟制其主张之待证事实为真实。”[48]究竟如何认定主张文书内容的真实，还是应当根据自由心证原则，充分考虑经验法则和逻辑规则的要求，“应依各事件类型，斟酌持有人拒绝提出之事由，该文书作为证据之重要性，取代可能性，他造接近证据之程度等各因素，兼顾证明权保障，真实发现，促进诉讼，当事人间公平诸诉讼法上基本要求，始能妥适调整当事人两造之利害而平衡各种利益。……至于可否据此进而认为认定依该文书应证之事实为真实，仍应由法院依自由心证判断。”[49]

关于第三人违背文书提出义务的法律后果，各国或者地区有不同规定。有的规定第三人违背文书提出义务要受到法律制裁，承担公法上的法律后果。根据《法国民事诉讼法》的规定，在诉讼过程中，需要对方当事人或第三人提交其持有的证据材料，可以向受诉法官提出请求，由法官命令提交该文书或字据。法官如果认为其请求成立，就作出提交文书的命令。对于违背该项命令的，可以处以罚款。[50]日本《民事诉讼法》及我国台湾地区“民事诉讼法”的规定，第三人拒不履行提出文书义务，将受到罚款处罚。[51]

通过诉讼程序或者强制执行程序获得文书证据。根据《德国民事诉讼法》的规定，当事人主张证书被第三人持有时，可以提出证据申请；第三人在有与举证的对方当事人相同的原因时，负有提出证书的义务；如果应以证书证明的事项是重要的，而当事人的申请也符合条件，法院应当命令持有证书的第三人在规定期间内提交证书。但强制第三人提出证书，必须通过诉讼的途径实行。[52]《法国民事诉讼法》同样规定，要求持有文书的第三人提交文书，也必须由举证人提起交付文书之诉。[53]

我国台湾“民事诉讼法”第349条规定：第三人无正当理由，不服从提出文书命令的，除可以处以五十元以下的罚款外，在必要时，还可以予以强制执行，即强行扣押第三人持有的文书。[54]

我国现行立法及有关司法解释没有明确规定当事人及文书持有提出文书的义务及其法律后果。但是，《证据规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”这里“一方当事人持有证据”当然应当包括文书证据，这仅仅是从证据妨碍的角度规定当事人不提出证据的法律后果，没有从文书提出义务的视角来设置文书持有人提出文书的义务。而且这里仅仅是对方当事人持有证据的情况，如果证据被当事人以外的人持有而拒不提交，则没有相应的规定。

我国《民事诉讼法》第65条虽然规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝”，但并没有规定拒不协助法院调查取证的法律后果，尽管《民事诉讼法》第103条规定，有关单位拒不协助法院调查取证将依法对其采取妨碍民事诉讼的强制措施。这仅仅是对当事人以外的有协助义务的有关单位作出了规定。就这些规定看，实质上并没有直接规定违背文书提出义务的法律后果。本文认为，为了更多的获取诉讼证据资料，最大限度地追求案件客观真实，实现诉讼正义，有必要借鉴我国台湾地区的立法规定，对方当事人持有文书证据无正当理由不提供的，适用证据妨碍规则，直接认定举证一方当事人提供的书证复印件为正当，或者推定举证当事人就书证的性质、内容为真实等，但必须根据经验法则和逻辑规则进行判断，并给予对方当事人辩论的机会。

【注释】

[1]参见各类民事诉讼法教科书。尽管我国现行《民事诉讼法》把视听资料与书证并列作为一种独立的证据加以规定，但并不因此就必然限制学者们在理论上的探讨和认识，导致这种结果也反映出了我国证据理论研究的不深入，明显体现出了“注释法学”的特征，对证据种类及其划分标准认识上的模糊。

[2]书证与其他种类证据最本质的区别或特征是以其所记载或记录的内容来证明案件的事实，至于采用何种方法、状态来记载或记录其内容，并不能改变本质特征。如鉴定结论的本质特征是有关专门人员利用其专业知识，对专门性问题进行分析研究所得出的意见性结论，采用什么样的方式来表达，不能改变其证据种类的性质。

[3]不少学者认为视听资料至少应当包括两个特征：一是视听资料的真实性和可靠性；一是视听资料的可复制性和易伪造性，均强调从其来源审查其客观真实性。（参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第479页；刘家兴主编：《民事诉讼法原理与实务》，北京大学出版社1996年版，第161页；柯昌信、崔正军主编：《民事证据在诉讼中的运用》，人民法院出版社1998年版，第168—169页）。

[4]《适用意见》第78规定：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”

[5]其实，书证的种类也是多种多样的，每一种书证都有其特殊的要求，如遗产继承案件中的代书遗嘱，对代书人的范围要求与遗产继承没有直接利害关系，代书人须具有完全行为能力，须两个以上的无利害关系人为证明人等，书面证言，作为书证的一种也有其特殊要求，这里涉及到的要求提供书面证言的人须具有相应的行为能力，就是对书面证言资格的特殊要求之一。

[6]对于单位作证提交的书面证言，更加体现出其书证特征。审判实务中，对于单位出具的证明文书，必须要有单位负责人的签字或盖章，并加盖单位印章，否则，就是无效证据。如昆明市中级人民法院1998年制定的《民事诉讼证据规则》第57条明确规定：“有关单位出具的证明文书，应当由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章，否则无效”。这实际上就是必须证明文书作成的真实性，否则就不具有证据资格。

[7]证人证言作为人证的证据方法，非常强调出庭证人的口头表达或陈述。如《法国新民事诉讼法》第212条规定：“证人不得宣读事先准备好的任何稿子”；《日本新民事诉讼法》第203条也规定：“证人不得照文书进行陈述。”

[8]SeeMcCormick，Evidence，p．915（3rdEd．1984）．

[9]这里证人“出庭作证确有困难”，仅仅是指证人因客观原因不能出庭或出庭极为不方便，不包括因证人出庭作证可能导致受到刑事追诉或承担民事上的责任，以及其他国家关于证人拒绝证言权的情形。审判实务中也都持这种看法，如南京市中级人民法院1999年制定的《民事诉讼证据规则（试行）》第39条规定，确有困难而不能出庭的情形包括：年迈体弱或残疾人行动不便无法出庭的；特殊岗位确实无法离开的；路途特别遥远，交通不便的；因自然灾害、意外事件等不可抗力原因无法出庭的；因其他特殊原因确实无法出庭的等。也有人认为，还应当包括：证人被拘禁、审查的；证人属于未成年人的；证言内容的真实性已为对方所认可的等。参见华锋：《我国民事证人出庭作证制度的改革与完善》，载王利明、江伟、主编：《中国民事证据的立法研究与应用》，人民法院出版社2000年版。

[10]这种限制，一方面表现在要求提交书面证言必须提供确有困难而不能出庭的证据，或明确列举可以提交书面证言的具情形；另一方面，对不符合“确有困难不能出庭”，或未经人民法院许可的书面证言，一律否认其证据力。如上海市高级人民法院1997年制定的《经济纠纷诉讼证据规则（试行）》第27条规定：“证人无正当理由拒绝出庭接受质证的，其所作证言不具有证明力”；山西省高级人民法院1999年制定的《民事诉讼证据规则》第52条规定：“当事人仅提供书面证言而证人不出庭，对方当事人不予认可的，该证言不能单独作为认定事实的根据”；湖南省高级人民法院1998年通过的《经济纠纷诉讼证据规则（试行）》第51条规定：“证人应当出庭接受当事人对其证言的质证。除法律另有规定或经人民国法院准许外，证人无正当理由拒绝出庭接受质证的，其证言不具有证明力”。这些规定，实际上否定了书面证言的证据资格，其目的是重视和强调证人出庭作证，但并不因此而取得任何积极效果。相反，却阻碍了当事人的举证和对案件真实的发现。要求证人出庭作证，必须建立相应的保障制度和惩罚制度来实现。

[11]参见周叔厚：《证据法论》，台湾三民书局股份有限公司1995年版，第861—862页。

[12]此处“书面证明”的法文原文是“attestation”，含有“证明信”、“证明书”之意，指由第三人出具书面证明。参见何家宏、张卫平主编：《外国证据法选译》（上卷），人民法院出版社2000年版，第415页注释[1]。

[13]《法国民事诉讼法》第204条至231条专门就口头形式作证，如出庭作证、宣誓等义务及违背该义务的法律后果，作证的要求等都作了非常详尽的规定。表明口头作证与书面证明完全是两种不同的证明方法。

[14]由于把书面证言误认为是证人证言的表现形式，也就认为只有在证人“确有困难不能出庭”的情况下，提交的书面证言才具有证据能力，才能接受为证据。由于我国证人出庭作证极少，绝大部分都是书面证言，而能够证明“确有困难不能出庭”的，非常少见，于是，就会使得大量的书面证言被排除在证据资料之外。

[15]审判实务中，只要书面证言，对方当事人又不认可的，又没有其他证据，法官对书面证言的证据力往往不进行评判，而是直接认为案件事实处于真伪不明的状态，便适用“谁主张，谁举证”的证明责任分担原则，判决负有举证责任的一方当事人败诉。这样的裁判，实际上放弃了对案件客观真实的追求，同时，也并不完全符合适用举证责任进行裁判的条件。关于举证责任的适用条件可参见赵钢、张永泉：《略论举证责任的适用条件》，载《现代法学》2000年第5期。

[16]有学者认为，我国现阶段证人证言存在较多的问题，其中之一就是“证人提供书面证言多而出庭作证的少。对证人进行交叉询问，是审核证言必要而有效的方式，证人用书面证言替代出庭，就无法进行有效的审查。由于上述问题长期未能够得到解决，证人证言在我国民事诉讼中未能发挥其应有的作用”（前引[3]，江伟书，第480页）。这完全是把书面证言作为证人作证的一种表现形式直接带来的后果，认为提交书面证言，就是当事人履行作证义务，所以造成对只提交书面证言而不出庭的现象无能为力。

[17]参见兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，法律出版社1995年版，第125—127页。

[18]三个月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997年版，第470页。

[19]参见松冈义正：《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第303—305页。但在匈牙利，根据《匈牙利民事诉讼法》第316条的规定，认为处分性公文书，亦不免有记载不真实处分之时，故不能不许对于该项书证之形式证据力，提出反证，否则将有害于实体之正当。

[20]参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局股份有限公司1996年版，第535页。

[21]参见毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年版，第14页。

[22]前引[19]，第306页。

[23]前引[20]，第536页。

[24]杨建华：《民事诉讼法要论》，郑杰夫增订，台湾三民书局股份有限公司．1999年版，第281页。

[25]参见石志泉：《民事诉讼法释义》，台湾三民书局股份有限公司1987版，第355页。

[26]前引[24]，第281页。

[27]前引[19]，第308页。

[28]（美）乔恩&#183;华尔兹：《刑事证据大全》，何家宏译，中国人民公安大学出版社1993年版，第335—336页。

[29]前引[28]，第335页。

[30]参见（美）EdmundM．Morgan：《证据法之基本问题》，李学灯译，台湾世界书局发行1982年版，第385页。

[31]前引[19]，第282页。

[32]参见《日本民事诉讼法》第217条、第349条。

[33]参见《日本民事诉讼法》第349条、《德国民事诉讼法》第435条。

[34]所谓缮本，是指照录原来文书内容的文书，对于缮本而言，原来的文书就是原本。原本有制作人的签名（盖章或按指印），缮本仅照录原本作成名义人之名，无制作人的签名。如果有制作名义人的签名（盖章或按指印），则就成为原本，而不再是缮本。参见前引[11]，第1094—1095页。

[35]参见台湾地区“民事诉讼法”第352条、353条。

[36]参见前引[24]，第275页。

[37]参见《日本民事诉讼法》第11l条。

[38]我国有观点认为我国现行关于复印件的规定存在以下问题：其一，现行立法及司法解释没有给书证复制件一个准确的定义；其二，我国三个司法解（即关于三大诉讼法的司法解释）释不规范、不统一；其三，对书证复制件的使用条件规定含糊。参见宋强：《我国书证复制件相关问题研究》，载《社会科学研究》2004年第2期。

[39]参见前引[19]，第248页。

[40]我国台湾地区有学者认为：“执有文书之人在诉讼程序中提出文书之义务，固亦认为公法上之义务”，但同时又指出，“如无限制命为提出，有害执有人之秘密保护之利益”，应当给予一定限制。因此，同样主张提出证书义务并非一般公法上的义务。参见前引[24]，第278页。

[41]松冈义正认为：“提出证书之义务者，乃证书所有者为使举证者用之为证据方法，而将其证书提出于法院之民事诉讼法上之义务也。此义为限制公法上之义务，非一般是公法上之义务，亦非私法上之义务。”参见前引[19]，第248页。

[42]根据《德国民事诉讼法》的规定，证书持有人在诉讼中提出证书的义务，往往最终源于私法上的义务。该法第422条规定：“依照民法里的规定，举证人可以要求交出或提出证书时，对方当事人有提出证书的义务”。德国一些私法有不少关于交还证书的规定，如《德国民法典》第371条规定，债务人清偿债务后，有权要求债权人交还债务证书（借据）。此外，《德国民法典》第402条、第716条、第810条等；《德国商法典》第118条、第157条；《德国票据法》第50条等都有关于交还证书的规定。关于要求第三人提出证书，《德国民事诉讼法》第429条规定：“第三人在有与举证的对方当事人相同的原因时，负有提出证书的义务；但强制第三人提出证书，必须通过诉讼的途径实行”。由此可见，第三人在诉讼上提出证书的义务也同样必须源于私法上的义务。

[43]参见前引[19]，第249页。

[44]美国民事诉讼尽管实行当事人主义，但并不意味着法官完全是消极被动的，不能对当事人的行为进行任何的制约。事实上，不管是大陆法系的法院，还是英美法系的法院，法官都拥有很大的权力，都能对当事人的诉讼行为继续约束，不过法官行使权力的程序有所不同。在美国民事诉讼中，法官往往不是主动依职权采取具体的制裁措施，只要在当事人不能自行解决而向法院提出申请（motion）时，法院才能介入。经过审查以后，从而作出决定进行制裁或者驳回申请。法官一旦介入其权力很大，可以宣告当事人构成藐视法庭罪，给予刑事制裁。参见白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1998年版，第98页。

[45]藐视法庭罪（contemptofcourt）是制裁损害法院权威或者妨碍法院司法运作的行为，包括两种：一种是以实行法院命令的事项为目的而采取的间接强制手段，称为民事藐视法庭罪（civilcontemptofcourt）；另一种是对已经作出行为所采取的，以制裁为目的的强制手段，称为刑事藐视法庭罪（criminalcontempt）。参见前引[4]，第100页。

[46]根据德国民事诉讼法的规定，负有证明责任的一方当事人在调查收集证据时，可以申请文书提出命令。该法第422条规定“举证之当事人基于民法之规定，锝请求对造当事人交付或提出文书时，该对造当事人，即负有文书提出之义务。”提出文书的义务源于民法有关查阅证书的规定。但对于与诉讼无利害关系的第三人持有文书时，民事诉讼法没有规定该第三人有提出文书的义务，当第三人拒绝提出时，可依法提起独立的诉讼，并依强制执行的方法，强制第三人交出有关文书。我国台湾“民事诉讼法”第349条规定，第三人不服从文书提出命令时，可以对其处以罚款，并依据强制执行法物的执行方法予以实现。

[47]参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2000年版，第407页；前引[24]，第303页；邱联恭：《程序制度机能论》，台湾三民书局1998年版，第186页。

[48]前引[47]，邱联恭书，第186页。

[49]许士宦：《证据开示制度与秘密保护程序》，台湾大学博士论文1999年，第400—401页，转引自姜世明：《文书提出义务之研究（上）》，载《万国法律》2001年6月117期，第108—109页。

[50]参见《法国新民事诉讼法》第138、139、140、142条。

[51]《日本新民事诉讼法》225条规定：“第三人不从提出文书之命令者，裁判所得以裁定科二十万元以下之罚瑗。”我国台湾民事诉讼法第349条规定：第三人无正当理由，不从提出文书之命令者，得迳以裁定科以五十元以下之罚瑗。但需要注意的是，举证当事人要求第三人提出文书，必须向法院提出申请，该申请应当表明：1．要求第三人提出的文书；2．文书的内容；3．该文书所要证明的事实；4．该文书被第三人所持有的事由；5．持有文书第三人提出文书义务的原因。举证人申请人必须对此加以释明，其目的是防止申请权的滥用，以及避免延迟诉讼的进行。对于举证当事人的申请如果认为不具备法院要件时，法院应于终局判决的理由中载明驳回其申请请的理由，当事人之间就此项申请有争执时，法院亦得以中间判决为驳回（台湾“民事诉讼法”第383条）。如声明书证已具备法定要件，则除第三人自行提出该文书于法院或交由申请人外，法院必须就该文书应证之事实是否重要进行审查。若法院认应证之事实非常重要，且举证人的申请也属正当者，应以裁定命第三人提出该文书。（参见前引[11]，第1076页；姚瑞光：《民事诉讼法论》，台湾三民书局股份有限公司1991年版，第396页以下；王甲乙等：《民事诉讼法新论》，台湾广益印书局1992年版，第403页以下）。

[52]参见《德国民事诉讼法》第428、429、431条。