民法典的核心与灵魂范文

导语：如何才能写好一篇民法典的核心与灵魂，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

提要：改革开放以来，中国民法在价值与体系方面均取得进步，具体表现为人的私法主体地位的逐步确立、私法自治基石性地位的奠定、私人利益与私人权利得以确立并获确实保障、民法的科学性得到长足发展等。不过，现行民法在形式理性化的程度上仍有改进的空间。对中国社会而言，坚持民法的自主性、形式化发展方向具有特别重要的意义。同时，也必须通过保持民法一定程度的开放性来克服形式理性法的某些内在缺陷。

一、民法形式理性化：未竟的事业

韦伯认为，近代以来法律的发展趋势，就是从"实质"理性发展到"形式"理性、法律中的形式性逐渐呈现并取得支配性地位的过程，他进而指出，此种构成西方法律特色的形式理性法，是作为一种同样理性的经济制度的资本主义的运行的一个近乎必要的条件，对西方资本主义的形成与发展具有决定性贡献。

罗伯特昂格尔进一步阐发了韦伯的观点。他诠释了一种与法制相关的"自主性"概念。自主性的特征尤其关键，正是它使得"法律秩序"成为一种形式性的规则体系。自主性是指表现在实体内容、机构、方法与职业上的一种自我运作的逻辑，它包括区别于宗教、道德以及政治的实体自主性、司法独立的机构自主性、秉具独特推理与论证方式的方法自主性以及自律性律师业的职业自主性。其中，实体自主性是指政府制定和强制执行的规范并不是其他非法律观念（如政治的、经济的或宗教的观念）的再现和重复。以此来检视30年来中国民法发展的轨迹，可以清晰地发现，中国民法的发展其实也经历了一个类似的从非形式法向形式法（自治法）转变的过程。不过，中国现行民法距一个成熟的形式理性法仍有相当的差距。

（一）内在价值存在一定冲突

在当前价值多元的开放社会中，除了应遵循一些业已达成共识的价值观念外，立法者完全可以根据自己的内在价值判断作出不同的价值选择。"民事规范牵涉到的价值决定，如交易安全与意思自由间（无权）或与财产权间（善意取得）的权衡，意思自由与利益衡平间的权衡（无因管理），创新与守成间的权衡（动产加工），未成年人保护与交易安全间的权衡（成年制度），亲情与公共利益间的权衡（死亡宣告）等等，是可以也应该因社会而异的。"但是，一旦立法者选定了某种主导性价值，就应将这一价值取向一以贯之，不要动辄创设例外，或者随意扩张其他价值的适用空间，否则就会加剧价值之间的冲突。如中国民法原则上坚守了抽象人格、形式平等的价值。而《合同法》第229条规定，"租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。"由此建立了"买卖不破租赁"制度。"立法上之所以要强化租赁权的效力，主要是认为承租人为经济上的弱者，为避免其于所有权变换时遭受权利之受损，故特设不破租赁的规定，以保障其权利。"因此，"买卖不破租赁"显然是建立在具体人格与实质平等的价值之上。不过，"承租人"的概念所涵盖的社会经济活动主体的范围是极其广泛的，不动产的租赁，至少在大多数情形下，确实可说涉及基本生存保障问题，不论假设承租一方为社会经济弱者，或在契约订立与履行上处于交易的弱势，都还不算离谱，但动产的承租人则不存在类似的问题。因此，该条不当扩张了抽象人格、实质平等等价值的适用空间，由此造成抽象人格与具体人格、形式平等与实质平等之间的剧烈冲突。

虽然人格尊严、私人自治等价值观念在中国获得普遍的弘扬，但民法在落实这些价值方面仍有若干可议之处，从而产生了内在价值实践程度偏弱的现象，这也不符合形式理性法的要求。

如关于平等的价值要求，民法应忽略各个社会个体的异殊性，无一例外地赋予他们成为民法上"人"的资格，从而使得各个个体得以毫无差别地进入市民社会从事民事活动。然而，《合同法》第52条第1款规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害"国家利益"的，为无效合同。

第54条规定"一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。"由此表明，当被欺诈、胁迫方为国有企业时，合同应被确认为无效；而当被欺诈、胁迫方为非国有企业时，受害人只能请求法院或仲裁机构变更或撤销合同。这种主体立法思想，使不同主体受到不同的法律对待，不符合平等的价值原则。

（二）规则存在一定漏洞与冲突

"法典不可能没有缝隙"，囿于人类认识能力的局限性与法律的滞后性等原因，法律漏洞是无法避免的。但是，在应当而且能够将有关事项加以明确规定的情况下，就没必要保留法律漏洞，让法律存在调整的飞地。在中国民法中，还存在着大量的法律空白现象，如《民法通则》尚未确立社团法人、财团法人、意思表示、隐私权等制度；《合同法》尚未规定情更原则等制度，未确立借用、实物借贷、储蓄等转让财产使用权或所有权的合同，以及雇用、演出、培训、邮政、医疗、出版等提供服务的合同；《物权法》未确立取得时效、添附、先占等制度。

规则的冲突，表现为各种规则之间存在理念上、内容上和逻辑上的矛盾或者抵触。中国现行民法中存在着部分规则冲突的现象。如《民法通则》第106条确立了过错责任原则，但是《民法通则》第132条规定，"当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。"该条将原本只能扮演例外角色的衡平确立为侵权法的一项基本归责原则——"公平责任原则".由于该条并未将公平责任类型化，在适用上对过错责任造成巨大的冲击。"这样的法律条文以及法庭行为是违反逻辑的。法律既然已经规定过错赔偿，怎么能够同时规定即使无过错也有赔偿责任呢？"毕竟"严格的形式主义立场，只能恪守逻辑一致性作出非此即彼的单一选择。"而且财产的有无、多寡成为了判断加害人应否承担侵权责任的基本依据，这在近代以降的世界民法史上恐怕都是绝无仅有的。再如，《民法通则》规定了这一来源于传统大陆法系民法的制度，该制度贯彻了所谓的公开性原则，因此它被称为显名或直接。

从直接的内涵来看，它显然不包括某人以自己名义但为授权人利益而与他人为法律行为的情形，但《合同法》借鉴了英美法系的制度，并在第403、404条对隐名与不公开本人身份的作出了较详细的规定，由于《合同法》没有限制间接的适用范围，从而导致了该制度与《民法通则》所确立的直接制度的冲突。

（三）民法中公法规定有失泛化

公私法相互独立乃是法治的基本原则，因此，"公法的归公法，私法的归私法。"除非为实现规范目的所必备，私法中不应容留公法规范。现行民法存在着一定程度的公法规定泛化的问题。如《合同法》第38条规定，"国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间一方依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。"该条并非创设法人或者其他组织负有依指令性计划或国家订货任务订立合同的义务，因为该义务原已存在，而民事主体违反该义务订立的合同，倘未达到违反强制性规范的程度就不应使之无效，因此，本条的"训示"并无多大意义。第127条规定，"工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内对的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。"该条只是对行政机关的训示，置入《合同法》中对当事人与裁判者并无多少规范意义。再如《合同法》第128条、《物权法》第32、33条很多处规定了争议解决程序，教导人们如何进行争议解决程序的选择，这其实并非民法所应发挥的功能。

（四）民事单行法之间存在冲突与不协调

截止到2008年3月，中国现行有效的法律总共229件，涵盖宪法、宪法性法律、民商法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法等，其中，民事法律共32件。除此之外，现行有效的行政法规近600件，地方性法规约7000多件，其中大量涉及到民商事制度。从内容上看，这些民商事法律大致可分为三类：第一类是涉及传统民法典的内容的法律，如《婚姻法》、《继承法》、《合同法》和《物权法》等。第二类是涉及传统商法范畴的单行法，主要包括《公司法》、《票据法》、《海商法》、《保险法》、《破产法》等。第三类是其他性质的部门法律中所包含的民事规范，主要包括行政法、经济法、社会法等法律部门中所包括的民事规范，如《土地管理法》、《房地产管理法》、《反垄断法》等法律之中的民事规范。由于单行法是在没有民法典统辖的情况下制定的，这些单行法并没有统一贯彻民法的价值，也没有按照民法典的体系来构建，相反，它们各有自己的价值倾向，事实上已自成体系，且各个单行法相互之间存在着较严重的重复、冲突与矛盾的现象。此外，某些重要的制度没有由单行法加以规定，导致现行立法格局存在着严重的缺漏。

当然，或许有学者会提出，对上述部分立法瑕疵，裁判者可以通过运用各种法律适用的规则来竭力化解，不过，这显然不能成为立法者于民法创制之际无视法的逻辑性与体系性的遁词。

作为理性法首要的内在要求，规则的内在一致性并不是针对法律的高标准，它其实是人类社会的法律制度所应普遍具备的一项基本标准，是一项底线的要求。"逻辑上的无矛盾性或一致性是逻辑系统的基本要求。"「王洪：《司法判决与法律推理》，北京：时事出版社，2002年，第88页美国大法官霍姆斯说，法律的生命在经验，不在逻辑。这句话对裁判者或许管用，但对立法者来说却完全用不上，对立法者而言，民法的生命当然就在逻辑，其内容一定不能前言不对后语。

二、法典化与民法的开放性

（一）通过制定民法典实现民法的形式理性

体系化是大陆法系法律形式理性的必然要求。大陆法系国家的经验已经表明，法典化是实现私法体系化的一个完美方法。如前所述，无论是在价值层面还是在规范层面，我国民事立法都还存在着诸多不足，而法典化为解决这些问题提供了一条最佳的路径。其原因在于：第一，通过民法法典化可消除价值之间的冲突。价值是法律的灵魂，任何法律规范都要体现和保护一定的价值。在现代社会中，由于价值是主观的、多元的，因此，民法上存在着彼此构成矛盾从而形成冲突的价值，如私法自治与国家干预、形式平等与实质平等、静的安全与动的安全、抽象人格与具体人格、形式正义与实质正义等。采纳不同的价值理念将会直接决定民法典的规范和制度的不同取向。民法典的编纂能确定整个市民社会领域应采取的价值基调，即"确立反映时代精神的价值概念，奠定法律体系的共同伦理基础"，并在整个民法领域将该价值贯彻下去，使得围绕着其核心价值形成协调一致的价值体系，由此建立民法的内在体系，即实现法律原则的内在一致性。在此基础上，民法典通过兼顾、维护与上述价值形成冲突的其他价值，从而使整个社会能够维持一种和谐共存的状态。如在坚守私法自治的基础上，协调其与藉国家干预所欲达致的实质正义、社会福利等目标。"大自然给予人类的最高任务就是在法律之下的自由与不可抗拒的权力这两者能够最大限度地结合在一起。"再如在坚守形式平等、抽象人格等价值的基础上，协调其与实质平等、具体人格等价值的关系，而加强对消费者、承租人、受雇人等弱者的保护。

第二，通过民法法典化可消除规则之间的冲突。法典化实际上就是体系化，体系是民法典的灵魂与生命。"体系为一种意旨上的关联。其在同一时空上的意义为，基于法律义理化的要求，自然趋向系统化，以排除或防止其间在逻辑上或价值判断上的矛盾，此为基于理性寻求正确性的努力。"民法典可通过体系的构建消除规则与规则之间的冲突、抵触与矛盾之处，确保民法的确定性与行为结果的可预测性。

第三，通过民法法典化可建立单行法之间的逻辑关联，实现民法整体的统一性。民法典的逻辑自洽表现在，其诸组成部分各得其所，且彼此之间可形成一般规范与特殊规范、普通法与特别法的关系。如买卖合同与合同法总则、合同法与债法、债法与民法总则之间就具有一般规范与特别规范的关系。在中国，由于立法机关对民法典的制定采取的是分阶段、分步骤制定这一较为务实的方式，《民法通则》、《合同法》、《物权法》等一系列法律是先后出台的，各个单行法自成系统，并无统一的主线贯串，相互间不可能有自洽的逻辑关联，自然也无从形成合理的逻辑体系，甚至在价值、制度等方面还存在着抵牾之处；此外，由于尚未制定民法典，《合同法》、《物权法》等民事基本法与《公司法》、《保险法》等商事特别法之间的关系也一直处于纠缠不清的状态，只有通过制定民法典进行系统整合，才能建立民事法律整体的统一性。在法典化实现后，就可通过民法典总则来统辖上述民事单行法与商事特别法。民法典"具有清楚建构且一致的法律规则与原则（外在体系），有助于达成法律内在的一致性（内在体系），并且对于将来法学理论、司法及立法发展提供概念架构的成文法。"

第四，通过民法法典化可尽量减少法律漏洞。法典都具有全面性或完备性的特点，即将同一领域同一性质的法律规范，按照某种内在的结构和秩序整合在一起，能够覆盖社会生活的基本方面，从而为市民社会中需要法律调整的主要社会关系提供基本的法律规则。"法典编纂是一系统性的表述，是以综合和科学方法，对特定国家内一个或若干法律部门诸普遍和永久规则加以组织的整体"。若规则残缺不全，基本素材的缺乏必然阻碍民法体系化的实现。法典化不同于一般的立法在于法典体现了各种有效控制主体的法律规则的完整性、逻辑性、科学性。通过法典化竭尽所能实现对民事基本制度的全面规定，可以有效减少民事领域的法律漏洞。裁判者大体上能在法典中发现所要的规范，而无假外求。

第五，通过民法法典化可消除各种法律渊源的冲突和矛盾，促进私法规范的统一。"编纂法典有很多原因，但是最主要的还是人们怀有使法律明确和使全国的法律保持统一的愿望，这些国家曾依政治的标准结为一体。"18世纪开始的欧陆民法典运动，正是以民法典取代了原来散见各地的习惯法、领地法、宗教法等，由此宣示和稳定其统一的至上的。

在中国，因缺乏民法典，民法的规则未臻健全与完善，从而留下了法律调整的空白，这些空白多是通过国务院各部委的规章甚至地方性规章予以填补，而规章的制定常受到部门和地区利益的主导，难以全面照顾到全社会的利益；而且这些规范多是从管理社会成员而非为社会成员设定自由的角度来制定的，与民法在价值取向上判然有别。民法典的制定可有效地改变此类政出多门，法令不一的现象，实现市场规则的一致化与法制的统一化，从而为当事人带来确定的预期、保障市场经济的正常运行。

（二）保持民法的开放性

制定一部形式理性的民法典是必不可少的，不过，人类法律的发展史已经证明，立法者企图通过一部法典而预见一切情况、解决一切问题的愿望是难以实现的。诚如拉伦茨所言，"没有一种体系可以演绎式的支配全部问题；体系必须维持其开放性。它只是暂时概括总结。"因此，为了使法典能够不断适应社会经济发展的需要，在保持法典的稳定性的同时，又要保持一定的开放性以容纳新的社会情形。"法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想都力图使有关对稳定性的需要和变化的需要方面这种互相冲突的要求协调起来。我们探索原理……既要探索稳定性原理，又必须探索变化原理。"总之，中国民法要尽可能为未来的发展预留空间，藉以保持其长久的生命力。

在协调法律的稳定性和开放性关系方面，《物权法》提供了良好的经验。简言之：第一，它保持了权利客体范围的适度开放性。如《物权法》第2条第2款规定，"本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。"据此，在法律有特别规定的情况下，权利本身也可以成为物权的客体。第二，它保持了用益物权客体范围的开放性。《物权法》第117条规定，"用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。"该条承认动产用益物权，动产用益物权为将来居住权等人役权的设立预留了空间。第三，它协调了担保物权的法定性与开放性。如《物权法》第180条第1款第7项规定，"法律、行政法规未禁止抵押的其他财产"都可以抵押，将来法院可根据该条解释出一些新的担保形式。总之，物权法在体系的构建上是开放的，这使得物权法不仅能够满足现实，而且能够适应未来社会发展的需要。这一有益的经验值得中国今后的民事立法借鉴。我们认为，中国民事立法在保持开放性时应当注意如下几个方面的问题：

第一，保持民法渊源的开放性。法典化具有一种"排他性"的倾向，即认为法典为法律的唯一法源，将"法"等同于"成文法".不过，严格意义的排他性永远都只是一种无法企及的理想。面对纷繁芜杂的社会现实，有限的民法典条文终究会捉襟见肘。因此，法国与奥地利民法典虽未赋予成文法外其他规则的法源性，但习惯法在这两部法典制定后即开始扮演重要角色，有时甚至违反法律明文规定而适用。德国民法制定时，将法源问题留给学界解决，并未排除成文法外其他任何法源的适用。在立法上，以《瑞士民法典》第1条为嚆矢，现代各国民法典大都明确承认习惯、判例、学理的法源性，甚至允许法官在法律无具体规定时，依其自我判断作出判决。因此，"法典化的排他性意义，在于建立成文法的优越性，至于其他法源，并非全然排除，不予适用。"中国未来民法典也应承认成文民法外其他规则的法源性，使其他规则能像涓涓细流浸润民法的根底，从而使得民法典的大树长久地枝繁叶茂。

第二，处理好法条抽象性与具体性的关系。民法典只能确立社会生活中普遍性的基本规则，而不宜规定过分具体、琐碎、细节性的内容。据此，民法典应保持法条的适度抽象，以适应未来社会发展之需。保持法条的抽象性不仅是立法技术问题，更是民法典体系设计时所应当遵循的一般规律。其原因在于：其一，民法典为市民社会的基本法，并非单行法，它确定社会的基本规则，必须具有一定程度的一般性和抽象性。其二，民法典作为私法，应遵循私法自治的精神，不能过度干预人们生活。其三，民法典对社会生活的调整应保持某种必要的节制。立法者在立法时，有必要保持某种谦卑的心态，不能认为自己具有预见一切的能力，而要承认认知力的局限，从而给未来的发展预留空间。若一部法典事无巨细地进行规定，则必然会在社会的演进中频繁更改，由此损害其稳定性，从而削弱其生命力。特别是当社会处于变动不居的转型期时，过于具体更易使法典滞后于社会。总之，民法典可采取"原则法-特别法"的立法架构，以民法典规制常态的、普通的社会关系，而以目的导向的特别民法调整异态的、特殊的社会关系，只有这样，才可既维持其自主性于不坠，又可实现国家干预的政策目标，使得其与政治经济体制的其他部分不仅可和平共存，更是相互包容。

第三，在民法典中架设必要的管道，实现私法与公法的接轨与沟通。面对着现时代对社会公正的追求凸现的局面，民法典可通过设置"转介条款"或"引致条款"来沟通民法与公法的方式来实践对社会正义的追求。即在民法中仍坚守私法自治的基本价值，同时在民法内适当的地方架设通往其他法律领域的管道，如规定法律行为不得违反"强制性规定"、所有权行使不得违反"法律"、不得实施违反"保护他人法律"的侵权行为等。"立法者必须在法典内适当的地方架设通往其他法律领域的管线，甚至区隔主线、支线，从而把常态民事关系和特别民事关系，把民事关系和前置于民事关系或以民事关系为前置事实的公法关系，连接起来。"这些条款的设置，增强了民法的伸缩性，使得民法典能在社会巨大变迁之下岿然不动，同时又能冲突的社会关系，完成实践社会正义的使命。

第四，处理好具体列举与设置必要的一般条款的关系。具体列举，是将某一类法律现象中的各种具体情况进行详细规定，此种立法技术能够增强法的安定性，但因其视野的限制以及适用范围的有限性，使其在实际的运用上可能流于僵化，从而难以适应不断发展的社会情况，为此需要采纳一般条款来弥补其局限性。一般条款，是未规定具体的适用条件和固定的法律效果而交由法官根据具体情势予以确定的规范。由于其内涵具有不确定性、较高的抽象性与普遍性，从而能够满足民法时刻跟进社会生活变化的需要。将具体列举的方式与设置必要的一般条款的方式结合起来，通过诚实信用、公序良俗等一般条款在一定限度内赋予法官自由裁量权，既有助于实现个案正义，也可使民法典适应社会的变迁。

三、结语

改革开放30年，是中国民法逐步繁荣发展的30年，也是民法的理念渐次增强的30年。正如孙宪忠所说：改革开放初期深受其影响的苏联民法理论，以阶级斗争学说彻底否定了近代以来民法所接受的人文主义革命、工业革命和启蒙运动的核心价值，即人文主义为核心的思想和价值体系；其计划经济学说，彻底否定了近现代民法的基本观念，如所有权理论、意思自治理论，也完全否定了民法建立的规范市场以及交易的制度体系。近30年来中国民法的实践，就是一个价值重拾与规范重建的过程。其间，民法的形式性逐步累积，科学性亦逐步增进。虽然中国民法最近30年的发展之于西方民法几百年的发展只不过是短暂的一瞬，但是，观诸中国仅以30年之功即获西方社会百余年发展之所成，引致中国历史上最为波澜壮阔的社会巨变与进步，其成就是无论如何不能小觑的。wWw.gWyoO

确立人的私法主体地位，注重保障人的尊严、意思自治，稳步推进民法的科学化、体系化等等，这都是改革开放30年来中国民法的历程留给我们的丰厚而宝贵的遗产。继承这些遗产，并孜孜努力不懈，则完全可以期待，作为最近30年的民法发展在未来的标志性成果的民法典，不仅将是一部垂范久远的民法典，更将会引领中国社会迈入一个"个人的自治、有尊严的生活"获得全面实现的美好社会。

注释:

[1]参见马克斯。韦伯：《经济与社会》下卷，第199页以下

[2]参见昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，北京：中国政法大学出版社，1994年，第47页

[3]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，第48页

[4]陈春山：《契约法讲义》，台北：瑞兴图书股份有限公司，1995年，第184页

[5]参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，第338页

[6]参见刘楠：《变法模式下的中国民法法典化——价值的、逻辑的与事实的考察》，《中外法学》2001年第1期

篇2

「关 键 词人文主义，物文主义，民法典的伦理基础，市场，人

一

2001年，徐国栋教授发表了《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》一文，提出在中国民法典的起草过程中存在着物文主义的思路，并且对这一思路进行了批评。 文章一发表就引发了激烈的争议。

论争的焦点在于：究竟是否存在着物文主义的民法观念？反对者通过论证不可能存在物文主义，回答了徐国栋教授的提问。既然民法规范都是以人为出发点，围绕人而展开，其所调整的也都是人与人之间的关系，那么，容纳这些规范的民法典也都可以在某种意义上被认为是人文主义的民法典。在人与物的关系上，始终是作为主体的人控制和支配着作为客体的物，不可能出现人与物的冲突。

延续这种思路，尹田教授于2004年又以《无财产即无人格——法国民法上广义财产理论的现代启示》为标题发表文章，否认物文主义民法观念的存在。 但是，物文主义真的不存在吗？那么就让我们从“无财产即无人格”这样的观念谈起。无

论尹田教授在他的文章中赋予“财产”以何种独特的——在我看来完全是自相矛盾的 ——内涵，他的文章标题本身就揭示了“财产”能够决定和支配“人格”的地位。如果把“财产”置换为“物”，把人格——按照通常的理解，就是指法律上的主体资格——置换为“人”，这不正是“物”反客为主，支配和凌驾于“人”之上吗！物文主义何处寻？“无财产即无人格”的观念就是其入门。

二

“无财产即无人格”的说法，在严格的法律意义上可以被处理为关于法律主体资格的一条规范：拥有财产是获得法律上的主体资格的前提，没有财产就无法成为法律上的主体。就现代民法而言，这显然是个错误的说法。现代民法的基本原则是自然人因出生而成为民事主体，此外别无财产性的资格要求。从法律逻辑的角度看，“无财产即无人格”的说法中隐含着一个悖论。“有财产”，在严格的法律意义上应该表述为“享有财产性的权利”，而享有权利必须以具有法律上的主体资格——也就是享有权利和承担义务的资格——为前提。所以，“有人格”在逻辑上应该是“有财产”的前提。如果执着于“无财产即无人格”，那么就会导致一个逻辑上的循环悖论：无人格就无法获得财产，而无法获得财产本身又导致无法获得人格。以罗马法上的例子来说，奴隶不享有人格，并不是因为奴隶没有财产，相反，是因为奴隶没有人格，导致其不能拥有财产。

具体地分析民事主体的财产状况与民事主体在民事活动中的地位这两者之间的关系，我们最多可以认为，财产是主体从事民事活动所可能产生的给付义务的一般担保。民事主体的财产状况发生变化，会导致其履行债务的一般担保的变化，进而间接影响到其交易相对方的交易安全。从实践来看，民事主体的财产状况会在事实上影响其在市场上从事交易活动的可能的规模和性质。但是，财产状况不可能一般性地影响到民事主体的法律主体资格。这是因为：

（1）民事主体的财产状况对民事主体从事不承担义务的纯获利性质的行为没有影响；

（2）民事主体的财产状况对民事主体从事非市场交易性质的民事活动没有影响；

概言之，即使民事主体由于没有财产，因而没有所谓的商业资信而被排斥在市场交易之外，这也不意味着他被一般性地排斥于所有的民事活动之外。

但是，“无财产即无人格”这样的命题却以一种绝对的方式将财产与人格相勾连，把广义上“成为市民社会之一员”的“人格”，狭义地处理为“进入市场之地从事交换的资格”的意思，并且流露出以下的基本判断：

（1）市民社会的基本社会生活关系是一种商业交换关系。因为它把不为市场所承认的人也看作是不为市民社会所承认的人；

（2）市民社会中的行为主体是有财产的商人。因为它把无财产的人排除在民法的主体之外， 这样导致的结果是，它把民法的领域限制于调整市场交换关系；

（3）作为结果，它把市民的存在化约为一种具有交换价值的纯粹物质性的存在。

这是一种市场交易伦理主导下的民法观念。在市场交易体系中，人与人之间联系的纽带就是需求关系。人在市场上的存在没有自在的目的和意义，其意义只在于市场上的交换价值。在这样的背景下，不难理解“无财产即无人格”这样的说法。因为，无财产的人不具有市场交换价值，对于他人没有什么用处，所以当然就不是人了！ 在市场交易体系中，人格依附于财产，或者干脆可以说，市场上的人格就是财产。与你交易的人，并不把你看作一个本来意义上的人，而是把你看作是一个财产的符号。在这里，我们终于看到了“物”对“人”的取代和遮蔽。

因此，“无财产即无人格”描述和宣扬的正是一种市场交易伦理，一种见物不见人，以物度量人，将他人看作实现自己需求的物质性手段的商业观念。马克思将这样的观念总结为“货币拜物教”。徐国栋教授出于汉语的修辞习惯，为了与“人文主义”相对仗，将之总结为“物文主义” ，使用的术语虽然是新的，但是概括却是非常精确的。

三

但是，“无财产即无人格”还存在着另外的一种可能的理解：“一个毫无财产、一文不名的人，连生存都难以维持，能算是真正的人吗？……人只在享有财产权时，才能成为自由的人、真正的人，也才有所谓人权和人的尊严、人的自由”。此论暗合于传统的“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱”的观念，强调的是物质保障对人的精神性质的社会存在所具有的根本意义，这自然是有道理的。但是，如果以此论为依据，在处理法律上的利益衡量的时候，认为财产权保障具有优越的地位，那么也会导致物对人的凌驾和僭越。

就民法具体制度层面而言，在民法所规范和调整的社会关系中，在一定的情况下，可能会出现人格性质的利益与财产性质的利益的冲突。法律在对这些相互冲突的利益进行选择时，必须遵循一定的标准。人文主义的民法价值观念所坚持的原则就是人格性质的利益要优先于财产性质的利益。比如说，对不能清偿债务的债务人的人身不得强制执行，虽然这以牺牲债权人的利益为代价；与之相类似，一些具有人身性质的债务不可强制执行；在债的抵消制度上，故意侵害人身所导致的损害赔偿之债不能抵消；关于消费者的个人信息资料，未经过消费者本人同意，其拥有者不得进行商业性的利用。客观而言，现代民法理论在这一层次上的基本价值判断并不存在很大的争议。

但是，这不是问题的关键所在。重要的是，在“无财产即无人格”这样的市场交换伦理观念的主导下，近代民法构建出一种以财产权保障为核心的理论，并且通过民法典的编纂将之落实在实在法中。在这样的观念下，所有权被认为是“所有的立法的普遍的灵魂”，是一种“神圣的权利”。以财产权保障为中心而构建的民法体制毫无疑问在促进财富的迅速增长方面作出了很大的贡献。但是，它也导致了许多的负面效益。首先，社会总财富的增加并不自然导致普遍福利的增加，它只是使得资产者的福利增加；其次，以它为基础形成了一种将手段与目的倒置的所谓的“异化”的现象：追求财富本来是为了人，但是，在这一过程中，原本为目的的“人”被忘记了，追求财富本身成为了目的，并且形成了财产决定和支配人的现象。所谓“人为财（物）死，鸟为食亡”，就是这种观念的写照；再次，人的存在中的精神性质的一面被忽视，人的多样性的存在被简单地物质化了。人的生活被理解为一场为拥有得更多（to have more）而进行的斗争，而不是使得人本身更加具有内涵（to be more）。近代资产阶级的政治哲学特别强调财产权的保障。这不是因为立法者考虑到财产占有是人格保障的前提和基础，而是因为保障财产权的规范中体现的是有利于市场上的强者的社会基本经济结构。在这样的体制下，少数市场上的强者能够以追求经济效率为名，运用其财产的力量去压迫大多数的普通民众。这种现象在本质上就是一种形式的物对人的压迫：牺牲大多数人的基本人格利益，去保护少数人对财富的享有。我们知道，在美国宪法史上，曾经认为限制工人最长工作时间的法律剥夺了工厂主的财产权。因为财产权本身就包括了追求财富最大化的权利。

从这个角度而言，不能否认以财产权为核心的传统民法体制表现出鲜明的“物文主义”的特征。人文主义的民法观念所反对的就是这种把财富放在民法的核心位置的思想，主张的则是“始终以人为目的”的民法基本价值取向。为此，它反对GDP崇拜，不把物质财富的增加当作社会发展和进步的唯一标志；它认为，以牺牲公民身体健康，牺牲环境质量而获得的财富增加是忽视人的存在，以把财富本身当作目的来追求的产物；以牺牲人格尊严，在非人的工作条件下，通过超负荷的劳动时间而获得的产出是一种非人道意义上的产出；以追求效率的名义，牺牲大多数弱者的利益，来保障强者财富的加速积累而获得的经济效率不是一种严格意义上的效率。人文主义的财富观点认为：财富只有在服务于人，并且是有效地服务于人的基本价值的保障和实现的时候，才获得其重要性，财富始终是人的保障的工具，而不应该成为目的本身，抽象地强调财富的重要性，把财富本身当作目的本身来追求，这就是“物文主义”，而不是“人文主义”。

四

对物文主义的民法观念的清理，从某种意义上来说，是对人类社会生活关系的本质的反思，是对人的社会性的吁求，是对人的存在中的精神属性的提升。市民社会（civil society），本意上乃是市民之间的合伙。个人结合为团体在最根本上是为了协作互助。不可否认，协作互助的方式很多，市场交换是实现社会协作的一种重要方式，但是，我们必须注意到它的界限之所在。既然市民社会并非只是市场交换关系的总和，那么我们就应该避免让市场的法则成为市民社会的唯一准则。市民 （合伙人）不只是商人，虽然他在市场上追富逐利，但是离开市场之地，他在家庭中养老抚幼，在非商业的社会生活中扶弱济困、互助合作。总而言之，必须承认民法观念中的人是一个具有健全的社会伦理观念的“社会人”，而不是一个唯利是图的商人。

篇3

主题词：契约自由，公序良俗，法律规制

有人说，契约和上帝一样，已经死了。众所周知19世纪惊心构筑起来的完整而精密的契约法体系在20世纪受到了猛烈冲击，并发生了重大变化。这种变化并不是由契约法本身的内在发展所致，而是由于公共政策对契约法对象的系统性“掠夺”所造成，如反不正当竞争法、环境保护法、消费者权益保护法、劳动法、商业惯例等。这些特殊形态的公共政策的发展，把原本属于“契约法”范畴的许多内容划归到自己的调整范围之内。而作为个人自由相对面的公共利益、公共秩序等价值追求在社会生活中的作用则愈显昭彰。契约自由原则受到公序良俗原则的限制并逐步让位于公序良俗原则。其实，公序良俗并不是一个新鲜的问题，也不是市民社会和政治国家演进到今天才突然诞生的一个制度。实际上早在法国民法典和德国民法典中就有关于违反公序良俗的法律行为无效的规定，只是因为19世纪的契约法视自由为其生命和灵魂，极力张扬契约自由和意思自治，并由此而引出唯意志论的封闭的契约法体系。在这个体系中，自由被扩张到无以复加的地步，契约自由被认为是人类自由的核心内容之一。近代资本主义的出现，更使契约自由形成了一套以人文主义为哲学基础，以自由商品经济为根植土壤的完整的价值体系。也正是基于这一价值体系的完成，契约自由也进而晋升为资本主义民法的三大基本原则之一。而进入20世纪以后，个人利益逐步让位于社会公共利益，公序良俗对个人自由的限制也越来越多，从而使得十九世纪奠定的契约法的至高无上的原则——契约自由变得有名无实或日渐衰落。

一、契约自由的产生基础及其对社会经济的影响

（一）契约自由产生的哲学基础。契约自由的哲学基础是席卷欧洲的人文主义思想。人文主义产生于14世纪的意大利，是资产阶级启蒙运动中针对天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观。人文主义把焦点对准了人。它宣扬人的自由、人的平等和人的权利，反对君主专制、反对封建等级，并把人从对神的依附中解放出来，成为有独立人格和自由意志的人。约翰密尔认为，完全的个人自由和充分的个性发展不仅是个人幸福所系，而且是社会进步的主要因素之一。自由感驱使人类去从事那些旨在发展其能力和促进其个人幸福的有目的的活动。1康德对自由作了精辟地阐述：“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的，原生的，与生俱来的权利。”2进而，康德提出了人人自由、人人平等、人人自主的社会理想，并认为需要实现这种理想，应最大限度地限制国家的作用。

个人主义、个性发展则是与自由主义相伴而生的孪生兄弟，启蒙思想家认为，只有自己才对本人的利益关切最深、了解最透，因而个人有支配自己的意志和行为的绝对自由，此乃天经地义的事情。而从个人行为出发是人类整体经济和政治活动的出发点，社会作为个人的集合体，没有个人的充分发展就没有社会的存在。启蒙思想家关于人格独立、自由、平等、权利的理念奠定了私法自治、意思自治、契约自由等理念和原则的哲学基础。人也完成了“从身份到契约”的转换。就合同关系而言，只需要双方依自己的独立意志去共同磋商所达成的意思表示一致而决定，任何人包括国家公权都不得介入和侵犯。其主要原因在于：“依传统理论，个人是自己利益的最佳维护者，契约既然依当事人自由意思之合致而订立，其内容之妥当性亦可因此而受到保障。”3

（二）契约自由产生的经济土壤。法律上的私法自治原则与经济学上的自由经济思想密切相关。自由资本主义时期，商品经济在自由竞争中获得充分发展，市场规则则是以自由竞争对经济生活进行自发矫正。商品经济的发展，市场经济的孕育与发展以及相伴而行的资产阶级革命，实现了人类社会从农业时代向工业经济时代的第一次社会转型。此时，生产力大幅度提高，社会财富空前丰富，为了保护私有财产不受侵犯，资产阶级提出了“私有财产神圣不可侵犯”的口号，并在民法上相应完善了所有权制度。这个法律前提和基础促进了商品流通的加快和交易活动的频繁，从而使市场逐渐成为经济生活的中心，成为资源配置的基础性环节与主导手段。古典经济学大师亚当？斯密充分注意到自由经济对社会经济发展的巨大促进作用，并将国家置于经济生活之外。他认为每一个经济人在追求自己的利益的时候都被一只无形的手引导着去促进并非属于他原来意图的目的。因此最好的经济政策就是经济自由主义。每个人在平等的地位上进行自由竞争，既可以促进社会的繁荣，也可使个人利益得到满足，国家的任务在于保护自由竞争，而非干预自由竞争。亚当？斯密首先肯定了市场主体在市场中的自我地位和价值，将市场主体假设为“经济人”。作为经济人，“各个人都不断努力地为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。”4每个人根据利益驱动机制完全可以促进个人利益最大化并进而最终促进社会财富和利益的最大化。“在这场合，象在其他许多场合一样，他受一只看不见的手的指引，去尽力达到一个并非他本人想要达到的目的。也并不因为事非本意，就对社会有害，他追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情况下更能有效地促进社会的利益。”5与此相适应，法律应当保护市场参与者之间的平等地位，保护当事人的自由意思表达，保护自由竞争秩序。契约所具有的浓厚的平等、自由和世俗的功利色彩，几乎代表了商品经济的所有特性。契约自由在市场经济中找到了最为适宜的生存土壤，同时，它也为市场参与者可以本着自我追求、自我负责的精神订立契约以谋取最大的经济利益提供了良好的法律保障。

契约自由思想的萌芽虽然始于以平等和私法自治为终极关怀的罗马法，但很大程度上只是作为罗马法的一种理想境界而存在。因为在有皇帝和臣民、主人与奴隶、贵族与平民的等级社会中，真正实现契约自由是不可能的。启蒙思想家们以非凡的想象力将契约自由理论引入到政治社会，针对‘君权神授’论提出了充满智慧的“社会契约”理论。“在自然状态下每个人虽然可以悠然自得地享有自由和财产，但是却没有能力为这些权利提供安全的保障，于是人们就订立契约结合在一起，建立一个由政府统辖的国家，让国家来为每一个缔约者提供保障。”6在某种程度上说，在自由经济时代，“契约早已不仅仅意味着交易手段，其已成为人类的生活方式，主宰了人们的思维模式。其作为一种信念，一种文化传统，成为现实生活中的一种实在力量。正是从这种意义上讲，使市场具有了一种与公权相对抗的功能。”7而契约自由作为契约的灵魂和生命，两者之间的关系犹如“心”与“体”的关系，没有了自由，契约就成了没有灵魂的“行尸走肉”。8所以捍卫契约自由不仅是近代民法的至高原则，同时也是近代资产阶级国家的宪法基础。

（三）契约自由的限制与公序良俗的登场。为了巩固资产阶级革命的成果，法、德等国纷纷进行了民法典的编纂，并把意思自治和契约自由作为整个契约法的核心。按照私法自治原则，市场经济活动及其他民事活动，应由处于平等地位的当事人自由协商决定他们之间的权利义务关系，非基于正当的重大事由，国家不应加以干涉。这对于促进和保障自由竞争、促进资本主义初期的资本积累发挥了重大作用。但随着自由竞争过渡到垄断阶段之后，资本的有机构成逐步提高，社会财富也越来越向少数大企业过渡。大企业利用资金优势、技术优势和营销优势，对中小企业和消费者进行控制，签订一些不平等的合同。契约自由的实质逐渐丧失，贫富分化与对立加剧。这不但破坏了竞争秩序，而且也使得社会群体利益受到破坏。私法领域的平等性、个人自治、契约自由都显得名不副实。而那只被资本主义国家推崇备至的“看不见的手”对因市场自身的缺陷所引发的各种经济危机越来越感到无能为力。于是人们从绝对的个人主义和自由市场主义的狂热中逐渐清醒，个人主义思想也在进行自我扬弃，意识到个人不能真正独立于社会而存在，经济上的自由放任并不能给整个社会带来最大的利益和发展，绝对的个人自由、追逐个人利益会损害别人的利益和弱势群体的利益、会破坏环境和资源。博登海默认为：“理性之声告诉我们，为使我们自己的需要适应他人的需要，为使公共生活具有意义，对个人行为施以一定的道德限制和法律约束是必要的。”9因此个人应该服从于社会、自由也应该是不触犯社会公序的自由。国家必须介入干预经济生活，扩大社会控制的范围。于是凯恩斯的国家干预学说开始在资本主义国家社会经济生活中占据统治地位。与此相适应，“公共利益”“公共秩序”等价值判断开始登上私法舞台，并开始对私法自治的自我负责机制进行社会评价和社会纠正，契约自由由于触及到社会公共利益的固有防线而开始受到较多限制。实际上，任何自由的边界都是以不损害社会整体的公共利益为条件，契约自由的边界也不例外。19世纪的契约自由之所以得以神圣化，其主要原因在于在资本主义发展初期利用契约自由危害社会公共利益的情况还不是很突出。而20世纪的契约自由由于触及到许多社会公益的固有防线，因而不可避免地会受到较多限制。国家在消费者保护、劳动关系领域、不正当竞争控制、垄断、环境公害、自然资源保护、社会公共产品等方面加大了干预的力度，从30年代起，法律政策作为公共利益的代名词开始进入包括契约法在内的所有私法领域？，契约活动与国家政策紧密联系起来，从而使私法自治的绝对原则被彻底打破。作为这种私法公法化的结果，公序良俗作为与诚实信用原则具有同等法律效力的契约法的一般规则得以确立。根据这一原则，契约只有在不违背公序良俗的前提下才能够实现当事人预期的法律后果。当然，“公序良俗”作为一项基本法律原则并非只是现代民法的产物。实际上早在1804年的法国民法典的第6条中就对此作了明确规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗。然而在那个崇尚绝对个人主义和自由主义的自由经济年代，公共秩序和善良风俗不过是对契约自由原则作例外的限制，其适用范围较窄，不可能走到历史前台并占据一个重要地位。但是，随着国家干预的加强，自由主义受到批判，个人自由必须服从于社会正义和社会公益的法律思想影响甚大，公序良俗原则也终于得到重新的价值评估，“以其维护国家社会一般利益以及一般道德观念的重要功能，成为现代民法的基本原则。”10公序良俗已成为支配私法全领域的基本原则，不独契约自由，如权利的行使，义务的履行，自力救济的界限，法律行为之解释等均属于公序良俗原则的支配范围。11

二、公序良俗的概念及其在各国的运用

（一）公序良俗的概念及其主要内容。公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。在德国的有关判例中，公序良俗被表述为“一切公平和正义的思想者之礼仪感。”12“公序良俗”包括“公序”和“良俗”两个方面的内容。公序即公共秩序，指国家社会的一般利益，而良俗，即善良风俗，学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。史尚宽先生指出，公共秩序与善良风俗大部分同其范围，而且有时明为区别，亦甚困难。唯一者自外部的社会秩序方面言之，一者自内部的道德观念言之，同系以社会国家健全的发展为目标，而使障害此发展之一切法律行为悉为无效。然善良风俗与公共秩序亦非完全一致，有不违反善良风俗而违反公共秩序者，亦有不违反公共秩序而违背善良风俗者。在现代市场经济社会，其主要功能在于维护国家社会一般利益及一般道德观念。最先对公序良俗作出规定的是1804年的《法国民法典》，该法典第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”此后德国、日本等国及我国台湾地区民法典都对公序良俗问题作了明确规定。我国《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得……扰乱社会经济秩序。这里的社会公德和社会经济秩序也有公序良俗的含义。

按照大多数国家的惯例，公序和良俗的衡量标准都可以归结为“社会妥当性”或“社会的正当性”原则，而且在实践中也没有对其加以区别。但公序与良俗在价值取向上和调整方式上仍是存在差异的。第一，二者的立法基点不同。一般认为“公序”是以国家的社会秩序为着眼点，而“良俗”则是以社会道德为着眼点的。第二，二者的规范内容不同。“公序”通常与强制性规范或强制性法律秩序相等同，而“良俗”的主要作用乃在于维持社会的道德规范。第三，二者的作用范围有所不同。以前比较注重对“良俗”问题的关注，将良俗所追求的“社会妥当性”或“社会正当性”作为公序良俗的主要内容，而现代国家更加注重对“公序”的法律调整，其原因在于公序对社会公共利益的保护更为直接、作用更为明显。

对公序良俗可以按不同的标准进行分类，按其表现形态的不同可分为法规型与裁判型；按其实现目的的不同可分为基本权利保护型与政策实现型。（1）法规型与裁判型。关于“公序”的法规型是勿庸置疑的，而问题是否存在裁判型“公序”。有的观点将“公序”与强制性规范相等同，这种见解有失偏颇。公序虽然主要存在于直接法律规定中，但也不排除有裁判型公序的存在。与此相同，在“良俗”中也同样存在两种形态。比如：虽然、赌博等与“良俗”相关，但由于对这些行为都存在有刑罚内容的法规，因此可以说它们属于法规型。（2）基本权利保护型与政策实现型。“公序”主要属于基本权利保护型，但也存在政策实现型的公序。关于“良俗”的基本权利保护型是没有什么可争议的。其理由有二：第一，如果将社会中的“良俗”作为正当的道德规范来理解的话，正好可以说是由于与基本权利保护相关的道德规范的存在的原因。比如：可以说正是“勿杀人”、“勿盗窃”等这些根本性道德规范等，处于保护他人的生命权、财产权等基本权的位置之上。第二，社会中，不是所有的正当的道德规范都可以成为“良俗”，这一点非常重要。根据日本学者的观点，这些道德规范是否成为“良俗”，只能由日本民法第90条的立法目的所决定。？因此，如果认为民法第90条自身的规定是以实现一定公共政策为目的、那么，作为“良俗”所应该考虑的某种内容，就应该作为实现政策目的而发挥着作用。其中禁止、赌博等就是比较典型的例子。公序良俗原则作为现代民法的一项重要法律原则，在确保国家一般利益、社会道德秩序以及协调各种利益冲突，维护社会正义、保护弱者等许多方面都发挥着非常重要的作用，也是对社会实质公平和实质平等的价值追求和价值选择1，是社会对个人自由的一种制度化和理性化的限制和约束，也是对社会公共利益的有力捍卫。因为按照传统的观点，在民法的制度框架下，只涉及私人权利，没有也不应当有一个高于私主体之上的主体，也没有把众多利益汇集起成公共利益的制度和程序。而公序良俗原则正好弥补了这一缺陷，通过使违反公序良俗的民事行为无效而把契约自由、个人自治限制在社会的一般利益和一般的道德观念的框架内。（二）公序良俗在各国法律中的运用。19世纪产生的公序良俗制度以德国、日本、法国和英国的法律规定最具有代表性。下面分别加以介绍：

1.德国法中的公序良俗制度。德国的公序良俗制度主要规定在民法典中。根据德国民法典第138条的规定，“（1）违反善良风俗的法律行为无效。（2）特别是法律行为系乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显著意志薄弱，使其对自己或第三人的给付作财产上利益的约定或提供，而此种财产上的利益对于该给付显失均衡者，该法律行为无效。”德国法的这条规定与其他国家的规定相比有以下自己的特点：第一，德国民法典中只有良俗概念而无公共秩序的概念。第二，把有关暴利行为的规定明文化。那么究竟是什么原因导致德国法没有公共秩序概念呢？其实在德国民法典的第一个草案中本来是有这一概念的，其106条曾同时规定了公共秩序和善良风俗。但在讨论时，公共秩序概念遭到学者的猛烈批评。这是因为，在该草案之前的德国普通法中并无公共秩序的概念，草案中的这一概念是从法国民法典中借鉴来的。但德国学者认为，法国法中的公共秩序概念具有不确定性，这与德国法所推崇的法律概念的严谨性和准确性是不相符的，因此在德国民法典通过时这一概念没有被采纳。而良俗概念则起源于罗马法，对于德国的普通法学者而言有着相当深刻的共同理解，这一概念从德国民法典成立的当初开始，本来的语感就表示了以道德为核心，同时包括营业自由、人权原则等也可作为道德问题涵盖进去，是一个包括性很广的概念。13在德国的判例中，良俗的违反一般以“公平和正义的思想者之道义感”为标准，由裁判官进行自由裁量。在德国法的判例中，良俗的违反主要有以下几种类型：德国民法中的违反公序良俗的行为主要包括：（1）设定过度担保的行为，指债权人要求债务人为自己保留的财产远远超过满足其债权所需要的程度。（2）危害其他债权人的行为。（3）束缚债务人的行为，典型的如束缚债务人的行为自由，对债务人的正当经营行为进行过度限制等。（4）违反职业道德的行为。按照德国的司法判例，律师约定收取胜诉所得金额的一定比例是违反职业道德的，其理由在于，如果律师对诉讼结果具有自身的经济利益，就会危害到律师作为司法之机关的地位。14（5）通过法律行为设立义务的行为。如以有偿从事行为为内容的合同，即如行为，以展示为业的行为等。（6）违约诱导行为。即行为人故意诱导债务人不履行其法定义务的行为。（7）暴利行为。主要包括信用暴利行为，即双方为消费借贷或其他信贷约定了特别高的利息；销售暴利行为；租赁暴利行为。15（8）其他违反善良风俗的行为，包括助逃合同、涉及环境侵害的合同、诱使他人违约的行为、夫妻之间的订立的附条件抚养合同、残疾人遗嘱、借腹生子合同、无效的保证行为等。

与其他国家不同，在德国民法典中专门有一个条款是针对暴利行为的。之所以作此规定，主要是和当时德国的经济情势有关。19世纪60年代的德国在经济自由主义的基础上废除了利息限制的立法，实行利息自由化政策，由此造成金钱消费借贷通常以极高的利率约定。信用暴利成为严重的社会问题，引起社会的普遍不满。随着德国在刑法中规定了禁止暴利行为的有关条款，从而使在私法上对利益受损人的救济成为必要。正是在这种大背景下，禁止暴利行为作为良俗的一项内容被写入民法典中。近年来，由于良俗概念的不断膨胀，被纳入这一原则的规范呈多元化构造。现代的良俗概念包含有两个层次的内容：（1）关于道德、伦理的法律规范；（2）道德色彩比较淡薄的法律规范。即现行法律秩序内的原则、价值准则等。于此，不少学者认为这实际上是公共秩序概念的再生，他们认为，良俗的范围就其本身来讲应限于性道德及家庭道德等领域，而公序根据法国法（orderpublic）的意思，可以理解为既存的法秩序的原则、制度等的表示，特别是以宪法秩序为中心的考虑。因此许多学者呼吁应在第138条中增加公共秩序的内容，让公序和良俗分别承担不同的职能。

2.法国法中的公序良俗制度。与德国法不同，法国法对于公序良俗的规定是将公序和良俗相并列。《法国民典》第6条规定：个人的约定不得违反有关公共秩序和善良风俗的法律第1133条规定：如原因为法律所禁止或违反公序或良俗时是为不法原因。第1131条规定，基于不法原因的债不发生效力。法国公序良俗理论的最大特点是以公序为中心来设计整个公序良俗制度，换言之，即是以对“公序”概念的强化和扩张，从而形成了自己完整的“公序论”体系。o按照法国学者的看法，公序可分为古典政治公序（Orderpublicpolitique）和现代经济公序（Orderpublicéonomique）两种存在形态。政治公序是站在对于个人而言的社会的优越地位的立场上，防卫无限制的契约自由对社会主要组织、国家和家族利益的侵害的公序。这类公序又可具体分为：（1）关于国家利益的公序；（2）关于家族利益的公序；（3）关于道德的公序。其中关于道德的公序又包括：违反人格尊严的合意，如禁止结婚和再婚的契约；谋取不法利益的合意，如赌博契约、以开设妓馆为目的的房屋买卖或租赁契约；违反性道德的合意，如非法同居协议、姘居男女的赠与协议等。第三类关于道德的公序实际上规定的都是良俗的内容。16由此可见，法国法的公序良俗理论实际上是把良俗概念作为与道德相关的公序内容来把握的。而经济公序则是为了调整契约当事人的契约关系对经济自由进行适当限制的公序。其表现形态是国家介入个人间的契约关系。对经济公序，从国家介入的目的来分可分为“指导型公序”（Orderpublicdederection）和“保护型公序”（Orderpublicdepretection）。指导型公序是与统制经济相联系的概念，以贯彻一定的国家经济政策为目的，将个人契约有条件地纳入国家的宏观经济政策之内。典型的价格规制公序。保护型公序是为了对劳动者、赁借人、消费者、高利贷债务人进行保护的公序。例如，对高利贷的规制、对商事信用的规制、对消费者知情权的规制等。17由于指导型公序所追求的是整个社会的利益，而保护型公序所追求的是部分个人（弱者）的利益。因此，法国的学说中多把政治公序和经济公序中的指导型公序的违反视为绝对无效的行为，而把保护型公序的违反则作为相对无效的行为来处理。这样一来更有利于对弱者的充分保护。18

3.日本的公序良俗法

。日本在制定民法典时也曾对是否保留“良俗”概念有过激烈争论，最后还是决定并用公共秩序和善良风俗的概念。日本民法典第90条规定：违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。日本公序良俗理论的最突出贡献是以我妻荣先生为代表的学者们对违反公序良俗的行为进行了较为科学的类型化，并正确区分连公序和良俗，并对公序和良俗的概念分别进行了定义，从而为法官审理有关案件提供了一个可资借鉴的判断基准。这对于实现法的妥当性、安定性和可预测性具有重大作用。在所有关于公序良俗的划分标准中，最具代表性的是所谓的“我妻类型”——由我妻荣先生确立的标准。我妻荣对公序良俗的定义是：公序是指国家社会一般的利益，良俗是指社会一般的道德观念。这两个观念都可归入“社会妥当性”之内。关于违反公序良俗的类型，我妻荣把它归纳为：（1）违反人伦的行为；（2）违反正义观念的行为；（3）乘他人的无思虑、危难而谋取不正当利益；（4）对个人自由的极度限制行为；（5）对营业自由的限制行为：（6）对作为生存基础的财产进行处分的行为；（7）显著的射倖行为。19除此之外，在特许法中，也把有害于公序良俗和公共卫生的发明作为不授予特许的事由。

“我妻类型”虽然在很长时间内被学术界和司法实务界作为经典的概括而被全盘接受和应用，但随着时代的变迁、社会情势和立法内容的不断变化，“人伦”、“正义”等概念的含义和内容也在发生变化。法学界对公序良俗的类型进行了再检讨，对“我妻类型”进行了现代修正。其中尤以米仓教授的三分法新类型较为引人注目，他把公序良俗分为现代的公序良俗、准现代的公序良俗和古典的公序良俗，并对各自的代表性事例进行了列举。20人伦类型逐步减少、经济交易关联类型、劳动关系类型、行政关系类型、诈欺性商法类型逐步增加，对公序良俗的判断的标准也从以“人伦”为主过渡到对交易公正的追求和对当事人利害关系的调整上。其别是有关暴利行为、竞争交易妨害行为、不当约款、消费者保护关联事例等被引入公序良俗领域尤其令人瞩目。21

4.英国法中的公序良俗制度。公序良俗并非只是大陆法国家的特有概念和制度，在英美法系国家同样被得到广泛的适用。在英国，与公序良俗相当的概念是Publicpolicy，这一概念最早出现在契约法上，其主要目的是为了讨论契约的不法性（Illegality）。18世纪后半期，以公序良俗（或与之相当的概念）为理由而否定契约上的救济的判例大量出现，其基本的表述是“不法的约定”、“对法的一般原则的违反”“对善良风俗的违反”（Contrabonosmores）等，以上这些契约不具有法律效力。22这些判例表明虽然契约的自由原则应当维持，但当契约的内容有损于社会的共同利益时，该种契约不能为社会所肯定。这一观念构成英国公序良俗概念的基石。不仅如此，在英国契约法的大量有关公序良俗的判例中，还有一些援引的是罗马法的“善良风俗（Bonimores）”理论，这也是英国法受罗马法影响的一个明显的例子。19世纪以后，随着英国契约法的逐步体系化，公序良俗概念的基本轮廓越来越清晰。F？pollock极其概括地把认定契约不法性的原因区分为三种类型：（1）违反实定法（Positivelaw）；（2）违反道德和善良的风俗（Moralandgoodmanners）；（3）违反公共秩序（Publicpolicy）。23后来的学者又进一步把公序良俗的具体内容进行了类型化，其中Cheshire将其归纳为9种？，TrEitel将其归纳为14类？。其共同的特点是把公序良俗和普通法上的一般原则和法的一般精神作为同等对待。24英国法上的公序良俗的类型与大陆法国家大体相同，其主要不同之处在于，在现代英国契约法中，暴利行为和其他不当契约条款并没有规定在公序良俗概念里面，而是把它归入普通法上的“强迫（Duress）”概念和制定法上的“不当影响（Undueinfluence）”，及由此而整理出的（中国整理）“非良心性（Unconscionability）”概念或“交易交涉力的不平等性（Unequalityofbargainingpower）”概念，或者是依据普通法和制定法所共同具有的“虚假陈述”或“不实表示（Misrepresentation）”的概念来进行处理。

（三）公序良俗概念的发展。直到现在，各国对公序良俗的概念仍有相当的暧昧，在民法中的地位也非常混乱。于是学者们又对其进行不断整理，其主要趋向是将公序良俗按其内容的不同而分为四个方面：（1）民法条款明确规定的公序良俗。这些内容主要存在于法律行为无效的场合。这种类型下的公序良俗也可以表述为私法自治原则下的公序良俗。其立论基础是法律虽然“应尊重当事人意思，然而在有害于公共秩序和善良风俗的场合，其意思却不该得到尊重。”25这种场合下的公序良俗，在日本简称为“90条？公序良俗法”；（2）作为所有法律体系的根本理念乃至最高理念的公序良俗。这种意义上的公序良俗是“贯穿法律体系的根本思想”26，是“所有法律关系、法律全体系的支配理念”27.（3）作为基本原理的公序良俗。有人提出既然“不法”也是对公序良俗的违反，那么就不能仅仅把它放到对法律行为自由原则的限制概念的位置上，而应作为对行为本身的合法性的判断上。但是，作为基本原理的公序良俗是在返还请求的层面上出现的，虽然同时对基本原理和最高原理进行区别，认为后者是上位概念，是前提，但两者的差异仍不能明确，而且作为基本原理的公序良俗有什么样的意思和内容也是不明确的。（4）作为判断基准的公序良俗。这里的公序良俗是作为不法行为的“违法性”和不法原因给付的“不法”的判断基准使用的，这种类型下的公序良俗也被称为“判断基准？公序良俗”。

（四）契约自由与公序良俗的关系。通过以上对契约自由和公序良俗的概念、产生基础、社会背景、历史演进以及运用情况的分析，可以看出契约自由走向公序良俗是历史的发展趋势，也是民法走向现代化的必然选择。公序良俗也从最初的法国法中的对契约自由的一种限制，发展成为私法的一大基本原则，甚至成为制约私法自治的最高原则，公序良俗指向法律的根本精神，是私法社会化的主要表现。日本的我妻荣和芥川两位学者更是把公序良俗提升到支配整个法律体系的根本观念的位置上。28

然而公序良俗并不是对契约自由的根本否定。其主要原因在于，私法自治、契约自由是受宪法保护或是说放在宪法位置上的自由。所谓宪法上的自由，即是说这种自由具有至高无上性，任何人包括国家原则上都不能对其进行侵害。而且公序良俗规范主要存在于民法中，在效力层次上，民法显然低于宪法。因此通过公序良俗对契约自由所作的限制，只能是在充分尊重宪法上的自由原则的基础上对契约自由进行适当的限制。这实际上就引出了民法典上的公序良俗法律条款的合宪性解释问题。同时，由于违反公序良俗的要件特定性低、不确定因素多，因此法院在具体诉讼过程中对其内容怎样确定就具有决定性的意义。换言之，并不仅仅是公序良俗法律规范在制约契约自由，而是司法实践在个案中把这种制约加以具体化。当然，法院作为国家机构的组成部分，其活动理应受到宪法的制约，因此，法院在对违反公序良俗的要件进行具体解释时，就应当以不对契约自由造成不当制约为条件。

同样不可否认的是，利用法律规范确保社会存在和发展是法律制度的根本任务，公序良俗正因为规定的是社会公共秩序和一般道德的问题而成为社会存在和发展的确保，应该成为所有法律规范存在价值的公准。当今的社会是一个协同体社会，法律对私法自治和契约自由的认可，不是为了别的，而是为了维护社会的根本利益。前已述及，在个人本位走向社会本位的过程中，契约自由由于触及社会公共利益而受到限制，所以，在违反公序良俗的场合也就不可能有承认私法自治和契约自由的余地。换言之，作为法律根本原理的公序良俗作为一个大原则，是判定一切民事行为效力的根本依据，只有在符合这个原则的前提下，才有所谓契约自由原则的运用问题。而不是相反把契约自由的大原则规定在先，作为例外把其中的一角截取下来变成公序良俗原则。29这也就是说，私法自治、契约自由并没有它自身的意义，不过是作为法的终极目的——社会存在和发展确保的手段来被认可。如果这个手段对于目的的实现没有作用时，这个手段的效力也理所当然地会被否定。日本著名民法学者我妻先生在上述这一点上把视野放的更远一些，他认为“私法自治在今天之所以存在，并不是基于对人的天赋自然权利的要求，而是基于对个人幸福和社会向上发展的原动力的尊重这一价值”，而“契约自由在今天也被认为是对个人幸福和社会发展的原动力是有意义的，所以应该在不失去这个意义的范围内得到尊重。”30因此，“为了公共福利而对个人自由和社会利益进行调和”在今天成了私法的基本原理——“民主主义的私法原理”。31根据这样一种自由观，自由并不仅仅是作为实现公共福利的手段而存在的，而是作为公共福利等于“协同体主义”理念的一个有机组成部分而存在的。私法自治、契约自由也是以这个协同体主义的自由观为前提的。这样一来作为根本理念的“公序良俗”在这个协同体主义中更是与“公共福利”等于协同体的理念完全相吻合。所以，作为私法根本原则之一的公序良俗不仅仅是对契约自由的限制和例外，而是在追求“个人幸福和社会进步原动力”的范围内对私法自治和契约自由的充分尊重和有力保护。二者之间并不存在矛盾的关系，而是一种协调的关系。

三、我国公序良俗的制度设计

（一）关于公序良俗的判断标准。一般认为，公序良俗要评判的并不是当事人的行为，而是当事人所从事的法律行为。因此即使当事人所从事的行为是应该受到谴责的，但其所从事的法律行为却可能是有效的。反之，即使当事人是善意的，只要该法律行为的后果表现为不能为社会所接受，该法律行为也可能属于违反公序良俗的行为。例如在德国有一个著名判例：一位妻子提起离婚诉讼，在其丈夫作出下列承诺后，妻子撤回她的诉讼：“丈夫承担在今后不单独进行业务旅行或娱乐履行的义务。”此项承虽然旨在防止丈夫实施有害于婚姻的进一步行为，以维护婚姻，在道德上是无可厚非的，但法院却认为这一承诺违反了公序良俗，其原因在于：对丈夫的行动自由作出这样的限制，违背了婚姻的道德本质。32

为了将公序良俗原则与诚实信用原则区别开来，应将善良风俗概念限定在非交易道德的范围内，从而与作为市场交易的道德准则的诚实信用原则各司其职。与诚实信用原则相仿，公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。这是因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，一旦人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为，而又缺乏相应的禁止性规定时，可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。德国民法典第138条、法国民法典第6条、日本民法典第90条、我国台湾地区民法第2条、第17条和第36条以及我国民法通则第7条，都对此作了明确规定，违反公序良俗的契约或民事法律行为无效。

（二）违反公序良俗的衡量基准。根据外国的法律规定、司法实践和我国的具体实际，我国的公序良俗制度应由两个组成部分构成：一部分是法律的原则性规定，即通过民法典以民法基本原则的形式对公序良俗的法律适用要求作出明确界定。对这部分公序良俗的内容必须在司法实践中通过判例加以类型化，即必须（中国整理）根据公序良俗法律原则规定的精神，在司法实践中加以具体适用。这部分内容主要适用于良俗的行为。另一部分是通过单行民事法规（即实体法）的形式，对违反公序良俗的行为进行明确界定。这些法律主要包括广告法、商标法、版权法、专利法、反不正当竞争法等。这部分内容主要适用于违反公序的行为。由于违反公序良俗的行为具有相当的道德评价性和明显的不确定性，因此对公序良俗虽然可以通过立法的形式加以细化，但仍需要通过司法实践进行具体化和类型化。对于我国违反公序良俗的类型，梁慧星先生曾将其归纳为10种？。这种归纳基本上囊括了我国违反公序良俗的主要形式，但仍有所不足：一是没有涵盖完所有的违反公序良俗的类型；二是将某些并不一定属于违反公序良俗的行为概括进去值得商榷，如违反消费者保护和违反劳动保护的行为。我们认为，根据我国的具体情况，我国违反公序良俗的行为应首先区分为违反公序和违反良俗两个部分。其中违反公序的行为主要应包括：（1）违反国家安全、国家和社会公共利益、社会经济秩序的行为。例如，以从事违法行为为标的的合同、非法买卖合同、助逃合同、避税合同等。（2）限制经济自由的合同。比如联合定价协议、禁止竞争合同等。（3）不正当竞争行为。“不正当竞争”一词最早见于1883年的《保护工业产权巴黎公约》，该公约规定：凡在工商活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争。在我国违反诚实经营，采取欺诈、虚伪等手段从事的竞争行为都构成不正当竞争。如假冒行为、伪造行为、引诱他人违约的合同。（4）垄断行为。根据日本《关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》第2条（定义）第5款的规定：所谓垄断，是指事业者不论单独或利用与其他事业者的结合、通谋以及其他任何方法，排除或控制其他事业者的事业活动，违反公共利益，实际上限制一定交易领域内的竞争的行为。（5）暴利行为。即通过欺诈、胁迫、乘人之危等牟取暴利的行为。如高利贷、信用暴利、销售暴利、销售暴利等。（6）赌博行为。所谓“赌博”，是指以偶然之输赢，定财物得丧之行为。对于此种行为，我国最早也可见于民法第一次草案第855条第一项之规定：“博戏或赌事不能发生债务，但因博戏或赌事已给付者，其后不得请求返还。”虽说現行民法就此缺乏任何明文規定，惟学者通說則认为，赌博系法令禁止之行为；因赌博而生之债之关系乃自然债务，并无请求权，即所谓“赌债非债”；清偿赌债系因不法原因而为之给付，依法不得请求返还；赌债更改为金钱借贷债务，系脱法行为，仍不能因而取得请求权；因赌债而出具之借用证或担保品，违反法律禁止性規定，应属无效，且因系不法原因之给付而不得请求返还。另外赌债是不能利用法院的判決也就是公权力使其实现的，所以只是一种自然债务。对违反公序应以确认无效为立法基点。而违反良俗的行为主要包括：（1）反人伦和有违正义的行为。如夫妻分居协议、对未成年人或没有生活来源的继承人继承权的剥夺行为，以人的某些器官、组织、资源、形象等为标的行为。比较典型的如买卖人乳行为？和买卖精卵行为？等。因为这种行为背离了包括人类在道德名义下曾经有过的羞耻之心、负罪之感、自省之德及由此而产生的对人类行为的价值评判。（2）有损人格尊严的行为。例如，过分限制人身自由的劳动契约；以债务人人身为抵押的约款；强制债务人在债主家作奴仆以抵偿债务的约款；以人身或人格为标的的买卖行为11等。（3）非良心交易行为。包括乘人之危的行为、显失公平的行为、欺诈行为、意思表示心中保留的行为、虚假陈述和不实表示行为等。（4）危害家庭关系的行为。例如，约定父母与子女别居的协议；约定夫妻将来别居的协议；约定断绝亲子关系的协议；婚姻关系中的违约金约款等。新出现的代替他人怀孕的所谓“母”协议，以及母仲介协会等，亦属此类型。33（5）违反道德风俗的行为。主要包括给人以不正当联想或对人的心灵带来不健康影响的行为。如故意装扮成汉奸的经营行为12、将国耻纪念日作为卖点的行为13；残忍的动物搏杀游戏、虐待同类或虐待动物的行为、虐食行为等14；有色彩或有其他不健康色彩的广告行为15，上海市就曾查处过类似的广告16；以及与性有关的广告行为，即“边缘性广告”。比较典型的是性用品广告、治疗性疾病广告、避孕药和广告等。17（6）有伤风化的行为。所谓“风化”，根据《古汉语大词典》的解释，一为“风教、风气”。《诗？幽风？七月序》：“周公遭变，故陈后稷先公风化之所由。”《后汉书？第五伦传》：“光武承王莽之余，颇以严猛为政，后代因之，遂成风化。”二指“风俗”。明陶宗仪《辍耕录廉使长厚》：“此亦厚风化之一端，故记之。”三是指“社会上公认的道德规范”。34至迟在《汉书》中，我们就可以看到“以风化天下”（《礼乐志》）或“既伤风化”（《韩延寿传》）这样的话，既可作动词，也可作名词。后者化为“有伤风化”这一成语，通常指对社会风俗、教化产生不良的影响，并多用于指责男女关系不正常。35至今仍在现代汉语中使用。现在所说的“风化”，通常包含两方面意思：一方面是指风俗教化，指道德的社会规范，不能违背，比如说“有伤风化”。另一方面，它又跟性、男女关系相关连，既有符合常理的，也有违背常理的，包括当时的社会规范、特例，各个阶层的状况。所谓某个社会、某个时期的风化，通常总是当时的统治阶级所宣示的性道德、所主张的性观念。《欧洲风化史》的作者爱德华？傅克斯认为：“每个时代的风化行为、风化观念、规范并制约性生活的种种规定，最典型最鲜明地表现了各该时代的精神。每个历史时期、每个民族和每个阶级的本质都在其中得到最真切的反映。性生活以其成千上万的辐射，揭示了生活的重要规律、基本规律。”36那些不符合当下风化的行为，主动或被迫冲破当下风化的行为，通常被称为“有伤风化”。主要包括不当、行为，营利性陪伺行为等。（7）违反职业道德的行为。职业道德，是指从事一定职业的人在履行职业职责的过程中应遵循的特定职业思想、行为准则和规范。它是一般社会道德在特定的职业活动中的体现，但同时又突出了在特定职业领域内特殊的道德要求。它既是对本行业人员在职业生活中行为的准则要求，又是本行业人员对社会所负的道德责任和义务。法律上所讲的有违公序良俗的职业道德主要适用于律师、会计师、税务顾问、教师和医生等。如律师必须忠于法律，坚持以事实为根据，以法律为准绳，严格依法执业；必须诚实信用、严密审慎、尽职尽责地为当事人提供法律帮助；必须保守在执业活动中知悉的国家秘密、当事人的商业秘密和当事人的隐私等。老师的职业道德要求其穿着举止应温文尔雅，打扮更应当得体，例如女教师裙子不能超短、衣衫不能吊带，男教师不能穿短裤、背心、拖鞋进教室，这应当是约定俗成的基本原则和教师的基本行为规范。18

（三）违反公序良俗的法律后果。对于违反公序良俗的法律后果，不同国家有不同的法律规定。1804年的《拿破仑法典》虽然在总体上接受契约自由的原则，但仍把遵守公序良俗作为从事民事行为的基本要求，其第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”在1967年颁布的《关于补充民法典中国际私法规范的立法草案》中又将这一原则扩大到涉外领域，在总则中规定：“任何明显与国际关系中所理解的公共秩序不相容的外国法律不得在法国适用”。日本对公序良俗的法律规定采取的是双重立法体例：违反公序良俗的行为是无效行为，对此日本民法典第90条（公序良俗）规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效。”对于符合公序良俗或不违背公序良俗的行为则依法确认其行为效力，对此日本民法典第91条（任意规定与意思表示）规定：“法律行为的当事人，表示了与法令中无关公共秩序的规定相异的意思时，则从其意思。”第92条（习惯）规定：“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时，则从其习惯。”在德国法中，对公序良俗的违反如对他人造成损害的，要承担相应的民事责任。德国民法典第826条规定：以违反善良风俗之方法对他人故意施加损害之人，对受害人负有赔偿损害之义务。我国台湾地区现行法律中对公序良俗的规定主要包括两个层面：一是宪法层面，主要侧重于对不违反公序良俗行为或权利的宪法保护，其宪法第22条规定：“凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序公共利益者，均受宪法之保护。”第23条规定：“以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。”第二个层面是民法层面，又具体包括几个方面的规定：一是将是否符合公序良俗作为民事习惯适用的依据和判断民事行为有效与否的标准，对此台湾民法第1条规定：“民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”第2条规定：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”第17条规定：抛弃。自由之限制，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。“二是规定违反公序良俗的行为无效，对此台湾民法第72条规定：”法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。“三是对因违反公序良俗而无效的民事行为具体设定了相应的法律后果。对此台湾民法典第36条规定：”法人之目的或其行为，有违反法律、公共秩序或善良风俗者，法院得因主管机关、检察官或利害关系人之请求，宣告解散。“184条第一款规定：”因故意或过失，不法侵害他人之权利者负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。“

对于我国的立法，可适当借鉴台湾地区的立法经验，从要求和处理两个方面进行规定，即在未来民法典中明确规定民事法律行为的有效和民事权利的行使以不违背公序良俗者为限；同时规定违反公序良俗的民事行为无效或其权利不受法律保护。

由于公序良俗涉及到立法和司法两个方面，并且主要存在于个案的具体法律适用中，在此种情况下法官自由裁量权的作用就显得非常重要。因此除了要加强这方面的立法之外，还要培养法官尊从公序良俗的法律意识，将审判活动作为提升社会文明和社会道德水平的工具。

参考文献：

1博登海默。法理学——法律哲学与法律方法[M]，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999，作者致中文版前言Ⅵ。

2康德。法的形而上学原理[M].沈叔平译，北京：商务印书馆，1991，50.

3王泽鉴，债权法[M].北京：中国政法大学出版社，2001，69-70.

4亚当·斯密。国民财富的性质和原因的研究（下卷）[M].郭大力王亚南译，北京：商务印书馆，1988，25.

5亚当·斯密。国民财富的性质和原因的研究（下卷）[M].郭大力王亚南译，北京：商务印书馆，1988，27.

6卢梭，社会契约论[M]，何兆武译，北京：商务印书馆，1982，22-26.

7单飞跃。经济法理念与范畴的解析[M].北京：中国检察出版社，2002，26.

8姚新华。契约自由论纲[J].比较法研究，1997，（1）。

9博登海默。法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999，作者致中文版前言Ⅶ。

10郑玉波。民法总论[M].台北：三民书局，1979，338.

11梁慧星。市场经济与公序良俗[A].民商法论丛[C].第1卷，北京：法律出版社，1994，53.

12（德）迪特尔·梅迪库斯。德国民法总论[M].邵建东译，北京：法律出版社，2000，512.中国整理。

13（日）林幸司。德国法的良俗论与日本法的公序良俗[J].法律时报，第64卷13号。

14（德）迪特尔·梅迪库斯。德国民法总论[M].邵建东译，北京：法律出版社，2000，525.

15（德）迪特尔·梅迪库斯。德国民法总论[M].邵建东译，北京：法律出版社，2000，521-545.

16（日）难波让沼。法国判例中的公序良俗[J]？法律时报，第65卷3号，93.

17（日）椿寿夫伊藤進编。公序良俗违反的研究[M].东京：日本评论社，1995，156-157.

18梁慧星。市场经济与公序良俗[A].民商法论丛[C].第1卷，北京：法律出版社，1994，54.

19（日）山本敬三。公序良俗理论的再构成[M].东京：有斐阁出版社，2001，188.

20（日）米仓明。法律行为[J]，法学教室。第72号（1986年），60.

21（日）椿寿夫伊藤進编。公序良俗违反的研究[M].东京：日本评论社，1995，381.

22GIRARDYV·RICHARDSON（1793）1ESP13.LOWEVPE（中国整理）ERS（1768）4BURR2225，AT2233.

23F·POLLOCK，PRTNCIPLESOFTHELAWOFCONTRACT，13THED、），CHAP，8，P261.

24（日）新美育义。英国法上的公序良俗理论[J].法律时报，第65卷6号。

25（日）牧野英一。法律的社会化[A].现代的文化和法律[C].有斐阁，1924（第五版），36.

26（日）么川博人。公序良俗的概念——关于民法第90条[A].权利侵害和权利滥用[C].岩波书店，1970，582.

27（日）我妻荣。新订民法总则[M].岩波书店，1965，270.

28（日）大村敦志。公序良俗和契约正义[M].有斐阁，1995，97.

29关于芥川先生的公序良俗等于根本理念的观点，参见山本敬三。公序良俗理论的再构成[M].有斐阁，2001，13.

30（日）我妻荣。民法大全[M]？岩波书店，1971，173.

31（日）我妻荣·民主主义的私法原理[A].民法研究I[C]？有斐阁，1970，172.

32（德）迪特尔·梅迪库斯。德国民法总论[M].邵建东译，法律出版社，2000，513.

33梁慧星。市场经济与公序良俗[A].民商法论丛（第1卷）[C].法律出版社，1994，57.

34《罗竹风·汉语大词典》（缩印本）[M]？汉语大词典出版社，1997，7367.

篇4

在现代法的体系中，民法与劳动法都是彼此独立的法律部门。民法从传统走来，日益实现现代化。尽管经历了“私法公法化”和“民法商法化”的洗礼和挑战，但民法作为以商品经济为基础的具有悠久历史和深厚私法文化底蕴的法律部门，在理论体系和制度体系上都日益成熟和完善，正以昂扬的姿态步入21世纪。劳动法是诞生较晚但发展较快的法律部门（注：一般认为，劳动法诞生于19世纪的“工厂立法”。英国1802年的《学徒健康与道德法》是世界上第一个“工厂立法”。），迄今为止，共产生三种类型劳动法制度：资本主义劳动法、社会主义劳动法和国际劳动法。尽管这三种类型劳动法在历史上并不是同时产生的，但现在却同时并存，相互影响，共同构成了劳动法学的研究对象。在学术界，对于劳动法学独立的学科地位问题并没有人提出疑义，但对于劳动法独立的部门法地位问题，还不能说已完全达成共识。有人认为劳动法属于民法范畴（注：参见梁书文主编：《劳动法及配套规定新释新解》，人民法院出版社1997年版，第1页。）；也有人认为劳动法以前全属私法领域，现已纳入公法之内，成为经济法的一部分（注：转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2集，中国政法大学出版社1998年版，第333-334页。）。上述认识都偏重于强调劳动法的某一方面：前者更关注劳动法的历史渊源和劳动契约；后者更着眼于劳动法的现实状况和劳动基准。本人认为，科学厘定劳动法与民法的关系，必须从历史与现实两个视角切入，同时应将劳动法律制度还原为一个整体来考察。从法律发展史来看，劳动法与民法有着极为密切的渊源关系。早期的民事立法大都将劳动合同纳入民事合同范畴进行统一调整。如《法国民法典》将劳动合同归为租赁合同范围，称劳动力租赁；《德国民法典》将劳动合同纳入劳务合同关系中；《意大利民法典》则干脆将整个劳动问题规定为独立的一编。这样的立法现象，显然是建立在早期的劳动关系与一般民事关系具有较大的相似性的基础上的。但是随着近代机器大工业的兴起和扩张，劳工问题日益突出，劳资关系日渐紧张，劳动者相对于资本的弱势地位也暴露无疑。如何协调劳动关系，如何保护和救济处于弱者地位的劳动者，民法不能不寻求对策，但在保持民法品格限度内的努力却非常乏力。实现对劳动者的法律保护，必须冲破民法理念和制度框架的束缚，寻求公共权力的积极介入。这种努力的结果导致大量以限制工时、确保最低工资和职业安全为基本内容的劳动立法的出现。劳动立法逐渐脱离民法视界而独立发展，是19世纪法律发展的重要内容。劳动法的独立发展突出表现在，公共力量（国家）和社会力量（工会）在平衡劳资双方力量上的作用日益合法化并得以强化。可以说，劳动法发端于民法，又超越了民法，多因其规律特殊的对象而日益自成体系。对此，法国学者勒内。达维德曾指出：“民法在我们的各类法律中起了基础学科的作用，法的其他门类曾以其为模式（行政法）或为某些类的关系使之完善（劳动法）。”（注：［法］勒内。达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第80-81页。）劳动法的发展史实质就是法律不断满足劳动关系特殊法律需求的历史。劳动法根植于民法，又超越了民法。就其通过立法确立劳动权利义务基准并求助于团体力量以实现契约双方力量平衡的努力方向，是对民法调整劳动契约关系功能不足的一种弥补。正如日本学者所言：“劳动法具有限制资本的商品支配，修正市民法契约自由的机能。”（注：［日］木下正义、小川贤一：《劳动法》，成文堂1992年版，第10页。）但是，借口劳动法与民法在历史上的渊源关系和功能上的弥补关系，就将劳动法纳入民法体系或者认为劳动法是民法的特别法（注：参见梁书文主编：《劳动法及配套规定新释新解》，人民法院出版社1997年版，第1页。），进而否定劳动法在现代法律体系中的独立地位，是无视现实的，也无益于劳动法和民法的健康发展。从立法实践来看，为了实现对劳动关系进行有效法律调整的需要，许多国家都制定了劳动法典，即便没有制定劳动法典的国家，也都努力制定大量的单行劳动立法。劳动法独立于民法而发展成为世界法律发展的普遍潮流。

二

民法是主体平等法，其制度基础是主体法律地位平等，并以维护平等为使命。民法是商品经济的产物，没有商品经济就没有民法。商品经济是最大的平等派，在商品交换中，双方主体应享有平等的法律地位，并彼此肯定和尊重对方的主体地位与利益，这是交易实现的前提条件。民法必须为商品交换创造基本条件，基于平等而维护平等是民法的理念，一切具有平等基础的社会关系都可以进入民法的视野。如果劳资关系中的双方-劳动力所有者和资本所有者能够在事实上处于力量平衡的地位上，民法一直调整现代劳资关系也未尝不可。但是，产生于机器大工业的劳资关系一开始就不是一种平等的关系，它鲜明地体现为资本对劳动力的支配关系。资本的巨大的支配力量将劳动者的独立转化为对资本的依附。劳动者虽然获得一般意义上的主体地位和人格，对自己拥有的劳动力能够在一定意义上予以左右，但在具体的劳资关系中，劳动者的弱者性则突显出来。劳动者的弱者性主要表现在：其一，在劳动力要素市场上，劳动力的供给往往大于需求，就业机会稀缺形成“买方市场”。在“买方市场”结构中，劳动者之间的就业竞争加剧，劳动者的选择余地和谈判能力都大为减弱。其二，劳资关系是一种对立统一的关系，劳资双方处于利益共同体之中，但也存在着利益矛盾。资本利益是一种经营利益，劳动利益则为一种生存利益，二者相比，生存利益尽管更具有公理性，但在实现过程中却表现得十分脆弱，因为资本所有者可以放弃经营利益，但劳动力所有者却不能放弃生存利益。在二者的抗衡与较量之中，劳动者常常不得不做出让步。其三，劳动关系是一种兼有财产和人身双重因素的社会关系，在这种混合关系中，劳动者隶属于劳动组织（单位），必须接受单位的组织安排，居于一种单向服从的地位。劳动者所处的弱势地位决定，在劳动契约订立和履行过程中，劳动者都较为被动，为了生存常常不得不接受一些苛刻的劳动条件（如低工资、高工时或恶劣的工作环境等）。劳资力量的失衡，造成一系列社会问题：人权状况恶化，社会关系紧张，劳动的非人道化和社会正义的丧失。对于这种劳资双方地位的不平等、力量的失衡，国家立法必须予以正视，通过对劳动者提供专门的法律保护以寻求劳资关系的协调。国家对于劳资关系进行干预的合法性就在于劳资关系本身就是一种不平等的关系。因为，“在当事人处于不平等的地位时，不能够真正地说，他们之间的协议是他们意志自由交流的结果。在这种情况下，处于劣势的一方会受到极大的压制，就象真的受到了强迫一样。为了维护这种平等，社会可以进行干预。”（注：［美］伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第137页、65页、139页、140页、64页。）现代劳动法的保护功能主要通过三个制度层次来实现：第一个层次强调对劳动者人身、人格和财产利益的维护；第二个层次是对弱者中的弱者-女职工和未成年工给予特殊之保护；第三个层次，通过特殊保护实现平等保护。可见，基于不平等而促进平等是劳动法不同于民法的部门法理念。

三

“契约自由”是合同法乃至整个私法的灵魂，在资本主义自由竞争时期，成为整个法律制度和法律文明的理论基石。民法是典型的私法，民法最充分地休现“契约自由”的私法精神。“契约自由”是市场经济发展的本质要求，民法作为市场经济的基本的法律规则，必须要肩负起弘扬和捍卫契约自由的重任。契约自由突出个体性、强调主体性、激励创造性，具有巨大的人文和社会价值。但是正如英国合同法专家阿蒂亚所言：“古典的‘契约自由’概念甚至从一开始便存在着某些严重的缺陷。而随着现代合同法的发展，这些缺陷成千倍地扩大了。……古典的‘契约自由’这一概念没有考虑到在许多情况下，事实上存在可能迫使某人去签定合同的社会和经济的压力”。（注：［英］阿蒂亚：《合同法概论》，法律出版社1981年版，第8页、10页、2页。）不仅如此，过分地强调和恪守“契约自由”的信条，不仅会引发大量的破坏竞争机制的“契约自由”滥用行为，而且会束缚政府的手脚，使公共力量无所作为。因此限制“契约自由”又成为19世纪末，特别是20世纪以来法律发展的主旋律。对此，梁慧星先生指出：“19世纪资产阶级合同法律制度的发展主要表现在不断扩大合同自由，与此相反，逐步限制和缩小这种自由却正是20世纪以来资产阶级合同法律制度的重要特征。”（注：梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，法律出版社1991年版，第347页。）在这个历史发展过程中，传统的绝对主义“契约自由”观念被相对主义“契约自由”观念所置换，民法的个人主义本位也开始注入社会本位的因素从而实现自我修正。但是，限制不等于否定，修正不等于抛弃。既然是合同法，既然是民法，既然是私法，由其固有的品格所决定，“契约自由”就是立法之本，是贯穿始终的灵魂基础。从我国经济体制改革和法制建设的实践来看，不断地扩充经济生活的自由度，减少公共权力的不当干预，是计划经济向市场经济转轨的中心任务。但是，历史的经验和教训都告诉我们，过度的经济自由必然会酿成巨大的社会灾害，不仅有失经济公平和社会正义，也会影响和阻碍经济效率。因此，不论是“契约自由”，还是更广泛意义上的经济自由，都必须接受社会整体利益的检阅，受到适度的限制，使之符合秩序的要求。不难看出，我国的法制建设与西方国家法制建设呈现出不同的式样：西方是先扩充“契约自由”而后再限制“契约自由”；我国则是弘扬“契约自由”与限制“契约自由”并举，没有时间上的迟滞。中国未来民法的发展，必须坚定不移地举起这两面大旗。从历史上看。公共权力在寻求限制“契约自由”的过程中，不仅促进了民法的自我修正和发展，还在民法制度框架之外，诞生了劳动法和经济法。从这个角度看，劳动法是在劳动关系领域限制“契约自由”的一个法律发展的产物。在限制“契约自由”的力度上，劳动法走得更远。在劳动契的领域，传统的契约自由已经在诸多方面和更大程度上受到国家和社会力量的限制。表现在劳动法律制度上，国家强行立法与工会团体力量并行不悖，而且这两种力量还存在着此长彼消的互补关系：团体力量强大，国家力量就可以相对减弱；反之，社会团体力量尚未生成或力量不足，国家立法直接介入劳动关系的力度就要加大。我国目前尚属于国家力量主导型的劳动法制模式，逐渐培养和壮大社会团体力量，从而实现向社会力量主导型劳动法制模式的转变，是我国未来劳动法制建设的发展趋势。

四

公法与私法的划分始于罗马法，而后成为资产阶级法学对法体系进行功能划分的基本方法。公法和私法的划分标准并非一致，存在着利益说、主体说、性质说等分歧。利益说认为直接规律公法者为公法，直接规律私益者为私法；主体说认为法律关系的一方当事人为国家者是公法，反之是私法；性质说认为规律统制支配关系者为公法，规律平等关系者为私法。公法与私法不仅是一对概念，更是一种观念、一种文化。私法以私欲、私利为基点，通过肯定和鼓励个体追利行为而增进社会整体利益；公法以公共利益为基点，为了实现整体利益而限制和约束个体行为。私法以“意思自治”、“契约自由”为灵魂，以鼓励和激发主体创造性为特点，以建立权利运行机制为使命；公法以贯彻“公共意志”和维护“公共秩序”为灵魂，以限制和约束主体行为为特点，以建立权力运行机制为使命。相对而言，私法的土壤是商品经济，公法的根基则是民主政治，私法是关于市民社会的法，公法则是关于政治国家的法。以这些认识为基础，民法是典型的私法，而宪法、行政法和刑法都是典型的公法。但是，对于现代国家而言，“公”与“私”是很难截然分开的，并且随着新的法律部门的诞生，法律门类越分越细，公法和私法的划分不可避免地暴露出局限性。这些新诞生的法律部门以劳动法、经济法和社会保障法为代表。以传统的或公或私的“两分法”，实难匡定这些法律部门。仅就劳动法而论，在西方是沿着“私法公法化”的路线孕育成长起来的，在我国则是通过“公法私法化”的道路创建起来的。不论是“私法公法化”，还是“公法私法化”，都表明同一个事实：劳动法是私法属性和公法属性兼而有之的新型的法律机制。面对这种法律发展的事实，法学界提出“社会法”的概念予以解说。“社会法”的概念传达了一种观念：从公私分野到公私兼顾是当代社会发展和法律发展的一个趋势。对“社会法”概念的提出，尽管还有不同的意见，“社会法”概念的内涵和外延也都有待科学地界定，但法学适应现实生活的能动性的努力，却值得充分予以肯定。本人站在肯定“社会法”概念的基础上，认为劳动法、社会保障法和经济法都具有维护社会稳定、促进社会公正的法律机能，它们是社会法的代表。一言以蔽之，民法是私法，劳动法是社会法。

五

现代社会是一个商业社会，更是一个契约社会。从近代到现代，人类社会的发展，在深层次上都表现为“从身份到契约”的社会转型运动。当代中国的社会变革，实质就是这样一种社会转型运动。契约是工具，是制度，更是一种文明。仅就制度层面而论，契约是私法之精华，债之王子。契约制度在民法制度体系中是核心，契约法的发展在一定程度上代表着民法的发展。对劳动法而言，劳动契约也是劳动法律制度的基础，可以说，劳动法的每一个具体制度都为劳动契约服务或者与劳动契约密切关联。契约是民法和劳动法共同关心的主题，也是联系民法和劳动法的纽带。劳动契约与民事契约有着共同的基础：商品经济是经济基础；经济伦理是道德基础。阿蒂亚断言：“有两个因素，即道德因素和经济因素或商业因素，对合同法发展的影响要比其余诸因素重要很多。”（注：［英］阿蒂亚：《合同法概论》，法律出版社1981年版，第8页、10页、2页。）共同的基础，使得劳动契约和民事契约在制度上有许多相同或相似的内容：如强调自愿反对欺诈，强调交易便利又兼顾交易安全等。本文的主题是探讨劳动法与民法在制度上的发展与变迁问题，所以，对于相同性与继承性予以忽略，重在研讨差别性和变异性。劳动契约确立劳动组织内部关系，固定劳动者的职业安排，这种关系与民事契约所确立的外部关系比较，对稳定性和协调性有更高的要求，所以在形式上劳动契约一般都要求采用书面形式。劳动契约关系确立一种职业依附关系，劳动者依据劳动契约成为用人单位内部的成员，劳动者与用人单位之间的充分信任和相互理解是劳动关系融洽和顺畅的基础。所以劳动契约较一般民事契约更具有浓厚的伦理色彩，正是基于这一点，劳动关系在内容上则要求劳资双方负有一般民事契约所不具有的特殊义务-保护与忠诚义务。诸如工作条件条款、保密条款、竞业禁止条款都是这种义务的具体化。同时，在契约履行上更突出强调协作性，劳动契约离开双方的协作，履行目的就会落空。由于劳动者是劳动关系中的弱者，保护劳动者是整个劳动法制度都应该体现的精神。正是出于保护劳动者的目的，在劳动契约解除制度上也体现出两点明显的差异：一般民事契约，双方适用同一解除制度，但劳动契约则通常适用两套解除制度，两者比较，劳动立法的态度是严格控制用人单位的解除行为，宽松对待劳动者的解除行为；一般民事契约解除在后果上只有一个，即违法解除要赔偿损失，而用人单位解除劳动契约，即便是在合法的条件下，也要依法对劳动者进行补偿，支付一次性经济补偿金。（注：经济补偿不同于赔偿，二者在性质和功能上是不同的。赔偿是基于违法行为而进行损失弥补；补偿则基于公平原则，目的在于实现对劳动者的生活救济和精神慰藉。）劳动契约履行的过程，就是劳动力的释放过程，劳动力释放出去不可能通过返还而恢复原状，所以，劳动合同解除的效果只能对未来发生效力，不能对已经履行部分发生效力，即劳动合同解除不能溯及既往。

六

近代工业文明创造了巨大的经济财富，也带来了一系列社会问题，如环境污染和职业伤害问题。尽管职业伤害问题是工业化社会不可避免的社会问题，但是控制和减少职业伤害和救济遭受职业伤害的劳动者，却是劳动法和民法所共同担负的责任。在致力于追求对遭受职业伤害劳动者进行充分赔偿的过程中，劳动法和民法制度都实现了较大的变迁，获得了显著的发展。在两大法系，促使民事侵权法实现从绝对责任向过错责任，再从过错责任向无过错责任发展的现实动因，主要是为了有效地解决工业化过程中所带来的职业伤害问题。从绝对责任转变为过错责任的立法目的是为了减轻资本投资的风险，避免在经营条件所固有的风险之上再加上新的风险，以鼓励人们为提高生产率而去冒险，建立一个重视个人首创精神的社会。在英美法系，1800以前，过失都不是一种独立的侵权行为，一个人要对自己的行为负责而不是对自己的过错负责。只是到了19世纪，以过失为基础的侵害诉讼才取代了不必对过失加以证明的侵害诉讼，法律根据过错来确定责任的规则才得到发展。（注：［美］伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第137页、65页、139页、140页、64页。）在大陆法系，19世纪的民事立法也基本上以过错而不是简单地以行为作为责任承担的依据，过错责任原则确定为侵权行为法的首要原则。如《法国民法典》第1382条规定“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”（注：《法国民法典》，商务印书馆1996年版，第189页。）在1896年《德国民法典》中虽然看不到象《法国民法典》第1382条那样关于过错责任原则的一般性条款，但一些条款的内容也体现了过错责任的精神。如，第823条第1款、第2款和第826条（注：《德国民法典》（法律出版社1999年版）第823条第1款规定“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”第2款规定：“违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。”第826条规定：“以违反善良风俗的方法故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。”）。在整个19世纪，“由于强调社会对个人自由行动和自由决定的要求，以证明有过失为前提的责任原则完成了它对侵权行为法的征服。”（注：［美］伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第137页、65页、139页、140页、64页。）在职业伤害赔偿案件中，适用严格的过错责任原则在客观效果上显然有利于雇主而通常情况下使工人的伤害得不到赔偿。正如伯纳得。施瓦茨所言：“一种把无过失即无责任的规则在法律上绝对化的法律，给产业工人造成了最沉重的压迫。”（注：［美］伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第137页、65页、139页、140页、64页。）因为“受伤的工人要证明雇主的过失，还要证明任何同伴工人都没有过失以及伤害不是工人自愿承担风险的结果，这些要求结合到一起，就使工人在发生工业事故的情况下得到赔偿的权利成了脱离实际的空谈。”（注：［美］伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第137页、65页、139页、140页、64页。）在利益考量上，过错责任原则更有利于强者（雇主）而对弱者（工人）保护不利，这与法律追求正义的理想目标相悖，法律必须继续发展。更为重要的是为了缓和社会矛盾，迫使资产阶级侵权行为法在劳资利益的天平上不得不向工人一边倾斜。于是，在侵权法律制度上，“在过错责任的范围内，有过错摊定的广泛运用；在过错责任的范围之外，则有无过错责任的大力推行。”（注：王卫国：《过错责任：第三次勃兴》，浙江人民出版社1987年版，第90页。）无过错责任是从19世纪后期开始，通过特别法的制定而发展起来的。这些特别法从内容上看，是民事侵权法，但从所规范的对象上看，则多属劳工立法。正式确立无过错责任的立法，乃是德国1884年的《工伤事故保险法》。法国通过1898年的《劳工事故赔偿法》确立了职业伤害领域实行无过错责任的新的责任体制。英国从1897年起，制定了一连串的劳工赔偿法，由此创立了一种特殊的工业保险体制。美国从1900年以后，各州都采用了赔偿条例，确立了劳工赔偿的无过错责任原则。这些立法的基本原则都是无过错责任原则，即规定对于雇佣引起的或在雇佣过程中发生的一切伤害都得赔偿。发端于劳工赔偿领域的无过错责任原则逐渐向侵权行为法的整个领域渗透，到本世纪中期，无过错责任原则基本上进入了侵权行为法领域。劳工赔偿领域无过错责任的推行，便利了受害劳工的责任追偿，增大了赔偿成功的可能性。但是，任何法律制度都利弊共存。无过错责任一方面加重了企业主的赔偿责任，给经营活动带来了某种不安全感，并且增加了企业的经济开支，不利于资本主义再生产；另一方面，当企业主是小业主或经营状况不佳时，被害人就可能因雇主资力缺乏而无法获得充分的赔偿，并且劳工伤害赔偿请求通常都得通过诉讼来实现，劳工法律知识的缺乏、诉讼费用的昂贵都会成为劳工赔偿请求实现的障碍。要克服上述种种缺陷，“就必须超出‘要么损失由加害人承担，要么由受害人承担’这样的狭窄视界，不是把损害赔偿看作是一个单纯的私人纠纷问题，而是同时把它也看成一个社会问题。这样，就不能局限于从侵权行为法这一传统领域中寻求解决办法，而必须兼采其他法律部门中适宜的法律手段，组成一套综合的调整机制。于是，在‘私法’领域有责任保险及其他损失保险的发展，以及相应的法律规范的完善；在‘公法’领域，则有劳工强制保险和其他社会保险的出现，以及相应法规的制定。”（注：王卫国：《过错责任：第三次勃兴》，浙江人民出版社1987年版，第105页。）这种劳工赔偿责任“社会化”的过程不仅推动商法体系中的保险法的发展，更为令人瞩目的是促进了劳动立法以及社会保障法的发达。

篇5

一、配偶权的概念和特征

我国曾先后颁布了两部婚姻法，最高法院也多次作过贯彻婚姻法的意见和批复，但均未对配偶权作出规定。故法学界对配偶权下的定义也有所不同，归纳起来，大致有以下几种观点：一是身份说，“配偶权是夫对妻及妻对夫的身份权”；1二是陪伴说，“配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利；2三是利益说，”配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负有不得侵犯的义务“；3四是法定说，”配偶权是法律赋予的合法婚姻关系中的夫妻享有的配偶身份权利，其他人负有不得侵犯的义务“；4五是性权利说，”配偶权是项民事权利，夫妻互为配偶，就有配偶权，配偶权的核心特色是性权利“。5

笔者认为，配偶权是指法律赋予的夫妻互为权利义务主体的身份权，其他任何人均负有不得侵犯的义务。它包含以下几层意思：一是必须是法律明文规定的，我国前两部婚姻法均未作规定；二是夫妻双方既是权利主体，又是义务主体，具有双重性；三是这种身份权是互为条件和因果的，不是一方对另一方的权利；四是夫妻以外的任何人均负有不得侵犯的义务。

配偶权具有以下特征：（1）主体的对偶性。夫妻互为配偶，共同享有配偶权，双方既是权利主体，又是义务主体，这是婚姻关系的自然属性所决定的。（2）客体的利益性。配偶权的客体是夫妻互为配偶的身份利益，不包括财产利益，且这种利益具有独占性，其他任何人都不得共享，这是我国一夫一妻的婚姻制度所决定的。（3）内容的双重性，即权利义务的不可分割性。配偶权的核心是性权利。一是这种权利义务的实现需要双方同时履行和协调配合；二是配偶双方既是权利主体，又是义务主体，缺一不可。（4）权利的排他性，权利的独占性必须就具有排他性，从某种意义上说配偶权也是对世权，即夫妻以外的人都是义务主体，都具有不作为的义务，不得实施干扰、妨害、侵犯配偶权的行为。如与配偶一方发生不正当性关系、姘居、重婚等都是对配偶权身份利益的侵害。

二、关于确立配偶权的争议

我国前两部婚姻法在家庭关系一章中对夫妻间的权利义务都作了明确、具体的规定，但并未规定夫妻享有配偶权。配偶权的概念最早来自西方。如法国民法典第212条规定“夫妻相互负忠实、帮助、救助的义务”。瑞士民法典第159条第3项规定“配偶双方互负诚实及扶助义务”。英国、美国的一些法律都规定夫妻有忠实义务。澳门地区夫妻关系的法律规范根据《葡萄牙民法典》，家庭关系第9章中明确规定“夫妻有忠诚义务和同居义务”。日本民法典第752条规定“夫妻应同居，相互协力，相互扶助”。我国台湾民法第1001条也规定“夫妻互负同居之义务。但有不同居之正当理由者，不在此限”。可见，配偶权制度已有较长的历史，实行配偶权制度的国家和地区也不少，那么，它是否也适合我国国情呢，在修订婚姻法（婚姻家庭法）时是否也应照搬，目前在法学界争论较大，主要有两种意见：

1持肯定意见的认为，“夫妻应负忠实义务，这是基于个体婚姻的本质要求，是一夫一妻制度的具体体现。一夫一妻制的实质，在于规范男女两性关系”。6目前“由于中国现行《婚姻法》没有规定忠实义务，没有规定同居义务，因此对于拒绝承担忠实义务和同居义务的配偶，就没有相应的制裁措施”。7如果“规定夫妻有相互忠诚义务，对不忠于婚姻的当事人及介入他人婚姻的违法行为人，具有警示和威慑作用，同时为追究侵犯合法婚姻的违法行为提供法律依据”8特别对“有些通奸姘居行为性质比较恶劣，对公民配偶权或夫妻生育权直接构成了严重侵害，……婚姻法再不管，让当事人私了，是国家极不负责任的做法。且处罚这部分通奸者，在当今西方国家大部分的法律中都有明确规定”。9所以，“改革开放已经20年的今天，立法者应当理直气壮地为配偶权正名，在新的《婚姻家庭法》中，规定配偶权和配偶权的具体内容”。10

2持否定意见的认为，夫妻间的忠实义务是道德问题，不能用法律手段来强制。“配偶权意味着夫妇双方拥有对方的性权利，这是十分荒诞的！如果结婚就意味着自己的性权利一次性地承诺给了配偶，那么还有没有婚内呢？”“如果配偶权被立法肯定下来，很多人可以拿配偶权为自己的粗暴行为作挡箭牌，其结果更不利于保护妇女的权益”。我们在制订和修订法律时，“如果立足于防范可能发生侵权（例如第三者侵权），而不顾及事实上会在更大范围内造成对公民侵犯并伤及无辜的后果，这种颇似于‘宁错抓一个而不漏一个’思路的法律规定是落后而不合时宜的”。笔者赞同这一观点，也投否定意见一票。

三、配偶权不合我国国情，不应在婚姻法中规定

配偶权制度在西方国家已有一百多年历史，在理论上也有其一定的道理，但它并不适合我国国情，一旦在婚姻法（婚姻家庭法）中确立，不仅不能达预期的社会效果，反而会有损法律的尊严，其理由：

1婚姻的契约已默认了同居和忠实的义务，无需再用法律强制。我国现行的婚姻法第7条规定“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证”。一张结婚证如同一份契约，双方约定（默认）了同居的义务和忠实的义务。因为：一是婚姻是两性的结合，同居是夫妻双方生理上的必然要求；二是婚姻关系又是社会的细胞，任何一对夫妻均应对社会负责，这是婚姻的社会属性所决定的，夫妻间的忠实，不仅是性自私的必然结果，也是伦理道德和社会公德的必要约束。对这众所周知的常识和常理，法律无需再作强制性的规定。诚然，社会上也确有少数男女在结婚时出于各种动机和目的，甚至有欺诈，“放飞鸽”等行为，致使结婚契约不能、不愿履行。对这种现象应用道德规范和行政规范来调整，确已构成犯罪的，可用刑法调整，但不应用婚姻法来强制当事人的同居和忠实行为。

2确立配偶权未必能解决“婚外恋”问题。主张在婚姻法（婚姻家庭法）中确立配偶权的主要理由是有利于防止和减少“婚外恋”，巩固“一夫一妻”制，一旦发生侵害配偶权，就可及时予以惩治。因为配偶权的重要内容是夫妻双方的义务，其核心是性的独占性。夫妻一方与任何第三人发生性行为都是违背了义务，侵犯了对方的权，依法应受到制裁。这里显然把道德规范与法律规范合二为一，在实践中是行不通的。首先，夫妻在结婚登记时虽然都已承诺（默许）或应当承诺（默许）除配偶外不与任何人发生性行为。但性行为是以感情为基础的，这是人与动物的重要区别，而感情并非一成不变的。任何一对夫妻都不可能生活在真空里，已婚男女与未婚男女依法享有同等的自由。“每一个公民都享有完整的人权，为什么一旦结婚，自己的一部分人权将属于配偶？一个健康的独立人为什么要拥有另一个同样是健康的独立人的部分人权？”婚姻是男女两性的精神生活、性生活与物质生活的共同体而存在。而精神生活、性生活、物质生活在任何一对夫妻的存续期间都不是也不可能是永恒的，随着条件的变化，加之“异性相吸”的生理特征不可能因结婚而消失，人的情感和激情丰富易变，需要理智来调节和控制。但一旦出现激情状态下非理智的性行为，就可能使一些当年曾“海誓山盟”的夫妻，在感情上发生异化和关系上的裂变。这种现象并不少见，法院每年受理的离婚案件约占民事案件的三分之一，其中不少当事人均有不同程度的侵犯配偶权，对他们难道都进行惩处？显然不妥。夫妻间的忠诚属于情感领域，不应用法律来强制，情感纠葛应当让当事人自己解决。婚姻关系包含应受社会尊重的个人隐私内容，不宜增加法律干预程度。惩罚第三人者的立法将导致危及个人隐私权，这是不可取的。笔者不赞同有的学者既主张确立配偶权，又主张有例外的观点：“‘婚外恋’如果纯粹是感情上的事，双方并未发生通奸姘居行为，或极其秘密地偶尔发生的通奸行为，实际上并未破坏公民配偶权的，没有必要处罚，是个人隐私问题”。与其这样随心所欲，自相矛盾的处理，不如不对配偶权作出规定。其次，在现实生活中总有一些男女的结婚动机不纯，目的不一，甚至出于被迫无奈，结婚后“同床异梦”也就不足为怪了。在他们之间发生“婚外恋”就更为常见。尤其在社会上还存在着“三陪女”、有夫之妇、有妻之夫等现象，且将会较长时间存在，这些不正常现象绝不可能因配偶权的确立而根治。一旦婚姻法确立了配偶权，上述侵犯配偶权的“婚外恋”及“三陪”、、等行为，必然会“法不责众”，反而影响了法律的尊严。再次，看看早已确立配偶权的一些国家对配偶权的保护又怎样呢？大量的“婚外恋”管了吗？“瞒着老大，供着老二，骗着老三，又搂着老四”的现象比比皆是。据“1995年美国对包括各种婚姻状态的人们的性生活状况所作的抽样调查表明：一年中只有一个的为76％，5年中只有一个的为40％，一生中只有一个的为21％。其中男性有婚外的大大多于女性。”这数字可以说是对他们国家确立配偶权的一个讽刺。当然笔者并不是默许，更不是赞同上述不道德的甚至丑恶的现象，对这种不轨及丑恶的现象应该受到道德的谴责和鞭鞑。如果因此而造成婚姻关系破裂的，在审理离婚案件时可对有“婚外恋”一方给予一定的民事制裁，并在分割共同财产时照顾无过错一方。然而任何一种社会现象的存在总有其自身的规律，婚姻作为两性结合的形式，本来就因其与人最难把握的情感和激情因素相联系而使婚姻的巩固面临着许多难题。对于“婚外恋”要遏制它、解决它不可能毕其功于一役，而应运用多种手段采取多种形式、多种方式，绝不能一罚了之，否则只能事与愿违。

3确立配偶权不利于保护妇女的合法权益。既然配偶权的核心内容是夫妻互相享有与配偶进行性行为的权利，反之夫妻也互负有与配偶发生性关系的义务。那么夫妻之间是否又互享有拒绝与配偶发生性关系的权利呢？根据宪法和有关法律的规定，每个公民均享有人身自由权，回答也应是肯定的。当夫妻这两个权利主体行使各自权利发生矛盾时，如何更有效地保护妇女的权益，在修订婚姻法（婚姻家庭法）时是首先应该考虑的。任何一对夫妻在漫长的婚姻存续期间的同居生活不可能不发生冲突，因为每个人的性能力、性观念、性需求、都存在差异，冲突、碰撞是绝对的，只是大部分夫妻都能在人道主义、理性精神和宽容精神的道德文化和法律文化的影响下自我调节，从而达到和谐和谅解。但也不能排除确有一些素质低下，道德败坏，践踏妇女性权利的人存在。如最近上海青浦区人民法院依法审理一起婚内案（见《人民法院报》2000年1月5日三版）就是一个典型的事例。在现实生活中这类事例绝非鲜见。如果法律一旦确立了配偶权，类似婚姻内的行为只会增加，不会减少，而这时法律又无可奈何，其后果不堪设想。我们不能也不可能苛求每一对夫妻对同居的诺言一成不变。“如果同居是一种永久不变的承诺，势必造成对婚姻以爱情为基础的限制，性便最终成了脱离灵魂的毫无情感、只能满足另一方欲望的工具，成为一些别有用心的人借同居之名肆意侵害对方尤其是妇女合法人身权利的手段，同居也就成了婚姻的枷锁。”当然笔者并不认为夫妻之间性生活的不协调，甚至稍有一定强制行为，都用刑法来调整，这显然也是不当的。因为夫妻之间毕竟有一个契约行为，守约是前提，有了矛盾还是应该通过自我调节，达到解决和谅解。但是这种“守约”和“谅解”也是有度的，超过一定的度，就会产生质变，尤其是那些婚姻关系恶化，夫妻感情破裂，夫妻已长期分居，或已进入离婚诉讼阶段，丈夫违背妻子意愿，采用暴力手段，强行与其发生性关系的，应该以罪论处。这是符合刑法理论的，因为刑法关于罪的规定，并未对“丈夫”这一特殊主体作例外规定。对此，即使承认配偶权的国家对夫妻之间的性行为也有例外的规定，以保护妇女的合法权益。如德国民法典第1353条二项规定“在建立共同的婚姻生活之后，一方如果滥用其权利而提出要求或者婚姻已经破裂，则婚姻另一方无义务满足其要求”。反之，也不能因配偶权的确立，而将那些出于一时冲动，一时激情，一时失去理智的“两厢情愿”的婚外性行为，作为违法犯罪进行打击，这显然也不合情理，不符合刑法的立法原意的。记得在修改刑法时曾有人提出要打击通奸行为，设立通奸或妨害婚姻家庭罪，最后也未被立法机关所采纳。

4确立配偶权将使公安机关难以招架。在修改婚姻法（婚姻家庭法）过程中，有人建议增加侵犯配偶权的处罚规定，如“夫妻有互相忠贞的义务，一方对另一方不忠时，另一方得请求公安机关排除妨害”。笔者认为这种建议无论在理论上和实践中都是不可取的。首先，在理论上它违背了婚姻的基础是爱情，“捆绑不成夫妻”。如果一对夫妻关系要用警察来排除妨害，这对夫妻关系能持久吗？相反，会使一些本来可以挽救的婚姻加剧破裂。因为夫妻之间的纠葛事出多因，大量的还属隐私范畴，或者说有的还处于隐私阶段，即使一方出于一时的冲动暴露了部分矛盾，在外界未介入之前往往容易调和。特别是因一时激情状态下的非理智行为，只要对一方幡然悔悟就能使其理解和谅解的。而一旦外界介入特别警察进行干预，就可能使缝隙难以弥合，甚至矛盾激化。其次，公安机关一旦介入大量的这类婆婆妈妈、妻妻妾妾的家庭纠纷，就会顾此失彼，大量的案件和复杂的调查取证、说服教育工作，靠目前本来已紧张的警力是无法招架的，况且，公安机关总不能常常介入“床上”的行列，这势必影响公安机关的形象。

篇6

内容提要: 我国《继承法》坚持遗嘱的严格要式性，司法实务中一些法官为了维护遗嘱人真意，妥善处理纠纷，缓和或淡化了遗嘱的形式要求，并没有严格地依法办事。本文选取了近年我国的两例司法判例进行分析，借以说明遗嘱形式缓和之必要以及遗嘱形式缓和之合理的"度"，同时探讨立法上的应对措施。

一、遗嘱形式缓和概述

遗嘱形式缓和，意指为了确保遗嘱人的终意表示得以实现，理论上或者实践中对在形式上稍有欠缺的遗嘱，如有充分证据证明遗嘱确为遗嘱人的真实意思表示的，做有效认定，淡化遗嘱的严格形式要求。早在罗马法中，立法者对遗嘱形式就给予了极大的关注，其目的是“为了保证遗嘱的真实性，以免发生欺诈”。[1]但是由于遗嘱人对法定的遗嘱形式不甚了解，或者由于疏忽，或者由于习惯等原因，表达了遗嘱人真实意思的遗嘱却在形式上经常出现或大或小的瑕疵。此时是取遗嘱人真实意思，对遗嘱做有效认定，还是坚持遗嘱的要式性，否定遗嘱效力? 对此，我国学界一般强调后者，如“要式行为的形式不能由当事人自由决定，非依法定形式作成，不能发生法律效力。因此，遗嘱虽为遗嘱人的真实意思表示，但如果不具备法定的形式要件，也不能发生法律效力”。[2] “遗嘱人签名须由遗嘱人亲笔书写其姓名，而不能以盖章或捺印等方式代替，无遗嘱人签名的自书遗嘱无效。……自书遗嘱必须注明年月日，……自书遗嘱中未注明日期或所注日期不具体的，遗嘱不能生效”。[3]其结果是，严格坚持遗嘱的要式性，遗嘱人的真实意愿被否定的情形常常发生，此与法律规定遗嘱要式性的初衷相悖——确保遗嘱人真意是遗嘱要式性之根本。故近半个世纪以来，西方国家在立法及实务上，缓和遗嘱要式性的倾向极为明显，[4]在遗嘱解释方面也逐渐抛弃“暗示说”，由更注重遗嘱人真意的“形式与解释区别说”取代而成为通说。[5]“上个世纪后半期以来，在英美法系国家和地区，越来越多的司法管辖区建立了遗嘱形式要件豁免制度，逐渐软化了遗嘱形式的严格性”。[6]近年来在我国的司法实践中，鉴于遗嘱的严格要式性与遗嘱人真意的冲突，一些法官在判案时，有意无意间置严格的遗嘱形式要件于不顾，缓和了遗嘱形式要求，对体现遗嘱人真意的有形式瑕疵的遗嘱做了有效认定。下文拟对遗嘱形式缓和的两个司法判决进行分析，借以说明遗嘱形式缓和的必要性与缓和之合理的“度”，同时探讨立法上的应对措施。

二、廖荣基诉陈妙瑶打印遗嘱见证人未签名纠纷案分析[7]

本案所涉遗嘱由被继承人口授并由律师代为打印，被继承人在遗嘱上亲笔签名、盖指印，同时有名无利害关系人在场，但她们均没有在遗嘱上签名。广东省佛山市顺德区人民法院对该遗嘱做了有效认定，该院判决认为，遗嘱人所立遗嘱由律师代为打印，遗嘱人还在4名无利害关系的见证人在场见证的情况下在遗嘱上亲笔签名并按指印，负责打印的律师及其所在律师事务所进行了见证。虽然其他见证人没有在遗嘱上签名，但他们均可以见证遗嘱人签名及指印的真实性，故该遗嘱在形式上稍有欠缺，但内容合法，又有充分证据证明为遗嘱人的真实意思表示，为有效遗嘱。佛山市中级人民法院对该判决通过二审进行了肯定。

如果严格按照《继承法》的规定，根据笔者掌握的该案资料看，该案判决是有待商榷的。

第一，关于电脑打印遗嘱的效力认定。该案判决中虽然没有明确指出案涉遗嘱是何种遗嘱，但可以看出应该是按照代书遗嘱进行认定的。但代书的方式是电脑输入打印方式，而我国《继承法》对于代书是必须由代书人亲笔书写，还是也可以由用机械方式书写，并不明确。一般理解应当不包括用机械方式代书。因为如果理解为我国法律并没有禁止用机械方式代书，那么当遗嘱人在两个以上的证人见证的情形下自己打印的遗嘱无效( 因为即不符合自书遗嘱要求又不符合代书遗嘱要求)，反而由见证人来打印才有效，这于情于理都说不过去。而本案判决对此未做分析，也未认定案涉遗嘱的类别，迳行对遗嘱做有效认定，有欠严谨。

第二，关于遗嘱见证人未签名。我国《继承法》第17条规定:“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”此案的情形与本规定不合:见证人没有在遗嘱上签名，而是在纠纷发生后出具证明，说明自己在场且证明遗嘱人遗嘱的真实性。遗嘱见证人的作用在于确保遗嘱的真实性、可靠性。[8]依笔者理解，见证人签名的意义是本人当时在场; 本人见证了立遗嘱的过程; 遗嘱是遗嘱人的真实意思。见证人事后证明如果也是证明以上情况，则二者的意义基本等同，见证人的事后证明最多可“视为签名”，然而“视为签名”与《继承法》上要求的见证人签名不能等同。因此本案在此形式要件上是有欠缺的。关于见证人问题，司法实务中还有对遗嘱做有效认定的判例有，见证人不在场，被遗嘱人告知订立遗嘱经过后补签名的；也有遗嘱见证人是与继承人、受遗赠人有利害关系的人，但该见证人与本遗嘱利益无涉的。这些判决应该说都对遗嘱形式要件做了一定淡化处理，并没有严格执行《继承法》第17条要求见证人在场见证、签名以及见证人资格要求的规定。

第三，该案判决的法律适用问题。从笔者掌握的电子判决书看，该案判决没有指示出具体引用的法律条文，即判决的大前提不明。判决书是截取了《继承法意见》第35条作为判决理由。《继承法意见》第35条规定：“继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。”该条的适用范围仅仅是《继承法》实施前订立的遗嘱。该案遗嘱是《继承法》实施后订立的，不能适用该规定。当然该判决没有适用该规定，它回避了对判决大前提的寻找。

尽管如此，就本案的具体情况而言，笔者赞同该判决，因为它忠实地维护了遗嘱人的遗愿。但必须说明的是，它没有法律依据，且与遗嘱的严格要式性相悖。

三、王旭东等诉黄允财、傅竹英无日期记载遗嘱纠纷案分析[9]

该案被继承人黄爱花的“遗书”全文均由电脑打印生成，仅有落款“黄爱花”为其本人亲笔手写，未注明年月日，也无其他相关重要证据。一审义乌市人民法院认为，该遗书系电脑打印而成，仅有签名，未注明遗书形成具体时间，不符合自书遗嘱条件，因此不能作为自书遗嘱对待，本案按照法定继承处理。金华中级人民法院受理了上诉，该院二审认为，“民事案件的处理应当合情合理合法，对法律条文的解释和运用上应当考虑适用法律的社会效果。对有关民事行为效力的确定，应当审查民事行为是否违反了法律禁止性规定，只有违反法律禁止性规定的民事行为才能确认无效。对形式要件有一定缺陷的，其效力应综合分析判断。黄爱花所留遗嘱虽然未注明年、月、日，但法律规定遗嘱一般应注明年、月、日的立法目的在于区分遗嘱的时间顺序和效力，而本案只有一份遗嘱，不存在哪份遗嘱在先哪份遗嘱在后的问题，且尚不能要求作为普通公民的黄爱花所留遗嘱完完全全符合法律规定的实质要件和形式要件，同时还应该考虑黄爱花留遗嘱时的心理状态，更何况继承法并没有规定遗嘱未注明年月日则应确认无效，其余无效遗嘱则已由继承法明确规定。据此，尚不能断定本案遗嘱形式要件违反了法律的禁止性规定”。故本案“遗书”应作为自书遗嘱对待，有效。2008 年4月该案申诉至浙江省高级人民法院，该院依法组成合议庭审理后，认为“遗嘱虽然未注明具体时间，但这并不能否认遗嘱的效力，继承法没有规定未注明时间的遗嘱属于无效”。从而裁定支持了二审判决。

该案及判决极有理论研究价值，比如涉及到的打印遗嘱效力、遗嘱的形式要件、法律解释原则、继承法的性质等等。该案的判决存在以下问题：

(一)该案判决自始至终没有指出判决的大前提

法律适用过程，是通过三段论法的逻辑推论获得判决的过程，法官应严格按照三段论法作逻辑推演，任何判决书其实都是在阐述大前提、小前提和结论。三段论法的第一步就是找出解决具体案件的大前提——法律规范，即所谓“找法”。[10]而本案件的判决书自始至终没有指出判决的大前提是什么，即没有找到其赖以判决的法律依据。

按笔者善意的理解，在本案中法官是认为我国法律对遗嘱要件要求太严格，“不能要求作为普通公民的黄爱花所留遗嘱完完全全符合法律规定的实质要件和形式要件”，“应当考虑适用法律的社会效果”，故，无可奈何之下在判决书中直接放弃了对大前提的寻找，迳行判决，放宽了对遗嘱形式要件的要求。

(二)《继承法》没有规定遗嘱未注明年月日

我国《继承法》第17条规定了五种遗嘱形式，同时规定了其具体的形式要求，但其后的确没有明确违反这些形式要求的法律后果，也即没有明确规定凡遗嘱不符合法定的形式要件即为无效。该案判决理由声明，“只有违反法律禁止性规定的民事行为才能确认无效”，“继承法并没有规定遗嘱未注明年月日则应确认无效，其余无效遗嘱则已由继承法明确规定。”此观点值得高榷。

《继承法》作为强行法，与其它属于任意法的民事法在性质上有极大不同。比如第17条关于遗嘱形式要件的规定，显然不是授权性规范，而是强行性规范，虽然条文中没有“应当”等字样，但起码可以说，不符合该条规定的遗嘱就不是本法所认可的遗嘱。该案判决书对《继承法》特别是第17条有将其作为任意法理解之意味。其二，《继承法》第条只规定了四种遗嘱无效的情形，它只涉及到遗嘱订立的主体不合法和遗嘱意思表示不真实的问题，显然不能理解为只有这四种情形下遗嘱才为无效，因为这与立法的意旨不符。该条没有包括遗嘱形式不符的情形，该条未规定，并不意味着在认定遗嘱的有效性方面遗嘱形式可以不予考虑。若如上理解，则遗嘱的要式性根本就不存在了，所以并非“其余无效遗嘱则已由继承法明确规定”。其三，我国《继承法》第17条规定:“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。”《继承法意见》第40条规定“公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。”再根据《继承法意见》第35条解释，《继承法》实施后订立的遗嘱，即使“内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的”，只要形式上有欠缺，就不得承认为有效的遗嘱。[11]由此可知，对不符合遗嘱形式要求的遗嘱应为无效是有法律规定的，虽然不是很直接的规定。本案“遗书”不管是当做自书遗嘱还是按自书遗嘱对待，根据上引法条，欠缺“注明年、月、日”之要求，如此情形下做有效认定，与“依法办事”相去甚远。

(三)对遗嘱应注明年、月、日的立法目的解释欠妥

该判决理由说，“黄爱花所留遗嘱虽然未注明年、月、日，但法律规定遗嘱一般应注明年、月、日的立法目的在于区分遗嘱的时间顺序和效力，而本案只有一份遗嘱，不存在哪份遗嘱在先哪份遗嘱在后的问题”。请注意: 其一，“法律规定遗嘱一般应注明年、月、日”，这里的“一般”二字乃判决书拟写人任意妄加，与法律本义相违。其二，在遗嘱中注明年月日，意义有二，一是确定遗嘱人有无遗嘱能力，二是在有多份遗嘱的情况下判断遗嘱的时间顺序和效力。本案二审判决理由只谈到了遗嘱中年、月、日记载的一种意义，遗嘱上无订立的年、月、日记载，无法确定遗嘱人订立遗嘱时有无遗嘱能力问题则有意无意地回避不谈，甚至也没有提到当事人双方对遗嘱人的遗嘱能力有无异议，这实在有随意挥舞权力大棒之嫌。如果在判决书中述明，当事人双方对遗嘱人的遗嘱能力无异议，那么似乎可以弥补本案遗嘱人未注明年、月、日的漏洞，如此再判定遗嘱有效应该妥当些。

综上，我国《继承法》第17条、《继承法意见》第条规定了自书遗嘱和可按自书遗嘱对待的遗书的条件，再对《继承法意见》第35条解释，那么关于对不符合形式要件的自书遗嘱或者遗书做无效认定应该是清楚的。按笔者理解，本案是在处理具体纠纷时感觉到了这些规定的不“合情合理”，无奈之下找到了我国《继承法》未明确规定“不符合法定的形式要件即为无效”之弊端，再找了一大堆不成其为理由的理由，从而缓和遗嘱形式要件而作出判决的，但其缓和的“度”似乎太大了。

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四、坚持遗嘱的严格要式性，适度缓和遗嘱形式

遗嘱的严格要式性是必须坚守的原则，因为只有这样，才能尽可能地“确保遗嘱人的意愿表示可证明是他自己的，这些意愿是他作为临终意愿认真准备好的，这些意愿是保持完整的”。[12]也只有这样，才能体现出作为私法自治核心和灵魂的意思自治原则，才能体现出国家对私有财产所有权的切实保护。

然而我们又不能走向极端，因为过度地坚持遗嘱的形式要件，极有可能走向维护遗嘱人真意的反面。如上述廖荣基与陈妙瑶打印遗嘱纠纷案，若判决否定该遗嘱的效力，显然与遗嘱人真意相悖。有资料显示，“在法院受理的遗嘱继承纠纷中，有的遗嘱被法院宣告无效。无效的原因主要是: 遗嘱不是合法有效的，具体表现有: 遗嘱人处分了他人的财产、遗嘱人未签名、遗嘱未写日期、遗嘱见证人的数量未达到法定标准、见证人与遗嘱人有利害关系等等”。[13]这60%的被宣告无效的遗嘱多数原因都是在遗嘱形式要件方面，可以猜测被判无效与遗嘱人真意不符的应该不在少数。

王利明教授主持的《继承法立法学者建议稿》考虑到了遗嘱形式缓和问题，其建议稿关于自书遗嘱的条文将我国《继承法意见》第40条规定的内容略做修正后已经纳入，即“自然人在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，视为自书遗嘱。”[14]梁慧星教授主持的《继承法立法草案建议稿》也是如此，只是最后的表述为“可按自书遗嘱对待”。[15]这些立法建议将《继承法意见》第40条规定的吸纳，其主要用意是在认定自书遗嘱时，可以忽略自书遗嘱要求的“亲笔书写”要件，对遗嘱形式的缓和有一定效果; 但效果非常有限，因为“又无相反证据的”几个字足以使此条没有现实意义( 在任何一个案件中几乎不可能没有相反证据) ，更何况这些规定只是针对自书遗嘱而言的。由此也可以说，梁、王教授的建议稿并没有真正注意到遗嘱形式缓和的必要性和发展趋势。

笔者认为，除了上述《继承法意见》第40条的修改吸收外，更重要的是《继承法意见》第35条的修改吸纳。即“继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效”的规定，应该考虑进行修正，作为未来《继承法》的一个条文，以适度缓和遗嘱形式。

去掉该条文的“继承法实施前订立的”几字，为控制好适度缓和遗嘱形式的“度”，再增加“有充分证据弥补遗嘱形式上的不足”几字。具体表述是：形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，确为遗嘱人真实意思表示，又有充分证据弥补遗嘱形式上不足的，应认定为遗嘱有效。若如此规定，对形式上稍有欠缺的遗嘱，欲做有效认定，必须满足三个条件第一，遗嘱内容合法；第二，有充分证据弥补遗嘱形式上的不足；第三，有充分证据证明确为遗嘱人的真实意思表示。

关于遗嘱形式上不足的弥补，需要说明的是，遗嘱非遗嘱人亲笔签名，而是捺印或盖章，若有充分证据证明该捺印或盖章行为是遗嘱人亲为，应该认定为有效；遗嘱见证人不符合法律规定，比如见证人没有签名但能够见证遗嘱真实性情形，见证人没有亲自到场，事后见证情形等，若有充分证据弥补该不足，应该认定为有效；遗嘱记载日期不准确或不全面，若有充分证据证明其准确日期或者证明遗嘱人订立遗嘱时具有遗嘱能力，应该认定为有效。但是笔者认为，遗嘱人未记载日期的，遗嘱人未签名的，即使有充分证据证明遗嘱的真实性、可靠性，也不能认定为有效，此为不可弥补之情形，因为遗嘱人签名、签署时间具有遗嘱确定、完结的含义在内，此两种情形完全可以理解为遗嘱人还没有完全地、最终地确定他的遗愿，尚有被遗嘱人修改、废弃之可能。

注释:

[1]［古罗马］优士丁尼: 《法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆 1989 年版，第 76 页。

[2] 郭明瑞、房绍坤、关涛: 《继承法研究》，中国人民大学出版社 2003 年版，第 114 页。

[3] 梁慧星: 《中国民法典草案建议稿附理由继承编》，法律出版社 2004 年版，第 189 页。

[4] 史尚宽: 《继承法论》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 425 －435 页。

[5] 郭明瑞、张平华: 《遗嘱解释的三个问题》，载《法学研究》2004 年第 4 期，第 73 页。

[6]［美］杰西杜克米尼尔、斯坦利M约翰松: 《遗嘱 信托 遗产》，中信出版社 2003 年版，第 261 页。

[7] 参见广东省佛山市中级人民法院( 2004) 佛中法民一终字第 352 号民事判决书。

[8] 梁慧星: 《中国民法典草案建议稿附理由继承编》，法律出版社 2004 年版，第 196 页。

[9] 浙江省高级人民法院( 2008) 浙民申字第 104 号民事裁定书。转引自《为高院喝彩! 电脑打印遗嘱仅有签名即有效》，http: / /www． xi-ci． net / b47455 / d83675633． htm． 访问日期: 2012 年 3 月 12 日。

[10] 梁慧星: 《民法解释学》，中国政法大学出版社 1995 年版，第 192 －193 页。

[11] 王利明: 《中国民法典学者建议稿及立法理由婚姻家庭编 继承编》，法律出版社 2005 年版，第 552 页。

[12]［英］巴里尼古拉斯: 《罗马法概论》，黄风译，法律出版社 2010 年 4 月第 1 版，第 270 页。

[13] 王志永: 《60%的遗嘱被宣告无效》，载《北京日报》2006 年 11 月 2 日第 14 版。

篇7

    一、劳动合同法以私法原则为基础

    罗马法学家乌尔比安在他的《学说汇纂》中指出:“它们(指法)有的造福于公共利益,有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”公法“有关罗马国家的稳定”,私法“涉及个人福利。”在罗马时代,虽然从观念上区分了公法和私法,但是直到最后也未能在立法上实现公、私法的分立。公、私法在立法上的分立始于欧洲自由资本主义社会,其标志是欧洲大陆刑、民法典的分别制定。欧洲各国制定的民法典虽然在称谓上沿用了罗马的市民法,在内容上承袭了罗马市民法,但在性质上则发生了很大的变化,民法已成为单纯调整市民社会生活关系的法律,即纯粹主义法上的私法。随着民法对“自然人”和“法人”两大民事主体制度的确认,“市民”的意义就变成了自然人和法人的总称。此时期,资产阶段先进思想家创立了市民社会学说,重新确立了公私法划分的标准。人作为国家的臣民,在国家生活关系中必须服从国家的法律,而作为市民或私人,在市民社会关系中则是彼此平等、自由的。依此标准划分的公、私法,公法便是调整具有隶属性的国家生活关系的法,私法则是调整具有平等性的市民社会生活关系的法。

    私法的理念和立法在西方资本主义国家的确立,拉开了权利法创制新时代的序幕。私法的基本价值要素得到认同,平等、自由、私权神圣等成为私法的核心和原则。私法的调整对象便以平等主体间的特殊社会关系(主要是财产关系和人身关系)为基本作用范畴。意思自治原则在私法中得到充分的发挥。债权制度的契约制度(契约法)也以平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗作为其基本原则予以确立。平等原则是合同当事人从事私权活动的基础,尽管这种平等是抽象意义上的,但它指明了保障私主体实现事实上平等的方向和可能性。以其法律地位平等、法律保护平等和机会均等作为平等原则的基本内容,划分或限定国家权力干预民事活动的界限。自愿原则实现了私主体活动范围内的意思自治,并以当事人的法律行为实现法律关系的产生、变更或消灭。与平等原则一样,自愿原则的确立是资产阶级民权斗争的伟大成果,构成了契约法的核心和灵魂。缔结合同的自由,选择相对人的自由,决定合同内容的自由,选择合同形式的自由以及变更和解除合同的自由构成自愿原则的基本内容。另外,公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等以不同的价值标准或对当事人的权利义务配置进行衡量,或预防滥用权利等。总之,契约法通过其基本原则,确定了立法准则和当事人的行为准则,提供了司法审判准则,并为契约法的理论研究提供了依据。

    劳动合同乃劳动关系之核心,一切劳动关系均建立在劳动合同之上,并由此展开。而劳动关系之历史演变是一个历史发展过程,并遵循着一条以私法理念和原则调整的过程。在不自由劳动时代的古巴比伦、古希腊时期,以极少量劳动由自由人提供而形成的简单劳动关系,被占统治地位的奴隶主支配奴隶(财产)的公法所吸收,但提供劳动的自由人也可以以消费借货的方式受领劳动支出的对价,然后在一定期间内以劳动力之给付清偿。不自由劳动时代不可能产生真正意义上的劳动关系,但劳动支出与受领者间的简单合同关系得以萌芽。罗马法时代是租赁劳动时代,自由人将自己的劳动出租给劳动力使用者,成立劳动租赁契约,这种劳动关系是以两个人格间之债权关系为基础,其中虽含有私法调整之意,但其劳动力之使用与劳动力之人格并未划分清楚,因此劳动实际是自由人自身的出租。而且罗马法时代认可的劳动力租赁只发生在提供体力劳动的自由上与使用人之间,高级的智力劳动不适用劳动租凭而适用其他关于委任之规定,以无偿为原则,故无报酬请求权。19世纪资产阶段古典自由主义经济思想和古典自然法学派的兴起,对现代意义上的劳动关系的保护,影响深远。平等、自由、人格至上等观念深入人心。自由主义者将原来的劳动租赁舍弃,将劳动关系全面债权化,以新的雇佣契约类型在新的立法中予以规定。1794年的普鲁士普通法、1811年的奥国民法、1986年的德国民法、1911年的瑞士债法均规定同样的雇佣契约。至此劳务关系正式与借货、租赁观念分离,在债权法上取得独立地位,从而劳动关系进入雇佣契约时代。

    19世纪末至20世纪中期,是劳动关系发展的关键时期,随着国家干预经济思想的兴起和市场经济的确立,劳动关系社会化已必然。当事人一方提供劳动,他方负担对待给付的纯债法关系已不完全能够适应日益高涨的人权发展活动。以重视劳动力之支配权与保障劳动力所有者之人格权相互并重,劳动法要求独立地调整劳动关系的要求,得以立法支持。以调整劳动关系的劳动合同法在私法原则的基础上,更多重视进行公法规范,从而形成独具特 色的劳动合同法律制度。

    如上所述,劳动合同关系从历史发展考察,基本遵循着以私法原则等价值理念进行调整的过程。其原因主要结归于17至19世纪古典自然法学派的天赋人权和社会契约学说。自由与平等构成自然法学派的核心。卢梭指出:“放弃自己的自由,就是放弃自己做人的资格,就是放弃人类的权利,甚至就是放弃自己的义务。”卢梭的自由观与法律密不可分,强调守法即自由。在道德领域的自由主义和法律领域的人权观念下,以平等、自由所代表的含义只能是维护和保障私有权利,限制公权力对私权的干涉,合同制度也便以私权行使的基本和主要形式得以巩固和发扬。当资本阶段法学家以平等法理念来批判身份法的时候,是不可能重视劳动关系中的身份性特征的,而以单纯的债法来调整劳动雇佣关系便理所当然。“雇佣契约既然系债法中契约之一种,当然受契约自由原则之规制,并受市场法规之支配,因此雇佣契约之产生、终止,完全依契约自由原则决定。”

    但是,这绝不是说将劳动关系纳入私法领域并予以调整是19世纪欧洲各国立法的失败,相反的,正是由于私法的平等、自由等原则使得劳动雇佣关系与中世纪的劳动力租赁相比发生了质的飞跃,从而使劳动力的使用和劳动力之人格发生分离并被立法予以认可。所缺憾的是,立法对劳动力的使用关系给予更多的保护,而对劳动力之人格保护甚少。19世纪末20世纪初,随着劳动法成为一个独立的法律部门,劳动雇佣关系最终从私法中脱离出来,以重视对劳动合同的财产关系和人身关系共同调整的劳动合同法,成为劳动法的特别法而被许多国家以立法形式予以确认。

    二、劳动合同法的基本原则决定于劳动关系的特征和劳动权本位思想

    劳动合同法应以私法原则为基础,除了立法的历史沿革原因,更深层次的含义是劳动合同当事人属私法上的平等主体,具有私法上的独立人格。但是,这只能构成劳动合同法基本原则的必要条件。董保华先生在其论着《社会法原论》中指出:“私法自治”把个人权利放在“本位”的地位。这是自由资本主义时期权利观念对自然经济时代权利观念的超越。个人权利本位的背后是一种尊重人,使人成为人的思想的支持。然而,这里的人都是一种“抽象人”。“抽象”的法律人格,是将所有的人都视为被抽象掉了能力和财力的差别而存在的平等的个人。而劳动合同法作为劳动法部门的组成部分,更应立足于对特定条件下劳动关系属性的研究,立足于对劳动关系中的参加者“具体人”的研究。“抽象人”的一般性特征和“具体人”的特殊性特征,构成研究劳动合同法基本原则的必要和充分条件。如前所述,劳动法作为一个独立的法律部门,得益于各国对雇佣关系中“具体人”的重视,得益于各国对劳动关系这一特殊社会问题立法上的“公法”干预。19世纪20世纪初,商业资本迅速庞大,法人形态大量出现,并由此形成企业财团和跨国公司。一方面,劳资之间的实力对比悬殊,劳动合同的附合化特征愈来愈明显;另一方面,劳动关系的普及化和复杂化,已完全超越雇佣关系的私法调整范畴,走向社会化。社会化的共同利益最终形成一种新的理念——劳动权本位,并以此为基点,开始了西方劳动关系调整“私法”与“公法”的融合。

    劳动合同法是劳动法的特别法,劳动法的基本功能主要是维护劳动权和协调劳动关系。由于劳动关系本身所具有的人身性和财产性、平等性和隶属性特征,使得劳动法对这一关系的调整呈现出独特性:既要建立有利于保护劳动者的劳动基准法,又要建立有利于协调和稳定劳动关系的劳动合同法;既要承认和维持劳动规则的权威性,又要防止劳动规则的滥用;既要重视单个劳动合同的调整,又要发挥集体合同的作用。为了确保以生存权为基础的工作权的实现,建构成了以团结权、团体交涉权及争议权的整合体系。具体而言,劳动合同法与私法之合同法相比,至少应有以下向方面的扩张:第一、劳动合同虽然也强调意思自治,但双方当事人创设的条款内容受到许多限制,如劳动保护和劳动条件,双方之合意必须以不低于国家法律法规规定的条件为准。同时,劳动合同双方协议之条款不得与团体协议相冲突,冲突之条款无效。对劳动规则之判定,并不以单个劳动合同当事人之协商为依据(至少法规说是此种主张),带有一定的公法性质。第二、劳动合同除强调劳务的履行和劳动报酬的支付外,并规定了双方的特别义务:雇主对劳动者除了工资给付义务外,尚有保护照顾义务;劳动者除了履行劳务之外,尚有忠诚勤勉义务。而且,有学者指出,这

    种保护照顾义务与忠诚勉义务乃是与工资给付、劳务提供同等重要的给付义务。第三、合同法之公平性原则要求双务有偿合同的对价关系存在,对价关系不存在即构成显失公平。劳动合同对对价关系作了相当程度的修正,即不可归责于双方当事人之事由,致不能履行劳动义务时,雇主尚有支付工资之义务。第四、劳动合同履行中的人身伤害责任,虽然仍以无过失责任为原则,但随着社会安全责任机制的建立,雇主责任逐渐有向社会责任承担机制过渡之倾向,表现出现代劳动关系当事人权利救济的彻底性。

    三、劳动合同法的基本原则

    依据以下分析,笔者认为劳动合同法的基本原则有:平等原则、合同自由原则、倾斜保护原则、工资续付原则、劳动义务不得强制原则、危险责任雇主承担原则。

篇8

关键词: 高度危险作业/归责原则/免责事由/无过错责任

一、由案例引发的思考

2004年9月29日上午11时，来自安徽的吴华林在北京地铁南礼士路站因为赶车，跑下站台的速度较快，失足掉下站台，双腿被轧断。打了4年官司后，2008年6月，北京一中院终审判决北京地铁公司按80%的比例赔偿吴华林50余万元，并支付30万元精神损害赔偿。2009年7月，北京市检察院向北京高院抗诉，认为一中院判决赔偿比例过高。2009年9月，北京高院裁定撤销了终审判决，将案件发回西城法院重新审理，法院终审判决驳回原告全部诉讼请求。[1]

这是一起典型的高度危险作业侵权案件，高度危险作业是危险性工业的法律用语，是指在现有的技术条件下人们还不能完全控制自然力量和某些虽然以极其缓慢的谨慎的态度经营，但仍有很大的可能造成人们的生命、健康以及财产损害的危险性作业。Www.133229.COM科技进步为我们的生活带来快速与便捷，人类广泛地采用先进的科学技术成果从事各种具有高度危险的作业活动，各种事故也由此逐渐增多，每年有大量的高度危险作业特殊侵权责任赔偿纠纷诉诸法院。[2]对于这类案件的审理，由于法律法规规定的不完善，法条体系的不清晰，法学理论和司法实务中有许多不同认识，造成了法院认定事实及适用法律标准的不统一。北京地铁案三上三下的审判结果，为什么会截然不同？对于高度危险作业引起的侵权纠纷诉讼，究竟应当如何定性、如何正确审理？相关责任如何划分？受害人权益如何实现？法院怎样才能公正裁判？受害人和责任人责任应如何承担？带着这些思考，笔者拟从侵权法理论的角度对高度危险作业侵权责任进行探讨。

二、高度危险作业侵权责任制度的内在缺陷

（一）对受害人而言，“危险作业”的界定是模糊的，对其合法权益的保护是软弱无力的，在频频发生的高度危险侵权案件面前奏效甚微

对于高度危险作业的范围，我国《民法通则》采取列举式立法技术，规定了高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性高速运输工具作业等七种最常见的高度危险作业。但这是一种不完全的列举，未能全部概括高度危险作业范围，实际生活中还有很多属于高度危险的作业，且没有可以考量的法条依据，使法官有了很大的自由裁量空间。何谓“高度危险作业”？ 高度危险作业中的“作业”，是指完成某项既定任务，通常是一种生产经营活动，包括科研活动和自然资源勘探等活动，但不包括国家机关执行公务的活动以及军队的军事活动。[3]该作业具有一定的专业性和目的性，法律对作业人注意义务要求比一般公民高。[4]同时该作业对周围环境具有严重的危险性，这种危险性对人身安全的威胁和财产安全的威胁判断这种危险性的有无，且该作业的危险性变为现实损害的概率很大。由此标准，我们不难判断本案中的“北京地铁”属于高度危险作业。然而，就地铁是否是高度危险作业，案件在审理时却存在激烈辩论，究其原因，《民法通则》第123条“高度危险”作业中对“高度危险”的界定过于开放且没有考量依据，对高度危险作业的范围不确定是其主要原因。此种立法技术对受害人的保护是软弱无力的，在侵权纠纷发生时，由于法院受长期以来形成的法院仅执行法律不创制法律的观念的影响，将该条中的“高度危险作业”普遍狭义地解释成了该条所列举的几种活动，而没有从这几种活动类推到其他的性质相同的活动，从而导致了无过错责任在我国的适用范围的过于狭窄。法官惟恐开创先河，这样的定义方法已经不符合现实的发展无过错责任和保护受害人利益的要求。[5]

（二）高度危险作业归责原则“一视同仁”还是“区别对待”未达成一致

对于高度危险作业致人损害，适用什么样的归责原则，我国民法学界素有争议。占主导地位的观点认为，高度危险作业致人损害应适用无过错责任[6]。有的学者认为，对高度危险作业应具体分析，不能笼统认为都适用无过错责任[7]。《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”由此可见我国的《民法通则》所确认高度危险作业侵权责任是一种典型的无过错责任，即只要是从事高度危险作业致人损害的，无论作业人主观上有无过错，为了维护受害人合法权益，法律也要求作业人承担责任。在一些特别法中也有此类规定，如《中华人民共和国电力法》第60条第三款规定，因用户或者第三人的过错给电力企业或者其他用户造成损害的，该用户或者第三人应当依法承担赔偿责任。《侵权责任法草案》二审稿对高度危险作业侵权责任则提出了不同的意见，分为一般规定和具体规定。在一般规定中，笼统规定“从事高度危险作业造成他人损害的，应当依法承担侵权责任”，以适用于所有的高度危险作业的侵权责任。在此之下，分为三个层次作出不同的规定：第一，最严格的无过失责任原则，是航空器和核设施，只有受害人具有故意的才能够免责。例如规定，在运行中的民用航空器、核设施等造成他人损害的，该民用航空企业、核设施的经营管理单位应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的除外。第二，较低的无过失责任原则，是易燃、易爆、剧毒、放射性，受害人故意或者不可抗力免责。明确规定制造、加工、使用、运输、保管易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的除外。第三，过错推定原则。高空高压高速轨道运输工具造成损害的，实行过错推定原则。规定的内容是，从事高空、高压、高速轨道运输造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任，但能够证明自己没有过错的除外。[8]

究竟该“一视同仁”适用无过错责任，还是依《侵权责任法草案》对高度危险作业“区别对待”，法律该做出明确规定，以统一指导司法实践。

（三）“不可抗力”免责事由解释学冲突

不可抗力能否作为高度危险作业侵权责任的免责事由，学者们有不同的看法。[9]有的学者认为不可抗力是免责事由，理由是《民法通则》在民事责任的一般规定中第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”凡是法律没有另外规定的，均要受该规定的约束，故不可抗力是高度危险作业的免责事由。也有学者认为不可抗力不是高度危险作业侵权的免责事由，理由是不可抗力是民事责任的一般规定，而《民法通则》第123条明确规定，侵权人的唯一免责事由是受害人故意。这种分歧在运用法律解释学分析时矛盾则显得更加突出。

依照《民法通则》第123条，当高度危险作业导致损害时，应当施加严格责任。此时，被告可作为抗辩的事由应该仅限于损害是由受害人故意造成的情况。同时《民法通则》第107条还规定当损害是由不可抗力而导致时，行为人可获得免责。运用体系解释，该条当然成为123条的免责事由，运用体系解释推导出的不可抗力当然适用，是典型的传统的三段论司法推理模式。而从《民法通则》的制定来看，它是以1979-1982年的民法起草小组起草的民法草案（1-4稿）中的第四稿为基础，《民法通则》的第123条仿自该草案的432条[10]，而该432条又仿自苏俄1964年民法典454条，而454条来自苏俄1922民法典404条，该条规定了三个免责事由：不可抗力、受害人故意、受害人重大过失。1964年的454条删除了受害人重大过失，《民法通则》第123条只规定了一个免责事由，由三个减到一个，是否出于偶然？我们来看下立法背后的社会土壤，19世纪后期资本主义工业革命后，经济活动剧增，工业灾难等意外事故频繁发生，受害人受害的频率、程度、范围皆成几何增长态势，加强对受害人保护的呼声日益高涨，近代过错推定理论应运而生，面对着日益严峻的工业灾害、工厂事故、交通事故、航空器致损、原子能致损、产品缺陷、环境污染，侵权法不得不继续寻求对受益人权益维护更为有利的归责原则，依托于保险制度，无过错责任原则应运而生。可以说免责事由正是跨越了手工业生产到工业化生产的两个时期，其免责事由的递减显然不是偶然，而是立法者出于慎重的立法政策选择。“如果正义是来自立法的规定，那么司法本身就成了一个与正义无缘的领域，因而如果将司法三段论贯彻到底，那就不需要法官本身的证明，而是需要一个懂逻辑的技术专家，并不需要有多么深的法理素养，司法工作只是一项逻辑工程，而不是一种框扶正义的技艺。”[11]法律是人用文字表达出来的思想或意志，但是人的思想并不一定都能用文字表示出来，还可能有许多不能用文字表述的思想。同时文字表达出来的意志是一种独立与人的思想，所以，文字本身的含义或目的可能与理解者所理解的目的不一致。这就造成了法律的文义与理解者所阐释的目的不一致的情况。虽然这种不一致并不是绝对的，但是此处运用目的解释方法更能符合立法者本义，将不可抗力去掉，是正义的需要，正是处于对正义的需求，我们才不能机械地运用文义解释进行理解。

“不可抗力”能否作为免责事由，运用体系解释和目的解释所得出的是两种不同的结论，审判实践究竟应如何把握，法律解释时应当明确条文间关系，使法条成为逻辑自恰的统一体，而不应该在案件发生时，陷入对立的尴尬境地。

（四）审判实践对高度危险作业侵权责任的错误把握

审判实践中对于高度危险作业侵权责任应该适用哪一条文作为审判依据，法官往往存在不同理解，以至于类似案件因为适用不同规范而得到不同判决。由于对高度危险作业侵权责任的相关立法不完善、不统一，对免除和减轻责任的条件规定的不具体、不清晰，因此在审理高度危险作业侵权案件中，审判机关在是否适用无过错责任、加重责任人的责任或者轻易免除其责任等方面随意性很大。裁判结果的差异形成许多负面影响，不利于依法治国建设和人民法治观念的统一。笔者综合一些资料，发现审判时间中的问题主要集中在以下几个方面：一、审理高度危险作业侵权案件应适用哪种归责原则，主要争议是适用过错推定原则还是无过错原则。二、高度危险作业侵权案件是否使用不可抗力免责事由、能否适用过失相抵及如何适用的问题。对于不可抗力的排除适用笔者在上文已做讨论，针对过失相抵，我国《民法通则》第131条规定了过失相抵制度，过失相抵只是受害人的过失能减轻加害人的赔偿责任，但不能免除其赔偿责任，因此过失相抵可以作为加害方减责的抗辩事由。[12]三、不正确地适用《民法通则》第132条。该条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”在案件涉及高度危险作业因而应适用第123条的情况下，被告是否有过错并不是一种应予考虑的因素。可是，在我国法院审判实践中，将第132条适用到有关高度危险作业的案件中，都经常看到。[13]四、不正确地适用《民法通则》第131条。在具体应用第123条的案件中，除非损害是由受害人故意造成的，否则不同时适用第131条规定的共同过错原则。在我国法院审判实践中明显地倾向于在适用第123条的同时，依据第131条适用共同过错原则，例如，由湖北省武汉市洪山区人民法院1993年一审判决的肖雄刚诉武汉市洪山区和平乡新武东村村民委员会案，涉及儿童进入分配电区域被电击致残。[14]

三、完善高度危险作业侵权责任的制度设计

高度危险作业侵权案件主要以现行《民法通则》第123条为审判依据，同时辅之以其他单行法，基于同一社会理念所设计出来的侵权责任制度因为法条分散、概念模糊和审判实践的不同理解，导致案件的一波三折司空见惯。[15]对于这种情况的出现，主要是由于立法技术的不完善，从而导致高度危险的模糊界定以及各条文之间的关系缺乏详细规定和对归责原则、免责事由的矛盾把握。为了有效、公正、合理地解决高度危险作业侵权纠纷，笔者对高度危险作业侵权责任做以下制度设计：

（一）通过上文分析，我们可以看出，列举式立法技术不能穷尽所有高度危险作业。笔者建议可以仿照美国考虑相关因素的做法，[16]确立高度危险作业的标准，[17]在民法典中增设专门条款加以规制，将下列因素规定在法条中限制法官的自由裁量：1、损害一旦发生其结果的严重性；2、损害随时可能发生；3、通过免责而实现的社会利益与该活动导致的危险这两种因素的权衡；4、危险非一般人凭自力或一般注意所能防范的。具体到本案来看，地铁高速运行，对于每一个置于其周围的人都有潜在的危险，损害一旦发生就会造成严重的结果，人在危险来临的时候面对地铁的速度采取任何自救措施都是无用的，如此一来，可以使法官清晰把握地铁是否属于高度危险作业，维护受害人合法权益。

（二）对于高度危险作业侵权责任规则原则，笔者认为应当继续采用无过错归责原则，不在未来的民法典中进行区别对待。高度危险作业适用无过错责任的法理根据在于：一是报偿理论，即谁享受了利益谁来承担风险的原则，利益与风险共存。二是危险控制理论，即“谁能够控制、减少危险谁承担责任”的原则。三是危险分担理论，即高度危险作业是伴随现代文明的风险，应由享受现代文明的全体社会成员分担其所造成的损害。笔者认为，上述每一种学说都有一定的道理，都从某一方面向我们解释了确立无过错责任原则的法理依据。在高度危险作业领域确立无过错责任，既是为了在危险发生后及时救助受害人，明确责任主体、贯彻风险与利益相一致的民法原则，充分体现民法所追求的公平理念，体现对于弱势群体的保护，彰显“以人为本”的立法初衷。

（三）笔者建议，在我国未来的侵权法中删掉不可抗力免责事由。不可抗力虽可表明被告没有过错，但损害在事实上与被告的行为和物件有关，若完全免除被告的责任，将使无辜的受害人得不到任何补偿，从而不能达到对损害进行合理分配的无过失责任的目的，无异于“有组织的不负责任”[18]。从理论上讲，高度危险作业蕴涵了巨大的风险，外力的介入将这种危险转变为现实的破坏力时，排除作业方责任，就会造成对该方的偏袒，从而导致风险分配的失衡，引起不公正的结果。“在社会不能取缔这种危险活动的情况下，只有让从事这种活动的一方承担该活动招致的风险，无论是否是不可抗力的介入，才能实现基本的公正。”[19]

（四）在对法条本身进行完善的同时，我们还应该注重运用公共政策调节利益平衡。北京地铁作为公共交通的分支，其运作收费体现公共政策中行政决策者复杂的思维过程。高度危险作业造成的损失可以通过公共政策调节理论实现利益平衡，公共政策本质上关涉社会主体的利益问题，公共政策就应把社会主题的利益实现作为核心，其结果是，人们蒙手人身伤害和财产损害的风险被分散给社会的一部分成员甚至广大成员。这种政策的运用可以通过强制责任保险[20]的全面贯彻来实现。随着日益工业化，高度危险作业侵权案件有日益扩大趋势，使得损害赔偿的程度有了大幅度提高，也使得加害人承担民事责任的可能性和责任程度的迅速增加，人们对民事责任的承担更加难以估计和预测，强化强制责任保险制度在高度危险作业领域的全面贯彻有其合理性和必要性。高度危险作业侵权责任制度的设计有利于受害人，其结果势必加重加害人承担责任的负担。如果没有责任保险范围的扩大，加害人可能承担过重的民事责任，必然会导致人们担心承担民事责任而不愿意采用新技术、新工艺、新方法进行生产。这对于个人资源的有效利用、社会资源的增长均会产生重大的负面影响。所以强化强制责任保险的适用，是保险制度和高度危险作业侵权制度同步进行，加害人在其民事责任加重的同时，就可以利用责任保险而分散其责任，加害人在其民事责任加重的同时，就可以利用责任保险而分散其责任，使得加害人不致因为承担较重的民事赔偿责任而受影响，实现法律效果和社会效果的统一。

四、高度危险作业侵权责任制度设计的价值分析

上文对高度危险作业侵权责任制度设计所蕴涵的理论价值表现在以下两个方面：

（一）符合民法的价值取向，体现对弱者的保护。当前，全社会都在呼吁关注和保护弱势群体。对“弱势群体”的特殊保护是社会文明进步的一个标志和法治发展的体现。作为私法的民法谋求个人利益和社会利益的调和，但在强者和弱者之间，法的“扶弱抑强”的功能应当得以发挥。高度危险作业侵权责任制度设计应突出私主体权利本位，强调对弱者权益的保护，在此基础上兼顾对社会公共利益和危险作业人利益的保护。[21]社会本位下的民法，应该强调对弱者的保护。现代民法承认社会上、经济上强者和弱者的存在，抑制强者、保护弱者。法律从将人作为自由行动的立法者、平等的法律人格者抽象地加以把握的时代，转变为坦率地承认人在各方面的不平等及结果所产生的某种强者的自由而另一些弱者的不自由，根据社会的经济地位以及职业的差异把握更加具体的人，对弱者加以保护的时代。法律的根在于社会，在于组成社会的民众，因此法律要取得实效，获得认可乃至被人们信仰，前提条件在于规则的制定要充分考虑到人性保护的基本要求。危险的控制者是强者，而受害者往往是不知道危险存在或无法控制危险的人，往往处于弱者地位。我们不能让弱者受到“再度伤害”，“生命权高于财产权”，让危险的控制者承担损害的风险，符合民法的价值取向，体现了对弱者的保护。

（二）实现实质正义。任何一项法律制度的产生和确立，都有其历史的必然，都有其一定的价值取向，都应该反映着从立法者、执法者到守法者期望追求的体现着社会正义的最终目标。正义是“人类灵魂中最淳朴之物，社会中最根本之物，观念中最神圣之物，民众最热烈要求之物。”[22]然而法和正义是历史的，在不同历史时期的不同法律体系、国家、政治和经济制度中，存在着不同类型的正义，即使在同一国度的同一时期，不同的法律部门追求着性质不一的正义。“正义有着一张普洛透斯的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极其不相同的面貌。”[23]关于什么是正义，自古至今形成了不同的学说，尽管对正义的理解各有不同，但不外乎强调，正义作为手段和目的的统一，“正义首先是一种分配方式，无论是利益或不利益，如果其分配的方式是正当的，能使分配的参与者各得其所，它就是正义的；其次，正义是通过正当的分配达到的一种理想的社会秩序状态。”[24]高度危险作业给受害人带来的不仅是身体上的伤害，更是心灵上的伤害，其本身的弱者地位加上所受的人身损害，即使用再多的钱财也换不回原来的健康。高度危险作业诚然推动了人类生产的发展，但如果仅从经济角度衡量，让含有巨大风险的一方在不可抗力介入后而免责，就会导致对该方的偏袒，从而导致风险分配的失衡，是不公正的后果。“在任何一方均无可指责的情况下，基于社会正义的急迫需要，应提出的问题是，谁最能承受损失，从而在无过错的情况下，通过创造责任转移损失”[25]，应该说，高度危险作业侵权责任排除不可抗力的适用是大工业生产条件下应广大社会群体要求而产生的一种客观公正的法律制度，使强者与弱者实现一种公平与公正的和谐的社会秩序，因而它是正义的。正义应当是形式正义与实质正义的完美结合。实质正义是指制度本身的正义，“实质正义在于实现社会范围内的实质性、社会性的正义和公平，是一种追求最大多数社会成员之福祉的正义观，强调针对不同情况和不同的人给予不同的法律调整。”[26]而形式正义是指公共规则的正规和公正的执行，即要求在执行法律和制度时应平等地适用于符合规定的各种各样的人。近代法尤其是近代大陆法系或民法法系，从亚里士多德意义上的分配正义中发展出了形式正义。形式正义从根本上说是和法律的普遍性相联系的，它要求同等的人应当受到同等对待。用实质正义和形式争议衡量高度危险作业免责事由的递减，应该说该制度的设计本身体现着一种形式正义，即它是建立在强者和弱者两极利益平衡的体系上，强者的无过错和不可抗力的删除合理地分配了由于生产的社会化和社会分工而产生的利益和负担，使各个主体可以各得其所，于和谐的社会秩序中促进了现代经济的成长。

结语：对题头案例的评析

综合前面的分析，我们可以确定，北京地铁属于高度危险作业侵权，地铁公司不得以设置了警告标志来排除责任，地铁属于高速运输工具，应适用《民法通则》中的“无过错责任”，除非行为人故意造成自己伤害，否则只要地铁造成他人损害，就应该赔偿，“梦想总是在照进现实的过程中倾斜了它的角度”，本案中法院三上三下的判决值得我们对高度危险作业侵权责任制度设计和实践操作进行深思。

在我国起草侵权责任法之际，重新审视高度危险作业侵权责任在侵权法中的地位及其立法模式,无论在立法技术、侵权法理论还是实务上都具有极强的现实性。我们应当以现实生活中出现的问题为先导，利用民法的一般规定保持法的开放性来完成对高度危险作业侵权制度的总括设计，结合保险制度和单行立法之间的共生关系，分析实施过程中各种制度之间产生的张力，从而更好地将高度危险作业侵权责任纳入到侵权体系的总体框架中。

注释:

[1]该案的详细经过是：2004年9月29日，吴华林在南礼士路地铁站，失足掉下站台，被列车轧断双腿。2005年1月，吴华林将北京地铁公司诉至西城法院，索赔200余万元。2005年11月，西城法院认定吴华林重大过失，驳回其索赔请求。2006年3月，吴华林上诉，北京一中院维持判决。2006年11月，吴华林申诉，北京一中院将案件发还西城法院重审。2008年1月8日，西城法院重审，认为地铁公司应承担无过错责任，判决其赔偿吴华林50余万元的经济损失和30万元精神抚慰金。地铁公司上诉。2008年6月17日，北京一中院终审维持原判。2009年7月，北京市检察院向北京高院抗诉，认为北京一中院的终审判决适用法律不当。2009年9月，北京高院裁定撤销终审判决，将案件发回西城法院重新审理。2009年10月16日，西城法院再次重审。

[2] 2008年全年生产安全事故死亡91172人。全年共发生道路交通事故26.5万起，造成7.3万人死亡，30.5万人受伤，直接财产损失10.1亿元。以上数据参考“国家统计局”的报道politics.people.com.cn/gb/99014/8879213.html，最后访问时间2009年10月25日。

[3]参见张新宝：《侵权责任法原理》，制造了当代社会中的危险，然后又建立一套话语来推卸责任。这样一来，它们把自己制造的危险转化为某种“风险”，进而揭示“现代社会的制度为什么和如何必须承认潜在的实际灾难，但同时否认它们的存在，掩盖其产生的原因，取消补偿或控制。

[19]王军：《侵权法上严格责任的原理和实践》，法律出版社，2006年4月第1版，第153页。

[20]所谓责任保险，是指保险公司承担由被保险人的侵权行为而应依法承担的民事赔偿责任的一种特殊险种。

[21]梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年版，第38页。

[22]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年12月版，第580页。

[23][美]e.博登海默：《法理学-法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1996年12月版，第293、252页。

[24]徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1992年2月第1版，第324页。

篇9

商事活动自有商品经济以来就恒存于人类社会的各各历史时期。在其发展过程之中,商法经历了由商事习惯法到商事成文法;由商人阶层内部的行为规范,到社会整体商事活动规范,再到具有世界性规范的发展历程。直至今日, “商”已经成为一个倍受欢迎的字眼。经过我国古代长期的重农抑商的文化压抑,经历建国初期“割资本主义尾巴”式的遏制商业时期以及长期计划经济时代后,我国实行社……

法的价值释义

既然我们要探讨商法的价值问题,则首先应该对何谓法的价值下一个定义。从哲学意义上讲,价值是一个表征关系和意义的范畴。首先,它反映的是人与外界物质,即自然、社会之间的某种应然与实然的联系,揭示了人们实践活动的目的与动机。其次,价值也是用以表示事物所具有的对主体的有意义的、可以满足主体需要的功能和属性的概念。1

价值(value)是“值得希求的或美好的事物的概念,或是值得希求的或美好的事物的本身。……价值反映的是每个人所追求的东西:目标、爱好、希求的最终地位,或者反映人们心中关于美好的和正确事物的观念,以及人们‘应该’做什么而不是‘想要’做什么的观念。价值是内在主观的概念,他所提出的是道德的、伦理的、美学的和个人喜好的标准。”2 而作为法的价值与哲学上、经济学上、一般生活上的价值又有不同的含义与理解,具有其矛盾的特殊性。

法的价值应有三层含义:第一,法作为一种调整社会关系的手段和机制,它将保护和促进哪些价值;第二,法对其本身的存在与发展具有哪些价值因素;第三,在不同类的价值之间产生冲突与矛盾时,法以何种价值取向与具体的评判标准来对其进行调节。学者卓泽渊认为,法的价值是法律作为客体对主体的人的意义,是法律对于人的需要的满足。诚然,作为商法的价值,无疑在其发展与成熟的过程中,也具备的以上三个不同层次的含义。申言之,自由、平等、正义、安全、秩序、效率、社会福利、善德、共同幸福在商法的精神与价值中,均得到了充分的体现,可是其内部价值的效力问题,却一直以来在学界存在着争论。笔者认为,交易主体的多元性导致市场交易的多元性,由此商法这种调节主体与行为关系的制度的价值取向也应当具有其多元性的特征。盖言之,作为一种法律,商法理所应当具有公平与正义的最基本的价值;作为私法之中的重要组成部分,其必定受到意思自治这一私法核心原则的影响,体现出自由之价值;商法之发展进程中,经历了由商人法到商行为法的过程,在此过程中,商法不仅规范商事主体的行为,保障商事交易的安全,而且规范了商业活动中的交易秩序。可是在这一切价值中,笔者认为最能体现商法价值特点的还应是商法的效益价值。商法只有适应了以上的各种价值,并在具体的商事活动中将这些价值予以体现,才真正符合了商法价值论在哲学意义上矛盾的普遍性与特殊性的对立统一。以公平正义为其普遍价值,以自由安全秩序作为其基础价值,以效益作为目标价值,从而构建商法价值体系的和谐与均衡。

商法之“自由科学”价值

古罗马的西赛罗有一句明言:“法律是自由的科学(the science of liberty),为了保障自由,我们才是法律的奴仆。”商法基于相信商事主体可以设想为理性人、经济人,其个人理性、最大化的个人利益能够合成集体理性、社会利益的最大化。3 美国法学家庞德存说:“法律在本质上不是力量,而是对力量的限制。”英国哲学家约翰?洛克也称:“法律按其真正的含义而言与其说是限制自由,还不如说是指导一个有智慧的人去追求他的正当利益……法律的目的不是废除和限制自由,而是保护和扩大自由。法哲学上对于自由的理解认为,自由并不是任性,而应当有所限制。自然法学派认为每一个人都是理性的,法律对于理性人的自由是予以保障的。对于某些非理性(或不具有完全理性)的人,法律将限制或不认同其所具有的行为能力。换言之,法律通过其内部的价值,对于具有何种身份、年龄、知识状态和事实状态下的自然人、法人的自由做了规定与限制。诚然,商法对于其特定的商事主体的自由加以了确认和保障。

在商法发展的历史进程中,“自由”作为商法从习惯法走向成文法的历史过程的价值,充分体现了商人追求独立地位的心声和渴望,并展开了长期的斗争。在中世纪以前,地中海沿岸的一些欧洲国家就已经具备了商事活动的一些习惯;在罗马帝国时代,罗马法的司法领域产生了一些在性质上属于商事法的规范。但是,此时还不存在真正意义上的商人阶层,商事活动与普通民事活动还没有区分,因此这一时期的商事活动受到奴隶制商品经济不发达的影响,商法的自由价值还未曾得到体现。中世纪,随着商品市场的逐渐成熟,农村经济和城市经济,特别是海外贸易不断发展。4 商人逐渐成为了一个新的社会阶层。“由于商人以成为众多独立阶层中的一个独立阶层,他们迫切需要对其利益给以法律上的保护,以实现商业发展和商事交易的自由”。5 由于商会在自身发展过程中间形成了自己的自治权和裁断权,有条件运用其商事生活习惯订立自治规约,并实施于本商会内。6 于是商事习惯法便由此诞生了。私法原则意思自治在商人习惯法时代的到了充分体现,彻底的自治性是其运行机制的主要特征。与此可见,维护商事自由是商法与生俱来的本性与价值追求。商法所维护的商事自由包括财产自由、缔约自由、经营自由和联合自由。但是,这些自由并非绝对的自由,而将受到一些限制。在当代社会,商法甚至包括民法在内的私法,常常受到经济法,劳动法和行政法的种种制约,但是,商法的自由价值作为私法领域的核心价值其地位是不可动摇的,自由价值一方面从法律中获得生命,另一方面,又给

法律以生命。 商法之平等正义与秩序价值

1)商法之平等价值

人生来是平等的,私权也是无比神圣的。在现代社会中,权利具有这样一种特制,它为每一个人提供同样的选择空间,在这样的空间中,每个人可以自主的选择做或不做,选择这样做还是那样做,但不得侵犯别人同样的选择空间;同时每个理性的人都必须为自己的选择承担后果。此乃在自由价值下的平等观念。商法同样也具有此种外部表征。商事主体在进行商事交易的活动中,地位平等,意思自由,任何一方不能基于自己在资金、技术、人力、社会关系上的优势地位强制或胁迫另一方为其不愿为的行为。例如实行商事交易自愿原则,不准强买强卖;实行明码标价制度;实行禁止上市公司虚假陈述制度等。

2)商法之正义价值

正义是一个古老而又常新的概念。在中文里,正义即公正公平公道。古埃及象形文字中的正义为一根鸵鸟毛,因为鸵鸟的毛几乎一般长。7 正义是什么,也许一百个人会有一百中甚至更多种不同的答案。也许正义是一种合理的程序,也许正义是一种平均的分配;也许正义是一种“在远古社会,当交易是必须的时候,当利益冲突的两方势均力敌的时候,人们凭经验得知与其相互夺杀,屠杀,流血,不如相互妥协对各自更有利的时候”8,相互间的约定;正义可能是法治抑或合法性的标榜。张明揩老师曾经告诉我们:“你们可以不知道什么是正义,但你们不可以不知道正义是什么”。作为商法,规范交易主体在交易活动中的诚实信用,合法经营,不滥用权利,就是商事正义的应有之意。和谐、值得信赖的商事交易行为关系的稳定存在,依靠的就是商法的正义价值。

3)商法之

秩序价值

秩序的存在是人类一切活动的必要前提。在人类前进的过程中,由于时代和阶级背景的差别,不同身份的人对于秩序的定义有所不同。在奴隶和封建社会,人们大多都认为等级结构的社会形态是一种秩序。西方中世纪最权威的经院哲学家托马斯?阿奎那将法分为四个等级,即永恒法,自然法,神法和人定法,其认为封建等级制度是不可侵犯的秩序;在中国,“贵贱有等,长幼有序”的儒家“礼治”思想成为正统思想,“亲亲尊尊”、“礼有等差”的社会观念以深入人心。其后,资产阶级革命的爆发,法国人最先举起了“自由、博爱、平等”的大旗,使得秩序这一名词有了新一轮的定义。卢梭认为,理想的社会秩序应以社会契约形式来建立。随着垄断出现,“社会本位”的秩序观登上历史舞台,庞德认为秩序的标志就是在人的“合作本能”与“利己本能”之间建立并保持均衡的状态。9

依经济学原理,商品交易的市场存在不确定性和风险,商事交易需要秩序,就要把这种不确定性降到最低。而解决这种不确定性的方法就是在于合理的遇见和有效地规避这种风险的存在。商事交易中秩序的本质是:商法为商事主体的商事交易活动提供合理的信息来源,尽量避免交易过程中的不确定性因素,从而减少交易成本,维护市场交易的稳定。

为加强商事交易的主体地位,商法确定了企业维持制度:1)确定员工的地位。如公司法中关于经理的聘任,经理的职权,董事会、经理、股东的关系等等;2)确定资本的集中。资本是企业存续和发展的基本条件,在公司法中,专就股东的出资缴纳、验资和公司的最低注册资本做了规定,在合伙企业法中,对于合伙人共同出资也作了类似规定,以保障资本的相对集中。3)企业风险回避和风险分散规则。如严格商事主体设立条件,加重商事主体设立这的责任;规定商事主体变更的法律效果,避免商事主体必须经过清算才能消灭其主体资格,确保主体的稳定性,减少交易风险;限定解散的原因,避免防止交易主体随意解散;设置公司重整制度;设立股份公司即保险制度。

为了确认交易行为的安全与秩序,商法确定的以下原则:

1) 干预主义原则。即国家运用其公权力,对于商事交易中的行为和关系进行强制性的干预,以保障市场经济的持续健康稳定发展,这同时也是商法社会化,商法公法化的具体体现。此原则表现于具体制度上包括:对商事主体(商人)资格的登记认定10,消费者的利益保护,反不正当竞争,反商业垄断等强制性规范;对于法人章程,保险和票据合同记载内容的格式化强制规定;对企业法人设立,成立条件的严格审核;对于商事违法行为用民事、刑事、行政手段加以处理;对于企业破产清算的规定,及对破产资格条件的审查和限制。

2) 公示主义。即商事主体对于自身的行为或交易相对方所为之法律行为,将会或有可能会涉及第三人利益时,必须经登记机关登记,以维护交易安全。此原则表现在具体的行为制度上:商事主体的设立、变更、消灭都必须进行登记,这样一方面有利于国家行政管理机关对于商业活动的管理控制,另一方面也方便了交易相对方对于商事主体的信息查询,以降低交易成本,减少交易风险;商事主体设立、变更、消灭的登记公示制度,能在社会上产生公信力,使公众快速准确的了解各种商业动态与商业信息,以减少商场的不确定性,引导消费者和投资者的商业行为。

3) 外观主义原则。即一旦商事主体通过法律行为变更了自身的某种法律关系并进行了公示,则即使公示方法表现出来的商事事实并不存在或有瑕疵,但对于信赖该商事事实的存在并从事了商事交易的人,法律仍然承认其具有与该商事事实为真实时相同的法律效果,以保护交易秩序与安全。大陆法学者称之为外观法理,英美法学者称之为禁反言(estoppel by representation)。该原则主要表现为:商法中对登记责任,表见经理人,表见董事制度的否认;票据行为之无因性。此原则保护的法益实为商事主体之间的信赖利益。没有了信赖,就没有了和谐稳定的市场环境,导致资金流转停滞,商业资金萎缩。因此建立良好的商业秩序,需要公信原则。

4) 严格责任主义原则。即商事主体较一般民事主体而言将承担更多的义务和更严格之责任。主要表现在设置无过失责任与无限连带责任上。无过失责任于具体的

制度上表现为公司法中,公司成立后,若发现某股东出资额显着低于公司章程规定的数额,在该股东不能补充其差额时,公司设立时的其他股东无论有无过失都负连带补偿责任;保险公司对投保人或被保人基于不可抗力所造成的损失负赔偿责任。无限连带责任表现为合伙企业,无限公司和两合公司的投资人对于组织的债务承担无限连带责任;法人的发起人在法人设立阶段的债务承担连带责任;公/！/司人员在执行业务时,因故意或过失造成他人损害的,此企业执行人员于公司一起承担无限连带责任。 安全与效益:商法之核心价值

汉语中的“效率”,相当于英语中的对应词“efficiency”或“efficient” 。在我们的生活中,常言之“经济效益”,“办事效益”,“生产效益”,“学习效率” 等。所有这些词无外乎体现了一种经济学上的观念:以较小的成本生产出等量的产品,抑或以相同的成本获得较多的产品。伦理学家们常常将效率视为功利,而经济学家们却说此乃“以价值极大化的方式配置和使用资源”。而在法律的视野中,效率被解释为通过对某些行为的规制,限制一些自由,从而扩大更大的自由,使法律关系和法律行为流转快速化,以实现最大价值的目标追求。当然,效率固然重要,但法律之价值同时也在于维持一种安全的态势。正如台湾学者张国键称:“商事交易,固贵敏捷,尤须注意安全,如果只图敏捷,而不求安全,则今日所为之交易,明日即可能发生问题,甚至于遭受意外之损害”。11商法对维护交易安全之各种形式已在上段论述中以干预主义原则、公示主义原则、外观主义原则、严格责任主义原则加以阐明,故在此不作具体阐述。

作为商法核心价值,笔者认为其自身的存在与发展过程中形成了商法价值之二元性与自然性特征。所谓二元性,即效率与安全之矛盾性。商法作为一个营利性,技术性,操作性较强的法律部门,其核心价值体现为保障商事交易安全和促进交易效率。但是,自古以来,法学者们对于交易安全与交易效率,实质公平与程序公平谁更优先的争论一直没有停歇。这是因为对效率的追求不可避免的产生出各种不安全的因素,因为效率与公平往往处于深沉的张力之中。12 没有效率的安全使无价值的,没有安全的效率也将时刻使法益处于危险的状态。所谓自然性,是指商法即以对商人或商行为的规范的角色,自诞生以来,其安全与效率价值就一直蕴藏于商法价值之中,并不以人的意志为转移。易言之,安全与效率价值是商法的灵魂,是其存在之基石,是推动其发展的内在原动力。可以说安全与效率对商法来说完全是一种纯自然价值的体现。没有安全与效率,就没有商法。

从我国现行立法和具体制度看,安全与效率的矛盾冲突是十分突出的,大体上表现为过分注重安全价值的保障,而对效率价值重视不足,这也使我国商事法律不成熟的一种表现。中国的传统文化中,对于自治、风险、自由的认识是不充分的,相反统一、大和、团体、托付等观念在人们心中根深蒂固。国家是人民的保姆,政府是人民的公仆。因此,人们往往都习惯于被国家公权统治,依附于国家的管理,而国家也将百姓生产、交易之琐

事囊于自身保护范围之中。此种民族之性格并非中国一国存在,包括我国台湾地区,东南亚众国,日本等在内的东亚国家和地区,都普遍存在着这一现象。国家积极介入私法领域的商事活动,为交易人担当风险回避责任,保障其财产安全固然重要,但与此同时,商事主体交易自由,商事交易的敏捷高效就必将受到限制。仅以我国企业法人设立的最低资本注册金制度,就可见一斑。当新技术还未转化为资本的时候,最低资本注册金制度往往限制了新技术的快速传播,进而转化为资本的效率与可能性。在已成立的企业法人中,固定资产和法人设立最低资本保证金制度,往往限制了法人财产转化为资本的过程,减缓了民事商事活动流转过程。依照私法领域意思自治立法原则的内容,从事商事活动的交易风险自负,对于交易相对方的商业信息应自行查找,政府应尽量减少对司法领域交易活动的干预。

但是进一步思考,东方十界在其漫长的历史发展过程中形成了与西方社会完全不同的社会结构、人伦传统和逻辑结构,而现代商法又起源于欧洲,并在西方社会的逻辑体系中成长壮大。如今我们站在东方黄色文明的土地上,将蓝色文明的制度原则毫无保留地抑或完全不考虑法律资源本土化地移植过来是否妥当,还值得商榷。

基于我们现阶段还处于由计划经济体制向市场经济体制转轨的历史发展时期,宏观经济市场与微观经济市场发育尚未成熟,商事交易的不确定性风险因素还有很多,商事主体自身内部体系还有待健全,因此笔者认为,目前在商事法律中适当的偏重于对商事交易安全之保护还是有其现实的意义与价值的。但是,随着商业市场的逐步健全,商法价值的总趋向,还是应逐渐向效率价值方向倾斜。因此,在一个较完整的法制体系中,安全价值并非商法所特有,民法、刑法、行政法等部门法也要极力的保护法益的安全。商法中的安全价值往往通过宪法、民法等基本法已经加以了较宽泛地保护,而唯有交易之效率价值,才是真正体现商法根本特性的价值,因而也就成为商法中最优位的价值。13

笔者认为,中国未来商法价值的发展应该以保障效率价值优先于保障安全价值。这并不是一种刻意地追求,更非“××政策”和“××口号”所能动摇。这种发展是“自然选择”的结果。一种制度要存在并根植于社会,就必须顺应社会对这项制度所提出的特殊要求。安全固然重要,可这仅是自然理性对法律普遍性的呼唤,而商法之矛盾特殊性却更多的体现于商事法规对交易效率的促进之中。简化交易程式,便捷交易活动是现代商行为法的最主要功能,而效率价值才是商行为法的根本价值。14

当然,笔者也并非在此鼓吹“效率绝对化主义”、“效率法西斯主义”,而只是尝试性地探讨商法在稳定中渐变的发展趋势。由其对于当今中国,改革的步伐更要谨小慎微,前进的方向更有反复探究,详加论证。否则,历史上那段“非理性”的剧目又将重演。

新 探

在商法立法史上,法国于1807年的商法典开创了“民商分立”的商事立法模式与瑞士1912年民法典开创的“民商合一”的立法模式都有不少国家在追随。15 其中以荷兰民法典中所采之民商合一立法体系位极端。我国目前所采取的立法体系为民商合一的立法体系,于是多年来,法律人们围绕着“民商合一”与“民商分立”的问题争论不休。也有学者写文章16从民法与商法的分合(从商法独立性的角度)来谈商法的特性与价值。而真正从商法作为法这一调整社会关系的规范所应当具有的法理价值和制度价值来探讨的文章并不多见。基于此,笔者试从商法作为法所应当拥有的基本价值出发,试图从抽象的法理学与具体的商事法律制度相结合的角度,对商法的价值,以及各种价值间的内在体系结构进行粗浅的分析与探求。17

商法经历了由习惯到习惯法再到成文法的发展历程,一直以来他都是商人们的“自由宣言”与“权利”。在民商合一的国家和地区,商法作为民法的特别法,在宪法与民法对于平等、正义、安全与秩序进行抽象的概括性保护后,商法在具体的交易行为中将权利不断的变为现实。商法作为一个重要的部门法之所以能够存续于世间,是以其技术性、营利性、国际性、敏捷性、进步性相联系的,而在商法之价值体系中,效率价值成为实现这些特制属性的最有力的前提与保障。由是观之,商法的价值体系内容是和谐一致的。从矛盾之普遍性而言,其具有作为法所拥有的一般性价值,从矛盾的特殊性而言,商法以其效率、安全、快速等特性价值长存于世间。没有基本价值的商法将极有可能成为使法益濒临危险或实质侵害之中的恶法。但没有特殊价值的商法,又将失去其独立地位,被它法所包容。因此,商法的价值应当包括其一般价值与特殊价值。从而真正构建商法学内容严密的价值逻辑体系,形成商法在特定情况下所应有的价值取向,保障商事交易活动的顺利公平快速稳定地进行,为商法之未来可持续发展创造良好的市场环境,指明前进的方向。

尾注:(1)张文显 主编《法理学》高等

教育出版社 北京大学出版社p208; (2)[美]普拉诺等编着, 胡杰译:《政治学分析词典》,中国社会科学出版社1986年版,p187;

(3)胡颖廉 商法的精神——从商人法到现代商法的转变析商法存在的意义;

(4)徐学鹿 着《商法总论》人民法院出版社,p19;

(5)王保树 主编《中国商事法》人民法院出版社,p29;

(6)王保树 主编《中国商事法》人民法院出版社,p29;

(7)张文显 主编《法理学》高等教育出版社 北京大学出版社p251;

(8)江山 着《广义综合契约论》,载梁慧星主编:《民商法论从》(第6卷),法律出版社,1997,p256;

(9)张文显 主编《法理学》高等教育出版社 北京大学出版社p225;

(10)对于不同性质的商事主体的资格获得,有如下设立原则:自由主义特设主义、许可设立主义、准则主义、严格准则主义、强制设立主义。对公司设立登记的事项包括:名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。法人的成立也须经申请审查登记和公告等严格程序。参见马俊驹 余延满 着《民法原论》(上)法律出版社p149;

(11)张国键 着《商事法论》三民书局印行,p43;

(12)张文显 主编《法理学》高等教育出版社 北京大学出版社p246;

(13)吴爱辉《论商法的价值取向与精神追求》 载《喀什师范学院学报》(社会科学版)2002年6月;

(14)顾培东《我国市场经济与法制建设的思考》,载《法学研究》1994年第1期;

(15)周林彬 任先行 着《比较商法导论》北京大学出版社;

(16)参见《论民法与商法的理性性格》李康宁 《理论与现代化》2003年第1期;王小能 郭瑜 着《商法独立性初探――从票据法和海商法的角度》载《民商法学》第2期2003年,p90.

篇10

正如诚实信用原则一样,信赖保护原则具有立法准则的功能。所谓立法准则是指立法的指导思想、指导原则。一项法律原则被证实以后,就要在立法中具体体现。离开了法律规则,抽象的法律原则势必成为空中楼阁;反之,法律规则也需要通过法律原则来统领,没有法律原则的贯穿,法律规则也会苍白无力,失去了灵魂。法律规范借助于法律思想、法律原则得以正当化、一体化,即以法律思想、法律原则为立法准则。

信赖保护原则要求对合理的信赖予以保护,它体现在民法典的各个部分。首先,信赖保护是民法总论中的一项基本原则,它一般以诚实信用原则的下位原则而隐性存在,是诚实信用原则的要求。当诚实信用原则发挥作用的时候,它也常常得到了运用。其次,它普遍存在于民事法律行为、、时效、物权、债及契约法中,在上述制度中都有体现,如法律行为的效力和解释、中的表见制度、取得时效及消灭时效制度、物权的公示和公信原则以及从缔约到契约解除的每一个环节;在侵权行为法中,也可以找到信赖保护的规定,如对欺诈行为所致损害的救济。第三,这一原则是私法的基本原则,不仅存在于民法中,而且更为普遍地渗透到商法原则到具体单行法的各领域,商法中的交易安全保护原则、外观主义原则与信赖保护原则在精神实质上是相同的;商法中关于公司章程、对经理权力的限制、对董事权力的限制、对非营业主张的限制等均贯彻了“表见即事实”或者说“表见视同事实”等信赖保护原则。票据法更是以票据行为的独立性、无因性为理论基础,采取严格的文义主义、表示主义来认定票据责任,使信赖保护原则有了制度保障。

(二)信赖保护原则的司法论价值

信赖保护原则作为诚实信用原则的下位原则,通过诚实信用原则的司法运作,可以授权法官进行利益衡量,突破、软化法律的某些刚性规定,甚至进行“超越法律的法的续造”,以司法手段推进立法的完善。

信赖保护原则可以授予法官衡平权利。衡平的主旨是指法官有权根据个别案件的具体情况,避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公平地分配财产,或合理地确定当事人各自的责任。简言之,“衡平”就是指法院在解决争讼时,有一定的根据公平正义原则进行裁决的权力。衡平原则表明,当法律条文的一般性规定有时过严或不适合时,当某些具体问题过于复杂以至于立法机关不能对可能发生的各种事实的结果作出详细规定时,法院运用公平正义的原则加以处理是必要的。

按照埃塞尔的观点,“一般法律思想”作为“原则”,其事实上本得独立于法律之外而有其效力。为了寻求正当的个案裁判,法官可以运用法律原则来解释规范、恰当适用规范甚至发现规范的不合体系性、不合目的性而适当突破之。作为信赖保护原则的重要体现是表见理论和信赖表征制造者的信赖责任。学者认为,表见事实在某些情况下优于法律事实,对表见效力的确认实际上阻止了法律的逻辑适用。

从大陆法系的司法实践来看,信赖保护原则成为软化、突破法律的某些刚性规定从而实现个案的公平正义的手段,甚至在个别情况下可以授权法官进行一些严格限制下的“超越法律的法的续造”。大陆法系的法律传统是成文法主义的,立法者充当了规则的制定者,法官则为司法者。严格规则主义的司法传统禁止法官进行超越法律的价值判断,立法留给司法自由裁量的空间较小。但近代这种传统遭到人们的普遍质疑,这首先来自于对立法者能够预设一切的能力的质疑。成文法的传统在约束司法者的同时也带来了一些弊病,比如规则的一般公平与个案的具体正义之间的矛盾,法律非预见性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量权是发展的必然,其途径是通过基本原则的作用,进行利益衡量和漏洞填补,发现个别规则的不合体系性并予以解释突破或回避,甚至在法无明文规定时适用基本原则进行裁判。

大陆法系中“部分履行”原则对法定方式欠缺无效的“治愈及突破等做法体现了信赖保护原则的上述作用。按照许多大陆法系民法的规定,对于一定的法律行为应采取法定要式,如书面方式、公证方式等,欠缺法定要式的,行为无效。其目的是为了提高行为的公示性、警示当事人以及保存证据等。但在行为不具有法定要式但当事人已经履行的情况下,各国在司法实践中多通过多种方式,如利用“禁止权利滥用”、“禁止矛盾行为”等原则,突破法定要式欠缺的瑕疵,保护信赖契约有效的当事人。就信赖之一方当事人而言,其值得保护的理由不仅在于主观的善意,更在于其基于信赖而对自己近况所为之改变,即处置行为,此种改变所达的程度,如德国实务上认为“危及生存”,理论上认为是“不可回复性”;就相对人而言,其对于信赖的产生必须是可归责的。当对履行有效的信赖保护超过了对法定形式欠缺无效的立法意图,以此,后者得以被突破。

类似的做法也存在于英美法系。在普通法的传统下,法官拥有较大的自由裁量权,关注个案的公平正义有时甚至超过抽象的公平。因此,普通法较大陆法更为灵活和弹性,法官在推演法律中的作用更大。从这个意义上说,普通法是法官之法。从历史上看,普通法的法官在适用法律的时候,如法律规则的适用可能带来非正义的结果时,常常运用某些抽象的价值原则予以规避,或者软化、突破具体规则,并在反复的司法过程中发现规则的不合理性,推演出更为公平和符合法律精神的规则。

(三)信赖保护原则的解释论价值

信赖保护原则的解释论价值首先体现在对法律规范的解释。法律规则都有自身的适用范围,彼此可能产生矛盾,在规则的冲突调和中离不开法律原则。发现个别法规范、规整之间,及其与法秩序主导原则间的意义脉络,并得以概括的方式,质言之,以体系的方式将之表现出来,乃是法学最重要的任务之一。法律的体系化关系到法律整体功能的发挥,个别的规范和法律原则之间的关系是否恰当,至关重要。法律规范的适用过程中,离不开解释。解释是发挥规范的体系功能的必要途径。只有依据一定的法律原则,才能避免规范适用过程的僵化。在上述论述中,可以看出信赖保护原则对某些法律规范的刚性的弱化,因为,这也是原则对规范的合目的性的矫正,其中离不开解释。