民法典的地位范文

导语：如何才能写好一篇民法典的地位，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

一、担保权不具有物权的性质和效力

传统物权理论认为:物权是直接支配特定物,而享受物上利益的排他性权利(注5)。因此,物权被认为是支配权。依据这一定义,所有权和用益物权属于物权自无问题,所有权体现了物权人对物的最终的包括现实的支配力,用益物权体现了物权人对物的现实支配力,而担保权,既没有所有权那样的最终支配力,也常常没有用益物权那样的现实支配力,一个抵押权从设立到消灭,抵押权人对物从来不能实施传统物权理论所说的直接支配(注6),抵押权人不占有物,不能在物上做点什么;债务按时履行,抵押权自然消灭;债务不能按时履行,抵押权人只能请求以变卖或拍卖担保物的价款优先受偿,也不能将担保物收归己有或自力处理。质押和留置以占有为要件,但这种占有支配力不是为了物的直接支配,而是为了固定担保物以便债权的实现(注7),权利人不仅不能使用或出租担保物,而且需负保管不善的法律责任。按传统物权理论,这样的占有不构成物权,因为与之相同的保管占有在传统民法理论中,从来不是物权。

担保权为确保债权的实现而设立,不以直接支配担保物为目的。担保权的存在与行使完全依赖所担保的债权的状况,与是否直接支配担保物没有内在联系。担保权人不占有或不能使用担保物,意味着担保权人不直接支配担保物的使用价值;担保期间,担保物之所有人仍然可以依法转让担保物的所有权,足以说明担保物的价值是在所有人的直接支配之下;担保权人只能就担保物的变卖或拍卖价款受偿,而且必须依据债权额多退少补,更说明担保物的价值与担保权人毫不相干。有学者说,担保权人的拍卖申请权无须义务人介入即可行使,故可视为是直接支配(注8),这未免过于牵强,难道一般债权人请求法院强制执行债务人的财产需要债务人同意或协助?拍卖申请权更多地体现公权力和程序法的价值,与担保权人的直接支配与否风马牛不相及。

担保权的本质是优先受偿权。担保人只有担保权人这一债权人时,担保物与担保人其他财产的区别意义不大。但在担保人面对多个债权人时,担保物对担保权人就显得格外重要,因为担保权人可优先于其他债权人就担保物的变卖或拍卖的价款优先受偿。这正是担保权的价值和作用所在。这种权利只对特定的债权人们有意义,当担保人同时是债务人时,它调整的是担保权人与债务人的其他债权人之间的关系,当担保人是第三人时,它调整的是担保权人与第三人的其他债权人之间的关系。担保权人该不该优先受偿,是债权人之间讨论的问题,原则上不影响债务人的利益,所以,破产会议上常能见到债权人之间相互争得面红耳赤,而债务人坐在一边悠闲地抽烟喝茶。不仅如此,担保权人能否优先受偿,也不关一般人的事,一般人负有尊重担保物的所有人、占有人的义务,但不负有协助担保权人优先受偿的义务,一般人甚至可以根本不理会担保权人的优先受偿权。凡物权者,必有物权人与不特定的义务人(一般人)这一层权利义务关系,担保优先受偿权恰恰就缺乏这样的对世性(注9)。

担保权不具有直接的财产利益内容。担保义务设于担保物上,许多人也就以为担保权当然是物权。这是一个想当然的误解。设立于物上的义务是物上的一种负担,但并不当然构成相对方的物权,或者说,相对方的权利并不一定是物权。例如,安置被拆迁人的义务是拆迁土地上的负担,无论谁接受土地,都必须履行安置而且经常还是回迁安置义务,但不能说被拆迁人对拆迁土地拥有物权,被拆迁人只能主张安置权利而不能支配拆迁土地,虽然必要时可以申请拍卖拆迁土地。很少有人注意到,一方的物上义务或负担不一定就是他方的物上权利甚至不一定是他方的民事权利。社会或他人有权要求所有人尊重公德、公共利益、不滥用权利,这一义务因物而生,随物而走,但社会或他人并不因此对物拥有支配权,也不构成独立的民事权利。弄清楚这一点,就应明白,担保权的价值完全体现在程序上,解决的是谁优先受偿的问题。担保权既不能确保债权的全额实现,也不为担保权人带来新的财产利益,有无担保物,丝毫不影响债权或物本身的价值。担保权只使所担保的债权较有保障,如果说这是一种利益,也只是顺序上的优势或便利。排在前面的比排在后面的有更多的机会,或许带来财产利益,但排在前面本身并不是财产利益。因此,可以说担保权有间接的财产利益,绝不能说担保权有直接的财产利益。凡物权必须以直接的财产利益为内容,担保权和人身权一样,只可能有间接的财产利益。

担保权的客体不限于物。传统物权心目中的物仅为有体物,为此,学者宁可将现代社会中普遍存在的公司财产推给公司法管,也不愿意坏了德国人定下的物为有体物的老规矩。但面对担保权的客体不仅包括有体物,而且包括票据、债券、存单、提单、股票、知识产权中的财产利益的事实,学者不得不承认权利质权(注10)、财团抵押或浮动抵押(注11)的存在。学者可能没意识到:当担保权可以设定于物以外的客体时,担保权为物权的神话已经破灭,因为不设定于物上的“物权”是任何物权理论包括传统物权理论所不可接受的。仅仅因为有些担保权客体是有体物就将其定为物权,在逻辑上十分霸道,试问,当担保权的客体是智力成果时,为什么又不说担保权是知识产权?有些事情是不能以“例外”巧辩的,例外只是事物在特殊情况下的变通,而不是事物本质的改变,现在不少人就爱滥用“例外”-讲不清讲不通道理时的遮羞布。平心而论,与其强词夺理,何如老老实实地承认担保权不是物权。

二、“担保物权支配物的交换价值”是个伪命题

为了掩盖担保权的非物权性,学者编排出用益物权支配物的使用价值、担保物权支配物的交换价值的说法。以其它学科的概念论证自己的观点是可以的,但不能误读和曲解其它学科的知识,物权法学者采用的使用价值和交换价值这一组概念,不符合政治经济学的常识。且看学者是如何论述的:“物之利益可分为使用价值与交换价值。在所有权所享受的利益,为物之全部利益包括使用价值和交换价值;在用益物权所享受的利益,为物之使用价值,即对物为占有、使用、收益;在担保物权所享受的利益,为物之交换价值,即债务人届期不清偿债务时,担保物权人得依法变卖标的物,就其价金满足债权。”(注1 2)

学者

在这里利用了政治经济学的商品二重性原理,但其使用的概念是“使用价值与交换价值”,而不是“使用价值与价值”。这是在偷换概念。政治经济学理论认为商品的二重性是指使用价值和价值,“凡是商品都具有两个因素:使用价值和价值。”(注13)“商品有两个因素-使用价值和价值。商品是两个因素的对立统一体。”(注14)价值是人类一般劳动在商品中的凝结,交换价值则是指商品交换的关系和比例,两者虽然有紧密的联系,但绝不能随意混用。即使认为商品的二重性可分别支配,也只能说用益物权支配物的使用价值,担保物权支配物的价值。学者何以不说担保物权支配价值?归根结底,担保物权支配不了物的价值。在担保物被变卖、拍卖之前,担保物的所有权属于所有人,凝结在其中的一般人类劳动理所当然属于所有人,担保物的价值在所有人手里。担保权人要得到物的价款只能在变卖、拍卖担保物之后,而价款又不等于价值。既然物的价值不可能被担保权人支配,学者自然不会使用这一概念,只能含混地使用交换价值的概念。

进言之,担保权人也不可能支配交换价值。交换价值是一种物的交换的关系和比例,“交换价值首先表现为一种使用价值同另一种使用价值相交换的量的关系或比例。”(注15)既然是一种因交换而产生的量度关系,那么,严格地说在交换之前只可能预测交换价值,并无现实的交换价值,也就是说变卖、拍卖担保物之前并不存在实际的交换价值。既不存在,何来支配?自货币出现之后,交换价值在商品交换中就以价格的形式体现,但是,价格是可以由担保权人支配的吗?回答是否定的。担保权设立履行中存在着两种价格:评估价格和拍卖价格。担保权设定时所约定的担保物价格是评估价格,由于各种原因,评估价格可能远远背离担保物的真实价格,实践中极少有变卖、拍卖价格与评估价格相一致的时候,变卖或拍卖的价格多高于或低于评估价格。因此评估价格具有虚拟性。说一种虚拟价格可以被支配,自然是个笑话,即便是实际价格,也不存在着支配的问题。作为商品交换的一个结果,其表现的是担保物与货币的一种量度或比例,何况,担保权人也决定不了担保物卖多少钱。硬要说支配,担保权人充其量只能“支配”变卖、拍卖担保物所得的价款。然而,获得价款的行为是一种取得行为,不是支配行为,将担保权人获得变卖、拍卖担保物的价款说成支配违背法律常识。债务人不履行主债务,担保权人申请变卖、拍卖担保物,取得相应价款,这是担保权实现的全过程,与一般的债务清偿相比除申请变卖、拍卖这一程序外并无本质区别。举例而言,债务人用自己的存款还债,债权人获得了存款的所有权,能说债权人支配了债务人的存款吗?正确的说法只能是债务人的偿债行为使债权人取得了相应款项的所有权。同理,担保权人是通过申请变卖、拍卖担保物而取得价款的所有权。

政治经济学基本概念和原理是一面镜子,一下就照出了“担保物权支配物的交换价值”的荒谬面目。

三、担保权应置于民法典的债权编或优先权编

担保权为物上的一种负担。这种物上负担具有两种性质:一是赋予债权以优先效力,二是为债权的实现提供担保。担保权的权利效力主要体现在赋予债权优先性。普通债权只以债务人的一般财产为担保,当债务人资不抵债时,债权人只能按比例分配债务人财产。获得担保的债权则不同,其优先于普通债权。有担保权的债权人可以就变卖、拍卖担保物的价款优先受偿。这种优先效力与法律直接规定的一般优先权、特别优先权的优先效力并无二致,区别仅在于前者可由当事人约定,后者由法律直接规定。被担保的债权既然具有优先性,相对与普通债权当然更有保障,这正是担保权制度的功能。由此决定了担保权在民法典中有两种可行的规定方式:一种是作为债的担保方式,规定于债编;另一种是作为优先权的一种,规定于独立的优先权编。

担保权作为债的担保方式规定于债编是罗马法、法国民法典的传统,有着逻辑上的合理性、适用上的便利性和立法上的科学性。“运用担保物权的目的在于确保债务的履行。”(注16)“所谓担保物权,是指以担保债权为目的,即以确保债务的履行为目的的物权。”(注17)担保权只有担保债权实现的功能,没有担保其他权利的功能,物权、人格权、继承权、亲权和知识产权,都不需要担保权担保,担保权也不能担保它们的实现。这就是担保权附随与债的原因。担保权与债权之间存在天然的联系,规定于债编是顺其自然。债的担保是一个系统的、完整的制度,除了担保权之外,还包括保证、定金、代物清偿预约等多种形式,内容较为庞杂。如将担保权规定于物编,其他担保方法还得留在债编之中。这样就肢解了债的担保制度体系,适用上极为不便。而且,债的担保方式以保证债的实现为目的,互相之间的冲突不可避免,统一规定于债编利于协调和安排各种债的担保制度,使各种担保方式有序地实现被担保债权。规定于债编尽管有诸多好处,且有先例可循,但这种安排也存在一定弊端,主要是不易明确担保权的权利性质。担保权只能作为债的担保方法规定于债编,但抵押权、质押权和留置权既称权利,在民法的权利体系中应有一席之地。德国民法典将担保权规定在物权编,或许就是为了落实担保权的席位。法国民法典将担保权和优先权共同规定于债编,权利性质自然不清,而且优先权本身种类繁多(注18),再加上担保权内容,债编条文过于膨胀。

篇2

关键词：电子证据；电子数据；视听资料；法律地位

中图分类号：D923.7

文献标识码：A

文章编号：16738268（2012）06003805

即将于2013年1月1日起施行的新《民事诉讼法》第63条规定电子数据可以作为证据使用。虽然电子数据刚刚入法，但是关于电子数据得到认可的判例之前也出现过。比如2011年小诗《见与不见》的著作权纠纷案，经过北京市东城区人民法院的审理，法院认定诗歌的作者是谈笑靖，而并非仓央嘉措。于是，判决珠海出版社有限公司停止出版、发行含有《见与不见》内容的图书《那一天那一月那一年》，北京市新华书店王府井书店停止销售此书。在本案中，法院就是根据电子邮件和博客的内容，通过相互印证，证明了该作品的创作时间和内容，从而认定了该诗歌的著作权属于原告谈笑靖[1]。但是，对于其法律地位法院未予以明确回答，只是默认了这类证据的法律效力。随着新《民事诉讼法》的施行，这类证据将属于法定的证据形式――电子数据，从而解决了电子数据的法律地位问题[2]。

一、电子证据、电子数据的概念辨析

要厘清电子证据的法律地位，关键在于正确认识电子证据和电子数据之间的关系。也就是说，如果电子证据等同于电子数据，那么立法部门已经回答了电子证据的归属问题，相反，如果两者并不等同，那么电子证据的法律地位仍然值得探讨和深究。

（一）电子证据的概念

电子证据是信息时代催生的新事物，要研究电子证据，首先应对其概念进行界定。学界对于电子证据的概念也没有形成统一认识，比较有代表性的观点如下。

第一种：何家弘教授将电子证据界定为“以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物；或者说，借助电子技术或电子设备而形成的一切证据”[3]；第二种：刘品新博士将电子证据界定为“借助现代信息技术而形成的一切证据”[4]；第三种：麦永浩教授将电子证据界定为“一切由信息技术形成的，用以证明案件事实的数据信息”[5]；第四种：皮勇教授将电子证据界定为“借助于现代数字化电子信息技术及其设备存储、处理、传输、输出的一切证据，”并且“不限于计算机系统中的数字电子化信息”[6]；第五种：韩鹰律师将电子证据界定为“以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中、能够证明案件真实情况的数据或信息”[7]。

前四种观点都是从广义的角度界定电子证据的，韩鹰律师则从狭义的角度认为电子证据即计算机证据。不过从上述定义可以看到电子证据的共性，即电子证据的产生离不开电子、信息技术，电子证据的功能是为了证明案件的真实情况。笔者认为，电子证据是一个广义的概念，应该采取抽象的定义方式涵盖现代社会中所出现的电子证据形式，因此，电子证据是指借助于现代信息电子技术生成、发送、接收、存储的能够证明案件事实的材料。

（二）电子数据的概念

电子数据是在法律中出现的新概念，目前对其内涵和外延尚没有明确的规定。笔者查阅资料发现大部分学者都将电子证据和电子数据混用，认为两者是等同的。樊崇义教授对电子数据的概念进行了界定，认为：“电子数据即电子形式的数据信息，所强调的是记录数据的方式而非内容。”[8]进而将电子数据信息分为了“模拟数据信息”和“数字数据信息”，虽然两者所依赖的技术不同，但是还有许多相同点，如“都以近现代电子技术为依托，具有抽象性，不能为人所直接感知，不仅必须借助一定的介质或设备生成、发送、接收、存储，而且必须以一定媒介所展示、为人所识别和认知。”在本次民事诉讼法修改之前，电子计算机存储的数据被视为视听资料，现在成为了电子数据这一独立的证据形式。笔者认为，对于电子数据的界定，可以参照《电子签名法》中关于“数据电文”的概念：“数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”这虽然是在电子商务领域中适用的法律，但其和电子数据一样都概括了事物的内在属性。由此，电子数据是电子证据的本质属性，是各种电子证据的外在表现形式的内在特征。

（三）概念辨析

电子数据和电子证据概念的出发点不一样，电子证据侧重于从该类证据的载体和表现形式进行定义[9]，电子数据则侧重于从该类证据的本质属性进行定义。相对于视听资料这一证据类型，电子数据从本质上概括了该类证据的存在形式，而视听资料则是从外在的表现形式上概括了录音录像之类的证据材料。虽然传统的视听资料是以录音带、录像带等载体所储存的图像、声音来证明案件事实的材料，但是随着现代科学技术的发展，越来越多的视听资料在本质上也表现为电子数据，实际上大都是数字化了的视听资料，其外在表现形式仍然为图像、声音等，与之前的依靠模拟技术形成的视听资料有很大差别，从这个意义上说，电子数据和视听资料存在交叉关系，所以，还应正确认识电子数据和视听资料的关系。

二、对视听资料法律地位的再思考

（一）视听资料和电子证据（主要指计算机数据）的渊源

我国三大诉讼法现在均将视听资料作为一种独立的证据种类。事实上，在视听资料入法之前，学者们就其证据地位、命名以及范围进行了长时间的争论。在名称上，就曾有过视听资料、音像证据与计算机证据等至少三种名称，但最后还是以“视听资料”的名称入法。在范围上，虽然学者的观点不尽相同，但大致都主张包括录音资料、录像资料、计算机存储资料和其它音像证据。而我国部分国家机关制定的法律规定也将计算机数据归入了视听资料，如最高人民检察院颁行的《关于印发检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见的通知》规定：“视听资料是以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括……录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”最高人民法院2002年实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十二条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中都有类似的规定。

从本质上来讲，电子证据作为信息电子技术发展的产物，和视听资料确有许多相似之处：（1）视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处，都是以电磁或其他形式而非文字形式储存在非纸质的介质中；（2）存储的视听资料及电子证据均需借助一定的工具或者以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知；（3）两者的正本与复本均没有区别[10]。

（二）视听资料和电子证据的区别

笔者认为，从概念角度分析，视听资料并不能包含电子证据，视听资料是通过录音、录像等静态的声音或动态的画面来展现案件事实，而电子证据的种类很多，有电子邮件、电子聊天记录、计算机系统文件、电子音频视频资料等，显然，电子证据的外延要大于视听资料。从特征角度分析，电子证据具有无形性，而视听资料是可视可听的资料，两者具有本质的区别。立法者将以计算机为基础的数据归入到视听资料中，只不过是当时立法框架限制下的权宜之计。其实，视听资料的命名并不科学，并没有凸显视听资料的本质，而国外也没有将视听资料单独列为证据种类的先例，所以，视听资料这个证据种类值得商榷。

（三）视听资料法律地位的重构

视听资料是20世纪80年代的产物，从电子技术的发展史来看，正是模拟电子技术快速发展的阶段。此时，录音带、录像带主要是依靠模拟信号生成、存储、传输的电磁记录物，当时国外并没有将视听资料单独定位，而是将其归入书证。经过十几年的发展，电子形式的证据出现蓬勃发展的态势，加拿大、南非、菲律宾专门制定了电子证据法，美国、印度则修订了原来的证据法，以应对新型证据种类的出现，我国则是通过扩大视听资料的内涵来暂时容纳计算机类证据。随着信息时代的来临，信息电子技术的发展日新月异，数字化的信息处理技术更是将信息时代的发展推向了，此时出现了以数字电子技术为主、模拟电子技术为辅的并列发展的局面。传统的电磁记录物已经扩展为电、磁、光、半导体等储存器，但是模拟电子技术依然存在。综上所述，视听资料是特定年代的产物，而且只是模拟电子技术发展的产物。模拟电子技术是电子技术发展的一个阶段，因此视听资料也只是电子证据发展的一个阶段[11]。从两者的相似之处来看，视听资料是属于电子证据的范畴的，笔者大胆推断，当时的视听资料（主要指录音带、录像带存储的材料）仅仅是指模拟式电子证据。笔者不赞成将落后的概念加以解释包容新出现的事物，如电子计算机监控的视频资料等，法律确实应该具有前瞻性，但是如果忽略事物的本质和发展规律，那么这种解释是不能令人信服的。

三、对电子数据法律地位的再思考

如果根据樊崇义教授的观点：“电子数据包括模拟数据信息和数字数据信息”，那么，一些以模拟信号形式存在的视听资料也应该属于电子数据，然而立法者把两者单独并列出来，说明两者并没有交叉和包含的关系。笔者认为，为了使其与视听资料相区别，可以从技术角度区分，即视听资料是依靠模拟技术形成的数据信息，电子数据是指依靠数字技术形成的用二进制代码或其他序列代码表示的数据信息，他们都是电子技术发展的不同阶段的产物。三者的关系可以用图1表示。

图1电子证据、视听资料和电子数据三者关系示意图

从图1可以看出，电子证据是一个广义的概念，不论是视听资料还是电子数据都被包含在内，两者的本质区别在于所应用的技术不同，前者是传统的模拟技术，后者是新兴的数字技术。由于数字技术只是处理信息的技术之一，可能还会有其他的信息处理技术，法律的制定应该具有前瞻性。鉴于视听资料和电子证据都是高科技的产物，两者具有本质上的相似性，笔者还是赞成电子证据的称谓，主张将视听资料和电子数据合并为一个证据种类。毕竟法律专家不是技术专家，不可能合理地区分何为模拟技术形成的视听资料，何为数字技术形成的电子数据。而且，现在许多电子设备都是数字技术和模拟技术相混合的系统，其中的数据究竟是采用模拟技术还是数字技术更加无法一一识别。视听资料、电子数据以及其上位概念在本质特征上，都是借助于信息电子技术和信息设备生成、存储、传输和呈现的，具有高科技性。在证明机制上，三者也都具有相对的证明力，必须经过查证属实才能作为证据使用，必须和其他证据相互佐证才能形成完整的证据链条。因此，笔者赞同电子证据独立说的观点，不同之处是将视听资料和电子数据也都吸纳进来。

在此需要说明的是，按照上述分类方法，原来属于视听资料的胶片相机的相片、医学X光片以及电影胶片等显示出来的图像不应归入电子证据，从原理上来说，它们都是一种利用光学成像原理形成影像并使用底片记录影像的物质，在形成过程中都没有借助任何信息电子技术，比如胶片相机的影像是以化学方法记录在卤化银胶片上，因此不满足电子证据的构成要件。但是我们可以借鉴国外的规定，将其归入文书证据，准用书证之规定。

四、电子证据独立说（吸收视听资料和电子数据）的价值分析

（一）符合视听资料数字化、信息化的趋势

随着计算机技术、网络技术和通信技术的发展和应用，信息化、数字化成为时展的主流，视听资料的数字化趋势日益明显，便携式数码摄像机、高像素数码照相机、扫描仪、高配置计算机及多种图像处理软件使得数字化视听资料大量涌现，远远超过了传统的视听资料的数量。如用手机拍摄的视频等都可以作为证据材料，这些已不是传统的依靠模拟技术生成的视听资料，而是数字化的视听资料，在本质上应该属于电子数据。为了顺应这一发展的趋势，同时也为了避免数字化视听资料和电子数据出现交叉重叠的现象，所以，把视听资料和电子数据都归入电子证据。

（二）有利于统一证据种类的划分标准

我国证据种类的划分标准有“来源说”、“表现形式说”、“证明机制说”等，“持证明机制说的学者认为，证明机制是指对证据发挥证明作用具有重要意义的构成内容，由于这种重要性才使得其能够成为区分不同证据的标准。如物证要发挥证明作用，必须具有重要意义的实物、痕迹等的内在属性与存在形式，书证则是以文字所表述的内容来发挥证明作用。”笔者赞同证明机制说的划分方法，由于视听资料和电子数据有重合的部分，如都以电磁记录物来发挥证明作用时两者并不能相互区分，所以两者统一纳入电子证据的范畴，有利于统一证据种类的划分标准，使每个证据种类能够区别于其他证据[12]。

（三）有利于构建统一的证据规则

视听资料在收集、质证、认证等规则上与电子证据相比并无二致。在证据的认证方面，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中详细规定了视听资料和其他类型的电子证据的审查内容，有许多相似之处，如“来源及制作过程是否合法”、“内容是否真实、有无剪辑、篡改情形等”、“原件和复印件是否一并提交”，“有疑问时，应当予以鉴定”。可见，两者的证据认定规则基本相同，所以，电子数据和视听资料合并列入电子证据的范围，有利于深入研究电子证据的证据规则，从而构建统一的电子证据规则。

五、电子证据在司法实践中的运用

在明确了电子证据的法律地位之后，为了使电子证据能够在司法实践中得到运用，必须对电子证据进行两方面的研究：第一，什么样的电子证据能够进入司法程序，即电子证据的证据能力问题；第二，电子证据进入司法程序之后能够起到多大程度的证明作用，即电子证据的证明力问题。证据能力是一个来源于大陆法系国家的概念，其含义是能够作为证据进行法庭调查、可以作为事实认定的资格[13]。

（一）电子证据的证据能力

我国学界普遍认为，证据必须符合真实性、关联性、合法性的标准才能作为有效的证据，才能作为认定案件事实的依据[14]。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第50条规定：“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳。”虽然本条是关于质证对象的规定，即证据的“三性”――真实性、关联性、合法性，但是，法院在认定证据的法律效力时也是围绕这三性来决定是否予以采纳。因此，电子证据的证据能力的认定也以证据的“三性”为标准。证据的真实性是指用于证明案件事实的材料必须是真实存在的，不是想象的、虚构的、捏造的。证据的真实性分为形式上的真实性和实质上的真实性，实质上的真实性也可称为内容的真实性。由于我国法律对于证据的证据能力和证明力标准的规定不是很明确，于是，许多学者认为审查证据的真实性应从形式和内容两方面进行审查。笔者认为，证据形式上的真实性应属于证据能力的范畴，即证据是否能进入司法程序；证据内容上的真实性应属于证明力的范畴，即证据的证明力大小。因此笔者赞同何家弘教授的观点：“真实性，即形式上真实的简称，是指用于证明案件事实的证据必须至少在形式上是或表面上是真实的，完全虚假或伪造的证据不得被采纳。”

（二）电子证据的证明力

电子证据的证明力是指电子证据能在多大程度上证明案件事实，电子证据是否具有真实性、关联性、合法性解决的是证据能力的问题，即能否进入诉讼程序中，而电子证据的真实性程度、关联性程度则负责解决证明力问题。在此需要说明的是，合法性属于证据能力问题，与证明力无关。联合国国际贸易法委员会1996年的《电子商务示范法》第9条第2款强调了对电子证据生成、储存、传输、保存方法的可靠性进行了严格的审查：“在评估一项数据电文的证据时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保护信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。”该法的第8条强调了考查电子证据完整性的标准，包括电子证据最终的形态是否是其生成时的形态、信息是否可以完整展示、信息内容是否保持完整、未经改变以及参照信息生成的目的具体判断原则[15]。法官在审查判断电子证据的证明力时难以把握“真实性程度”这个比较模糊的概念，《电子商务示范法》设置了一系列具体的规则，通过审查电子证据的可靠性以及完整性来认定其证明力大小，因此，我们可以用“可靠性”、“完整性”来指称“真实性程度”。

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[13]石井一正.日本实用刑事证据法[M].陈浩然，译.台北：五南图书出版公司，2000：19.

篇3

自两大法系各自形成以来，法典法和判例法便成为具有不同法律传统和文化的最具影响力的两种法律形式，并日渐成为世界上多数国家选择遵循的法律体系。伴随着社会经济的发展和民主政治国家的变化，大陆法系法典法和普通法系判例法在各自保有自身法律传统和社会适应性的同时，在实践中也在不断地吸收其他法源的补充机制以增强自身的社会适应性和体系完备性。尤其是到了20世纪50年代，随着欧洲共同体和欧洲联盟的出现以及欧洲共同体法律体系的存在，欧洲共同体法融合了两大法系的法律因素，促进了法典法与判例法的融合趋势，代表了世界法律的未来发展趋势。然而，这种融合趋势究竟会发展到何种程度，是相互取代，抑或并驾齐驱，还是各自保留自身的主流特色时汲取点滴养分进行补充、渗透？显然，这种并未明朗化的发展趋势需要漫长的兼容并蓄过程……[2]

那么，就大陆法系国家而言，完备的法典法形式是否能一成不变地满足于人类对自由、平等、安全、秩序的追求？对法典内容的部分修订，是否总也无法消除法律形式相对持久的完备与法律内容对人类基本需求相对无法满足的不和谐？法典化进程中如何在接受来自于不同的外部法制文化和环境的浸染时依然保持有本国的民族特色、掌握住自身的精神权威？如何加强社会适应性，应对新的历史条件下民法典地位和体系以及民事特别法、司法判例、民事习惯以及法理学说对民法典的侵蚀和分解等等，这些均是民法法典化进程中所已经遇到的堪称经验积累的认识或可能遇到的必需面对的并要予以解答的问题。而就普通法系而言，也必然存在着如何面对和正确认识“遵循先例”原则下的日趋繁多的立法化倾向和法典建构问题？结合我国现状，针对我国民法法典化传统和趋势，尤其针对当前我国正在制定的民法典，如何进行法典形式的选择，如何在我国民法法典化的进程中借鉴吸收创制法律的先进方法??大陆法系的法典法方法、普通法系的判例法方法，以及其他法律渊源，尤其是众多的单行法、民事习惯、法律学说等来补充民法法典的缺失，走出自己的民法法典化特色之路，确是值得思考的问题。

民法法典是按照一定体例，系统地将民法各项制度编纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下来的最早的法典是公元前18世纪古巴比伦王国的汉穆拉比法典，该法典规定的内容虽不限于民法，但属于民法的条文有237条，占总条文284条的84%.但通论认为大陆法系国家法典化传统溯源于罗马法。罗马法的“十二铜表法”是罗马最早的成文法，其大部分条文（第三表至第八表）是规定民事关系的法律规范。自公元6世纪东罗马帝国皇帝查士丁尼编篡《查士丁尼国法大权》开始，到《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陆法系各国无不通过法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本国民族特色的法律统一的框架，并力图使本国法律的外部框架设计得更为完备、辉煌。

作为法律传播有效工具之一的法典，在有据可查的历史发展的最早时期，就已具有了为某个民族所固有的特征，深深根植于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意识。[3]随着古罗马法的发展和影响，古代社会越来越多的新民族以不同的方式传播和继受，罗马私法和两学派（注释法学派和评论法学派）的著作就成了欧洲法律的共同基础，被称为欧洲共同法（Jus Commune有译欧洲普通法）。而随着民族国家和民族观念的出现（意味着政治国家的形成与社会的分离），欧洲共同法也随之消失，而代之以民族法。因为，法律民族化也就是国家立法参与的法律形成的过程，使得以前由学者、律师、教士主宰的领域，变成由国家立法成为法律的主要渊源。这也就使当时欧洲各国的法律愈来愈远离共同法。法律民族化的过程，实质上就是法典化的开始。[4]17世纪末，欧洲产生法典化编篡运动，北欧的丹麦、芬兰、挪威等国相继制定了民法典，但这些国家的民法典并没有起到举足轻重的作用。直到1789年法国大革命开始，法国资产阶级获胜后，拿破仑在罗马法的基础上，制定了举世瞩目的《法国民法典》，才开创了近代民法典化之先河。

法国民法典作为第一次把民法从诸法合体中分离出来的法典，不仅是法国私法的核心，而且也是整个罗马法系私法法典的伟大范例，“它把古代罗马法巧妙地运用于现代的资本主义条件，运用得如此，以致于着部法国的革命法典，直到现在还是包括英国在内的所有其他国家在财产法方面进行改革时依据的范本。”[5] 无论在理性主义价值的展现上或立法技术上的成熟上，堪称颠峰之作。[6]

法国民法典的制定，导因于法国大革命所造成的特定的社会环境。就政治层面而言，法国大革命之后，在实现统一的国家政权目标过程中，统一全国的法律，恢复国家在法律形成中核心地位便成为重要步骤。这种动机被概括为民族——国家主义。《法国民法典》克服了旧王朝的四分五裂，实现了政治上统一，消除了地方上分裂之势力，使中央可以集权，有利于法令的推行。[7]其意义与其说是满足民事交易的规范需要，更重要的毋宁在借此宣示和稳定其统一的、无上的；对于民族国家 建立，法典以民族语言象征统一而唤起认同，加上其内容散发的共同价值，可以不带强制地轻易深入民间角落，实为极佳的统合工具。[8]就内容而言，《法国民法典》是革命时期《人权宣言》（法国宪法的序言）提出的“理想”的社会目标在私法领域的具体化，它贯彻了《人权宣言》中“人人生而平等”、“个人所有权神圣”、“契约自由”、“意思自治”、“个人责任”等原则，是私法的宪法，是“解放”人的法典。就编制体例而言，法国民法典承继了《法学阶梯》的编制法而稍加调整，分为人法、物法和债法，今天看来，无可厚非。[9]就编制方法而言，法国民法典坚持使用简单的综合性的提法，以达到简明扼要。因为立法者意识到，即使尽其最大想象力，也不能认识到将来可能发生的所有案件，因而必须要给司法机构留有余地，即法律在不可预见的个别情况下的具体化和它对变化的社会需要的适应。而就法典使用的语言来讲，其文字表述，力求生动明朗，通俗易懂，曾被誉为是一部出色的法国文学著作。这对法典在法国民众中的普及和在域外的传播做出了实质性的贡献。[10]可见，就法国民法典的制定过程、立法者价值取向、立法编制体例、方法和立法内容而言，无不具有浓厚的法兰西民族特色，对法国管辖和控制的国家也产生直接或间接的影响，奠定了19世纪形成的以法国民法典为代表的法国法派。在几乎100年的长时间里，欧洲竟没有出现一部足以与法国民法典相匹敌的民法典，直到德国民法典的出现。

德国早自18世纪中期开始，在古典自然法学派的影响下，即出现了法典化的倾向。[11]但直至19世纪，德国各邦（州）的私法制度的不统一与当时不断增强的民族意识相矛盾，导致德国发起了一系列的法典编篡运动。其最初的政治动因主要在于维护统一的国家需要，因此真正开始准备编篡民法典是在德意志帝国建立之后宪法的变化使得德意志帝国有权对所有的民事领域进行立法。1874年成立了第一个法典编篡委员会，并于1888 年提出第一草案。1890年又组成弟二个起草委员会，于1895年准备好第二个草案。与第一草案相比，它并无多大变化，经过数次公布和公开化之后，该草案于1896年被德国议会批准，并在帝国法律公报中被命名为民法典，于1900年1月1日生效。

可见，德国民法典的推迟问世，一方面源于德国没有发生类似于法国的政治革命，地方割据分裂的的状况长期存在，不存在立即制定民法典的政治基础；另一方面，也受到历史法学派的深刻影响。萨维尼（Savigny）与蒂堡特（Thibaut）之间的有关民法典的论战 [12]，使得德国民法典的制定建立在反理性的思想基础之上，使得反历史的自然法方法被抛弃，让位于法律科学──集中于理解、保持和发展传统遗产。 [13]后来，由萨维尼的思想演化而形成的学说汇纂学派或潘克顿法学对德国民法典的制定产生了直接的影响，为1900年德国民法典的出台奠定了基础。

德国民法典，在历史地位与在社会经济发展方面的作用以及思想精神方面，无法与法国民法典相比拟，其更是一部保守、甚至守旧的法律，并未把德国社会向前推进。但是由于《德国民法典》较《法国民法典》迟出100年，因此，在法典编篡技术和私法基本理论发展上，较之法国民法典有显著的进步，可以说它是德国学说汇纂及其深邃的、精确而抽象的学识的产物，它的科学化、系统化、概念化、抽象化、形式化和纯粹化等特征与法国民法典的革命性、理性化和非技术化等特征形成鲜明的对照。德国民法典的制定经过（长达20年）、五编制的结构体例（总则、债权、物权、亲属、继承）、高超的立法技术（体系完整严密、表述精确一致、采用适度概括和详细规定相结合的办法）等均成为德国民法典独具德意志民族特色的主要内容之一，也是其对后世各国制定民法典保持不懈的影响力的根本保证。

综上，从古罗马法的《国法大全》，到1804年具有开创近代严格意义上法典化之先河的《法国民法典》，再到在制度与技术、原则与思想、形式与内容上达到新的历史高度的1900年的《德国民法典》，作为将法律抽象化、系统化的法典化编篡成果，无疑是将罗马法传统与近性传统、社会现实相结合的产物，也是近代民族国家从政治统一走向法律统一、创建民族国家独立法律制度的产物。然而正是在各自的法典化进程中，法国和德国分别将各自的民族特色发挥到极至，才得以使具有不同法律精神和原则的两个法典既传承了法律历史又保持了民族精神，并在交互作用中相得益彰，更显辉煌，继而对世界许多国家制定民法典产生深远的影响，引领了19世纪、20世纪法典化潮流，并必将对21世纪各国民法典的制定产生重大影响。

[1] （美）博登海默著，邓正来译《法律学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年1月修订版第2页。

[2] 尽管法典法和判例法有日趋融合之趋势，但作为不同法系国家所采纳的不同法律形式，仍代表着两种不同的法律制度和体系，并不能简单因为其有融合之趋势而否定各自独立存在之法律地位。两者的法律传统仍以主流特点而存在，只是两者之间的这种区分已非决然泾渭分明了。

[3] 同上，第82至83页。德国历史法学派代表人物萨维尼在其《论当代在立法和法理学方面的使命》中，针对海德堡大学的民法教授蒂博特建议的“在罗马法和法国民法典的基础上，对日尔曼各州的法律和习惯按统一的安排进行编篡”，进行抨击，首先提出法律是由民族特性、民族精神所决定的，认为法律决不是可以由立法者任意地、故意地制定的东西，而是“内在地、默默地起作用的力量”的产物。

[4] 高富平，《民法法典化的历史回顾》，载于《华东政法学院学报》，1999年第2期。

[5] 《马克思恩格斯全集》第22卷，第353页，转引自《比较法律文化：法典法与判例法》，中国公安大学出版社2000年1月版，第11页。

[6] （台）苏有钦《民法典的时代意义》，载于《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004年1月版，第45页。

[7] （台）曾世雄，《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年10月版第2页。

[8] 同前注5.

[9] 谢怀轼，《外国民商法精要》，法律出版社2002年11月版第70页。

[10] 董茂云，《比较法律文化：法典法与判例法》，中国公安大学出版社2000年1月版，第15页。

[11] 同前注，第17页。

篇4

民商分立的渊源可追溯到中世纪时期。近代资本主义国家民商法的来源主要有三个：罗马法、教会法和中世纪商法。中世纪商法出现以后，由于它形成了专门的概念和体系，它具有了与罗马法、教会法相独立的地位。这样，商法作为一种专门的体系起来。从这一时期商法的特点来看，它主要是适应地中海沿岸商业贸易发展的需要，在商人的商业交往中产生的各种习惯规则，如汇票规则、海上保险契约、商业契约等，其中以海商方面的规则更为突出，此外，商人还自己组织法庭来处理商事纠纷案件。因此，商法是适应商业和贸易的发展在商人之间独立发展起来的。从中世纪商法的形成来看，可以说它与罗马法、教会法没有直接的联系，因此它不是从普通私法中分离出来的。中世纪商法一经产生，它就自治自立，与普通私法平行发展。

中世纪末期，资本主义生产关系在封建内部日益壮大。16、17世纪，随着欧洲中央集权国家的强大，欧洲诸国将在各国商人之间普遍适用的、具有国际性的各种商事习惯、商事规范纳入本国的国内法，从而开始了近代商事立法。法国路易十四时期颁布的《商事条例》（1673）和《海事条例》（1681）就是近代最早的两部商事法令。另一方面，法国的民事关系属于民法规范调整，南部成文法地区施行的是罗马的《优士丁尼法典》，北部的习惯法地区施行的是由法律传统形成的并经官方文件予以记录的习惯，主要是1580年修正的1510年的巴黎习惯，1509年和1583年的奥雷昂习惯。因此，在这一时期，民商分立的格局已经开始出现。

民商分立的真正标志是19世纪初法国民法典和法国商法典的先后颁布施行。1789年的法国大革命推翻了封建专制制度，建立了资产阶级共和国。革命成功和国家统一后，在全法国统一法律的任务被提上了议事日程。面对法国民事法律的混乱状况，法国1791年《宪法》明文规定：“应制定一部共同于整个王国的民法典”。由于“在西方发达的法律体系里，一直存在着一股促进法典化的驱动力”，〔1 〕加之法典编纂的条件和条件已经成熟，因此，在拿破仑的推动下，法国民法典于1800年开始起草，于1804年3月21日通过。几乎与此同时， 法国在1801年成立了商法起草委员会，并于1807年颁布了商法典。因此，以法典为标志的民商分立体制正式得以确立。继法国开创民商分立体制后，德国1861年颁布了《普通德意志商法》（即旧商法典），1871年统一的德意志帝国成立后，开始编纂新的商法典，并于1897年5月10日颁布， 1900年1月1日生效。另一方面，1874年、1890年分别成立了民法起草委员会，起草民法典，于1897年颁布、1900年施行。因此，在德国也形成了民商分立体制。除了法德两国以外，采用民商分立体制的国家还有意大利、日本、荷兰、比利时、西班牙、葡萄牙等国。正如有的学者所指出的：“除了普通法系国家和斯堪的纳维亚国家之外，把私法划分为民法与商法两个分立的体系，在当年似乎是私法的一个基本特征”。〔2 〕据统计，迄今为止，大约有四十多个国家制定了独立于民法典之外的商法典。

所谓民商分立，其基本含义是指民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。由于自罗马法到法国民法典，私法与民法几乎是同义语，因此有的西方学者将仅有民法典的私法体系称为“一元化私法体系”，而将民法典和商法典并存的私法体系称为“二元化私法体系”〔3〕。二元化私法体系， 既是民商分立的结果，也是民商分立的表现。民商分立体制具有四个特点：1.民法典与商法典并存。从国外立法来看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但从中世纪末期欧洲大陆国家的情况看，商法法典化的起步一般要较民法为早。2.民法与商法的地位和效力不一样。通说认为：民法是普通私法，或者说是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的基本私法，而商法属于民法的特别法。因此，民法与商法的关系，是普通法与特别法的关系。民法的原则和精神适用于商法，但在对商事关系进行调整时，商法优先于民法而适用，即“凡商法典有规定的事项应适用商法典的有关规定，至于商法典没有规定的事项，则适用普通民法的规定”〔4〕。3.在司法管辖权方面， 民事案件由普通法院管辖，商事案件在一些国家归商事法院管辖。4.在民商分立的方面，民法典一般规定总则、权利主体、权利客体、法律行为、时效、债权、物权、亲属、继承等制度；而商法典一般没有民法典那样系统全面的总则，并主要规定商人、商事公司及隐名合伙、商行为、票据、海商、破产、商业裁判权等制度。从调整范围的角度看，人身非财产关系是民法典的重要内容，但商法基本上不予涉及。

二、民商分立的根源

在欧洲大陆法系国家，为何会在近代私法体系中出现民商分立现象，对此学者们解释不一。其实，发掘民商分立的背景和根源，不难发现，与其他任何法律部门的产生和存在一样，商法的存在直接根源于其调整的特殊的社会经济关系的存在。除此之外，传统和各种现实因素也是促成这一现象的不可缺少的条件。民商分立，既是当时社会经济关系的需要，也是立法者根据当时社会经济关系的特点构建近代私法体系的需要。

首先，在近代各国制订、颁布民法典之前，民商分立实际上已经作为一种客观现实而存在。自罗马法以来，虽然各国尚未制订民法典，但民事法律规范一直在主导着民事主体之间的财产关系和人身关系，这一阶段，由于存在公法私法的划分，因此民法的称谓只不过被私法而取代。与此同时，由于商人阶层的存在和特殊利益，商人团体的自治规则和私法中的商事规范逐渐发展起来。这便出现了民商分立的萌芽。从法典化的进程来看，在不少国家，商法典要比民法典颁布得早。但为何在很长一段时期内商法规范远不如民法规范那样为人们所重视呢？有的学者认为：民法国家在适用中需要一部清楚、权威的商法表述，然而商法正文里没有这些内容，这是因为商法没有达到私法其余部分的同等程度，私法的其余部分是建立在以继受优士丁尼《法学阶梯》这样正宗的基础之上的，并经历了数世纪的学术评价、注释和发展，而商法规范，在法典化之前，却不容易为人所知。〔5〕其次，民商分立也是由商法规范与民法规范的特殊差别决定的。民法规范基本上来源于罗马私法，在近代资本主义商品经济条件下，凡是平等主体之间所产生的财产关系和人身关系，均由民法规范调整。因此，民法规范是平等地保护一切民事主体，而不是保护某一特殊阶层的利益的法律。这一特点是近代民法与近代商法的重要区别，因为商法尽管与民法同属私法范畴，但它主要表现为商人阶层的法律，这就使得商法规范与民法规范具有一些重大的差别。在传统上，直接源于罗马法的许多制度一向被认为属于民法规范，如物权、法律行为、债和合同、继承、婚姻等；而随着商事关系的发展而在商人团体之间发展起来的一些制度，如无限责任、有限责任、票据背书等，则构成新兴的商法规范的内容。

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民法典制订的背景是我在国市场经济快速发展，人民生活水平迅速提高，大众理念与素质发生较大变化的时期。学者之间有较大的分歧集中在民法典的制定于法学来说是否合情合理

一、当前民法典制定问题的主要观点

当前在制订民法典这一问题上学者的观点主要有：一方面是赞成制定民法典的学者，如梁慧星教授提出了民法典起草的三条思路，即"松散式"、"理想式"和"现实式"三种起草中国民法典的思路；王利明老师也就民法典的体系问题发表了演讲；而徐国栋教授则对民法典的体系独辟蹊径，提出了自己新人文主义民法典的看法，并在此基础上建立自己的绿色民法典。[1]另一方面是反对民法典制定的学者，如孟勤国教授所言"制订民法规范的体系庞杂而混乱，制订一部民法典，面临的困难是非常之多的。民法典应是社会大变革过后用以固定变革成果的产品，而当前我国正处于社会转型期，许多民法问题仍存在争议，尚缺乏基本条件"。[2]江平老师也曾在《中国民法典制订的宏观思考》中说："从世界范围来看，我们可以见'大而全'的刑法典，却难见到'大而全'的民法典。"[3]但我们为什么还是一定要编纂一部民法典，而不是用众多的单行法的集合去代替它呢？这是因为法典的作用远非众多法律规范的集合可比。早在近代自然法的发展过程中，法典编纂运动就已开始。那时人们编纂法典往往是在一种信念的支持下进行的。这种信念认为"一种理性的社会生活秩序的基础，被认为或许可以通过一种全面的法律规则的新秩序，予以有目的的奠定。"[4]时至今日，虽然自然法法典运动中的这种信念并不能完全概括出今天我们要编纂民法典的法律意义，但它的影响也是不容忽视的。也就是说，我们迫切需要建立一个科学体系来表征我们整个民法体系的完整。并且，"法典本身对体系化与逻辑性的追求"，也是它无敌的魅力所在。[5]

二、上述观点的法学依据

对于制定民法典，学者一般从法学的角度出发，探讨了其必要性、可能性。并在此基础上对民法典的结构体例安排也提出了一定的建议。如李静冰和姚新华先生在《民法法系的演变及形成》的译后序所言："民法典是民法法系传统的结晶…民法法系的形成过程，也是法律理性化的过程。理性化的结果使传统民法具本文由收集整理备两种理性品格：一谓形式理性，二谓价值理性，即对人的终极关怀"。[6]今天，在传统的家国观念依然未获根本性的转变的情形下，我们所面临的首要问题是如何用私法的权利观念去革新固有的国家观念，摆正公权与私权、国家和人民、政府与社会、政治与经济等重大关系?并进而提倡所谓私权神圣，即个人权利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剥夺，在私法领域实行意思自治原则。因而民法典在制定时考虑了以下的制度设计。

第一，民法创设个人生存的基本条件。即《民法通则》意义上规定的民法调整的人身关系和财产关系。正如法国大律师兰盖特曾提出的"法律的精神是所有权"的命题。[7]这一命题深刻地揭示了财产权利在法权体系中的核心地位，由此可知财产对个人生存的决定性意义。民法的权利体系由财产权和人身权构造而成，无论人身权还是财产权的设定都是以人对物质的把握为依归。民法的主体制度确立了普遍的权利能力，这种普遍抽象的权利能力涤除了人身上的一切经验因素，他的个性被熨平，感性的光辉被褪去，所有的人均被抽象为"人"这一类的存在。

第二，民法典制定过程中的路径问题。学者有"从理想出发考虑问题的权力"，立法者"从可操作性的角度考虑问题，两者的折冲可达成一种理想与现实的平衡"。[8]而国内大多民法学者认为中国大陆应当遵循由习惯而习惯法到成文法至法典法的法律发展轨迹，尽快驶入中国民法典制定的快车道，但我们有必要进行冷静思考民法法典化到底是目的还是手段。当前法律制度更新速度可谓是日新月异，虽然应以法典形式来保障民法的体系完备和逻辑缜密，但我们不可以对它过于苛求。如果为了等待一部过于理想的民法典而丧失恰当的立法时机的话，是完全不值得的。我们可以佐以一些单行法，并兼适当的"类推"制度来弥补它的不完善之处。反思国内学者主张中国制定民法典必要性的理由，不难看出其理由之牵强，其只能说明中国完善民法之必要性，但不能充分解释中国为何制定民法典，因为民法并不等同于民法典，民法的完善并不意味着只有制定民法典这一条道路可走。[9]

三、民法典制定的经济学分析

民法，无论在传统意义上还是现代意义上，都是与一定社会的商品关系紧密地联系在一起的。民法的主要任务是为特定历史时期的不同社会的商品经济服务的。民法典的制定虽然与立法者的主观意志有着极为紧密的关系，但归根结底取决于一定的社会经济条件，正如恩格斯所说"民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件"，是"将经济关系直接翻译为法律原则"。[10]从世界民事立法的发展史看，一部民法典的诞生，往往是该国社会经济运动的必然结果，与当时所具备的社会经济条件有着不可分离的关系。目前，我国正处于社会主义初级阶段,发展社会主义市场经济将是我国人民所面临的一项长期而艰巨的任务。故而依法经济学的眼光来重新审视我国民法典的制定，未必不是一种新的思路。

第一，人们面临交替关系原理可理解为"人们面临权衡取舍"当人们组成社会时，他们面临各种不同的权衡取舍。典型的是在"大炮与黄油"之间的选择。在现代社会里，同样重要的是清洁的环境和高收入水平之间的权衡取舍。[11]认识到人们面临权衡取舍本身并没有告诉我们，人们将会或应该做出什么决策。然而，认识到生活中的权衡取舍是重要的，因为人们只有了解了他们面临的选择，才能做出良好的决策。同样，在民法典制定过程中，人们普遍都经历了对于民法典和单行民事法律的对比选择。民法典与民事单行法律的合理区分是我国民法典编纂过程中应该加以认真对待的问题。这种区分既要考虑到民法典的基本功能与属性，也要考虑到民事单行法律与民法典的衔接关系。显而易见

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关键词：商事立法　路径选择　商事通则　原则与框架

在国家立法机关着手制定《民法典》的背景下，摆在商法学者面前的当务之急就是进一步我国商事立法模式的选择问题。探讨我国的商事立法模式，对于丰富和繁荣我国的商事法学，正确认识商法在我国整个法律体系中的定位问题，促进我国商事立法沿着系统化、科学化的方向，建立健全符合国情的商事法律制度，进一步推动我国市场的健康发展有着十分重要的价值和现实意义。本文通过梳理我国学术界关于商事立法模式的不同观点，进一步论证了《商事通则》与单行商事法律相结合是我国商事立法的理想模式，而《商事通则》则是我国商事立法的基本形式，并就《商事通则》的几个基本问题进行了初步探讨。

一、我国学者关于商事立法模式的几种学术观点

(一)《民法典》模式

近年来，随着我国《民法典》制定问题研究的逐渐深入，民法学者在关于民商法的立法模式方面，主张民商合一论，明确提出要制定民商合一的《民法典》。需要说明的是，民商合一论就其主张而言，则有法典上的合一论与观念上的合一论之分，二者的共性是反对在民法之外另订商法，二者的区别在于，法典意义上的民商合一论主张将商法的融入民法，使商法民法化，用民法取代商法，并认为商法独立于民法的基础已不复存在；而观念上的民商合一论则并不强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更多的尊重，对传统的商法表现出相当的宽容，对法典意义上的合一表现出务实的理性，只是主张在观念上应将一切单行的商事法都视为民法的特别法，并不刻意追求民法对商法内容的包容。[1]

有学者认为，民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则集中制定于《民法典》，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。[2]有的学者则进一步主张，采用民商合一体例，首先意味着在《民法典》之外不再单独制定《商法典》，确切地讲，是不制定单独的商法总则。公司、证券、票据、保险、海商、破产等单行商事法律均作为民法的特别法而存在。持此观点的学者还认为，我国在制定合同法时就使民法与商法有机地结合在一起，提供了民商合一的典范。[3]还有学者认为，坚持民商合一的精神实质，以《民法典》为基本法，以一系列单行商事法律为特别法，是我国商事立法模式的理性选择。[4]

(二)《民商法典》模式

有学者认为，民法并非市民法，民商本为一体，传统民商合一具有局限性，传统的民商合一并未真正合一。“民离商缺其生命、商离民少其根本”。真正的民商合一和中国的民商立法应当是制订一部统一完备的《民商法典》。

在中国，对民商法的立法模式有两种基本观点：一种观点采民商合一，即只主张制订一部统一的民法典。公司、票据、保险、海商、破产等法只是民法之特别法。这是传统的和占主导地位的观点。另一种观点主张民商分立，即主张在民法典之外也制定一部商法典。对此该学者认为，民商分立的观点不可采纳，民商合一的观点应当改进。

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国家宪法日，是为了增强全社会的宪法意识、弘扬宪法精神、加强宪法实施、全面推进依法治国。人民生活水平不断提高，人民的幸福感满意度不断加强。小编为大家推荐民法典100道试题文章，欢迎你的参阅。

       民法典知识点参考一

1、依据《中华人民共和国民法典》规定，不能完全辨认自己行为的(成年人)为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定人或者经其法定人同意、追认;但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。

2、依据《中华人民共和国民法典》规定，不能(辨认)自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定人实施民事法律行为。

3、依据《中华人民共和国民法典》规定，不满八周岁的未成年人为(无民事行为能力人)，由其法定人实施民事法律行为。

4、依据《中华人民共和国民法典》规定，(八周岁以上)的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定人或者经其法定人同意、追认;但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

5、依据《中华人民共和国民法典》规定，(十六周岁以上)的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人

6、依据《中华人民共和国民法典》规定，(十八周岁)以上的自然人为成年人。不满(十八周岁)的自然人为未成年人。

7、依据《中华人民共和国民法典》规定，涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力(自始)不存在。

8、依据《中华人民共和国民法典》规定，自然人的(民事权利能力)一律平等。

9、依据《中华人民共和国民法典》规定，自然人从(出生)起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。

10、依据《中华人民共和国民法典》规定，依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行_负担的义务。

11、依据《中华人民共和国民法典》规定，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：(一)祖父母、外祖父母(二)兄姐(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

12、依据《中华人民共和国民法典》规定，民事主体从事民事活动，应当有利于(节约资源)、保护生态环境。

13、依据《中华人民共和国民法典》规定，自然人因意外事件，下落不明满二年，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡。

14、依据《中华人民共和国民法典》规定，民事主体从事民事活动，应当遵循(诚信原则)，秉持诚实， 恪守承诺。

15、依据《中华人民共和国民法典》规定，民事主体从事民事活动，应当遵循(公平原则)，合理确定各方的权利和义务。

16、依据《中华人民共和国民法典》规定，民事主体从事民事活动，应当遵循(自愿原则)，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。

17、依据《中华人民共和国民法典》规定，民事主体在民事活动中的(法律地位)一律平等。

18、依据《中华人民共和国民法典》规定，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人(不得侵犯)。

19、依据《中华人民共和国民法典》规定，民法调整(平等主体)的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

20、依据《中华人民共和国民法典》规定，为了保护(民事主体)的合法权益，调整(民事关系)，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。

21、依据《中华人民共和国民法典》规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为(三年)。法律另有规定的，依照其规定。

22、依据《中华人民共和国民法典》规定，(自然人)的民事权利能力一律平等。

23、依据《中华人民共和国民法典》规定，监护人应当按照(最有利于被监护人)的原则履行监护职责。

24、依据《中华人民共和国民法典》规定，处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以(适用习惯，但是不得违背公序良俗)。

25、依据《中华人民共和国民法典》规定，建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入，在扣除合理成本之后，属于(业主所有) 。

26、依据《中华人民共和国民法典》规定，居住权人有权按照(合同约定)，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。

27、依据《中华人民共和国民法典》规定，居住权(无偿)设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

28、依据《中华人民共和国民法典》规定，居住权(不得)转让、继承。设立居住权的住宅不得(出租)，但是当事人另有约定的除外。 A.不得;出租 B.可以;出租

29、依据《中华人民共和国民法典》规定，抵押物为动产的，在正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人(可以)对抗抵押权人。

30、依据《中华人民共和国民法典》规定，抵押期间，抵押人(可以)转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。

31、依据《中华人民共和国民法典》规定，同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款的清偿顺序是(按照登记、交付的时间先后确定)。

32、依据《中华人民共和国民法典》规定，抵押权(设立前)，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系(不受)该抵押权的影响。

33、依据《中华人民共和国民法典》规定，担保合同包括(抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同)。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同(无效)，但是法律另有规定的除外

34、依据《中华人民共和国民法典》规定，土地承包经营权人可以自主决定依法采取(出租)、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。

35、依据《中华人民共和国民法典》规定，流转期限为(五年)以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记;未经登记的土地经营权(不得)对抗善意第三人。

36、依据《中华人民共和国民法典》规定，旅客无票乘坐、超程乘坐、越级乘坐或者持不符合减价条件的优惠客票乘坐的，应当补交票款，承运人(可以)按照规定加收票款。

37、依据《中华人民共和国民法典》规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成(预约合同)。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方(可以)请求其承担预约合同的违约责任。

38、依据《中华人民共和国民法典》规定，提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款(不成为)合同的内容。

39、依据《中华人民共和国民法典》规定，(禁止)高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。

40、依据《中华人民共和国民法典》规定，(完全)民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。(完全)民事行为能力人依据前款规定同意捐献的，(应当)采用书面形式，也可以订立遗嘱。

41、依据《中华人民共和国民法典》规定，自然人享有身体权。自然人的身体完整和(行动自由)受到法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的身体权。

42、依据《中华人民共和国民法典》规定，(违背)他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人(有权)依法请求行为人承担民事责任。

43、依据《中华人民共和国民法典》规定，具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、(网名)、译名、字号、姓名和名称的简称等，参照适用姓名权和名称权保护的有关规定。

44、依据《中华人民共和国民法典》规定，行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，但使用了侮辱性言辞等贬损他人名誉，影响他人名誉的，(应承担)民事责任。

45、依据《中华人民共和国民法典》规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其(法定人)。

46、依据《中华人民共和国民法典》规定，在法律没有特别规定的情况下，未经权利人明确同意，任何组织或者个人(不得)处理他人的私密信息。

47、依据《中华人民共和国民法典》规定，自然人发现信息处理者违反法律、行政法规的规定或者双方的约定处理其个人信息的，(有权)请求信息处理者及时删除。

48、依据《中华人民共和国民法典》规定，收养人(无子女或者只有一名子女)。

49、依据《中华人民共和国民法典》规定，自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起(三十日内)，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关(撤回)离婚登记申请。

50、依据《中华人民共和国民法典》规定，经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满(一年)，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚。

       民法典知识点参考二

51、依据《中华人民共和国民法典》规定，一方患有重大疾病的，应当在结婚登记前如实告知另一方;不如实告知的，另一方(可以)向人民法院请求 撤销婚姻。

52、依据《中华人民共和国民法典》规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的，(属于)夫妻共同债务。

53、依据《中华人民共和国民法典》规定，对亲子关系有异议且有正当理由的，(成年子女)可以向人民法院提起诉讼，请求(确认)亲子关系。

54、依据《中华人民共和国民法典》规定，继承人伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，情节严重，但确有悔改表现，被继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中将其列为继承人的，该继承人(不丧失)继承权。

55、依据《中华人民共和国民法典》规定，被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，被继承人的兄弟姐妹的子女(有权)代位继承被继承人的兄弟姐妹有权继承的遗产份额。

56、依据《中华人民共和国民法典》规定，打印遗嘱应当有(两个以上)见证人在场见证。(遗嘱人和见证人)应当在遗嘱每一页签名，注明年、月、日。

57、依据《中华人民共和国民法典》规定，以录音录像形式立的遗嘱，应当有(两个以上)见证人在场见证。(遗嘱人和见证人)应当在录音录像中记录其姓名或者肖像，以及年、月、日。

58、依据《中华人民共和国民法典》规定，自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人(不得)请求其他参加者承担(侵权责任)。但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。

59、依据《中华人民共和国民法典》规定，合法权益受到损害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取(扣留)侵权人的财物等合理措施;但是，应当立即请求有关国家机关处理。

60、依据《中华人民共和国民法典》规定，(故意)侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

61、依据《中华人民共和国民法典》规定，产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取停止销售、警示、(召回)等补救措施。依据前款规定采取(召回)措施的，因此支出的必要费用由(生产者、销售者)负担。

62、依据《中华人民共和国民法典》规定，医疗机构及其医务人员应当对患者的(隐私)和个人信息保密。泄露患者的隐私和个人信息，或者未经患者同意公开其病历资料的，(应当)承担侵权责任。

63、依据《中华人民共和国民法典》规定，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由(可能加害)的建筑物使用人给予(补偿)。

64、依据《中华人民共和国民法典》规定，侵权人违反法律规定(故意)污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人(有权)请求相应的惩罚性赔偿。

65、依据《中华人民共和国民法典》规定，民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任;民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担(民事责任)。

66、依据《中华人民共和国民法典》规定，业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经(有利害关系的)业主一致同意。

67、依据《中华人民共和国民法典》规定，住宅建设用地使用权期限届满的，(自动)续期。续期费用的(缴纳)或者减免，依照法律、行政法规的规定办理。

68、依据《中华人民共和国民法典》规定，当事人应当按照约定(全面履行)自己的义务。

69、依据《中华人民共和国民法典》规定，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方(明显不公平)的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商。

70、依据《中华人民共和国民法典》规定，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人与对方在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构(变更或者解除)合同。

71、依据《中华人民共和国民法典》规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照(一般保证)承担保证责任。

72、依据《中华人民共和国民法典》规定，债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定;没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起(六个月)。

73、依据《中华人民共和国民法典》规定，(实名制)客运合同的旅客丢失客票的，可以请求(承运人)挂失补办。

74、依据《中华人民共和国民法典》规定，自然人享有基于(人身自由、人格尊严)产生的人格权益。

75、依据《中华人民共和国民法典》规定，名称权(是)民事主体享有的人格权。

76、依据《中华人民共和国民法典》规定，荣誉权(是)民事主体享有的人格权。

77、依据《中华人民共和国民法典》规定，生命权(是)民事主体享有的人格权。

78、依据《中华人民共和国民法典》规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，受损害方(可同时 )请求精神损害赔偿。

79、依据《中华人民共和国民法典》规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成(严重精神损害)，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。

80、依据《中华人民共和国民法典》规定，人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的(停止侵害)、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权，(不适用)诉讼时效的规定。

81、依据《中华人民共和国民法典》规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由(用人单位)承担侵权责任。

82、依据《中华人民共和国民法典》规定，用人单位在承担其工作人员因执行工作任务造成他人损害的侵权责任后，可以向有(故意或者重大过失)的工作人员追偿。

83、依据《中华人民共和国民法典》规定，家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。夫妻应当(互相忠实，互相尊重，互相关爱)。

84、依据《中华人民共和国民法典》规定，下列不属于导致婚姻无效的情形的是(患有医学上认为不应当结婚的疾病)。 A.重婚 B.有禁止结婚的亲属关系 C.患有医学上认为不应当结婚的疾病 D.未到法定婚龄

85、依据《中华人民共和国民法典》规定，夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，(不得)对抗善意相对人。

86、依据《中华人民共和国民法典》规定，继承开始后，继承人没有表示的，视为(接受)继承。

87、依据《中华人民共和国民法典》规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内，作出接受或者放弃受遗赠的表示;到期没有表示的，视为(放弃)受遗赠。

88、依据《中华人民共和国民法典》规定， 遗嘱人可以(撤回、变更)自己所立的遗嘱。

89、依据《中华人民共和国民法典》规定，失踪人重新出现，经本人或者利害关系人申请，(人民法院)应当撤销失踪宣告。

90、依据《中华人民共和国民法典》规定，(无人继承又无人受遗赠)的遗产，归国家所有，用于公益事业;死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。

91、依据《中华人民共和国民法典》规定，非营运机动车发生交通事故造成(无偿)搭乘人损害，属于该机动车一方责任的，(应当)减轻其赔偿责任，但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。

92、依据《中华人民共和国民法典》规定，自然人下落不明的时间自其(失去音讯之日)起计算。

93、依据《中华人民共和国民法典》规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括(构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息)。

94、依据《中华人民共和国民法典》规定，未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的(年龄和智力)状况，尊重被监护人的真实意愿。

95、依据《中华人民共和国民法典》规定，监护人的职责是被监护人实施(民事法律行为)，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。 A.民事事实行为 B.民事法律行为

96、有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事(为履行职能所需要 )的民事活动。

97、依据《中华人民共和国民法典》规定，不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，可以独立实施(纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为 )。

98、依据《中华人民共和国民法典》规定，机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为(特别法人)。

篇8

[摘要]罗马法设置优先权制度是为了追求对弱者的保护、实现实质正义；优先权制度在法国民法中得以确定是因为法国经济生活中的封建性与资本主义因素的参半性的社会基础和其绝对严格规则主义的立法方式所决定的；因优先权制度缺乏公示性而被排斥的德国体例并未成为立法的主流；日本民法在克服优先权制度缺陷的基础上加以继承。优先权制度在世界上法治发达国家中都各有侧重的占有一席之地，成为担保物权制度中不可或缺的重要组成部分。

[关键词]优先权立法方式历史渊源

引言

优先权作为一项法定的担保物权制度，起源于罗马法。它的使命是保护特殊债权，追求实质正义的实现。其最大的特点是破除了债权平等的原则。因而在平等原则大行其道的民法领域，优先权就不可避免成为了异类。法律是为满足社会需求，调节利益平衡而创设的，优先权作为一种保护特殊债权的手段，就有了起存在的现实基础。自优先权制度萌生于罗马法以来，各国立法对其态度各异，学者对其褒贬不一。如《法国民法典》对其欣然继承。无独有偶，《日本民法典》也视其为贵宾。但《德国民法典》却冷眼避之。在我国，优先权制度的取舍也是学者争论的焦点。最典型的当属梁慧星先生主持制定的《中国物权法草案建议稿》与王利明先生主持制定的《中国物权法草案建议稿》在该制度上的分歧。前者加以回避；后者则作了较为明确、详尽、系统的规定。一项法律制度在历史的演进过程中，能享受到这种礼遇，这本身不能不说是一件耐人寻味的事情。要解个中滋味，还需从其历史渊源进行解析。

一、优先权的萌生

罗马最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权。

先看妻之嫁资返还优先权。罗马婚姻实行嫁资制度。“一个姑娘没有得到嫁资，这在罗马是不常见的，也是不体面的，名誉和礼仪的要求使得人们必须为女儿和姐妹准备嫁资，家族共同体的古老习惯也要求门客必须为庇主的女儿准备嫁资”。[1]由此可见，嫁资在罗马人的观念中是占有极为重要的地位的。但是，“嫁资最初是女方对男方的赠与，其所有权属于丈夫，他可以自由处分，也不负返还之义务”。[2]也就是说，在古罗马离婚很少的情况下，丈夫取得嫁资中所包含的权利，成为嫁资的所有者，其不当之处，显得并不是很突出，也不会造成很多社会问题。但是，淳朴的风俗并不是一成不变的。“随着罗马势力在世界上的扩张，厚言的堕落侵袭着罗马，离婚也随之增长，甚至它们的频繁发生变为了堕落的典型标志，并成为一些著名的讽刺格言或打油诗的话题。”[3]在世风日下的社会背景下，早期嫁资制度中的“嫁资不可索回性”便引发了许多社会问题。为解决这种矛盾，为确保妻子在婚姻解除后能收回嫁资，优帝一世对嫁资返还制度又相继进行了改革，先是公元529年规定，妻子在请求返还嫁资时，可以提起“物件返还诉讼”和享有对现存嫁资的抵押权；公元530年又规定，妻子对丈夫在嫁资以外的全部财产有法定抵押权；公元531年又进一步规定妻子的法定抵押权为优先抵押权，其顺序在丈夫所有抵押权之先。[4]这样，为保障嫁资的退还，罗马法中就确立了妇女对丈夫的所有债权人来说享有“索要优先权”。

再看监护人的优先权。罗马法认为监护制度“应当真正有助于受监护人的利益”。所以特别强调“监护人所承担的妥善管理义务和对受监护人的保护义务，并且随着国家介入的不断加强和逐渐发展，每一种保护也正在自己的范围内扩展”。[5]“帝政后，为了防止监护终了时，监护人无力清偿，致被监护人须与普通债权人按比例受偿，由于普通债权人可随时了解债务人的情况，及时采取适当措施，而被监护人则因年幼而又不能办到，不因清算须在监护终了时为之，使被监护人的财产享有优先受偿权，推其顺序在抵押债权人之后。君士但丁一世时，将此项优先权改为法定抵押权。

以上“妻之嫁资优先偿还权”和“受监护人优先偿还权”便是现今优先权的雏形。从此以后，优先权制度在罗马法上逐步得以确立，并不断发展成为一个完整的法定担保物权体系。

我认为优先权制度能在罗马法中占有一席之地，并不是罗马人凭空臆造出来的，而是罗马社会生活发生变化的必然结果。优先权制度从立足于弱者合法权益的保护，到社会公共利益的维护，无不在伸张民法之正义精神，以此开了基于法律规定债权不一定平等受偿之先河。这样不仅在当时具有重要的现实意义，而且具有深远的历史意义，即在民法上确立了一个与债权平等原则相悖的优先受偿理论。

二、法国民法上优先权制度的确立

优先权在法国，被列入《法国民法典》第三编《财产取得法》第18章，位居抵押权之先，视为担保物权。《法国民法典》2095条：“优先权，为依债务的性质而给予某一债权人先于其他债权人甚至抵押权人而受清偿的权利”。在法国虽然优先权大体采用罗马法，但已更加完善和丰富。民法典将优先权分为动产、不动产一般优先权和动产、不动产特别优先权。一般优先权是就债务人的全部动产及不动产优先受偿，但应先就债务人动产价款受偿，动产不足清偿时，才可就其不动产的价款受偿。特别优先权是就债务人的特定动产或不动产优先受偿。除了这种分类规定，民法典还进一步规定了优先权的保持方法、登录方法和消灭。

众所周知，法国经过文艺复兴和自然法思想的启蒙，以及法国大革命的洗礼，对自由、平等有着无限的追求。而与“债权平等原则”相悖的优先权制度何以能在法国民法典中立足呢？“法律的发展有其偶然性的机缘，但它离不开逻辑开始时的前提和基础，这是它不可或缺的必然性。”[7]这也许能为我们理解法国民法典为什么会规定优先权制度有所启示。

首先，我们来看法国民法典制定时的社会基础。

19世纪初正是资本主义生产方式形成的时期，这种生产方式对法律提出了自己的要求，即“需要的是象机器一样靠得住的法律”。[8]据此可知，资本主义经济基础不仅需要确定性的法律，而且希望这种确定性带来的安全感尽可能地大，而法律规定越多、越详密，法官的自由裁量权就越小，法律就越有安全性。我们还应注意到，19世纪初，刚刚摆脱封建桎梏的法兰西基本上还是一个典型的农业国，因此，拿破仑法典的制定主要是针对一个农业社会。[9]在这样的社会基础上制定的法国民法典不可能完全实现自由资本主义经济所要求的那种法律安全性。

再次，法国在民法典颁布以前，曾发生过大规模的罗马法继受运动。但罗马法有一个重要的特征，即缺乏必要的公示制度。这也就使我们在历史的视角下，理解了为什么法国民法会接受罗马法中因缺乏公示性而极具潜在威胁的优先权观念，使其发扬光大。

三、德国民法中优先权制度的冷遇

《德国民法典》是民法发展史上另一个里程碑式的著名法典。德国民法典认为，优先权不是一项独立的权利，而是特种债权所具有的一种优先受偿的效力而已。因此，德国民法典上没有相应的优先权制度，“其主要的规定让于破产法，惟以法定质权之名，有类似的两三规定而已”。[10]这部法典也是以罗马法为其制定的历史渊源，只不过它的历史渊源是德国广为流传的《学说汇纂》。这就有了这样的疑问：同样源于罗马法，在法国民法中倍受青睐的优先权制度，在德国人这里却被舍弃，原因何在？

在德国民法典制定以前，德国也曾开展了大规模的罗马法继受运动。但是德国在罗马法的继受上却与法国的情况有所不同。17世纪时，德国对罗马法的继受也曾使德意志法上固有的健全的法律思想覆灭。“罗马法的继受，不仅使公示原则被消灭，而且，继受的抵押权也不遵循特定原则；”“罗马法继受使罗马法成为德意志的普通法，并成为大多数地方的特别法的基础。但在梅因本、纽北克等地，毫无动摇的德国法上的担保权仍然固执地存在。”[11]以罗马法为基础的普通法时代曾承认优先权制度。[12]由此可知，罗马法在德国相当广泛的范围内被继受，这其中也包括对优先权制度的继受，但在个别地方却遭到了绝对性的排斥。进入18世纪后，普通法中的抵押权制度缺乏公示性的缺陷，在德国大部分公国遭到了立法改革的围攻，罗马法的继受中断，德国固有法的发展再次恢复。据上述可知，德国民法虽然同法国民法一样进行了大规模的罗马法继受运动。但是在对待罗马法中的抵押权制度方面却是持不同的态度。法国民法对缺乏公示性的罗马法中的抵押权制度欣然接受，而德国民法却在处处分道扬镳，又回到了德国固有法上。也就是说，德国民法中的抵押权制度并非源于罗马法。

在立法方式上，“德国民法典在漫长的起草过程中，立法者曾徘徊于自由裁量主义与严格规则主义之中，自由裁量主义一度占据上风，但在与严格规则主义的较量中最终失利。不过这场斗争毕竟使自由裁量主义在德国民法中留下了自己的痕迹。”[13]在绝对严格规则主义立法方式上的松动，显示了在某种程度上德国民法典的起草者对法典涵盖能力的高度自信心的动摇。他们不再把建立包罗万象的民法典体系作为终极目标，转而去构筑细致精密和逻辑严谨的民法典体系。这样一种立法方式是德国民法典没有确立优先权制度的一个重要原因。日本有学者认为，德国民法废除优先权制度的原因在于其与民法中的公示制度相悖，而德国民法是极为重视公示制度的机能的。[14]综上所述，优先权制度在德国民法中无立足之地的原因在于：源于日尔曼法担保制度的德国民法典出于交易安全的考虑，对公示制度极为重视。优先权制度因其缺乏公示性恰好与此相背。这样，追求严谨逻辑体系的德国民法典是不可能把缺乏公示性的优先权制度规定在民法典中的。但是，虽然我们在德国民法典中难以找到“优先权”这个概念符号，但这并无法说明优先权制度的内容绝迹于德国民法典中。因为与法国民法典中的优先权制度具有相似功能的德国民法典中的法定质权就说明了这一点。并且追求逻辑严谨的立法指导思想和德国民商法分离的立法体例也是造成德国民法中法定质权内容的规定星星点点的重要原因。

四、日本民法中优先权制度的承继与完善

1898年的《日本民法典》效仿《法国民法典》于物权编第8章列先取特权，视其具有物上代位性和不可分性。《日本民法典》303条：“先取特权人，依本法及其他法律规定，就其债务人的财产，有优先于其他债权人受自己债权清偿的权利”。日本民法典较大特点是对先取特权的顺序作出了详尽的规定。一般先取特权的顺序即为306条所列的顺序；特别先取特权先于一般先取特权（共同利益先取特权除外）（第329条），动产先取特权的顺序为：（1）不动产出租、旅店住宿及运输：（2）动产保存；（3）动产买卖、种苗供给及农工业工人（第330条）；不动产特殊先取特权的顺序为不动产保存、不动产工程、不动产买卖。而对于同一顺序的先取特权，则按各债权额的比例取得偿还（第332条）。日本民法典还对先取特权的效力及保存进行了规定（第333-341条）。

“通说认为，现行日本民法典属于德国法系。但其物权法中却详尽地规定了优先权制度。日本民法典的这一做法不能不值得我们思考。在日本明治维新时，最初制定的民法典是模仿法国民法典。这个民法却招致了日本民众的极力反对，不得不对其加以修改。日本第二次制定的民法典不是以法国民法典为蓝本，而是以德国民法典第一章为蓝本。不过，新民法典与旧民法典相比，只是在内容编排上，不用罗马式而用德国式；而对财产法部分没有作太大的改动。日本民法典虽属德国法系，但对优先权制度却没有排斥，而是适应社会经济发展的需求，作了更为完善的规定。”[15]总之，日本民法典在制定过程中，也是一波三折，并非一帆风顺。勿庸置疑，它是对社会生活各方面要求的反映，是社会生活中各种力量相互斗争、妥协的结果。在对待优先权制度的态度上，它没有像德国民法典那样对其加以排斥，而是通过克服优先权制度本身所存在缺陷的做法，对其加以继受。

五、其他各国的立法体例状况

意大利民法典、葡萄牙民法典都根据各国的实际情况对优先权制度作出了较为具体的规定。尤其值得一提的是为我国学者所称道的最新版《荷兰民法典》用了11个条款（第278~289条）对优先权制度作出规定。

我国大陆，还没有统一设立优先权制度。最早是在《事诉讼法》和《企业破产法（试行）》中对企业破产中破产费用和职工工资、国家税款等特定债权规定了清偿顺序，而且是以抵押权和留置权的实现为前提的。近年来，一些特别法设立了优先权制度，如1993年7月1日施行的我国《海商法》确立了船舶优先权，规定了船上工作人员的工资、报酬、遣返费用和保险费，船舶营运中的人身伤亡赔偿、港口规费、海难救助款项和船舶营运中侵权发生的赔偿等具有优先权。1995年10月1日施行的我国《担保法》确立了国有土地使用权出让金优先权制度，规定国有土地使用权出让后，先缴付应当缴纳的出让金款额，抵押权人才优先受偿。1996年3月1日施行的我国《民用航空法》确立了民用航空器优先权，规定对该民用航空器的援救报酬和保管费用具有优先权。1999年10月1日施行《中华人民共和国合同法》第286条规定承包人就建设工程变价享有优先受偿权。

我国台湾地区的民法典也是承受德国民法典的。关于优先权制度，与德国民法典的做法是一致的，即未建立独立的优先权制度。

我国澳门地区的最新民法典于1999年颁行。该法典关于优先权的规定与葡萄牙民法典并无大的区别。“但第735条有关知识产权优先权的规定可谓是对优先权制度的突破。”[16]

篇9

【关键词】权利能力 伦理人格 人之本体保护 人格权支配性

人格权法的完善是一个不断发展的过程。新型人格利益的出现，使得人格权法在保护各种人格利益时受到立法瓶颈的约束，从而引起立法、司法和理论界对人格权在民法典中的地位问题更加关注。人格权法在民法典中的编排体例因各国的历史、文化、法律传统的不同而有所差异。不论选择何种立法体例去规制人格权，在理论上都应从以下两个层面去解读：第一个层面从比较法上考察各种立法体例及其存在的价值。第二个层面是从法学理论层面探讨人格权在民事权利体系中的地位，从而据此推断出人格权应权利化。

比较法上考察人格权的各种立法体例

将“人格”在主体制度中给予保护。1804年的《法国民法典》第九条规定“所有法国人均享有民事权利。”①在制定《法国民法典》之初，受到自由、平等的人权观的影响，该法典中并无“人格”一词。法国学者认为，人格权是自然人主体的应有之意，因此人格权在法学主流中也就失去其应有的地位。

将“人格”在侵权行为法中给予保护。《德国民法典》第二条规定：“有权使用某一姓名的人，因他人争夺该姓名的使用权，或者因无权使用同一姓名的人使用此姓名，以致其利益受到损害的，可以要求消除此侵害。如果有继续受到侵害之虞时，权利人可以提起停止侵害之诉。”德国学者是以将待决案件进行汇总并归于某项规则的方法来对已出现过的人格权放入债法的侵权法中进行保护。

人法中涵摄人格权法模式。《瑞士民法典》在人法篇中单设“人格权”一节，该法典不仅首次对人格权进行了完整的权利保护，而且民法典的编纂人胡贝尔在提出一般人格权概念的同时，又对一般人格权的侵权行为给予立法保护。

人格权法在总则中独立成章模式。1994年，加拿大《魁北克民法典》首次设专章对人格权进行法律确认并给予立法保护。该法典将人格权、物权、债权等民事权利给予同等保护，这代表了当代学者对人格权法的重视和对民法理念的新认识。

通过对不同时代的各国民法典关于人格权的立法体例的对比，我们可以归纳出立法对人格权规制的轨迹：第一，不作抽象规定和具体列举—作出抽象规定—给予具体列举；第二，主体制度中给予保护—侵权行为法中给予保护—对人格权进行积极的宣示性规定。从对立法轨迹的归纳和总结，我们可以看出，立法者对于人格权法在民法典体系中给予越来越高的评价，这也是现代社会发展和法学理念对立法者和民法典编纂的要求。

理论上探讨人格如何上升为独立的权利

权利是人与外在于人的事物在法律上的连接。罗马法上的人格是指一种内在化的资格，而今天的人格权概念将现代社会扩张后的多种人格利益包括其中，是一种外在化的人的价值。人格的权力化能否在现今的民法典中应然的规制出来，必然要探讨如何解决权利塑造过程中的各种障碍。因此，我们从以下两个方面进行分析：人格与人格权之间存在何种关系？理清这个问题有助于我们清晰地认识到今天所探讨的“人格权”中的“人格”不是罗马法上的主体资格；对“人格”须采用“权利的保护模式”，那么这两者之间究竟应用何种纽带进行连接。解读了这两个问题后，可使我们看清人格权是否是一种独立的民事权利，可否取得独立的地位。若是一种独立的民事权利，那么就应在民法典中取得与其民事权利相同的立法地位。

人格的权力化：从人格到人格权。人格概念中的民事主体资格底蕴“人格理论产生于古罗马时代，其基本价值用于区分自然人的不同社会地位”②，是“组织社会身份制度的工具”③。17、18世纪的启蒙运动推动了人格与人的伦理性之间的关系在立法上得到了新的重视。1894年《普鲁士一般邦法》的颁布使这一理论得到了法律上的确认，该法典第一条规定：“人在市民社会中只要享有一定权利，便被称为法律人格。”

由此可见，罗马法上的人格在主流历史解释中始终只是一种资格。在古罗马，人格是处理市民社会的主体资格问题，具有对内和对外两方面的作用。在对内的社会关系中，并不承认所有的社会主体都是城邦居民，他们的身份被分成特权、常态和受歧视三种，只有特权、常态两种身份的拥有者才具有人格。在对外社会关系中，人格用来区分一个市民社会与其他市民社会成员之间的关系。康德将罗马法上的人格进行伦理学解释，使人人都变成了persona，均享有人格。在此基础上，人格又被抽象为权利能力。因而，在历史的流变中罗马法上的人格（民法上的权利能力）并没有改变其性质，其只是一种资格。

人格权的概念。多内鲁斯是人格权概念的创始人，他把权利分为对物的权利（物权）、对他人的权利（债权）和对自己人身的权利（人格权），其中人格权又包括身体完整权、自由权、荣誉权等④。王利明认为：人格权是指主体依法所固有的以人格利益为客体的，为维护主体的独立人格所必备的权利⑤。

从本质上讲，权利是特定利益与法力的结合。而人格权这一权利的特定利益是客体：人格。但这里的“人格”并非是罗马法上的“人格”（罗马法上的人格是一种法律抽象，是法律所赋予的一种资格），而人格权客体的人格是人的各种利益，包括生命、身体、健康、名誉等等，是人格权的标的，是一种事实上的人格。由此可知，罗马法上的“人格”是一项民法上的法律技术，指民法上的人生而具有的权利能力，而人格权的客体的“人格”是现实生活中的人的各种利益。罗马法上的“人格”作为现代民法中的权利能力因其与主体资格不可分离，属于主体范畴；而以人格利益为客体的人格权则属于主体所享有的权利范畴，是一项实实在在的权利，不可与具有主体资格的“人格”，即权利能力相混淆。

人格的权利化：人格的保护模式。通过对人格与人格权概念的解读使我们认识到人格是以人的伦理价值为基础的。那么，如何将“伦理人格”上升为“权利”，用人格权进行塑造，进而将伦理人格纳入“权利保护”的轨道。这是解答人格权法是否可以独立成编的前提。若“人格”无须用法律进行规制，且亦无上升为“人格权”的现实需要，那么“人格权法”也亦无制定之必要。

通过对法律概念的逻辑学分析后，我们可以得出对“人格权”的法律保护有两种模式。第一，权利保护模式。若一项事物是在主体之外的，以主体自身无法得出主体对该物的拥有，那么法律便以“权利”作为连接主、客体的纽带。第二，主体保护模式。若一项事物是在主体之内的，通过对主体自身的保护便使该物得到了保护，此时，主客体发生混同，权利保护模式便丧失应有之意。

人之本体保护。康德将权利划分为“天赋的权利”和“获得的权利”，人格被视为“天赋的权利”，即与生俱来的自由与平等；物权、债权、亲属权被视为“获得的权利”，属于民法确认的对象。⑥《德国民法典》和《瑞士民法典》虽都有条文对人格受到侵害给予保护，但都是作为主体资格进行保护的。这是由于传统民法理论认为“内在于人”的人的伦理价值不可进行权利的保护，否则会打破传统民法理论体系。

人格权的权利保护。传统民法采纳了“本体保护”模式对人格进行保护。但随着科技的进步和社会的发展，人的伦理价值不断扩张并伴随着各种新型人格利益的出现，使得本体保护无法满足现实生活的需要。

19世纪，美国学者布尔蒂斯在《法学评论》上首次提出隐私权的概念。德国法学家柯思奈在《肖像权论》中规制出了完整的肖像权保护法。⑦由于“人权运动”的发展，人的伦理价值已扩张到知情、信用、生活安宁等新兴的人格利益，“主体保护”模式已无法涵盖所有内容。由于这些新兴的人格利益并不附属于人本身，因此，若将他们分开并不会使我们对人之存在本身进行否认。因为由人存在这一法律事实，并不会得出知情、信用、生活安宁等人格利益的必然存在。

随着社会的发展，现有法律已无法对人格利益进行全面的保护。因此，只有将其视为外在于人的各种价值进行权利的保护，用权利将人与各种要素连接起来，使其成为权利的客体，从而使民法典按照统一的法律逻辑体系对“人格权”制度进行实体法的全面保护，使法律在满足现实生活需求的同时以实现民法典的工具理性与立法价值。

【作者单位：宝鸡文理学院；本文系“宝鸡文理学院科研计划项目”阶段性研究成果，项目编号：ZK12066】

【注释】

①梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，北京：法律出版社，1991年，第56页。

②尹田：“论法人人格权”，《法学研究》，2004年第4期。

③徐国栋：“‘人身关系’流变考”，《中国民法百年前瞻与回顾学术研讨会文集》，北京：法律出版社，2003年。

④徐国栋：“寻找丢失的人格”，《法律科学》，2004年第6期。

⑤王利明：《人格权法》，北京：法律出版社，1997年，第5页。

篇10

论文关键词：法律适用；商主体；商行为；商事；商事帐簿

一、德日法商法典总则内容相同之处

（一）对商法典与民法典的法律适用关系规定相同

1．德国

依《德国商法典施行法》第2条规定可知，民法仍为私法一般法，商法为民法的特别法，在商事领域，若商法典作出特别规定，则优先适用其规定，民法典只有在商法典无规定或无特殊规定的情况下方可适用。进一步考察《德国商法典》的内容可知，商法典总则性的一般规定是在民法典基本规定的基础上作出的，但其内容仍不同于民法典，明显体现了经营性、营利性的商事交易的要求；对于分则性的内容，商法典通常只对民法典无力规定的内容作出规定。在此以其对商行为的规定为例，商法典在第四编第一章对商行为作出了一般规定，该规定以民法典的基本规定为前提，但内容上不同于民法典，其更注重商人自治以促进商事交易顺利、迅捷进行。随后其在第二、三、四、五、六章列举了商事买卖、商事行纪、货运营业、运输营业、仓库营业等具体商行为，这些规定显然为德国民法典所不能包含的商法特殊内容。

2．日本

《日本商法典》第1条规定：关于商事，本法无规定者，适用商事习惯法，无商事习惯法，适用民法典。②由此条规定可知，日本在民商法关系上仍坚持民法为一般法，商法为其特别法，在调整商事关系时，商法优先适用而民法次之。值得一提的是，该条还明确规定了商事习惯法的适用顺序。

3．法国

在民商法适用关系上，同德日的做法，亦规定在商事领域，商法有特别规定的，优先适用其规定；若无，则适用民法。

总之，实行民商分立的德日法，在处理民商法关系时均坚持一般法与特别法的原则。此种做法，其一有助于维持民法在调整社会经济关系时的基础地位；其二可防止商法典重复立法，浪费立法资源，节约立法成本；其三可以防止并有效协调民商法之间对商事关系调整的冲突和矛盾。

（二）对商事人的规定大相径庭

商事制度为德日法商法典中的重要内容，三者均规定商事人为独立的商人。第一，商事人具有独立性。这表现为其为独立的以营利为目的经营主体，有独立的经济利益即佣金请求权，而一般的民事人进行活动专为被人利益，并无自身独立的经济追求；商事人有自己的经营场所、商号、帐簿并独立进行商事登记，而民事人不具备上述独立要件。第二，具有职业性。商事人以为业，具有持续性、连续性，而一般的民事，往往是间断性、临时性的。第三，具有商人性。商事人以商业为业，独立进行商业登记、商业经营、商业核算，因此可被划为特殊的独立的商人。

此种立法方式，有助于巩固商事人在现代市场经济发展中的重要地位，更能满足现代经济发展节约成本和迅捷方便的需求。

二、德日法商法典总则内容不同之处

（一）对商主体的界定不同

1．主观主义的德国

德国在商事立法体例上采主观主义原则，以商人概念为核心来构建商法制度并以商人作为适用商法的标准，即凡商人实施的行为，则为商行为，可适用商法；非商人实施的行为，即便为营利活动，亦不可适用商法。

2．折衷主义的日本

《日本商法典》第4条规定，本法所称商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。依店铺或其他类似设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。第52条第2款的公司亦同。③由此可见，其在界定商主体概念时，采主观与客观相结合的折衷原则，以客观主义为基础，以主观主义为补充。换句话说，其主要凭借行为的内容、性质是否构成商行为来界定商主体，若为商行为且以实施商行为为业，则为商主体；同时其又要求商人必须以自己的名义，要具备一定的主体资格。

3．客观主义的法国

依《法国商法典》第1条规定④可见，其采取的是客观主义原则，完全依据行为的内容、性质来界定商人。当然，除具备商行为要件外，还必须具备另一要件方可成为商人——以商为业，即从事商事活动必须是持续的，若只是偶尔从事商活动，非商人。

德日法采不同的立法原则来界定商主体可谓各有千秋，各有利弊。然而，相比较而言，德国的主观主义原则更具有确定性却难免有疏漏之处，法国的客观主义较模糊不确定，而日本的折衷主义克服了法国客观主义的缺陷，又吸取了德国商法的确定性之长，较好地确定了商主体的概念、范围等，为一种更为可取的界定原则。

（二）对商行为规定的不同

由于德日法立法目的、立法体例的不同，三者在对商行为进行规制时，所采取的方式也有所不同。

1．德国采概括方式

所谓概括方式，即以商人概念为基础对商行为作出概括性规定，只要为经营商人实施的营业行为，即为商行为，若由经营商人以外的主体实施，则为非商行为。这可以从《德国商法典》第343条规定窥见一斑。然而，该法第345条对单方商行为的法律适用的规定，可以说扩大了商行为的范围，即若只有一方为商人而另一方为非商人的情况下实施经营行为，二者均可适用商法。

2．日本采折衷方式，即概括和列举相结合

《日本商法典》第503条第1款以商人概念对商行为进行了抽象概括，而在第501、502、503第2款又分别列举了绝对商行为、营业商行为、附属商行为。

3．法国采列举方式