谈谈对民法典的理解范文

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篇1

[关键词]一物数卖，物权变动模式，债权人的撤销权

一物数卖，是指出卖人就同一标的物订立数个买卖合同，分别出售给数个买受人的行为。（注：王泽鉴先生尝言“买卖是人类最早、最基本之交易行为。一物数卖，自古有之，在物价波动之际，最为常见，而此实多出于出卖人罔顾信用，图谋私利。”详请参看王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第4册），北京：中国政法大学出版社，1998年，第162页。）在一物数卖情形下，数个买卖合同的效力、标的物所有权的最终归属及先订立买卖合同的买受人，作为特定物债权的债权人能否行使撤销权，以保全自己的合同债权等问题，最值得研究。本文力图以物权变动模式的立法选择作为背景，（注：在笔者看来，一物数卖情形数个买卖合同效力的判断以及标的物所有权最终归属的判断，都属于物权变动模式立法选择体系效应所关涉的问题。）对上述问题谈谈作者的看法，以就教于大方。

一、数个买卖合同的效力

判断一物数卖情形下数个买卖合同的效力，须以不同国家和地区物权变动模式的立法选择作为分析背景。从比较法的角度着眼，大陆法系比较有代表性的物权变动模式计有三种：以《法国民法典》为代表的债权意思主义的物权变动模式；以《德国民法典》为代表的物权形式主义的物权变动模式；以我国现行民事立法，如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》（以下简称《民法通则》、《合同法》）为代表的债权形式主义的物权变动模式。（注：也有学者认为，尚有一种所谓折衷主义的物权变动模式，以《瑞士民法典》为代表。这种物权变动模式的特点是，尽管认可存在有独立于债权合同的物权合同，但该物权合同的效力受债权合同效力的影响。详请参看（意）弗兰克。费拉利：《从抽象原则与合意原则到交付原则》，田士永译，载《比较法研究》，2001年第3期。）

先以《法国民法典》债权意思主义的物权变动模式作为分析的背景。债权意思主义的物权变动模式，着重将特定物（注：此处的特定物限于作为现实物的特定物，不包括作为未来物的特定物。）的交易作为物权交易法规制的背景（注：这一结论并不意味着《法国民法典》的物权交易法不解决种类物和未来物的交易问题。实际上，该法典第1138条第2款的规定：“交付标的物之债，自该物应当交付之时起，使债权人成为物之所有人并由其负担物之风险，即使尚未实际进行物之移交，亦同，”即是用于规制种类物和未来物的交易。），认为生效的债权合同既可以作为引起债权变动的法律事实，又可以作为引起物权变动的法律事实。因此，在买卖合同成立的前提下，即使未进行交付特定物的行为，标的物的所有权即发生转移。是故，依据《法国民法典》第1583条的规定“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转于买受人”，出卖人与第一买受人订立买卖合同后，如标的物为特定物，无论是否移转标的物的占有或办理相应的登记手续，标的物的所有权即移转归第一买受人所有。出卖人再与第二买受人订立买卖合同时，双方当事人之间的买卖合同即为出卖他人之物的买卖合同。依据《法国民法典》第1599条的规定，出卖他人之物的买卖合同为无效合同。无论出卖人此后再就该同一标的物订立多少个买卖合同，这些买卖合同的效力都应做相同的认定。（注：近年来，对于《法国民法典》第1599条所规定的合同无效这一法律效果，法国学者力图将其解释为相对无效，而非绝对的无效。若出卖人取得所有权或者所有人追认买卖时，买卖合同的效力仍可发生。详请参看（日）我妻荣著：《物权法》有泉享修订，日本：岩波书店，1983年，第75页。）

如标的物为特定的未来物，出卖人与第一买受人订立买卖合同后，依据《法国民法典》第1138条第2款的规定，于买卖合同成立时尚不发生标的物所有权的移转。此时出卖人就同一未来物与第二买受人订立买卖合同时，非为出卖他人之物，该买卖合同得成为生效的买卖合同。

若以《德国民法典》采用的物权形式主义的物权变动模式作为分析的背景时，情形就有所不同。物权形式主义的物权变动模式，是以种类物和未来物的交易作为物权交易法规制的重点，且区分债权变动与物权变动不同的法律事实基础。当事人之间生效的债权合同，导致债权的享有以及债务的负担，故被称为负担行为，其仅能作为债权变动的法律事实基础。若欲发生物权变动的法律效果，需要在债权合同之外，还需有专以引起物权变动为使命的物权合同，该物权合同为物权合意与交付或当事人申请登记行为的结合（注：就交付以及当事人申请登记的行为属于物权合同的特别成立条件抑或特别生效条件，学界存在争议。详请参看拙著：《物权变动论》，北京：中国人民大学出版社，2001年，第2章第2节。），被称为处分行为。

在物权形式主义的物权变动模式之下，当出卖人与第一买受人订立买卖合同后，如未进一步借助物权合同移转标的物的所有权于该买受人，出卖人就仍是标的物的所有权人。无论出卖人此后就同一标的物订立多少个买卖合同，这些买卖合同当然都是生效合同。

假设出卖人与第一买受人订立买卖合同后，即借助物权合同将标的物的所有权移转归第一买受人享有，则出卖人与第二买受人订立买卖合同时，出卖人不享有对标的物进行处分的权利，双方当事人之间的买卖合同即为出卖他人之物的买卖合同。由于物权形式主义的物权变动模式之下，债权合同与物权合同各司其职，债权合同仅能引起债权变动的法律效果，并不肩负引起物权变动的使命。出卖人不享有对标的物的处分权，并不对债权合同的效力产生影响，仅使得物权合同的效力成为效力待定。（注：《德国民法典》第185条就此有相应规定。）所以，出卖人与第二买受人之间的合同仍为生效合同。此后出卖人与第三、第四买受人订立的买卖合同，其效力也应做同样的认定。

我国现行民事立法，如《民法通则》、《合同法》，都采认债权形式主义的物权变动模式。（注：参看我国《民法通则》第72条第2款以及《合同法》第133条的规定。有学者认为，如不采认物权行为理论，不采认物权形式主义的物权变动模式，就不能妥当地区分物权与债权，因而也不能恰当地区分支配权与请求权。（详请参看赵冀韬：《论房屋买卖中第三人保护规则及我国现行法之反思》，载《法学》2001年第12期）笔者认为，这一批评仅对债权意思主义的物权变动模式有效。对于债权形式主义的物权变动模式，这一批评是不成立的。在债权意思主义的物权变动模式之下，以基于法律行为的物权变动为背景，不区分债权变动与物权变动的法律事实基础，因此，在法国民法上，债权与物权的界限以及请求权与支配权的界限是不清晰的。但在债权形式主义的物权变动模式之下，债权合同的生效是发生债权变动法律效果的基础，物权变动法律效果的发生则是生效的债权合同与交付或登记行为的合力。可见，债权变动与物权变动分别建立在不同的法律事实的基础上，并使二者的区分体现在：债权以及债的请求权受债的相对性的制约，不具有对抗第三人的效力。物权则由于公示方法的采用，具有对抗第三人的效力。）该模式的特点在于：一方面，它区分债权变动与物权变动的法律事实基础，认为当事人之间生效的债权合同仅能引起债权变动的法律效果。生效的债权合同结合交付或者登记手续的办理，方能发生物权变动的法律效果。这与债权意思主义的物权变动模式不同。另一方面，它并不认可在债权合同之外，另有一独立存在的，专以引起物权变动为使命的物权合同，认为无论交付抑或登记手续的办理都是事实行为。（注：有学者提出，债权形式主义的物权变动模式是指在承认债权意思主义的同时，承认物权变动中的公示原则，并把物权公示作为合同生效的条件。并据此认为，《中华人民共和国担保法》第41条“当以合同设定抵押时，抵押合同从登记之日起生效”的规定，以及第64条第2款“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”的规定，都属债权形式主义变动模式的体现。（详请参看孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载《中国社会科学》2001年第5期）笔者认为，此论不当。前已提及，所谓债权形式主义的物权变动模式是指区分债权变动与物权变动的法律事实基础，债权变动法律效果的发生基于生效的债权合同，物权变动法律效果的发生则是基于生效的债权合同与交付或登记行为的结合。其中交付或登记行为就是物权变动的公示方法，此类公示方法的采用并非债权合同的生效条件，而是经由此类公示方法的采用，实现合同的交易目的-引起物权变动法律效果的发生。因此，未进行交付或未进行登记行为，是当事人未履行生效债权合同中的债务，是当事人要承担违约责任的问题，而非合同不能生效的问题。据此，《中华人民共和国担保法》第41条以及第64条第2款的规定，并非债权形式主义物权变动模式的体现。

当然我们也应当看到，目前在审判实践中，的确有一些地方的法院因为当事人之间的房屋买卖合同未办理过户登记手续，就据此认定合同无效。这种处理方法毫无疑问是不妥当的。在债权形式主义的物权变动模式之下，出卖人为买受人办理过户登记手续，是出卖人对买受人负担的合同义务，我们当然不能因为出卖人未履行买卖合同中的合同义务，就认定买卖合同为无效合同。）这与物权形式主义的物权变动模式也不相同。

在债权形式主义的物权变动模式之下，当出卖人与第一买受人订立买卖合同后，如出卖人未向买受人进行标的物的交付或办理过户登记手续，标的物的所有权就不发生转移。此时，出卖人再与第二买受人订立买卖合同，出卖人仍为标的物的所有权人，出卖人此后所订立的数个买卖合同当为生效的买卖合同。

假若出卖人与第一买受人订立买卖合同后，即将标的物交付与该买受人或为其办理过户登记手续，则该买受人即取得标的物的所有权。当出卖人再与第二买受人订立买卖合同时，出卖人已非标的物的所有权人。当事人之间的买卖合同为出卖他人之物的买卖合同。

就出卖他人之物的买卖合同的效力，学界和实务界都存有分歧。主要有三种代表性的意见：一为无效说。该说认为我国《合同法》第132条第1款“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的规定属强制性规定，依据《合同法》第52条第5项的规定，违反强制性规范的合同为无效合同。二为效力待定说。该说认为出卖他人之物的买卖合同即属于我国《合同法》第51条所规定的无权处分合同，依据该条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得财产权利的，该合同有效。”三为有效说。该说主张我国民事立法理应采认物权行为理论，认可负担行为与处分行为的区分，从而使出卖他人之物的买卖合同成为生效合同。（注：杨振山：《德国法对中国物权法的借鉴意义》，载《中德法学学术研讨会论文集》（未出版）；丁文联：《论无权处分行为的效力》，载《南京大学法律评论》，1999年秋季号；梁慧星：《如何理解＜合同法＞第51条》，载《人民法院报》，2000年1月8日；张谷：《略论合同行为的效力》，载《中外法学》，2000年第2期。）

笔者对上述三种意见均持异议，认为应以我国现行民事立法采认的债权形式主义物权变动模式作为分析问题的制度背景，此时，出卖他人之物的买卖合同仍得被确定为生效合同。理由简述如下：

债权形式主义的物权变动模式之下，债权合同效力的发生并不直接引起物权变动的法律效果。物权变动法律效果的发生，须以生效的债权合同与交付行为（或登记行为）这一民事法律事实构成为前提。因此，买卖合同中，标的物所有权能否发生移转，是出卖人能否依约履行合同的问题。申言之，出卖人是否享有标的物的处分权，在逻辑上直接影响的是出卖人能否依约履行自己移转标的物所有权于买受人的合同义务，故不能因为出卖人无法履行合同义务，就否认出卖人与第二买受人间订立的买卖合同的效力，也即，出卖人与第二买受人之间所订立的买卖合同仍得为生效合同。至于《合同法》第132条第1款的规范性质，笔者认为其应属倡导性规范的范畴。另外，《合同法》第51条的规定，并非我国合同法上有关无权处分合同的一般规定，而是当当事人就动产标的物所有权的移转特别约定采用债权意思主义的物权变动模式时，有关出卖他人之物买卖合同效力的规定。（注：王轶：《论无权处分行为的效力》，载《中外法学》，2001年第5期。）

二、标的物所有权的归属

判断一物数卖情形下标的物所有权的归属，仍须从不同国家和地区物权变动模式的立法选择入手。

在《法国民法典》为代表的债权意思主义的物权变动模式之下，如标的物为特定的未来物，一物数卖情形下，数个买卖合同都可以成为生效的买卖合同，出卖人对数个买受人都负担交付同一未来物的义务。一旦该未来物成为现实物，依据《法国民法典》第1141条的规定“如负有义务应当先后向二人交付或给付的标的物纯属动产，二人中已经实际占有该物的人的权利，优先于另一人的权利并使之成为物之所有人，即使该人取得权利证书的日期在后，亦同，但以其系善意占有为限”，即使出卖人与第一买受人的买卖合同订立在先，只要出卖人尚未将标的物的占有移转给第一买受人，第一买受人所取得的所有权就不具有对抗善意第三人的效力。究其原因，乃是因为债权意思主义的物权变动模式之下，债权变动与物权变动建立在同一民事法律事实基础之上，受让人的物权亦受债的相对性的制约，不具有对抗效力的物权成为常态。因此，当出卖人将标的物的占有移转给了第二买受人，而非第一买受人时，只要取得标的物占有的第二买受人为善意，该第二买受人即取得标的物的所有权，并得以其所有权对抗其他买受人。当然，如果出卖人在未来物成为现实物后，即将该标的物交付给第一买受人的，第二买受人就不能取得标的物的所有权。

在前述情形，未能最终取得标的物所有权的第一买受人或未能取得标的物所有权的第二买受人得向出卖人主张违约责任的承担。

另一方面，即使出卖人与第二买受人订立的合同属于出卖他人之物的买卖合同，未能发生相应的效力，只要出卖人尚未移转标的物的占有于第一买受人，第二买受人亦可基于《法国民法典》第2279条第1款的规定“对于动产，自主占有具有与权利证书相等的效力”，取得标的物的所有权。未能最终取得标的物所有权的第一买受人得向出卖人主张违约责任的承担。当然，如果出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，即将标的物的占有移转给第一买受人的，第二买受人即不能取得标的物的所有权。在该第二买受人为善意时，得依据《法国民法典》第1599条后段的规定“买受人不知出卖物属于他人时，出卖他人之物得引起损害赔偿”，向出卖人主张损害赔偿责任的承担。

在《德国民法典》为代表的物权形式主义的物权变动模式之下，一物数卖所订立的数个买卖合同都得成为生效的买卖合同。标的物所有权的归属应遵守如下规则：

第一，出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，未借助物权合同将标的物的所有权移转归第一买受人的，出卖人借助物权合同将标的物的所有权移转给谁，谁就可以取得标的物的所有权，数个买受人之间的债权由于债的相对性所限，一律平等，遵守自由竞争的市场机理。未能取得标的物所有权的买受人，得向出卖人主张违约责任的承担。

第二，出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，即借助物权合同将标的物的所有权移转归第一买受人所有的，未能取得标的物所有权的善意第二或第三买受人，得向出卖人主张违约责任的承担。

第三，如标的物为动产，出卖人未将标的物的直接占有移转给买受人的（注：如出卖人依据《德国民法典》第930条的规定：“物由所有权人占有的，可以通过所有权人与受让人之间约定的法律关系使受让人因此取得间接占有而代替交付。”仅使买受人取得标的物的间接占有。），一旦出卖人将标的物的直接占有移转给善意的第二或第三买受人，基于《德国民法典》第932条第1款“物即使不属于出让人，受让人也可以因第929条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外”的规定，该买受人即可善意取得标的物的所有权。丧失标的物所有权的第一买受人，得向出卖人主张侵权责任的承担，也可就出卖人从第二或第三买受人处获得的对价主张不当得利返还。此时发生不当得利返还请求权与基于侵权责任请求权的竞合。

在以我国为代表的债权形式主义的物权变动模式之下，一物数卖情形标的物所有权的归属应依如下规则作出判断：

第一，出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，未将标的物交付给第一买受人或未给第一买受人办理过户登记手续时，又与第二买受人订立买卖合同的，先取得标的物的占有或者先办理完毕过户登记手续的买受人得取得标的物的所有权，未能取得标的物所有权的买受人得向出卖人主张违约责任的承担。

若数个买受人如同时向出卖人行使请求权，或同时向法院提起诉讼，要求出卖人进行债务的履行，应如何处理？笔者认为，数个买受人享有的债权具有平等性，应由出卖人自主决定将标的物的所有权移转给何人。

第二，出卖人在与第一买受人订立了买卖合同，并将标的物交付给第一买受人或给第一买受人办理过户登记手续，又与第二买受人订立买卖合同的，未能取得标的物所有权的第二买受人得向出卖人主张违约责任的承担。

在债权形式主义的物权变动模式之下，标的物为动产时，依据我国《合同法》第133条的规定，标的物的所有权自标的物交付之时起移转。该项规则属任意性规范，允许当事人经过特约予以变更。一旦当事人约定，标的物的所有权自买卖合同成立之时起移转，则标的物在所有权移归买受人后，出卖人仍占有标的物。出卖人此后又与第二、第三买受人订立买卖合同，出卖人将标的物交付给善意的第二或第三买受人的，该买受人得取得标的物的所有权。丧失标的物所有权的第一买受人，得向出卖人主张侵权责任的承担，也可就出卖人从第二或第三买受人处获得的对价主张不当得利返还。（注：此时第一买受人不得向出卖人主张违约责任的承担。原因在于：在当事人约定标的物的所有权自买卖合同成立之时起即移转归买受人所有的，在出卖人和买受人之间常常会存在租赁合同关系、借用合同关系或者保管合同关系等，使出卖人得基于上述关系继续占有标的物。在上述合同关系中，承租人、借用人或者保管人负担的向买受人返还标的物的义务并非给付义务。换言之，承租人、借用人或者保管人返还标的物，非因其向买受人负担给付义务之故，而是因为买受人在上述合同关系终止时，得向其主张所有物返还请求权。因此，由于出卖人出卖他人之物，致使其无法返还第一买受人标的物时，并不发生违约责任的承担。）此时应认可存在基于侵权责任的请求权与不当得利返还请求权的竞合。在出卖人从善意的第二或第三买受人处获得的价款低于标的物的实际价值时，还应认可存在不当得利返还请求权与基于侵权责任请求权的聚合。

如标的物为不动产，出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，在借助过户登记手续的办理将标的物的所有权移转归第一买受人之前，办理预告登记手续的（注：在我国，商品房预售登记即具有预告登记的效力。有学说认为：“商品房预售登记的法律性质，与现房买卖中的产权过户登记完全不同。商品房预售登记所登记的并非房屋的所有权，而是房屋预售合同约定的债权。……商品房预售登记的法律意义既不在于制约商品房预售合同的债权效力，也不在于移转预售房的所有权，而在于经由预售登记这一公示程序，使商品房预售合同约定的债权取得对抗第三人的法律效力。”详请参看李开国：《对＜合同法征求意见稿＞若干问题的看法和修改建议》，载《现代法学》，1998年第6期。），尽管出卖人与第二买受人之间的买卖合同为生效合同，但经由预告登记手续的办理，第一买受人的合同债权具有对抗第三人的效力。在第一买受人基于本登记手续的办理取得标的物的所有权后，第二买受人得向出卖人主张违约责任的承担。

三、特定物债权债权人的撤销权问题

一物数卖情形中，买卖合同的标的物自然为特定物。出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，又与第二买受人订立买卖合同，并将标的物的所有权移转归第二买受人所有的，对第一买受人而言，出卖人所负担的主给付义务会陷于嗣后主观不能的状态，自然会妨害第一买受人合同债权的实现。此时，第一买受人作为特定物债权的债权人，能否行使债权人的撤销权，以保全自己的合同债权？

在法国，废弃法院采肯定见解，认为第一买受人得行使债权人的撤销权，撤销出卖人与第二买受人之间的买卖合同。但多数学者采否定见解。学者多认为《法国民法典》第1382条“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任”的规定，可使第一买受人的损害得以补救。（注：详请参看台湾大学五先生在台湾民法研究会第十七次学术研讨会上的发言。该次研讨会的主题是“特定物债权人应否具撤销权-强制执行或金钱赔偿之选择”，详细内容载《法学丛刊》，第179期。）

篇2

就劳社部的规定来看，判断劳动关系存在与否的关键在于看用人单位与劳动者之间的有无隶属关系。人身上的隶属性作为一种判断标准，在区分劳务关系与劳动关系上不可否认是一种重要因素。劳动合同法第七条规定:用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。劳动法第一条规定:为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和谐稳定的劳动关系制定本法。从上述规定来看，劳动关系是用人单位和劳动者双方合意建立的一种社会关系。因此，在判定劳动关系时，首先应考虑所涉争议双方是否是用人单位和劳动者。纵观劳动法等相关法律法规的规定，不难看出，劳动合同法中只对用人单位进行了条文式的介绍，即第二条规定:中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下简称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

之前学者曾一度对劳动法律就用人单位进行列举式规定进行批判，认为有限的概念列举虽然在一定程度上给予当下劳动法的适用以一定明确的指引，但考虑到劳动力市场发展的多元化以及劳动关系发展的复杂化，列举式概念本身致使用人单位外延的缩小。随着劳动关系的进一步发展，用人单位主体的多样化可能会制约当前劳动法、劳动合同法的适用，从而突显列举式概念的局限性与法律的滞后性。对于用人单位的另一方主体———劳动者，梳理劳动法及其相关法律、法规规定之后，我们可以发现，现行法律并未对劳动关系之关键主体并没有给出定义。尽管在劳动法学界学者曾就劳动者的概念进行过理论上的交锋论战，但最终并没有达成一致的意见，在新修订的劳动合同法中，也并没有对此加以规定。因此，对劳动者的界定也存有一定的模糊性。综上对用人单位及劳动者界定的论述，在实践中，假使在遇到复杂的劳动关系认定案件中，法律人士仅凭借劳动法对劳动关系主体的规定，无法对涉事争议双方是否存在劳动关系下结论。劳动关系主体判定论此时显然处于被搁置的状态。相反，在实践中，尤其在司法实践中，法律人士则会依据劳动关系双方间特殊的隶属性来加以判断双方是否存在劳动关系。

二、隶属性判定标准探析

隶属性体现在当前劳动法及相关法律条文中并不明显，而且劳动法也并未就劳动关系的概念作规定。而隶属性的提出显而易见则是从学界对劳动关系概念的总结争论中提炼出来。劳动关系最初是和民事上的雇佣关系一概而论的，并且受民法的调整。“《德国民法典》起先保持了关于雇佣契约的概念，但在民法典之外，规定了许多关于劳动保护的特别法。”

①随着经济形态的发展和用工关系的发展，雇佣契约和劳动契约逐渐区别开来，以至于劳动契约超越于雇佣契约。表现在学者对劳动契约的认识上，德国学者认为，“劳动法是关于劳动生活中处于从属地位者(雇员)的雇佣关系的法律规则(从属地位劳动者的特别法)的总和。”

②从德国学者对劳动法的界定上，我们可以看出德国学者对雇主与雇员之间的从属性是确认的。国内的学者也普遍一致认为，劳动者与用人单位之间存在着人身上的隶属性，正是这一隶属性导致了劳动关系中存在的实质不平等。就隶属性的判定标准，在学界中统称为从属性，但从属性在有的学者来看，其既有人格从属性，又有经济从属性。对此台湾学者认为，“我们所谓经济的从属性，并非是指受雇人的经济财政状况要低于雇主，而是指受雇人不是为了自己的营业而劳动，而是从属于他人，为了他人的目的而劳动”

③。劳动者为了维持自己的生存出卖劳动力受雇于用人单位，其存在着屈从的一面。但这种屈从受雇源于劳动者和用人单位双方之间利益的选择与博弈。从广义层面上，这只是劳动关系确立前的一种普遍状态，并没有异于其他社会关系的特殊性。因此，从经济从属性上来判断双方之间是否存在劳动关系其定位并不明显，在实践中的操作性也较为宽泛、模糊。但将经济从属性与人身从属性相结合，对劳动关系作综合的判定理论上应较单纯凭借人身从属性判定要综合全面的多。这种判定模式在日本和、台湾等都有实践和理论的双重验证。从属性的判定标准，在德国法中较为成熟，德国学者认为，“在劳动关系中雇员存在典型的、广泛的、法律上的指令权约束以及雇员被归入陌生的劳动组织”

④。从德国学者的理解上，我们不难看出，德国主要强调劳动关系中的人身从属性，辅之以组织从属性。虽然国内学者对劳动关系标准的研究并不深入，但在引入国外文献及相关经验的基础上，也达成了一定的共识，即认可从属性这一判定标准，并就从属性又展开人格从属性、组织从属性、经济从属性等具体争议。亦有学者在劳动关系判定标准上提出控制说，认为劳动关系着重在雇主对雇员的控制。但笔者认为，雇主对雇员的控制其本质追根到底在于从属性，正是用人单位与劳动者之间的从属性，使劳动者迫于经济和生存的压力，出卖自己的劳动力，受雇于用人单位，才会出现用人单位对劳动者的控制一说。但从属性标准有其不成熟的一面，表现在:(1)从属性的标准尚未统一，概念范围广，在实际操作中不具有明确的指引作用。(2)面对劳动力市场发展的迅速化，劳动关系呈现的多元化，劳动主体变化的多样性，当下的从属性标准在原本就操作性不强的情况下，其固有价值在贬低。如果不能适时改变从属性的界定标准，司法实践中将很难操作，很可能出现有法而无法适用的情形。

三、就从属性标准的建议

篇3

分析，将医疗事故界定为“医疗机构及其工作人员在医疗活动中，违反医疗卫生法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规

范、常规，过错造成患者人身损害的事故”，拓宽了医疗事故的范围，并在此基础上着重强调医疗机构的谨慎注意义务．缩

小了医疗事故的免责事由。其次，经过分析认为医疗事故损害赔偿责任的性质是侵权责任与违约责任的竞合。在实践中应

根据当事人意思自治原则区别对待，适用不同的归责原则，同时指出了赔偿范围与标准以及医疗事故鉴定的不足．批驳了

“不属于医疗事故的，不承担赔偿责任”的错误观点，论证了惩罚性赔偿原则在医疗事故损害赔偿纠纷中适用的可行性．提

出了医疗事故网上鉴定的设想。最后为了强化对患者的司法救济，分散医疗机构的风险．消化医疗机构的损失。平衡医患

双方的利益冲突，构筑完整的医疗事故损害赔偿体系，对医疗责任保险的保险范围、除外责任提出了自己的看法．同时提

出医事法律应借鉴其他法律的相关规定，对医疗责任保险做出强制投保规定的设想。

【关键词】医疗事故；损害赔偿；事故鉴定；责任保险

【中图分类号】d922．16； r05

【文献标识码】a

【文章编号】 1007—9297(20__)04—0308一o8

research into compensation for damages in medical accidents．wu yi．sde lake direct of yuncheng c shanxi province，

044000

【abstrad】，i1his paper demed with the pmblem of compensation for damages in medical accidents．it is a topic of general

interest as well as a dificulty in trials．，i1he author emphasized the measures for handing medical accidents，the civil laws，reg—

ulations and iudicature interpretions．an medical accident was defined as breaking the law of health，administrative regulations，

branch rules，and rules for medical care，medical organization and it is the people working in the organization causes the dam—

ages．therefore this definition widens the region of medical accident，emphasizes the liability of acting cautiously，and narrows

the reason for free liability．，i1he nature of medical accident is the existence of liability for tort and liab ility for breach of the con—

tract．in practice，it should be dealt with according to the autonomy of diferent parties，use dife rent rules to determine duties．

，i1he author pointed out the region and standard of compensating and the shortcomings of determ ination．it is wrong that compen—

sation is not needed if a medical accident is not determ ined． ，i1he author discussed the practice of rules for compensating in the

dispute and suggested online determ ination of medical accidents．in order to strengthen the legal relief to the wounded，cater the

medical organization’s risk and remove their losses，balance the benefit conficts of the physician s and suferer，build a complete

system of compensation，the author described his view about obligation of freeing from liability，medical insurance region，and li—

ability insurance for medical accidents according to other laws and regu lations．

【key words】medical accidents；compensation for damages；identification of the accident；liability insurance

引 言

我国现行《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)

与1987年颁布的《医疗事故处理办法》(以下简称《办

法》)相比，在医疗事故的性质、技术鉴定、举证责任、赔

偿制度等方面均做出了较为准确的规定，这为正确处

理医疗事故，保护医患双方的合法权益起到了积极的

保障作用。但是在司法实践当中，该《条例》的规定与民

事法律及其司法解释之间仍然存在诸多冲突，由此给

人民法院的审判工作带来许多新的课题，加之近年来

医疗事故案件逐年上升。成为社会关注的热点，该类案

件已成为人民法院审判工作的难点。特别是在《最高人

民法院关于 民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规

定》)确立了医患纠纷案件适用举证责任倒置的规则

后，医学界、法学界对此更是见仁见智，所以笔者结合

多年来的审判实践以及需要解决的问题，对此进行分

析研究，试图为我国的医疗事故赔偿纠纷的处理提供

[作者简介] 武毅(197o一)，山西省运城市盐湖区人民法院庭长，山西大学法学院20__届法律硕士。

tel：+86—359—2025i25 e-ma11：ycfywu@yahoo．con1．cn。wy516688@s1 na．com

法律与医学杂志20__年第11卷(第4期)

有益的理论探索。

一

、医疗事故界定

(一)比较法研究

在日本，著名法学家松仓丰治认为：“除去医疗设

施上出现的事故以外，凡是在医生诊断、治疗、判定预

后、护士处置、对患者的身边护理及间接措施等广义的

医疗过程中，发生意外的恶化或者未能预测的不良后

果，可统称为医疗事故。”①可见日本对医疗事故定义

为：医疗事故是指在与医疗有关的场合，包括诊断、检

查、治疗等医疗的全过程中的医疗行为的接受者一一患

者作为被害人发生的一切人身事故。c 中医疗行为之

外的，如患者从病房的窗户坠下、器具缺陷导致患者负

伤等医院处理方面发发生的事故也包括在内。不考虑

发生原因及责任所在，而是作为一种社会现象的指称。

它相当于我国医疗纠纷一词，既包括医生在对患者实

施诊疗作为时违反业务上必要的注意义务，存在医疗

上的疏忽、过失从而引起对患者生命、身体的危害，致

死伤结果的医疗过错，也包括患者在医疗场合医生没

有医疗上的疏忽或过失发生的人身事故。

在美国，医疗事故(medical—malpractice)是指所有

具有赔偿可能的医疗事件，具体是指“医疗服务的提供

者(healthcare—provider)造成伤害的一般过失”。@美国

在立法上把凡是具有赔偿可能的医疗事件都称为医疗

事故，尽管它的形成可能有各种各样的原因。美国把医

疗事故分成3个等级：一等医疗事故是治疗和处理的

不良后果。它包括由于治疗和处理过程中，在诊断上或

治疗上所发生的不正常情况，也包括在的医疗处

理中的不良后果，它着重于不良后果的本身，而不论其

处理过程是什么理由。例如外科手术的伤口感染、药物

过敏反应等。二等医疗事故是诊断不正确或治疗不当

产生的后果。它包括由于研究或处理，在期望结果与证

明结果之间的脱节而发生新的不正常情况。还包括实

现期望结果的失败。而期望结果是以最出色的能力，即

基本功训练有素的专家，在最理想的情况下，完成多数

病例中预期的治疗结果为判断的根据。实质上是应该

适用医疗过程中最一般的标准，它包括医疗处理中的

作为和不作为。三等医疗事故是指预防和护理不完善

的结果。它包括预防和护理不完善而引起的不正常情

况．是关于在适当的保健处理的标准下能预见和预防

· 309 ·

而不预防所发生的不正常情况。例如口服镇静剂的病

人，在医院的病床上跌下而造成的残废。④

在英国，只承认有医疗过失的医患纠纷才是医疗

纠纷，排斥无过失的医疗纠纷。在法律上医疗过失与其

他任何类型的过失并无不同之处，但法院对医务人员

较其他类型有过失的被告采取同情和宽大措施，这可

能是出于对医务人员职业上的同情。医疗过失属于一

种比较难以解释的侵权行为，属于民事上的责任，为了

证明任何一种医疗上的过失，必须具备以下表现：(1)被

告(医务人员)应当向原告(病人)履行关心的职责；(2)被

告违反这个职责；(31结果使原告遭到损害。⑤

由此可见，世界各国由于经济、文化、科学技术，特

别是医学科学技术发展的不同以及各国对公民人身权

利保护程度的不同，表现在立法上各国对医疗事故的

界定也不一致，在内涵与外延上都有很大差异。与此相

联系，对医疗事故的处理也大相径庭。但一般来说，国

外对医疗事故的界定和处理也具有共同的特点。一是

将“医疗过错”和“损害后果”作为医疗事故的实质要

件。也就是说只要医疗机构的诊疗行为存在过错，违反

了注意的义务，给病人造成了危害后果，即为医疗事

故。二是一般将医疗事故作为民事侵权行为或违约行

为追究民事责任，主要是一种经济赔偿责任。三是对医

疗事故界定的范围较广，只要医方违反了注意义务造

成损害后果的都是医疗事故，美国甚至包括实现预期

诊疗结果的失败，注重对医患关系中弱者一方即患方

的法律保护。

(二)《条例》定义之不足

《条例》第2条规定：“本条例所称的医疗事故，是

指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫

生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常

规，过失造成患者人身损害的事故”。《条例》对医疗事

故的这一界定，克服了《办法》对医疗事故界定的不足，

但也仍然存在缺陷。

以下笔者可结合《条例》界定的医疗事故的构成要

件进行分析。

一是医疗事故的主体。医疗机构及医务人员作为

医疗事故的主体自是无可厚非的，然而医疗行为属群

体性工作，医务人员在诊断、治疗疾病过程中，离不开

医疗单位其他人员．如行政管理人员、后勤工作人员的

① 刘劲松，《医疗事故的性质及构成》。http：／／xiaolia．soso0．net／trouble ／yljcs3．htm

( 刘小宁，《“医疗事故”界定的立法比较研究》。载于《荆州师范学院学报》，20__年第6期(社会科学版)，第6o页。

( 刘劲松，《医疗事故的性质及构成》。http：／／xiaolia．$0800．net／trouble／yljf33．htm

( 李运午，《医疗纠纷》。天津：南开大学出版社，1978出版，第16～17页。

( 刘小宁，《“医疗事故”界定的立法比较研究》。载于《荆州师范学院学报》，20__年第6期(社会科学版)，第6o页。

· 31u ·

配合。通常理解的医务人员是指医生、护士、药剂、化

验、检验人员．而不包括行政管理人员和后勤工作人

员。 口因这些人员的不负责任的原因，在医疗活动中

造成了病人严重的人身损害事故，是否是医疗事故文秘站:呢?

在实践中，因手术突然断电，电工擅离职守．无法及时

恢复线路，导致手术患者死亡事故的发生．已屡见不

鲜。②医疗机构作为责任主体是否对医疗机构内所有工

作人员在诊疗过程中造成患者人身损害的所有事故承

担责任?如果承担，那么作为医疗事故的主体应为“医

疗机构及其工作人员”，如果不承担责任．那么医疗机

构在医疗活动中因医疗管理人员、后勤服务人员的过

错造成患者人身损害则不属于医疗事故。对于此类事

故应如何处理，《条例》未作明确规定，因而缺乏明确的

法律依据

二是行为的违法性。《条例》规定的违法性指医疗

机构及其医务人员在医疗活动中．必须违反了医疗卫

生管理法律、法规、部门规章、诊疗护理规范、常规。《条

例》这样规定，从表面上看，似乎是对《办法》中医疗事

故界定的缺陷(《办法》规定的是“诊疗护理过失”)的弥

补．明确了衡量医疗行为有责性的客观标准，便于医务

人员、医疗事故的处理者准确把握什么属于“医疗过

失”、什么叫医疗行为的“违法性”。其实不然，这一规定

正是《条例》对医疗事故界定的一个缺陷所在。依据《条

例》的这一规定，“医疗事故的违法性” 可做这样的理

解：作为医疗事故．其责任主体或责任人在诊疗活动中

必须是违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章

和诊疗护理规范、常规。反之，若医务人员在医疗活动

过程中没有违反卫生管理法律、行政法规、部门规章和

诊疗护理规范、常规，即使主观上存在疏忽大意、过于

自信的过失，或者完全是由于自身技术水平低、经验不

足的技术过失，造成患者严重的人身损害结果．也不属

于医疗事故，这个结论是十分荒谬的。因为并非只要医

务人员遵守了这些规定，就能够完全避免医疗损害行

为的发生。其原因有3：(1)医疗卫生管理法律、行政法

规、部门规章和诊疗护理规范、常规，不可能将每一个

医疗行为规范化、细节化；(21即使我国医疗卫生立法、

规范工作十分完善，医务人员严格遵守，也不可能完全

避免医疗事故的发生，因为医疗技术水平、医疗经验也

是影响医疗质量的重要因素．实践中往往有许多的医

疗事故正是这一因素造成，若忽视这个实际情况．必然

法律与医学杂志20__年第1 1卷(第4期)

导致将大量的技术性事故排斥在医疗事故之外，得不

到处理；(3)医疗事故从性质上讲，既是一种侵权行为又

是一种违约行为，无论属哪种行为，只须具有一般的违

法性。作为侵权行为这种违法性可能表现为侵犯他人

权利．也可能表现为直接同法律相抵触，从而违反了法

律规定的作为或不作为的义务．或表现为违公

共道德准则。作为违约行为．其违法性则表现为间接的

违法性，即对医疗合同确定的合同义务的违反。作为医

疗合同，勤勉注意的义务是医疗机构及其医务人员应

履行的最重要的义务。可见，因医疗损害行为导致的医

疗事故，无论是作为侵权行为，还是作为违约行为．其

违法性并不一定表现为对医疗卫生管理法律、行政法

规、部门规章和诊疗护理规范、常规的直接的违反 只

要医疗机构及其医务人员未尽勤勉注意义务．存在医

疗损害行为，给病人造成了人身损害，即具有违法性

三是主观过错。根据民法的基本理论，过失与故意

是过错的两种形式。过错是人们对违反义务的行为人

主观状态的一种推断，是法律对违反义务行为的否定

性评价 如果人们通过外在的行为而推断行为人的主

观状态是希望或放任，就是故意的过错；如果通过外在

行为而推断行为人的主观状态并非希望或放任，而是

由于疏忽大意或过于自信就称为过失的过错。④

医疗过失作为医疗事故的构成要件，《条例》已作

出规定．这里不再赘言，下面看看医疗故意能否作为医

疗事故的又一主观构成要件。医疗故意是指医疗方故

意违反其法定或约定的义务给患者造成损害后果的医

疗事件或行为。这种损害的主要表现为侵害患者的生

命健康权、尸体或者器官处分权等。④医疗故意包括医

疗机构的故意和医务人员的故意。医务人员履行职责

的故意行为表现很多，例如私自生产、配置未经国家专

门检验批准的药物，给患者造成误诊及医源性疾病；购

买不合格或废旧的医疗器械使患者造成误诊及医源性

疾病；擅自采集或使用未经检验的血液及血制品：使用

过期药品或明令禁止使用的废止药物等。这些行为如

系单位授权，则为医疗机构的故意。

笔者认为，医疗事故的过错形式，虽然主要是过

失，但决不仅限于过失，而且应包括故意，不能因为医

务人员的故意行为而绝对地排斥医疗机构的赔偿责

任。有学者认为：“医疗损害更主要是由于过失造成的．

因为医学伦理道德要求医师‘视病如亲’，‘永不存损害

① 吴思罕，《(医疗事故处理条例)的进步与争议》。载于《法律与医学杂志》，20__年第9卷(第4期)第197～199页。

( 吴思罕，《(医疗事故处理条例)的进步与争议》。载于《法律与医学杂志》，20__年第9卷(第4期)第197～199页。

③ 刘劲松，《医疗事故的性质及构成》。http：／／xiaolia．soso0．net／trouble／yljf33．htm

( 汪治平，《(医疗事故处理条例)在民事审判中的运用》。载于《法律适用》，20__年第1期(总第214期)．第7~8页。

法律与医学杂志20__年第11卷(第4期)

妄为之念’．当然不排除有医师为打击报复而故意造成

患者的损害。对于医师故意造成患者的损害的情况，如

果未达到负刑事责任的程度，则对患者造成损害应负

与过失情况下相同的责任，此可谓举轻明重之法理

也”。( 就是说医疗机构应就医务人员的故意及其本

身的故意承担损害赔偿责任，因为医患法律关系本质

上应是医疗机构和患者之间的关系．不是医务人员和

患者之间的关系。《(中国民法典·侵权行为法编)草案

建议稿》(梁慧星课题组，以下简称《社科院建议稿》)第

1564条第1款规定：“加害人或者加 害人的法定代表

人承担行政责任或者刑事责任，不得因此免除或者减

轻加害人的民事赔偿责任”。‘断以不论是医疗单位的

故意还是医务人员的故意．不论其是否承担刑事责任

或者行政责任，在民事责任上只要构成了医疗事故．就

要承担相应的民事责任。否则就可能出现法律真空，造

成后果较《条例》规定情节还要严重的刑事附带民事诉

讼中的民事赔偿部分没有专门法律可依的尴尬局面。

所以笔者建议借鉴前面谈到的国外立法例，将医疗事

故的主观要件界定为“过错”。

四是损害后果，即造成了患者的人身损害。《条例》

第2条规定．医疗事故必须是造成患者人身损害的事

故，这是对《办法》重大不足的弥补，使得作为专门处理

医疗损害事故的法律规定与《民法通则》第106条的规

定相衔接．既有利于患方权利的保护．也保证了法律的

统一。但《条例》对医疗事故“不良后果”的规定仍略有

不足。《条例》第4条将最低一级医疗事故(四级医疗事

故)界定为“造成患者明显人身损害的其他后果的”。这

一规定，不仅与《条例》第2的对规定相矛盾，而且“明

显”一词是一个相对概念．在实践中人们可有不同的理

解与认识．易造成概念混淆、争议，导致定义不准确。另

一方面。将医疗事故局限于“造成患者明显人身损害”

这一范围，既违背了侵权行为法原理，又与我国《民法

通则》第106条的规定相左．限定了医疗事故的范围，

使一些已造成人身损害的事故依然得不到赔偿。与美

国“凡是具有赔偿可能的医疗事件” 的损害后果相比

较．范围有些过窄，不利于司法的国际接轨。如果不久

的将来．国外医疗机构在国内执业，一旦出现医疗事

故．可能会造成医疗事故损害后果界定的冲突。

五是医疗行为与损害后果之间的因果关系。《办

· 311 ·

法》对医疗事故的界定中，特别强调“直接造成病员死

亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍”，即强调医务人

员的医疗过失行为与患者功能障碍等严重的损害后果

之间必须具有直接的因果关系。事实上．很多问题仅仅

适用直接因果关系作为确定责任的根据并不科学。在

英美法中有法律上的因果关系与事实上的因果关系的

划分．大陆法系侵权行为法一般只规定事实上的因果

关系． 目前关于事实上的因果关系在大陆法系占主导

地位的学说是经过改良的相当因果关系说．在英美法

系占主导地位的学说则是近因关系说。二者在具体运

用上十分接近。@牛目当因果关系说主张“以行为时存在

而可为条件之通常情事或特别情事中．与行为时吾人

智识经验一般可得而知及行为人所知的情事为基础．

而且其情事对于其结果为不可或缺的条件，一般的有

发生同种结果之可能者．其条件与结果为相当因果关

系”。 ‘虽然中国对相当因果关系理论的运用是首先由

法院予以突破的”，‘ 订后的《条例》吸收了“相当因果

关系”理论．在医疗事故的界定中删除了“直接”一词，

使得医疗事故的概念更为准确。即行为构成损害后果

发生的适当条件，即成立因果关系，不需行为与损害后

果之间一定存在直接的因果关系。这是《条例》的一大

进步。

(三)医疗事故免责事由评析

按照《条例》第33条的规定，不属于医疗事故的情

形共有6种．分别是：(1)在紧急情况下为抢救垂危患

者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；(2)在医

疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生

医疗意外的；(3)在现有医学科学技术条件下，发生无

法预料或者不能防范的不良后果的；(4)无过错输血感

染发生不良后果的：(5)因患方原因延误诊疗导致不良

后果的；(6)因不可抗力造成不良后果的。下面逐一进

行评析。

1．医疗意外与不可抗力

根据《民法通则》第153条之规定，不可抗力是指

不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。除法律另

有规定外． 因不可抗力不能履行合同或造成他人损害

的，不承担民事责任。意外事故是指非故意或非过失引

起的事故。在民法上，除法律另有规定或当事人另有约

定外．一般不承担民事责任。所以，将不可抗力和意外

① 龚赛红著，《医疗损害赔偿立法研究》。北京：法律出版社，20__年9月版，第116页。

( 粱慧星负责的课题，《中国民法典草案建议稿》。北京：法律出版社，20__年5月版，第309页。

③ 张新宝．《(中国民法典·侵权行为法编草案建议稿>理由概说》(一)。载于http：／／www．osue．corn／detail．asp．9 id：617

( 龚赛红，《医疗损害赔偿立法研究》。北京：法律出版社，20__年9月版，第251页。

( 龚赛红，《医疗损害赔偿立法研究》。北京：法律出版社，20__年9月版，第251页。

· 312 ·

事故列入免责事由自不待言。但是值得注意的是，《条

例》规定的医疗意外作为医疗事故，应当仅指因患者病

情异常或体质特殊，而非医务人员故意或者过失引起

的人身损害。不能理解为凡患者病情异常或体质特殊，

发生了人身损害就是医疗意外而予免责。因为．患者病

情异常或体质特殊亦并不必然导致医疗意外的发生，

故并不当然构成免责事由。如医务人员未尽应尽的注

意义务而导致患者人身损害．即使患者病情异常或体

质特殊，仍不属医疗意外而应属医疗事故．不得免责。

2．现有医学科学技术条件限制

因受现有医疗科学技术条件的限制，医疗单位对

有些医疗行为的后果无法预料，或者即使预料了也是

无法防范的，表明行为人不存在过错，故将其列为免责

事由。但是该条在具体操作中存在一个以何地医学科

学技术条件作为认定标准的问题。因为医学科学技术

条件不仅因不同的历史阶段而异，而且也因各国、各地

区医学发展水平的不同存在差异。那么，对于不良后果

的无法预料和不能防范，是在全国划出统一的医学科

学技术条件标准，还是对各地定出不同的标准加以认

定?依后者则会出现不同地区标准各异的情况．依前者

则会出现技术条件先进与落后地区之间标准客观上不

统一的实际情况。

3．无过错输血感染

无过错输血感染的免责，应该是指全过程。如在决

定输血及输血护理的过程中，医疗单位均无过错，然而

因为所使用的血浆不合格，由此造成感染仍为有过错，

应属医疗事故，可由医疗单位先予赔偿之后再向血站

追偿。又如一切正常的输血，如对某种特殊体质者可能

会造成感染，则医疗单位就应尽到特殊的注意义务，而

非一般注意。因此对此项规定中的无过错应该有一个

明确的界定，以免产生歧义。

4．紧急情况

紧急情况下，并不意味着医务人员就可以不尽注

意义务而草率行事。在紧急情况下救死扶伤，对医务人

员来说是经常面临的状况，这就要求医务人员养成紧

张有序的工作习惯，尤其是在抢救生命垂危的患者时，

医务人员稍有不慎就会使患者失去生命。因此在紧急

情况下，更不允许医务人员有丝毫的过失，草率采取某

种紧急医学措施。所以笔者认为在紧急情况下．医务人

员未尽到在当时情况下应尽的注意义务，对该病危患

者草率采取了紧急医疗措施而造成不良后果的，应承

法律与医学杂志20__年第1 1卷(第4期)

担医疗事故的责任。

5．患方原因

患方原因能否作为医疗事故的免责事由，不能一

概而论。如果该不良后果完全是患方造成的，医疗单位

毫无过错可言，自不待言。如果该不良后果的产生除了

患方原因以外．医疗单位也存在过错的话，则医疗单位

不得免责。可依据 《民法通则》第1 13条之规定，由双方

按照各自的过错承担相应的责任。①

综上所述．笔者认为医疗事故的定义应界定为：

“医疗机构及其工作人员在医疗活动中．违反医疗卫生

法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过错

造成患者人身损害的事故”。其中的医疗活动是指实施

医疗行为的活动，具体是指“对疾病的预防、诊断、治

疗、护理、对身体之矫正、助产、堕胎等以医学知识与医

学技术为行为的准则直接作用于人体，导致人体的形

态或功能发生一定变化或恢复的医学行为的总称 ”②

现有《条例》作为我国处理医疗事故的专门行政法规，

对医疗事故的界定决定了医疗事故的范围，但其与我

国民事基本法律的有关规定衔接不紧密，应以司法解

释的形式或在将来的《医疗损害赔偿法》中加以完善。

二、医疗事故损害赔偿责任的性质及归责原则

关于医疗事故的法律责任之性质，有3种观点。一

是合同责任说，认为医疗单位或医生与病人之间存在

诊疗合同关系，因此医疗事故责任应为合同责任。这种

观点在大陆法系一些国家较为盛行。二是侵权责任说，

认为导致医疗事故的医护人员的过失行为应是一种侵

权行为，英美法系国家普遍持此观点。三是请求权竞合

说，认为受害人因发生医疗事故既享有合同上的损害

赔偿请求权，又享有侵权法上的损害赔偿请求权，受害

人可以在两种请求权之间选择使用。美国一些法院认

可这种观点，吓面详述之。

(一)医疗事故损害赔偿责任是侵权责任

医疗事故侵权责任，是指医疗机构或医务人员因

医疗过程中的医疗过错而给患者的人身、财产等权利

造成损害，形成医疗事故，应承担的民事赔偿责任。医

疗事故侵权责任的前提是医疗侵权行为，“它是指医疗

机构或医务人员违反规章制度、诊断护理常规等，不法

侵害病员生命健康权的失职行为。其具体表现形式可

以是多种多样的，如误诊、漏诊、开错药方、滥用药品、

擅离职守等”。④

医疗事故作为一种侵权责任，应当具备一般侵权

① 洪莉萍，《医疗事故的界定及相关问题探析》。载于《法学》，20__年第2期，第76～77页。

② 藏冬斌，《医疗事故罪中医疗行为的法律界定》。载于《甘肃政法成人教育学院学报》，20__年第2期(总第49期)。

( 张新宝，《中国侵权行为法》。北京：中国社会科学出版社，1998年版，第421页。

( 王利明，《民法·侵权行为法》。北京：中国人民大学出版社，1993年版．第528页。

法律与医学杂志20__年第11卷(第4期)

责任的4个构成要件．即违法行为、损害结果、因果关

系和加害人的过错。也有人主张5个构成要件．即在上

述4个要件之外再加上“医疗事故的主体”。①

关于医疗事故损害赔偿责任作为侵权责任的构成

要件，本文前面已作了详细论述，这里就不再赘述。

(二)医疗事故损害赔偿责任是违约责任

这种观点认为医患关系是一种民事合同关系．即

医疗服务合同关系，医疗事故损害赔偿责任是一种违

反合同的违约责任。“医疗合同是医方受患者的委托或

者基于职责，为患者施行治疗、防疫、保健或者医学检

查等服务的合同”。c 合同的履行中．医疗机构由于未

尽到谨慎注意义务而在医疗活动过程中出现过错或差

错，导致医疗事故的发生，因而应当承担相应的合同违

约责任。

1．医疗服务合同的订立

医疗服务合同是如何订立呢?具体地说．医患双方

哪一方是要约方，哪一方是承诺方呢?笔者认为：医疗

机构的开业行为是医疗机构要约邀请的意思表示．患

者为要约方，即患者的挂号行为，“向医务人员递交病

历或者明确向医务人员要求诊治时．急诊中患者被抬

进急诊室．在注射时向护士递交注射单时等”， 要约

行为．而医疗机构接受患者并予以治疗的行为是承诺。

现实中．医院在各自不同的位置向病人(也包括潜

在的病人)发出要约邀请，虽然要约邀请的内容并没有

在街面上张贴出来．但医院可通过向人们昭示自己是

几级医院、自己的医疗设备、特色、服务的质量和价格

(如挂号费等)等方面让别人了解自己能提供何种、何

质的医疗服务以及服务费用．进一步让人们了解这里

的医生是否可满足自己的要求。如果病人到此挂号，就

说明病人能接受此医院的各方面条件．同时也说明病

人有承担因自己的选择而可能带来风险的心理准备。

于是患者作为要约方．医院作为承诺方．双方都对标的

(医院提供的医疗服务行为)、价格、地点等没有异议，

即对合同的主要条款达成共识。患者在医方处挂号后

或者医院在接受患者时，医患双方缔结医疗合同．他们

之间的合同关系成立。

2．医疗服务合同的主体

在医疗服务合同中，尽管对患者进行诊疗护理的

是医护人员，但他们并非医疗服务合同的一方当事人．

作为与患者相对的另一方当事人是医疗机构(或个体

· 313 ·

医师)，因为依我国现行《民法通则》与《合同法》的理

论，医疗机构应对其医护人员的医疗过错承担转承责

任，个体诊所可作为个体工商户被列为独立的民事主

体，业主对组织内成员的行为也要承担民事责任。所

以，当患者到个体诊所就医时．依法登记的业主即成为

医疗服务合同的另一方当事人。

3．医疗服务合同的内容

主要包括医疗服务合同的标的和医患双方的权利

义务。

(1)医疗服务合同的标的：医疗服务合同的标的是

医疗机构通过自己的医护人员向患者提供的医疗服

务，这种医疗服务水平、质量通过医院的等级、坐落地、

挂号费等一些明示或暗示的条款表现出来。除合同双

方有特殊约定外，在一般情况下，医院并不保证治愈疾

病。④

(2)医患双方的权利义务：医疗机构的权利主要有

收费的权利、管理的权利、默示的权利、终止履行的权

利；医疗机构的义务主要有遵守诊疗常规和操作规范

的义务，及时合理诊治患者的义务．保护患者私隐的义

务，抚慰患者的义务，告知的义务，保护患者健康的义

务，经济的义务；患者的权利主要有知情权、请求权；患

者的义务主要有交费的义务，陈述病情的义务，配合的

义务．接受管理的义务。⑤

4．医疗服务合同的形式

一般情况下．医疗服务合同没有书面的或el头的

合同形式。在实行挂号制的医院中，患者挂号，即表示

合同成立．不实行挂号制的医院．医院一旦有对患者治

疗的意思表示即成立合同关系。据此可以认为医疗服

务合同是通过医患双方默示的行为表现出来的。

5．医疗服务合同的性质

医疗行为是履行合同义务的行为．医生履行义务

的范围是 由医疗服务合同的性质决定的．笔者认为医

疗服务合同的性质是属近似委托合同的非典型合同。

它是以医护人员的诊疗护理义务与患者的给付报酬义

务为内容的双务有偿合同．但医护人员的诊疗护理义

务，并非负有完全治愈病人的义务，而是依据病人病状

尽其可能之诊疗护理义务。

(三)医疗事故损害赔偿责任是侵权责任和违约责

任的竞合

责任竞合的理论渊源：盖尤斯的《法学阶梯》中第

① 王利明，<民法·侵权行为法》。北京：中国人民大学出版社，1993年版，第532页。

( 梁慧星负责的课题，《中国民法典草案建议稿》。北京：法律出版社20__年5月版，第262页。

③ 宋晓亭，<论医患关系是民事法律关系中的合同关系》。载于《法律与医学杂志》，20__年第8卷(第1期)，

第21～25页。

( 宋晓亭，<论医患关系是民事法律关系中的合同关系》。载于《法律与医学杂志》，20__年第8卷(第1期)，

第21～25页。

⑤ 宋晓亭，<论医患关系是民事法律关系中的合同关系》。载于《法律与医学杂志》，20__年第8卷(第1期)，

第21～25页。

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三编88条说：“现在我们来谈谈债。它划分为两个基本

类型：每个债或者产生于契约，或者产生于私犯。”第

182条又说：“我们现在谈谈因私犯而产生的债，比如：

某人盗窃、抢劫财物，造成损害，实施侮辱；在所有这些

情况中，债都是一种，⋯⋯ ”以这一理论为基础，进而将

债权法分为合同法及侵权行为法。从而产生了侵权责

任和违约责任。正如王利明先生所论述：“违约责任和

侵权责任的分离是因合同法与侵权行为法的分离所产

生的。这种分离在早期罗马法中即有体现。以后为盖尤

斯的《法学阶梯》所明确肯定。尽管两大法系在合同诉

讼与侵权诉讼中存在明显的区别，但在法律上都接受

了‘盖尤斯分类法’。” 观各国的立法例。大致有允许

竞合、限制竞合与禁止竞合3种模式。我国属允许竞合

的国家之一

我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人违反

合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公

民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产。侵害他人

财产、人身的。应当承担民事责任。”该条规定确认了两

种不同性质的民事责任，即违约责任与侵权责任。在实

践中．也有一种特殊情况：即违约责任与侵权责任的竞

合。“它是指行为人所实施的某一违法行为，具有违约

行为和侵权行为的双重特征。从而在法律上导致了违

约责任和侵权责任的共同产生”。“因不法行为人的行

为的多重性。使其具有多种性质的违法行为而产生的

多重请求权”。即请求权的竞合。“责任竞合与请求权的

竞合是同一问题的两个不同方面”。②

对侵权责任与违约责任竞合的处理。根据民诉法

的基本原理。基于一个法律事实，只能产生一个诉，只

能有一个诉权。所以。1989年6月12日最高人民法院

在《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪

要》中指出：“两个诉因并存的案件的受理问题，一个法

律事实或法律行为有时可以同时发生两个法律关系。

最常见的是债权关系与物权关系并存。或者被告的行

为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者

之中有利于自己的一种诉因提讼。但当事人不得

就同一法律事实或法律行为。分别以不同的诉因提起

两个诉讼。”1999年l0月1日实施的《合同法》第122

条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财

法律与医学杂志20__年第11卷(第4期)

产权益的．受侵害方有权选择依照本法要求其承担违

约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。王利

明等专家课题组提出的《(中国民法典·侵权行为法编)

草案建议稿》(以下简称《人大建议稿》)第9条第1款

规定：因侵害他人的财产、人身应当承担侵权责任，同

时亦构成违约责任的．受害人有权选择依照本法要求

行为人承担侵权责任，或者依照《中华人民共和国合同

法》要求行为人承担违约责任。第3款规定：受害人在

做出选择之后，不得再行选择。

按照上述理论。医疗事故的受害人只能提起一种

诉，要么是侵权之诉，要么是违约之诉，二者是相互排

斥的，不能在一个诉讼中既要求侵权损害赔偿。又要求

违约损害赔偿。因为二者在归责原则、举证责任、义务

内容、诉讼时效、责任构成要件和免责条件、责任形式、

责任范围、对第三人的责任、诉讼管辖等诸多方面存在

较大的差异，故“是依合同法提起合同之诉，还是依侵

权法提起侵权之诉，将产生完全不同的法律后果。并严

重影响到对受害人利益的保护和对不法行为人的制

裁”。‘ 以患者依据“当事人自愿原则”在时应当

慎重选择。因为患者的“任何一个请求权(违约责任请

求权或侵权责任请求权)满足后，另一个请求权因此而

消灭” ④f旦患者的任何一个请求权未能实现的(其原因

可能是已经超过诉讼时效或败诉等)，患者仍可基于另

一请求权提讼，⑤不过是加大了不必要的诉讼成本

而已。

f四)医疗事故损害赔偿责任的归责原则

所谓归责原则。是归责的规则，也就是确定行为人

的民事责任的根据和标准，是责任的核心问题。

关于医疗事故损害赔偿责任的归责性质。理论上

也众说不一：有过错责任原则说，严格责任原则说，公

平责任原则说及过错推定责任原则说。笔者认为，医疗

事故损害赔偿责任属于侵权责任与违约责任竞合的情

形。患者如果以侵权责任来，则应当适用《条例》与

《规定》确立的过错推定原则，如果以违约责任来

的话，则应当适用《合同法》所确立的严格责任原则。

一般认为，过错推定理论是由l7世纪的法国法官

多马(domat)创立的。 晰谓过错推定原则，就是在行为

人不能证明他们没有过错的情况下，推定其行为有过

① 王利明，《违约责任论》。北京：中国政法大学出版社， 20__年1月修订版，第333页。

② 王利明，《违约责任论》。北京：中国政法大学出版社，20__年1月修订版，第329页。

( 王利明，《违约责任论》。北京：中国政法大学出版社， 1996年版，第284页。

( 李国光主编、最高人民法院经济审判庭编著，《合同法理解与适用》。北京：新华出版社，1999年版，第510页。

( 李国光主编、最高人民法院经济审判庭编著，《合同法理解与适用》。北京：新华出版社，1999年版，第510页。

⑥ 王利明，《侵权行为法归责原则研究》。北京：中国政法大学出版社20__年1月版，第6o页。

法律与医学杂志20__年第l1卷(第4期)

错．即应承担损害赔偿责任。 行过错推定，患者不承

担证明医疗机构存在医疗过错的责任，法官直接推定

医疗机构有过错。如果医疗机构主张自己无过错，则须

自己举证证明．证明成立的，免除其责任；不能证明的，

则过错推定成立。由于在医疗事故侵权诉讼中实行了

因果关系推定和过错推定．医疗事故鉴定结论当然应

由医疗机构来提供。因为它是医疗机构一方希望证明

自己的医疗行为与患者的损害后果之间没有因果关

系，或者是医疗机构的医疗行为不存在过错的证据。而

患者在诉讼中无需提供证据证明因果关系和主观过错

这两项侵权构成要件的成立。②医疗事故侵权损害赔偿

责任采用过错推定原则已逐渐被大多数国家所接受．

成为一种主导趋势。

严格责任原则有的学者也称之为无过错责任原

则，是指当损害发生以后，既不考虑加害人的过错．也

不考虑受害人过错的一种法定责任形式．其目的在于

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补偿受害人所受的损失。 3锇国《合同法》就采用了这一

归责原则，④《合同法》第107条规定“当事人一方不履

行合同义务或者履行合同义务不符合约定的．应当承

担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责

任”。按此原则．患者只要能证明在医疗过程中确实有

人身伤亡或者财产损失．不论医疗机构有无过错．均有

权要求赔偿。第l12条规定：“当事人一方不履行合同

义务或者履行合同义务不符合约定的．在履行义务或

采取补救措施后．对方还存在其他损失的，应当赔偿损

失”，该条款将患者的赔偿范围扩大到《民法通则》第

l19条规定的范围之外，在实践中有些个案把精神损

害赔偿也包括在内，这就更有利于保护患者的权利了。

是在无过错责任原则之下．是不能实行因果关系推

篇4

一、票据债务理论

票据行为是一种负担票据债务的行为，但票据债务的产生往往又不以实际交易中已经存在的票据原因为其必要条件，何以会出现这种法律后果？理论上究竟有何依据？这涉及到票据债务的理论基础-票据理论（Wechseltheorie）的问题。

最早提出票据理论问题的是艾尼尔特（Eniert），他于1893年首次倡导了“商人钞票说”（PapiergeldderKaufleut），到了十九世纪中叶，利伯（Liebe）、托尔（Thol）等学者相继提出了“要式行为说”、“定额支付约定说”、“交付契约说”等，以后在“要式行为说”的基础上，又相继产生了一些新的票据理论，如“创造说”（Creationstheorie）、“契约说”（Vertragstheo-rie）及“法律外观说”（Rechtsscheintheorie）等。

（一）商人钞票说。艾尼尔特认为，出票是出票人对于收款人或者持票人为清偿票据金额所为的单方面的付款约定，这种书面约定就如同是由商人发行的钞票一样，可以作为一种支付工具用于市场流通。这一学说阐明了票据债务发生的根据，但却未能充分说明票据行为的绝对要式性及票据债务无因性的根据，因此，被称为落伍的学说。[①]

（二）要式行为说。该学说是由利伯提出的，除了肯定票据债务发生的根据外，另指出票据债务的发生，还必须严格符合法律规定的形式，并不受当事人意思的影响。[②]

（三）定额支付约定说。托尔主张，按照定额支付约定说，票据债务是因支付一定金额的单纯约定而产生，并不是实质的契约债务的反应，不应受原因关系的影响。同时，强调票据的交付是票据行为成立的要素之一。[③]

（四）创造说。这一学说是由昆彻（Kuntze）所倡导的。根据创造说，票据债务仅因出票而产生，出票人的意思独立具有创造票据债务的作用，票据一经签发，无须另为票据交付，票据债务即当然发生，即使票据违反当事人的意思而被他人取得并被置于流通过过程，仍然具有约束力，出票人在票据交付以前，即使死亡或因被宣告为禁治产人而成为无行为能力人，也不影响票据债务的效力。出票为单独行为，不需要收款人有接受的意思表示即可发生票据债务的效力，只要出票人出票时有行为能力即可。[④]这一学说的弊端在于否定票据交付是票据行为成立的要件之一，容易发生侵害出票人正当利益的情形。在此基础上，又产生了“所有权说”（Eigtumstheorie）和“诚实说”（Redlichkeitstheorie）[⑤]，这两种学说又称为“修正创造说”。所有权说认为，票据债务的发生，必须以票据交付为必要条件。诚实说认为，票据债务一经出票即可产生，不需要另有交付票据的行为，第三人善意取得票据后，出票人仍应对其负担票据债务。

（五）契约说。该学说认为，票据债务的发生必须具备两个要件，第一，必须有出票人依照法定形式签发的票据存在；第二，出票人与收款人之间必须订立有让与契约（Begebungungsver-trag）票据让与契约兼具物权契约和债权契约的性质，并发生物权效力及债权效力，作为物权契约，属于“处分”票据的行为，作为债权契约，属于债务负担的行为，根据物权效力，收款人取得表示票据权利的票据的所有权，根据债权效力，票据债务人的无因债务被创设。因此，票据债务如欠缺其成立要件之一，则票据债务人即可对持票人为票据抗辩。这一学说颇有威胁交易安全之弊，故被指责为具有“反交易性（verkchrsgfeindlichercharakter）”

（六）权利外观说。这一学说仍然以契约说为其基础，只是主张为了保护交易的安全，应限制票据债务人以欠缺票据让与契约为由进行抗辩；认为票据让与契约是票据债务成立的要件，并且为了善意取得人的利益，应拟制该让与契约的存在，即出票人的出票行为造成该让与契约存在的外观，而该让与契约即是票据债务的法律基础（Rechtgrund），至于出票人是否有负担票据债务的意思，则无关紧要。[⑥]

二、票据行为的独立性及其理论依据

一纸票据上可以有多个票据行为如出票、背书、承兑、保证同时存在，在时间顺序上必然也会有前后关系，如果一个票据行为无效是否会导致另一票据行为的无效？根据民法的一般原则，有前后关系的数个民事行为，如果前一行为无效，后一行为也归无效。[⑦]但民法的这一一般原则如完全移植适用于票据行为，票据受让人在受让票据时将不得不调查清楚其前手的票据行为是否有效，或者有无可撤消的情形，如此一来，票据法促进票据流通的功能就无法实现。如果排除上述民法原则的适用，而在票据法中作出一些特别规定，以便受让人在受让票据时，只须调查直接让与人的票据行为是否有效即可决定是否受让票据，那么票据的流通障碍即可排除。为达到这一目的，我国《票据法》第6条规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在票据上签章的，其签章无效，但是不影响其他签章的效力。”《日内瓦统一汇票本票法公约》第7条、台湾《票据法》第8条、第15条、日本《票据法》第7条也有类似规定。这种不同于民法的规定，一般称为票据行为的独立性或者票据行为独立原则（GrundsatzderUnabhangigkeitdereunzelnenWechselerklarung）或者票据债务独立原则（GrundsatzderSelbstandigkeitdereinzelnenWechselverpflichtungen）。

至于票据行为独立性的具体含义，学者间的意见分歧很大。有的认为“为票据行为之人应各就其行为负担票据债务，与其他各个行为毫不相涉，是为票据行为之独立性；详言之，凡签名于款式完备之票据上者，对于善意执票人，应独立负担票据上之债务，不因他人票据行为之无效而受影响者也。”[⑧]有的认为，票据行为各依票据上所载文义分别独立，一行为无效，不影响他行为之效力，是为票据行为之独立性。[⑨]有的认为票据行为独立性是指“在具备‘应记载事项’之有效票据上签名或盖章为票据行为者，即使他人所为票据行为无效或被撤消，其票据行为之效力仍不受影响，应依其票据行为独立负担票据债务。”[⑩]有的认为“票据行为之独立性，系指就已具备基本形式要件之票据，于其票据上所为之各个票据行为，各依其在票据上所载文义分别独立发生效力，不因其他票据行为之无效或被撤消，或有其他瑕疵而受影响之谓”。[11]任何一个法律行为是否有效，大致可以从行为实质要件和形式要件两方面来考察，票据行为也

不例外。上述各个定义并没有区分实质无效和形式要件欠缺无效，即票据行为的独立性是仅适用于实质要件无效的场合亦或还包括票据行为因形式要件欠缺而无效的场合。通行的观点认为，票据行为的独立性是指一票据行为的效力不因其他票据行为实质上的无效而受影响。针对这种流行观点，也有学者提出了不同的意见，认为票据行为的独立性“系指票据行为原本各别以票据证券上之文义为其意思表示之内容而独立成立生效之谓也。换言之，各个票据行为，各自依其是否具备实质要件、形式要件及交付要件，以判断其是否成立生效，一票据行为之无效，当然不影响他票据行为之效力，无庸区别是否以他行为为前提而异其结果。”[12]提出票据行为之独立性“不仅适用于实质无效之场合，而且于方式欠缺之场合，亦有适用之余地。”[13]

如果对以上观点做一简单概括，票据行为的独立性应当包括这样几层含义：（1）票据行为以其实质要件的合法和形式要件的完备而独自发生法律效力；（2）一个票据行为的效力不受另一无效票据行为的影响。但是，票据行为的独立性究竟是因为票据行为在性质上与一般民事法律行为不同所当然有的结果，亦或是有意排斥民法一般原则的适用以便维护票据交易的安全和促进票据的流通而作出的特别规定呢？如何从理论上对此作出合理的解释，主要存在有两种学说，一是注意规定说，一是特别规定说。

（一）注意规定说。注意规定说是从票据行为的性质本身立论，认为票据法关于票据行为独立性的规定，并不是一种特别的例外规定，而是一种注意规定。票据行为是一种文义行为，票据行为人是根据票据上所载文义而负担票据债务，这种负担票据债务的行为是一种单独行为，[14]票据行为的文义性决定了票据行为必须独立，票据法正是注意到了票据行为的这一特性，作为一种当然结果，才规定了票据行为的独立性。[15]

在注意规定说中，有一种观点认为所有票据行为均属债务负担的单独行为，票据行为是由票据债务人一方的行为而成立，因其单独行为而负担票据债务，票据债务并不是由契约关系而发生，票据的出票人、背书人、承兑人，都是因有签名于票据的单方面行为，才对持票人负担票据上的义务，[16]此称之为单独行为说。赞同单独行为说的在学术界占多数。

与单独行为说相对应的是契约行为说。契约行为说认为票据债务人之所以负担票据债务，是因为与票据权利人之间缔结有契约的缘故。[17]

针对注意规定说，有学者指出，即使各票据行为是以票据上所载内容的个别意思表示为要素，但如果出票行为实质上无效而致使票据也为无效时，如果按民法的一般原则，则在无效票据上所为的背书、承兑，其效力就会完全被否定，因此，不能说票据行为的文义性必然会导致票据行为的独立性。[18]

（二）特别规定说。特别规定说认为，如果允许民法的一般原则适用于票据法，则必然导致后行票据行为的效力要受前票据行为的无效或被撤消或有瑕疵的影响，因此，为了保护票据交易的安全，保障持票人的利益，以提高票据的支付性和流通性，有必要由法律特别承认票据行为的独立性，而排除民法上一般原则的适用。[19]

针对特别规定说，也有注意规定说的学者认为，维护票据交易的安全和促进票据的流通并不是确立票据行为独立性的原因，而是票据行为独立性确立后的结果。[20]

依笔者之管见，票据行为的文义性和独立性都是法律特别规定的结果，其目的都是为了维护票据交易的安全和促进票据的流通，并不存在文义性必然导致独立性或独立性必然导致文义性的情形，票据行为的文义性和票据行为的独立性只是从不同的方面体现了票据法维护票据交易安全和促进票据流通的宗旨。票据行为的文义性当然隐含着票据行为的独立性，而票据行为的独立性也必然会提出票据行为文义性的要求，因此，从总的来说，票据行为的独立性是法律特别规定的结果，其目的在于维护票据交易的安全和促进票据的流通，票据的文义性则可以作为票据行为独立性的有力佐证。

三、票据行为的独立生效

有学者认为，票据行为的独立性仅限于票据行为无效时始有适用的余地，[21]言外之意，只要票据上不存在无效票据行为，也就不会涉及无效票据行为是否会影响其他票据行为效力的问题。这一观点值得商榷。票据行为的独立性除了在一票据行为无效不影响另一票据行为效力的场合有适用余地外，还包括票据行为依其文义独立发生法律效力的一面。

根据我国《民法通则》第55条、第56条的规定，民事法律行为应当具备这样几个条件方能生效：（1）行为人具有相应的行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违公共利益；（4）法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。票据行为实属民事法律行为的一种特殊形式，原则上，其独立生效既应具备民法通则规定的条件，更须符合票据法的特别规定。以下从票据行为的特定性质出发，探讨一下票据行为的具体生效条件。

（一）行为人具有相应的行为能力。任何一种民事法律行为都是一种意志行为，都是以当事人的意思表示为基础并以产生一定法律后果为目的的，故行为人必须具备正确理解自己行为的性质和后果、独立表达自己内心意思的能力，也即行为人必须具备与所为行为相适应的民事行为能力，否则，无行为能力人和限制行为能力人的利益势必会因此受到损害。有鉴于此，各国民法都规定，行为人为民事法律行为时必须具备相应的民事行为能力。虽然票据法极为重视票据行为的形式要件，但在票据行为能力问题上，各国各地区票据法都无不重申了民法的这一原则，例如我国《票据法》第6条规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在票据上签章的，其签章无效。《日内瓦统一汇票本票法公约》、日本《票据法》、台湾《票据法》以及其他国家和地区的票据法也都规定票据行为人应是完全行为能力人。

（二）意思表示必须真实。意思表示是行为人将产生、变更和终止民事权利和民事义务的内心意思表达于外部的行为，行为人的意思表示依法可以产生法律效力，这就要求，民事主体表示于外部的意思应当与其内心意思相一致，即意思表示必须真实，否则，有关民事法律行为就不能产生约束力。票据行为同样也是意志行为，同样要求意思表示真实，但如果实际行为人假冒他人名义为票据行为，或者票据行为人因受胁迫、欺诈、心中保留、错误而在票据上签章，或票据行为人与相对人为虚伪意思表示的，是否同样会导致对行为人不产生法律约束力的后果呢？这其中并非无研究的必要。

1、票据上伪造。票据上伪造包括票据的伪造和对票据上签章的伪造，前者是指假冒他人名义为出票，后者是指假冒他人名义为出票以外的其他票据行为。但不管是伪造票据也好，还是伪造票据上的签章也好，因该行为不是被假冒人的行为，自然不对其产生法律上的约束力。而根据票据行为的文义性，伪造人因未将自己的姓名签署于票据之上，故也不承担票据债务。

2、受胁迫、欺诈的票据行为。根据我国《民法通则》第58条的规定一方以欺诈胁迫的手段或者趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。对于票据行为，行为人如受胁迫，自然不应承担票据责任，但如受欺诈，行为人则应对善意持票人承担票据责任，不然，则善意持票人的权

利无法得到切实的保护，票据交易的正常秩序得不到有效的保障，也就无法实现票据的顺畅流通。

3、错误的票据行为。票据行为人所为的意思表示的内容有错误，或者票据行为人若知其情事即不为意思表示的，属于错误的票据行为。因上述情事而为的如果是民事行为，按民法的规定，可以予以撤消。[22]但如同样的情事发生于票据行为，票据行为人则应承担票据责任，因为这一错误是行为人未尽良好注意义务所致，为确保票据的信用和流通，票据行为人不仅要对直接相对人负责，而且，还要对其他票据债权人负责，否则，就会动摇票据的文义性，损害票据债权人的利益。

4、票据的无权与票据行为的独立性。票据行为与一般民事法律行为一样，可由他人。根据民法的一般原理，无权未经本人承认，对于本人不发生法律效力。无权人对于无权行为应负何种责任，国外立法有三种处理方式：（1）对于善意相对人承担损害赔偿责任；（2）由无权人自负其责；（3）由相对人选择决定无权人是承担损害赔偿责任还是自负其责。在票据的无权中，票据的文义性和流通性决定了持票人请求“本人”对无权行为予以追认是不现实的，而采取损害赔偿的办法来补偿善意持票人所受的损失，一方面使得实质关系与票据关系纠缠在一起，导致法律关系过于复杂；另一方面，在诉讼技术上也有诸多不便。因此，为了加强票据的信用，促进票据的流通和保护善意持票人的利益，对于票据行为的无权，现代票据法几乎毫不例外地作出特别规定：无权人以“本人”名义为票据行为的，应当自负票据责任。因此，无权人虽无负担票据债务的意思，但却要填补“本人”的空缺对善意持票人实际负担票据债务，这可说是票据行为独立生效的最典型的体现。

上述分析告诉我们，民法中有关意思表示真实的规定，与票据行为的独立性有很多不相容之处，不能照搬民法的规定来解决票据行为人意思表示是否真实的问题。

（三）不违反法律和社会公共利益。这一规定是针对民事法律行为的内容而言的，但是否同样也适用于票据行为呢？一般民事法律行为所设定的法律关系，其标的除了金钱外，还可以是非金钱的物和行为，在这些标的上所形成的权利义务关系有可能与法律或道德相悖或损害社会公共利益，故一般民事法律行为必须以不违反法律规定或不损害社会公共利益为其生效条件。票据行为所设定的票据关系虽然往往是以实际债权债务关系为基础，但两者毕竟是性质不同的两种法律关系，况且票据关系的标的物仅限于金钱，不存在金钱能否作为票据关系标的物的问题。而且，为便利票据行为的简便易行和促进票据的流通，各种票据行为已完全定型化，票据关系的无因性、抽象性决定了票据关系本身在内容上不可能违反法律规定或损害社会公共利益，至于实际上的债权债务关系是否违反法律或道德或损害了社会公共利益，这是需要民法来解决的问题，不能构成否定票据行为应有效力的理由。由此看来，民法中有关不违反法律和社会公共利益的规定并不适用于票据行为。

（四）必须符合法律规定的形式。一般法律行为既可采取口头形式，也可采取书面形式或其他形式，只有法律有特别规定的，才采取特定的形式。票据法采取严格形式主义的立法原则，将票据行为的款式规定得极为完备，使票据行为得以完全定型化，不允许当事人任意选择或变更。

关于票据行为独立生效应具备的形式要件，根据我国《票据法》的有关规定，主要涉及以下几个方面：

（一）严格依照票据法的规定记载必要事项。票据行为若要产生预期的法律效力，首先必须依法制作票据，即严格依照票据法的规定记载必要事项，此类事项，依照票据法的规定，分为绝对必要的记载事项和相对必要的记载事项两类。绝对必要的记载事项是票据法所要求的为票据行为时必须记载的事项，如未记载，相应的票据行为无法生效，其中，行为人的签章是具有标志性的事项。根据我国《票据法》的规定，签章是签名和盖章的简称，包括签名、盖章、签名加盖章三种情形。法人及单位为票据行为的，其签章必须是法人或单位的公章加法定代表人或授权人的签章。原则上，凡在票据上签章的人，都应当依照票据上所记载的事项即票据文义承担票据责任。相对必要的记载事项是票据法要求应当予以记载的，如果未能记载，并不从根本上动摇票据行为的效力，而是依法作变通处理。例如，我国《票据法》规定，出票人签发汇票，应当记载到期日，没有记载的，视为见票即付。此外，票据行为人还可以记载任意事项，但所记载的事项必须符合票据法的规定，否则，依照第24条的规定，该事项不能产生票据上的拘束力。

（二）行为方式得当。为避免不同形式的票据行为相互混淆，致使权利义务关系不清，票据法对于不同票据行为应在票据的哪一部位进行，也都有着明确的要求。例如，我国《票据法》第27条第四款规定：“背书是指在票据背面或者粘单上记载有关事项并签章的票据行为”；第42条第一款规定，付款人承兑汇票的，应当在汇票正面记载“承兑”字样和承兑日期并签章。如果票据行为人未能在票据上的规定部位记载必要事项的，即使所记载的必要事项符合票据法的规定，该票据行为仍然不能发生法律效力。

（三）依法交付票据。票据行为人所记载的必要事项，从严格意义上说，只是行为人的内心意思，尚不能对行为人和相对人发生法律上的约束力，行为人只有将此项内心意思通过交付票据的方式对相对人表达，方能使其发生法律效力，票据行为人的票据债务也才有可能产生。至于票据交付的具体方式，票据法没有作严格的限制，诸如当面交付、邮递交付、书面通知等方式，只要在客观效果上能起到意思表示的作用，都应当是允许的。需要注意的是，票据的交付必须是票据行为人以负担票据债务为目的的有意交付，胁迫、被盗等无意交付情形，因违票据行为人的真实意思，不能起到致使“票据行为人”负担票据债务的效果。

四、票据行为的独立生效不受其他票据行为无效或有瑕疵的影响

票据行为独立性的另一方面的内容，就是一票据行为的无效或有瑕疵并不影响另一票据行为的效力，其具体情形可以从以下几个方面加以分析。

（一）票据行为的独立生效不受其他票据行为实质无效的影响

1、票据行为人欠缺相应的行为能力与票据行为的独立性。票据行为人如属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人，其所为的票据行为自然无效，对于行为人本人来说，可以不承担任何票据责任。但鉴于票据极重形式，这种无效票据行为具备了有效票据行为的外观，因再背书而受让票据的被背书人很难得知其实情；另外，票据法极为重视票据流通过程中的信用，如果一个票据行为因行为人的行为能力有欠缺而否定后一受让行为或其他票据行为的有效性，无异于是对票据信用的一种极大破坏，没有信用的票据要想人们将其作为流通工具予以接受是根本不可能的。为维护票据的信用和确保票据流通的顺畅进行，以提高商业交易的高效性和安全性，票据法就有必要一反民法的一般原理，对于此类情形作出特别规定，消除票据流通过程中的障碍。

2、票据的伪造、变造与票据行为的独立性。伪造行为虽然有被伪造人的“签章”，但此项行为的作出实非被伪造人的意思，如要被伪造人对于伪造人（他人）的行为负担票

据债务，显然有违公平诚信原则。受票据的文义性的影响，伪造人因未以自己的真实姓名签章于票据之上，自然也不应当因此项票据行为负担票据债务。由于伪造情形往往不为相对人和其他票据当事人所知，此时，如否定其他票据行为人在正常心态下所实施票据行为的有效性，票据交易的安全性根本无法得到保障，善意受让人的应有权利也无法受到公平的保护，故此，我国《票据法》第14条第二款规定，票据上有伪造的签章的，不影响票据上其他真实签章的效力。其他国家和地区的票据法也有类似的规定。

票据的变造是指没有变更权限的人变更记载票据上原有文义的行为。票据的变造改变了票据上的文义，使得票据上的权利义务关系处于不确定的状态，为明确票据权利义务的具体归属，我国《票据法》第14条规定，票据上有变造签章的，不影响其他真实签章的效力；签章以外的事项被变造的，在变造前签章的人，依照变造前的文义承担票据责任，在变造后签章的人，依照变造后的文义承担票据责任；不能辨别是在变造前还是在变造后签章的，视为变造前签章。

3、通谋虚伪意思表示的票据行为。票据行为人与其相对人之间并无授受票据的真实意思，相互通谋为虚伪表示的，即为通谋虚伪意思表示的票据行为。我国《民法通则》第57条的规定，恶意通谋的民事行为不能发生预期的法律效力，但这一规定不能照搬适用于票据行为。根据票据行为的独立性，尽管通谋虚伪表示的票据行为在行为人和相对人之间无效，但行为人和该相对人应对善意持票人负担票据债务。

4、心中保留的票据行为。心中保留的票据行为是指票据行为人并无受其意思表示约束之意而为票据行为的。对于此类情事，台湾民法典区分不同情形作出不同推断。如相对人不知行为人心中保留，该行为即为有效行为，反之即为无效行为。至于票据行为，如果直接相对人知悉行为人属于心中保留，行为人可对该直接相对人为票据抗辩；如果直接相对人不知，则行为人应对该直接相对人承担票据责任。但无论属于哪一种情形，行为人都必须无条件地对其他善意持票人负担票据责任，只有这样，才能促使票据行为人谨慎为意思表示，从而达到强化票据信用并保护票据债权人利益的目的。

（二）票据行为的独立生效不受其他票据行为因形式要件欠缺而无效的影响

一般学者认为，票据行为的独立性仅适用于票据行为实质无效的场合，至于前行票据行为因实质要件的欠缺而无效的，则没有适用票据行为独立性的必要和可能。但也有学者独排众议，认为在形式要件欠缺的场合，仍然可以适用票据行为的独立性。前一种观点我们称之为否定说，后一种观点我们称之为肯定说。

否定说的立论依据主要包括这样几个方面：第一，出票行为如果形式要件，则票据无效，在无效票据上所为的各种票据行为均属无效；第二，先行票据行为是否完全具备实质要件，仅从票据外观无法得知，而是否具备形式要件，从票据外观即可一目了然，如果承认欠缺形式要件的票据行为的有效性，则与票据法自身严格形式的规定相矛盾；第三，后行票据行为除其固有形式要件外，还包括其前行票据行为的形式要件，因此，各票据行为即使是独立的，如果希望其有效成立的话，不仅要具备其自身固有的形式要件，还要具备前行票据行为的形式要件，欠缺其中任何一个方面，都意味着该票据行为因欠缺自身应有的形式要件而无效。换言之，后行票据行为的无效，并不是票据行为无效必然导致的结果，而是因自身欠缺必要的形式要件所必然导致的结果。

否定说的立论依据主要是：第一，票据行为是否生效仅决定于其自身是否符合法定条件，出票如因形式要件欠缺而无效，并不必然导致后行票据行为一概无效；第二，现代票据法并没有明文规定只有票据行为因实质才不影响另一票据行为的效力，票据行为的无效除了实质无效的情形外，还包括因形式要件欠缺而无效的情形，没有理由对后者加以特别限定；第三，出票时，如果票据形式要件不完备而对出票人是否曾经授予补充权存有疑义的，票据受让人的地位就会因出票时是否存在补充权而全面浮动。如果出票行为因欠缺形式要件而无效，但由非出票人补充后再行转让的，则票据受让人因无法识别出票行为是否形式要件完备以及是否存在补充权，而遭受意外损失。

上述两种学说都只涉及了形式要件中记载事项的欠缺，并未论及行为方式不当和交付要件的欠缺，因而其论述是不完整的。笔者拟从以下几个方面谈谈个人的看法。

；1、形式要件欠缺而无效的票据行为并不构成其他票据行为无效的原因。根据我国《票据法》第22条的规定，签发汇票必须记载七个事项：（1）表明“汇票”的字样；（2）无条件支付的委托；（3）确定的金额；（4）付款人名称；（5）收款人名称；（6）出票日期；（7）出票人签章。这七个事项欠缺任何一项，所签发的汇票都会无效，但是否在此种无效汇票上所进行的票据行为都因此而必然无效呢？对此应当作具体的分析。不可否认，背书行为的有效除了必须具备其固有的形式要件外，还要受出票行为所固有形式的约束。第一，如果汇票的出票事项所欠缺的是票据文句，收款人可以补写“汇票”字样，此时的补充记载使“汇票”具备了有效汇票的完整外观，然后收款人将补足后的汇票再转让给他人，原出票人的地位实际上已为收款人以背书人的身份所取代，出票人的担保付款责任理应由该背书人承担，但因具体情形的不同也要作具体的分析。如果被背书人不知背书人（收款人）不享有补充权而受让汇票的，由此可取得汇票权利；被背书人明知背书人（收款人）无补充权但仍然受让汇票的，不能由此取得汇票权利；无论被背书人是否明知，只要该被背书人以再背书的方式将汇票转让给第三人的，两次背书的背书人都应当对该第三人及其后手承担票据责任。第二，出票行为如因出票人的付款委托附有条件而无效的，背书人（收款人）除非将所附条件涂销，否则，该无效汇票无论如何都不可能变为有效，在这样的无效票据上即使为再多的票据行为，其效力都要因此而受影响，此时票据行为的独立性根本无法适用。第三，如果出票行为因未记载汇票金额而无效，收款人可以予以补记。第四，如果出票行为因未记载收款人名称而无效，收款人既可记载自己的姓名或名称，也可记载他人的姓名或名称。第五，如果出票行为因欠缺付款人名称而无效的，背书人（收款人）在为背书时，可以补写一付款人的名称，至于是否确有其人或该付款人是否接受付款委托，并不影响背书人因背书行为而应承担的票据责任。第六，如果出票行为因欠缺出票日期而无效的，背书人可以补写出票日期，没有补写但有背书日期的，此日期应视作出票日期。第七，如果出票行为因欠缺出票人签章而无效的，背书人可伪造他人的签章作为出票人的签章，此时，应当适用《票据法》有关签章伪造的规定，背书人如未伪造出票人的签章，为维护票据的信用和保护善意持票人的利益，背书人的签章可视为出票人的签章。总之，出票行为除了因付款委托指令附有条件而无效外，因其他形式要件欠缺而致使出票行为无效的，背书行为和其他票据行为并不因此而当然无效。当然，如果汇票自始至终都欠缺绝对必要的出票事项，此种汇票上所为的任何票据行为，不存在任何应认定其有效的理由。

根据我国《票据法》的有关规定，背书行为的绝对必要记载事项包括两项：被背书人名称和背书人签章。欠缺其中任何一

项致使该背书无效的，会否影响其他后行票据行为的效力？如果所欠缺的为背书人签章，该背书自然无效，但却构成了背书的中断。背书中断不能证明“受让人”取得票据权利有合法的来源，除非背书的中断是因非转让方式造成的，否则，后行所有再背书行为都应无效，但不能因为背书的中断而怀疑到票据本身的效力，故在背书中断后所为的承兑行为仍然有效。为了防止背书中断情形的出现，“受让人”假冒其前手的名义签章背书给自己的，构成票据上签章的伪造，善意当事人所为的再背书行为的效力就不应受所谓背书中断的影响。如果所欠缺的事项为被背书人的名称，这实际上构成了空白背书，空白背书在我国为无效背书，并可导致背书的中断，但因空白背书而形成的背书中断，在票据法理论中，比较普遍的观点都认为，此种情形应视为背书的连续，故此后所有的再背书都应属有效的票据行为。

我国《票据法》第42条规定，付款人为承兑时，应当记载“承兑”字样、承兑人签章，如欠缺其中任何一项，承兑行为都不能生效，但不管是因为实质无效还是形式要件欠缺无效，对于原已生效的各个票据行为不会产生任何的影响，因为承兑行为只是付款人确认自己付款责任的行为，其他票据行为的进行并不要求以承兑行为为基础。对于承兑而言，票据行为的独立性主要体现于票据行为的独立生效方面。

2、票据行为的独立性与票据交付的欠缺。票据行为的生效是否以交付票据为必要条件，学者间的分歧很大，这一点从前述票据理论的不同学说中即可得知。在票据交付欠缺的情况下，票据行为的独立性是如何得以具体体现的呢？

前面我们已经论及，票据行为是一种意志行为，既要求有负担票据债务的意思，也需要行为人将这一意思有效地向相对人表示，而票据的交付正是票据行为人向相对人表示意思的具体方式，票据行为欠缺了这一环节，行为人在“票据”上所记载的文义，充其量只能是行为人的内心意思，不可能会起到确定票据债权债务关系的效果，因此，没有票据交付的“票据行为”是无效的行为，“行为人”自然不应对此承担票据责任，很显然，票据交付是票据行为独立生效的必要要件之一。但由于欠缺票据交付的“票据行为”具有有效票据的完备外观，因背书或再背书而取得票据的持票人，在受让票据时，根本无法判断曾存在有欠缺票据交付这一实质情形（票据法也不应对此有特别要求），故一概认定背书或再背书要受前行欠缺票据交付的“票据行为”的影响，并进而否定被背书人所取得票据权利的有效性，这对于善意受让人是相当不公平的。

3、票据行为的独立性与票据行为方式的不当。根据我国《票据法》的有关规定，背书行为必须在票据的背面或粘单上进行，承兑行为必须在汇票的正面进行，如有违反，背书行为和承兑行为均属无效行为，行为人不应承担相应的票据责任，这就是票据行为独立生效在形式要件方面的第三个具体要求。票据行为因行为方式不当而无效的，对于其他票据行为的效力又会产生怎样的影响呢？行为方式不当往往是出于行为人的疏忽或恶意欺诈，虽然从票据行为的外观上即可很方便地知悉行为的无效，但由于票据行为已经依法记载了必要事项，且有有意交付票据的行为，为使票据关系安定和维护票据的信用，其他后行票据行为的效力不应由此受到任何影响，应当尽量将票据解释为有效。

4、票据行为的独立性与票据保证。票据保证是指票据当事人以外的第三人为了担保特定票据债务人所负票据债务的履行，以负担票据债务为目的，依照票据法的规定所为的附属的票据行为。票据保证债务成立后，与被保证票据债务形成了一种主从关系，保证是一种从法律行为，形成被保证债务的出票、背书、承兑等是主法律行为。这样一种主从关系是否决定了票据行为的独立性不可能适用于票据保证？现从以下几方面加以具体分析：第一，持票人怠于为权利保全致使被保证人因而免则的，保证人的保证责任也应随之而免除。持票人保全票据权利的基本方法有遵期提示和依法制作并出具拒绝证书，如在法定期限内不履行上述保全手续的，前手债务人的票据责任由此可得以免除。该前手债务人设有保证人的，根据《日内瓦统一汇票本票法公约》第32条“保证人被保证人负同一责任”的规定，票据保证责任自应随之而免除。第二，票据保证人不能享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权是指保证法律关系中的主债权人在未对主债务人主张权利并对其财产强制执行以前，先对保证人主张权利的，保证人所享有的拒绝权。民法上的保证，其设定的目的主要是为了增加主债务的可履行性，以保护主债权人的利益和保障交易的安全，保证人并不是实际交易的当事人，主债权债务不由保证人享有和承担，主债权人自然应先向主债务人主张权利，只有主债务人拒绝履行或者主债权人无法行使其权利时，才能由保证人对主债权人为清偿，保证人的责任很显然是第二位的责任，保证人当然应当享有先诉抗辩权，这是非常公平合理的。票据保证则不同。票据的流通证券的性质决定了主债务人（被保证人）不仅要对票据交易的直接相对人负责，还可能要对直接相对人以外的多个票据交易的当事人负责，尽管票据保证人不是票据交易的直接当事人，但却相应地也应对上述多个当事人负责，如像民法一样，一旦主债务行为因一定情事而无效保证行为也随之无效的话，持票人就无从向票据保证人主张权利，票据的信用就会受到破坏，为此，票据法有必要做出特别规定，让持票人可以自由选择主张权利的对象，剥夺保证人的先诉抗辩权，即让保证人独立承担保证责任。第三，保证债务的消灭在一定条件下要受制于被保证债务的消灭。通常情况下，主债务行为实质无效的，不影响票据保证行为的效力，例如，主债务行为人为无行为能力人或限制行为能力人或死亡或被宣告破产的，保证人仍要承担票据保证责任，但也有例外，即主票据债务因付款或因时效届满或因保全手续欠缺而完全消灭的，票据保证债务当然也就无继续存在的必要。第四，主债务行为因形式要件欠缺而无效的，票据保证债务也随之无效。我国《票据法》第49条规定：“保证人对合法取得汇票的持票人所享有的汇票权利，承担保证责任。但是，被保证人的债务因汇票记载事项欠缺而无效的除外。”其他国家和地区的票据法也有类似的规定。前面我们已经作过分析，一个票据行为因形式要件欠缺而无效的，并不必然导致另一票据行为的效力，为何票据法又会作出如此规定，原因何在？依笔者之见，这是由票据保证从属性的特殊性质所决定的。除票据保证外，其他票据行为相互之间都不具有从属性，行为人往往都是票据交易的直接当事人，所负的票据责任在本质上没有太大的差别；票据保证则不同，作为票据交易的非直接当事人，保证人是出于提高票据价值的考虑而加入到票据关系中来的，被保证债务只要在外观上款式齐全，票据保证人自然可以根据票据行为的文义性，认定被保证票据行为的有效，至于其实质上是否有效，不是保证人仅从外观就能得知的。如果允许票据保证人对明显欠缺形式要件而无效的被保证债务承担保证责任，这是牺牲不是票据交易直接当事人的票据保证人的利益来满足持票人的利益要求，实际上就根本改变了保证的性质，对于票据保证人显属不公平。票据法中的这一例外规定非常有必要。概括来看，票据保证的从属性一方面决定了，主票据行为虽然在通常情况下实质无效或有瑕疵的，不会影响到保证行为的效力，但在特定情况下，还是会导致保证行为的无效；另一方面也决定了，主票据行为因形式要件

欠缺而无效的，保证行为也会随之无效。当然，主票据行为以外的其他票据行为因形式要件欠缺而无效的，并不能必然导致保证行为的无效。票据保证的独立性大于从属性是相比较于民事保证而言的，其典型的表现在于保证人不享有先诉抗辩权。

综上所述，为了强化票据的信用，维护票据交易的安全，保护善意持票人的利益，促进票据的流通，最大限度地发挥票据在经济生活中的作用，现代票据法必须以特别规定的方式，确立票据行为独立性的基本观念。票据行为的独立性一方面体现于票据行为的独立生效，即票据行为以行为人意思表示的真实、记载事项的完备和行为方式的得当独自地发生法律效力；另一方面，票据行为的独立性还反映在，一个票据行为无论是因实质无效或有瑕疵、还是因形式要件欠缺亦或因欠缺票据交付行为而无效的，原则上不能影响另一票据行为应有的效力。

注释：

[①][②][③][④][⑤][⑥][台]刘甲一：《票据法新论》，五南图书出版公司，第37-39页。

[⑦][台]李钦贤：《票据法专题研究》，第78页。

[⑧][台]梅仲协：《商事法要义》，第184页。

[⑨][台]郑玉波：《票据法》，三民书局，第32、38页。

[⑩][台]刘甲一：《票据法新论》，五南图书出版公司，第125页。

[11][台]梁宇贤：《票据法理论与实用》（上），五南图书出版公司，第86页。

[12][14][台]李钦贤：《票据法专题研究》，第81-82页。

[14][日]田中耕太郎：《手形法小切手法概论》第122页，转引自李钦贤：《票据法专题研究》，第83页。

[15][台]李钦贤：《票据法专题研究》，第84页。

[16][台]张国键：《商事法论》，三民书局，第385页。

[17][台]张国键：《商事法论》，三民书局，第383页。

[18][日]纳富义光：《手形法にぉける基本理论》第6-7页。

[19][台]刘甲一：《票据法新论》，第125页。

[20][台]李钦贤：《票据法专题研究》，第88页。