民法典的物权范文
时间：2024-03-28 11:15:11
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篇1
民法典的内容的规定，不是立法者的肆意，而是对民法典的本身的功能定位以及逻辑的组合。而且，在处理民法典与民事单行法的内容的编排上，也涉及到了民法典的稳定性与开放性问题。能够在一部法典中容纳所有内容的狂妄理性时代已经过去，在现代社会，民事单行法与民法典并存是私法法典化的一个现象。而民法典的社会功能更多的是通过民事单行法来实现的。“在知识经济时代，如果试图在私人生活中依然保持一统天下的民法典的体系，无异于要去忍受‘骨趾增升’的痛苦。” [1]既然，民事单行法必须在民法典之外存在，那么，民法典与民事单行法的关系以及它们之间的关系的处理是我国在不断制定民事单行法最终走向法典化的过程中应该加以认真考虑的一个问题。
一、民法典的危机
为了避免法律适用的不统一和政出多令的现象，十九世纪法典编纂的一个目的就是要统一现有的所有法律，“一民族，一帝国，一法律”就是他们的追求。而法典也成为统一所有法律的产物。随着社会经济的发展，一些与民法典调整之外的新的社会现象形成了自己独特的领域并且具有了自己独特的调整手段与方法，为了适应这些领域调整的需要，无数的民事单行法被迫予以制定。如有关消费者权益保护法、劳动者权益保护法等。依据合同法一般的原理，只要是当事人订立的合同在没有受到外在欺诈、胁迫的情形下存在意思表示不真实的情况，该合同必须严守。但事实上，势力单薄的消费者在势力强大的产家面前，合同的条款主要是由厂家制定的，消费者只有订立或者不订立合同的自由，如果法律要求消费者也要严格按照合同的规定履行，无疑将会导致诸多不公平的结果。尽管法官可以基于契约自由的目的性扩张解释即维护真正的契约自由来实现消费者权益的保护。但是，仅仅依靠法官的对法律的解释来维护消费者的合法利益是远远不够的。因为这种处理一方面具有一定个案的性质，难以具有普遍的效果。即使能够形成判例，可以为后来的法官遇到类似案件进行类似处理所遵循。但这并不能真正保护消费者的合法权益，特别在我国，并没有形成英美法系国家那样真正意义的判例法制度，这种个案的判决对类似案件的处理的影响就非常有限。另一方面，消费者权益的保护仅仅通过事后合同的效力的否认也很难得到真实的保护，因为这种救济具有事后的特征，并不是所有的消费者在受到不公平对待面前主张自己的权利。同时事后救济的成本远远大于对其进行防范的成本。作为行为规范指导的私法，更应该从规范的角度为这些势力强大的经营者或生产者提供强制性的行为规则来维护消费者的合法权益，如规定经营者的告知、说明义务，维护消费者身体健康安全的义务等。但是规定这些义务的规定的法律只能制定为单行法律，而不宜纳入到法典之中。
这是因为：
第一，民事单行法具有各自的特性。尽管民事单行法是私法中的重要内容，但因为民事单行法是对特定领域的法律调整，在调整手段与调整方法上具有各自的特点。此外，如房地产法、知识产权法、劳动法、消费者权益保护法等这些法律具有较多的管理性内容，特别是在劳动法、消费者权益保护法本身具有社会法的特点，如果容纳在一部法典之中，将会损害私法的性质，不利于私法的发展。
此外，如果将这些法律纳入到法典之中，将会破坏体系的和谐性。因法典是针对所有的人抹消身份的差别而进行的平等立法，而有关消费者、劳动者保护的法律的规定是一种典型的“身份立法”。为了保护消费者与劳动者的利益，规定这些合同中生产者与经营者负有较重的说明义务，这与一般合同的平等义务规定不相符合。而不规定这些合同中的较重的义务，则不能有效保护消费者、劳动者的合法权益。
第二，由于某些民事单行法易于变动性。民事单行法是对生活定领域的调整，因为该领域的规则不成熟需要法律调整，以及尽管已经成熟，随着社会的发展，其本身具有较强的变动性，如果规定在法典之中，则会损害法典的稳定性。
第三，法典调整的领域具有一定的局限性。民法典不可能把所有的内容都进行规定，即使对所有的内容进行规定，也不必要与现实。如果将这些内容规定为法典的内容，将会导致法典的该内容的规定的条款过度膨胀。对消费者权益保护的具体规则仅仅依靠一至两个条文并不能很好的解决问题，对消费者权利与经营者的义务的详细列举的规定无疑将会导致该内容的条文的急剧增加。历史中，存在着1万七千多条的《普鲁士邦法》是“呆子模式”的代表作，但是这种大而全的法典并没有发挥其应有的作用，也不能作为历史的遗产而被人们所忘怀。
第四，对消费者等特殊群体的利益保护不具有民事单行法所彰显的价值。民事单行立法对消费者等特殊弱势群体的利益保护更为彰显与有效。《德国民法典》放弃了在民法典之内容纳所有的的租赁法与劳务契约法的主张，而在民法典之外大力制定单行法与劳务契约法，以加强对劳动者的权益进行保护。“‘特别法’作为一种最为合适的工具，从一方面讲，提供民法典的统一体的外在的附属品，从另外的方面来讲，也可以对现实提出的紧迫要求给出答案。”[2]这也形象说明了特别法的作用。
随着在众多的民法典之外的民事单行法的成长，民法典成为民事单行法的共同法，即“最为广泛和一般事例的规范”。[3]而随着众多的民事单行法的成长，民法典的内容也就逐渐为被民事单行法所吸空。这也是西方学者在评价民法典时所说的“法典化的危机”或者“法典的解构”现象[4].
二、解构下的民法典与民事单行法
既然在民法典之外，民事单行法必然存在是一种不可违背的客观现实。那么，民法典的内容应该怎样加以规定才能实现民法典对民事生活的调整的统帅作用？而且，在现代社会经济的飞速发展、社会经济的急剧转型、民事生活的变动步伐与以前相比越来越快的时代，那么，法典又怎么能实现对民事生活的调整？同时，在众多的民事单行法的调整下，民法典怎样避免被民事单行法弱化甚至埋没的结局？这为我们提出分析民法典与民事单行法的关系提出一个视角。笔者认为，如何规定民法典的内容，这关系到民法典的作用的认识，也是关系到民法典的怎样定位的问题。
笔者认为，民法典的作用主要表现在以下几个方面：
1.宣示权利
民法典作为私法的，作为私法的“宪法”，很大程度上，起着权利宣示的作用。其用鲜明的语言告知人们在私人生活中享有哪些权利，其起着权利的“圣经”作用。私人捧着民法典这部“圣经”，私人生活的权利毕现。民法典有人格权、物权、债权、继承权、亲属权等，在各种权利里面，包含了若干详细的分权利。如债权的分支包含因合同取得的债权、因侵权形成的债权、因无因管理形成的债权及因不当得利形成的债权等，而在这些债权里，又有若干细小的权利。这些脉络分明、划定详细的权利，组成了一个有机的权利体系。
2.提供行为规则
民法典是私法规则的基本法律的总称。其在宣示权利的同时也为行为人提供私人主体的行为规则。私人可以根据该规则为当事人提供行为借鉴与指导。这种规则一般表现为一种程式性规则。如要约与承诺的规则，物权权利变动的登记规则，合同的形式要件规则等。该规则的提供一方面可以为交易者降低交易成本，[5]另一方面也可以为裁判者提供裁断依据。
3.保护权利
民法典作为私法的宪法，权利的“圣经”。其不仅仅只对权利进行宣告，而且是身体力行的在具体的制度设计方面起着保护权利的作用。“正因为民法典是一部权利法，它为市民社会抵抗公权利的不当侵入提供了有力的武器。……民法为市民社会和政治国家之间划了一条畛域分明的界限（至少在法律中是如此），限制了国家权利活动的范围。”[6]
4.提供裁判规则
民法典的规则不仅仅为当事人提供行为指导，而且也为司法官裁判行为提供一种可裁判的标准。法官可以根据法典中司法的规则进行直接或者间接的裁判。前者如有名合同中的权利与义务的规定。如果当事人在合同中没有明确规定双方的权利与义务，或者规定有遗漏，则法官在司法时可以根据法典中的有名合同的规定直接进行裁判。后者如法典中一般条款、法律渊源等的规定，尽管这些规定不能为法官提供直接裁判的凭借，但是这些规定为法官对法的续造即发挥自由裁量权提供基础。法官可以根据这些规定，发挥法官的主观能动性，对法典中不能直接涵摄的案件进行裁判。
作为权利宣示、提供行为规则与权利保护与裁判规则的民法典，这几者的关系是统一的。作为权利宣示的民法典本身，也起着权利的保护作用。离开了权利的宣示，权利的保护也无从说起；离开了权利的保护，权利的宣示也就失去了其应有的价值。不过，值得我们注意的是，民法典单纯的作为权利保护的制度设计方面，其功能是有限的，在很大程度上，这种权利保护功能的制度设计很大程度上是通过民事单行法来实现的。但是，民法典如果缺少其应有的权利宣示作用，抑或是说，如果民法典在权利设计不合理或者权利设计失误，如果民法典对应该予以规定的权利没有规定，或者民法典对民事权利规定不能为不断出现的市民生活权利的需要，那么，民法典就不能为民事单行法的制定起着合理的指导作用，其最终会被民事单行法的规定所吸空。也正如学者所说：“这种失去了包容性的民法典也就失去对社会的普遍关怀，也就失去了作为私法一般法的意义。”[7]民法典要为私法主体从事的私法行为尽可能提供行为规则，提高私法主体从事私法行为的预见性与有效性。但是行为规则的提供更多的只能是为当事人提供一种指导作用，更多的是依靠当事人的意思自治的规则进行活动。如果法律过多地为当事人提供一种强制性规则，反而不利于当事人的私法自治，而且还会损害当事人的利益。而且，由于立法者的可预见性的限制，也不可能为私法主体从事任何行为提供有利规则。
同时，民法典的制定需要认真分清民法典与民事单行法的关系，是我们指导民法典内容制定的原则。笔者认为，应该从以下几个方面对待民法典与民事单行法的关系：
1.指导与被指导的关系
民法典是市民社会的大，在私法体系中发挥中类似宪法的功能。民事单行法一般为调整某种特殊法律关系而制定的。可以说，民法典与民事单行法的关系一般是普通法与特别法的关系。既然，民事单行法是针对民事特别法律关系而制定的，其内容不能违反民法典的规定。民事单行法的规定在很大程度上是由民法典的基本原则与一般条款发展而来的。民事单行法的基本原则、基本制度甚至立法的基调等要接受民法典的指导，与民法典的规定相一致而不能相冲突。
2.补充关系
民法典的内容不能全面的涵盖所有的民事法律关系，在千变万化的社会关系中，民法典只是对其中普通的、一般的民事法律关系进行调整。由此，其仅仅只能在具体、纷繁复杂的民事法律关系中，抽出具有一般的、原则性规定，在一般原则性的规定指导下，对民法典难以概括的、或者由于民法典本身的体系限制不能包含的内容由民事单行法来加以规定。于此，民事单行法成了民法典的补充物。
所以，笔者认为，民法典的内容应该注意以下两个方面。
1. 民事生活的若干重大的民事权利应该在民法典中予以规定。民法典作为权利的圣经，毫无疑问，如果若干重大的民事权利在民法典中的缺位，则会有损民法典的权利圣经的功能[8].当然，民法典不能对所有民事权利均加以规定，因民事权利是一个不断变化的过程，民法典也不可能对所有的民事权利进行规定。但，即使民事权利再变化，在一定时期，市民生活的重大民事权利是稳定、一致的。所以，只要民法典规定了市民社会中的重大权利也就在一定程度上使民法典具有了权利的功能。
2.民法典规定的权利的规定应该是开放的。由于社会生活的不断变化与发展，民事权利将不断出现。由于立法者的预见性限制，民事权利在民法典中不可能被穷尽规定。所以，民法典对民事权利的规定应该是开放的，其应为将出现的民事权利提供一个存在的空间，这个空间要求一方面民法典对重要的权利应该加以规定，另一方面，民法典要为民事单行法对民事权利的补充规定留下空间。这样，通过民法典与民事单行法形成互补的、开放的权利体系。如果仅以民事单行法规定一系列的权利来取代民法典对这些权利的规定，无疑会导致民法典的权利体系的封闭性。一方面会造成民事单行法架空民法典的权利体系，另一方面也使这些权利失去了民法典最有力的权利保护之源，也使这些民事单行法保护的权利失去了存在的基础。
综上所言，正如王利明教授所指出，应该在以下几个方面来处理民法典的内容：其一，只有那些市民社会生活中普遍适用的、最基本的规则才应当由民法典中加以规定，而其它规则应由民事单行立法加以规定。其二，经过千百年来实践检验的具有长期稳定性和普遍适用性的规则和制度应该由民法典加以规定，而那些随着社会经济生活常常发生改变的法律规则应该由民事单行法来进行规定。其三，关于私法领域内的基本民事法律规则由民法典来进行规定，而对处于公法与私法交叉地带具有国家公权力干预习惯性质的法律规则由民事单行法进行规定。其四，关于实体的交易规则以及与实体交易规则联系极为密切的且程序性并不是很强的程序规则应该由民法典加以规定，那些带有非常琐碎、具体的程序性规则应该由民事单行法加以规定[9].只有这样，民事单行法才能够为民法典所吸收，民事单行法与民法典功能互补与价值协调，而不是与民法典“离异”存在。也只有这样，民法典才不至于被民事单行法所解构。
由此，民事单行法与民法典只有调整社会关系的一般与具体的差异，而在实现民事生活的共同的秩序、维护共同的私人生活目的方面是一致的。故在现代民事立法中，形成了若干民事单行法簇拥民法典的奇特景象。但这不是现代民法典编纂的败笔，更不是法典编纂历史的结束，而是随着社会的发展，民法典编纂必然出现的现象。
三、解构下的民法典与我国物权法的制定
物权法的制定是我国财产法制定的大事，同时物权法是作为我国民法典物权编的内容而制定的，其也是我国民法典的一个重要组成部分。我国物权法作为财产的财产的基本法律不可能容纳所有有关物权制度的内容，换言之，物权法的制定并不能解决我国物权归属与利用的所有问题。物权的归属与利用仍然需要民事单行法进行规定，需要有关水权、渔业权、海域使用权、矿业权等法律的规定，也需要如不动产登记条例、业主区分所有权管理条例等类似民事单行法规对物权法的相关规定的补充与落实。但是应该怎么合理处分物权法与民事单行法的内容规定呢？笔者认为，物权法是确定物权财产归属与利用的基本法。一般而言，关于物权归属与利用中所遇到的问题应该在物权法中进行规定，而对物权制度的管理性的内容应该在民事单行法或法规中进行处理。当然，由于一些特殊的物权制度如水权、渔业权以及矿业权等物权尽管涉及权利的归属与利用问题，但是因其涉及诸多管理性的内容、具有自己独特的特点也应该通过颁布民事单行法进行规定。这是我国制定物权法应该把握的基本原则，也是合理处理物权法与物权利用与管理的单行法内容的一个标准。但是，我们审视我国《物权法（草案）》，其内容的规定是否符合该标准呢？
第一，草案中关于物权登记制度的规定。物权登记制度是连接物权法与类似不动产登记条例等民事单行法的桥梁，也是公法对私法进行介入的一个切入点。各国的不动产登记条例等也是通过物权法的登记制度进行规定的。从我国《物权法（草案）》来看，我国不动产登记法律用了15个条文对登记制度进行规定（《物权法（草案）》第9－26条）[10]，但是，相较于《德国民法典》仅用了5个条文进行规定（该法典第825、892、893、894、925条）；而《瑞士民法典》仅用1个条文（第656条），其他内容在民事单行法规或条例中进行规定。《物权法（草案）》对登记制度进行全面的规定，但是有些内容可能是赘文。因为，尽管怎么对登记制度进行规定，试图对所有的内容纳入民法典也不可能，即使进行规定，诸多内容还是不得不纳入单行的不动产登记法规或条例进行调整。如该草案第11条：“当事人申请登记，应当提供权属证书、合同书、法院判决或者征收决定以及标明不动产位置、面积等的其他必要材料”；第12条规定的登记机构的职责、第13条关于登记机关的禁止性规定、登记机构查询与保密制度、第16条第2款关于不动产登记簿由登记机构管理的内容以及第25条关于“不动产登记收费”的规定，完全可以纳入单行的不动产登记条例进行规定。
第二，草案中关于业主的建筑物区分所有权的规定。《物权法（草案）》第73条至第87条对业主的建筑物区分所有权的内容进行详细规定。这种规定是否就是是必要呢？笔者认为，对业主区分所有权的内容看是否是物权归属与利用的规定，如车库、草地、会所等归属问题，尽管其内容复杂应该对此进行规定。但问题是，对建筑物的共有部分的管理内容，是否要在物权法中进行规定呢？笔者认为，这种规定是不必要的，因为对建筑物进行管理的内容，一方面是属于业主私法自治的管理性内容，没有必要在物权法中进行规定，即使进行规定，也很难科学地分配其权利与义务。其二，即使对其进行规定，也完全可以置于民事单行法中进行规定可能会更加合理。其三，由于其内容复杂，各个小区的具体情况千差万别，即使进行规定确定其归属，但是不一定符合各个小区的具体情况。从这个角度来说，该草案第81条至86条的内容可能就属于一种不恰当的规定。
第三，草案中对一些主体应该承担责任的规定。这是一种实际上是完全混淆了私法与公法的区分的立法。如该草案第71条：“违反国家规定，以无偿或者以低价折股、低价出售等手段将国有财产、集体财产转让，造成国有财产、集体财产流失的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第72条规定： “国有企业、集体企业直接负责的主管人员严重不负责任，造成国有企业、集体企业破产或者严重亏损的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 这是一种“恐吓”的幼稚责任条款。行政责任完全是有关行政法的规定、而刑事责任完全属于刑法的内容。我们不能因为物权法中进行规定就能够实际追究这些主管人的行政责任、刑事责任，也不会因为物权法规定的欠缺当其行为违反相关规定时就不能追究这些人的行政责任或刑事责任。换言之，他们是否承担行政责任、刑事责任完全是有关行政法、刑法的内容，这与物权法是否进行规定无关。
《物权法（草案）》对这些内容细致、详细的规定，立法者考虑到这种规定可能是为了立法的统一，但问题是，这种立法的统一，却付出了我们意想不到的代价：
第一，浪费了立法资源，阻碍了物权法的顺利出台。由于这些问题是我国长时期以来没有得以解决的问题，同时本身也是一较具政治与社会敏感的问题，如物权登记制度的查询、隐私等问题，立法者过多的精力浪费在这些制度的考证与利益衡量上。这些问题难以解决，使物权法的顺利出台受到了不正当的阻滞。而且，这些规定是一个立法技术的问题，放在民事单行法中规定将更加有利于问题的解决。
第二，使立法者工作的重心不正当地转移，而使一些重要制度得不到全面的考虑。在我国现阶段，专职立法者的人数是非常之少。即使我国有些学者参加立法，但是他们还有自己繁重的科研与教学以及行政工作，他们精力也是非常有限的。对这些本属于物权民事单行法的内容过多的考虑，而对一些立法过程中的重大问题如物权法定原则、典权、让与担保等没有在实践中进行全面的考察与探讨，特别是对立法过程应该结合我国本土化的物权制度也没有进行全面的调查与考量，从而使既有的本土化制度与物权法的制定失去了融合的最佳时机。
第三，使民事基本法尤其是民法典中不正当地打上了诸多公法的色彩，使民法典的“自治法”的色彩变得模糊。本来，登记制度是不动产管理机关进行管理的一项内容，对这些管理性的内容在物权法中进行规定，使物权法打上了诸多公法性的烙印。
第四，容易导致基本法与民事单行法的区分的混乱。毫无疑问，物权法是我国财产法的基本法，不动产登记条例只是一个隶属于基本法的单行法，但这种规定显然混淆了二者的差别。显然，会损害物权作为基本法在民法典中的地位。
由于我国民法典制定是在不断制定民事单行法中实现的，而在18、19世纪的各国民法典的不断颁行中，各个民事单行法才在民法典之外安营扎寨。正如学者所说，因为外国“已经有了民法典作靠山，不必创造新的概念，不必重复基本原则，只要把‘例外’的地方加以规定，其它都可以概括引致民法典，比较起来是轻松多了，也不会看到，在一般性的民法中去引致特别民法，而让人分不清原则和例外”，但正因为这样，更能使民法典保持自治性的色彩[11].而我国这种立法的方式容易使民法典的内容包含民事单行法的规定，同时会损害民法典的自治性的法律特性。这是一种应该值得警醒的现象。所以，笔者认为，即使这些内容在物权法得以制定，这些内容在纳入民法典时应该进行祛除。
注释：
[1] 易继明：《私法精神与制度选择——大陆私法古典模式的历史含义》，中国政法大学出版社2003年版，第263页。
[2] [意]那塔利诺·伊尔蒂（Natalino Irti）：《解法典的时代》，薛军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》（第四卷），中国人民大学出版社2004年版，第86页。
[3] 参见[意]那塔利诺·伊尔蒂（Natalino Irti）：《解法典的时代》，薛军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》（第四卷），中国人民大学出版社2004年版，第86页。
[4] Luis Diez-Picazo y Ponce de Leon， Codificacion， Descodificacion y Recodificacion， Anuario de Derecho Civil， Apr.- Jun. 1992；Maria Luisa Murillo： The Evolution of Codification in the Civil Law Legal Systems： Towards Decodification of Recodifition. Journal of Transnational Law & Policy Fall， 2001；Michel MuAuley：Proposal for a Theory of Recodification，Loy. L. Rev.Summer 2003；Jean Louis Bergel：Pricipple Features and Methods of Codification， Louisiana Law Review May， 1988；Shanel Herman：Command Versus Purpose：The Scylla and Chyrydbdis of the Code Drafter，Tulane Law Review December，1997.
[5] 参见苏永钦：《私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，载《中外法学》2001年第1期。李建华、许中缘：《论私法自治与我国民法典》，载《法制与社会发展》2003年第3期。
[6] 谢鸿飞：《论人法与物法的两种编排体例》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2002年版，第291页。
[7] 易继明：《私法精神与制度选择——大陆私法古典模式的历史含义》，中国政法大学出版社2003年版，第265页。
[8] 这就是笔者总是认为民法典应该对消费者保护契约、劳动者保护契约以及知识产权的一般规定进行体现的原因。但是囿于主题的限制，笔者不能对此进行具体阐述。
[9] 参见王利明：《关于民法典体系的再思考》，载王利明著：《民商法研究》（第6辑），法律出版社2004年版，第15-16页。王利明：《关于我国民法典体系构建的几个问题》，载《法学》2003年第1期。
篇2
关键词 日本民法典 沿革 体例 内容
作者简介：李涵言，河北大学政法学院，研究方向：民商法。
一、日本民法典的历史沿革
（一）旧民法典的制定以及“法典论争”
日本旧民法典于1890年制定，以法国民法典为精神指导，共设人事编、财产编、财产取得编、债权担保编、证据编五编。但存在着物权债权不分、体系混乱，无总则编缺乏总体理论支撑还有“证据编”明显规定的是程序性问题不应归入民事实体法之中。
但其中有关“家庭亲子关系”的内容与日本传统的“家长制”相悖，被广大国民认为“民法出而忠孝亡”，成为旧民法典不能被日本民众接受的争论焦点。
（二）新民法典的制定
由于“法典之争”中过度近代化的规定（尤以婚姻亲子关系为甚）和效仿法国民法典本身存在的缺陷，日本于1898年制定了新民法典，转而以德国民法典为蓝本，改五编为总则编、物权编和债权编三编，体例上在当时相对完备。但有关日本旧习俗的亲属编和继承编仍获得了维持。
（三）民法典的修改
长期遗留的亲属编和继承编存在的问题在第二次世界大战后作出了修改，通过在总则中规定“个人尊严及两性实质的平等”的基本原则从法律上断绝了日本根深蒂固的封建家长制。由于封建习俗固有的长期性和稳固性，在具体的条文规定和运行过程中，仍有家长制的残余，但从原则上加以约束实现了法治化的运行。
二、日本民法典总则的体例分析
（一）理论分析
荷兰著名法学家斯夫伽答教授指出：“制定民法典主要的好处在于提供了一个重新思考和调整民法体系的机会，这是主要的，私法不是自然形成的，而是人们思想的一次构建。构建的目的是为权利和义务领域提供合理的、公平的方法 。由此可见，民法典作为思想的构建，有其内在的逻辑思维和民事习惯等因素在内，具备一定的自由度，举个例子而言体例和具体内容要素就类似于流水线和零件的关系，体例多变，要素恒定。日本民法典总体的总则编、物权编和债权编三编具有逻辑性和完备性，为大陆法系的通选。虽然以德国民法典为蓝本，但是克服了德国民法典本身也存在着抽象规定的优点在于概括，其缺点必须创设例外（以抽象的方式表达的法条，本质很难明确把握和总则中有些规定不能适用于民法全部，需要再创设一些例外）的缺陷 ，其总则内部的具体制度构建和内容编排体现其自身的特色。
（二）特点分析
日本民法典“为了使得法典在适应性和稳定性中达到平衡，日本民法典既规定了一些基本原则来实现法典的稳定，又通过判例法和特别法对法典漏洞进行必要的补充，使法典具有生命力。 ”由此可见，日本民法典最大的特点就是博采众长，以德国民法典严格规范性体例为主，兼采英美法系的判例和自由裁量的灵活优势，这种并非囿于单一法系、单一国家法的借鉴方式，敢于推翻重来的勇气以及对本土问题和比较法的理论分析方式，值得为我国创设民法典所学习。
三、日本民法典总则内容分析
（一）民法典总则宏观结构分析与调整――对比我国民法通则及民法典总则专家建议稿
日本民法典总则主要包括人、法人、物、法律行为、期间和时效六部分。
我国民法总则编的建议稿有梁慧星教授和王利明教授的两种不同观点。梁慧星教授认为应该包括一般规定、自然人、法人、权利客体、法律行为、、诉讼时效和期日、期间八部分。王利明教授在这八项之中再加上合伙和民事权利的行使和保护，并且将权利客体加上民事二字。法工委的民法通则还包括民事权利和民事责任 。
综上可见，日本民法典包括我国专家建议稿的主要争议点在于物（权利客体）、民事权利、民事权利的行使和保护（民事责任）以及时效。
1.物（权利客体）
日本民法典在总则中设物，而我国专家建议稿为权利客体。权利客体的概念实际上涵盖了物的概念。权利客体的内容十分广泛，包括物、智力成果、人格利益和身份利益以及特定行为。例如物权法的权利客体是物，知识产权的权利客体是智力成果，债权等请求权的权利客体是特定给付行为，人格权和身份权的权利客体是人格利益和身份利益。同时，尹田教授对“考虑民法体系的完备而设置物”的内容进行了批判。 由此可见，物作为单独适用于物权法中的权利客体，不具有民法典总则应具有的高度抽象性和概括性，所涵盖的概念和内容应该也没有统摄于分则的全部内容，而是和智力成果，人格利益和身份利益以及特定行为分别统摄于不同的分则范畴。所以，为保证民法典总则的概括抽象性，物的概念不应单列在总则之中。但是综合考虑体系的完整性和统摄性，我认为设立权利客体这一章节还是有必要的，但不宜进行过于细致的安排，而仅应该采用列举式加以介绍。具体内容规定于各分则部分之中。
2.民事权利和民事责任
严格法律意义上来说，民事权利应对应民事义务，享有权利承担义务也作为民事法律关系的主要内容在民法典中占据重要地位。但是，民事权利和民事义务作为相对应的概念，因其本身具体内容的复杂性和客观事实的复杂多变性，民事权利和民事义务很难加以精准的抽象概括，最为抽象的共性概括是民事权利应受法律保障，民事义务应依法承担，而这样的概括在民法典总则中设专章规定实际上毫无意义，可以仅出现在基本原则中即可满足需求。并且，像我国民法通则中的这种介于宏观概念和微观概念之间的类型化概念在分则中加以概括既完全可能也具备查阅便利的条件。 上述所陈述的是民事义务无须专章规定，那么民事责任更当然如此，因为民事责任的来源就是应依法履行的民事义务未履行。从条文中来看，民事责任的规定也多是侵权责任和违约责任的相关规定，而不具备抽象概括性。
3.时效
日本民法典中规定的时效分为总则、取得实效和消灭时效。我国的诉讼时效实际上是消灭时效，但是诉讼时效这一概念的规定欠妥，容易与程序法意义上的诉讼相混淆，因而最好与国际接轨，规定为消灭时效。取得实效是基于占有而产生的，因而归属于物权的范畴；消灭时效是基于请求权而产生，但因物权请求权阻断诉讼时效的限制，所以主要是债权请求权，因而归属于债权的范畴。因而应分别规定于物权和债权之中。
上述三个问题中仍遗留下来的问题是民事权利客体和民事权利、民事责任应规定在何处？将取得实效和消灭时效分别规定在物权和债权中后时效制度是否有在总则中存在的必要？
上述问题共同之处在于因只符合部分分则内容而不具备进入总则的资格，那么符合逻辑的做法就是将其规定于适用的分则范围之内。但是为了凸显其宏观与微观之间的类型化特点，与条文并列显然无法满足需求，所以需要设置类似于日本民法典大总则编体例之下分则的小总则编。因此，应该将民事权利客体的物规定于物权法总则中，将智力成果规定于知识产权法总则，将人格和人身利益规定在人身权总则中，将各付行为规定于债权法总则中；将民事权利类型化的规定依据其内容放在各相关分则的小总则中；将取得实效规定在物权法总则，将消灭时效规定在债权法总则。
（二） 日本民法典宏观结构下的具体内容分析
下面分析一下日本民法典的具体条文关系及逻辑，上述宏观结构已排除的不再分析，结构较为科学的不再分析，主要分析一下人、法人和法律行为。
1.人
总共有私权享有、能力、住所、失踪和同时死亡推定五部分。私权享有规定了私权享有始于出生和外国人私权享有，实质上应该属于权利能力的范畴，没必要再单独设定，应纳入权利能力之中；失踪和同时死亡推定逻辑上应该是想规定宣告失踪和宣告死亡的相关问题，但其并没有按照这两个方面做出明确的划分，存在逻辑漏洞，而且要是确实具体规定同时死亡推定，在总则毫无意义，主要应用于继承法的相关内容，应规定在继承法条文之中。
2.法人
法人作为体现时代特征的概念，在日本民法典总则中占了总则约三分之一的篇幅，具体内容规定较为详实，总共规定了法人设立、法人管理、法人解散、补则（权限委任）和罚则五部分。前三部分实际上已经形成了“法人设立后需依法管理，管理经营不善、合意或存在违法行为依法解散”的完整逻辑体系。而其后的补则和罚则其实可以归纳到法人设立和法人管理之中。
3.法律行为
篇3
关键字：物权法定位体系
随着民法典在2002年底被提上议事日程，今年物权法的制定将作为民法典编纂的一部分。物权法作为民法典之一编与作为单行立法存在着重大的区别。前者是一种法典编纂行为，必须遵从法典编纂的形式和要求，对于后者则无需如此。前者必须满足法律安定性的要求，体现法典的体系效率，不能经常修改和变动，而后者则要简单得多。因此，物权法如何定位不仅直接影响到物权法的体系结构，而且也使得民法典的整个体系结构呈现差异。作为法典之一编的物权法必须在立法的定位与基本体系上与民法典衔接得当，承载民法典的各项功能。近现代以来，随着民法三原则的修正，整个物权法呈现出社会化、价值化的趋势，物权种类急剧增加，从注重物权的归属走向注重物权的利用。因此，我们在制定物权法时，应反映近现代物权法的发展趋势，在借鉴外国法制的同时，充分虑及中国的实际情况。下文就物权法的定位及基本体系作一些分析。
一、物权法的定位
物权法与整个财产权体系的关系问题，涉及到整个财产权休系中物权法的定位问题:是保留传统规则，继续将物权法的调整范围限定在有体物之上；还是看到现在的发展趋势，将物权法的触角延伸至其他财产权利之上?在物权法的制定过程中，对此问题多有讨论。以郑成思教授为代表，倡导采用“财产法”之名称代替“物权法”。而赞成采纳“物权法”名称的学者还是占大多数，王利明教授认为，所谓采用物权法是“见物不见人”的说法是一种误解。大陆法系多数学者也认为物权是人与人之间的关系。而法国之所以没有使用物权法之称谓，是因为法国没有严格区分物权与债权，沿袭的是广义物权的概念，所有权、债权和物权没有严格地区分开来。现代无形财产日益成为财产的重要形式，但是这并不意味着无形财产要用“物权法”来调整。①就此问题笔者也谈一下自己的看法。
对于“物权法”、“财产法”之争，我们可以看到，提出“财产法”的学者正确地看到了现代社会财产权利膨胀的问题，认为单纯采纳传统物权的概念不足以涵盖新出现的财产权利，郑成思教授的“财产法”的观点基本上是基于英美法的角度，从而想将知识产权纳人到民法典的静态财产中，与物权一样作为财产的重要组成部分。应该说，这一出发点是积极的。
物权的概念起源于罗马法，罗马法为物权与债权的区分奠定了基本框架。1900年的《德国民法典》明确使用了物权的概念，并以填密的抽象思维和精湛的立法技术建构了物权的制度体系。至此，传统物权的概念得以确定化并通过，《德国民法典》影响了大陆法系多数国家。而债权的概念较物权为晚熟，只是在德国法上作了物权与债权的精致的划分，但是如果把这种划分作为衡量任何财产权利的模式，其弊端日渐明显。在现代社会中，财产权种类和形式日益复杂，主要表现为财产权的多元化、综合性和价值化的趋势，出现了传统民法物权、债权二元划分所无法解释的财产权。其中兼具人身性质和财产性质的知识产权就是一例。财产权表现为庞大的权利系统，既有现实的所有权，又有抽象的无形财产权。无形财产权也是一个繁杂的权利系统，它不仅包括股权、信托权和票据权利等，还包括知识产权、市场经营自由权、政府特许权等，其中大多数无形财产权并不属于物权法调整的范畴。我国民事立法模式与德国立法相近，已经基本上建立了物权法和债权法模式，除对知识产权予以专门规定外，其他无形财产在理论和立法地位上还往往为人们所忽视，所以在民法理论和立法上有必要正视无形财产的自身特点和独立性，逐渐建立适应当代财产权制度实际状况的财产权体系。因此，如何采取适当的方式使无形财产权制度体系化并与民法典恰如其分地衔接，这是学界见需关注和研究的问题。知识产权法在民法典中的地位，实际上只是上述问题的一个重要侧面。
但是，将知识产权纳人物权法中，并冠以“财产法”之名，这会给立法带来难题。首先，传统的物权法规则是建立在有体物的基础之上，是对有体物占有、使用、处分的特别规则，这些制度不可能适用于知识产权。如果将知识产权纳人，形成财产法，那么财产法内部仍然会形成传统的“物权法”和“知识产权法”两个门类，财产法内部仍然无法整合。而所谓的知识产权法是理论上的一种概括。知识产权法内部体系是开放的.随时都有可能有新的权利加人。因此，对各项知识产权进行整合并作为财产法的一部分，在立法技术上存在着很大的困难。其次，如果将知识产权制度全部纳人民法典，则大量存在的程序性规范和公法规范将会使民法典在体系上难以协调，相关条文在性质上难以兼容，民法典也无法实现其形式上的审美要求。再次，现代知识产权法正处于不断发展、变革的过程之中，继著作权法、商标法、专利法后，商业秘密和反不正当竟争也纳人知识产权法范畴。现代知识产权体系也是一个不断创新的法律规范体系。随着现代科学技术的发展和国际经济新秩序的形成，知识产权立法日益呈现现代化、一体化的趋势。知识产权保护与国际贸易、经济有着不可分割的联系。因此，从国际范围上来看，知识产权法领域进人了一个统一标准的阶段。在这一背景之下，各国不得不“修纲变法”，按照《知识产权协议》等国际公约的要求，对本国知识产权制度进行修订。而将这种频频变动的法律置于一个相对稳定的民法典，显然是不合时宜的。从现代民法典体例对于知识产权制度的接纳上来看，都存在着巨大的问题，例如荷兰民法典就不得不将知识产权编剔除于民法典之外。②
知识产权既然不能纳人物权法领域，那么其他财产权利(指除物权、债权、知识产权以外的无形财产权)，能否纳人物权编，并冠以“财产法”对之进行调整呢?答案是否定的。因为这些无形财产从诞生之日起，始终是沿着非体系化的思路在发展的。在立法上如果企图用财产法来实现对于所有财产关系的调整，必将破坏原有的物权和债权体系结构，由于由“物”、“物权”和“债权”等基本概念所构架的民法规范已经形成了稳固的立法模式，所以，任何概念上的拓展都会牵一发而动全身，很难有所突破。在理论上必须承认，物权法只是调整“物权”的法律，债法只是调整“债权”的法律，想在这二者之间通过扩展概念或改变规则以调整无形财产，就目前而言，缺乏技术上和规则上的可能性。因此，笔者赞成仍然沿用“物权法”之名称，其调整范围仍然限于“有体物”。
但是，大量的物权、债权之外的财产权利涌现出来，这是一个不争的事实。如上所述，笔者认为，在传统物权法的领域，不可能实现对于这些财产权利的调整。那么这些权利需不需要在民法典中予以体现呢?以苏永钦先生划分的三代民法典为例，法国、奥地利民法典为第一代民法典、德国、瑞士民法典是第二代民法典，而中国如果要制定民法典的话，显然属于第三代民法典。如果我们在民法典的财产权制度中，仍然只规定物权、债权两类财产权，面对铺天盖地的新气象视而不见，那么我们的民法典实难担当“第三代民法典”之重任。因此，我们必须发挥创造与整合能力，使民法典充满时代的气息，与社会的进步保持相应的弹性。此外，基于民法典是基本法，其与单行法是一般法与特别法的关系，我们也必须在民法典中找到这些财产权利的位置，否则法典的体系性效率无从得到体现。但是，是否在民法典中单独设一编进行规定呢?这是各国在迈入新世纪时，修改民法典所碰到的共同的问题。将物权、债权之外的财产权利全部纳人民法典会使民法典杂乱到不忍卒读的程度。这些财产权利都有一些特殊性，带有强烈的技术色彩，变动较快。因此，详尽地在民法典中予以规定肯定是不合时宜的。然而，只作原则性、一般性的规定也不可取。
笔者认为，只有用整合财产权的方式才能解决这类问题。为此，我们倡导设立财产权总则，以次于民法总则的地位来整合各项财产权利，同时保留传统的物权法、债权法。这样，可以解决理论上无形财产、商事财产权利等在民法典中的位置问题，同时也避免了改动传统物权法这样大的体系之争的问题。遵循此一思路，这里财产权总则的设定也非概念法学意义上的财产权总则，而是在完整保留物权和债权规范的前提下，为知识产权、商事财产权等在财产权总则里留下存在和发展的空间，以起到法典化的整合效果。至于知识产权、商事财产权和其他无形财产，除财产权总则予以一般规定外，仍应由知识产权法、商法和其他单行法来专门规定。这样，财产权总则将一如既往地统领传统民法领域的物权法和债权法，同时也统领了游离在法典之外的知识产权法、商法和民事单行法的相关财产权规范，物权法、债权法和单行法的地位一样，都是对某一类财产权的专门规定。这样，就能打破大陆法财产权体系的二元结构，建立一种多元结构、富有弹性的财产权体系，使它能够更好地适应社会经济的发展和需要。同时，也解决了理论上困扰已久的“民商合一”的问题。
如上所述，财产权总则只是一个原则法，相应的财产权利的具体规定必须要到其他各编和单行法中去寻觅。对于财产权总则的大致框架，笔者是这样设想的:以“财产与财产权”为编，其中第一章“财产及其分类”；第二章“财产权及其保护与限制”；第三章“物权一般规则(效力与变动)”；第四章“债权一般规则(效力与分类)”；第五章“物权、债权相互之转化，’；第六章“知识产权一般规则”；第七章“其他财产权”。在这个基本设想框架之下，物权法是由置于财产权总则中的“物权一般规则”与紧随财产权总则之后的物权编构成。
二、物权法的基本体系
在确定好物权法的定位问题之后，我们所要面对的，即是物权法内部结构问题。也就是通常所说，如何确定物权法的体系问题。关于物权法的体系，目前学界和立法界普遍赞成沿用传统民法的物权法总则、所有权、用益物权、担保物权、占有这种体系。③笔者的设想是在财产法总则中将物权的一般规则予以单独一章进行规定。因此在物权编中，不再设立总则。但是，由于民法典的制定是分编通过的，因此，物权法不能没有总则，只能等待将来对各编进行整合时，再将物权法总则纳人财产权总则。物权法的基本体系也涉及概念的使用问题，所有的体系都是建立在若干概念和制度的基础之上。在物权法的制定过程中，几个草案运用的概念似曾相同，却又略有不同。尤其是在用益物权制度方面，是继续沿用在我国现行法律法规中已经使用的术语，还是完全遵从传统民法的概念或对之进行适当的改造，学界存在很大争议。笔者认为，对于已经在我国立法和实践中长期使用的概念，如果与传统民法中的概念不存在本质性的冲突，是可以继续沿用的，如宅基地使用权、建设用地使用权等。对于我国立法上尚未借鉴的制度，如地役权、居住权等，还是采纳传统民法的概念为宜，没有必要再造概念洲；下面以所有权、用益物权、担保物权为例，来阐述物权法的体系问题，并对有争议的制度提出一自己的看法。
(一)所有权
笔者赞同将国家所有权、集体所有体、个人所有权分别规定(此问题将在专文中论述)，但是并不妨碍所有权依其他的方式进行划分，因此在所有权一章中规定:第一节“所有权和所有权取得，’；第二节“国家所有权”；第三节“集体所有权”；第四节“个人所有权”；第五节“其他所有权，’；第六节“建筑物区分所有权”；第七节“相邻关系”；第八节“共有”。
(二)用益物权
关于用益物权的体系，争议很大，主要是用益物权之种类构成方面。居住权在人大法工委的物权法草案中首次提出之后，受到了民法学者的关注。在实践中，由子住房引起的纠纷层出不穷，学界开始对这一国外通行的解决非所有人居住他人房屋制度从理论上进行探讨。居住权制度主要是解决养老、离婚或者丧偶的配偶的住房问题‘我国现在养老的职能仍然由家庭承担，社会承担的程度非常小。这就带来一个问题，老人在贫病的情况下，其拥有的住房应当如何处理?假设老人将房屋出卖，将出卖房屋的价金作为生活所需费用，则老人的居住问题仍然成为一个重大问题。有学者提出来可以进行保留居住权的买卖，如房屋所有权人在其年老时，可以将其房屋出卖，但在自己的有生之年保留对房屋的居住权，而房屋的受让人则一次性或分期地向其支付价款，以之作为养老金岁毓丧偶的配偶居住权的问题就更加尖锐。房屋当然属于遗产范围，而我国《继承法》将配偶、子女及父母列为第一顺序的继承人，也就是说，在无遗嘱继承，也即法定继承的情况下，丧偶配偶的住房问题往往因为多个继承人主张权利而受到严重威胁。这时，应当允许当事人设定或者法律规定丧偶配偶对于婚姻住房享有居住权，而对婚姻住房的所有权归于法定继承人共有，一旦配偶死亡，再由继承人继承，这样就可以解决丧偶配偶的居住权问题。而住房问题在离婚时表现得尤为显著，实践中法院往往使用“暂住权”、“居住使用权”等法律并无明文规定的概念，导致判决生效之后受到各方当事人的权利质疑，使判决得不到切实地执行。因此，居住权制度仍然有很大的适用空间。笔者认为，应当确定居住权制度。但问题是，采纳居住权制度之后，是否能与现行框架融合。由于居住权自罗马法起，就隶属于“用益权—使用权—居住权”的人役权制度框架之下，因此我们能否单独借鉴居住权，而不采纳人役、地役之划分?这个问题值得讨论，目前学界也有学者对人役权进行了研究，同时认为应当扩充“用益权”的传统含义，引人用益权制度。从居住权与使用权、用益权的关系上来看，居住权与使用权、用益权存在着千丝万缕的联系，从各国民法典的诸多准用条款中可以见端倪。但是这并不意味着，脱离了人役权、地役权二元划分的土壤，居住权就难以生存。立法并非照搬其他国家的法律，在我国一直沿用所有权与他物权的划分，并且将他物权划分为用益物权与担保物权的框架下，将居住权划归为用益物权一类也是合乎逻辑的。
因此，笔者认为，在用益物权中可以这样规定:第一节“土地使用权与资源保护”；第二节“农地使用权”；第三节“建设用地使用权”；第四节“宅基地使用权”；第五节“地役权”；第六节“居住权”；第七节“典权”；第八节“自然资源使用权”。
(三)担保物权
在担保物权方面，由于《担保法》已经规定了抵押、质押、留置三种担保物权，将之纳人不存疑义。但是，让与担保、优先权及所有权保留是否纳人物权法中引起了很大争议。在此，笔者简单谈谈看法。
让与担保，指债务人或第三人为担保债务履行的目的，将担保标的物的权利(通常为所有权)预先转移给债权人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物返还于债务人或第三人；债务不履行时，债务人得就该担保标的物受偿的一种担保方式。让与担保在人大法工委和社科院的物权法草案中都有规定。而在王利明教授主持的物权法草案中没有规定。笔者认为，应当设立让与担保制度。首先，让与担保与其他的典型担保制度相比，具有很大的优越性。它能扩大融资的可能性，可以实现集合财产(包括具有流动性的集合财产)和一些不能设定典型担保物权的权利的担保化。如各种新形成或正在形成过程中的财产权，诸如电脑软件的权利、电话加人权旧本)、拟购买的不动产、建设中的建筑物、老铺和招牌等特殊权利，在其上设定抵押权或质权尚有疑问，但通过让与担保可实现上述财产的担保化。其次，我国实践中已经出现了类似让与担保的按揭制度，尽管这是英美法系的制度，与大陆法系的让与担保制度存在着区别，但是我们可以将之改造成为让与担保制度，使之与我们的物权体系相吻合。再次，尽管让与担保也有一些缺陷，但是可以通过法律规制克服。比如说，对于“流质契约”缺陷的克服，可让让与担保权人以清算义务予以解决。最后，尽管让与担保制度在德国、日本是通过判例来承认发展的，但是我国适逢立法的良机，刚好可以通过立法对之加以规制。
在优先权问题方面，肯定优先权的学者认为优先权是由法律直接规定的特种债权的债权人，就债务人的全部或特定财产优先受偿的担保物权。而否定优先权为担保物权的学者认为，优先权是基于立法政策上之考虑，为保障某些特种债权与其他权利的实现而赋予权利人得就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的权利。在三个物权法草案中，唯有王利明教授的草案详尽规定了优先权。笔者认为，优先权的实质在于破除债权人平等之原则，赋予特种债权人以优先受偿之权利，但这样只不过是一种基于推行社会政策和社会公益的考量，能否判定其是否是一项独立的担保物权?而且优先权内容庞杂，观之各国法律确立的优先权，猪多规定属于税法、劳动法、诉讼法之制度，统一纳人物权法存在疑问。因此，建议在物权法中不要规定优先权，而置于特别法中予以规定。关于此点，我国的《民事诉讼法》、《破产法》、《海商法》已经有了先例。
此外，学界对子所有权保留探讨的也比较多。所有权保留是在买卖合同中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定特定条件(通常是价金的一部或全部清偿)成就之前，出卖人仍保留标的物的所有权；条件成就后，标的物的所有权始移转于买受人。对所有权保留之性质，理论界与实务界均右两种不同看法，一说认为，所有权保留在法律上为一种附条件的所有权移转。此种理论并未将所有权保留作为担保买卖价金受偿的担保权对待，仍然将之作为一种特殊买卖对待，即所有权保留买卖为所有权随着买卖价金的付清而移转于买受人。另一说认为，所有权保留为非典型担保物权，其主旨在通过保留标的物所有权以期保障买受人能按期支付价款或履行其他义务。所有权保留制度能够很好地解决买受人资金不足和如何保障债权人价金债权实现的问题，因此，无论英美法系还是大陆法系国家都通过立法对之进行确认，只不过名称不一样而已。我国立法对所有权保留虽未有明确规定，但《民法通则》第72条与《合同法》第134条为其存在留下了空间，学者也大多承认有此制度。笔者认为，所有权保留制度仍然置于《合同法》买卖合同中，以特殊买卖合同的形式出现未尝不可，没有必要将之纳人物权法。
基于以上的考虑，在担保物权的种类构成方面，笔者建议吸收《担保法》中抵押、质押、留置三种担保物权，再加上让与担保，而对于优先权、所有权保留则不予吸纳。因此，担保物权之大致结构如下:第一节“担保物权及其担保范围”；第二节“抵押权”；第三节“质押权”；第四节“留置权”；第五节“让与担保”。
注释:
①王利明:《物权法研究》，中国人民大学出版社2(X)2年版，第19页。
②吴汉东:《知识产权法编纂体例与民法典编舞》，载《私法研究》第3卷，中国政法大学出版社2003年版，第65一68页。
③中国政法大学课题组:《关于物权法的整体结构》，载《人大复印资料》(民商法学)2003年第1期，第30页；王利明:《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社20(刃年版，第150页。人大法工委的《中国物权法》(征求意见稿)、梁慧星教授组织的《中国物权法草案建议稿》中虽然没有以用益物权、担保物权的名称列出来，而是用各项用益物权、担保物权单独成章的形式，但是实际上仍是以这两项总的类型来予以区分的。笔者以前曾就民法典的草案结构予以初步设想，在物权编中以所有权、土地使用权、担保物权、占有这四部分来予以规定。在笔者所列专章土地使用权中，不仅包括土地使用权的各种类型，还包括其他不动产使用权，实际上也是在传统民法中的用益物权门类之下。考虑到与传统概念系统的一致性，笔者认为还是改为用益物权为妥当。
④关于地役权，有采用邻地利用权之提法的，参见人大法工委的《中国物权法》(征求意见稿)；梁慧星教授组织的《中国物权法草案建议稿》。但是邻地利用这个制度是完全借鉴大陆法系之地役权，采邻地利用权一说还会给人造成误解，认为土地必须要“相邻”，这不符合现代地役权的发展趋势，因此还是采纳传统地役权比较合适。笔者也曾经设想将地役权改为邻地使用权，现在看来这个概念必须纠正。
篇4
引言
优先权源于罗马法，作为一种独立的担保物权制度，其命运在大陆法系各国的民法典中却不尽相同：以法国和日本为代表的一些国家的民法典规定了这一制度，使其成为担保物权体系中独立的一员；而以德国和我国台湾地区为代表在其民法典中对这一制度却未作规定。我国正在加紧制定物权法，对于在物权法中应否规定这一制度，不仅上存在着争论，立法方案也不一致。与此同时，我国民法学界对优先权制度的理论却相当滞后，研究成果更是微乎其微。显然，目前对此制度的研究现状，很难满足物权立法实践的需要。本文试图从优先权制度立法例演进之考察为切入点，结合我国社会生活实际以及现有担保物权制度的现状，试图回答“物权法应否规定优先权制度”这一重大理论与实践，俾求对我国物权法的制定有所助益。
一、立法例之考察
（一）优先权制度之演进
1.优先权制度之起源：罗马法
作为一种独立的担保物权形态，优先权是指特定债权人直接基于的规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、特定不动产的价值优先受偿的权利。①优先权制度发端于罗马法，最初是与罗马法上的法定抵押权制度联系在一起。罗马法上的法定抵押权依法律的直接规定而产生，在其过程中又分为一般抵押和特定抵押：一般抵押以债务人的全部财产作为法定抵押权的标的，而特定抵押是以债务人的特定财产作为法定抵押权的标的。依罗马法的规定，法定抵押权具有优先于约定抵押权的效力，②而法定抵押权是以债权人的资格为存在前提的，故这种依债权人的资格确定抵押权的顺序的称为优先抵押权，主要包括下述三种：第一，为了保证国家的税收率，国库因纳税人拖欠赋税，或对普通债务人所取得的法定抵押权。第二，为了保护妇女的利益，妻对夫关于嫁奁的返还及特有产管理所生的债务，就夫的财产所取得的法定抵押权。第三，债权人为了帮助债务人保全或改良不动产而取得的法定抵押权等。③也有学者认为这些优先抵押权就是特权。④
从总体上看，罗马法上的法定抵押权制度具有以下特点：第一，法定抵押权不依当事人的约定而直接根据法律的规定产生，并且既可以存在于债务人的全部财产上，也可就债务人的特定财产而成立；第二，作为一种特权，法定抵押权的效力优先于其他担保物权，更优先于其他普通债权；第三，法定抵押权是为特定的目的（或为国家利益，或为弱者的利益，或为公平的目的）出于立法政策上的考虑而规定的一种制度；第四，从立法技术上看，罗马法对法定抵押权的种类采用列举性的规定。综上所述，笔者认为：“优先权为罗马法所创制”的观点是值得商榷的。⑤罗马法并没有直接规定优先权制度，优先权寓于法定抵押权之中，或者说，优先权是通过法定抵押权制度表现出来的。
2.优先权制度之确立：法国民法
法国民法典除承袭罗马法质权、抵押权外，还明确规定了优先权。
法典第2071—2091条规定了质权，其质权分为动产质权和不动产质权，均以当事人用书面形式为之，没有依法律直接设定的质权即法定质权的规定。
法典的第三卷第十八编规定了优先权和抵押权。根据法典第2095条的规定，所谓优先权是指，依据债权的性质，给予某一债权人先于其它债权人，甚至先于抵押权人受清偿的权利。根据民法典的规定，优先权可分为对动产的优先权（第2100—2102条）和对不动产的优先权（第2103—2105条）。其中，对动产的优先权又可分为对一般动产的优先权和对特定动产的优先权，前者主要设定于债务人的全部动产，在债权人对债务人因法定原因而享有债权时可就其全部动产优先受偿；而后者设定于债务人的特定动产，对特定动产有优先权的债权包括两类：一类系通过明示或默示的质权而设定；另一类系按照为保存债务人的动产或使新的动产成为债务人的财产而支出的费用而赋予债权人的优先权。而对不动产的优先权也可分为对不动产的特别优先权和不动产的一般优先权；前者指债权人对于债务人的特定不动产（即优先权的标的是确定的）有优先受偿的权利，而后者指债权人对于债务人的全部不动产的价款有优先权。
根据《法国民法典》第2214条的规定，所谓抵押权是指对用于清偿债务的不动产设定的一种物权。抵押权依成立方式之不同可分为三种：即法定抵押权、裁判上的抵押权和约定抵押权。其中该法典第2121条对法定抵押权作了明确的规定：“除其它法典与特别法规定的法定抵押权外，得对其赋予法定抵押权的权利与债权为：1.夫妻一方对另一方财产的权利与债权；2.未成年人与受监护的成年人对监护人或法定管理人的财产的权利与债权；3.国家、省、市镇行政区、公共机构对税收人员与人员的财产的权利与债权；4.受遗赠人依第1017条之规定对继承财产的权利与债权；5.第2101条（即对一般动产享有优先权的债权——笔者注）第2、第3、第5、第6、第7与第8项所列的权利与债权。”综上所述，《法国民法典》为担保债权人债权的实现，规定了质权、优先权和抵押权三种担保物权制度。其中，优先权和法定抵押权有很多相同之处：第一，设立的目的相同。即都是为了保护特定债权人的利益，以维护公平和应事实之需要；第二，设立的相同。即都是依照法律的直接规定而产生，无须进行登记；第三，适用的债权范围也有重复或交叉之处；第四，一般优先权和法定抵押权都未严格遵守特定原则，即都可以以债务人的不特定的不动产为标的而优先受偿。第五，两者都有优先效力。但这两种制度也有不同之处：⑥其一，两者所保护的特定债权的范围不同。优先权所保护的特定债权的范围较法定抵押权广；其二，优先受偿的标的范围不同。优先权既可以就债务人的不动产受偿，也可以就债务人的动产而优先受偿，而法定抵押权则只能就债务人的不动产而受偿。通过比较，不难发现，优先权与法定抵押权实际上是种属关系，前者包含后者。但《法国民法典》在规定了优先权制度的同时，为何还要规定法定抵押权？不规定优先权，只规定法定抵押权会存在大量漏洞，使很多特定债权人的利益得不到保障（因为法国法上的法定抵押权与罗马法上的法定抵押权不同，罗马法上的法定抵押权既涉及到债务人的不动产也涉及到债务人的动产，而法国法上的法定抵押权则只能就债务人的不动产而优先受偿）；相反，不规定法定抵押权而只规定优先权则不会存在漏洞，还避免了法律上的重复之嫌。可见，《法国民法典》在制度的设计上还存在着问题。正因为如此，第二次世界大战以后，法国设立民法典修订委员会，开始着手对民法典进行大规模修订工作，对于法定抵押权的存废问题曾进行过激烈地讨论。同时，《法国民法典》规定的优先权制度在立法技术上也还存在着不完善之处，。尽管如此，但它毕竟第一次明确地规定了这一制度，其是深远的：罗马法系⑦的各国民法由于深受法国民法典的影响基本也都规定了优先权制度，只是在优先权的种类和效力上有所不同。⑧
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[论文关键词]物权法定 民法权利体系 私法自治 所有权绝对 法典开放性
物权法定原则又称为物权法定主义，作为物权法构造的重要基柱之一，在罗马法时期虽无严格形式意义上的物权，但是实质意义上的物权类型和取得方式就已经遵循这一法律原则，其后被继受罗马法的多数大陆法系国家采用。罗马法上，物权作为对某物的独立支配权本质上是由法律确定并可归入固定类型，即所有权、役权、地上权、永租权、典质权和抵押权。在查士丁尼《法学总论》中虽未明确物权法定，但明文规定几种物权而不承认其他物权，事实上承认物权法定。
一、物权法定的立法变迁
1794年《普鲁士普通法》规定当事人可以通过债的关系取得对物的使用收益权，因占有其物或登记其权利而成为物权，乃物权创设自由主义的典型。现今大陆法系国家中，如《日本民法》第175条、《奥地利民法》第308条、《韩国民法》第185条都明确规定物权法定，法国民法典是否规定物权法定有争议，但自其颁布以来占统治地位的理论均认为物权的范围应有限制，在法律无规定情况下，物权不可能产生。特别是学者根据《法国民法典》第543条解释，认为限制了物权的范围是对物权法定做出回应。
二、二元体系中的物权法定
近代大陆法系民法上两个基本概念是物权与债权，被称为大陆法系财产权的二元体系。大陆法系物权典型概念是权利人对特定物享有直接支配和排他的财产权利以及因此与他人形成的一种财产关系。就权利体系的建构而言，德国民法典可以说是一部体系完善的权利法典，是形式理性的表现。逻辑体系的展开和法律思维的运用使法律具有依规范化程序处理的可能性，堪称法典形式理性的典范。权利是法律为了满足人的需要而赋予他一种“意思的力”或“法律的力”，是确定的、对这个人说合适的权力关系。而以其对于相对人的效力不同可分为绝对权利和相对权利，典型的绝对权是所有权和他物权，典型的相对权是债权。德国法学巨擘萨维尼通过科学提炼， 提出法律关系才是法状态的深层次系统基础的认识，并由此将包含个别权利于其中的法律关系，视为私法体系内在价值的规范基础和规范系统， 对人之诉和对物之诉的前提因此被认识为债与物之对立，债的关系与物权关系。而在此权利体系中，物权与债权是最重要，物权是静态的权利，具有绝对性、排他性、追及效力和优先性，作为一种绝对性的权利，“其效力及于所有人且必须得到每个人的尊重”，而债权是动态权利，具有相对性和平等性，没有追及效力。在萨维尼对物权和债权法律关系的阐释中认为，“物权类型法定”的萌芽是为进一步贯彻物权和债权的区分。大陆法系的物权，特别是所有权制度，在德国民法理论中与债权共同构筑成特有的理论框架和立法体系，“稍有动摇，全盘坍塌”，而物权法定作为物权制度设计上之安排，依据诺斯的理论：“有效率的经济组织是经济增长的关键，有效率的经济组织在制度上作出安排和确立所有权以便造成一种刺激，将个人的经济努力变成私人效率接近社会效率”，正是为了获取这种制度效益。可以说“没有大陆法系的物权概念，就没有物权法定主义，没有物权法定主义，大陆法系的物权概念就得不到推行”。可见物权法定原则真正价值核心建立在物权与债权二元结构的民法权利体系基础上。
（一）物权法定内涵
史尚宽先生认为，物权法定是物权种类及内容，采取法律限定主义。李开国教授认为，物权法定原则是物权类型、各类物权内容及创设方式，由法律规定，禁止任何人创设法律没有规定的物权和不按法律有关物权内容及创设方式的规定创设法律已作规定的物权。王利明教授认为物权法定包括四方面：一是物权必须由法律设定，二是物权的内容只能由法律规定，三是物权的效力必须由法律规定，四是物权的公示必由法律规定。物权法定若从创设方式是将类型和内容以及创设方式三者作为法定对象，至于效力、要件和权利保护不能纳入其中。本文赞成李开国教授观点，认为物权法定是指物权的类型和内容以及创设方式由法律规定，禁止任何人自由约定。
（二）物权法定意义
学界对于物权法定意义论述归纳起来主要为避害公益论、物权整理论、便于公示论以及保全所有权圆满特性论。有学者提出坚持物权法定原则可迎合国家政治和经济制度发展需求，此论实际上与国家利用物权法定来整理旧物权异曲同工。有学者认为物权法定有利于提高司法审判的效率与公平，亦值肯定。德国民法典基于物权为绝对权而有排他的性质，着眼于保护交易的安全和社会公共利益而采“物权限定主义”。英美学者专门从法经济学角度做论述， 如梅芮尔和斯密斯就以经济分析论述物权法定原则在便于公示之下对于交易经济成本的降低和效率的提高大有裨益。
三、物权法定的价值背离
苏永钦教授在私法自治的民法理念项下探讨大量公法涉入私法领域、所有权社会化这些情形来印证私法自治不再是民法领域凌驾一切指导原则，并从物权法定的两大支柱：“债权与物权二分”和“所有权绝对”入手检讨，对物权法定和法定物权概念进行清理，运用法经济学分析法定物权和物权法定带来诸多的社会成本而反思其合理性。尤其是对物权概念争议中得出物权含义的再思考极具批判性和颠覆性。本文从私法自治、所有权绝对和物权概念争议和法典开放性四个方面阐释。
（一）物权法定与私法自治的冲突
罗马法把法分为公法和私法，公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理，私法涉及个人的福利。民法的私法性质使私法自治成为基本原则，这项原则对打破封建枷锁，实行自由竞争以及维护个人自由发挥重要作用。私法自治作为基本原则以个人意思自治为核心，最为重要的表现便是法律行为的自由原则和契约的自由。而意思自治下的契约关系的总和构成市民社会。但是拉德布鲁赫早就提出“私法”与“公法”的概念不是实证法的概念，而是先验设置的法律概念，因此不意味着每一个法律领域都必须能够明确归入私法或者公法的范畴。职是之故，日本学者大村敦志教授提出过去的市民社会论将国家与市民社会对立仅是指市场，现今市民活动的领域称为“市民社会”包含的内容较为广泛，由于“私”的领域并不优先存在，而其中“私人生活”的领域和“国家”的领域都是由市民社会决定的。这样一来，私法自治的统领领域相当广泛，面对经济迅猛发展而不断出现新的权利在性质上更偏向于物权性质的时候，诸如让与担保、优先权等，坚守物权法定，剥夺当事人的自由意志将会遏制私法自治，损害私法的尊严。如尹田教授所言，物权法定原则强行破坏了关于权利属性的自然归类，在某些情形下，一项财产权利究竟属于物权抑或债权，并非取决于权利本身的属性，而是取决于立法者的选择，但立法者的选择显然取决于其对于社会生活的判断能力和认识能力。即物权法定抱持“物权的确定是一个立法政策的问题，立法政策对是否将某种权利确定为物权具有决定性的意义”这一信念，而崇尚自由的市民社会流行的是“自然主义的市场观念”，物权法定与此相背离。
（二）物权法定与所有权绝对
意思自治、所有权绝对和自己责任是《法国民法典》所确定的近代民法的三大基本原则，而所有权又集中体现私法自治本质内涵。在资本主义社会中，所有权通过与契约的结合形成“单纯自由的所有权”，其支配作用更多通过契约的手段表现在债权的领域，使得债权能够在近代法中与所有权结合而展现其优越地位。在现代福利国家中，像法国《民法典》第544条这样“财产的经典原则”不能适应时代的需求，此种生产——消费的无限循环过程中，物的出现和消失此起彼伏，但不会永伴世人，所有权的一盛一衰泾渭分明。同样，债权与物权虽在萨维尼那里棱角分明，但后来债权物权化和物权债权化之间的纠葛如同幽灵萦绕理论界，蒂堡就老早指出债权与物权的划分是一种法律技术上的操作，不能当做区分本质对待。由此，以所有权和他物权构成的整个物权体系与债权之间的千丝万缕关联使得物权法定无以应对。物权与债权二元结构体系本身并不牢固，核心价值建基在其上的物权法定便没有说服力。
（三）物权法定和物权概念争议
权利可否定位为物权，仍必须个别检视它有没有完全的物权效力，而不能只看其“本质”部分，诸如占有、租赁、优先承买权、预告登记先取权等权利没有完全的物权效力但有部分物权效力，只能称为有物权效力的财产权。从“体系功能角度认识物权”可以将物权视为一种财物的定分权。开放定分性质的物权自由创设，只要守住有权处分原则，并建立一套公示制度、占有推定权利及善意保护制度，即不至发生财产权和一般行为自由保障不足问题，物权法定便无此必要，否则徒增契约自由之限制，难以通过保护竞争自由、契约自由的合宪性检验。换言之，物的定分权概念代替物权概念合理的话，物权法定源于开放性要求显得多余。
（四）物权法定与法典开放性
新时期，民法典的“再法典化”首要解决“整合已有法律资源，理顺民法典的既成制度与新创制度的关系，使民法体系具有更大的包容性”这一基本问题，法典“开放性准则”更多的是为司法解释留有更大的空间应对新事物出现。新荷兰民法典在构造财产法基本体系中便明确此点，故而物权法定在财产法的基本原则中不留余地。
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裂为两个阵营,展开了激烈的争论,争论焦点是立即适用还是延迟适用.要求推迟适用博瓦索纳德氏民法典的理由是该法典未能充分考虑日本的传统习惯和道德.
1893年,成立了以首相伊藤博文为总裁,西园寺公望为副总裁,直属内阁的法典调查会,会内专门设立了民法典起草组,专责修订博瓦索纳德民法典草案,但其基本的工作是起草一部新的法典.该小组决定放弃法国民法典的框架并代之以德国民法典的框架.于是法典被分为5编,前三编即总则,物权和债权,于1895(明治二十八)年完成;后两编,即家庭和继承编完成于1898(明治三十一)年,民法典全体于1898年7月16日生效施行.13
新民法典究竟与博瓦索纳德民法典草案有多大的不同呢 赞成延迟适用博瓦索纳德民法典草案的人乐于相信二者有实质性的差别.从外观上看,由于采用的是德国的框架,确实有很大的不同;但是若对内容细加比较结论就未必了.三位起草者在起草时的确采纳了不少德国民法典的方法,但也保留了很多博瓦索纳德起草的条款.
平心而论,新颁日本民法典究竟是依法还是依德并无太大的实际意义,法,德民法典尽管有不少重要的差别但仍是同大于异.最重要的是,二者都是法,德两国法律人士基于自身文化背景和思维模式,针对各自的社会,历史以及法律传统做出深入研究的智慧结晶.14
与法,德民法典不同,日本民法典并非植根于自身的社会文化土壤,尽管像有些日本学者所争辩的那样,在其家族法中也保留了一些日本习惯法的因素,但就整体而言,日本的民法典完全是异域的舶来品,充其量也只是一种比较法的产物.15不难想像,这种异质继受的法典与日本社会的实际必然会悬隔天壤.
时至今日,日本民法典已经度过了它的百年华诞,但是在是否贴合日本的社会实际方面仍然大存疑问.16
有西方学者曾指出:"潘德克顿法学加速了德国法的统一,而且对德国以外的地方产生了极大的影响.它的最高成就就是德国民法典,这同时也敲响了它自己的丧钟.德国民法典是伟大法律思想的果实而非种子."17然而,日本开创的民法典创制模式则恰恰是要将民法典作为现代化的种子播撒下去,等待其开花结果.最终,日本的现代化虽然在物质文明上结下了丰硕的果实,但是在精神文明上却始终未曾扎下深根.
三,汉江奇迹的背后
韩国民法典的起草肇始于1947年的南朝鲜时期.其时日本虽已宣布投降,但美国占领下的南朝鲜仍继续援用旧有的日据时代的法令.后来有学者批评说:"直接援用外国法律,对于一个独立国家来说是个很不体面的事情.这些法令不仅是用外国语写成的,而且也不是按照本国国民的意思制定的."1948年8月15日大韩民国政府成立,鉴于日据时代的法律一统天下的局面,韩国政府急于构筑自己的法律体系,尤其是包括民法在内的与日常生活和裁判紧密相关的基本法律.18同年12月15日,民法典草案的起草工作正式展开.19
由大法院院长金炳鲁领衔负责民法典起草工作的民法分科委员会,按总则,物权,债权,亲族,相续五编分别选任责任委员和一般委员分工负责.1950年6月,朝鲜战争爆发,有7位参与民法典起草工作的委员被北朝鲜军队挟归北方,为民法典起草工作准备的相关立法资料全部丢失,民法典的起草一度完全中断.由于人力,物力不足,法典委无法开展工作,民法典的起草工作实际由金炳鲁一人承担.后来法典委即在金炳鲁起草的草案基础上形成了正式草案,于1952年7月4日完工,201958年2月22日正式公布,1960年1月1日起施行.
新颁布的韩国民法典,与日据时代的民法一样,仍然采用潘德克顿式的立法体例,分为总则,物权,债权,亲族,相续5编.
将韩国民法典与日本民法典做一比较,可以看出,尽管有了一些细节上的变化,但从整体上依然带有脱胎于日本民法典的痕迹,甚至连许多术语也完全照搬日本的模式.除日本民法典以外,韩国民法典还主要参考了中华民国民法典,民法典等外国民法典.习惯法上的固有权利传贳权(类似于
便在所谓的"工业合理化计划"中遭到强行解散,被并入其它公司或被收购.23
总之,从1960年代开始的韩国经济起飞,在数十年间取得的巨大经济成就,即所谓的"汉江奇迹",与形式上业已现代的韩国民法典的并无直接的关联.换言之,现代化的韩国民法典并没有对韩国人民社会生活的现代化产生直接的良性推动,没有起到有效保障私权的作用.
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四,当前
得形忘意",英国人接受罗马法则是"得意忘形".从社会公平和正义的发展这个角度来看,依笔者拙见,或许英国法较之大陆各国更得罗马法的真传.
马克思说过,历史可以出现两次,"第一次是作为悲剧出现,第二次是作为笑剧出现的."30但愿我们这一次制定民法典,不至重蹈悲剧的覆辙,也不至成为一场笑剧.
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提要：改革开放以来，中国民法在价值与体系方面均取得进步，具体表现为人的私法主体地位的逐步确立、私法自治基石性地位的奠定、私人利益与私人权利得以确立并获确实保障、民法的科学性得到长足发展等。不过，现行民法在形式理性化的程度上仍有改进的空间。对中国社会而言，坚持民法的自主性、形式化发展方向具有特别重要的意义。同时，也必须通过保持民法一定程度的开放性来克服形式理性法的某些内在缺陷。
一、民法形式理性化：未竟的事业
韦伯认为，近代以来法律的发展趋势，就是从"实质"理性发展到"形式"理性、法律中的形式性逐渐呈现并取得支配性地位的过程，他进而指出，此种构成西方法律特色的形式理性法，是作为一种同样理性的经济制度的资本主义的运行的一个近乎必要的条件，对西方资本主义的形成与发展具有决定性贡献。
罗伯特昂格尔进一步阐发了韦伯的观点。他诠释了一种与法制相关的"自主性"概念。自主性的特征尤其关键，正是它使得"法律秩序"成为一种形式性的规则体系。自主性是指表现在实体内容、机构、方法与职业上的一种自我运作的逻辑，它包括区别于宗教、道德以及政治的实体自主性、司法独立的机构自主性、秉具独特推理与论证方式的方法自主性以及自律性律师业的职业自主性。其中，实体自主性是指政府制定和强制执行的规范并不是其他非法律观念（如政治的、经济的或宗教的观念）的再现和重复。以此来检视30年来中国民法发展的轨迹，可以清晰地发现，中国民法的发展其实也经历了一个类似的从非形式法向形式法（自治法）转变的过程。不过，中国现行民法距一个成熟的形式理性法仍有相当的差距。
（一）内在价值存在一定冲突
在当前价值多元的开放社会中，除了应遵循一些业已达成共识的价值观念外，立法者完全可以根据自己的内在价值判断作出不同的价值选择。"民事规范牵涉到的价值决定，如交易安全与意思自由间（无权）或与财产权间（善意取得）的权衡，意思自由与利益衡平间的权衡（无因管理），创新与守成间的权衡（动产加工），未成年人保护与交易安全间的权衡（成年制度），亲情与公共利益间的权衡（死亡宣告）等等，是可以也应该因社会而异的。"但是，一旦立法者选定了某种主导性价值，就应将这一价值取向一以贯之，不要动辄创设例外，或者随意扩张其他价值的适用空间，否则就会加剧价值之间的冲突。如中国民法原则上坚守了抽象人格、形式平等的价值。而《合同法》第229条规定，"租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。"由此建立了"买卖不破租赁"制度。"立法上之所以要强化租赁权的效力，主要是认为承租人为经济上的弱者，为避免其于所有权变换时遭受权利之受损，故特设不破租赁的规定，以保障其权利。"因此，"买卖不破租赁"显然是建立在具体人格与实质平等的价值之上。不过，"承租人"的概念所涵盖的社会经济活动主体的范围是极其广泛的，不动产的租赁，至少在大多数情形下，确实可说涉及基本生存保障问题，不论假设承租一方为社会经济弱者，或在契约订立与履行上处于交易的弱势，都还不算离谱，但动产的承租人则不存在类似的问题。因此，该条不当扩张了抽象人格、实质平等等价值的适用空间，由此造成抽象人格与具体人格、形式平等与实质平等之间的剧烈冲突。
虽然人格尊严、私人自治等价值观念在中国获得普遍的弘扬，但民法在落实这些价值方面仍有若干可议之处，从而产生了内在价值实践程度偏弱的现象，这也不符合形式理性法的要求。
如关于平等的价值要求，民法应忽略各个社会个体的异殊性，无一例外地赋予他们成为民法上"人"的资格，从而使得各个个体得以毫无差别地进入市民社会从事民事活动。然而，《合同法》第52条第1款规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害"国家利益"的，为无效合同。
第54条规定"一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。"由此表明，当被欺诈、胁迫方为国有企业时，合同应被确认为无效；而当被欺诈、胁迫方为非国有企业时，受害人只能请求法院或仲裁机构变更或撤销合同。这种主体立法思想，使不同主体受到不同的法律对待，不符合平等的价值原则。
（二）规则存在一定漏洞与冲突
"法典不可能没有缝隙"，囿于人类认识能力的局限性与法律的滞后性等原因，法律漏洞是无法避免的。但是，在应当而且能够将有关事项加以明确规定的情况下，就没必要保留法律漏洞，让法律存在调整的飞地。在中国民法中，还存在着大量的法律空白现象，如《民法通则》尚未确立社团法人、财团法人、意思表示、隐私权等制度；《合同法》尚未规定情更原则等制度，未确立借用、实物借贷、储蓄等转让财产使用权或所有权的合同，以及雇用、演出、培训、邮政、医疗、出版等提供服务的合同；《物权法》未确立取得时效、添附、先占等制度。
规则的冲突，表现为各种规则之间存在理念上、内容上和逻辑上的矛盾或者抵触。中国现行民法中存在着部分规则冲突的现象。如《民法通则》第106条确立了过错责任原则，但是《民法通则》第132条规定，"当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。"该条将原本只能扮演例外角色的衡平确立为侵权法的一项基本归责原则——"公平责任原则".由于该条并未将公平责任类型化，在适用上对过错责任造成巨大的冲击。"这样的法律条文以及法庭行为是违反逻辑的。法律既然已经规定过错赔偿，怎么能够同时规定即使无过错也有赔偿责任呢？"毕竟"严格的形式主义立场，只能恪守逻辑一致性作出非此即彼的单一选择。"而且财产的有无、多寡成为了判断加害人应否承担侵权责任的基本依据，这在近代以降的世界民法史上恐怕都是绝无仅有的。再如，《民法通则》规定了这一来源于传统大陆法系民法的制度，该制度贯彻了所谓的公开性原则，因此它被称为显名或直接。
从直接的内涵来看，它显然不包括某人以自己名义但为授权人利益而与他人为法律行为的情形，但《合同法》借鉴了英美法系的制度，并在第403、404条对隐名与不公开本人身份的作出了较详细的规定，由于《合同法》没有限制间接的适用范围，从而导致了该制度与《民法通则》所确立的直接制度的冲突。
（三）民法中公法规定有失泛化
公私法相互独立乃是法治的基本原则，因此，"公法的归公法，私法的归私法。"除非为实现规范目的所必备，私法中不应容留公法规范。现行民法存在着一定程度的公法规定泛化的问题。如《合同法》第38条规定，"国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间一方依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。"该条并非创设法人或者其他组织负有依指令性计划或国家订货任务订立合同的义务，因为该义务原已存在，而民事主体违反该义务订立的合同，倘未达到违反强制性规范的程度就不应使之无效，因此，本条的"训示"并无多大意义。第127条规定，"工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内对的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。"该条只是对行政机关的训示，置入《合同法》中对当事人与裁判者并无多少规范意义。再如《合同法》第128条、《物权法》第32、33条很多处规定了争议解决程序，教导人们如何进行争议解决程序的选择，这其实并非民法所应发挥的功能。
（四）民事单行法之间存在冲突与不协调
截止到2008年3月，中国现行有效的法律总共229件，涵盖宪法、宪法性法律、民商法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法等，其中，民事法律共32件。除此之外，现行有效的行政法规近600件，地方性法规约7000多件，其中大量涉及到民商事制度。从内容上看，这些民商事法律大致可分为三类：第一类是涉及传统民法典的内容的法律，如《婚姻法》、《继承法》、《合同法》和《物权法》等。第二类是涉及传统商法范畴的单行法，主要包括《公司法》、《票据法》、《海商法》、《保险法》、《破产法》等。第三类是其他性质的部门法律中所包含的民事规范，主要包括行政法、经济法、社会法等法律部门中所包括的民事规范，如《土地管理法》、《房地产管理法》、《反垄断法》等法律之中的民事规范。由于单行法是在没有民法典统辖的情况下制定的，这些单行法并没有统一贯彻民法的价值，也没有按照民法典的体系来构建，相反，它们各有自己的价值倾向，事实上已自成体系，且各个单行法相互之间存在着较严重的重复、冲突与矛盾的现象。此外，某些重要的制度没有由单行法加以规定，导致现行立法格局存在着严重的缺漏。
当然，或许有学者会提出，对上述部分立法瑕疵，裁判者可以通过运用各种法律适用的规则来竭力化解，不过，这显然不能成为立法者于民法创制之际无视法的逻辑性与体系性的遁词。
作为理性法首要的内在要求，规则的内在一致性并不是针对法律的高标准，它其实是人类社会的法律制度所应普遍具备的一项基本标准，是一项底线的要求。"逻辑上的无矛盾性或一致性是逻辑系统的基本要求。"「王洪：《司法判决与法律推理》，北京：时事出版社，2002年，第88页美国大法官霍姆斯说，法律的生命在经验，不在逻辑。这句话对裁判者或许管用，但对立法者来说却完全用不上，对立法者而言，民法的生命当然就在逻辑，其内容一定不能前言不对后语。
二、法典化与民法的开放性
（一）通过制定民法典实现民法的形式理性
体系化是大陆法系法律形式理性的必然要求。大陆法系国家的经验已经表明，法典化是实现私法体系化的一个完美方法。如前所述，无论是在价值层面还是在规范层面，我国民事立法都还存在着诸多不足，而法典化为解决这些问题提供了一条最佳的路径。其原因在于：第一，通过民法法典化可消除价值之间的冲突。价值是法律的灵魂，任何法律规范都要体现和保护一定的价值。在现代社会中，由于价值是主观的、多元的，因此，民法上存在着彼此构成矛盾从而形成冲突的价值，如私法自治与国家干预、形式平等与实质平等、静的安全与动的安全、抽象人格与具体人格、形式正义与实质正义等。采纳不同的价值理念将会直接决定民法典的规范和制度的不同取向。民法典的编纂能确定整个市民社会领域应采取的价值基调，即"确立反映时代精神的价值概念，奠定法律体系的共同伦理基础"，并在整个民法领域将该价值贯彻下去，使得围绕着其核心价值形成协调一致的价值体系，由此建立民法的内在体系，即实现法律原则的内在一致性。在此基础上，民法典通过兼顾、维护与上述价值形成冲突的其他价值，从而使整个社会能够维持一种和谐共存的状态。如在坚守私法自治的基础上，协调其与藉国家干预所欲达致的实质正义、社会福利等目标。"大自然给予人类的最高任务就是在法律之下的自由与不可抗拒的权力这两者能够最大限度地结合在一起。"再如在坚守形式平等、抽象人格等价值的基础上，协调其与实质平等、具体人格等价值的关系，而加强对消费者、承租人、受雇人等弱者的保护。
第二，通过民法法典化可消除规则之间的冲突。法典化实际上就是体系化，体系是民法典的灵魂与生命。"体系为一种意旨上的关联。其在同一时空上的意义为，基于法律义理化的要求，自然趋向系统化，以排除或防止其间在逻辑上或价值判断上的矛盾，此为基于理性寻求正确性的努力。"民法典可通过体系的构建消除规则与规则之间的冲突、抵触与矛盾之处，确保民法的确定性与行为结果的可预测性。
第三，通过民法法典化可建立单行法之间的逻辑关联，实现民法整体的统一性。民法典的逻辑自洽表现在，其诸组成部分各得其所，且彼此之间可形成一般规范与特殊规范、普通法与特别法的关系。如买卖合同与合同法总则、合同法与债法、债法与民法总则之间就具有一般规范与特别规范的关系。在中国，由于立法机关对民法典的制定采取的是分阶段、分步骤制定这一较为务实的方式，《民法通则》、《合同法》、《物权法》等一系列法律是先后出台的，各个单行法自成系统，并无统一的主线贯串，相互间不可能有自洽的逻辑关联，自然也无从形成合理的逻辑体系，甚至在价值、制度等方面还存在着抵牾之处；此外，由于尚未制定民法典，《合同法》、《物权法》等民事基本法与《公司法》、《保险法》等商事特别法之间的关系也一直处于纠缠不清的状态，只有通过制定民法典进行系统整合，才能建立民事法律整体的统一性。在法典化实现后，就可通过民法典总则来统辖上述民事单行法与商事特别法。民法典"具有清楚建构且一致的法律规则与原则（外在体系），有助于达成法律内在的一致性（内在体系），并且对于将来法学理论、司法及立法发展提供概念架构的成文法。"
第四，通过民法法典化可尽量减少法律漏洞。法典都具有全面性或完备性的特点，即将同一领域同一性质的法律规范，按照某种内在的结构和秩序整合在一起，能够覆盖社会生活的基本方面，从而为市民社会中需要法律调整的主要社会关系提供基本的法律规则。"法典编纂是一系统性的表述，是以综合和科学方法，对特定国家内一个或若干法律部门诸普遍和永久规则加以组织的整体"。若规则残缺不全，基本素材的缺乏必然阻碍民法体系化的实现。法典化不同于一般的立法在于法典体现了各种有效控制主体的法律规则的完整性、逻辑性、科学性。通过法典化竭尽所能实现对民事基本制度的全面规定，可以有效减少民事领域的法律漏洞。裁判者大体上能在法典中发现所要的规范，而无假外求。
第五，通过民法法典化可消除各种法律渊源的冲突和矛盾，促进私法规范的统一。"编纂法典有很多原因，但是最主要的还是人们怀有使法律明确和使全国的法律保持统一的愿望，这些国家曾依政治的标准结为一体。"18世纪开始的欧陆民法典运动，正是以民法典取代了原来散见各地的习惯法、领地法、宗教法等，由此宣示和稳定其统一的至上的。
在中国，因缺乏民法典，民法的规则未臻健全与完善，从而留下了法律调整的空白，这些空白多是通过国务院各部委的规章甚至地方性规章予以填补，而规章的制定常受到部门和地区利益的主导，难以全面照顾到全社会的利益；而且这些规范多是从管理社会成员而非为社会成员设定自由的角度来制定的，与民法在价值取向上判然有别。民法典的制定可有效地改变此类政出多门，法令不一的现象，实现市场规则的一致化与法制的统一化，从而为当事人带来确定的预期、保障市场经济的正常运行。
（二）保持民法的开放性
制定一部形式理性的民法典是必不可少的，不过，人类法律的发展史已经证明，立法者企图通过一部法典而预见一切情况、解决一切问题的愿望是难以实现的。诚如拉伦茨所言，"没有一种体系可以演绎式的支配全部问题；体系必须维持其开放性。它只是暂时概括总结。"因此，为了使法典能够不断适应社会经济发展的需要，在保持法典的稳定性的同时，又要保持一定的开放性以容纳新的社会情形。"法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想都力图使有关对稳定性的需要和变化的需要方面这种互相冲突的要求协调起来。我们探索原理……既要探索稳定性原理，又必须探索变化原理。"总之，中国民法要尽可能为未来的发展预留空间，藉以保持其长久的生命力。
在协调法律的稳定性和开放性关系方面，《物权法》提供了良好的经验。简言之：第一，它保持了权利客体范围的适度开放性。如《物权法》第2条第2款规定，"本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。"据此，在法律有特别规定的情况下，权利本身也可以成为物权的客体。第二，它保持了用益物权客体范围的开放性。《物权法》第117条规定，"用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。"该条承认动产用益物权，动产用益物权为将来居住权等人役权的设立预留了空间。第三，它协调了担保物权的法定性与开放性。如《物权法》第180条第1款第7项规定，"法律、行政法规未禁止抵押的其他财产"都可以抵押，将来法院可根据该条解释出一些新的担保形式。总之，物权法在体系的构建上是开放的，这使得物权法不仅能够满足现实，而且能够适应未来社会发展的需要。这一有益的经验值得中国今后的民事立法借鉴。我们认为，中国民事立法在保持开放性时应当注意如下几个方面的问题：
第一，保持民法渊源的开放性。法典化具有一种"排他性"的倾向，即认为法典为法律的唯一法源，将"法"等同于"成文法".不过，严格意义的排他性永远都只是一种无法企及的理想。面对纷繁芜杂的社会现实，有限的民法典条文终究会捉襟见肘。因此，法国与奥地利民法典虽未赋予成文法外其他规则的法源性，但习惯法在这两部法典制定后即开始扮演重要角色，有时甚至违反法律明文规定而适用。德国民法制定时，将法源问题留给学界解决，并未排除成文法外其他任何法源的适用。在立法上，以《瑞士民法典》第1条为嚆矢，现代各国民法典大都明确承认习惯、判例、学理的法源性，甚至允许法官在法律无具体规定时，依其自我判断作出判决。因此，"法典化的排他性意义，在于建立成文法的优越性，至于其他法源，并非全然排除，不予适用。"中国未来民法典也应承认成文民法外其他规则的法源性，使其他规则能像涓涓细流浸润民法的根底，从而使得民法典的大树长久地枝繁叶茂。
第二，处理好法条抽象性与具体性的关系。民法典只能确立社会生活中普遍性的基本规则，而不宜规定过分具体、琐碎、细节性的内容。据此，民法典应保持法条的适度抽象，以适应未来社会发展之需。保持法条的抽象性不仅是立法技术问题，更是民法典体系设计时所应当遵循的一般规律。其原因在于：其一，民法典为市民社会的基本法，并非单行法，它确定社会的基本规则，必须具有一定程度的一般性和抽象性。其二，民法典作为私法，应遵循私法自治的精神，不能过度干预人们生活。其三，民法典对社会生活的调整应保持某种必要的节制。立法者在立法时，有必要保持某种谦卑的心态，不能认为自己具有预见一切的能力，而要承认认知力的局限，从而给未来的发展预留空间。若一部法典事无巨细地进行规定，则必然会在社会的演进中频繁更改，由此损害其稳定性，从而削弱其生命力。特别是当社会处于变动不居的转型期时，过于具体更易使法典滞后于社会。总之，民法典可采取"原则法-特别法"的立法架构，以民法典规制常态的、普通的社会关系，而以目的导向的特别民法调整异态的、特殊的社会关系，只有这样，才可既维持其自主性于不坠，又可实现国家干预的政策目标，使得其与政治经济体制的其他部分不仅可和平共存，更是相互包容。
第三，在民法典中架设必要的管道，实现私法与公法的接轨与沟通。面对着现时代对社会公正的追求凸现的局面，民法典可通过设置"转介条款"或"引致条款"来沟通民法与公法的方式来实践对社会正义的追求。即在民法中仍坚守私法自治的基本价值，同时在民法内适当的地方架设通往其他法律领域的管道，如规定法律行为不得违反"强制性规定"、所有权行使不得违反"法律"、不得实施违反"保护他人法律"的侵权行为等。"立法者必须在法典内适当的地方架设通往其他法律领域的管线，甚至区隔主线、支线，从而把常态民事关系和特别民事关系，把民事关系和前置于民事关系或以民事关系为前置事实的公法关系，连接起来。"这些条款的设置，增强了民法的伸缩性，使得民法典能在社会巨大变迁之下岿然不动，同时又能冲突的社会关系，完成实践社会正义的使命。
第四，处理好具体列举与设置必要的一般条款的关系。具体列举，是将某一类法律现象中的各种具体情况进行详细规定，此种立法技术能够增强法的安定性，但因其视野的限制以及适用范围的有限性，使其在实际的运用上可能流于僵化，从而难以适应不断发展的社会情况，为此需要采纳一般条款来弥补其局限性。一般条款，是未规定具体的适用条件和固定的法律效果而交由法官根据具体情势予以确定的规范。由于其内涵具有不确定性、较高的抽象性与普遍性，从而能够满足民法时刻跟进社会生活变化的需要。将具体列举的方式与设置必要的一般条款的方式结合起来，通过诚实信用、公序良俗等一般条款在一定限度内赋予法官自由裁量权，既有助于实现个案正义，也可使民法典适应社会的变迁。
三、结语
改革开放30年，是中国民法逐步繁荣发展的30年，也是民法的理念渐次增强的30年。正如孙宪忠所说：改革开放初期深受其影响的苏联民法理论，以阶级斗争学说彻底否定了近代以来民法所接受的人文主义革命、工业革命和启蒙运动的核心价值，即人文主义为核心的思想和价值体系；其计划经济学说，彻底否定了近现代民法的基本观念，如所有权理论、意思自治理论，也完全否定了民法建立的规范市场以及交易的制度体系。近30年来中国民法的实践，就是一个价值重拾与规范重建的过程。其间，民法的形式性逐步累积，科学性亦逐步增进。虽然中国民法最近30年的发展之于西方民法几百年的发展只不过是短暂的一瞬，但是，观诸中国仅以30年之功即获西方社会百余年发展之所成，引致中国历史上最为波澜壮阔的社会巨变与进步，其成就是无论如何不能小觑的。wWw.gWyoO
确立人的私法主体地位，注重保障人的尊严、意思自治，稳步推进民法的科学化、体系化等等，这都是改革开放30年来中国民法的历程留给我们的丰厚而宝贵的遗产。继承这些遗产，并孜孜努力不懈，则完全可以期待，作为最近30年的民法发展在未来的标志性成果的民法典，不仅将是一部垂范久远的民法典，更将会引领中国社会迈入一个"个人的自治、有尊严的生活"获得全面实现的美好社会。
注释:
[1]参见马克斯。韦伯：《经济与社会》下卷，第199页以下
[2]参见昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，北京：中国政法大学出版社，1994年，第47页
[3]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，第48页
[4]陈春山：《契约法讲义》，台北：瑞兴图书股份有限公司，1995年，第184页
[5]参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，第338页
[6]参见刘楠：《变法模式下的中国民法法典化——价值的、逻辑的与事实的考察》，《中外法学》2001年第1期
篇8
论文关键词 物权请求权 侵权责任 民事责任 物权救济
民事责任是法律责任的一种,民事责任的落脚点在于“责任”,关于这种“责任”的诠释,主要有义务说和后果说两种理论。我国学界多采后果说,我国立法将民事责任单列的理论基础即是采纳了后果说。目前在我国,对侵害物权之人主要是采取追究民事责任这一方式来实现对物权的救济,这种模式的效果如何,以下本人主要从现行立法角度进行分析。
一、《民法通则》解读
我国现行民事立法是以《民法通则》为核心建立起来的法律体系。《民法通则》中没有物权的概念,而是财产所有权的概念,具体区分国家财产、集体财产和个人财产。《民法通则》亦没有建立物权请求权制度,通观《民法通则》,唯有调整相邻关系的条款涉及物权请求权。 对物权的保护,《民法通则》建立了一套不同于传统民法的物权保护制度。 具体来讲,它是建立了庞大的民事责任体系,用侵权责任吸收物权请求权。并且,这种侵权责任制度与传统民法上的侵权责任制度不同:即承担侵权责任的方式不但包括了损害赔偿,还包括了返还财产、排除妨碍、消除危险等物权请求权的内容,从而使传统民法上物权请求权和侵权责任分别救济变为由侵权责任一并承担。《民法通则》第一百三十四条规定了十种承担民事责任的方式,包括了:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)修理、重作、更换;(七)赔偿损失;(八)支付违约金;(九)消除影响、恢复名誉;(十)赔礼道歉。同时第一百三十四条第二款规定:以上承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。我们分析上述条文可知,除了后三项以外,其他都可以适用在侵害物权的场合。
二、《物权法》解读
现行《物权法》对受侵害物权的救济的选择是:在总则中有独立一章称为“物权的保护”,其中包括了物权保护诉讼程序(第三十二条)、物权确认请求权(第三十三条)、返还原物请求权(第三十四条)、排除妨害、消除危险请求权(第三十五条)、修理、重作、更换或者恢复原状请求权(第三十六条)、损害赔偿和其他民事责任请求权(第三十七条)、上述条款的单用和并用以及行政责任、刑事责任的承担(第三十八条)。
从《物权法》上的规定可以看到,我国的物权请求权制度不但吸取了国外先进立法的经验,直接以请求权的形式进行规范,而且与我国现有的民事责任制度相适应,在具体的请求权的类别上,并没有全部照搬民法理论或传统民法,而是借鉴了民事责任的承担方式,规定了若干中国独有的物权请求权。可以看出,我国已在物权保护框架内建立了物权请求权的制度,并且已经注意到与民事责任制度的协调及区别。对于以损害赔偿为主的侵权请求权,《物权法》第三十七条和《民法通则》第一百一十七条规定的内容大致相当,仅是进一步明确纯粹经济损失赔偿适用于侵害物权责任形式。
但事实上,如果我们深入分析则会发现:我国《物权法》所确立的物权请求权更多的只是沦于形式,可操作性较差。从对《物权法》第三十七条的来看:“侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。”在这里如何认识请求承担其他民事责任与第三十四条到第三十六条规定的请求权的关系,若第三十七条理解为对前三条条款的补充条款,只是作为物权受侵害后的请求权基础,则前面三条规定的请求权可作为物权请求权从民事责任中独立出来。若只是从民事责任理念的背景出发,第三十七条则可认为是连接民事责任模式与物权保护方式,前三条只是对民事责任形式适用条件所作的进一步规定,本身并没有独立价值。
三、《侵权责任法》解读
《侵权责任法》在第二条通过对侵害的民事权益的种类的列举,规定了该法的调整范围,列举了包括了所有权、用益物权、担保物权。该法第二章还规定了责任构成和责任方式,其最基本的归责原则是过错责任原则,第十五条规定了承担侵权责任的方式,包括了:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)赔偿损失;(七)赔礼道歉;(八)消除影响、恢复名誉,同时规定“以上承担侵权责任的方式,可以单独适用也可以合并适用”。返还原物请求权、排除妨害请求权同消除危险请求权也被吸收入侵权责任的体系中。
我们分析法条可知,《侵权责任法》第十五条所规定的侵权责任承担方式中,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等属于传统的物权请求权的内容。于是第十五条的规定与《物权法》第三十五条、三十六条规定的物权请求权之间的冲突就浮现出来。而且鉴于我们上述所做出的对我国现行《物权法》关于物权请求权沦于形式的分析,我们可以推知侵害物权所产生之民事责任主要由《侵权责任法》所调整,由此导致了物权救济模式中物权请求权的缺位。此种缺位产生了以下弊端:
首先,削弱对物权的保护力度。在物权救济模式中,物权请求权与侵权责任各司其职,前者体现了对物权的防卫性保护,后者则体现了对物权的进取性保护 .物权是绝对权,其他不特定的任何人都负有不侵害的义务,故物权请求权与物权的先天关系决定了这种请求权在行使上的优越性,若把它纳入侵权责任的框架之内,则无法体现物权请求权的这种特质,同时也减弱了对物权的保护力度,具体体现在:
1.物权请求权的行使不需问侵害人主观上是否有可谴责性,而我国目前的物权救济模式下,在行使排除妨碍、消除危险、返还财产、停止侵害等请求权时,就不得不经常检验考虑侵害人的主观可责难性,这不仅降低了物权请求权行使的效率,也使其行使受阻。
2.在诉讼时效的适用方面同样存在争议,根据传统民法理论,侵权行为是债的发生的原因之一,当事人之间发生了侵权行为就产生侵权之债,受害者对侵害人享有债权请求权。而学者对于返还财产、排除妨碍、消除危险作为物权请求权能否适用诉讼时效目前还存在争议的。
3.将物权请求权归入侵权责任,将会无法保证物权优先于债权。物权的排他效力与追及效力也不能自动实现,若不赋予物权的请求权,物权的排他力、追及力便无法变为现实,则物权的支配性也就形同虚设。物权请求权在效力上优先于债权请求权,返还财产、排除妨碍、消除危险作为物权请求权所表现出来的优先的效力,物权人能够优先获得物的返还,让其受到强有力的保护。与此相反,如果把他们认为是侵权责任承担的方式,反而会使物权人处于同其他普通债权人一样平等的地位,反而不能获得优先的保护。
从以上对我国现行立法的解读我们也可以看出,针对物权的救济,我国目前所采纳的是物权请求权与侵权责任并存模式,这样容易造成司法实践的混乱。由于我国涉及物权救济的立法存在模糊,对《物权法》“物权的保护”存在不同的解读,而《侵权责任法》虽倾向于向民事责任的体系发展,但在物权保护上,只是照搬《民法通则》的民事责任规定,其结果造成了在司法实践中的不一致。
在现有的物权请求权和侵权责任并存模式之下,为了解决这些问题,在保证法的延续性上,在民法典修订颁布之前,个人认为,应当赋予当事人以自由选择的权利,既自主选择适用《物权法》或《侵权责任法》,这两种救济方式各有利与弊,关键在于当事在特定的事实面前选择对其最为有利的救济方式。
侵权责任法中,侵害物权的责任方式是赔偿损失,返还财产和排除妨害等;无论受害人请求返还原物还是排除妨害,都应该与赔偿损失同时适用。但是在侵权人没有过错或虽有过错但没有造成实际损害的情况下,受害人只能请求物权上的返还原物或要求排除妨害,却不能单独依据侵权责任法行使返还请求权或排除妨害请求权。当物受到无权占有的侵害而且被实际损害时,物权人既可以选择要求行为人同时返还财产和赔偿损失,也可以单纯行使物权返还请求权。在物受到非法妨害并且被实际损害时,物权人既可同时要求行为人排除妨害和赔偿损失,也可以单独行使物权排除妨害请求权。物权人在选择物权请求权之后,不能再选择要求对方承担侵权责任方式;相反的,物权人在选择了返还财产和赔偿损失或排除妨害和赔偿损失这些侵权责任承担方式之后仍无法实现目的时,由于行为人仍在继续侵害物权的状态中,这时候就应当允许物权人行使物权上的返还请求权或物权排除妨害请求权来达到保护物权的。以上所进行的很大层面仍停留在对现行法的运用和协调,并不能从根本上解决物权保护模式的问题。
篇9
[关键词]：诚信原则、民事法律行为、不可分离性、外在形态
诚信原则与民事法律行为不可分离性是指行使权利和履行义务的一切法律行为均应遵循诚信原则，凡是存在着法律行为，①就应有诚信原则适用之必要，就应有诚信原则适用的范围和空间。笔者试图从历史的角度通过对现代民法和传统民法的比较研究，揭示现代民法中“诚信原则与民事法律行为不可分离性”这一命题。
笔者认为诚信原则与民事法律行为是否具有不可分离性，可以从以下几个方面予以判断：（1）诚信原则是否作为法典中价值目标选择的重心；（2）是否通过成文法的形式明确揭示了诚信原则与民事法律行为不可分离性；（3）是否通过判例赋予法官自由裁量权；（4）是否建立了较为完善的诚信原则的基本规则体系。
一、法典中价值判断和选择重心论
纵观各国近现代立法，笔者认为任何一部法典都是一定社会主体需要维持和保护的一定社会利益之体现，必然反映立法者对一定的价值目标的向往和追求，表达了立法者对其理想中所要建立的社会秩序和必须遵循的规则（即权利和义务、权力和责任的设定上）所进行的抉择。但在同一部法典中往往并非仅一个价值目标，常常涉及着若干种价值目标互相作用，共同影响，如公平、正义、平等、自由、人权、诚信、效率等。这些不同价值目标在整个法律体系中具有不同的地位和层次，或为目的，或为手段。因此，在一部法典中，对这些不同的价值目标必须有一个重心予以判断和把握，即以哪一个价值目标为主导，以此对整个法律规则加以设计，如果价值目标重心不明确，层次不清楚，往往所保护的利益和所设计的规则互相矛盾和冲突。这就是笔者所提出和理解的法典中价值选择重心论。这是我们对诚信原则进行再认识的理论基础。
有人认为诚信原则，在法国民法典中仅适用于合同的履行，在德国民法典中扩大到了债法领域。①其实这种见解并不妥当。因为在法国民法典第550条，德国民法典第892条、926条，第932条至第936条中同样有善意占有、善意取得之规定，实际上就是诚信原则在物权法领域中适用规则的反映。事实上，传统民法典与现代民法典的根本区别就在于其价值判断的重心及诚信原则在该法典中的地位不同而矣。传统民法以个人为本位，以私法自治为中心；现代民法以社会为本位，以私法自治和诚信原则并重为其价值选择
二、诚信原则在近代民法典中的表达形式
（一）诚信原则在法国民法典中的表达形式。
从法国民法典的创立到德国民法典的制定为民法典的近代阶段。在这一时期，诚信原则在法典中主要以具体规则为表达形式，法官不能以诚信为一般指导原则，不能享有自由裁量权，不能在司法活动中发挥自己的能动性和创造性。
法国民法典第1134条第一款、第三款规定：“依法成立的契约，对缔结该契约的人，有相当于法律之效力。该契约应善意履行之”。该法第1135条规定：“契约不仅对其中所表述的事项具有约束力，而且对公平原则、习惯以及法律依其性质赋予债之全部结果具有约束力”。这两条规定表明当事人之间依意思自治而订立的契约如同法律一样具有效力，仅要求契约应依善意履行，并受公平原则、习惯等约束。该法典第1109条和1117条规定了“因错误、胁迫或欺诈而订立的契约并非当然无效”，只能依其有关章节规定的情形与方式，仅产生请求宣告无效或撤销之诉权。该法典1147条规定：“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时，即使在其本人方面并无任何恶意，如有必要，均因其债务不履行，或者迟延履行而受判支付损害赔偿。”该条规定了过错推定责任规则。该法第1240条规定：“因占有债权的人（目前我国民法学界称为债权占有人）善意为清偿，清偿有效；即使占有人此后被追夺占有，亦同。”该条规定了债务人向债权占有人善意清偿的一般效力规则。以上为诚信-法国民法典中所称的“善意”原则在契约法中的表达形式。而该法第550条：“占有人，在其并不了解转移所有权证的证书有缺陷的情况下，依据该证书作为所有权人而占有其物时，为善意的占有。”体现了诚信原则在物权法中的规则性，虽然法国民法典并无物权和债权的明确区分。但该法典第5条明确规定：“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决，”这不仅表明了诚信原则作为具体规则的适用范围和效力极为有限，而且彻底否认了法官的自由裁量权。然而该法以“民事权利”为第一编，使整部法典坚持以“权利”为重心的基本指导原则。
法国民法典这种以个人主义为本位，以权利为中心，以私有制为核心，以私法自治（即意思自治）为主导，并弱化诚信原则的功能和作用的立法体系，其根本原因在于当时的政治、经济、文化背景。[1]
（二）诚信原则在德国民法典中的表达形式。
与法国民法典相比，诚信原则在德国民法典中的地位有所提升，功能有所增强。首先极富抽象思维能力的德国人在法典中创立了诚信原则这一概念。正如徐国栋教授所指出：现代汉语中指称诚信原则的词语是德文指称的直译，即来源于德国民法典第242条中的Treu und Glaube（忠诚和相信）。而德文中的Treu und Glaube来源于古代德国商人为担保交易安全所作的誓词。在古代德国，常以In Treu （于诚实）或 Unter Treu（在诚实名义下）强制交易对方作誓。后来为了求得更加可靠，在诚实之外加Glaube（信用）二字，而以“于诚实信用”为誓辞，起确保履行契约义务的作用[2]
德国民法典第242条规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”即将诚信原则作为债的履行的一般原则。该法典第307条[3]还创立了缔约过失责任规则。该法典第892条、第926条、第932条至936条、1208条规定了诚信原则在物权法中的基本规则，即动产（包括动产质权和权利质权）和不动产善意取得规则。该法典尤其是在第一编总则第三章“法律行为”中第117条［虚假行为］、第118条［缺乏真意］、第119条[因错误而撤销]、第123条［因欺诈或者胁迫而撤销］、138条[违反善良风俗的法律行为、高利贷][4]规定了违反诚信原则的一般行为之惩戒规则；而在157条规定了“应遵守诚实信用原则，并考虑交易习惯”对合同的解释规则，并在该章第五节：“、全权”中的第164、166、169、179条确立了较为完善的诚信规则。该编第六章“权利的行使、自卫、自助”中第226条规定了禁止恶意规则，即“权利的行使不得以损害他人为目的。”此乃权利的行使禁止滥用原则之渊源。尽管该法典在总则中对诚信原则有着一整套如此重要的调控体系，但德国人在该法典中所创立的最重要的概念，即“法律行为”概念，主要作为实现私法自治的法的手段。[5]
笔者认为：法律行为概念的实质在于法律行为与意思自治之不可分离性。
德国民法典在诚信原则的规定上，虽然与法国民法典相比，有了较大的发展，然而德国立法者对法官的权力仍然进行了严格的限制，并没有赋予法官自由裁量权，仍然寄希望于法官借助于法典这部“优良的法律计算机”[6]处理所有案件。因此，德国民法典仍然以私法自治为基本重心，同时为了结束当时普鲁士王朝大小诸国分裂割据的混乱局面，以确立资本主义基本经济和法律制度为使命。正如梅仲协先生在其《民法要义》中指出的，德国民法典的目的在于实现一个民族、一个国家、一个法律之统一。
因此，笔者认为德国人不仅创立了诚信原则之概念，推动了诚信原则在民法体系中的发展，而且揭示了法律行为与私法自治之不可分离性。这是德国人对民法学的最大贡献。即德国民法典在形式上创立了民法典的现代模式，而在内容上标志着传统民法理念（私法自治的价值重心）正向现代民法理念（以社会本位为主、以诚信原则为表现形式）发展和转变。[7]
三、现代民法中诚信原则与民事法律行为之不可分离性
（一）诚信原则与民事法律行为不可分离性的法律依据或法律表达形式。
王泽鉴先生在其《民法总则》[8]中认为：“‘民法’总则编是建立在二个基本核心概念之上，一为权利（Subjektives Recht）；一为法律行为（Rechtsgeschaft）。基于权利而组成权利体系，有权利主体、权利客体、权利行使等问题。法律行为乃权利得丧变更的法律事实，而以意思表示为要素。此种体系构成反映在总则的结构上……法律行为系私法学的最高成就。”但笔者认为，就现代民法而言，还有一个核心概念，那就是瑞士人在其民法典的“引言”[该法典第2条第（1）项]中所抽象和概括出的诚信原则，标志着具有实质意义的现代民法典的正式诞生。法国民法典以“权利”为中心，以私法自治为主导，构筑了一个私法自治的权利体系；德国民法典总结出私法自治需要通过法律行为制度来实现，即在民法典体系上抽象和概括出“法律行为”概念，但法律行为毕竟仅仅是实现私法自治的法的手段而已。权利如何变动？权利行使应遵循什么基本原则？引起权利变动的法律行为应做何基本要求？显然光有意思自治原则是不行的，正如一匹脱僵的野马，不受控制，难以驾驭，以致各种冲突和危机必然产生，最终将动摇和破坏私法自治的根基。由于法律行为乃权利主体之行为，指产生一定私法效果以意思表示为要素的一种法律事实，[9]其主观方面以意思自治为原则，客观上属于具有一定法律效果的行为，而诚实信用，即以善意真诚的主观心理为意思表示，以守信不欺的客观行为为构成要件的统一体，正能体现出现代民法对以意思表示为要素的法律行为在主客观两方面的根本要求。
1912年实施的瑞士民法典第2条第（1）项规定：“任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利和履行其义务”，同时该条以精炼的语言明确概括出这属于“诚实信用的行为”之基本规定。这表明任何人必须以诚实信用的方法行使权利和履行义务，诚信原则不再是仅约束债务人的原则，而且成为债务人与债权人必须共同遵守的原则，并以此作为一项最基本的原则以指导整个民法体系之构建。这是法学史上第一次以法律形式明确地揭示了（民事）法律行为与诚信原则的不可分离性，即将诚信原则的适用范围确定到行使权利和履行义务的一切法律行为中（包括物权行为、亲属行为、继承行为等）。简言之，一切法律行为均应遵循诚信原则。该法同条第（2）项规定：“显系滥用权利时，不受法律保护”，这是第（1）项所规定的诚信原则之延伸，即第一次规定了现代民法上权利行使禁止滥用之基本原则，包括对私法自治权的滥用同样不受法律保护之基本精神。由此可见，上述规定共同作为防止私法自治权利滥用的一种高超限制和有力武器，不仅无损于私法自治的根基，而且对私法自治能起到一种有效的巩固和保障作用。
瑞士民法典第3条规定：“（1）当本法认为法律效果系属于当事人的善意时，应推定该善意存在。（2）凭具体情势所要求的注意判断不构成善意的，当事人无权援引善意。”这是诚信原则在物权领域中适用的特殊规定，即“善意”。徐国栋称之为“主观诚信”。
该法第1条规定：“（2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”该法第4条进一步规定：“本法指示法官自由裁量、判断情势或重要原因时，法官应公平合理地裁判。”据此可见，瑞士民法典明确地赋予了法官自由裁量权，并规定了法官行使自由裁量权的基本规则和标准，甚至承认法官立法，徐国栋称之为“裁判诚信”。这与法国民法典第五条否认法官自由裁量权之原则形成了鲜明对照。
徐国栋教授认为瑞士民法典将客观诚信从债的履行的一个原则上升为民法的基本原则，将之规定在总则部分的第2条第1款。同时，也将第933条及以后数条（如936、938、940条）对受让、取得、占有中的主观诚信的规定上升为基本原则，将之确立在紧接着的第3条，由此开创了一个法典中两个诚信原则的奇观。此外，考虑到不论是客观诚信还是主观诚信，都不过是授权法官裁断具体情境中当事人行为之妥当性的提示符号，遂于第4条将此点明示，规定了法官的自由裁量权。[10]
为什么会出现徐教授所谓“客观诚信”与“主观诚信”之区别呢？笔者认为这主要在于债权关系与物权关系自身的特殊性及其把握的侧重点不同所致。债权关系中光有诚信的意识或心理状态是不行的，还必须有诚信的行为，此乃债权的标的“行为”所决定；物权关系中考察诚信时，一般已具备了占有这样的事实状态和交付或登记这样的前提或基础，故对其主观心理状态，是否具有诚信意识的把握就至关重要了。事实上，主客观诚信不可分离，二者存在辩证统一关系。
然而，瑞士民法典采用诚信原则的基本条款与赋予法官自由裁量权（即裁判诚信）相结合的表达形式，表明立法者已明智地认识到立法本身的局限性和滞后性，立法不可能涵概一切社会关系，现实法律必然存有缺漏，并将填补缺漏的任务委诸法官，同时指明了填补缺漏所应遵循的一般规则，以便充分发挥法官在司法活动中的创造性和能动性。这同时表明了瑞士立法者不仅注重诚信原则和公平正义在法典中的体系性、高度概括性和科学合理性，而且注重该原则在司法活动中的实际功能和作用的充分发挥。
如果说德国人对民法的最大贡献在于揭示了法律行为与私法自治的不可分离性，那么瑞士人的最大贡献则在于揭示了法律行为与诚信原则的不可分离性，并明确赋予了法官自由裁量权，以此作为现代民法理念的一个里程碑。
如果说平等自由、私法自治是商品经济规律的内在要求，而诚实信用这一商品经济中的基本价值原则、基本道德准则和基本行为准则，同样是商品经济规律的内在要求。瑞士民法典标志着传统民法的价值重心已向诚信原则转移，但并没有否定私法自治这一基本原则本身。诚信原则和私法自治二者对立统一，互相制约，互相渗透和补充。二者缺一不可，共同作为现代民法的两条最基本原则，正如两块基石，共同构建了现代民法的辉煌大厦。
如果说传统民法以权利为中心，以私法自治为主导，忽视或者说弱化了诚信原则的功能和作用，反映了新生的资产阶级通过民法实现其“依法治国”的政治理想的“法治”经验并不成熟，那么瑞士民法典所体现出对诚信原则的高度重视，所体现出对现代民法中诚信原则与法律行为不可分离性这一内在规律的准确把握，正是成熟的执政阶级（资产阶级）“依法治国”的经验成熟的根本标志，正是商品经济基础之上的这一执政阶级意志的根本体现。
然而，什么是诚实信用？什么是诚信原则的基本要求呢？
（二）现代民法中诚信原则的含义及其基本要求。
徐国栋教授在其《民法基本原则解释（第四版增订本）》（参见该书第129页）中，通过对古罗马法主观诚信和客观诚信分别适用于不同的财产关系以及法国、德国和瑞士民法典中主观诚信和客观诚信在立法技术上及适用上的差别进行历史和比较研究，并基于主客观相统一的哲学原理，建议在我国未来的民法典中以总则中的一个单独条文确立主客观统一的诚信原则。即首先在第一款中把诚信定义为“由尊重他人权利之观念决定的相应行为”；第2款规定诚信对当事人的内心状态要求；第3款规定诚信对当事人的行为的要求，这两个方面是统一的，因为只有有了诚信的意识才可能有诚信的行为；第4款规定当事人是否有诚信的意识和诚信的行为由法官以自由裁量判定之。这样的诚信原则将兼备主观、客观和裁判3个方面。因此，在未来的民法典的物权编中，过去使用“善意”概念的地方应统统以“诚信”取代之，如“善意占有人”应以“诚信占有人”取代。[11]
徐教授的上述建议在理论上非常积极和可取，笔者也认为对诚信原则这一具有浓厚的道德色彩而且内涵比较模糊的概念从主客观两方面进行立法解释十分必要，但过去使用“善意”概念的地方应统统以“诚信”取代之，则大可不必。因为主观诚信和客观诚信的划分不仅仅是一个认识论问题，而且善意行为和客观诚信行为的划分同时还是司法实践上的重要问题，是因现实中对诚信进行把握和判断的标准与角度的侧重点不同所致。例如善意占有，首先已具备占有的行为或事实这一前提，而要进一步把握的重点则是从法学的角度对行为人的主观心理进行推断或评判，从法律标准和角度判断其符合“善意”还是“恶意”并以此进行认定和赋予不同的法律后果。目前，“善意”这一概念，已为法学界和司法界多数人所接受和理解，并对其认定标准已达成一定共识，如果用“诚信”取代“善意”，不仅会忽视诚信原则在物权和债权领域中依其自身特殊性所造成的适用和把握侧重点上的差异性，而且难免会造成在特定法律关系中适用诚信原则的心理上的不适应，同时难免会造成对已形成的价值观念和判断标准予以抛弃之后果。这对诚信原则在司法适用上是极为不利的。因为任何法律及其原则和概念的表达形式毕竟是一定的历史文化传统影响下的产物，而在基本原则上并无不当的司法习惯力量对法律本身的功能和作用的发挥是积极和强大的。
基于前面的论述，笔者认为诚实信用原则就是以善意真诚或勿害他人的主观心理，以守信不欺或严守约定的客观行为为共同构成要件所形成的基本法律准则或行为准则。因此，诚信原则的基本要求主要体现在以下两个方面：
（1）善意真诚或勿害他人的主观心理，其反面就是在主观上有过错（包括故意或重大过失）或者有害他人的心理意识，主要作为债法领域中契约责任和侵权责任归责原则的基本要求。而“善意”属于物权领域对交易安全保障的一个特定的法律概念，一层含义为“不知或不应知自己的行为无根据”如善意占有，另一层含义为“不知或不应知他人无处分权”，如善意取得。
（2）守信不欺或严守约定的行为，这是客观上对“信”（或诚信）的基本要求。正如西罗塞在其《论义务》中指出“行其所言谓之信”。对此精炼的定义我无法想象出，一个人如果违背了“信”，还有可能实现公平和正义？因而信是公平和正义的基础，是对承诺和协议的遵守和兑现，是对约定或契约的基本要求，是对公平和正义的基本保障，并以此作为交易中一条最基本规则。如果违反约定，就意味着对基本交易规则的破坏，就意味着对正常社会秩序的破坏，就意味着对公平和正义的破坏。
诚信原则，这一商品经济（或现代市场经济）赖以生存和发展的信用理念的法律表达形式，正是上述主客观方面不可分离的统一体。然而，由于诚信原则所适用的法律关系性质不同，故而呈现出不同的基本诚信规则，例如：债权领域中的违约责任规则、侵权责任规则和物权领域中的善意取得规则。
现代民法中诚信原则与（民事）法律行为的不可分离性，贯穿在所有的民事法律关系中，不仅仅贯穿在物权和债权这一基本的财产关系中，而且贯穿在亲属和继承这一基本的人身关系中。换言之，一切法律行为均应遵循诚信原则。台湾学者何孝元曾在其专著《诚实信用原则与衡平法》一书中，对诚信原则在台湾民法上的适用进行过系统研究，[12]但遗憾的是该书并未直接明确地揭示诚信原则与民事法律行为之不可分离性。
笔者认为人身关系为人格关系和身份关系的合称。诚信原则首先体现着对人的信任、对人格尊严的尊重，即贯穿在人格权保护之始终。而身份关系，乃民事主体基于彼此特定身份而形成的相互关系，主要指婚姻、监护、收养和继承。无论是法国、德国民法典，还是瑞士民法典，都禁止重婚，此为婚姻自由权滥用之限制，作为信守婚姻关系的基本要求，同时赋予一方对因恶意、欺诈和胁迫所产生的婚姻享有撤销请求权，故以诚信原则为基础确立了婚姻关系中一夫一妻的基本制度。我国2001年4月28日婚姻法修正案第二条甚至还做出了“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的基本规定。而收养和监护均以无害并有利于未成年人为基本前提。
在继承关系中，法国民法典第727条规定对“因杀害被继承人既遂或未遂而被判刑的人”剥夺其继承资格，德国民法典第2078条规定对“因错误或胁迫”所立遗嘱可以请求撤销，同时扩大了因违背诚信原则而丧失继承权的范围（见该法典第2339条），并对“特留份额”予以详细规定，作为对被继承人遗嘱处分自由权之限制。瑞士民法典第469条第（1）项明确规定“被继承人因误解、受骗、在受胁迫或被强制的情况下订立的遗嘱无效。”该法典第482条对“遗嘱处分方式”作了规定：“（2）有违反善良风俗或违法的附加条件或要求内容的，其处分无效。（3）如上述条件或要求令人讨厌或无任何意义，可视其不存在。”这些规定体现了诚实信用已作为基本原则贯穿在其继承法律关系中。
由此可见、诚信原则已作为现代民法对一切（民事）法律行为的基本要求，已成为现代民法的最高指导原则，成为名符其实的“帝王条款”，己形成了一整套较为完善的基本规则体系。而诚信原则与民事法律行为之不可分离性正是以诚信原则的基本规则体系为其直接效力的外在形态。这是传统民法理念以“个人为本位”向现代民法理念以“社会为本位”转变的标志，这是现代民法活的灵魂
篇10
关键词： 民法典 法典化 债法
历经百年沧桑的德国民法典彻底地改变了自身的面貌。这次德国民法典之债法改革将证明民法典仍然是21世纪具有生命力的法律形式。对我国而言，德国这次的法典化运动也是具有启示作用的，下面从法典化的作用与应变能力、法典化的必备内容与条件以及政府作用三方面分别论述。
1.法典化的作用与应变能力
法典编撰的突出作用在于，它可以将像民法这样广阔的法律领域中涉及每个人的法律关系统一起来。同时，法典的编撰也总结出了法律领域的基本原则并且将它上升为法律规范。法典化的另外一个作用是它促进了法律对公民的平等适用。伴随法典的清晰的条理和对每个公民的平等适法而来的第三个作用就是，公民更加容易认同和遵守法的秩序［1］。此外，法典化运动对于消除法律冲突、节约司法的社会成本而言也具有重要意义。
法典编撰的质量高低或者说成功与否，还得看法典是在现实关系变化之后能否发挥其作用并且适应变化，是否需要不断地颁布新的法律。由于法典的系统化编撰涉及的法律材料和现实材料十分庞大，耗费的时间长，所以法典化始终面临一个风险，即法典很可能只在某一个时代起作用，而一旦时过境迁，就不能适应新的现实需要了。德国债法改革之前的法律状况就是最好的例证。但是在德国民法典诞生以来的一百多年中，它始终能够根据社会经济的变化不断地完善，这是由法典的应变能力［1］所决定的。法典之所以有应变能力，是因为有如下的理由。首先，一部法典总有通用的法律制度或者基本原则，例如意思表示、民事法律行为、、诚实信用等等。就民法中极为重要的意思表示制度而言，由于民法典对通过电子形式发出的意思表示进行了规定（新民法典第126条之一），从而使得意思表示制度能够适应现代化的交易形式。其次，法典中有一些通用条款，例如公平与善良风俗，这些条款作为法律的横平器使得具体法律制度能够按照立法目的在实践中得到完善。第三，司法实践与法学研究对一些重要理论的不断完善也有助于弥补成文法的不足，例如前面已经介绍过的缔约过失和积极违约制度。
这个结论对我国而言也是具有启示意义的。正如德国这次的债法改革所遭到的批评所表明，法学家们虽然批评改革稍嫌仓促，但是并不怀疑法典化运动的作用。我国改革开放以来，民事法律制度已经基本形成，其成就是不能低估的。但是，我国民事法律的不统一也是众所周知的，法律间的不协调甚至冲突比比皆是。即使反对目前制定中国民法典的学者们，也基本上不怀疑法典化所带来的好处，他们与德国的法学家们一样，主要是在制定民法典的恰当时机或者说条件上出现了认识分歧。
2.法典化的必备内容与条件
就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的内容要求而无固定的内容限制。德国民法典共有5部，即总则、债法、物权法、家庭法和继承法；而法国民法典则只有三编。也就是说，在内容的取舍上，民法典并没有绝对的标准。但是无论如何，一部民法典不能缺少总则，因为总则对所有民事法律制度具有统领作用，缺少总则就意味着法典不具备应变能力。此外，一部民法典还应当规范民事主体（即民事主体法），因为民事主体的权利义务恰好是民事法律的出发点与归属。在这次债法改革中，民法典中的民事主体法也得以完善，即在自然人的基础上增加了消费者与经营者（业主）概念（新民法典第13、14条），以适应现代民法加强消费者保护的需求。最后，债法作为规范交易规则的基本法以及财产法（物权法）作为调整财产关系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。
总之，一部民法典应当具备总则（含民事主体法）、债法及财产法（物权法），缺少这三大部分内容将不符合法典的逻辑与应有的作用。至于要不要把知识产权及国际私法规范（冲突法规范）纳入民法典之中，这只是一个可否选择的问题，不存在绝对的“对”与“错”。笔者认为，由于知识产权法及冲突法的内容的广泛性与独特性所决定，至少在目前不适合纳入民法典中，因为即使法典化也得考虑到法典内容的多少，法典化不等于穷尽化。反之，虽然继承法与婚姻法也是民法典的可以选择的内容，但是继承法、婚姻法与财产法（物权法）毕竟存在一定的内在联系，即继承与婚姻均涉及财产的归属，加之现代的婚姻法与继承法相对比较稳定，所以笔者认为应当将继承与婚姻纳入民法典中，德国民法典的做法是值得借鉴的。
笔者当然不反对以直接颁布《民法典》的方式来克服我国现有的民事法律存在的上述缺点，但是其前提条件也是非常高的，即必须对现有法律进行全面而系统化的清理。法典的编撰需要高度发达的法学研究。法学家们必须有综观那个时代的社会的、经济的和技术发展的现实状况的能力，以总结出现实社会的基本法律原则，并且随着现实的不断变化来调整和发展法律关系［1］。
3.法典化的政治动因与政府作用
正如萨维尼所说，法典编撰虽然是法律文化中的一件大事，但是并非随时可以追求的。德国的债法改革也同时表明，政府编撰法典的愿望和行动也是十分重要的。法典编撰的动机和动力是多种多样的，不同的动机对法典化的推动所起的作用也是不同的。德国最初的法典编撰的政治动因主要是维护统一的国家的需要，因为在民法典诞生之前，德国私法制度极不统一，法国的、普鲁士的、巴伐利亚的、奥地利的、丹麦的及日尔曼的法（即罗马法）均在德国的版图内起作用［2］。所以，尽管著名法学家提保特于1814年就呼吁德国法制的统一，但是在德意志帝国建立之前，编撰民法典还缺少真正的政治动因。可以说，德国民法典真正的准备工作还是在德意志帝国建立后开始的，因为宪法的变化使得德意志帝国有权对所有的民事领域进行立法。之后很快于1874年成立了第一个法典编撰委员会，该委员会于1888年提出了第一草案。该草案出台后所遇到的主要批评就是该草案缺乏社会公平性因素（缺少社会之油），所以1890年又组成了第二个起草委员会，该委员会中除了法学家外，还增加了国民经济学家和经济团体的代表。该委员会于1895年准备好第二草案。与前一个草案相比，它并没有多大变化［3］。在经过了数次的公布和公开化之后，该草案于1896年提交到德国议会并与同年被批准。它在帝国法律公报中被命名为民法典，并且于1900年1月1日生效。而这次的债法改革则是统一欧洲法律制度的要求，间接地说，这是统一欧洲的必然要求，100年前后的政治动因是何等的相似。
我国政府对民事法典化的工作也非常重视，这显然有利于中国的法学家们在可以预见的将来制定出中国自己的民法典。可以预见，中国《民法典》的诞生将是政府的积极推动与法学家们集体贡献之合力的产物。
