民法典的理解与适用范文

导语：如何才能写好一篇民法典的理解与适用，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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【摘要】俄罗斯联邦民法典总则/立法技术/借鉴……

（一）我国未来民法典总则及其分则的应准确、及时、全面地反映和体现的现实需求

民法是调整市场经济关系最重要、最基本的部门法，“民法准则只是以形式表现了社会的经济生活条件”。（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1973年版，第249页。）民法能否充分发挥出其作用，在很大程度上取决于作为民法体系基础和骨干的民法典的内容及其体系编篡是否能够适应市场经济关系的变化发展需要、是否能够符合社会经济的现实需要。而“一部民法典编篡的特点根本上是要由它所赖以产生的特定条件来决定。”（注：（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第266页。）俄罗斯联邦民法典总则的内容及其体系编篡就采取了比较务实的作法，比如，为了适应调整市场经济发展的需要，对多种新的民事权利客体做出了规定和确认等。我国未来民法典的内容及其体系编篡也不能墨守成规地局限于传统民法典调整对象范围的框架中，而应根据社会经济关系的发展变化需要，特别是要针对当今知识经济的特点，及时扩大和拓展其调整对象和范围，及时把新的社会关系纳入其调整范围之内。

（二）我国在制定未来民法典时应加强对民法的，并充分重视民法理论对民事立法实践的指导作用

民法典的设计和编篡必然受到民法理论和学说的直接。在世界民法史上具有里程碑地位的德国民法典的编篡同样受到了民法学说的重大影响和指导，其“民法总则部分规定了的法律制度并非法典编篡者本身的发明，他们是从19世纪的学说汇篡学派那里将它们承袭而来，并且在令人生厌和很艰辛的理论一般化过程中将其由实际的法律材料提炼升华的。”（注：（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第270页。）可以说，“在每一个法典的后面，都存在着一个学派、一个法学家集体、乃至一个或几个著名的法学家。”（注：谢怀shì＠①：《大陆法系国家民法典研究》，载《外国法译评》1995年第2期，第1-8页。）因此，民法理论对民法立法实践具有重要的指导作用，民法理论的研究是否深入和成熟，将直接决定着民法典的内容、体例、逻辑结构和立法技术等是否、完善，进而直接影响着民事立法的质量和效果。只有以成熟和先进的民法理论为指南，才有可能制定出一部优秀的民法典。俄罗斯联邦民法典总则的设计之所以能够取得成功，其不可忽视的重要原因之一是非常重视民法理论对民事立法的指导。这对我国制定民法典无疑具有重要的启迪作用。

（三）我国未来民法典的起草和制定应正确处理好借鉴外国立法经验与立足本国国情的关系

俄罗斯联邦民法典总则通过其独特的体系和结构，体现出其特色，这是立法者正确处理借鉴外国经验与立足本国国情的关系的反映和体现。其作法值得我们。我国未来民法典的内容和结构设计也要正确、恰当处理好立足于我国国情与借鉴外国立法技术、经验的关系。我国民法典的内容和特点首先应立足我国国情，从我国实际出发，适合我国社会主义市场经济的现实需要。同时，也应适当借鉴和吸收外国民法典的技术和经验。无论是在世界上有着重大影响的法国民法典、德国民法典，还是具有较大影响的瑞士民法典、日本民法典、意大利民法典等，各自都既有其优点和特色，也都存有不足。例如，法国民法典具有“优雅与简洁及在阐述方面箴言式的洗炼与克制的热情”（注：（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第268页。）的突出的语言特色，而德国民法典则具有“极端重视其规定的准确性、清晰性及完整性，但同时却要让人忍受那常常令人望而生畏的官牍文体、复杂句子结构及古法语的迂腐拘泥”（注：（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第268页。）的特点。这就要求我们不仅要对各国民法典的优点和特色给予充分了解，而且要对它们的成功经验和立法技术树立正确的态度；既要大胆借鉴和吸收世界先进的民事立法经验成果，更要立足于本国国情和实际这个根本，而不能盲目崇拜和照搬照抄不适合我国国情和实际的东西，以形成我国民法典的特色。

（四）我国未来民法典应借鉴采用条文标题的立法技术，并应重视对重要概念和术语的解释

民法典的内容具有比较强的专业性和技术性的特点，为了使其内容通俗易懂，便于理解、掌握和适用，我国民法典也应像俄罗斯联邦民法典总则的作法那样采用条文标题的立法技术，使条文标题与条文内容有机结合起来。条文标题是条文内容的高度概括、简明扼要、醒目，条文内容是条文标题的具体化和详细化，两者一脉相承，相互作用，有利于对条文内容做出准确的概括和，使条文内容能够以最简要的语言文字表达出来，便于民法典的适用者、学习者在阅读条文之前，只需看条文标题即可大致了解条文的主要内容，既省时间和精力，又能抓住要点。同时，俄罗斯联邦民法典总则重视对专有概念和术语解释的作法也值得我国未来民法典借鉴。我国民法典也应加强对其专有概念和术语的解释，其有效之一，就是在民法典使用相关概念和术语的立法条文中，直接对一些难于理解的重要概念和术语直接做出清楚的解释，从而有利于民法典的适用者和学习者结合条文内容的具体背景、使用概念的环境来正确理解和掌握民法的概念和术语，进而准确无误地、更好、更充分地理解条文内容和整个法典的内容。若不在使用相关概念和术语的立法条文中直接对概念和术语做出解释，而把它们集中在附则中解释，就可能使所使用相关概念和术语的条文、使用它们的语言环境和背景发生分离，不利于民法典的学习者、适用者结合使用相关概念和术语的语言环境和背景理解其含义。正如英国学者Carleton.Allen和丹麦学者Aif Ross所指出的那样：任何法律字句离开语境是没有意义的，因此，法律解释应该在法律的语境中展开。（注：C.Allen，Law In

Making，7thed.，Oxford:Oxford University Press，1964，P.277;A.Ross，On Law And Justice，London:Stevens Sons，Ltd.，1958，ch.4.转引自刘星：《法律解释中的大众话语与精英话语》，载于《中山大学法律评论》（1999，第1卷），法律出版社1999年版，第13-14页。）

（五）我国未来民法典总则中应选择和采用基本概念作为总则集中规定相关的支撑点和基点，以此展开和具体化，使总则具有严密紧凑的逻辑结构

如何选择和采用基本概念作为我国民法典总则规定相关问题的基点，统一立法中规定内容的角度和方向，把相关问题集中规定，并借此把总则结构有机联系起来，是我国未来民法典中的一个重要立法技术问题。对此，《俄罗斯联邦民法典》总则已为我们提供了可资借鉴的成功经验和技术，而我国民法通则在使用相关概念和术语方面的欠缺作法需要加以克服、改进和完善。民法通则虽然在“第一章基本原则”的共8个条文中大多使用了民事活动的概念，并以民事活动的概念作为规定基本原则的基点，但是，在立法技术上对民事活动却缺乏恰当、科学的处理，规定每条内容的概念和角度没有一致性和统一性，对民事活动的使用显得过于孤立、分散，没有在逻辑上与相关概念衔接和联系起来。比如，《民法通则》第1条在规定立法目的和立法根据时同时使用了“民事权益”、“民事关系”、“民事活动”三个概念，并从该三个概念的不同角度加以规定，没有统一规定的方向；第2条在规定调整对象时却从民事关系的角度做出规定（即平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系）；第5条从民事权益的角度规定基本原则；第3条、第4条、第6条、第7条都是从民事活动的角度规定基本原则；第8条也是从民事活动的角度规定民法的适用范围。这种设计和处理无法统一立法的角度和方向，使得立法技术上的逻辑性差，立法体例结构松散，不够严密。为了确保立法内容的科学、严谨逻辑和立法结构的紧密联系，应贯彻立法中“一旦选用了某个特定的概念、句式、文字、标点、符号，就应将其贯穿于整个立法”（注：李培传主编：《社会主义立法的理论与实践》，中国法制出版社1991年版，第254页。）的作法。我国在未来民法典总则中应结合我国国情和实际需要，适当借鉴俄罗斯联邦民法典总则成功的立法技术，同时应吸取民法通则的教训，改进立法技术，尽可能地在相关条文中采用一些基本概念和术语来统一规定问题，以保持不同条文之间逻辑和角度的一致性，并借助不同概念和术语把不同内容联结起来，从而形成以总则为核心的民法典的严密结构体系。

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基金项目：国家社会科学基金重大项目“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系研究”，项目编号：14ZDC008

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2015）04-0084-06

在我国近代民事立法中，有一个对照鲜明的现象，即1949年之前的民法典或者草案大多规定法例规则，而1949年之后，不论是历次民法草案还是《民法通则》以及2002年民法草案，都没有规定法例规则。在制定民法典总则编时应当进一步讨论这个问题，确定是否应当规定法例规则。本文对此采肯定意见。

一、法例的概念及民法总则规定法例的作用

在我国民法百年发展史上，《民国民法》第一章规定了法例。其第1条规定了“民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理”;第2条规定了“民事所适用习惯，以不背于公共秩序或者善良风俗者为限”。向前推展，《民国民律草案》没有规定法例，是从“人”的规定开始的;再之前的《大清民律草案》则规定了法例，主要内容是三条：第1条规定“民事本律所未规定者，依习惯法;无习惯法者，依法理”;第2条规定“行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法”;第3条规定“关于权利效力之善意，以无恶意之反证者为限，推定其为善意”。向后推展，“民法”没有规定法例，关于通则的规定中有两个条文属于法例：第1条规定“关于民事，法令无规定之事项，依习惯法;无习惯法者，依条理”;第2条规定“权利之行使及义务之履行，须以诚实且从信义为之”。再向后，即现行《民法通则》没有规定法例，2002年民法草案也没有对此作出规定。

在各国民法典中，尽管没有明文规定称之为“法例”，但大多数民法典都有关于法例即法律适用规则的内容。在我检视的20部外国民法典中，明确规定法例内容的有10部，即法国、瑞士、韩国、意大利、阿根廷、葡萄牙、日本、奥地利、智利以及纽约州民法典草案;规定有相关内容的4部，即路易斯安那民法典、俄罗斯联邦、越南和蒙古国;完全没有规定的6部，即朝鲜、埃塞俄比亚、巴西、加拿大魁北克、德国和荷兰。再加上我国《澳门民法典》对此作了规定，在21部民法典（包括草案）中，规定法例内容的有15部，没有规定的为6部，前者占71.4%，后者占28.6%。

什么叫法例？梅仲协教授在他的《民法要义》中说：“法例者，民法适用之通例也。现行民法法例章，计五条，不特于全部民法，可以适用，基民法法典以外之各种民事特别法规，亦应受其支配”，“关于现代民法事上之基本原则，如权利滥用之不受保护，行使权利与履行义务之应依诚实与信用方法，善意第三人之应受保护，与夫法院裁判，须一本公平观念。凡此诸端，颇有规定于法例中之必要”[1]（P57）。所谓通例，一是指一般的情况，常规，惯例，二是指较普遍的规律。[2]（P1303）因而法例即民法适用的通例，或者称之为民法适用的一般规则。

民法总则规定民法适用的一般规则，是大多数民法典总则编的编纂通例，其价值是在司法实践中用以指导民法的具体适用。

为什么我国第一部民律草案和第一部民法典，在规定法律适用规则时使用国外没有使用过的“法例”概念呢？梅仲协教授指出：“法例一语，由来旧矣。李悝法经，称为具法，魏因汉律，改具律为刑名第一。晋贾充等增损汉魏律，于魏刑名律中，分为法例律。宋齐梁及后魏，因而不改。爰至北齐，并刑名法例为名例，后周复为刑名，隋因北齐，更为名律，唐因于隋，相承不改。”[1]（P57，注一）上述具法、刑名、法例、名例、名律等不同称谓，都是指法律适用的一般规则，最早使用法例者为魏律，及于后世五代律令。可见，我国第一部民律和第一部民法设置“法例”章，源于我国法律的传统，实在是我国民法的特色，是源于中国、发展于中国的典型中国特色。

但是，100多年来我国民事立法的这一中国特色，被1949年以后的民事立法所中断。不仅在1950年《婚姻法》中没有规定法例，即使在1986年《民法通则》以及2002年民法草案中，也都没有规定法例。其后果是，直至今天的民事司法，绝大多数民事法官不敢引用习惯或者法理作为补充民事立法不足的法源作出判决，经常出现法院对没有法律明文规定的民事纠纷案件推出门了事的情形。这样的现象不能再继续下去了。

至于我国《民法通则》和2002年民法草案为什么不规定法例，没有看到明确说明。依照我的推测，应当主要是受《苏俄民法典》的影响，不仅1922年《苏俄民法典》、1961年《苏维埃社会主义共和国联盟及各加盟共和国民法立法纲要》以及1964年《苏俄民法典》没有规定法律适用一般规则，而且1994年《俄罗斯联邦民法典》也没有规定系统的法律适用一般规则。这可能是我国《民法通则》以及2002年民法草案没有规定法例的主要原因。

二、民法典总则编规定法例究竟应当规定哪些内容

与我国民法立法和民法草案对法例的做法不同，在目前所有看到的民法典草案的建议稿中，例如梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》[3]、王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿及立法理由?总则编》[4]、徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》[5]，以及本人主持起草的所谓2.0版的《民法典?总则编》建议稿1，都规定了与法例相关的内容，其中梁慧星教授稿是在第一章“基本原则”中规定，王利明教授稿是在第一章第一节中规定为“民事法律规范的适用”，徐国栋教授稿规定在“预备性规定”的“基本原则”中。在本人的建议稿中，直接规定了“法例”一节，恢复了我国民法典历史的中国特色。

民法总则规定法例，究竟应当规定哪些内容，先作一些比较法的研究。

（一）其他国家和地区民法典的规定

1. 《法国民法典》关于法律适用规则的规定比较简明。第4条：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”第5条：“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决。”第6条：“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗之法律。”

2. 《瑞士民法典》在引言部分，第1条规定：“（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”第2条规定了诚实信用，滥用权利不受保护;第3条规定善意推定;第4条规定法官自由裁量权。

3. 《韩国民法典》第1条规定法律适用规则，即无法律规定依习惯法，如无习惯法依法理;第2条规定信义诚实原则，权利不得滥用。

4. 《意大利民法典》第一章“法源”规定，法律、条例、行业规则、惯例，均为法源;第二章“法律适用”的内容，规定了法律的效力、法律解释以及禁止类推原则。

5. 《阿根廷民法典》在“各序题”的第15条规定：“法官不得借口法律未作规定、不明确或者不完备而拒绝裁判。”之后规定法律解释，规定习俗和惯例的适用规则。

6. 《纽约州民法典草案》第1条规定了一般性规定和结构;第2条规定法律是州主权机关制定的财产与行为规则;第4条规定习惯法是法源。

7. 《葡萄牙民法典》第一编“法律、法律之解释及适用”，第1条规定法律是法之直接渊源，第2条规定判例，第3条规定习惯，第4条规定衡平原则;第二章“法律之生效、解释及适用”，第8条规定法院不得拒绝审判，不得借口排除法律的适用，第9条规定法律解释，第10条规定法律漏洞。

8. 《日本民法典》第一章“通则”第1条规定基本原则，私权必须适合公共福祉，权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之，权利不得滥用;第2条规定本法须以个人的尊严及男女两性平等为宗旨解释。

9. 《奥地利普通民法典》序编第6条及以下规定法律解释，第9条规定法律保持其效力，法律规范的其他形式，第10条规定习惯，第11条规定省的法规，第12条法院判决。

10. 《智利共和国民法典》“序题”第一节“法律”，第1条规定法律的界定;第2条规定习惯仅在被法律承认的情况下构成法律;第3条规定法律的解释原则;第4条规定特别法规定优先于本法典而适用;第5条规定法院应当向总统汇报法律漏洞。

11. 《路易斯安那民法典》首编第一章“总则”，规定法律渊源是立法和习惯，规定了法律的溯及力、效力;第二章规定法律解释;第三章规定法律冲突。

12. 《俄罗斯联邦民法典》总则编第3条规定民事立法和含有民法规范的其他文件即特别法，第5条规定交易习惯的效力，第6条规定民事立法的类推适用。

13. 《越南民法典》第14条规定：“在法律无规定且当事人各方未约定的情形，可适用习惯或类似的法律规定，但不得违反本法典规定的原则。”

14. 《蒙古国民法典》第2条规定“民事法律规范”，第1款规定民事法律规范的范围，第2款规定法院不得适用违反宪法、本法典的基本原则的其他法律，第4款规定民事立法无溯及力。

（二）我国历史上的民法及草案的规定

在我国历史上的民法草案以及民法典中，规定法例的情况是：《大清民律草案》第一章“法例”，第1条规定，民事本律所未规定者，依习惯法，无习惯法者，依条理;第2条规定，行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法;第3条规定，关于权利效力之善意，以无恶意之反证者为限，推定其为善意。《民国民法》第一章“法例”，第一条规定，民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理;第2条规定，民事所适用习惯，以不背于公共秩序或者善良风俗者为限。“民法”第一章总则第1条规定，关于民事，法令无规定之事项，依习惯法;无习惯法者，依条理;第2条，权利之行使及义务之履行，须以诚实且从信义为之。我国澳门特别行政区现行《澳门民法典》对此规定的内容较多，包括法源、习惯之法律价值、衡平原则之价值等。

（三）我国学者编纂的民法典草案建议稿有关法例的规定

梁慧星教授主持编纂的《中国民法典草案建议稿》，第8条规定了禁止权利滥用原则;第9条规定法律适用规则：“民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定;本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯;既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。”

王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿》总则编第一章“一般规定”第二节规定“民事法律规范的适用”，相当于法例，第9条规定：“对于民事纠纷案件，人民法院不得以法律没有规定为由拒绝受理或者裁判。”第10条规定：“对同一法律关系，法律中的新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。但法律事实发生之时旧法尚不失效，且更有利于保护当事人权利的，仍从其规定。”第11条规定：“对同一法律关系，本法和同位阶的其他特别法律都有特别规定的，应当优先适用其他特别法律的规定;本法的特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”第12条规定：“本法和其他法律都没有规定的，应当依据习惯;没有习惯的，依据本法确定的基本原则参照法理处理。”“前款所称习惯，不得违背法律、行政法规的强行性规定以及公序良俗原则的要求。”“依据本法确定的基本原则参照法理作出裁判时，人民法院或者仲裁机关应当在裁判文书中就所依据的原则、所参照的法理以及裁判理由进行详细的论证和说明。”

徐国栋《绿色民法典草案》第一题“预备性规定”第二章规定“基本原则”，第12条规定了法律补充原则：“法官审理民事案件，有法律的适用法律，无法律的，依次适用如下法律补充渊源：1.习惯;2.事理之性质;3.法理;4.同法族的外国法。”

（四）比较法研究结论

综合比较起来，在民法总则中有关法例的规定，有以下几点特别值得重视：

第一，在大多数民法典中，都规定了法例或者法律适用规则。事实上，这是民法总则必须规定的内容，用以指导法院在司法实践中具体适用民法以及其他民法特别法，对案件进行裁判。而法例的称谓为我国民法所特有，继受中国古代法律的概念，具有中国特色。我国学者建议稿虽然不都称之为法例，但都规定了相应的内容，意见是一致的。

第二，在法例的具体规则中，最为重要的是关于法源的规定，即规定民法的表现形式，特别是要规定数种法源适用的先后顺序，即有法律依法律、无法律依习惯、无习惯依法理。这是说，民法之渊源为二，一是制定法，二是非制定法，后者包括习惯法和法理。[6]（P25）目前在我国民事立法中，最为缺少的法例就是这个规则。对此，各部民法典建议稿的意见也是一致的。

第三，法例规定对法官自由裁量的限制，明确法官不得借口法律未作规定，不明确或者不完备而拒绝裁判。更为甚者，《法国民法典》第4条还把拒绝审判规定为犯罪行为，对拒绝审判的法官予以刑事追诉。法国最高法院第三民事庭1970年4月16日认为，两人各自都主张对一宗不动产享有所有权，法官在承认该财产必定属于其中一人的情况下，不得借口任何一方当事人都不能证明其权利的占先地位，并且鉴定资料也不能证明将证书适用于该土地，进而一并驳回双方当事人的诉讼请求，属于拒绝审判。[7]（P32）对此，我国民法建议稿多数意见一致。

第四，有些民法典规定了其他一些民法适用规则，例如公序良俗原则、法律冲突的法律适用，法律解释规则等。对此，应当根据我国立法习惯，在民法总则中分别规定于法律原则或者法律解释部分之中。

三、我国民法典总则编应当规定法例及规定的主要内容

（一）我国民法典总则编应当在“一般规定”中规定法例规则

法例，为全部法则的总括规定，为适用于民法全部的法则，应规定于第一编的编首。民法若无法例的规定，而以应规定的法则分列于民法各编中，组织上固不完备，即有总括的规定，其位置不列于第一编的编首，系统上亦有欠缺。[8]（P79）这一论述说得十分精当，表达了民法总则编应当规定法例，且应当规定在总则编“编首”的必要性和确定性。

反观1949年以后的我国民法，无论是草案还是《民法通则》，都没有规定法例，将我国西法东渐以来确立的、具有中国特色的民法法例制度弃之如敝屣，十分可惜。正是由于立法没有规定法例，使我国民事司法无视于法律适用的基本原则，绝大多数法官不敢适用习惯法，更不敢适用法理以补充立法之不足，却敢于以法律无明文规定而拒绝审判。如果我国《民法通则》规定了民法的法源及适用顺序，规定了法官不得拒绝审判的原则，就不会出现目前大量存在的“告状难”问题。同时，关于民法规范在发生冲突时的法律适用规则，在法官中基本上是口口相传，并无法律依据，如果明确规定了法律冲突适用规则，也不会出现较多的法律适用错误。

因此，本人强烈建议，我国民法典总则编必须在第一章“一般规定”中规定法例，将民法适用的一般性规则公之于众，既便于法官适用法律，也便于当事人依法行使权利，对抗法院的拒绝审判行为，还便于人民群众监督法院依法裁判。

（二）我国民法典总则编在法例部分应当规定的主要内容

1. 法源及适用顺序

法源指法的渊源，是指法的存在形式。[9]（P47）民法的法源，主要是指民法典以及其他民事特别法。但是，市民社会的民事生活极其广泛，即使制定了再复杂的民法典，也无法囊括所有的民事现象，故必须对民法规范不足部分补充其他法源，以适应市民社会的实际生活需要。因此，民法法源就不仅指制定法，也包括习惯法和法理即非制定法。只有这样，才能够保障当事人的民事权利得到充分而必要的保护，不至于被置于法院的大门之外。民法典总则编规定法例，首先就要规定法源及适用顺序：“人民法院审理民事案件，应当依照本法以及依据本法制定的其他法律中的民事法律规范进行;法律没有规定的，依照习惯;没有习惯的，依照法理。”

民法典总则编作出这样的规定并不存在大的障碍，因为《物权法》就规定了相邻关系应当适用习惯法填补法律空白的规则1，《合同法》规定了交易习惯可以作为裁判依据。2在司法实践中，引用习惯法和法理作为裁判依据者，并不鲜见。最为典型的，就是江苏法院在裁判人体冷冻胚胎权属争议案，一审判决和二审判决对人体冷冻胚胎的法律属性，都适用法理予以确定。3

2. 法院不得拒绝裁判

法官不得拒绝裁判民事案件，是各国民法典规定法例的一般性规则，具有重要意义。自《法国民法典》于1804年规定了这个法律适用原则之后，受到普遍重视，为多数国家的民法典所采纳。法国法院认为，拒绝审判不仅是指拒绝“回答”（由当事人提出的）诉讼请求，或者怠于审理已经达到审理状态（审判阶段）的案件，而且从更广泛意义上说，还统指国家没有尽到司法保护个人（权利）之责任的所有情形。[7]（P32）这样理解，法官不得拒绝裁判原则的含义显然更为宽泛。

法官不得拒绝裁判原则的法律基础，在于民法已经确认了民法的法源及适用顺序。既然如此，法官就没有理由拒绝当事人要求法院裁判的理由，必须作出裁判，否则就是法官或者法院违反职责。

这样的法律适用原则，对于我国司法实践具有更为重要的意义，因为我国法院的拒绝审判行为比较常见，更需要这样的规则予以规范。由于我国是法院独立审判，因而不应当称为法官不得拒绝裁判，而应称为法院不得拒绝裁判。故我国民法典总则编应当规定：“对于民事案件，人民法院不得以法律没有明文规定为由，拒绝受理或者裁判。”

3. 法律的适用方法

规定民事法律的适用方法涉及两个问题：一是出现法律冲突时的法律适用方法，二是总则性规定的适用方法。对此，民法典总则编应当分别规定法律适用方法。

首先应当规定，当出现新法与旧法规定不一致、特别法与一般法规定不一致的法律冲突时，必须明确法律适用规则，否则就会出现法律适用的混乱。民法典总则编应当规定，对于同一法律关系，新法与旧法的规定不一致的，应当适用新法的规定;同位阶的特别法与一般法不一致的，应当适用特别法的规定。这就是所谓的新法优于旧法、特别法优于一般法的法律适用规则。

其次应当规定，在民法分则以及其他民事法律规范中具体规定阙如时的法律适用方法，即民事法律规范有具体规定的应当适用具体规定，没有具体规定的，应当适用民法总则的一般规定。例如，对于被继承人遗留的人体冷冻胚胎，如果继承法编没有明文规定其为遗产，就应当适用民法总则编关于人体变异物属于特殊物的规则，确认其为遗产，其继承人有权予以继承。1

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论文关键词 民商分立 民商合一 商法通则

面对日趋发展壮大的商事单行法以及民法典的即将颁行，民商关系立法围绕民商分立抑或民商合一争论不休。民法与商法关系密切、相辅相成，我国通说也是民商合一，即将商法规范并入民法典中，但此种编排方法却存在种种的不合理性。民商分立虽然强调了商法的独立地位，但是其主张民法典与商法典并立，在实践中又存在诸多不宜。纵览历史与现实，结合理论与实践，民商关系立法的最佳选择就是制定一部商法通则，作为对商法一般性规则的规定，辅之以商事单行法和民法典，共同构成完备的民商事规范体系。

一、民商分立与民商合一的反思与批判

（一）对民商分立学说的反思

1.民商分立概述

所谓民商分立的基本含义，有学者认为是指民法典与商法典分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系，然而他又指出，民商分立并不意味着民法典与商法典并存。 也有学者认为民商分立有两层含义：一是就立法体系而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律运行机制而言，由民法和商法共同实现对经济关系的调整，民法和商法各自独立而又相互依存。 笔者认为，民商分立应该是指民法与商法独立又依存的辩证统一关系，而不是民法典和商法典的并立。

2.民法典、商法典分立的现实性

从现代商事实践来看，民法典与商法典分立的不现实性主要体现在以下三个方面：

第一，随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体日趋广泛，商人的独立地位日渐动摇，商法不再是专门调整商人活动的法律，于是商法典便失去独立存在的基础。即使是在采主观主义的德国，传统商法中商人的特殊地位也不复存在，因而以法典形式为标志的民商分立体制不断受到挑战。

第二，与商法并立发展的民法，自罗马法以来便树立了其在法律制度中坚不可摧的基础地位，而且还形成了它特有的扩张性和包容性。相反，商法却没有罗马私法这样坚固的基石和传统，没有一套严密精深的商法理论和学说来影响欧洲各国的法律制度和立法活动，这就注定了从它一出现，就无法与民法同日而语。

第三，随着时代进步和经济发展，商法典的内容日益陈旧老化，仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要，于是大量的商事法规破土而出。独立的商法典逐渐支离破碎，从而丧失了与民法典分庭抗礼的力量。事实上，从二十世纪初以来，关于股份公司、支票、提单等方面的立法已经是通过单行法规的方式予以制订颁行。如此一来，商法典只不过是躯壳一个，便自然没有存在的必要了。

由上分析可知，现代社会的民商分立绝不意味着民法典和商法典的并行存在，而就法律运行机制意义上的民商分立，肯定了商法的独立性地位以及与民法相互依存的关系，具有一定合理性。

（二）对民商合一学说的批判

1.民商合一的含义

对于民商关系立法，我国目前的通说是采民商合一，因为民商区分标准不明确，而且民商合一对于避免民事法院和商事法院在司法管辖上的争议十分必要。 民商合一具体可以分为两派，一派支持“民法商法化”，一派支持“商法民法化”，在这两派观点中，我国的主流观点是后者，即把商事法规作为民法的特别法，制定一部统一的民法典，将商法归入民法典。

2.民商合一的编排体例

持商法民法化的学者，虽然都认为应将商法归入民法典的商法编，但具体又存在两种编排方式，即将商法归入民法典的债法编，或者将商法写进民法典的商法编。

（1）将商法归入民法典的债法编。一种观点认为，我们可以借鉴《台湾民法债编》、《意大利民法典》等，将公司法、票据法等商法内容规定在民法典的债权编中，但实际上各国民法典中包含的商法内容和范围并不完全相同，而且大多是同各国的立法方法有关，我们恐怕很难从中归纳出一般的规律。其次，从民商合一的编纂体例来看，上述立法方式把相当多的商法内容订入民法债法编，由此“民商合一”实质上体现为“债商合一”，明显违反了民商合一立法的整体性要求。最后，从债法的基本原理来看，上述立法把公司法、票据法等内容规定在债法中，又与债法的基本原理相悖。因为债法的固有内容主要是债法总则、无因管理制度及合同制度等，除商事合同等少数内容涉及到债法制度外，商法的范围是大于债法的，因而将商法放入债法编中，显然不尽合理。

（2）将商法写进民法典的商法编。另一种观点主张以商法编的方式对民商法进行统一立法。此种观点虽然对于民法与商法密切关系的认识值得肯定，但实际上商法规范是独立于民法规范而存在的，而独立的商法部门外在地要求商法规范存在于民法之外，否则商法的独立性便成为空谈。 另一方面，民法和商法在某些方面存在很大区别，例如在法律的稳定性方面，民法相比于商法更为稳定，而商法则随着经济的发展变动较大，拉德布鲁赫就指出：“和其他任何法律领域相比较，商法更能表现出法律与利益之间的较量以及利益对法律的影响，对此事实予以规范的有限力量和这一事实最终规范性——简而言之，表现了经济历史观对经济与法律关系的解释。它表明个人主义法律时代，商法必然扮演着整个私法发展中开路先锋的角色。” 因此将变化日新月异的商法放入不宜经常变动的民法典中，显然是不切合实际的。

综上所述，民商分离与民商合一各有利弊，二者均不能合理解决商事关系立法的实际问题，因而纵观理论与实践，最佳选择就是制定一部《商法通则》，作为一般商事规则来统帅商事领域立法。

二、《商法通则》是商事关系立法的最佳选择

随着商品经济的发展，衍生出越来越多的交易形式，公司、保险、票据等领域逐渐发展壮大并形成各自独特的领域和秩序，随着他们的发展，规制他们的法律也逐渐丰富，如公司法、破产法、海商法等，但作为商法的单行法，它们仅调整个别商事领域，缺乏一般性的调整规范。前已述及，由于商法的开放性及其发展的日新月异，很难用一部商法典将各个商法规范统一起来，如何解决这个问题，笔者认为最佳的选择就是制定一部《商法通则》。

（一）《商法通则》概述

《商法通则》是指调整商事关系的一般性规则，它指导其他单行商事法律，如公司法、合伙企业法等的适用，同时又区别于这些单行法律，可以单独适用。《商法通则》的性质在于，它相对民法的主体规则而言，属于特别法的性质；而相对商事主体形态法律规范而言，它属于一般法的性质。笔者认为正确认识《商法通则》的地位，需要明确以下两点内容：

第一，商事通则是商法中具有一般法意义的商事法律。《商法通则》与公司法、票据法等一样，也是商事单行法，不是由全面系统调整商事关系的规则缩编而成的法律文件，但它与其他单行商事法律的功能不同。其他商事单行法律仅调整某一领域的商事关系，而《商法通则》的触角可以伸向不同的商事领域而调整一般性的商事关系。

第二，《商法通则》既非民商分立，也非民商合一。前已述及，《商法通则》不是商法典，它不漠视已经颁布并行之有效的单行商事法律，也不代替单行商事法律的完善和发挥作用，更不以商事法律领域的全部规则缩编为一个完整的体系为自己的目标，因而《商法通则》非民商分立。同时《商法通则》表明商法并不能覆盖于民法典，并且它不同于其它商事单行法而调整一般性的规则，因而也非民商合一。

（二）制定《商法通则》必要性和合理性

上述分析表明，民商分立与民商合一均不可行，现行商事法律又存在缺少商人和商行为制度规定的缺陷，使我们在实践中感到对商事一般性规则的需求，因而笔者认为民商关系立法的最佳选择就是制定一部《商法通则》。笔者认为制定《商法通则》的必要性和合理性如下：

第一，它可以规定商事主体规则。由于民事主体不都是商事主体，商事主体规则也不能完全适用民事主体规则，同时商事单行法规定的商事主体规则过于具体而缺乏一般性规定，因而需要一部《商法通则》来对商事主体做出一般性规定，实现商事主体形态法律规范所需的一般性和民法主体规则所需的特殊性的统一。

第二，它可以统率商事单行法，为各个商事领域的法律提供一般规则。虽然各个商事领域的事项不尽相同，但由于商法所具有的技术性，各个商事领域还是存在着一些共通的规则。《商法通则》将这些共通的规则加以抽象，普遍运用于各个商事领域，必将极大地提高商事交易的效率以及促进上市立法的发展。

第三，它可以填补民法和已有商事单行法律之间的空白，考虑具有营利性特征的商事关系的共性和一般性需求，从而与民法典、其它商事单行法共同构成调整私法关系的完整体系，促进民商事立法理论与实践的发展。

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虽然我国社会主义法律体系已经形成，也已经颁行《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等重要的民事法律，它们基本涵盖了社会经济生活的主要方面，但我国法律体系需要不断完善，目前最重要的就是加快推进民法典的制定步伐。四中全会的《决定》为民法典的编纂送来了“东风”。

 

民法典关乎你我

 

编纂法典，听起来和普通人距离遥远，而实际上，在现代法治社会中，每一条法律都会和公民个人发生关联。例如公民常接触的房屋登记、期房买卖、登记备案、房屋租赁条例等，这些繁多的规章制度都是由于没有民法典的原因而出现的。

 

民法典可以为各类行政规章的制定提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。由于没有民法典，民法的规则极不健全和完善，很多重要民事关系的调整规则不能通过民事法律的方式表现出来，从而留下了法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的，所以在房地产方面，就出现了上面说的那些规章。

 

在市场经济条件下，民法的平等、等价、公平及诚实信用等原则，是市场经济活动最基本的法律规则，而民法的各项基本制度，是规范市场经济最基本的法律形式。法治的基本精神在于“规范公权，保障私权”，对私权的确认和保障是民法的主要功能。我国民法所确认的公民享有的人身权、物权、债权、知识产权等，都是公民的基本权利，民法在内容上不仅对各项民事主体的权利要实行平等的保护，而且公民的权利受到行政机关的不法侵害以后，也允许公民基于侵权行为制度诉请赔偿，这就可以有效地规范公权，防止公权力的滥用。

 

制定民法典，也是保障司法公正的重要措施。就民事、经济案件的裁判而言，法官所依据的基本规则就是民法。民法典的制定有利于实现民事法律的体系化，实现各民事法律价值上的协调，消除体系上的矛盾和冲突，从而为法官裁判民事案件提供统一的裁判依据，方便法官寻找法律，对于法官准确理解和解释法律规则、强化裁判时文书的说理都具有重要意义。可以说，法官只要有一部民法典在手，并通过领略其规则和精神，就可以找到民事裁判的主要依据。

 

民法典要体现时代精神

 

四中全会决议在重点领域立法方面提到要加强市场领域立法，编撰民法典，是为民事立法下一步怎么走提供了方向，也回应了民法学界多年的呼吁，可以说这是法律人共同的期盼。能够在党的决议中明确要编制民法典，说明了党和国家对制定民法典的高度重视，民法典的制定也成为中国法治建设的重要任务。

 

但我们要制定一部什么样的民法典?我们的民法典应当具有中国特色、中国风格，体现21世纪的时代精神和时代特征。如果说1804年的《法国民法典》是一部19世纪风车水磨时代的民法典的代表，1900年的《德国民法典》是20世纪工业社会民法典的代表，那么我们的民法典则应当成为21世纪民法典的代表之作。

 

我们的民法典应当立足中国国情，体现中国特色，要对中国的现实问题进行反映，应当反映基本经济制度。社会主义市场经济，本身就是人类历史上的伟大实践。同时，也要反映出市场经济发展和改革不断深化提出的新的挑战。

 

我们的民法典应当体现21世纪时代精神的人文关怀，体现对人格尊严的尊重和保护、对弱者的关爱等。19世纪和20世纪的民法典体现了“重物轻人”的特点，缺乏对人的尊严进行保护的具体规则。21世纪的民法典应当是促进人的全面发展的民法典，这就要求确认和保护各项人格权益。

 

民法典必须反映科技高速发展的时代和互联网时代的特点，反映信息社会和大数据时代的特点。在网络环境中，侵权损害具有易发性特点，网络无边界性以及受众的无限性，使得侵权言论一旦发表就可以瞬间实现全球范围的传播。因此，应当更多地适用停止侵害等责任方式，并对网络环境下的人格权保护做出特殊的规定。

 

民法典必须反映高科技时代和知识经济时代的特点，反映信息社会和大数据时代的特点。数字化以及数据库的发展使得信息的搜集、加工、处理变得非常容易，信息的市场价值也愈发受到重视，对于信息财产权和隐私权的保护需求也日益增强。个人信息作为个人享有的基本人权也日益受到法律的高度重视。法律如何在日新月异的技术发展环境下实现对私权主体的周延保护，已成为现代民法所面临的一个重要议题。

 

民法典必须反映经济全球化的趋势。经济全球化要求减少因交易规则的不统一而形成的交易障碍，降低交易费用。因此，最近几十年来，两大法系有关合同法的规则正逐渐融合，合同法的国际化也成为法律发展的重要趋势。与此同时，随着经济交往的发展，有关保险、票据等方面的规则也日益国际化。在我国民法典的制定过程中，有必要在交易规则上尽可能与国际接轨，从而使我们尽可能从全球化中获得利益。

 

民法典必须反映资源环境逐渐恶化的社会的特点。21世纪是一个面临严重生态危机的时代，在我国资源严重紧缺、生态严重恶化的情况下，更应当重视资源的有效利用。为此，有必要结合保护生态环境的具体需要，对财产权的客体、权能、属性、用益物权、相邻关系以及征收等制度进行重新审视，强化物尽其用的义务，在保护民事主体财产权利的同时，也要结合我国实际情况，为不动产的权利人设置必要的维护环境、保护生态的义务。

 

民法典必须反映风险社会的特点。现代社会是风险社会，风险无处不在、事故频出不穷。在这样的背景下，人身和财产损害的救济问题日益成为当今社会关注的焦点。在风险社会，首先应考虑的是促进民法从加害人保护向受害人保护倾斜。民法需要通过多种责任承担方式，使受害人从中选择最有利的形式维护其权利。

 

我们国家曾经多次提出编纂制定民法典，只是当时的条件还不具备。目前，民法典的编纂条件已经成熟。我国目前民事法律体系较为完备，民法典的主体部分已经基本完成。我国法院系统民商事司法审判经验不断发展，民商事法官队伍的数量和素质有了空前提高，且积累了大量的司法审判经验。民法典的理论研究成果丰硕，为制定民法典奠定了理论基础。

 

如何编纂民法典

 

在成文法背景下，如果没有一部统一的民法典，不仅在形象上很难向世人展示中国法制文明的发展水平和高度，而且更为重要的是，零散的民事立法将妨碍民事法律制度的形式体系化和价值体系化水平。因此，需要将其法典化。

 

我国已制定《合同法》、《物权法》与《侵权责任法》等基本民事法律，民法典的基本内容已经确立，关键是要依据科学的民法典体系对既有的民事立法内容进行体系化整合，并最终形成民法典。按照此种体系来整合我国现行法律，我建议民法典的制定重点应当从如下几个方面着手：

 

首先应当制定民法总则。总则之中应当包括法律关系的基本要素，即主体、客体、法律行为。民法典的分则以法律关系的内容，即民事权利为中心展开。现行《民法通则》虽然不是以法典形式颁布，但其调整的都是基本的民事制度和民事权利。在制定民法典时，不宜彻底抛弃《民法通则》，而应剥离其中的民法共性规范，作为制定民法总则的基础。

 

其次应制定一部体系完整的人格权法。传统民法过分注重财产权，反映其“重物轻人”的不合理性。要消除这一缺陷，人格权应在民法典中独立成编，这也符合人格权保护在现代民法中的发展趋势。在人格权法中，还要完善具体人格权制度。在这一方面，除了进一步规范并完善《民法通则》所确认的生命健康权、名誉权、肖像权、婚姻自主权、姓名权和名称权等人格权之外，还应当重点规定隐私权、个人信息权以及网络环境下的人格权这三种权利。

 

此外，要制定债法总则。制定债法总则有利于整合债法自身的体系，其不仅适用于合同之债，还可以实现对不当得利、无因管理、缔约过失等法定之债的有效规范。同时，债是市场经济中最活跃的因素，在新的债的关系产生时，债法总则还可以发挥其拾遗补缺的作用，实现对新的债的关系的规范。因此，债法总则也有利于民事权利体系的完善。

 

在完成上述三项工作之后，需要系统整合《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等民事法律，将它们统一纳入民法典并分别作为分则的各编。为此，应当按照科学、合理的民法典体系，以法律关系为中心，整合已经制定出来的现行民事单行法，并按照法典化的要求，对其必要的修改、补充和完善，在此基础上颁行一部系统、完整的民法典。

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（一）人权主义

所谓人权主义，是指以人权保障为最高理念，体现以人为本位、以权利为本位的价值观念，将私权利作为人权的基础权利。人权主义是21世纪的人文主义。人权主义的民法典，实际上就是私权神圣的民法典，它是民法权利法性质的必然要求，即民法典全面确认民事主体的平等性及其民事权利，确保民事权利非经法定程序不受限制或剥夺。具体而言，民法典首先要构建科学、全面的民事权利体系，坚持除物权、知识产权实行权利法定主义外，其他民事权利尤其是人身权利，严格实行任意主义，摒弃权利必为法律明文确认的僵化观念；其次，对不同主体的民事权利给予同等的保护，确认私力救济制度，完善公力救济制度，实行彻底的全部赔偿规则；再次，明确规定类推适用在民法上的价值及其司法适用；最后，确认法院（法官）不得以法无明文规定或法律规定不明确而拒绝审判。

（二）意思自治

意思自治，即私法自治，是指民法范畴内，民事主体自由地决定自己的行为，不受任何的非法干预。换言之，民事主体得依自主的意思作出判断，自主选择、自主参与、自主行为、自己负责，在法律所不禁止的范围内，可以自由地依照自己的意思设立、变更、终止种种民事权利义务关系，在因彼此间的权益发生纠纷时可以选择纠纷的解决方式。意思自治理念实质上就是私法上的自由理念、自由原则。意思自治原则是市场经济方式对法律提出的要求。在市场经济中，当事人是自身利益的最佳判断者，他利用自己和他人的能力和知识，自主地进行民事活动，对自己的行为负责、享受自己行为带来的利益，承担自己行为的风险。意思自治能确保民事主体进行民事活动的意思自由，使之既不受其他当事人的非法干预，也能抵御不当或者越位的国家权力的干扰，从而使市场的各种资源配置趋向优化，保障市场经济的顺利进行。贯彻这一理念，民法典应当将协议、合同、契约三个概念统一，恢复《民法通则》中的合同概念，使一切民事法律行为皆受意思自治规则的调整，全面落实契约（合同、协议）自由；在调整契约（合同）关系方面，尽可能多地设置任意性规范，使当事人意思表示的效力优于任意性规范和法律推定条款。当然，这里的自由不是绝对的自由，而是受法律和公序良俗限制的自由。

（三）利益衡平

利益衡平是指当事人之间、权利主体与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。利益衡平是古今中外立法、司法的一个根本规则，是民法精神和社会公德的要求。舍却利益衡平，民法将不成其为民法。基于利益衡平理念，民法典一是应确认公平原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则、公序良俗原则、情势变更原则；二是要保障交易安全特别是强化对善意的当事人的保护，建立善意当事人保护的一般规则；三是确立自然人债务的法定免除制度，规定一定期限内（如15年）债务人确实无力偿付债务的，债务人可以依据法律的直接规定而主张免除债务；四是在体现利益衡平理念的同时，注重效率原则在中国这样一个发展中国家的特殊意义，注重鼓励交易、物尽其用和资源的可持续利用，即制定所谓的“绿色民法典”。

（四）规范科学法律规范的科学性与法律对现实的迁就、法律规范的通俗性之间的矛盾一直是困扰我国民事立法的突出问题。不顾法的自身的科学性而一味地迁就现实的立法观显然是不足取的。长期以来“法律越通俗越好”的所谓流行观点也必须加以改变。在法律规范的科学性与通俗性发生矛盾时，我们应当舍弃法的通俗性而保全法的科学性。因为，法律再通俗，它仍然是相当专业的，其中最通俗的法律概念比如合同、所有权、保证、继承、收养等，对一般的人来说，都难以准确理解。众所周知，英美法是专家法，其法律规范主要存在浩如烟海的判例文献中，普通老百姓是难以知晓的，但在英美等法治国家里，普通人是如何行为的呢？的确值得我们深思。实际上，文本法并不等于生活法（实际在民众中起作用的法）.文本法再通俗，永远也达不到生活法的通俗程度。基于此，民法典应当采取区别作法，将涉及民众基本私权利的规范用尽可能通俗的语言表达，而对除此之外的其他规范则以科学性为唯一目标。坚持规范科学的理念，民法典还必须以我国本土的活的法律规范为基础并吸收国际上的通行规范，既要考虑到中国目前的实际，更要着眼于将来中国大陆、香港、澳门、台湾的“法域”统一，即应在未来四法域统一的框架下来设计民法典的基本结构、法律概念和法律规则。

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关键词：俄罗斯；侵权损害赔偿制度；侵权责任法

中图分类号：DF51（512） 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2012）02-0121-09

《俄罗斯联邦民法典》关于侵权损害赔偿制度的具体规定主要体现在该法典第59章“因损害发生的债”这一部分，而其他有关部分也有所散见。通观《俄罗斯联邦民法典》关于侵权损害赔偿制度的具体规定，可以发现不少富有启发意义的特色或有益经验，本文拟对其中最值得称道的四大特色及其对我国侵权损害赔偿制度的启示或借鉴予以归纳和分析，期望对我国《侵权责任法》乃至未来民法典侵权损害赔偿制度的完善有所助益。

一、 俄罗斯侵权损害赔偿制度的基本特色

（一）对遭受生命、健康权损害的受害人给予特殊有利的法律保护

通观《俄罗斯联邦民法典》关于侵权损害赔偿制度的有关规定，笔者认为，其最大的特色在于对生命、健康权遭受损害的受害人给予特殊有利的法律保护，主要表现在：

第一，《俄罗斯联邦民法典》第1073条是关于不满14岁的未成年人致人损害的责任承担的规定。根据该条第一款至第四款第一段的规定，不满14岁的未成年人致人损害的，责任应由父母、监护人或其他承担监管责任的教育、医疗、社会保障（以下简称其他监管人）等机构依法承担，其本人无需承担责任，但该条第四款第二段则作了不同规定，其具体内容是：“如果父母（收养人）、监护人或者本条第三款所列其他公民死亡或者无力赔偿对受害人生命或者健康所造成的损害，而致害人已成为完全行为能力人，且具有进行赔偿的足够财产，则法院斟酌受害人和致害人的财产状况及其他情况，有权作出由致害人全部或部分负担赔偿责任之判决。” ①可以看出，在一般情况下，根据《俄罗斯联邦民法典》，不满14岁的未成年人造成他人损害的，原则上其本人无需承担责任，但如果其行为造成了受害人生命或健康损害的，在其父母、监护人或其他监管人无法赔偿的情况下，该未成年人成年后如有财产，则有义务承担全部或部分赔偿责任。

第二，《俄罗斯联邦民法典》第1076条是关于无行为能力的成年人致人损害的责任承担的规定，根据该规定的第一款和第二款，无行为能力的成年人造成他人损害的，应由其监护人或负有监管义务的人依法承担责任，但该条第三款对此作了除外规定，其具体内容是：“如果监护人死亡或无足够的资金用以赔偿对受害人生命或健康所致损害，而致害人本人有该资金，则法院斟酌受害人和致害人的财产状况及其他情况，有权作出由致害人本人全部或部分承担赔偿责任的判决。” ②显然，该除外规定强调的是应该切实保护遭受生命、健康权损害的受害人。

第三，《俄罗斯联邦民法典》第1078条是关于不能理解自己行为意义的公民致人损害的责任。其第一款第一项规定：“具有行为能力的公民或者年满14岁不满18岁的未成年人，在不能理解自己行为的意义或者不能控制自己行为的状态下致人损害的，不对所造成的损害负责。”③例如，某一司机在驾驶汽车时突发脑溢血造成他人损害即属此情形。在此情况下，该第一款第一项规定该司机不对所造成的损害承担责任，但该条第二款紧接着就是一个除外规定，其具体内容是：“如果受害人的生命或健康受到损害，法院可斟酌受害人和致害人的财产状况及其他情况，责成受害人承担全部或部分赔偿责任。”④显然，《俄罗斯联邦民法典》又一次体现了对生命、健康权受害人予以特殊有利保护的精神。

第四，《俄罗斯联邦民法典》第1083条第二款是关于适用无过错责任的情形下如何根据受害人过错减免致害人责任的规定。其具体内容是：“受害人存在重大过失而致害人没有过错，在致害人的责任不以过错为必要条件时，应减少致害人赔偿的数额或免除赔偿损害，但法律有不同规定的除外。对公民生命或健康造成损害的，不得免除损害赔偿。”⑤根据该规定，在适用无过错责任的情形，如果受害人存在重大过失，而致害人没有过错，在造成受害人财产损害或其他人身损害的情况下，法院应根据实际案情减少或免除致害人的责任，但在造成受害人生命或健康损害的情况下，法院只能酌情适当减轻致害人责任，而不能免除其责任，而如果受害人仅有一般过失，则不能减轻致害人的赔偿责任。这也体现了对生命、健康权遭受损害的受害人给予特殊有利法律保护的精神。

第五，《俄罗斯联邦民法典》第1100条是关于无论致害人有无过错，均应补偿受害人精神损害的具体事由的规定。该条所规定的第一项事由是：“高度危险来源造成公民生命或健康损害”。⑥从中不难看出，《俄罗斯联邦民法典》对公民生命和健康权的高度关切。

第六，《俄罗斯联邦民法典》第208条是关于不适用诉讼时效的几种请求权的规定 。根据该条规定，生命、健康权损害的赔偿请求权不受诉讼时效的限制，受害人可在任何时候提起该诉讼，唯一的限制是如果受害人是在产生损害之日起3年后提讼的，则对其过去发生的损害之赔偿不超过提出诉讼前的3年，而对未来将发生之损害的索赔，如对未来收入损失、医疗费、护理费、残疾辅助器具费、抚养费等，是没有任何时间限制的。这也凸显了立法对生命、健康权的严格而周密的保护。

（二）对遭受健康损害的受害人体现了充分赔偿的原则

《俄罗斯联邦民法典》对侵权造成公民健康权损害的赔偿项目、具体计算标准、公民因受害所获得的津贴或收入是不是应该抵扣，对生活费上涨或损害情况恶化等客观情况发生变化后如何处理等都有明确具体的规定。综观这些规定，可以得出结论，《俄罗斯联邦民法典》对公民健康权损害切实体现了充分赔偿的原则，其例证主要有：

第一，《俄罗斯联邦民法典》规定的健康损害赔偿项目非常丰富。根据该法典第1084条、第1086条的规定，公民健康权受到损害，除可以要求受害人赔偿一般熟知的收入损失（已失去的和预期失去的工资或经营收入）、医疗费、护理费、营养费、残疾辅助器具费等外，还可以索赔如下费用：（1）职业培训费；（2）兼职费；（3）稿费等。

第二，根据《俄罗斯联邦民法典》第1085条的规定，在确定损害赔偿数额时，如果公民因遭受健康损害而领取了政府或其他团体、机构等的残废津贴、赡养金、补助费等，则这些津贴或费用不计入损害赔偿金之内，也即不得因此减少致害人的损害赔偿数额。甚至“受害人于健康损害后所领取的工资（收入）也不得计入损害赔偿金之内”。⑦可见，根据《俄罗斯联邦民法典》，受害人因伤残所获得的各种津贴补助，以及雇主不考虑受害人的伤残情况而依法或自愿给付的工资都不会用来抵扣损害赔偿数额。

第三，在受害人收入损失的计算标准上，《俄罗斯联邦民法典》不仅规定得十分具体明确，而且总体上是非常“优待”受害人的，如该法典第1086条规定，加害人应按照受害人因伤残或健康损害而减少的劳动能力与以前的月平均工资的百分比赔偿受害人的收入损失，而受害人月平均工资是按照其受害之前一年的月平均工资计算的，如受害人之前实际工作不满一年，则以其实际工作的月平均工资计算。如果受害人在遭受损害时是退职人员或没有工作的人员，“则根据本人意愿按其退职前的工资计算或者按当地与之技能相当的工作人员的一般报酬数额计算，但不得少于依法确定的俄罗斯联邦整体居民最低生活标准额”。⑧又如，该法典第1086条还规定，如果受害人在残废前或健康受到损害前发生了能改善自己未来财产状况的变化，如提升了职务、从全日制学校毕业等，则在确定其月平均工资收入时应按其后来可能增加的工资收入标准计算。

第四，《俄罗斯联邦民法典》第1090条第一款规定：“丧失部分劳动能力的受害人，如其劳动能力因健康损害而与判决损害赔偿时相比嗣后又有降低，有权随时请求负有赔偿责任的人相应地增加赔偿数额。”⑨第1091条规定：“在生活费提高时，造成生命健康权损害应付给公民的赔偿金额，应按法定程序依生活费指数相应提高。”⑩可见，在判决后，如果客观情况发生了不利于受害人的变化，《俄罗斯联邦民法典》明确要求法院对原判决数额予以相应调整，以便保护受害人利益。

第五，《俄罗斯联邦民法典》对遭受健康损害的受害人收入损失的计算并没有设定最长期限的限制，结合其第1092条确立的人身损害赔偿原则上应该采取按月给付而不是一次性给付的规定，B11可以得出结论，对遭受健康权损害的受害人的收入损失、护理费、医药费、残疾辅助器具费等赔偿是伴随受害人终身的，并且如物价指数上涨还应该相应提高。

（三）在死亡赔偿制度设计中对受供养人利益给予充分保护

在受害人死亡的情况下，《俄罗斯联邦民法典》第1088条、第1089条、第1091条等对受供养者的利益保护问题作了全面而合理的规定，体现了对受供养者利益予以充分保护的法律意旨，主要体现在如下几方面：

第一，《俄罗斯联邦民法典》明确而全面地规定了供养利益损失的请求权主体。根据第1088条规定，可要求供养利益损失的请求权主体包括：（1）依靠死者供养或在死者生前有权要求其供养的无劳动能力人；（2）死者死亡后出生的子女；（3）死者的父、母、配偶或其他家庭成员只要其不工作而照管受死者供养的不满14岁的子女、孙子女、兄弟姐妹，以及虽已满14岁但因健康原因而需人照管的上述死者的亲属；（4）上述第（3）条所列父、母、配偶或其他家庭成员如在照顾期内也丧失劳动能力的，则在照管结束后也享有供养利益丧失请求权。

第二，《俄罗斯联邦民法典》明确规定了供养利益丧失的具体数额标准。根据第1089条规定，各请求权人的供养利益损失为其可从死亡受害人那里依法可得的各项收入B12中的应得份额。

第三，《俄罗斯联邦民法典》明确而全面地规定了供养利益丧失的赔偿期限。根据第1088条规定，供养利益丧失的赔偿期限是：（1）对未成年人的赔偿，计算至18周岁；（2）对年满18岁学生的赔偿，计算到其在全日制学校学习毕业时，但不超过23周岁；（3）对55岁以上的妇女和60岁以上的男子，赔偿终身；（4）对残废者的赔偿为其整个残废期间；（5）照管需死者供养的人员的亲属，赔偿至被照顾者满14岁或健康状况改变时为止。

第四，《俄罗斯联邦民法典》第1091条明确规定，在物价上涨导致生活费提高时，对被供养者的供养利益损失费用也应该相应地增加。可以看出，《俄罗斯联邦民法典》对死亡受害人的被供养人的供养利益损失赔偿问题是高度重视的，故此对赔偿请求权人、赔偿数额、期限、以及后续的调升等都有明确具体规定，其目的是切实保障受供养人的生存利益不因受害人的死亡而遭受威胁。

（四）产品缺陷责任因彻底抛弃发展中的风险抗辩而凸显立法的公平、人道与合理性

《俄罗斯联邦民法典》果断抛弃了产品缺陷责任免责事由中的所谓发展中的风险抗辩，根据该抗辩事由，如果造成消费者损害的产品缺陷是生产企业将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现的缺陷所致，则生产者可以免责。这一所谓发展中的风险抗辩曾经是不少国家或地区产品质量责任的“传统”免责事由，但《俄罗斯联邦民法典》毅然抛弃了这一免责事由，这体现在该法典第1098条的规定：“商品的出售者或者制造者、工作或服务执行人，如能证明损害的发生是因为不可抗力或者消费者违反了商品、工作成果及服务的使用规则或保管规则，可免除赔偿责任。”B13可见，《俄罗斯联邦民法典》所确立的产品质量责任免责事由只有两项，那就是：不可抗力及消费者使用不当，从而在抗辩事由中剔除了所谓的发展中的风险抗辩，这样的立法设计显然十分有利于消费者的保护，也更显立法的公平与人道。因为，传统的所谓发展中的风险抗辩将产品投入流通时确实存在，但当时的科技手段发现不了的产品缺陷所造成的损害全部分配给消费者承担，这对毫无过错、又处于弱势地位的消费者而言,无论如何都是不公平的，尤其当产品缺陷造成了人身伤害的时候，传统的风险抗辩规定更不人道，因而极不合理，故《俄罗斯联邦民法典》对这一抗辩事由断然抛弃，使得其对产品缺陷责任免责事由的设计更具公平、人道与合理性。

二、俄罗斯侵权损害赔偿制度之启示

俄罗斯是我国的近邻，20世纪末，俄罗斯率先进行了市场化改革，同时《俄罗斯联邦民法典》又是现今世界上最晚近颁布的民法典之一，其内容对正致力于颁布民法典的我国具有很大借鉴意义。笔者认为，《俄罗斯联邦民法典》在人身损害赔偿制度上的上述四大特色，对我国《侵权责任法》乃至未来民法典侵权损害赔偿制度的完善很有启示和参考意义，主要体现如下：

（一）我国侵权损害赔偿的制度设计应该旗帜鲜明地体现生命、健康权保护具有最高法律价值的理念

众所周知，现代社会中人享有的权利是多方面的、丰富的，但在权利保护的多元谱系中，自然人生命、健康权的保护应处在最高的价值层面，这是由生命、健康权对于人的不言而喻的极端重要性所决定的。而《俄罗斯联邦民法典》在损害赔偿的制度设计中处处体现了对遭受生命、健康权损害的受害人给予特殊有利的法律保护的精神。相比较而言，我国的相关制度设计却存在一些令人遗憾的现象，比如：

[JP3]第一，我国《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”。其所确立的公平原则是我国侵权法非常重要的也是独具特色的一项原则，对纠正过错责任原则严格实施下可能造成的对受害人的不公平起到了十分重要的作用，也为我国2009年颁布的《侵权责任法》第24条所继承，其具体表述是：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”但令人遗憾的是，无论是《民法通则》还是《侵权责任法》都将该原则表述为“可以”而非“应当”，这就赋予了法官极大的自由裁量权，既导致现实生活中一些该得到补偿的受害人没有得到补偿，也导致同样的案件事实法院的处理结果大相径庭从而损及法律的尊严，尤其当受害人遭受的是生命、健康权损害时，上述弊端就会加倍地凸显出来。故此，笔者认为，我国未来制定民法典或完善《侵权责任法》的相关司法解释时，至少应该对公平原则作这样完善性的规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担损失，如受害人遭受的是生命、健康权损害的，则法院应根据实际情况判定由当事人分担损失。”如此才能够彰显立法对自然人生命、健康权保护的高度关切。

第二，根据《俄罗斯联邦民法典》的规定，对适用无过错责任的领域，如果致害人确无过错，但受害人所受损害是生命、健康权损害而非其他人身权或财产权损害的，则即使受害人自身具有一般过失，也不得减轻更不能免除致害人的责任，即使在受害人存在重大过失的情形，法院也只能酌情适当减轻致害人责任，而不能免除其责任。这充分体现了立法对生命、健康权的特殊保护，但我国立法在这方面尚有不少值得改进的空间。如我国《侵权责任法》第73条规定高空、高压、高速运输及地下挖掘等活动造成的损害适用无过错责任，但根据该条规定，只要受害人对损害的发生具有过失，则不论其过失的大小，也无论受害人损害的性质均可以减轻致害人的责任。再如，《侵权责任法》第76条规定的未经许可进入高度危险领域的，无论受害人损害的性质及过失的大小，致害人均可减轻或不承担责任。而《侵权责任法》第78条关于饲养动物致害责任的规定，并没有区分财产损害还是生命、健康权损害，此时致害人均“可以不承担责任或减轻责任”。B14这些规定均体现出立法对生命、健康权损害与其他损害“一视同仁”的价值理念，忽视了生命、健康权之于每个自然人不言而喻的极端重要性，这是不可取的，笔者认为，该内容的修改可直接借鉴《俄罗斯联邦民法典》的相关规定。

第三，根据《俄罗斯联邦民法典》的规定，生命、健康权损害的赔偿请求权是不受诉讼时效限制的，即受害人对前之损害可在任何时候提出，只是请求赔偿的范围不得超过前3年的损害，而如果受害人是针对未来发生的损害提讼，如对未来收入损失、医疗费、护理费、残疾辅助器具费、抚养费等提讼，则法律未设任何时间限制，这凸显了《俄罗斯联邦民法典》对生命、健康权保护的高度重视。反观我国立法，从《民法通则》到《侵权责任法》，一直固守生命、健康权损害赔偿仅为1年诉讼时效的规定，而其他人身权损害及绝大部分财产权损害则至少有2年的诉讼时效，如此“本末倒置”地对生命、健康权损害设置极短的诉讼时效的做法在世界各国中可谓“独树一帜”，令人不解。B15笔者曾经一起精神病患者闯入校园，将一个11岁的初一女孩从六楼抛下的案件。小女孩尽管奇迹般地没有死亡，但全身已“支离破碎”，前后住院治疗达6年之久，第一年正是受害人治疗的最关键时期，但其父母却不得不疲于奔命往返于治疗地北京和诉讼地南昌之间。故我国立法在人身损害赔偿的诉讼时效设置上亟须重大改变，宜学习《俄罗斯联邦民法典》的做法，规定人身损害索赔诉讼原则上不受时效限制，尤其当受害人索赔的是关涉其未来生存利益的生活、医疗、护理及被供养人费用等的时候更当如此。如果我们无法一下做到这样的“U型转弯”，至少也应该向大部分国家学习，延长生命、健康权赔偿的诉讼时效期间，如在3—10年的范围选择一个年限，并且应同时规定法院对受害人有合理理由超过时效的，应予延长，且合理理由必须从宽掌握而不是相反。B16

（二）我国侵权法没有完全体现对遭受健康权损害的受害人予以充分赔偿的原则，应予完善

我国2009年通过的《侵权责任法》中关于人身损害赔偿的具体规定是十分简略的，如有关健康权损害赔偿的规定仅第16条和第22条有所涉及，而该两条的规定又十分原则与粗线条，因此，对健康权损害的具体赔偿仍要依照最高人民法院2003年颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。根据该《解释》，对照《俄罗斯联邦民法典》关于健康权损害赔偿的具体规定，可以发现我国相关规定在充分赔偿受害人的问题上存在较大不足，如没有规定受害人可以索赔职业培训费、兼职费、稿费等损失，也没有明确规定受害人因伤害所得的相关津贴和补助费用不得用以抵扣致害人的赔偿费用，更没有规定法院最初判定的赔偿数额可以因物价指数上涨而予以相应提高等，而更重要的是下面两个问题：

第一，对受害人的未来收入损失（即《解释》第25条所规定的残疾赔偿金）并非按照受害人受害时的实际收入水平确认，而是采用城乡二元体制，即根据城镇与农村户籍的不同，采用不同的计算标准，对城镇户籍受害人采用受诉地法院上一年度城镇居民的人均可支配收入标准计算，对农村户籍的受害人采用受诉地法院上一年度农村居民人均纯收入标准计算，这种不考虑受害人的实际收入水平而按所谓“人均可支配收入标准”或“人均纯收入标准”计算未来收入损失的做法，必然导致对相当多的受害人的赔偿不足问题，尤其是对农村户籍的受害人更是如此。

第二，从《俄罗斯联邦民法典》的规定我们知道，致害人对健康权损害的受害人的收入损失、护理费、残疾辅助器具费等费用的赔偿是没有最长期限的，也就是致害人有义务对受害人上述损害予以终身赔偿，而我国最高人民法院的《解释》则对这些费用的赔偿设定了30年的最长赔偿年限，B17这对年龄较小或较年青的受害人而言是很不公平和不人道的，对这种立法态度，我们只能从两个角度予以理解：其一，这实际上是从立法上假定了这些受害人最长活不过30年；其二，如果这些受害人可以活过30年，立法对其相关损害也将不予理睬。而无论哪种理解都不免令人难以接受和心生悲凉！ 第一，我国立法关于被供养人丧失供养利益损失的数额确定存在不足。根据《解释》第28条的规定，在有数个被供养人时，致害人的年赔偿总额不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或农村居民人均年消费支出额。这样的限额规定对被供养人是极为不利的，因为既然是人均消费支出额，显然只能保证一个人的生活所需，在被供养人有两个甚至更多的时候，这样的人均消费支出额是无法保证所有被供养人的基本生存所需的，这显然是不合理的。相形之下，《俄罗斯联邦民法典》对此问题的规定就极具合理性，因其规定：在有数个被供养人时，各被供养人的利益损失为其可从死亡受害人依法可得的各项收入中的应得份额，可见《俄罗斯联邦民法典》对被供养人利益损失所设定的最高限额是死亡受害人的全部预期收入损失。这样的规定实际上也是非常自然合理的，因为只要我们将残疾赔偿金和死亡赔偿金理解为是受害人因侵权导致的预期收入损失，就必然应该将被供养人的利益损失的最高限额设定为是受害人的全部预期收入，而不应该是所谓的“人均消费支出额”。当然，这并不是说每个案件都应该由被供养人获得死亡受害人的全部预期收入损失，例如在受供养人较少，而受害人的预期收入损失又较高的情况下，各供养人只能得到满足其供养利益所需的那一部分，剩余的可作为死亡受害人的遗产处理。但在受供养人较多的情况下，很可能全部预期收入损失也即全部死亡赔偿金都应该作为供养利益损失而分割，在此情况下，死亡受害人应无遗产可供其他人继承。笔者以为，只有如此规定，才能切实保障死亡受害人被供养人的生存利益。

第二，《解释》第28条对被供养人的供养利益损失的赔偿年限设定了最长期限，如对无劳动能力的成年人设定的赔偿限额为20年，这实际上是从立法上假定了这些受害人最长活不过20年，或者是即使这些受害人可以活过20年，立法对其相关损害也将不予理睬。故在此情况下，我国宜学习《俄罗斯联邦民法典》，明确规定致害人应该赔偿被供养人利益终身或直到其改变健康状况为止。

第三，我国立法没有像《俄罗斯联邦民法典》那样明确规定，在物价上涨导致生活费提高时，对被供养者的供养利益损失费用也应该相应增加，这一点也是我国立法应该完善的。

（四）我国立法关于缺陷产品免责事由的规定宜学习《俄罗斯联邦民法典》，彻底抛弃“发展中的风险抗辩”

（三）在受害人死亡时，我国《侵权责任法》对受供养人的利益保护问题关注不够，亟须完善

在受害人死亡时，相关赔偿制度的设计必须高度关注被供养者（含被抚养、扶养和赡养者）的利益保护问题，使“生者得养，死者安心”。《俄罗斯联邦民法典》的相关规定树立了这方面的典范，相比较而言，我国立法的相关规定存在差距，尤其是2009年颁布的《侵权责任法》对该问题未有任何规定，故在该法

正式实施的第一天，也即2010年6月30日，最高人民法院颁布的《关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》中，不得不对该问题作出紧急规定，其具体内容是：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”B18这样一个简单的“急救章”，并没有对被抚养人的生活费的确定提供任何有益的新规定。B19笔者只能通过对《解释》第28条的剖析，并比较《俄罗斯联邦民法典》，发现我国立法在受害人死亡时对被供养人利益保护方面的主要不足，并提出完善之策。B20

发展中的风险抗辩是产品缺陷责任领域的一项传统抗辩事由，如英国1987年颁布的《消费者权益保护法》即规定了该抗辩，我国1993年颁布的《产品质量法》也规定了该抗辩，2000年修改该法的时候，该抗辩仍然被保留了下来，具体为修改后的《产品质量法》第41条的规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：…… （三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。” 由于这样的规定将生产企业在发展中的风险与责任全部推给弱势的消费者，因此，该抗辩已经受到越来越多的批评，如英国有学者就曾尖锐地指出：英国消费者权益保护法将发展中的风险规定为缺陷产品责任的抗辩事由，“对消费者极其不公平，是将产品开发中所遭遇的风险和损失转移到了个体的消费者身上”。B21而在英国的司法实践中，法官为了减少该抗辩的适用可能给消费者造成的不公平现象，往往采取严格限制该抗辩适用的立场和做法。B22早在2004年，我国也有学者对立法确立该抗辩予以了猛烈抨击，认为“根据该条的规定，当现有科技水平尚不能发现的缺陷导致了消费者的损害时，作为因生产产品而获益的企业、同时也作为损害的制造者的企业是无需承担任何责任的。在此情况下，弱势的、受害的消费者将得不到任何赔偿与补救，这是多么不公平、不人道、不合理的规定！”B23将发展中的风险抗辩作为产品缺陷责任的免责事由已经遭到越来越多的质疑和批判，而《俄罗斯联邦民法典》对该抗辩事由的彻底抛弃，表明了立法者对该抗辩事由所蕴含的对消费者极端不公平、不人道与不合理性的清醒认识。我国立法者实际上也开始意识到了这一点，故在2009年颁布的《侵权责任法》中对其作了一定程度的改进，具体表现为《侵权责任法》第46条的规定：“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。”这一规定改变了《产品质量法》将发展中的风险抗辩作为一项绝对免责事由的做法，而是将其变更为一项限制性免责事由。根据该规定,那些发现产品存在缺陷后未采取补救措施或补救措施不力的经营者不能享有该抗辩，而那些在发现产品缺陷后采取了积极有力补救措施的经营者是可以享有该抗辩的。并且，根据上述规定，如受害人的损害是在“发现存在缺陷前”发生的，则所有经营者仍可以根据改进后的发展中的风险抗辩条款免责。故此，我国《侵权责任法》第46条的规定尽管在一定程度上体现了立法者对发展中的风险抗辩的不公平性的认识，但这种认识是很不彻底的，立法未能做到《俄罗斯联邦民法典》那样彻底抛弃该抗辩，其结果对许多毫无过错、处于弱势地位的受害消费者而言仍然是很不公平、很不合理的，尤其当该缺陷产品对消费者的生命、健康权造成损害时，则更显不公平、不合理与不人道。故笔者希望我国立法能仿效《俄罗斯联邦民法典》的规定，在缺陷产品责任领域彻底抛弃发展中的风险抗辩。如果立法不愿“步子迈得太快”，那也至少应该规定：如受害人所受损害为生命、健康权损害时，即使造成损害的产品缺陷是之前的科技手段所不能发现的，缺陷产品的生产者或经营者仍应承担赔偿责任。只有这样，我们的立法才能彰显公平、合理与人道的光芒。

相较于我国的侵权损害赔偿制度，《俄罗斯联邦民法典》还有其他一些特色，如其明确规定“合法行为致人损害的，在法律规定的情形下，应负赔偿责任”，B24其十分注意当事人之间利益的合理平衡，B25并将国家赔偿责任置于一般侵权责任体系之下，B26对国家机关非法限制公民人身自由明确规定应给予精神损害赔偿，B27 而且明确规定了责任保险与一般侵权责任的关系B28等，这些对我国立法而言都是具有很大启发和借鉴意义的，但限于篇幅，本文无法一一展开，有兴趣的读者不妨自己去细细品味《俄罗斯联邦民法典》，当不难自行得出结论。

HU Xue-mei

Abstract: There are four features about the compensation system of tort in the Civil Law of Russian Federation: the victims of personal injury to be strictly protected by law; full compensation to those suffering health damages; adequate protection to those dependents in need of nurturing in death compensation; and relinquishment of defense against the development risks in defective, which demonstrate justice, humane and rationality in the legislation. Those features bring about enlightenment to improvement of the tort law in our country, such as, the compensation system of our country should maintain that protection of life and health are supreme value of law; full compensation should be given to victims of personal injury; in case of death of victim, benefits of dependents should be well concerned; and the defense against the development risks in product liability should be completely relinquished.

Key words: Russia; compensation system of tort;Tort Law

注

① 《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀译,北京大学出版社2007年版，第369页。

② 前引①，第370页。

③ 前引①，第370页。

④ 前引①，第370页。

⑤ 前引①，第372页。

⑥ 前引①，第377页。

⑦ 前引①，第372页。

⑧ 前引①，第373页。

⑨ 前引①，第375页。

⑩ 前引①，第375页。

B11 《俄罗斯联邦民法典》第1092条第一款规定，3年以上的赔偿均应采用按月给付的方式。

B12 这些收入包括死亡受害人依法确定的工资或经营等收入损失，以及其在世时领取的赡养金、终生抚养金和其他类似的款项（参见《俄罗斯联邦民法典》第1089条第一款）。

B13 前引①，第377页。

B14 《侵权责任法》第81条对动物园动物造成的损害秉持与饲养的动物造成的损害完全不同的立法理念，将之设计为一般过错责任则纯属“匪夷所思”之问题了，故不予置评。

B15 如日本、越南、德国、法国、意大利、荷兰、巴西、阿根廷等国都是将生命、健康权损害赔偿请求权的诉讼时效规定为与其他大部分债权请求权一样，其时效期间也都远不止1年，最长的为10年，也有3年、5年的，最短的也有2年，具体为：《日本民法典》第1677条的规定为10年；《越南民法典》第607条的规定为2年；《德国民法典》第195条的规定为3年；《法国民法典》第2270—1条的规定为10年；《意大利民法典》第2947条的规定为5年（运输工具造成的损害为2年）；《荷兰民法典》第310条的规定为5年；《巴西民法典》第206条的规定为 3年；《阿根廷民法典》第4037条的规定为2年。

B16 如英国侵权法便是采取这样的做法。参见胡雪梅：《英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第355—356页。

B17 参见《解释》第21条、第25条、第26条、第32条。

B18 参见最高人民法院《关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》第4条。

B19 不仅如此，最高人民法院使用的“计入”一词使得残疾赔偿金或死亡赔偿金的性质顿时又模糊起来。因为，根据该规定，被抚养人的生活费是“计入”残疾赔偿金或死亡赔偿金，而不是说法院在审理案件时应在残疾赔偿金或死亡赔偿金中明确“划出”（或“划定”、“分割出”）被抚养人的生活费。简言之，如果是在残疾赔偿金或死亡赔偿金中“划出”被抚养人的生活费，则关于残疾赔偿金或死亡赔偿金属受害人的预期收入损失的性质认定是不受影响的，但将被抚养人的生活费“计入”残疾赔偿金或死亡赔偿金则使人搞不懂“被计入”后该“两金”属于什么性质了。故此，笔者只能将最高人民法院的“计入”理解为用词不当，其原意当是指笔者所说的“应在残疾赔偿金或死亡赔偿金中划出（或“划定”、“分割出”）被供养人的生活费”。除了“计入”用词不当之外，实际上，这一“急救章”中还有一处用词不当，那就是“被抚养人”应该改为“被供养人”。因为就中文文法而言，“抚养”只能涵盖一种情况，而不能涵盖“抚养”、“扶养”和“赡养”全部三种情况。当然，这一问题是我国法律界普遍存在的，并非最高人民法院相关行文的专利。故笔者亦希望我国法律界在指称上述全部三种“养”的情况时能用“供养”一词。

B20 一般都将残疾赔偿金理解为因伤致残者的收入损失，而由于伤残者仍在人世，一般来说可以自行表达意愿，故使用残疾赔偿金用于其自己的个人生活或供养相关人员，都可由其自行决定，故《俄罗斯联邦民法典》对侵犯受害人健康权时受供养人的赔偿问题并没有专门规定，笔者赞同这种处理方式，故本文也仅聚焦于受害人死亡情况下受供养人利益的保护问题。

B21 前引B16，第199页。

B22 前引B16，第199—200页。

B23 胡雪梅：《“过错”的死亡——中英侵权法宏观比较研究及思考》，中国政法大学出版社2004年版，第317页。

B24 参见《俄罗斯联邦民法典》第1064条第三款（前引①，第367页）。

B25 参见《俄罗斯联邦民法典》第1065条、第1083条、第1092条等。

B26 参见《俄罗斯联邦民法典》第1100条。

篇7

关键词：地役权；适用范围；权利结构；物权法定

地役权是一种古老的他物权形式，为各国物权法所承认。依目前国内通说，地役权是指为了增加自己土地的利益而利用他人土地的权利，供他人土地使用的土地为供役地，享有地役权的土地为需役地，其与相邻关系制度适用范围相当，均为“调和

相邻不动产权利用所生的制度“，只是法律调整的方法不一，一为意定，一为法定。〔1〕新近公布的民法典大纲（草案）也将地役权适用范围定位在因不动产利用而生的通行、取水、通风、采光、眺望等问题。〔2〕

然而，参照罗马法以及各国立法例，笔者认为将地役权适用范围限定在“因不动产利用所生关系”，过于狭隘，没有真切地把握地役权内涵并认识到其更广泛的适用范围。这里，笔者不揣粗陋，提出一点自己的看法，以冀能够引起法学界对此问题的深入研究。

一、地役权可适用于各种物之利用情形，具有广泛的适用范围

一种物权的适用范围是由其所调整的物之利用形式所决定的，即由权利的内容所决定。但对于地役权，各国民法典中均未明确规定其权利内容。《法国民法典》第637条规定：“役权系为另一所有权人的不动产的使用及需要对另一不动产所加的负担。”《德国民法典》第1018条规定：“一块土地为了另一块土地的现时所有人的利益，得设定权利，使需役地的所有人得以某种方式使用该土地，或使在该土地上不得实施某种行为，或排除本于供役地的所有权对需役地行使权利（地役权）。”无论是法国民法典的“负担”，还是德国民法典的“使用”、“不得实施”均未明确地役权的实际内容，而是依需役地的利益，由当事人设定时确定。日本、意大利、瑞士等国民法典中，对于地役权内容的规定也是如此。

由此可见，地役权权利内容的界定，只有依当事人在设定地役权时需役地的需要而定，换言之，地役权适用范围的大小亦由可设定的“需役地利益”而定。笔者下面将对各主要国家民法典中所谓“需役地利益”进行逐一分析，以求明确地役权的适用范围。

《法国民法典》第686条规定：“所有人得对其产业，并为其产业的利益设立其认为适当的役权。”所谓产业的利益，范围十分宽泛，当远非止于我们所界定的相邻关系内容。在深受法国民法影响的美国路易斯安娜州，一个法院类推地役权创设了一种重要的采矿权。

《意大利民法典》第1028条规定：“除经济利益以外，需役地本身具有的较多的方便条件或者良好环境也是便利。同样，需役地本身具有的工业用途也是一种便利。”根据此条款，“经济利益”、“方便条件”、“良好环境”、“工业用途”均可成为地役权设立的原因。《意大利民法典》第1080条就规定可以地役权名义设立一种对他人流水享有一定份额的占有、使用权，类似于现代水法中的取水权。

《德国民法典》第1019条第1款规定：“地役权只能存在于为了对土地的利用，地役权人的利益而设定的权利中。”依此条件，凡是为了对土地利用的需要，都可以设立地役权，绝不以相邻不动产利用之调节为限。德国民法典中还规定了为个人利益而设立的地役权。即限制的人役权，该法第1090条规定，“土地得以此种方式设定权利，使因权利而受利益的人，有权在个别关系中使用土地或享有其他可以构成地役权的内容的权能。对限制的人役权准用第1020条至第1024条，第1026条至第1029条，第1061条的规定（即地役权的规定）。”德国民法中用这种地役权形式来涵盖一种对住宅的使用居住权，第1093条规定：“（居住权）（1）建筑物或建筑物的一部分上设定以居住使用为目的的排除所有权的限制的人役权；（2）权利人有权在上述住房中容纳其家庭以及由其生活条件决定而必需的服务和护理人员； （3）如果居住权仅在建筑物的一部分上设定，则权利人可以共同使用为居住人共同利用而确定的设备和设施。”这种地役权形式后于1951年3月15日生效的《住宅所有权及长期居住权法》中演化成长期居住权，“一种得居住于建筑物内之住家的物权”〔3〕，“此权利可以让与、继承、出租，显然此权利是一种独立的用益物权。”〔4〕

《瑞士民法典》第730条规定：“甲地所有人为乙地的利益，得允许乙地所有人进行某些特定方式的侵害，或为乙地所有人的利益，在特定范围内不行使自己的所有权，以使自己的土地受负担。”此条款只是笼统地提出为了需役地的利益，均可对供役地为各种性质利用，并无特别的限制。依第781条，还可以成立为个人利益而设的地役权，“（其他地役权）土地所有人为某人或公众的利益，得以射击场、通路等目的，设定各种役权。……除上述规定外，本条的役权适用有关地役权的规定。”《瑞士民法典》第779条规定：“在土地的地上或地下建造并保留建筑物的权利，可设定为役权。”另依第674条规定，建筑突出占用他人土地空间的，也可以设定为地役权。

《日本民法典》第280条规定：“地役权人，依设定行为所定的目的，有以他人土地供自己土地便宜之用的权利。但不得违反第三章第一节中关于公共秩序的规定。”依此条款，地役权设立的范围仅以不损害公共秩序为限，理解上，范围应大大超出相邻不动产利用之调和。日本民法中有入会权概念，所谓入会权指日本传统习惯中一定范围内的居民可以进入特定的山林、原野、河川，进行采集野果、放牧、捕鱼，甚至采伐树林、挖掘矿产的权利，《日本民法典》第294条规定，“关于无共有性质的入会权，除从各地方的习惯外，准用本章的规定（即地役权一章）。”

我国台湾地区民法典第851条规定：“称地役权者，谓以他人土地供自己土地便宜”之用之权。“对于”便宜如何理解，立法理由书称“便宜其类匪一，悉依设定行为定之。”根据此条款，地役权可适用的范围更是授权当事人依意志决定，一概不加以限制。故有学者认为，为了禁止竞业目的，也可以设定地役权。〔5〕

通过对于各国民法典相关条文的实证分析，可以发现，各国对于地役权的内容均未限定，而是授权当事人依需役地需要确定权利的内容。各国在界定需役地利益时，又多范围宽泛，委诸当事人依意志自由决定，只要不损害公共秩序即可。而实际上，需役地利益和需役地人利益是两个相互牵联，很难完全隔离的概念，名为需役地利益，然可能行需役地人利益之实。更有甚者，即如以德国民法典和瑞士民法典中，直接允许成立为个人利益而设的地役权。所以，地役权在各国民法典中实质上是一种可依当事人愿意而设定权利内容的他物权种类，可广泛适用于各种物之利用情形。此适用范围要远远大于目前我国学者将其所限定的“不动产利用之调和”。

二、地役权广泛的适用范围是由其独特权利结构和特定历史背景决定的

地役权之所以能够广泛地适用于各种物之利用形式，是由其独特的权利结构模式所决定的。现代民法中地役权制度继受了罗马法中详细而成熟的规定。〔6〕进而言之，地役权广泛的适用范围这一特性在罗马法，这一现代民法源头中，就已经具备了。所以，我们要探寻地役权适用范围的真实面目，就必须从罗马法中求得答案。

（一）地役权独特权利模式的建构

罗马法中最早的耕作地役是随着罗马原始公社的解体，土地变为私有以后，为了放牧和耕作的便利仍沿袭土地共同使用的习惯演变而成的。〔7〕古罗马，土地原本公有，公元前6世纪中叶，人口日增，公有制不足以奖勤罚懒，阻碍了生产力的发展，方改归每个家长独自用益其所耕作的土地，于是土地遂由公有变为私有。〔8〕但仅靠单块土地利用，有时不能实现土地价值。如通道、水源等问题，单块土地无法解决，非借助于邻地不可。于是罗马人在确立土地私有观念以后，仍沿袭公有时某些土地共同利用的习惯，如经他人土地通行、汲水。在土地私有、确立所有权观念的同时，罗马人出于保持原公有利用状态的需要，又创设了利用他人土地的耕作地役权观念。并且此种权利诞生之时就具备了现代地役权的两大特性：

第一，权利内容的不确定性。罗马人在萌发地役权观念时，是泛指一切原公有时共同利用的传统。但物之利用的形式丰富多彩，不一而足，无法确定一个统一的模式、内涵。在罗马人头脑中，原公有时物之利用的方式均可成为地役权的权利内容，这必然造成地役权权利内容的模糊性、不确定性，只能根据具体需要而定。

第二，权利范围以需役地需要为限。最初的地役权观念认为地役权并非人与物的关系，而是物与物的关系，是一块土地对另一块土地的役使。〔9〕在现代物权法观念看来，这是荒谬可笑的，可对于刚刚迈入文明社会门槛的罗马人来说，从直观出发，地役权是一块土地为正常使用而利用他人土地的情形，是一种需役地对于供役地的利用、役使权利，其利用范围自然以需役地的需要为限。于是，罗马人观念中便认为地役权范围应以需役地需要为限。

最早的四种耕作地役是：步行地役、兽畜通行地役、货车通行地役、取水地役，以后又出现饮畜地役、导水地役、水上通行地役等耕作地役。其后，随着城市的繁荣又产生了架梁地役、支撑地役、阴沟地役等建筑地役。耕作地役和建筑地役合称为地役权。从最初地役权的种类来看，其多数是为了保证各种利用价值的正常发挥，换言之，即是为了调和相邻不动产之利用。但是，这并不代表地役权适用范围仅局限于此。

（二）地役权广泛适用范围的实现

物之利用多元化以及社会发展进步性决定了罗马人对他人物的使用并非只是为了调和相邻不动产利用。一方面，原公有时，对产之间利用的调和，有些超出土地的正常使用却是为增加土地的价值，有些原公有的习惯即为为个人利益而对他人土地的利用，比如在他人土地上放牧、采掘、寄存等权利，这些权利在历史中已形成，并为社会所承认、接受，现在必须寻得保存它所必须的法律权利形式。另一方面，随着罗马人对于他人土地利用的深入，并非仅以自己土地的正常使用为限，有时溢出此界限而更多地是为了增加自己土地的价值，甚至于是为了纯个人的需要而利用他人土地，这些都需要适当的物权形式来表现。

前面所涉古罗马社会对于他物权形式的要求，不能包括所有权概念，而地役权是当时唯一的他物权形式，那就只有用地役权来概括。好在地役权概念中权利内容不明确，而均由需役地需要确定。且何为需役地利益，何为需役地人利益，本即为两个难以分清的概念，个人利益多需土地利益体现，土地利益又多表现为个人利益，实质上，只要当事人有一块土地，均可认为是为了需役地的利益而设立地役权。“罗马法非常注重实际而不专尚理论。……当理论与实际发生矛盾和冲突时，罗马法总是舍弃纯理论的要求而致力于满足实际的需要。”〔10〕地役权的适用范围于是得到了极大的扩展。地役权作为当时唯一的一种他物权形式，可以随当事人的目的而随意设立各种内容的他物权，赋予各种物之利用形式以物权效力，调整社会生活的各种需求。

于是，“役权不再是典型的，当事人可以将任何一种同役权的一般品质相关的使用权确定为役权”。〔11〕我们可以在《学说汇纂》中发现许多和通常地役权特性不相符的地役权。D.8.3.3pr“同样可以创设将耕地之牛放牧于邻地的役权”；D.8.3.1“内拉蒂还写道，可以创设一种将农产品集中贮存于邻居农场内或若我的葡萄园需要杆子我便可以在邻地取的役权。”〔12〕甚至于出现这样的语段，D.8.3.4“如果土地的收益完全来自放牧，那么放牧权也像饮畜权一样被视为同土地有关而非同人有关。然而，倘苦立遗嘱人希望将此役权给予其指定的某个人，该役权便不能被给予土地的买受人或立遗嘱的继承人。”〔13〕这段话的意思显然是允许以地役权的名义，为某人设立放牧的权利，以使其获得收益，这在很大程度上已经很难再与土地使用的便利、需要挂钩，而纯粹是依个人需要而设定的权利形式。由此，我们可以看出地役权在罗马法中广泛的适用范围和巨大的包容性。

地役权广泛的适用范围这一特性是其后产生的用益权、永佃权、地上权等其他他物权形式所无法具备的。用益权是指无偿使用收益他人的物而不损坏或变更其物本质的权利。它是为了解决由于无夫权婚姻（SineManu）而造成的，丈夫死亡之后，不能取得家庭正式成员身份的寡妇的日常生活需要问题而设定的。永佃权指支付租金，长期或永久地耕种他人土地的权利。它是对于债务人或第三人移转占有而提供的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。这些他物权形式的内容、构成，法律已经明确，当事人没有任何意定的空间，适用范围自然也固定。这样，在出现新的物之担保形式时，这些权利种类就无能为力。而在用益物权种类中，虽也存在权利内容、适用范围固定的他物权种类，但同时存在着地役权这一特殊的他物权类型。由于地役权独特的权利结构模式，其可以涵盖各种物之利用形式，授权当事人依意志确定权利的内容，给当事人留下极大的自由余地。许多物的利用方式不能归于地上权、用益权、永佃权等用益物权形式，但由于地役权广泛的适用范围，其可以冠以地役权名义而设立、登记。所以，虽然其他用益物权种类内容也相对固定，缺乏适应性，但由于地役权的存在，使整个用益物权体系保持一定弹性，不致于使用益物权种类与社会生活实际脱节，抑或产生否定物权法定原则的呼声。本文第一部分所举实例也已经证明了这一点。

有法国学者认为，“法国民法典中地役权规定充分体现了意思自治原则，根据这一规定，当事人可以设定法律就其类型未作明文规定的地役权，学者认为这是物权法定原则之松动。”〔14〕有德国学者认为，“物权的所谓种类法定原则已使得当事人仅能在一些次要点上有所约定，但地役权却因土地之间关系极为多样，而使得权利的主要内容也须由当事人合意决定，这种先天的内容多样性可以说是地役权的最大特色。”〔15〕

基于以上比较分析，地役权广泛的适用范围在用益物权体系所发挥的巨大价值已经显示得很清楚了。当今社会发展日新月异，新的物之利用形式层出不穷，自然会对法律所保护的物权形式提出新的要求，但在物权法定原则统领下，新的他物权种类难以设立，其他用益物权内容、范围又相对固定，可适用范围单一，而只有地役权具有独特的权利结构，可依当事人意愿规定各种权利内容，及时调整当事人对物的各种新的需求，使整个用益物权体系保持相当活力和适应性，以顺应社会发展需求，弥补物权法定之不足。实质上，地役权可视为一种一般他物权形式，具有普遍适用于各种物之利用情形的功能。

反之，依照现通行的地役权调整“因不动产利用而生关系”的错误定位，必然会造成物权法律制度与社会现实的脱节。也许我们现在起草物权法，可以在法典中详尽列举各式物之利用情形，并赋予物权形式，但立法者的预见力总是有限的，新的物之利用情形会不断出现。而在物权法定原则支配下的物权体系中，各他物权种类固定，权利内容也相对固定，那么，我们的物权体系应如何应付社会不断发展的需要？一方面是社会现实对他物权形式的需求，另一方面却是地役权制度优势的闲置。未雨绸缪，为保证物权法的稳定性、适应性，我们必须在制度设计时保持用益物权体系具有一定弹性，而地役权就是能使用益物权体系永葆活力的精华。在此，笔者愿意为中国物权法中地役权提出如下定义：

“地役权为不动产所有权人或使用权人在利用不动产过程中，依设定行为所定的目的，而以他人不动产供自己使用的权利。但所设目的不得违背公序良俗”。该定义突出地役权可依当事人需要而广泛调整各种物之利用形式的特性；不动产所有权人或使用权人在其利用不动产过程中所产生的各种利益、需求，如果没有其他合适的用益物权形式，即可以通过地役权的名义设定，以实现当事人的现实需要。

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篇8

[关键词]私法自治，自由，限制，法律行为，知识分立

一、 问题的提出

从古至今，人类无不是生活在社会群体之中，在原始社会，以部落为单位的群居生活是因为生产力水平的低下，孤立的个人无法生存。随着社会的发展，社会结构也日趋复杂化，近几个世纪以来，在强调国家主权的重要性，推崇以民族特征和传统为内容的民族主义思想潮流的影响下，世界被析分成了许多独立的国家。人类开始在民族国家这一体系内从事社会活动。[[1]]社群的体系也变得无比复杂。同时，随着社会分工的日趋细化，知识和生产资料分散成无数份，分别由社会中不同的个体所掌握。虽然现代化进程使得社会中个人的独立性得到很大的加强，[[2]]但毋庸置疑的是，现代社会中的人仍然生活在社群之中。

社群中存在的人一定会发生各种各样的利益关系，在处理人与人之间的利益关系时，自由与限制这一对对立统一体一直是处理问题的关键所在。随着社会形态的不断变化，作为社会主体的人所应享有的自由和应承受的限制也在此消彼长。法律作为规制社会生活和人的行为的最有效最稳定的手段，一直将自由与限制作为一个核心问题。其几乎涉及到法的一切领域：如公法与私法的划分、法律规范之本位的决定、法律效力的确定和法对社会的影响和促进等。这一点在私法中同样表现得非常明显。

私法是大陆法系对法的特有划分，其与大陆法系本身一样的古老。私法从古到今已有数千年的历史，几乎经历了人类历史的所有社会形态。其仍有顽强的生命力，究其根源，在于私法有极强的兼容性。这种兼容性无疑是建立在私法自治的基础之上的。社会生活的无限性与复杂性，以及知识的分散性就决定了法律的有限性和不完全性。正因为如此，以强制法为特色的公法无一部能经百年而不衰，而以任意法为基础的私法，在私法自治原则的支撑下，不断地适应社会的进步和发展，作为一种 “合作的扩展秩序”而流传至今。由以罗马城为适用范围的罗马法，发展成为一个复杂的大陆法系。

然而，自由与限制这一法学的核心问题，对私法的发展有着巨大的影响，二者之间的冲突一直存在着。罗马法的“人法”中对自由权、市民籍和家庭权利的规定；[[3]]被普遍认为的由近代民法向现代民法转变过程中契约自由等原则的丧失；[[4]]以及日益庞大的经济法对民法的冲击。这些无不显示出自由与限制在私法领域中冲突的复杂性和广泛性。

法学界对这一问题的分析可谓是仁者见仁，智者见智。可是，分析的角度大多是将私法作为一个整体，主要突出公法对其所产生的冲击，少数从私法内部着手分析的，也是强调社会的发展对私法的新要求，即强调私法的“社会化”。也就是说，大多数学者都是从“限制”这一角度来看待自由与限制的问题，很少有人站在“自由”的立场上分析。本文认为：私法自治原则是支撑大陆法系整个私法体系的核心，以民法典为核心的私法从诞生开始就承载着实现人的自由这一功能。所以，对私法的自由与限制的分析，毋宁说是对私法自治中的自由与限制的分析。只有从私法的目的出发，即从对私法自治的实现出发，才能真正找出自由与限制的边界所在。因此，本文拟从大陆法系私法的本源着手，来分析自由与限制在私法中的地位与作用，尝试从一种新的角度来解释私法的变迁与发展。

二、 私法自治的基本理论考察

人的社会生活关系可分为公法上的关系和私法上的关系两种。一般而言，以权力服从为基础的法律为公法（Public law），其中包括宪法、刑法、行政法和诉讼法等；以自由平等关系为基础的法律为私法（Private law），其中包括民法、商法等。[[5]]作为以自由平等为基础的私法，自治是其基本特征。

（一）对私法自治的内涵和历史背景的考察

大陆法系源于古罗马的罗马法和万民法。因此，私法的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源。私法自治原则也不例外，罗马法虽然没有提出完整的私法自治理论，但是其孕育了私法自治原则的内在精神。[[6]]罗马由于地理位置及版图的扩大，成为当时的国际贸易中心，市场经济相当发达，基于市场经济规律性的要求，导致了公法与私法的划分和私法的发达。[[7]]在罗马法的发展过程中，法学家的解释一直是罗马法的渊源之一，即使在古罗马的君主制时期，皇帝也赋予一些权威的法学家以解释权。国家的公权力极少直接的干预私法的运行。法学家可以根据社会的实际情况来对法律进行解释，进而创造新法。这就为私法自治创造了发展的空间。但私法自治并未被抽象为私法原则。

实际意义上的私法自治，应该说是产生于“当事人意思自治学说”（Theory of autonomy of the parties），正式提出这一学说的是16世纪的法国法学家查理·杜摩林。[[8]]由于16世纪的法国仍然处于封建割据状态，法律并未实现统一，习惯法在各个封建领地内仍然占据主导地位，这就导致了各地不同的习惯法在适用时的冲突，查理· 杜摩林在此前提下提出应由交易双方当事人自主选择法律来调整他们之间的经济关系。后人将此称作“意思自治”学说，即当事人的自由选择应该是适用法律的依据。

作为近代第一部范式民法典的《法国民法典》，是一部自由主义和个人主义的民法集合，其中贯穿了意思自治原则。按谢怀栻先生的理解，私法自治包含有几层含义：第一，废除古代的形式主义。第二，不许国家干涉个人意思自由。第三，讲求个人的真实意思。[[9]]至此，意思自治成为了私法的基本原则，进化成为私法自治，支撑着整个私法体系。

对于私法自治的内涵，归纳起来，法学界主要有以下几种见解：

1、从市民社会的独立性出发，强调私法于公法的区分性：“在私域范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。”[[10]]

2、从民法本身的角度出发，认为私法自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。[[11]]

3、从私权神圣的角度出发，私法自治具有双重性含义：其不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自已创设权利义务的自由。[[12]]

4、私法自治与契约自由同一说：认为私法自治就是契约自由，即合同当事人意思自由，包括缔约自由、履约自由、内容自由、形式自由和违约救济自由。[[13]]

另外，私法自治还是一个法哲学命题，其本身包含着很深的伦理学和经济学的内涵，这里暂且不表，留在下面再讨论。

（二）比较法中的私法自治

随着近代大陆法系私法法典化的进程，私法自治成为了各国民法典的基本指导原则，下面主要从几个范式民法典来阐述私法自治在立法中的体现。

1、《法国民法典》

普遍认同的观点是，私法自治作为古典自由主义在私法中的体现，最早作为一项基本的原则出现在《法国民法典》中。法国学者认为，《法国民法典》第1134条规定的“依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”这一条款，将当事人特别约定置于与来源于公权力的法律同等的地位，即赋予当事人的约定以强制力，是对私法自治原则的直接确认。[[14]] 这种思想，通过无数渠道贯穿于国民议会的整个立法以及以《拿破仑法典》为其结果的工作的全部过程。序言性报告指出，法律不能替代生活事务中的自然理性，而起草民法典各章各项规定的委员会则强调其任务不是制定法律，而是重新表述自明的原则。总之，《拿破仑法典》的起草者坚称，他们继承了罗马法的契约自由和财产自由原则。[[15]]

2、《德国民法典》

《德国民法典》是在潘德克顿体系下建构的。以萨维尼为代表的历史法学派在抽象人格的基础上建立的权利体系，以意思的支配为基础。所以，整个私法体系是在依照意思表示的不同而加以区分不同的权利。萨维尼和温德塞这两位法学家在权利的概念上首先提出了意思力（Willensmacht）或意思支配（Willens-herrschaft）说，认为权利为个人意思自由活动或个人意思所能支配的范围。[[16]]“这一理论以意思自治为基础，通过人类理性达到法的历史与现实的融合”，[[17]]从而一直成为《德国民法典》中私法自治的理论基础。

虽然有明确的理论基础，但德国民法本身并未像《法国民法典》那样明文规定私法自治原则，而仅于债编中的第305条规定：“除法律另有规定外，依法律行为创立债之关系，及债之关系内容之变更，以当事人间有契约为必要。”[18][18]德国联邦认为，德国基本法第二条第一项关于任何人有自由发展其人格之基本权利的规定，保障人之一般行为的自由。就此而言，经济交易之自由及契约自由除已经特别的基本权利之规定保护者外，已属于行为自由范畴。由于契约自由乃私法自治原则之具体实践，故德国实务及学者一致认为，私法自治乃民法最基本之原则。[[19]]因为，就像19世纪制定的其他法典一样，自由主义在其中是占绝对主导地位的，部分自由主义者认为：一个“理性人”可以并且应该掌握自己的命运，所以，法律应承认其具有享有自由的权利，在民法中就是“权利能力”与“行为能力”。享有这种能力的民事主体可以自主地通过契约来决定自己应承担的义务。

由上可知，在范式民法典中虽然没有明文规定私法自治原则，但是其精神无不体现在民法典的各个章节，同时，在许多具体条文的但书中明确规定当事人可以根据自己的意思排除法律的规定。这无疑是肯定当事人有权通过意思表示一致来自主创设其相互之间的私法关系。

（三）私法自治及法律行为

上文主要对私法自治的渊源、内涵及其在比较法上的表现作了一个简要的总结，下面有必要对私法自治的实践进行分析。

由上文可知，私法自治乃是民法的基本原则，这就决定了其无法通过法律条文直接予以实现。同时，从关于权利本质的理论出发，意思力乃是任何权利本质说中不可缺少的一个常素，而且私法自治是从意思自治的学说逐渐演变而成的司法原则，因此，私法自治的实践仍然离不开“意思”这一概念。

私法自治的精髓在于个人自由。众所周知，法律是对人的行为的规制，所以只有个人自由通过行为表达于外部才能有法律进行调整。史尚宽先生认为：行为者，人之精神作用，意识的现于身体之状态也。[[20]]由此可知，人之行为乃是人内心意志（即精神）的外部表达形式，一旦人的意思表达于外部，能够被客观认知，法律即可进行调整。在民法的调整范围内，人的行为可分为适法行为和违法行为；适法行为又可以被分为表示行为和非表示行为。其中，私法自治原则所适用的是适法行为中的表示行为。在民法中，有关“意思”的表示，抽象的归于总则的法律行为一章中，法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。[[21]]

从人的意思到人的行为，再从人的行为到民法中的法律行为。可见，法律行为以意思表示为要素，目的在于实现私法自治的效果。法律行为必须有一个或一个以上的已发生私法上目的的意思表示为基础。法律行为可以有一个意思表示构成，如形成权的行使。但大多数的法律行为是由多个意思表示构成，最典型的就是契约。还有一些法律行为于意思表示以外，还需要与其他的法律事实相结合才能产生法律效力，如物权的转让。按“五编制民法典”的顺序，以《德国民法典》为例，私法自治原则在于实现下列自由：第一，团体法中的结社自由；第二，债编中的契约自由；第三，物权法中的所有权自由；第四，亲属法中的婚姻自由与家庭自治；第五，继承法中的遗嘱自由。[[22]]这样看来，法律行为对私法自治的贯彻最终落实在民法各编的权利体系中。

所以，私法自治在民法中的实践，有赖于在民法的权利体系中，法律行为的作成和民法对法律行为效力的认可。由意思到意思表示，即由内心的意思到外在的确定的行为，最后由民法中的法律行为进行调整。这一线索清晰的表明了人的意志如何通过私法自治而在民法中得以实现的过程。在潘得克顿体系中，权利可以成为贯穿整个民法典的精髓。从总则来看，可分为权利主体（人）——权利客体（物）——权利的变动（法律行为）——权利的限制和救济这四大类；[[23]]从分则上看，可分为关于财产的权利体系和关于亲属关系的权利体系，其表现的是一种权利的分类体系。因此，总则和分则的结合，就是对权利进行横向和纵向的划分，力求对市民社会中的法律关系给予最大限度的保护。法律行为乃权利变动问题之一部，权利的变动和实现，法律行为无疑是贯穿其中的红线，总则中是对其进行抽象的定义，分则中则是对其进行具体的运用，以期各种权利能得以最大限度地实现。所以，实现私法自治的手段就是承载实现权利这一功能的法律行为，从法律行为功能的角度去理解其在民法中所处的地位，才能真正把握私法的精神。

三、  私法自治的本质：自由的保护与促进

从上文可知，私法自治旨在实现人从意思自由进化到行为自由的目标。在民法的各个部分无不体现出对自由的实现。因此，私法自治与其说是“自治”，不如说是对个人自由的保护和促进。私法自治是从法律的角度来解释“自治”的内涵，其包括两个方面：一是民事主体自由设定权利义务的自由；二是法律对民事主体适法行为的尊重和肯定。所以，从更为广义的范围来说，私法自治的本质，无疑是指对自由的保护与促进，“私法自治”这一概念只是从私法的角度对自由的注解，是作为自由的一个下位概念。

可是，这一点往往被人们所忽略。从古罗马的注释法学派开始，对民法的解释就是以法学的范围为界，对其中的经典文本和著作进行解释，极少从哲学、伦理学等几乎同样古老的学科中寻求理论渊源。年轻兴旺的经济分析法学派倒是从经济学的角度去分析和解释法律，但殊不知经济学在亚当·斯密以前是作为伦理学的一个分支所存在的。[[24]]因此，对法律，特别是私法的研究，必须打破学科的界限，只有借助其他学科的知识，才能更为准确的分析和解释其本质和意义。从私法的角度来说，私法的产生和发展与法哲学和政治哲学是紧密联系在一起的，所以，对私法自治原则的探讨，也不能仅仅从私法或法律本身出发。从这样一个前提出发，我们对私法自治本质的研究，就有必要从“自由”这一上位概念开始，先将自由进行正确的定义，然后再进入到私法中，探寻私法中所需要的自由，即私法自治的本质所在。

（一）自由的内涵及辨析

在英文中，“自由”一词主要由“liberty”和“freedom”这两个术语来表达。它的原始含义所表达的，乃是一种生活于社会中的人尽可能希望去实现但却很难期望完全实现的状态。“自由”意味着始终存在着一个人按自己的决定和计划行事的可能性，其原始含义主要指的是一个人免受其他人或组织因专断的意志而产生的强制。这一状态与一个人必须屈从于其他人的意志（他凭借专断决定可以强制他人以某种具体方式作为或不作为）的状态形成了对比。[[25]]

但是，由于种种原因，“自由”这一概念不可避免地在许多领域被运用着，这也使得自由被赋予了许多其他的含义，这些含义甚至与自由本身的概念相冲突。

首先，我们要将“自由”与现实生活中使用的自由的含义区分开来，也就是说，一个人在特定时间特定地点所拥有的可供选择的各种物理可能性（physical possibilities）的大小，不同于真正意义上的自由。比如说，鲁宾逊深陷荒岛，他在此境况下所能够拥有的选择是非常有限的，我们可以说他“不自由”；他脱离困境后，我们又可以说他重获“自由”。这里使用“自由”一词当然是正确的，但是这仅仅是现实生活中的“自由”，而不是我们所讨论的法哲学或政治哲学中的自由[[26]].个人是否自由，并不取决于他可以选择的范围大小，而取决于他能否期望按其现有的意图形成自己的行动途径，或者取决于他人是否有权力操纵各种条件以使他按照他人的意志而非行动者本人的意志行事。[[27]]所以，现实生活中“自由”与“不自由”的意义与它们被适用于社会关系中的意义是完全不同的。[[28]]

其次，我们还要区分一种被普遍认为具有特殊意义的自由，即所谓的“政治自由”（Political freedom）。所谓的政治自由，乃是指人们对选择自己的政府、对立法过程以及对行政控制的参与。它乃是一些论者经由将自由的原始适用于整体意义上的群体而形成的概念，从而他赋予了人们一种“集体的自由”（Collective liberty）。[[29]]显然，这与我们在本节开始时所定义的“自由”是有差别的。我们所说的自由，是一种自由人的自由（即个人所拥有的自由）。拥有“集体的自由”，并不代表我们拥有个人的自由；反过来，要拥有个人自由，也无须以“集体的自由”为前提。

篇9

关键词：；行为；法律行为

本文为河北工业大学2013年教育教学改革项目“概念的试错观察与论证”的成果；课题组成员：叶于博、王新迎、张浩健、连志华、张继县、刘毅

中图分类号：D9 文献标识码：A

收录日期：2013年12月15日

有学者将直接与间接同等性质对待，已经影响到了及其相关制度在我国民法典（草案）设计上的适当安排，因此有必要追本溯源就相关制度的概念及其本质予以澄清。实际上，及其相关概念在理解上的混淆，早已影响到了我国的对内对外贸易往来、司法实践及法学教学。

一、权授予的发现历程

（一）罗马法上的。古希腊的法律已经发展了以合同为基础的直接的一般概念。而在罗马法上，合同制度（委任合同）的形成极为缓慢，没有得到充分的发展。原因在于罗马经济的家族特点。罗马经济以家族为单位，主要由奴隶和家族成员进行商业活动，因为家庭成员获得的财产自动地归属于家长。在这种经济状况下，没有必要充分发展合同制度（委任合同）的概念。的概念出现在查士丁尼时期和后查士丁尼时期。它来源于作为万民法那一部分的古罗马执政官法。在古希腊的法律概念的影响下，罗马法不得不承认人和店员的行动。人是自由人，往往是已经被解放的奴隶，是维护贵族家庭利益的总人或财产管理人。对于罗马人的法律生活而言，，虽然不是什么陌生的现象，但是对现象的思想，在罗马社会私法交易生活中最为重要的“债之契约”领域，一直没有建立直接制度。既然在交易制度上没有一个独立的概念，权理论自然也没有发展的空间。

在中世纪，由于商业需求的压力，注释法学派和后期注释法学派及教会法发展了人制度。然而，直到格劳秀斯时代，大陆法上才开始出现理论。格劳秀斯在其著名的《战争与和平法》一书中写道：人的权利直接来源于本人，他的行为基于本人的委任。在罗马法上，作为人的自由人一律向第三人承担个人责任。这一理论是：契约仅存在于实际缔约人之间，即第三人与人之间。本人只处于从属的地位，只有通过附带债务的方式才能被诉，本人的责任类似于对主债务人债务的保证人责任。罗马法学家始终没有提出一个关于权的抽象概念。

（二）德国普通法时期的概念。在德国普通法，于19世纪之后，制度虽然已被习惯法所承认，只是当时的学说认为是其基础法律关系的外部层面，对事务的规制，应当适用与其基础关系同样的规则。在此见解之下，权授予与其基础关系中的职务权限被认为应当是同一性质、同一期间、同一范围的同一事物，因此，意定（委托）通常也被认为是委任（委托）关系的外部行为。因此，这一时期学说认为，、权授予及其作为基础关系的委任契约（委托合同）为同一事物，权授予行为应当一直以委任契约（委托合同）为其存在的基础，该二者当然也应同时成立或消灭。这一时期对委任与授权没有作出严格的区分，1794年《普鲁士普通邦法典》I，13 §§5以下、1811年《奥地利一般民法典》第1002条以下、1804年《法国民法典》第1984条，都对意定权予以详细规定，然而，意定权并不独立于委任契约。尽管这些规定依然采用传统观点，但在制度上首次承认了的概念，实际上还是具有进步意义。

（三）拉邦德的伟大发现。鲁道夫·冯·耶林首先强调了委任与权的区别，认为该二者的并存纯属偶然。他用极其精确的语言描述了权存在的两种情形：受任人无权者有之，人未受委任者也有之。但他仍认为委任是意定唯一可想象的发生原因，未能摆脱授权和委任是一物两面的传统观念。

1856年包括奥地利帝国在内的德意志联邦首次召开了制定统一商法典的会议，1861年《德意志普通商法典》（ADHGB）公布。该法典第48条规定了法定商业制度，法定商业人是商人的总，他的权限由法律确定，而不能通过合同排除对该法的适用。该法典第50条（1）款还规定，对法定商业范围的限制对第三人无效。德国商法典制定后，德国学者才开始认识到，权的授予，就其发生、范围及存续期间而言，实在可以从构成其基础事务执行关系中脱离出来，因此也感到传统见解未尽妥当，必须放弃将权与其基础关系视为一体的理论。1866年德国法学家保罗·拉邦德（Paul Laband 1838～1918）在其《依德国商法典完成法律行为时的》（载于《商法杂志》第10期）一文中就权与其委任基础关系区分开来的学说进行了系统阐述，终于获得了一项认识：即权是法律上之权能，在一定条件下，可直接对另一法律主体产生一定的法律效果；而基础关系或内部关系则决定某人可依直接效力为他人计算而行为，使该他人因此对行为相对人取得权利或负担义务。

于是，我们有了这样一个思想脉络：耶林首先阐明权与委任的区别，而拉邦德则强调此二法律现象彼此间的独立性。

二、本质问题的争议

19世纪德意志法律科学中法律行为理论之意思说，将法律行为的法律效果与意思相联系，认为作为意思自治的意思只能在表意人本人之间产生拘束力才具有正当性，因此人们提出人的意思表示何以对被之本人可以产生法律效力的问题，于是发生争议。主要有以下观点：

1、不能将作为一般性的制度予以认可；特别是不能使被人因人的意思而基于债权法律行为承担义务。

2、本人说（萨维尼提出）。认为在的情形中，被人是唯一的法律行为之行为人。人仅属于被人意思的载体，因此被人本人是行为中的表意人。

3、代表说。该理论的出发点是，人扮演被人，代表被人。尽管人为法律行为之行为人，但法律效力由被人承担。为了使这一结论与意思说相协调，人们在多数情况下借助于将人的意思表示视为被人的意思表示这一拟制。而另外一部分学者满足于实证论断，认为基于法律的认可，中的原因与效力相分离，也即，意思表示由人做出，而不利或有利的效力相对于被人产生。

4、只要基于意定授权而进行，人与被人就共同完成行为；相对于本人说和代表说，该理论也被称为媒介说。

德国民法典的起草者以代表说为出发点，对制度进行设计，认为法律行为的事实构成由人实现，而法律效力相对于被人产生。行为的效力由被人承担这一规定，基于行为人的意思和对这些意思予以认可的法律而产生。有学者提出尽管该观点在当下已经成为广泛流传的观点，但由于人们将该法律原则理解为一种价值判断，因此，该观点不值得赞同。并提出，如果希望进一步发展那些适用于这一法律制度的法律原则，人们必须明确认识该法律制度的本质以及它在法律秩序中较为一般框架下的定位。自从制度被承认以来，人们始终无法避开在19世纪被提出的这一问题。它所涉及的是，在一个以私法自治为基础的法律秩序中，的本质是什么？

三、德国民法中的制度

（一）德国民法典中的概念。1896年8月18日德国《民法典》（BGB）。德国民法典中的概念，是人在交易中做出或者接受意思表示，其行为对本人产生直接的法律效力，但要求人必须以本人的名义活动，同时要求人在其享有的权限内进行意思表示。（《民法典》第164条第（1）款）。根据所谓的“抽象原则”，德国民法将人与第三人之间发生的外部关系和人与本人之间存在的内部关系严格地区分开来。在外部关系中，最重要的是权，即作为人活动而后果由本人承担的权限（值得注意的是，对所谓后果涵义的不同理解，将对本质的理解有不同的影响。）本人和人之间的内部关系，则由委任契约或其他法定义务所决定。

（二）权的产生方式。权的产生方式有三种。它可以通过法律行为授予，这种情况称为委托或意定（《民法典》第164条～181条）。也可以通过法律规定产生，如父母是子女的法定人（《民法典》第1626条第（2）款），而监护人则是被监护人的法定人（《民法典》第1793条）。法人，那些代表法人进行活动人或机构（被称为法人的机关）是法律指定的法人人（《民法典》第26条第（2）款）。如登记社团的董事长或董事会（《民法典》第21条～53条）。德国民法典关于通过法律行为授予权的规定，在可能的情况下，也同样适用通过法律规定而产生的。

对于意定权的创设形式，法律没有特定的要求，权的授予，可以由本人向人或第三人为意思表示的方式进行，可以是口头的也可以是书面的。权的撤回，也可以采取同样的方式（《民法典》第168条）。

根据抽象原则，即使本人与人之间的基础关系仍然存在，权的撤回仍是可能的（《民法典》第168条第2句）。当然，如本人与人之间的基础关系已经终止，权本身也应随之终止（《民法典》第168条第1句）。

关于权授予行为的性质是否为法律行为，的确值得探讨。其探讨的意义，直接影响对本质的理解。就的创设与权的创设，是否能够进行同一性理解，在结构分析的时代，也值得探讨。

（三）的范围。的范围，即人可以进行何种交易，取决于授权书的规定。人的权限通常不包括人以自己的名义与本人订立契约这种自我服务的内容，但是，如果他得到了具有此种效力的特别授权，或者为了履行某项法定的义务而不得不这样做，他也可以以自己的名义与本人缔结契约（《民法典》第181条）。

在出现人签订的契约是否因错误或欺诈而得撤销，或本人是否有处分权等问题时，关键的因素取决于人意思的错误或善意，而不是取决于本人的意思（《民法典》第166条）。

（四）无权。如果人未经授权而活动，由其个人承担履行契约或赔偿损失的责任（《民法典》第179条），但本人可溯及地承认人未经授权而签订的契约（《民法典》第177条、第184条），无过错的第三人同样可以撤销该契约（《民法典》第177条第（2）款、第178条），从而体现对善意第三人利益的保护。

（五）关于行纪的性质。在1897年德国《商法典》（HGB）第383条，行纪人“是指为他人考虑而用自己的名义承担买受或出卖货物或证券，并以此为业的人”。由于行纪人是以自己的名义进行活动，其中的关系并不显露出来，因此德国的法律并不承认其为。在行纪人为委托人的利益而签订的契约中，委托人并不是契约中的一方当事人。

（六）制度在民法典之外的发展。随着法律科学和判例对德国民法典法律行为学说的补充，制度及其理论因此也在发生变化。变化体现在容忍权和表见权学说上。这些变化，强化了从事法律行为的行为人的责任。

四、德国民法概念在拉邦德之后的发展

关于本质是什么的问题探讨，并没有因为立法的选择而停滞。

（一）中说。中，是看上去与行为人的财产毫无关系的行为，即它既不给行为人产生法律上的利益，也不产生不利益，该观点与《民法典》第165条（行为能力受限制的人）有关。第165条允许限制行为能力人实施这样一种中：限制行为能力人可以作为人，使他人享有权利和承担义务。于是就会得出这样一种结论，认为限制行为能力人可以一般性地实施中。

由于这种行为可以是《民法典》第185条（无权利人的处分）所规定的行为，因此，在法律政策上与第165条规定的情形有所不同。第165条规定限制行为能力人可以具有权，但并不意味着同时必须授予限制行为能力人从事非法的、处分他人权利的行为。

（二）拉伦兹的立场

1、拉伦兹的思想方法。卡尔·拉伦兹的法学方法论深受黑格尔哲学的影响。而黑格尔认为，概念的普遍性应当通过概念要素的运动过程获得。概念作为事物的核心和本质，也是事物的内在目的，因此，只有按照内在目的才能了解事物的本质。拉伦兹认为，对一行为的法律判断必须从目的论上把握，而目的论法律判断属于价值评价。至于价值评价的客观性或正确性的依据，必须遵循法律共同体内部已经形成的具有拘束力的价值标准。

2、的概念及其实质性讨论。拉伦兹对之实质性讨论，被安排在其《德国民法总论（第七版）》第四编法律行为之第三分编他人所为的法律行为项下的第三十章第一节。如此介绍意在表明，拉伦兹对实质性讨论的前提为，首先是一种特殊的法律行为，是他人所为的法律行为。既然是法律行为，按法律行为理论之意思说，只能在表意人本人之间产生拘束力才具有正当性。

他认为，的目的通常在于在法律交往中被人的利益通过人而实现。但是，利益的实现并不是这个概念的标志。利益的实现对于概念的构成是无足轻重的。的概念在于为他人进行法律行为，该人不是行为人而成为法律行为的当事人。至于法律意义上的实质在于，人处于被人的“位置”为他进行法律行为；而就它的法律后果而言，把它视为与被人自己所为法律行为相同。人尽管自己去为法律行为，但是这并不是他自己的而是由他的另一个人的法律行为。

拉伦兹的表达中已经明确，存在的目的与概念或实质之间，没有一种因果联系。而的概念与其所谓的法律意义实质，也就是一种相互间的阐述，可以表述为“换言之”。

那么，的实质究竟是什么呢？拉伦兹在“的实质”一节中论述了这样一种原因与结果的关系：这种法律行为就如同被人自己所为一样，权利与义务皆及于被人，这样做的前提条件在于首先是法律原则上承认一人可由他人进行效果及于该人的行为；其次则是在具体情况下符合法律所规定的条件。而法律所规定的两个先决条件是：以被人的名义所作的表示以及在人所享有的的权限内活动。他似乎更想说，的实质在于法律的规定。

之所以如此判断的理由，从拉伦兹对合同，这种最重要的法律行为的约束力来源之论证可知：合同双方当事人在合同中一致同意达成的规则——合同法，对双方都具有约束力。合同必须得到遵守的原则，渊源于道德，因为约定作为人类的一项道德行为是具有约束力的。要做到这一点，并且在必要时依靠法律制度来强制当事人遵守合同，合同还必须具备另外一个因素，这就是：实定法中必须承认合同是一种有效的法律行为。约定只有符合了一定的、法律上的最低要求，法律制度才会承认它们的法律效力。

3、对我们的启示。那么，法律为什么偏偏选择这样两个先决条件予以规定？而这两个先决条件为什么对意定、法定和法人机关的同样适用呢？这种启示，也许是拉伦兹立场的最大价值。

（三）弗卢梅对制度在法律行为理论中的定位

1、的概念与本质定位。维尔纳·弗卢梅这样描述概念：属于法律行为法中的一项法律制度。法律行为可以通过他人，即人实施，某人在其所享有的权限内以被人的名义作出的意思表示，直接发生有利于和不利于被人的效力。按照现行德国法的规定，以他人名义实施行为和权是的基本构成要素。人在“以被人名义”实施法律行为时使他人认识到法律行为不对其本人生效，而对被人生效。然而，只有当人在权限内实施法律行为时，这一以他人名义实施的法律行为才相对于被人而非人生效。

弗卢梅将法律行为之实施行为与该法律行为之结果的法律行为规则相区分，于是就的本质得出结论：一般而言，个体依据私法自治原则与他人一起，通过合同以意思自治的方式制定规则，法律关系基于该规则形成。既然得到法律秩序的普遍承认，也就意味着个体可以通过意思自治的方式授权他人为自己制定规则。在行为中，人是实施法律行为的人，或者在消极的情形中，人是行为的相对人。然而，作为这一行为结果的法律行为规则却属于被人，这是因为，人为被人实施行为且为此而获得授权。如果人声明他基于授权行为所实施的法律行为之目的在于为被人制定规则，那么，当人们承认人的行为和授权的效力时，该规则也仅对被人生效，而不对人生效，因为该规则是属于被人的规则。

基于弗卢梅的上述阐释，就的概念，我们可以进一步推导出这样的判断：是法律行为法中的一项制度，法律行为可以通过人实施，人在权限内以被人名义作出的意思表示所形成的法律行为规则归属于被人或者对被人直接发生效力。

2、法律行为之实施行为与法律行为规则的区分历程。弗卢梅对本质定位的关键，是其对法律行为实施行为与该实施行为之结果——法律行为规则的区分。因此，我们有必要对该区分的思想历程予以梳理。

（1）从私法自治行为的效力来源到法律行为的本质。私法自治是个体基于自己的意思为自己形成法律关系的原则。《德国基本法》将该原则作为先于法律秩序存在的、借助于法律秩序来实现其价值的原则以基本权利予以确认。这是因为，如果不存在私法法律关系，那么个体也就不可能通过意思自治来为自己形成法律关系。私法自治形成的法律关系和法律秩序，二者不可分割地构成了私法自治行为效力的法律原因。因此，有必要区分通过私法自治设权行为约定的法律效果和以法律规定产生的法律效果。以买卖合同为例，私法自治行为所形成的法律关系之所以具有法律效力，是因为当事人已经达成协议。除法律不予认可的几种情形（如法律上禁止、违背善良风俗）之外，对该买卖合同所约定的法律效果进行法律评价时，并不考虑该约定的“合理性”。其合理性来源于合同的约定，即意思自治。意思自治在为法律秩序所认可的范围内先于法律价值评判而存在。就那些虽非通过私法自治行为确定的，但却基于私法自治行为而产生的法律效果而言，尽管它们基于对特定关系和过程的法律评判的结果而产生，但是，该法律价值评判已先于私法自治设权行为而存在。法律价值评判的作出必须考虑到私法自治设权行为。只要私法自治设权行为具有法律效力，人们在法律判断的过程中就很容易遵循它。与此相反，在所有其他法律判断过程中，人们必须对特定的关系和过程，特别是对人的行为，进行法律价值评判。于是，我们发现个体通过行使意思自治所形成的一个合法的法律关系，其效力仅来源于意思自治的行使以及法律秩序对其予以的认可。尽管私法自治行为缺乏法律的实质特征，但只要获得法律秩序的充分认可，私法自治的设权行为就会产生类似造法的效力。法律行为，就是人们以意思自治方式通过制定规则形成法律关系的设权行为。法律行为的本质特征就是旨在形成法律关系而制定规则。于此，弗卢梅对法律行为之实施行为与该实施行为结果——法律行为规则进行区分，有了坚实的基础。

（2）意思表示的本质。就意思表示中的意思与表示关系问题，萨维尼告诫人们应该将其理解为本质上具有关联性的两个要素，意思与表示的一致是必然的而非偶然的。温德夏伊德阐述认为，意思表示确实是对业已存在的意思的告知，但它不仅是意思的告知，而且是意思的表达。在意思表示是意思的实施行为已经成为通识的时代，弗卢梅将意思表示的本质概括为：以意思自治的方式通过有效制定法律规则来创造性的形成法律关系的行为。

（3）的本质：一种法律行为的缔结方式。简言之，意思表示即是制定规则的行为。“制定规则”是意思，而意思表示是意思的实施行为。在此基础上，弗卢梅否定了源于意思说的、《立法理由书》所认为的“属于意思”的观点，认为不是“意思”，而是法律行为的实施。他同意米勒-弗赖恩费尔斯“是行为缔结的一种特殊种类”的观点。

3、弗卢梅理论的启示。弗卢梅的论证，首先回答了拉伦兹“利益的实现对于概念的构成是无足轻重的”判断；第二，法律行为作为私法自治的工具价值，旨在制定规则；第三，不是一种特殊的法律行为，而是缔结法律行为规则的一种方式。

（四）梅迪库斯的观念。迪特尔·梅迪库斯没有直接描述的概念，也没有对概念和本质进行论证。他好像更注重通过操作规程各效力要素的顺位安排，来传达其对观念的认识。

1、的操作规程

（1）的适用范围。在订立合同和从事法律行为时。

（2）人之行为发生效力的判断要件。第一，必须存在意思表示或者某些伴随意思表示的情形；第二，表意人必须表明其意思表示的法律后果由他人承担；第三，表意人或受领人必须具有他人的权。

情况满足上述范围和要件后，发出和受领的意思表示就有所归属，即由人发出或到达至人处的意思表示被归属于被人，就像被人自己发出或者受领了该意思表示一样。

2、的本质。至此，梅迪库斯的概念，与《民法典》第164条（1）款相较，看似将运行要件的顺位作了稍稍的变动，但对概念有了一个完全不同于拉伦兹式的理解。意思表示的发出和受领，即为行为；换言之，行为就是意思表示发出和受领的动词名词化形式。意思表示，是行为的结果。存在意思表示，是规则适用的前提条件；而以他人名义与有授权，才是规则仅存的两个效力构成要素或要件。

任何一个概念，都有一个从目的出发，又返回到目的的运行过程，但梅迪库斯的概念只取该循环过程的一半，即仅从作为行为结果的意思表示开始，又返回到目的的那部分回归路程。于是，梅迪库斯对概念之描述，就其动态的方向而言，与《民法典》第164条（2）款概念的描述恰恰相反。梅迪库斯将作为“结果”的意思表示与作为“行为过程”的意思表示作了区分，然后，又将在整个过程中起到效力转换功能的两个要素（即以本人名义与权授予）抽出来，重新构筑了一个通过对作为意思表示运行过程的行为之效力进行判断，进而决定作为结果的意思表示之归属的规则。

于是，梅迪库斯取目的性解释，将规则定性为——意思表示的归属规范。但这里的“意思表示”，是作为结果的意思表示。而他所谓的行为，是作为行为的意思表示，即意思表示的发出和接受。

3、启示。梅迪库斯概念及其本质的研究，对我们的启示是多重的，但最大的启示就是：制度，只是在涉及法律行为订立或成立范围内发生效能的制度。

五、结语

对概念探索的价值，在于形成判准，构造系统。因此，对于概念及其本质的探索必然有一个不断跟进的过程。这种跟进，对于我们中国人，这样一个怀有构造自己民法典梦想的民族尤为重要。

主要参考文献：

[1][英]施米托夫.赵秀文译.国际贸易法文选[M].中国大百科全书出版社，1993.

[2]王泽鉴.民法学说与判例研究（4）[M].中国政法大学出版社，1998.

篇10

论请求权的性质与体系 论请求权的性质与体系 论请求权的性质与体系 债权与请求权有本质的区别。通常说债权是请求权，这是从民事权利的分类上讲的，债权不等于请求权，债权与请求权是两个不同的概念。债权请求权是实现债权的法律手段；债权是债权请求权的基础权利。传统意义上的债权的概念没有抓住债的核心功能，没有反映债的本质，容易混淆债权与请求权。给付请求权不是债权的核心，给付受领权才是债权的核心。构成债的内在统一性表现是：内容上统一在以商品交换为基本内容的财产流转关系，形式上统一在基于有经济价值的给付。笔者认为应当从债权的核心权能（给付受领权）的角度给债权下定义。李宜琛先生早就从这个角度下了定义 ：“债权云者，其权利人有受领相对人所为之一定给付之权利也。”简而言之，债权是债权人受领债务人给付的权利。

传统民法典将侵权行为统一于损害赔偿，作为债的发生原因之一，有其时代的合理性。但是，这样的规定忽视了侵权行为的其他的责任形式，不利于对民事权利的保护。从权利、义务、责任的关系的原理看，侵权行为的后果的本质是责任，不是债。在当代人格权倍受重视，对人格权的侵害日益严重的情况下，我国制定民法典，应当顺从时代的潮流，变革侵权行为之债为侵权责任，增加侵权责任形式，扩充侵权行为法的内容，加强对人格权的保护。这样就有必要把恢复名誉、停止侵害等作为侵权的责任形式，并在实践中不断充实其内容，既有利于对人格权的保护，也避免了把恢复名誉等作为债而影响债的内在统一性的缺陷。从原权利与救济权的分类上看，债权是原权利，债权人请求债务人履行债务的权利，是债权请求权，债权请求权属于原权利的请求权。债权的救济权是基于债务人违反债务而产生的权利，其实质是债权人请求债务人承担民事责任。债权人请求债务人承担责任的权利就是债权的救济权请求权。债权请求权分为两类：一类是基于原权利产生的请求权，即债权请求权。另一类是基于债权的救济权而产生的请求权，即债权的救济权请求权。债权请求权反映在民法典债权编的债权债务关系中，债权的救济权请求权反映在民法典债权编的违反债的责任中。

按照民事权利的分类，物权属于绝对权、支配权，只有当物权受到侵害时，才会产生物权请求权。物权请求权不是基于原权利（物权）自身产生的请求权，而是在原权利（物权）受到侵害时产生的权利，因此物权请求权的性质是救济权。物权是物权请求权的基础权利，物权请求权是保护物权的法律手段，物权人行使救济权的请求权实质是请求相对人承担民事责任。未来的我国民法典对物权的救济，应当采取什么方式？一种意见主张借鉴德国民法典，采用物权请求权的方式，另一种意见主张承继民法通则的路子，采用民事责任方式，笔者赞成后者。物权的救济权可以采取民事责任的方式实现，物权的救济权请求权是民法典中请求权体系的组成部分。

在未来的我国民法典中请求权应分为两类，一类是原权利的请求权，另一类是救济权的请求权。这样的请求权体系和德国民法典上的请求权体系的主要区别有二：一是在民法典中不设物权请求权，二是将违反债的后果认定为责任而不是再次产生债的原因，基于违反债的责任，债权人享有债权的救济权请求权，债权请求权则是原权利的请求权。民事权利、民事义务、民事责任的原理是建立新的请求权体系的理论根据，建立新的请求权体系的实践根据是民法通则颁布以来的立法和司法实践。建立绝对权的救济权请求权的具体方法是，将侵权行为之债从债编分离出来，在民法典中设立侵权行为编，将侵害物权、知识产权、人身权等绝对权，以及对其它民事权益的侵害，都在侵权行为编规定，建立侵权责任体系，同时也就建立了基于侵权责任而产生的救济权的请求权体系。值得注意的一个问题是，在设侵权行为编之后，是否还要在物权编规定物权请求权？笔者认为没有必要，因为物权请求权和侵权责任会发生重复、矛盾；如果按竞合处理，会带来诸多麻烦。

新的请求权体系的特点突出了救济权的请求权，救济权的请求权是基于民事责任产生的。在未来我国民法典中新的请求权体系表现为：请求权基本分为两类，一类是原权利的请求权，即债权请求权，另一类是救济权的请求权，即债权的救济权请求权和物权等绝对权的救济权请求权。新的请求权体系的特点是请求权体系与民事责任体系相连。在民法典中建立新的民事责任体系，可以规定多种民事责任形式，民法通则规定的多种民事责任形式虽然并非周全而精确，不无改进之余地，但是这种规定具有开放性，有较强的适应性，通俗易懂，便于理解，便于适用，有利于对不断发展的多种民事权利的保护。作为基本法的民法典对基本的民事责任制度作系统的规定是必要的。与此同时，对于民事责任的承担问题，在立法上应当明确规定提倡自动承担，重视发挥救济权的请求权的功能，从而有利于当事人和谐、经济、高效地解决纠纷，这是新的请求权体系的特点之一，也是其优点之一。