民法典的说法范文

导语：如何才能写好一篇民法典的说法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

论文关键词 商事通则 商法典 民法典 体系 基本法

我国商事立法一直采用颁布单行法的模式,但是实践证明,仅仅具有个别领域特征的单行法并不能够很好的实现对商事法律关系的调整,近年来,关于商事通则的制定的争论日益激烈,它实际上是作为一种立法模式引起关注的。目前各单行法处于一种群龙无首的状态,一般性的商事基本法是我国立法的一个重大空白,因此,关于商事通则的制定在学界中引起广泛的探讨,一些民法学者主张通过一种“超级民法”来实现对民法和商法的统一调整,按照这种观点,商法通则自然无制定的必要i;另一些学者主张实质的民商分离(区别于形式上的),不赞成制定商法典,但支持制定一个商法通则,对商事法律的一般性规定加以规范。ii笔者赞成制定商事通则,并在下文对商事通则的制度研究的理论与实践意义进行分析。

一、商事通则的任务

所谓“商事通则”是指学界探讨制定一部商事法律的普通法,它将对目前已经有的各个商事单行法中尚未规定的,基础性的原则,制度进行规定。关于哪些是基础性的原则制度,见仁见智。不过一个共识是,商事法律规范不能够光有单行法而没有共性的东西iii,江平教授在他的《关于制定民法典的几点意见》一文中提到“认识民法与商法必须坚持两点论:一是民商融合是趋势,二是民商仍有必要划分。就立法体系而言,形式上将已经颁布的诸如《公司法》《票据法》等在统一到一步商法典中并无必要,因此让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章。就商法总论而言,有两种模式,一种是民法典中规定,另一种是制定一部商事通则,我个人的意见是后者,如果把它们放在民法典中显得累赘,不能突出商法的特征。”尽管在民商合一与民商分立的严重分歧下,大多数学者对于商事法律规范存在一般性的制度设计还是认同的。

关于商事通则的说法,很大程度上来自于商法学者受到民法通则的启发所提出的,它的背景来自于我们多年的商事立法实践,也和旷日持久的民商分离与民商合一的争论有关,到底要不要制定商法典这个问题并不是像民商合一与民商分离的阵营那么分明,目前看来比较能够为双方接受的一个观点是制定商事通则,在商事通则里面规定属于商法的一些基础性的,尚未在商法特别法中规定的制度和原则。许多学者赞成民商合一的,同样赞同商事通则的制定iv,如果商事通则制定,那么它并不会与我们的民法典形成并驾齐驱的局面,商事通则将作为民法的特别法,在商事案件中作为特别法优先于普通法而适用。商主体,商行为等概念,已经学者们在探讨的商事法律原则,目前并未在各个商事特别法中规定,一个形象的比喻就好比,商事特别法的制定如同人的躯干,目前还差一个大脑把整个身体协调起来。

二、商事通则VS民法通则

商事通则的说法来自于我国民法通则的实践,在民法通则制定之前我们并无民事基本法律可以适用,同时民法典制定的基础远未成熟,因此制定了一个民法通则这样的小而全的民事基本法律。从现在的角度来看,民法通则的规定有很多不完善的地方,比如说很多关于法律行为的效力性的规定,本应当由民法通则规定的,最后是由合同法来承担其职责;不过民法通则的制定,的确在很大程度上满足了那个时代经济发展的要求。如今我们提出制定商事通则的说法,商事通则比起民法通则制定的优势在于,民法通则制定的时候可以说是“受任于败军之际,奉命于危难之间”,在立法技术经验缺失的情况下,民法通则制定存在很多技术上和经验上的不足;而商法通则的制定要从容的多。另外一个区分民法通则制定的关键在于,二者承载的使命不一样,在相当长的一段时间,民法通则承载着民法典的功能,而商事通则的制定,更多的是基于统帅已经制定完备的各商事特别法,总结出各商事特别法的公约数,并将这些公约数提取出来,打通商事法律的内部体系。

三、商事通则VS传统商法典

需要强调的一点是商事通则与商法典的区别,毋庸置疑的是商事通则篇幅,规定内容一定不如传统商法典广泛,更重要的区别在于二者所承载的使命是不同的,商事通则立足于从已经制定完的商事特别法中,抽象出共同的要素,加以统一规范,旨在构建商法内部的体系化,一定程度上消除现在法律适用,概念的矛盾与冲突。而商法典则是一个大而全的东西,除了包含商事通则构建体系化的一般规定外,还包括具体的商事单行法律法规。根据苗延波先生的观点,商法典至少包含以下内容vi:商法对于民法的适用;各类商事组织的基本规范;不能为合同法所包含或者不同于合同法之规定的各种合同的规定;商事登记的机关、范围和基本程序;各类商行为的基本规定;甚至一些已经颁布的商事单行法律、法规,如有关运输、仓储的法规等等。因此,考察商事通则与商法典的不同,可以更加明晰商事通则所承载的任务,换言之,商事通则应当是一部价值中立的,旨在追求体系化的,普通的普通法。对于实体权利义务的调整,应当交给商事特别法,而不是在商法通则里面做出详细规定,否则商事通则的制定就会变成制定商法典了。

四、商法通则VS松散式,邦联式的商法典

笔者认为商事通则的制定比商法典更加符合时展的要求,一个比较有趣的想法来自于民法典制定思路的争议启发。民法典在制定过程中,有三种立法思路。其中有一种是由江平教授提出的,所谓的松散的,邦联式的民法典。即由现有的民法通则以及各民法部门法组合在一起,形成开放式的民法典。vii这种观点笔者认为大可以适用于商法学界对于商事通则以及商法典的讨论之中。民法更加的追求形式理性,高度体系化是民法引以为豪的骄傲;而对比商法,商法 更多的是追求一种实践以及经验,商法的发展是随着商事活动高速发展变化而日新月异的,考察以往民商分离国家制定商法典的历史,可以清晰的看出商法典制定的历史就是商法典内容衰败的历史,一个很重要的原因在于商法典把直接调整商事法律规范的具体规定,写入商法典中,必然会随着具体商事法律规范的变动而变得无所适从,这种变动范围之广,速度之快,是商法典衰败的根本原因。如果我们引入松散式,邦联式商法典的概念,那么意味着我们可以通过制定商事通则的方法,在各商事特别法之间构建有限的体系化,而把应对时代变化做出规范调整的任务交给商事特别法来承担,而所有的商事法律规范加上商事通则,可否认为业已形成松散的,邦联式的商法典?

这里说的有限的体系化,在于商法的体系化并不像民法那么明显,这是由商事活动高度发展,导致商事法律关系也随之快速发展变化的性质所决定的。但是这并不意味着我们不能够在有限的空间追求商事法律的体系化,商事通则的制定,就是追求商事法律关系体系化的努力。目前学者已经大体总结了一些从各商事特别法中抽象出来的,以及各商事特别法尚未规定而又必须的制度。总体而言,深入研究商事通则的制定无论是在学理上还是在制度上都是大有裨益的。

五、商事通则研究的制度意义

(一)统一协调现行单行商事法律

有利于统一协调中国现行的单行商事法律。在民商合一的大背景下,我国立法机关根据实际情况,制定了一系列的商事单行法规,这些商事单行法规在制定时是回应了当时的要求,即当条件成熟了,通过颁布某一商事单行法规,实现对商事活动某领域的调整。这种立法方式,因为它更多的是出于实用的角度,而牺牲体系化,这样的立法技术要求不会太高,成本也低,但是随着各商事单行法规的陆续出台,这种立法成本就会不断加大,因为牺牲体系化的结果,会导致商法的各个概念出现混乱,进而导致法律适用的困惑。各单行商事法律规范之间缺乏相应的协调性和统一性。通过制定《商法通则》,能够有利于实现对商事关系的基本调整。

(二)补充现行商事法律规范的“公共领域缺口”

商事通则将是一部统摄各商事单行法规的基本法,它将对其他已有的商事单行法未曾规定而又非常必要的商事领域的一般原则和制度进行规定,但又不是各个商事单行法(如《公司法》、《保险法》、《证券法》、《合伙企业法》、《独资企业法》)的“总汇编”;而且它将对目前商法领域已有法律规定不足的一些制度进行补充规定。学者总结了一些商事法律规范的公约数,在此引述苗延波先生的商事通则立法设想以资参考。viii第一章总则,规定商法的适用范围、基本原则和适用规则;第二章商主体,规定商主体的基本形式和种类;第三章商行为与商业,包括商事行为与商事的构成、一般商事行为和特殊商事行为等;第四章商业登记,包括商事登记机关、登记范围和登记程序等;第五章商业名称,包括商业名称的取得、种类、商号权等;第六章商业账簿,包括商事账簿的种类、内容和置备等;第七章商事诉讼时效,包括诉讼时效的适用范围、诉讼时效期问的起算、中断、终止和延长以及诉讼时效期间届满的法律后果等;第八章商事责任,包括商事责任的种类和承担方式等;第九章附则,包括商事部门法的范围及其制定、有关术语的含义、生效时间和解释机关等。

(三)与民法典的分工配合

我国目前公布的民法典草案中,可以发现并没有对商法的一般规定,这个正好回应了文章开头江平教授的观点。事实上,正如前面所说,把商法的一般规定从民法典中分离出来,规定于商事通则里面,更有利于民法典轻装上阵,同时也突出了商法的特征。同时商法通则也可以对民法典没有做出的规定进行补充,比如说关于合伙的规定,合伙在民法通则中并没有被当做民事法律关系主体,而合伙作为商主体明确规定却是毫无疑义的。ix商事通则的制定,也不会与民法典分庭抗礼,换言之,商法作为民法的特别法依然没有改变。商法通则立足于统摄各个商事单行法律,致力于商法体系化的工作,与民法典相得益彰。

篇2

内容提要: 遗嘱执行人制度是近 现代 继承法的重要内容，我国现行继承法没有建立完整的遗嘱执行人制度，系立法缺陷，应予弥补。遗嘱执行人制度应当包括的内容有：遗嘱执行人的资格、指定及其就职与拒绝，遗嘱执行人的权利、义务、责任与监督，无遗嘱执行人的处理等。

      我国目前正在紧锣密鼓地制定民法典，而《继承法》也正在进行修改，以便被进一步完善后纳入民法典之中。遗嘱执行人制度是继承法上的重要内容，但我国1985年《继承法》并没有建立完整的遗嘱执行人制度。笔者借鉴国外立法经验，结合我国实际，综合近几年学术界关于遗嘱执行制度的理论成果，试拟我国遗嘱执行人制度的立法建议稿，并对立法理由予以分析说明，以供我国立法机关 参考 。

      一、我国民法典中应当设立遗嘱执行人制度

      遗嘱执行，是指遗嘱生效以后，为实现遗嘱内容所进行的一系列必要的行为。遗嘱执行人则是指为了遗嘱执行而指定或选任的人。 为何在我国今后的民法典中应当规定遗嘱执行人制度？笔者认为，其必要性可从以下几个方面予以说明：

      （一）遗嘱执行人制度是近现代继承法的重要内容。在罗马法上，遗嘱原则上由继承遗嘱人人格的继承人执行；在例外的情形下，依死后委任的方法委托继承人以外的人执行，但当时并无遗嘱执行人制度。在欧洲中世纪遗嘱执行为人只是作为遗嘱人的中介人或受托人。遗嘱执行人是近现代民法上规定的制度；是近现代继承法中的重要制度，各国立法大都专章专节规定了遗嘱执行人制度。大陆法系国家对此都在民法典中作了规定，如《德国民法典》第2197-2228条、《瑞士民法典》第517-518条、《法国民法典》第1025-1034条、《日本民法典》第1006-1021条。 我国澳门地区民法典第2147-2161条 和 台湾 地区“民法典”第1209-1218条也规定了遗嘱执行人制度。英国法关于遗嘱执行人制度的制定法是《1925年遗产管理法》(the administration of estates act 1925)、《1981年高等法院法》(the supremecourt act 1981)、《1925年司法法》(the judicature act 1925)等，另外加上一些判例确定的原则。我国大陆今天制定民法典，不能不考虑设置这一制度。

      （二）设置遗嘱执行人制度是遗嘱本身基本属性的要求。按照继承法的基本原理，遗嘱于遗嘱人死亡后才能发生效力。因此，遗嘱人自己不可能执行自己的遗嘱，而须由他人来执行。而且，由他人执行的“遗嘱”，是否是遗嘱人的真实意思，须首先依一定程序予以确定。所以，各国继承法大都规定：继承开始后，必须经过遗嘱检认和开启程序，以确定遗嘱的真实性；经过检认的遗嘱，只能由特定的人才能执行。遗嘱执行人的重要意义在于：借助于遗嘱执行人，可以使遗嘱人的意志得到真实的体现，使遗嘱内容得以实现；借助于遗嘱执行人，可以使遗嘱继承人和受遗赠人的合法权利得到有利的维护；借助于遗嘱执行人，还可以使那些因某种原因而无法亲自接受遗产的权利人的利益获得保护。显然，我国民法典也应当确立具有这些功能的遗嘱执行人规则。

      （三）我国现行继承法没有建立完整的遗嘱执行人制度，系立法缺陷，应予弥补。我国1985年制定的《继承法》没有建立遗嘱执行制度，但在第十六条又规定公民“可以指定遗嘱执行人”。在实践中，这一规定留下了诸多疑问，诸如遗嘱执行人应符合什么条件，应按照何种程序确定，没有遗嘱执行人又如何处理，遗嘱执行人有哪些权利、义务与责任等。这些问题既影响了继承法的贯彻执行，也不利于人民法院正确处理纠纷。故而，民法典中应当设置遗嘱执行人制度，弥补现有立法缺陷。

      二、我国民法典中遗嘱执行人之制度设计

      笔者主张在继承法中设“遗嘱”一章，并以“遗嘱的执行”作为其中的一节。遗嘱执行制度主要包括以下内容：（1）遗嘱的检认、开启；（2）遗嘱执行人的资格、指定及其就职与拒绝；（3）遗嘱执行人的权利、义务、责任、监督；（4）无遗嘱执行人的处理；（5）遗嘱执行的费用等。显然，“遗嘱执行人”是遗嘱执行制度的核心内容，笔者为其设计的条文为：

      第一条  （遗嘱执行人的指定）

      遗嘱人可以在遗嘱中指定一名或数名遗嘱执行人，也可以以遗嘱委托他人指定遗嘱执行人。

      受委托指定遗嘱执行人的人，应于遗嘱开启后五日内进行指定，并通知已知的继承人、受遗赠人和其他利害关系人。

      受委托指定遗嘱执行人的人，可以辞去委托，但应于遗嘱开启后五日内通知已知的利害关系人。

      第二条  （遗嘱执行人的就职与拒绝）

      遗嘱执行人承诺就职后，应立即执行其任务。

      继承人及其他利害关系人，可以催告遗嘱执行人在合理期间内作出是否承诺就职的意思表示。遗嘱执行人未作表示的，视为拒绝。但法定继承人被指定为遗嘱执行人的，不得拒绝。

      第三条  （无遗嘱执行人的处理）

      遗嘱人未指定遗嘱执行人，也未委托他人指定，或被指定人不能就职时，可由继承人、受遗赠人及其他利害关系人协商解决遗嘱执行事宜。

      继承人、受遗赠人及其他利害关系人不能达成一致意见时，可以向人民法院申请指定遗嘱执行人。

      第四条  （遗嘱执行人的资格）

      无民事行为能力人、限制民事行为能力人不得为遗嘱执行人。

      第五条  （遗嘱执行人制作遗产清单的义务）

      遗嘱执行人就职后应迅速制作遗产清单，并交付于已知的利害关系人。

      遗嘱执行人制作遗产清单应当有公证员或两个以上的见证人在场，并在清单上签名证明。

      遗嘱执行人制作遗产清单时可以通知已知的利害关系人到场。

      遗嘱执行人在制作遗产清单时，有明显的遗漏或者故意隐瞒财产的，因赔偿继承人、受遗赠人及其他利害关系人因此而遭受的损失。

      第六条  （遗嘱执行人的其他权利和义务）

      除遗嘱中另有特别规定外，遗嘱执行人还有下列权利和义务：

      （一）管理遗产；

      （二）诉讼；

      （三）清偿遗产债务；

      （四）按照遗嘱的指示向遗嘱继承人分配遗产；

      （五）排除各种执行遗嘱的妨碍；

      第七条  （遗嘱执行人的责任）

      遗嘱执行人因故意或重大过失给继承人、受遗赠人或其他利害关系人造成损失的，应承担赔偿责任。但遗嘱执行人系有偿执行遗嘱的，应对自己的一切过失所造成的损失承担赔偿责任。

      两个或两个以上的遗嘱执行人，应对全部遗嘱执行事务共同承担责任，但遗嘱执行人按照遗嘱人的指示各自独立执行其职务的除外。

      第八条  （遗嘱执行人的监督）

      继承人、受遗赠人及其他利害关系人有权对遗嘱执行进行监督，并有权请求人民法院撤换怠于履行职务的遗嘱执行人。

      第九条  （遗嘱执行人的报告义务）

      遗嘱执行完毕，遗嘱执行人应按照利害关系人的请求报告遗嘱执行的情况。

      遗嘱执行人由人民法院指定的，遗嘱执行人应当及时向人民法院提交书面报告。

      三、对遗嘱执行人制度设计构思的解释与论证

      （一）遗嘱执行人的确定方法

      如前所述，遗嘱人自己不能执行遗嘱，而须由他人来执行。但并不是任何人都可以执行遗嘱，遗嘱执行人须按照特定规则确定。一般而言，遗嘱执行人由遗嘱人在遗嘱中指定，同时，遗嘱由遗嘱人在遗嘱中指定的人执行也最为适宜。因为遗嘱人自己最了解谁能执行其遗嘱，所以由遗嘱人在遗嘱中指定的人执行遗嘱，最能够充分尊重遗嘱人的遗愿。所以，我国现行《继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”我国台湾地区“民法典”则在第1209条规定：“遗嘱人得以遗嘱指定遗嘱执行人或委托他人指定之。受前项委托者，应即指定遗嘱执行人，并通知继承人。”德国民法典第2197－2199条、日本民法典第1006条、法国民法典1025条以及瑞士民法典第517条也有类似的规定。至于遗嘱人如果不在遗嘱中直接指定遗嘱执行人，而是在遗嘱中委托他人指定遗嘱执行人的问题，我国继承法未予规定，但依法理推论，也应当是可行的。因为遗嘱人既然有权指定遗嘱执行人，当然也就有权委托他人指定遗嘱执行人。无论是由遗嘱人自己指定，还是由遗嘱人委托他人指定遗嘱执行人，都必须以遗嘱的方式进行。遗嘱人指定遗嘱执行人或委托他人代为指定，既可与作为执行对象的遗嘱采用同一遗嘱进行，也可以另一遗嘱单独进行。需要注意的是，按照《德国民法典》的规定，“指定遗嘱执行人的意思表示，是需要受领的、要式的意思表示” 。

      （二）无遗嘱执行人的处理

      遗嘱不能因为缺乏遗嘱执行人而不被执行，因此， 法律 上规定遗嘱执行人缺乏时的处理办法就很有必要。遗嘱执行人欠缺，包括三种情况：一是遗嘱人未指定也未委托他人指定遗嘱执行人；二是被指定人不能担任遗嘱执行人，如拒绝就任、死亡或欠缺担任遗嘱执行人资格等；三是遗嘱执行人本身有侵吞遗产等行为，不适宜再担任遗嘱执行人。此时应该怎样解决？世界范围内主要有以下两种做法：（一）法定继承人成为当然的遗嘱执行人。古罗马即有此规定，当代也有一些国家，如韩国民法典第1095条明文规定无指定的遗嘱执行人时法定继承人为遗嘱执行人 ；（二）由其他组织或法院选任遗嘱执行人。我国台湾民法典第1211条规定，无遗嘱执行人时应首先由亲属会议选任遗嘱执行人，如果亲属会议不能选定，再由利害关系人申请法院选任；日本民法典第1010条规定，无遗嘱执行人或失去遗嘱执行人时，家庭法院因利害关系人请求，可以选任遗嘱执行人；类似地，德国民法典第2200条也规定由遗产法院选任遗嘱执行人。

      笔者在第三条中为我国提出了特殊的解决办法，主要理由有：1．由利害关系人协商解决符合我国的法律原则和实践中的习惯。遗嘱执行人并非遗嘱执行之必设机关，因此由利害关系人协商解决并无不妥；而且，意思自治是民法基本原则，我国原继承法也确立了互谅互让、和睦团结、协商处理遗产的具体原则；加之，我国素有“家事不外扬”的传统，所以在欠缺遗嘱执行人时由利害关系人协商解决最好；2．不宜规定法定继承人或有关组织为当然的遗嘱执行人。很多学者主张在遗嘱执行人欠缺时法定继承人是当然的遗嘱执行人，没有法定继承人能执行遗嘱时，则遗嘱人生前所在单位或最后居住地的基层组织（以下简称“有关组织”）为当然遗嘱执行人。笔者不同意这种意见。尽管继承人、法人及其他组织可以被指定为遗嘱执行人，但他们是否实际成为遗嘱执行人，却不是理所当然的事，而应该取决于遗嘱人的指定及其自身的行为能力。法定继承人若基于遗嘱人的不信任或其他原因未被指定为遗嘱执行人，我们主张其不能成为遗嘱执行人。主要理由是为了避免法定继承人侵害其他利害关系人的合法权益。一些学者主张有关组织可以成为当然遗嘱执行人，其理由主要是“这些组织平常对遗嘱人最为关心，对其财产状况最为了解，执行起来也比较方便” 。现在看来，随着社会 经济 生活的 发展 变迁，这一理由在大多数情况下未必成立；况且这一做法与世界各国立法均不吻合，所以我们不赞成“有关组织”成为当然的遗嘱执行人。当然，若有关利害关系从达成一致意见共同委托“有关组织”作为遗嘱执行人，法律也不必干预其意思自治。在无遗嘱执行人的情况下，有关利害关系人不能协商解决遗嘱执行事宜时，法律应该赋予利害关系人以申请人民法院进行指定的权利，作为保护其权益的最终保障。

      （三）遗嘱执行人的就职与拒绝

      遗嘱人指定遗嘱执行人的行为，属于遗嘱人的单方法律行为。不管被指定的人承诺与否，都可按法律规定生效。不过，被指定的遗嘱执行人是否接受执行遗嘱的任务，同样是他们的自由。大陆法和普通法都认为遗嘱执行人在就职以前有权拒绝遗嘱的指定。只是在程序上略有差异。《德国民法典》第2202条、《瑞士民法典》第517条规定应在一定的期限内通知指定者，而日本民法则规定应通知继承人。英国法则规定遗嘱执行人若放弃权力必须做成书面声明，并在遗嘱认定登记机关入档之后生效。

      但为避免遗嘱的执行陷于停顿，倘若遗嘱执行人不愿承担此任，则应当及时向继承人、受遗赠人及其他利害关系人表明态度。“此义务既非基于契约，亦非基于身份关系，乃为一种社会服务义务，即基于应协力于遗嘱执行的促进义务” 。然而，我国继承法对此并无明文规定。世界上有些国家的民法专门设有催告其是否承担遗嘱执行人之职责的规定，并根据在催告期内遗嘱执行人仍不作出确实回答的后果不同，可以划分为两种立法体例：一种是视为拒绝，德国为此种立法例；另一种是视为接受，瑞士、日本为此种立法例 ，英国法亦认为，只要被指定人没有按法定的程序作成拒绝，应视为承认。我国原继承法对此无明文规定，依笔者所见，制定民法典时应采取前一种体例。因为对在催告期内不表明态度的遗嘱执行人或受托人视为接受后，如果他仍不承担执行遗嘱的任务，也无济于事，法律还得为此另行指定遗嘱执行人。

      （四）遗嘱执行人的资格问题

      遗嘱执行人的资格，是指遗嘱执行人所具备的与执行遗嘱相对应的能力。遗嘱执行人的资格直接关系到遗嘱的顺利进行，因此，世界各国关于遗嘱执行人的资格大多设有明文的规定。例如，《法国民法典》第1028条规定：“不能负担债务的人不能为遗嘱执行人”；第1030条规定：“未成年人，即使经其监护人或财产管理人的许可，亦不得为遗嘱执行人”。另外，大陆法系的德国、日本、意大利、瑞士以及我国 台湾 地区民法典也都作了类似的规定。可以说，“遗嘱执行人的资格未成年人不能成为遗嘱执行人，是大陆法国家的通例” 。但是,英国法则允许未成年人作为遗嘱执行人。根据《1981年高等法院法》第118条的规定，未成年人要等到成年后开始执行职务，之前由其父母或监护人代其行使权利。

      从世界各国关于遗嘱执行人资格的规定来看，其内容主要有以下几个方面：1．遗嘱执行人不限于 自然 人，法人也可被指定为遗嘱执行人；2．外国民法典大都规定禁治产人和未成年人不能作为遗嘱执行人 ；《日本民法典》第1009条还特别规定破产者不得为遗嘱执行人；3．受遗赠人、遗嘱见证人、特留份权利人等，均可被指定为遗嘱执行人；4．在继承人能否为遗嘱执行人的问题上，有三种不同的立法体例：（1）继承人不能成为遗嘱执行人。《日本民法典》第1015条明文规定，遗嘱执行人视为继承人的人。从的角度看，人和被人是截然分开的；同时，由继承人担任遗嘱执行人，也无法保障其他利害关系的人的利益。（2）继承人可以为遗嘱执行人。苏联民法规定，遗嘱执行人通常由遗嘱人在法定继承人中指定，而对法定继承人以外的人被指定为遗嘱执行人时，则要求在遗嘱书上或附在遗嘱书后的声明书上签字表示同意。（3）区分共同继承人和单独继承人而定。德国和瑞士民法对此问题均未作明文规定，但解释上认为，德国民法主张共同继承人可以为遗嘱执行人，单独继承人不得为遗嘱执行人；瑞士民法则主张单独继承人或继承人全体均不得为遗嘱执行人，当继承人为数人时，应委托其中一人为遗嘱执行人。

      我国现行继承法对遗嘱执行人的资格问题未作明确规定，构成立法漏洞，未来民法典应当予以补充。笔者认为，遗嘱执行人的资格涉及到两个方面的理论问题：一是遗嘱执行行为本身的 法律 性质，这个问题决定遗嘱执行人所需的行为能力；二是遗嘱执行人的法律地位，这个问题决定自然人中的继承人、法人及其他组织能否作为遗嘱执行人。当然，规范遗嘱执行人的资格还需考虑实践中的做法或习惯，这是由继承法的特殊性质所决定的。

      1．遗嘱执行的性质。遗嘱执行是一种重大而复杂的民事法律行为，这已是不争的事实。既然如此，遗嘱执行人应当具有完全民事行为能力也就成为当然的要求，无民事行为能力人、限制民事的为能力人不具有担当遗嘱执行人的资格。值得探讨的是，按照我国法律规定，以自己劳动收入为主要生活来源的16周岁以上的未成年人，也是完全民事行为能力人，这种人能否作为遗嘱执行人呢？对此问题，学者存在不同看法。 笔者认为,这类未成年人虽具有行为能力（包括遗嘱能力）,但不宜作遗嘱执行人。因为，遗嘱执行人不是对自己的财产作任何处分，而是根据法律要求，执行他人所立的遗嘱。因此要求遗嘱执行人应具有处理各项复杂事务的能力，才能保证遗嘱的正确执行。显然，这类未成年人并不是都具备上述条件的。至于日本民法典现定破产人不得担任遗嘱执行人，笔者认为这一规定很合理。因为破产人在 经济 上无资力，其管理财产的能力通常要受到限制。由破产人充任遗嘱执行人，还可能损害继承人、受遗赠人等利害关系人的利益。但是在我国，“破产人”在立法上尚无确切的界定，因此可暂时不予规定。

      2．遗嘱执行人的法律地位。关于遗嘱执行人的法律地位，在立法和学说上有不同的观点，大体上可分为固有权说与权说两大派别。固有权说又包括机关说、限制物权说、任务说等几种主张。权说主要有被继承人的说、继承人的说和遗产的说等三种观点。其中，只有被继承人的说、继承人的说及任务说三种主张，已有立法先例，其余均是学者的理论观点。我国原继承法对此并无明文规定，从法理上讲，各种学说都有一定的理由，也都有其不足之处。比较起来，被继承人的说更符合实际，易为大众所接受。因为遗嘱执行人无非是执行遗嘱人的意思，实现遗嘱人生前的遗愿，是代表遗嘱人执行遗嘱的。因此，他应当成为遗嘱人的人。虽然，被人的死亡原则应当成为终止的法定事由，但是从理论上讲，基于法律的特别规定和当事人的特殊约定，这一原则也不是不可以有例外的。固然，遗嘱执行人也代表了继承人的利益，但他所代表的这种利益归根到底仍然是由遗嘱人的意志所决定的，是遗嘱人意志的派生物。因此不应当认为遗嘱执行人是继承人的人。有人认为遗嘱执行人是保护被继承人的债权人的利益的。因而，他应当是被继承人的债权人的人。此种说法更为牵强，更难以说服人。因为遗嘱执行人保护债仅人的利益是法律为促进民事流转所必需的，完全属于另一种性质问题，与遗嘱执行人的性质没有必然的联系。

      以遗嘱执行人是被继承人的人为基础，我们认为继承人可以作为遗嘱执行人，因为日本等国民法典否认继承人作为遗嘱执行人的资格正是缘于继承人的说。更何况，我国民间由法定继承人执行遗嘱已形成通例，继承法或民法典没有必要否认这一习惯。而且，“法定继承人是被继承人近亲属，有义务执行被继承人的遗嘱” ，所以当法定继承人被指定为遗嘱执行人时，其不能拒绝就职。有学者以遗嘱执行与继承人有着切身的利害关系，很难保证遗嘱的公正执行为由，反对继承人担任遗嘱执行人。笔者认为这种观点并不可采，因为选择任何人作为遗嘱执行人，都存在损害利害关系人利益和不能公正执行遗嘱的可能性，但我们显然不能因此否认任何人担任遗嘱执行人的资格。遗嘱执行人作为被继承人的人，依法理既可以是自然人，也可以是法人或其他组织；而且实践中，在无遗嘱执行人的情况下，由被继承人生前所在单位或最后居住地的基层组织执行遗嘱也较为普遍。因此，笔者认为法人或其他组织也可以作为遗嘱执行人。

      （五）遗嘱执行人的权利、义务与责任

      一般认为，遗嘱执行人的职责有：制作遗产清单；管理遗产并为执行上必要行为；继承人妨碍的排除；为执行的必要可为独立的诉讼主体；管理遗产、履行职务，应以善良管理人的态度对待等。

      1．遗嘱执行人一般权利和义务

          遗嘱执行人有何职责，各国立法均有不同，但自遗嘱执行人制度产生以来，英国法中权限有扩大的趋势，而大陆法中则有缩小的趋势。 关于遗嘱执行人的任务，史尚宽先生的观点颇为精当——“一般遗嘱执行人之任务，止于监督遗嘱人最终意思之执行，保障其实现，然其任务非仅为继承人之利益，并应顾及遗嘱受益人之利益，关系此等受益人之权利义务所必要之一切行为，执行人均有为之权利与义务” 。比如，在遗产分割以前遗嘱执行人有管理遗产的职责。遗产管理的目的是为了保存遗产，避免损失，为遗嘱执行准备条件。遗产管理包括事实上的管理和法律上的管理。事实上的管理行为是指对遗产进行占有、保管和维修等。法律上的管理行为包括订立租赁合同、收取租金、收取债权、清偿债务、为中断时效所必须的行为（如提起诉讼、申请仲裁等）、进行产权登记、商标续展注册、为维持专利权而交纳专利年费等。遗嘱执行人所管理的遗产，以遗嘱中所涉及到的有关财产为限；至于与遗嘱内容无关的财产，遗嘱执行人当然没有管理的必要。如果遗嘱内容涉及到的财产已在他人手中，那么占有该遗产的人应当将遗产移交给遗嘱执行人管理。遗嘱执行人管理遗产是为了执行上的方便，如果其他占有遗产的人不移交遗产，遗嘱执行人有权请求移交，直至诉请人民法院通过民事诉讼程序予以解决。遗嘱执行人的执行行为受法律保护，任何人不得非法干涉，特别是占有遗产的继承人应积极配合遗嘱执行人执行遗嘱，不得设置障碍，妨碍执行人的执行行为。否则，遗嘱执行人有权请求排除妨碍。

      2．遗嘱执行人制作遗产清单的问题

      制作遗产清单的目的是为了确定遗产状况，为遗嘱的执行提供基础。制作遗产清单是正确执行遗嘱，保护继承人、受遗赠人和遗产债权人及其他利害关系人合法权益的重要程序。日本民法典第1011条、法国民法典第1031条、德国民法典第2215条以及我国台湾地区民法典第1214条都规定了遗嘱执行人制作遗产清单的义务。虽然我国现行继承对此并无规定，但无论从理论认识和司法实践上看，还是从遗嘱执行人完成其任务的需要上看，制作遗产清单都应当是其首要的职责。有学者认为，“如果遗嘱人在遗嘱中对自己的有关财产，都有明确的处理意见，依照遗嘱的规定完全可以顺利执行的，则可以不必编制遗产清单” 。我们不同意这种意见。遗嘱执行不仅要向遗嘱指定的受遗赠人交付遗赠，向遗嘱继承人分配遗产，而且要考虑到遗产债务的清偿和遗产税的缴纳，因此，查清遗产的全部情况是绝对必要的。遗产清单的制作如此重要，因此笔者主张应当将公证员的公证或见证人的见证作为其基本要求。当然，由于我国地源广阔，一些地方与公证机关距离遥远，还有一些地方经济落后，遗产本身也不多，所以不能强制要求对遗产清单制作过程进行公证，见证人的见证可以取得同等之效果。另外，按我国继承法的规定，继承人或受遗赠人在其所得遗产范围内有清偿遗产债务的义务，而兼顾遗产债权人的利益也是继承法的立法精神之一，因此遗嘱执行人应该向他们交付遗产清单。实际上，遗产清单是继承人或受遗赠人放弃继承或遗赠的必要依据，也是遗产债权人保护自己合法权益的重要依据。为充分实现遗嘱人的意愿，切实保护各方关系人的利益，并尽量避免和妥善处理遗产纠纷，遗嘱执行人制作清单时还可以通知已知的利害关系人到场。

篇3

但这部民法典出台伊始便遭到了激烈的反对,日本随之爆发了著名的“法典论争”。在反对派的强大压力下,议会以压倒多数通过了延期实施的议案,但最终这部法典的延期实施也未能实现。这部民法典史称“旧民法”。其后,明治政府立即成立法典调查会,委任梅谦次郎、富井政章、穗积陈重三位帝国大学的法科教授为起草委员,开始在“旧民法”的基础上编纂新的民法典。法典调查会历时五年,于1898年完成新民法典的全部编纂,并经议会通过,于1898年7月16日投入正式实施。这部民法典被称为明治民法,该民法典经多次修正,至今仍在使用。“旧民法”和明治民法是日本民法近代化道路上两块最重要的里程碑。这两部民法典既有着千丝万缕的联系,同时又存在着方方面面的差异。

一、“旧民法”对明治民法的影响

根据1893年4月制定的《法典调查规程》,民法典编纂的第一项方针是:“对既成法典的各条款进行查复,给予必要的修补和删正。”①法典调查被限定于对“旧民法”的条文进行检讨并给以必要的修正。可见,明治民法的编纂并非是抛开“旧民法”、重新制定一个全新的民法,而是以“旧民法”为基础,通过对“旧民法”进行一定修正而创立新民法。明治民法的基本骨架来自“旧民法”,“旧民法”主要仿照法国民法而制定,而明治民法不过是参照德国民法典第一草案对“旧民法”进行修正而已,近期许多学者的研究成果都指明了这一点。②对明治民法和“旧民法”之间的承继关系,许多日本法学者给予了充分的重视。民法典的起草者之一梅谦次郎就明白地说,明治民法从形式上看类似于德国民法典,因此“世间往往误以为其独仿德国民法典”,然而,估计至少有一半内容是模仿法国民法典制订而来的。

同为法典起草者的富井政章也认为,明治民法以“旧民法”和法国民法典为母法,同时更多地参酌富有最新民法学成果的德国民法典草案。此外,富井政章的辅助员仁井田对明治民法的起草委员在对“旧民法”进行批评的基础上在哪些地方沿用“旧民法”进行研究,并得出“‘旧民法’具有相当影响”的结论。实际上,查阅明治民法的条文,关于物权变动的意思主义、对抗要件主义、先取特权规定、抵当权的消除、关于危险负担的债权者主义等等,是法德民法的分歧点,在这些问题上,明治民法均继承法国民法而沿用了“旧民法”的规定,从“旧民法”保留下来的条文在明治民法中占据相当大的位置。①在充分肯定明治民法与“旧民法”之间继承性和连续性的同时,还必须看到二者之间明显的差异性。明治民法对“旧民法”的修正正如穗积陈重在其提出的方针意见书中所说的那样,是“根本的修正”。②明治民法与“旧民法”在编制结构和内容上均存在一定的区别。明治民法对“旧民法”进行修正,最为突出的表现是条文数量从“旧民法”的1762条缩减至1146条。其中,家族法部分从443条修正到422条似乎变化不大,财产法部分则从1319条修正到724条,几乎减了一半。这主要是因为将那些原属公法的部分转往行政法或其它特别法、将那些原属程序法的部分转往民事诉讼法或其它特别法,所以使实体私法更加纯粹化而已。例如,“旧民法”中关于国民身份的规则、关于身份证书的规则、关于证据的规则、关于不动产登记的规则等都被明治民法弃而不用。同时,明治民法将“旧民法”中的定义、引例基本予以削除,大大提高了法典的概括性和抽象性,结构也更加紧凑严密。

在许多具体规定上,明治民法也作了根本性的修改。如在财产法方面,它否定了“自然义务”的观念,代之以“法定义务”的规定;明确规定作为权利客体的物是有形物,不再包括无形物;增加了物权法定主义的规定,不承认民法及特别法令没有规定的物权的效力;废除了“旧民法”中的用益物权,使所有权的效力绝对化;把“旧民法”中作为物权的租赁权改为债权;明确承认了入会权的效力,把它作为物权的一种;在总则中对法人作了详细的规定,而“旧民法”对法人的规定相当简单;承认典当过期而丧失赎回权的法律效力,而“旧民法”中对于动产和不动产的典当都禁止此项规定;“旧民法”把估计能得到金钱收益作为债权的唯一目的,这被认为是违反伦理的规定,修改后的明治民法规定,债权的目的不只限于此;延长了雇用契约的最长期限,把“旧民法”中规定的1年延长为5年。③

明治民法对“旧民法”的“根本性修正”还突出体现在其亲族编和继承编中。从形式方面而言,潘德克顿编纂体系的基本特征便是财产法和人身法的明确分离,而日本的“旧民法”则将有关继承的内容规定在财产取得编,使人身法内容混淆于人事编与财产取得编。明治民法依潘德克顿编制法,设立单独的亲族编和继承编。从内容方面而言,“旧民法”第一草案从个人主义出发,全面废除户主制度,明治民法则在亲族编第二章专门规定“户主及亲族”,承认并保护户主制度。在家督继承问题上,明治民法与“旧民法”第一草案迥然不同。所谓家督继承,指根据户主的死亡、隐居、①丧失国籍或其他事由而对户主的地位和财产进行一揽子继承的制度。家督继承是日本传统的继承制度,“旧民法”第一草案因未加以规定所以遭到严厉的批评,明治民法在继承编第一章设立专章,从第964条至第991条对这项制度进行比较详细的规定。此外,在婚姻方式、夫妻关系、离婚条件、扶养义务、遗产继承等诸多方面,明治民法都对“旧民法”进行了一定的修正。

总之,明治民法是在“旧民法”基础上制定出来的,对二者的承继关系,既不能视而不见,也不能随意夸大。

二、“旧民法”与明治民法的相似之处

(一)对资本主义民法基本原则的继承和贯彻体现了法典的近代性质

人格平等、私有财产神圣不可侵犯、契约自由和过失责任是世界上第一部近代民法典《法国民法典》所确立的民法基本原则,此后相继为各个近代国家所仿效。“旧民法”和明治民法对这4项基本原则的吸收体现了法典的近代性质。

日本“旧民法”人事编第一章第1条规定,“除法律规定的无行为能力者外,任何人均享有并可独立行使私权”。虽然日本“旧民法”在亲属编和继承两编对妻和子的权利进行了若干限制,但总地来说,仍以人格平等为基本原则。财产编物权部分第一章第30条规定,“所谓所有权是指对所有物自由使用、收益和处分的权利。非依法律规定、双方合意或遗嘱不得对该权利进行限制”,以此确立了近代保护私有财产的原则。财产编第327条规定,“当事人依法达成的合意与法律有同等效力;此合意非经当事人双方同意不能解除”,体现了契约自由原则;第370条规定,“因过失或懈怠对他人权利造成侵害者,对因此而产生的损害要负赔偿责任”,明确体现了民事责任的过失责任原则。明治民法对资本主义近代民法基本原则的继承主要体现在:第1条规定,“私权的享有始于出生之时”,形式上确认了公民民事权利平等的原则;第206条规定,“所有人于法令限制的范围内,有自由使用、收益、处分所有物的权利”,确立了近代民法的所有权制度;第91条规定,“法律行为的当事人,表示了与法令中与公共秩序无关的规定相异的意思时,则从其意思”,有条件地确认了意思自治原则;在债权编中按照德国民法典的表述方式肯定了契约自由的原则,具体体现在法典的第521、526、540条等条文并贯彻于本章各种具体契约的规定之中;第709条规定,“因故意或过失侵害他人权利者,对因此而产生的损害要负赔偿责任”。

(二)亲属和继承制度保留了相当的封建色彩

“旧民法”和明治民法都规定了户主及家族、婚姻、亲子、亲权、监护、亲族会、抚养义务等项内容,基本精神在于确认和维护以男性为中心的封建家族制度,规定“户主是一家之长”,强调户主在家族中的统治地位;轻视家族成员的个人人格和权利。在婚姻关系上规定了夫权,确认了夫妻间的不平等关系。妻从属于夫,行为能力受到限制。在继承制度上,两部法典都将日本封建社会的家督继承制度保留了下来,沿用封建时期固有的户利和义务的继承,由此使日本传统的封建继承制度得以延续。

(三)两部法典都进行了相当广泛的法律移植

“旧民法”在编别、体裁和内容方面主要以法国民法典为蓝本,同时在具体的规定上参照了以法国民法典为母法的意大利民法、比利时民法、荷兰民法等法典的内容。尽管后人指责“旧民法”对当时最进步、最科学的德意志民法典第一草案、第二草案无甚借鉴,事实上这种指责是不科学的。例如,法国民法典中没有法人制度,可以说法人制度完全是德国民法典的独创,而“旧民法”在财产取得编第118条对法人制度进行了规定,“公司根据当事人的意思可以设立为法人”,在人事编第5条又规定,“法人无论是公法人还是私法人非经法律许可不得成立,非依法律规定不得享有私权”。此外,财产编的第1条、第13条、第21条、第22条、第23条、第101条、第190条,财产取得编的第143条和人事编的第6条等处均涉及对法人的有关规定。再如,在法国民法典中,不是一个独立的制度,它与委任混淆不分。“旧民法”在财产取得编专设“”一章(第十一章),分4节对的性质、人的义务、委托人的义务、的终了等分别进行了详细规定,这与参考借鉴德意志民法典草案不无关系。所以,不可否认,“旧民法”也吸收了德意志民法典草案中的一些合理内容。只不过是,“旧民法”对德意志民法典草案以及对英美法系的借鉴和吸收,无论是从规模上,还是重视的程度上,都根本无法与对法国民法典的借鉴和吸收相比而已。

明治民法在编纂之时,参考、吸取了西方几十个国家民事立法的经验和成果,难怪起草人之一穗积陈重称:“日本民法典是比较法的产物”,是一种混合的、选择的继受。①

(四)两部法典都继承和吸收了本国的法律传统

“旧民法”在制定过程中既贯彻资本主义原则,又在一定程度上吸收了本国的法律传统,小作制度的保留即是一例。所谓小作制度,即佃耕制度。大化改新后的“乘田赁租制”是小作制度的最初形式,明治年间推行地税改革,但仍保持封建小作制的传统,否认直接生产者的土地所有权。“旧民法”在维护这种封建的土地关系的基础上,加强了对小作人(即佃户)利益的保护,同时对地主的土地所有权进行了一定的限制。明治民法将许多日本固有的民事传统和法律习惯予以明文规定,加以维护。户主制度和家督继承制度即是最好的例子。“旧民法”规定的小作制度,明治民法也保留了下来。同时,明治民法在进行习惯调查基础上对日本传统的“入会权”②进行规定,亦体现了明治民法对传统习惯的重视。

此外,两部法典都在一定程度上承认习惯的效力。“旧民法”物权编明确规定“有异于本条之规定者,从其习惯”。明治民法第92条规定:“有与法令中无关公共秩序和规定相异的习惯,如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时,则从其习惯。”

三、“旧民法”与明治民法的差异之处

“旧民法”与明治民法的区别体现了日本民法近代化开端期与成熟期的区别,下面通过政治经济状况、法学发展水平、法律移植的深度和广度、对本国法律传统的态度、法典编制结构和法典用语等诸方面的比较来揭示日本民法近代化过程中两个立法时期的不同特点。

(一)政治经济状况

近代民法是西方资本主义自由经济下形成的文明成果,它以权利意识和平等观念为主要内容。一个国家,如果没有建立与近代民法相适应的民主政体,完成民法近代化只能是一句空谈。日本从“旧民法”到明治民法,经历了一个君主立体逐渐确立、资本主义工业化逐渐完成的过程。政治方面,明治维新以来,随着西方民主自由思想的传播,日本的自由民权运动蓬勃发展,要求政府开设议会的呼声一直不绝于耳。1890年11月,《明治宪法》正式生效,规定设帝国议会,分贵族院和众议院。不久,第一届帝国议会召开,日本的君主立体得以确立。经济方面,日本明治维新之时,“无论怎样的说来,当时日本大部分的产业还是农业的,劝农自旧幕以来依然成为产业政策的根基”,①在明治政府大力发展资本主义的经济政策下,19世纪90年代初,日本基本上完成了“第一次产业革命”,日本由农业国一变而成为初步的资本主义工业国。日本在由一个封建国家向资本主义国家过渡的过程中,政治经济的发展为民法近代化的顺利完成奠定了基础。

(二)法学发展水平的比较

1.法学的发展。日本在“旧民法”制定之时,距离1870年箕作麟祥翻译《法兰西六法》也不过几年时间而已。当时,司法省法学校和开成学校对法律人才的培养刚刚起步,日本完全处于对西方法学的全面引进和简单模仿时期,谈不上有自己的法学。然而,随着日本派往法、英、美、德等国学习法律人员的陆续归来,随着国内培养的法学人才的日益增多,日本法学发展迅速,不仅出现了像英国法学派和法国法学派这样不同的法学派别,而且还有法学家开始对盲目引进西方法律提出置疑,并对本国法律传统和法律习惯进行积极反思。

“旧民法”公布后,以英国法学派为核心的“延期派”对“旧民法”的种种缺陷进行了批判,主张法典延期实施;以法国法学派为核心的“断行派”则针对延期派的批判大力反击,开展法典拥护运动,主张“旧民法”如期实施。“鹤蚌相争,渔翁得利”,英国法学派和法国法学派斗争的结果,使德国法学趁虚而入并后来者居上,从19世纪末开始逐渐成为日本的主流法学,统治德国法学界的注释法学和概念法学也在日本法学界流行起来,德国法学在日本法学界占据独一无二的统治地位。法学的发展,为日本民法近代化走向成熟创造了条件。“法典论争”爆发之广泛、深入和激烈即是这一时期日本法学繁荣发展的最有力的证明。

2.法律人才的培养。“旧民法”制定之时,日本国内的法律人才极其匮乏,根本不具备独立编纂民法典的能力,只能依靠外国法学家的帮助开展起草工作,所以就聘请了法国法学家波阿索那德,由其主持民法典编纂工作。日本“旧民法”的财产法部分,即财产编、财产取得编的大部分、债权担保编、证据编等均是由波阿索那德起草;人身法部分中,人事编主要由法律调查报告委员熊野敏三起草,财产取得编的继承、赠予、遗赠、夫妇财产合同等内容则以报告委员矶部四郎为中心进行起草。但值得注意的是,波阿索那德虽然主要负责民法典草案中财产法部分的起草,但其对法典的作用和影响力则显然不只局限于财产法部分。例如,波阿索那德强烈反对日本传统法中的单一继承制度,正是在他的影响下,1888年7月完成的“旧民法”第一草案基本摒弃了日本传统的亲属制度,不承认户主的特权,长子的继承份额也是稍优越于其他子女。尽管第一草案在后来被大加删改,但波氏对“旧民法”整部法典的影响力可见一斑。另据日本《内阁制度七十年史》记载,大木乔任在向内阁呈递的人事编附书中说,“由于与我国民情相互影响,因此本编及第三编第二章等部分内容的起草径由本国编纂委员进行,草案完成后在与波阿索那德讨论商议的基础上再行修改,订正后全部完成”。①可见,波阿索那德在“旧民法”起草中起着举足轻重的作用。

明治民法制定时,情况显然与之不同。当时,法学已成为一门显学。政府为了吸引人才,甚至规定帝国大学(现在的东京大学)法学院的毕业生可免试进政府机关做官,于是出现了“法科万能”时代。日本派遣出国学习法律的学生遍布法、德、美、英等国,这批学生后来陆续回国,对日本法制的近代化起了重要的推动作用。日本国内,1872年在司法省设置明法寮(后称司法部法学校),开始讲授法国法;1874年东京的开成学校(东京大学前身)开始教授英国法;1887年法科大学设德国法科。留学归来的学生和国内培养的法学人才成为日本法制改革中丰富的人才储备,他们在明治民法制定时成为法学界的主力,对于消化欧洲法律文化具有重要意义。以日本明治民法的起草委员梅谦次郎、富井政章和穗积陈重这三位帝国大学的法科教授为例:穗积陈重于1874年入东京大学的前身开成学校学习法科,因成绩优秀由公费资助留学英国,1879年从伦敦大学毕业后又转入德国柏林大学学习,1881年被召回母校东京大学任法学教授;福井政章起初在日本的外国语学校学习法语,后进入法国里昂大学法律系学习,获得博士学位,1882年由穗积陈重推荐担任东京大学教授;梅谦次郎于1880年进入司法省法学校学习,1884年获得法学学士学位,1886年被选派法国里昂大学法学院学习,获法学博士学位,1889年又转入德国柏林大学学习,1890年回国任东京大学法科教授。可见,三人都是日本法学界的佼佼者,代表了当时日本法学的最高水平,日本国内法学界已具有独立编纂民法典的经验与能力。

3.立法经验的积累。日本在“旧民法”制定之前,虽然已有民法决议七十九条、皇国民法暂行规则、民法暂行法则八十八条、左院民法草案、司法省民法草案等数个民法草案,但这些草案大多只是民法的部分或片断,正如日本学者福岛正夫所总结的那样,明治初年制定的一系列私法都具有如下特点:一是过渡性,这些立法都是适应形势发展的需要而以近代法律形式制定出来的,具有暂定性和过渡性的特点;二是法律形式不完备,立法中大量残留了封建法制的内容,而且实体法与程序法、公法与私法混杂在一起;三是立法不完整,且缺乏统一性,单行法规较多,相互间缺乏协调和一致,前后矛盾的地方屡见不鲜;四是习惯法无法弥补私法广大之空白;五是启蒙性。②可以说,作为日本历史上第一部系统而完整的近代民法典,“旧民法”的制定是一项开创性的事业。而明治民法则是在“旧民法”基础上编纂起来的,所以说“旧民法”虽然最终未能实施,但其立法经验为明治民法提供了宝贵的借鉴。

(三)法律移植的比较

明治民法在编纂时对世界各国民事制度的移植,是“旧民法”制定时期法律移植的继续和延伸。与“旧民法”制定时期相比,这一时期法律移植的广泛性和深入性更加突出。“旧民法”主要以法国民法典为蓝本,同时参照了以法国民法典为母法的意大利民法、比利时民法、荷兰民法等,对德国民法典草案亦有所借鉴。而明治民法在“旧民法”基础上,主要以德国民法典第一草案和第二草案为模仿对象,同时参照了普鲁士州民法、萨克森州民法以及德意志的其他州法、奥地利民法、荷兰民法、意大利民法、葡萄牙民法、瑞士债务法、蒙特尼哥罗财产法、西班牙民法、比利时民法、英国各单行法、印度的继承法和契约法、纽约民法、加利福利亚民法、魁北克州和南美诸国的民法典等等。明治民法制定之时,立法者不仅参考了更多国家的民法典,而且,立法者克服了民法近代化开端时期简单模仿、照搬照抄的不足,一方面注重多方比较、有选择性地吸收和引进,另一方面更加注重与本国现实相适合,充分考虑移植法律的实施问题。例如,明治民法对“旧民法”的许多修正,如将租赁权归入债权、取消用益物权、详细规定法人制度、否定自然义务、将物的概念限定为有体物等等,均是在多方参照国外法律并充分考虑本国国情基础上所作出的选择。

(四)对本国法律传统态度的比较

“旧民法”出台伊始,便被指责只顾照搬照抄西方近代法典而不重视本国固有的法律传统。如,财产法部分对日本固有的入会权制度、永小作制度等未加规定,人身法部分(第一草案)对日本传统的家督继承未加规定,对户主制度亦规定得不够详尽等等。反对派的指责最终导致了“旧民法”破产的命运。相比之下,明治民法的立法者们对本国固有法律传统的态度则显得更为理智、成熟。明治民法虽然规定了以户主为中心的家族制度,但这并非日本封建家族制度的翻版,而是对其内容进行了相当的改革与发展,其进步性的一面不容否认。例如,明治民法在财产法部分贯彻个人所有权的原则,为了与之保持一致,在规定户主制度时,户主的权利主要限于对家族其他成员在身份上的控制权。家族的其他成员,仍享有独立的财产权,户主对家族成员的财产权亦不得限制。而且,即便是对家族成员的身份控制权,户主也并非为所欲为。一方面,民法规定户主对家族成员负有扶养义务(第747条);另一方面,当家族成员违反户主的意思,不服从户主的居住指定权时,户主可以将其从户籍中除名,并免除对该家族成员扶养的义务(第749条)。此项规定从另一角度理解,即家族成员可以自由决定居住场所,只要不惜被除名并愿意放弃户主的扶养。可见,户主对家族成员的身份控制权与以往相比大为削弱。正是因为明治民法所规定的家族制度含有许多现代内容,所以在法典论争中疾呼“民法出则忠孝无”的穗积八束在明治民法出台不久就转而对明治民法大加批判。学者奥田义人也在讲演中声称:“家族制度虽在形式上存在下来,其实体至今已逐渐败坏。”①“既重视传统,又不固守传统”,这种对待本国法律传统的正确态度,使明治民法与“旧民法”相比显得更为进步和成熟。

(五)法典编制结构的比较

从罗马法的《法学阶梯》以来,传统民法理论一直将民法划分为人法和物法。法国民法典承继了《法学阶梯》的体系而稍加调整,分为人法、物法和债法,即第一编“人”,第二编“财产及对于所有权的诸限制”,第三编“取得所有权的诸方法”。日本“旧民法”的主要编纂者波阿索那德虽然在起草“旧民法”时根据自己的思考进行了大胆的创新,将民法典内容设定为财产编、财产取得编、债权担保编、证据编和人事编五编,而究其本质,则仍未脱离《法学阶梯》的窠臼。“旧民法”在结构上,将公法和私法、程序法和实体法、财产法和人格法混杂在一起,因此出台后遭到严厉批判。针对这一弊端,明治民法在结构上采用潘德克顿编制法,法典分为总则、物权、债权、亲族、继承五个部分,由此使法典极具逻辑性;在内容上,将那些原属公法的部分转往行政法或其它特别法,将那些原属程序法的部分转往民事诉讼法或其它特别法,因而使实体私法更加纯粹化。同时,在明治民法制定并颁布的同时和以后,日本政府相继出台了许多单行民事法律,以推进明治民法的施行,并对民法典的内容进行补充或修正,如《民法施行法》、《户籍法》、《不动产登记法》、《失火责任法》、《遗失物法》、《地上权法》、《建筑物保护法》、《借地法》、《借家法》等,建立了一个以明治民法典为中心的比较完善的民事法律体系。

(六)法典用语的比较

“旧民法”是日本法制近代化初期制定的法典,处处带有启蒙特点,对法律概念的解释说明较多,有些地方的规定简直像教科书一样详细。例如,“旧民法”关于“合意”的规定。第296条首先规定了合意的概念:“所谓合意,是指不论物权或债权,二人或数人以权利的创设、转移、变更或消灭为目的而达成的一致意见;当事人以创设债权为目的而达成的合意称为契约”。紧接着,“旧民法”用了整整7条来规定“合意的种类”:将合意分为单务合意和双务合意、有偿合意和无偿合意、诺成合意和实践合意、要式合意和不要式合意、实定合意和射幸合意、主合意和从合意、有名合意和无名合意,并分别规定了这14种合意的概念。尽管每一条条文都相当精确和简洁,但从整体来看,对法律概念规定得如此详细未免有失繁琐。

“旧民法”对法律概念规定得如此详细,实在可以将其当作一本民法教科书来学习。

篇4

(一)公平责任

我认为,公平责任,指为达至公平之价值理念,由裁判者依据自己的良知在一般性规则之外自由裁量致害人是否承担责任或者承担多大责任的原则或者规则。根据这一界定,可以把公平责任分为两类:作为归责基础的公平责任和依据公平理念确定赔偿额的公平责任。第一种公平责任主要考虑责任是否成立,但也考虑赔偿额确定的问题,而第二种公平责任则是责任已经成立,而仅仅考虑赔偿额确定的问题。但是,两种公平责任都是对法律的一般性原则的突破。对于前者,它是对过错作为一般归责基础的突破。传统法上,无过错,即无责任,这是一个普遍性的原则,而对于公平责任,无过错,也可能要承担责任。对于后者,是对完全赔偿原则突破。当然无论如何,两种公平责任都以追求事实上的公平为目标。

(二)公平、衡平

公平和衡平都是多义而模糊的概念。公平(fairness),本义指处理事情合情合理,不偏袒哪一方[1]。此义显然与衡平(epieikeia,equity)之义相混淆,不足采。本文所述的公平应为“平等、合理、公允和不偏袒。”[2]衡平的本义则为公道,是优越于僵硬的、简单的公正,[3]这里引申为在一般性法律规则外以实现事实上的公平为目的而进行的自由裁量。前者是名词,后者则为动词。“公平是法律追求和体现的一种价值,衡平则是用以获取和实现这种价值的手段;前者是目的,后者是方法。”[2]3

尽管衡平是用以获取和实现公平价值的手段,但必须说明的是,公平价值的实现主要不是通过衡平这种手段来实现的。一般地,实体上的公平是由程序上的公平导出的。例如,在过错责任中,要追究加害人的责任,就必须在程序上找出加害人是否有过错,即过错是承担责任的基础。如果找到这个基础,我们会说,让加害人承担责任对于当事人双方是公平的,尽管实质上也许不公平。但另一方面,当我们通过程序找不到这个基础时,又觉得不让加害人承担又无法达至理想的公平时,可能我们就要以追求公平的名义,对加害人是否要承担责任进行自由裁量,这就是衡平。衡平还有一种含义:在一般性法律规则内以实现事实上的公平为目的而进行的自由裁量。这种衡平权几乎在任何国家的法律中都是存在的,也是必要的。尽管完全赔偿是法律的规定,但如何才算完全赔偿那就需要一定的自由裁量了。从这个意义上说,衡平就是裁判者出现的原因[4]。

二、比较法上的公平责任

(一)古代法上的渊源

公平责任起源于古代的衡平规则。在罗马裁判官法中,有对“不法损害”(injuria)额的确认方式。该方式赋予一方当事人在其无其他法律救济方式可以援用时,可以“胁迫所致之诉”请求救济[2]4.此后,英美法更是将衡平原则发扬光大。衡平法本来就是为弥补普通法不足而出现的[5],它是一般性规则的例外。衡平法的适用使得那些原本依据一般性法律规则得不到救济或者救济显然不足的受害人能够得到司法上相对公平的救济。应当指出的是,上述早期的衡平规则主要存在于司法裁判之中,并没有反映在普遍适用的法律条文之中。

(二)近现代法上的公平责任

1.作为归责基础的公平责任

近代法上,作为归责基础的公平责任适用范围基本上被限定于无行为能力人、限制行为能力人的侵权行为上。1794年《普鲁士民法典》第41至44条基于公平或衡平的特别考虑,儿童和精神病人的侵权行为,可以让其承担责任。类似的规定还有1811年《奥地利民法典》第1310条,1900年《德国民法典》第829条,1911年《瑞士债务法》第54条,1942年《意大利民法典》第2047条,我国台湾地区“民法典”第187条第3、4款的规定等[6]。这种规定是受到自然法理论所影响,认为“某个穷人不能承受由某个万贯家财的精神病人对其造成的严重的人身伤害的损失。”(注:参见中国人民大学法律系民法教研室编:《外国民法论文选》,校内资料,第328,329页。)

《德国民法典》的起草者曾试图将作为归责基础的公平责任作为普遍性规则纳入法典。其第二稿第752条曾规定,对侵权行为造成损害,不是故意或者过失的,法官可以考虑到具体情况,责令赔偿一定的数额。但是,该条文受到了广泛的批评,因为严谨的德国人认为该条文在法律上的含糊性达到了使人不能忍受的程度[6],即作为责任成立标准的公平本身是极不明确的。最终,《德国民法典》第829条(注:第829条:具有第823条至第826条所列举的情形之一,而根据第827条,第828条的规定对所引起的损害可以不负责任的人,在不能向有监督义务的第三人要求赔偿损害时,仍应当赔偿损害,但以根据情况,特别是根据当事人之间的法律关系,合理要求损害赔偿,而不剥夺其为维持适当生计或者履行其法定抚养义务所必需的资金为限。)规定的公平责任只适用于第827条和第828条所限定的加害人,包括处于无意识状态中的人、处于精神错乱的人、未成年人和聋哑人。然而,德国民法典的未竟目标在1922年《苏俄民法典》中得到了实现。该法第406条(注:该条规定:“依本法第403条至405条所规定之情形,加害人不应负赔偿责任时,法院得酌量加害人及受害人之财产状况,令其赔偿。”第403条至405条实际上包含了所有的加害人。)将可以适用公平责任的加害人的范围扩展到了所有人。但该条款使得第403至405条(注:第403条规定的中一般侵权行为;第404条规定的危险责任;第405条是对未成年人监护责任的规定。)的规定处于一种非常不确定的状态[7]。该种尝试到1964年《苏俄民法典》没有得到继续。

2.确定赔偿额的公平责任

近代法上,确定赔偿额的公平责任是作为普遍性规则广泛存在的。例如,1911年的《瑞士债务法》第44条第2款规定,债务人造成损害,既非故意,也非重大过失,如果由于支付金钱赔偿将使债务人陷入困境,则法官可以减轻赔偿[8]。1922年《苏俄民法典》第411条,《埃塞俄比亚民法典》第2099条,《俄罗斯民法典》第1083条第3款,《蒙古民法典》第394条第1款都有类似的规定,法院可以考虑加害人的财产状况减轻其承担的责任[6]139。

(三)中外公平责任的比较

目前我国法律上的公平责任,源自《民法通则》第132条,指当加害人和受害人都没有过错时,法院为实现公平之价值,裁量由加害人根据公平原则合理地承担赔偿责任的原则。

比较而言,我国目前法律上的公平责任主要有三个特征:

其一,它有独立的适用范围。尽管受到德国和苏联法律的影响而带有这些法律的特征,但我国的公平责任原则,不仅有严格限定条件,而且有其独立的适用范围,即它适用于当事人对造成损害都没有过错的情形。这决定了它与过错原则和无过错原则的适用均无重叠之处。从这点上说,它不是对一般性规则的突破,而是一个新的归责原则。而传统法上的公平责任,无论是《德国民法典》第829条,还是《苏俄民法典》第406条都没有对当事人的有无过错做出规定。这说明,传统法上的公平责任是附属于一般性规则之下,是因为一般性规则无法实现真正的公平,而授予法官的超越普遍法则的衡平权。传统的这种不限制公平责任的做法是不可取的,它导致了公平责任与过错责任的交叉适用,最终导致了法律的不安定。

其二,它突破了传统法上完全赔偿原则。我国的公平责任之“公平”主要是体现在损害赔偿额的确定上。法官可以依据法律授予的衡平权,公平合理地确定加害人的赔偿责任,而不是由加害人负完全赔偿责任(这从第132条使用“分担责任”即可以看出)。当然,在责任成立上,法律也授予了法官一定的自由裁量权,这从第132条使用“可以”而不是“应当”二字可以推导出,但如前所述,该种衡平权是有严格限制的。公平责任都是以衡平为手段的,但这种手段无不以实现公平为考量标准。

其三,它既是一个损害赔偿额的衡平规则,也是一个归责原则。所谓的归责原则是指“以确定侵权行为民事责任由行为人承担的理由、标准或者说最终决定性的根本要素。”[9]归责原则所解决的是侵权的民事责任之基础问题。显然,公平责任是归责基础,它解决了加害人为什么要承担侵权责任的问题。

三、对公平责任的评论

(一)否定论及其评论

公平责任从一产生起,反对者就对其非议不断。反对者的主要观点有:其一,位置论,认为侵权行为法的归责原则应当集中规定在一起。《民法通则》第106条就是集中规定归责原则的条款(第106条第2款规定的是过错责任,第3款规定的是无过错责任),在该条之外去寻找归责原则的法条依据是不妥当的[10]。“公平责任”的法条依据规定在第132条,表明立法者并不认同所谓的“公平责任”。其二,不合逻辑论,认为过错责任和无过错责任可以涵盖适用各种情况的侵权行为,如果立法或者司法者在这一范围内的规范上再设置公平责任,并强调其是公平的,那过错责任和无过错责任就是不公平的。此形成了思维逻辑上的悖论[2]3。张新宝教授也认为,“过错责任和无过错责任,从逻辑学上来看它是一种周延的列举,不存在遗漏的情形。”[10]46其三,非责任论,又称损失分担说,认为公平责任并非真正的责任,它要解决的不是责任依据问题,而是损害结果的合理分担,不是赔偿,而是补偿[11]。这种说法可以消除人们对承担损失的抵触情绪。而承担责任的说法,行为人往往不能接受,因为责任意味着道德和法律上的可谴责性。非责任论的理论基础是民事责任制裁说。梁慧星先生认为,责任有三种含义,其中一种含义是“所谓的法律责任、民事责任等,意指不履行法律义务因而应受某种制裁。”[12]佟柔先生虽认为,责任是“民事主体违反民事义务而应承担的民事法律后果,”[13]但其所指的法律后果就是制裁[14];并且,“后果说不将责任限于制裁”[15],还认为民事责任包括对行为人的强制和否定性评价。这使得民事责任在法律和道德评价上是负面的。其四,不安全论,认为公平责任作为一般的归责原则会导致法律不安全。因为公平责任的成立标准是极端不明确的,它仅凭法官良知来判断是否公平,而法官的良知很难说是始终靠得住的。因此,公平责任的适用将可能最终摧毁过错责任原则。公平责任的不明确性也没能为人的行为确定一个标准,不利于保护人们行动自由[16]。毋庸置疑,法律安全是法律制度的重要价值。《德国民法典》没有将公平责任作为一般条款,也正是因为公平责任缺少可操作性,其适用会对法律安全产生消极影响[2]4。

上述理由有些的确有一定道理,然而,以此否定公平责任则是不能成立的。

首先,对于位置论,必须承认,第132条的确是放错了位置,但在当时的立法背景,我们不能苛求《民法通则》的立法者有很高的立法水平[9]。另外,立法者制定完法律,其就完成了使命,法条适用往往超出立法者意料。还需注意的是,有学者认为,《民法通则》第106条第3款既是无过错责任的的法律依据,也是公平责任的法律依据[1]。

其次,对于不合逻辑论,表面上看好像有道理,但实际上,这是受归责基础单一过错化影响的结果。过错能够作为归责基础是因为其有理论基础。至于无过错责任,没有责任基础可言,因为无过错也承担责任是离经叛道,是对现实的妥协,没有道理可讲,只能在特殊情况下适用。这样看,作为正常的过错责任和不正常的无过错责任合在一起,自然十分合乎逻辑。但实际上,过错仅仅承担责任的基础之一,而不是惟一,行为人很可能因为其他依据如危险、报偿等而承担责任。在德国,无过错责任更多被称为危险责任[18]。因此,从这个角度说,公平责任就不是不合逻辑了。

再次,对于非责任论,上述对民事责任的认识实不可取。制裁说或者后果说混淆了公私法法律责任的区别,纳惩罚性法律责任于私法之中,纳强制性理念于私法之中,把刑罚、强制执行等手段揉进民事责任之中。

最后,对于法律安全性的担心从法律条文的角度上说是没有必要的。其一,德国民法典草案规定的公平责任与过错责任适用范围是重叠的,而我国的过错原则和公平责任是严格区分的,二者是不重叠的,我国的公平责任有独立的适用范围,并且范围比较窄,因此,其适用不可能摧毁过错责任。其二,导致法的不安全主要是衡平手段的运用,而我国公平责任的衡平手段的运用主要存在于损害赔偿额的确定上,而不是在责任成立上。这就大大降低了衡平手段对于法律的安全的损伤。当然,我们也必须警惕司法实践中对公平责任的滥用,那种“公平责任是个筐,什么案件都可以往里装”的看法是严重错误的[17]292。

(二)肯定论

如前所述,公平责任起源于国外。德国海德曼(J.W.Hedemann)认为,公平责任是并列于过失责任和无过失责任的第三种独立责任[6]139。在我国,主张公平责任的以王利明教授为代表。肯定论的主要观点是:其一,公平责任是过错原则的补充,也是公平原则的具体化。有些特殊案件如无行为能力致人损害,加害人与受害人均无过错时,若根据过失原则免除加害人责任,未免有失公平[19]。其二,公平责任以当事人的经济负担能力为归责基础。温格(Unger)认为公平责任就是“经济负担能力相当之责任”,并认为“财富产生债务。”[20]其三,公平责任有独立的适用范围和对象,其与过错责任和无过错责任的适用范围是相互独立的[17]286。

我认为,上述说法有一定的道理。公平责任产生的内在原因是:任何法律规范的适用都不可能达到在所有情况下都公平合理,尽管它们都是以实现公平为目的。在侵权法中,过错责任和完全赔偿责任的适用,使加害人是否承担责任走向极端化,加害人要么全赔,要么完全不赔,这对加害人来说是不公平的,对受害人来说同样也是不公平的。此时,赋予法官以衡平权,允许其在例外情况下以实现公平价值为理由,在当事人之间公平合理地分担损害就成为一个不得已的选择。这说明了公平责任存在的必要性。

必须指出,公平责任不能依“公平”作为归责基础。首先,公平为法律的价值理念,是目的,是衡平的目标,不能作为归责基础。其次,直接以“公平”作为归责基础,那样的话公平责任果真就变成了衡平责任。

但笔者并不认同以加害人的财产之有无多寡作为归责基础的做法[21]。所谓的“财富产生债务”[1]296应当是对私有财产神圣不可侵犯原则的践踏,必将摧毁整个私法的基础。小口彦太教授认为我国《民法通则》第132条不是体现市民法的原理而是体现社会法的原理的说法也是不无道理的[22]。

那么,公平责任的归责基础到底是什么呢?

四、公平责任的归责基础

(一)过错和过错责任

迄今为止,侵权法的核心归责基础依然为过错。以过错为依据要求加害人承担责任的归责原则是过错责任(faultliability)。过错责任充分反映了古典自由主义和理性主义的哲学思想,是自然法学派理论在侵权行为法中的体现[10]54。随着科技、工业、商业的飞速发展,现代社会人与人之间关系越来越复杂,联系越来越紧密,环境也越来越危险,过错责任越来越暴露出其不能适应一些新情况的一面。这就是受害人有时根本无法证明加害人有过错,并且有时加害人也根本无过错,因为他尽到了注意义务。许多事故的产生往往并不取决于过错而取决于概率[23]。但获得了巨大利益的加害人不为自己造成的损害负任何责任显然又是违反了社会正义、公平的理想的[16]14。现实呼唤改变归责基础单一过错化的局面。正如狄骥指出的,“主观责任的范围逐渐缩小,无须探讨有无过失或疏忽。”[24]最终,社会连带等法学思潮要求法律必须均衡保护各方当事人的利益的法哲学思想催生了过错之外其他归责基础,如危险等[10]56。如今,归责基础多元化已经成为不可阻挡的趋势。

(二)危险、报偿和危险责任

危险责任论认为,“自己制造危险的人对其结果应负责任”。[16]14让开启这种危险的人来承担是比较合理的。

报偿责任论主张“利益的归属之处即是损失的归属之处”[16]14,“获取利益者,负担危险,系公平正义之要求。

但通过行为获取利益是人类生存、发展人格之需要,在这一过程中,危险往往是不可避免的。如果动辄以获取利益并带来危险作为承担责任的依据,必将极大地妨碍人们的自由。因此,各国法律在将危险和利益作为危险责任(无过错责任)(注:无过错责任的名称并没有揭示承担责任的依据,其称危险责任等更为准确。)的真正归责基础[25]时通常都对其作了严格限制。首先,只有法定的高度危险,才能作为归责基础。其次,各国极少有单纯的报偿责任,其通常是作为增强加害人的可归责基础而和危险责任结合使用。“即支配定型的与危险结合的活动或物(危险源),通过其获得利益者,必须赔偿因活动给他人造成的损害。”[16]14最后,所有的无过错责任,都有法律明确的规定,否则不适用。可见,以危险和报偿为归责基础的危险责任有自己的不足,其一是适用范围非常窄,不能更大范围地解决受害人的救济问题,其二是仍然适用完全赔偿原则,如果广泛适用,对于那些真正没有过错的行为人来说,未免过于严苛。上述不足使原因责任重新焕发生命成为必然。

(三)加害行为与原因责任

原因责任又称为结果责任,是以加害行为为归责基础的,认为只要行为造成损害结果,即应承担的责任。原因责任产生于过错责任以前,普遍存在于古代世界各个地区。甚至在阿奎利亚法确立了过错责任之后,原因责任与过错责任仍然长期并行,并且主要以原因责任为主。大陆法直到法国民法典,才基本废除了原因责任,英美法的情况也大致相当。时至今日,原因责任也不能说完全消亡,在一些地方习惯中仍存在着原因责任形式。

原因责任的“事实裁判个人”规则,受到了大多数学者的诟病。有人以此认为结果责任是人类智力和判断力低下的结果,是由于不知道事实背后还有更深层的归责因素的结果[1]219。这种看法失之偏颇,未免有些低估古人的智慧。一个存在了几千年了只是近200年才失去主导地位的制度必然有其合理的一面。其一,在古代社会,原因责任通常是建立在一种过错假定基础上的。可以

假定在几乎每个案件中,加害人对造成的损害都有过错。因为“人有意图是不能查明的,即使撒旦也不知道人的意图。”[26]显然,那种认为早期的法学家们没有意识到过错的价值肯定是错误的。这种假定有其合理之处,从理性人角度上说,受害人一般不会主动制造损害;古代简单的社会关系和低下的生产力也使得那种没有过错的损害是极为罕见的。更重要的是,原因责任体现了对加害人和受害人平等保护的思想。当然,这是牺牲极少数无辜者的利益为代价的。其二,原因责任的归责基础,即损害的“因”——加害行为。“根据普通法,一个人要对自己的行为负责。”[27]如果损害可归因于加害者,加害者自然应当承担责任,谁引起损害谁应当承担损害后果这是不证自明的道理。其三,从广义上说,过错责任、危险责任实际上也是一种原因责任[19]623。过错作为归责基础的正当性在于,人要为其主观意志(过错)导致的损害负责,因为意志(过错)才是导致损害的直接原因,而受意志(过错)驱动的加害行为不过是间接原因。

总之,无论是那种归责原则,都体现了人必须为可归因于自己的损害负责。因此,原因责任和过错责任、危险责任具有共同逻辑和价值起点,因此,其存在是具有合理性的。

当然,原因责任也存在不足。其一,其对加害人的过错假定限制人们的行动自由,并阻碍了经济的发展;其二,其采取的完全赔偿原则对那些可能没有过错的加害人过于严苛。为了解决第一个不足,人们用过错责任来替代结果责任,后来又发展出了危险责任;为了解决第二个问题,人们以衡平手段解决完全赔偿原则带来的问题。但是,过错责任和危险责任未能完全覆盖原因责任的全部适用范围,例如对于非因双方的过错而产生的损害的归责问题。法谚所云的“不幸总是落在被击中者头上”的情况并不总是合理的。而对于衡平责任,则把“公平”视为归责基础,并且不适当地扩大其适用范围,以至于和过错责任的适用交叉重叠,最终将影响到法律的安定,因此,也不是十分可取的。

我认为,原因责任可以作为侵权责任的归责原则,但不是过去的原因责任的简单回复。本文的原因责任,指的是在不能以过错责任和危险责任确定损害承担者的情况下,由加害人承担公平合理的责任的归责原则。首先,原因责任适用范围应当局限于不能适用过错责任和危险责任的其他侵权行为。其一,当事人双方如果一方有过错就不能适用原因责任。仅受害人有过错时,如不能适用危险责任(无过错责任),应由受害人自己承担损害。其二,如果能以法定的危险为依据要求加害人承担危险责任的,也不适用原因责任。其三,如果因加害者与受害者引起的损害较大,但不能以过错、危险确定损害承担者,由加害人承担公平合理的责任,受害人则承担部分损害,即适用原因责任。只有上述三种情况以外的(主要是不存在加害人的情况),不幸才应该落在被击中者头上。如此严格限定原因责任的适用范围,是为了避免对其妨害自由的担忧。不过,原因责任是否真的妨害自由是有疑问的。所谓妨害自由可能仅仅妨害的是强势主体的自由,而对于弱势主体来说,原因责任的适用由于减少其防范成本往往反而能扩大其行动自由。利用原因责任去抑制强势主体的行为有利于社会的均衡发展,这与资本主义初期鼓励自由竞争是不同的。其次,新原因责任的归责理论基础与过去的原因责任是不同的。过去的原因责任隐含过错因素,而新原因责任的理论基础是“谁造成了损害,谁就应当承担损害后果”的通俗道理,它完全摒弃了归责基础中的过错因素。如果说过错责任体现了矫正正义,而新原因责任则体现了分配正义[28]。最后,过错、危险和加害行为等作为归责基础是有强弱之分的,是有先后顺序的。过错为人的主观意志,是最强的、最常见、首要的归责基础,加害人为此应当负完全赔偿责任;危险可以间接归因于人的意志,因此是其次的归责依据,加害人为此负限定的完全赔偿责任;加害行为虽受意志支配,但加害人通常不能预知也不欲危害发生,因此不能归因于人的意志,是最弱的归责基础,因此依原因责任承担损害责任的,应依公平原则而不是依完全赔偿原则确定赔偿额。责任承担基础的选择应当遵循着先主后客的顺序。根据理性原则,主观归责基础比客观归责基础肯定要更强一些,而且责任也应当更重一些。但是,各个归责原则又有其独立适用范围的,不是简单的一般和例外的关系。

按上述各点构建的原因责任已经被限制到很小的范围,完全可以解除人们对于原因责任被滥用而妨害自由的担心。

(四)公平责任原则的归责基础

究竟哪一种才是我国公平责任的真正归责基础呢?我认为,公平责任的归责基础应当是加害行为。(注:公平只是衡平的目标(衡平责任以目标来决定责任基础),而不是责任基础。衡平只能作为法律的例外手段,否则将导致法律的极端不安定。)至于危险和利益因素,则在一些情况下可以对加害行为作为归责基础有增强作用。

加害行为可以作为公平责任的归责基础的理由是:其一,公平责任就是原因责任,其以加害行为和损害之间密切联系作为确定责任的依据,显然是和过去的原因责任没有本质区别。其二,根据上面的论述,本文所称的原因责任的归责基础显然不是过错。我国立法与学界一致共识是,公平责任仅仅适用于当事人双方都没有过错的情况。这从根本上排除了过错作为公平责任基础的可能性。其三,危险和利益因素作为责任基础虽然具有较强的说服力,有学者甚至认为危险责任本于公平原则[29],但并不是所有的适用公平责任情况下,加害人都是获利者或者是危险制造者。以危险归责还可能导致危险责任泛滥,并且,危险归责还导致在赔偿额确定上衡平手段的运用,从而对加害人过于苛刻。当然,如果加害人有上述情况,则可以增强加害人的可归责性。

五、公平责任原则的构建及立法建议

(一)公平责任原则的构建

1.构建公平责任的指导原则

我认为,在构建公平责任时,应当以公平(维持加害人和受害人之间的平衡)为价值目标,以直接的加害行为作为归责基础,而以衡平作为最终确定加害人损害赔偿额的手段。即所谓的“公平”是体现在损害赔偿额的确定上,而不是体现在责任成立上。(注:实际上,这种公平责任从归责的角度称原因责任更合适。但公平责任名称已经约定俗成,并有利于在损害赔偿额的确定上运用衡平手段,因此还是以称公平责任为宜。)这一点不同于实行完全赔偿原则的过错责任、危险责任(无过错责任)。

2.公平责任的构成要件

公平责任的构成要件必须清晰明确,并划清其与其他责任基础的界限,只有这样,才可以减少公平责任条款带来的冲击,保持整个侵权责任法的安定。首先,对于过错要件,要求加害人和受害人必须都没有过错。这里的无过错指的诉讼程序上的无过错,而不是事实上的无过错。如果加害人和受害人都不能证明对方有过错,即可认为双方无过错,这样,就把公平责任和过错责任区分开来了。其次,对于损害要件,要求受害人的损害必须是权利受到的损害,受到损害要比较大,并且应当是直接损害。公平责任毕竟有妨害自由之嫌,非有必要不得适用。再次,存在加害行为,至于行为是否受加害人意思控制,则不用考虑。最后,对于因果关系,要求损害必须与加害行为二者之间有非常紧密的因果关系。加害行为应当是直接造成损害的原因。在此可以考虑适用近因说。当然,这些取决于司法实践和学说的发展。

3.损害赔偿额的确定——衡平

承担公平责任的加害人的损害赔偿额的确定,可由法官采用衡平的方法确定。法官可以运用利益衡量,并考虑到双方的实际状况如财产等情况。这种考虑到当事人财产状况并运用衡平手段来确定损害赔偿额已得到许多学者的肯定。

(二)公平责任的立法建议

目前,《侵权责任法》的二次审议稿中明确采用了公平责任。该建议稿的第22条规定:“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。”与《民法通则》第132条相比,仅仅把民事责任中的“民事”二字改成了“赔偿”。应当说,这一改变没有实际的意义,《民法通则》第132条所存在的不足依然没有得到改善。首先,该条款所处的位置不对,公平责任是归责原则,应当与过错责任和无过错责任(危险责任)规定在一起。其次,该条款在构成要件上依然不明确,不清晰。

我认为,应当把公平责任移到第9条,条文应当这样规定:“直接侵害他人权利,造成较大损害,但当事人都没有过错的,加害人应当根据公平原则合理承担赔偿责任。”这里的“直接侵害”就是公平责任的责任基础。而后面“公平原则”是指法官可以根据实际情况具体确定损害赔偿额,是“衡平”的意思。ML

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Equitableliability,aprincipleofculpability,canperseapplyseparatelytomakeupforthedeficiencyoffaultprincipleandnofaultprinciple,whichjustifiesitsexistence.Thevalueandlogicoriginofequitableliabilityisthesameasthatofotherprinciplesofculpability.Fairnessisdeemedastheprinciple’svalue,directinjuryasthebaseofculpabilityandequityasthelastresorttodeterminetheamountofdamagespaidbythewrongdoer.Thus,socalled“equity”isbasedonthedeterminationoftheamountofdamagesratherthantheestablishmentofliability.

KeyWords:equity;culpability;liability

篇5

摘要:公平责任作为归责原则有自己独立的适用范围,能够弥补过错原则和无过错原则的不足,有其存在的必要性。公平责任与其他归责原则有共同的价值和逻辑起点。公平责任应当以公平为价值目标,以直接的加害行为作为归责基础,而以衡平作为最终确定加害人损害赔偿额的手段。即所谓“公平”是体现在损害赔偿额的确定上,而不是体现在责任成立上。

关键词:公平;归责;责任

作为一般条款的公平责任原则是我国民法的独创。目前,我国正在进行侵权责任法的立法工作,公平责任原则的存废成为立法难点之一。笔者通过研究认为,公平责任原则有其独立适用范围,并能够同大陆法系传统法律理论和价值理念相契合。当然,公平责任原则的价值基础必须要重新得到阐释,内涵与外延也亟须严格界定。这样,公平责任原则才能成为一个理论根基牢固、逻辑严密的归责原则。

一、公平、衡平和公平责任

(一)公平、衡平

公平和衡平都是多义而模糊的概念。公平(fairness),本义指处理事情合情合理,不偏袒哪一方[1]。此义显然与衡平(epieikeia,equity)之义相混淆,不足采。本文所述的公平应为“平等、合理、公允和不偏袒。”[2]衡平的本义则为公道,是优越于僵硬的、简单的公正,[3]这里引申为在一般性法律规则外以实现事实上的公平为目的而进行的自由裁量。前者是名词,后者则为动词。“公平是法律追求和体现的一种价值,衡平则是用以获取和实现这种价值的手段;前者是目的,后者是方法。”[2]3

尽管衡平是用以获取和实现公平价值的手段,但必须说明的是,公平价值的实现主要不是通过衡平这种手段来实现的。一般地,实体上的公平是由程序上的公平导出的。例如,在过错责任中,要追究加害人的责任,就必须在程序上找出加害人是否有过错,即过错是承担责任的基础。如果找到这个基础,我们会说,让加害人承担责任对于当事人双方是公平的,尽管实质上也许不公平。但另一方面,当我们通过程序找不到这个基础时,又觉得不让加害人承担又无法达至理想的公平时,可能我们就要以追求公平的名义,对加害人是否要承担责任进行自由裁量,这就是衡平。衡平还有一种含义:在一般性法律规则内以实现事实上的公平为目的而进行的自由裁量。这种衡平权几乎在任何国家的法律中都是存在的,也是必要的。尽管完全赔偿是法律的规定,但如何才算完全赔偿那就需要一定的自由裁量了。从这个意义上说,衡平就是裁判者出现的原因[4]。

(二)公平责任

我认为,公平责任,指为达至公平之价值理念,由裁判者依据自己的良知在一般性规则之外自由裁量致害人是否承担责任或者承担多大责任的原则或者规则。根据这一界定,可以把公平责任分为两类:作为归责基础的公平责任和依据公平理念确定赔偿额的公平责任。第一种公平责任主要考虑责任是否成立,但也考虑赔偿额确定的问题,而第二种公平责任则是责任已经成立,而仅仅考虑赔偿额确定的问题。但是,两种公平责任都是对法律的一般性原则的突破。对于前者,它是对过错作为一般归责基础的突破。传统法上,无过错,即无责任,这是一个普遍性的原则,而对于公平责任,无过错,也可能要承担责任。对于后者,是对完全赔偿原则突破。当然无论如何,两种公平责任都以追求事实上的公平为目标。

二、比较法上的公平责任

(一)古代法上的渊源

公平责任起源于古代的衡平规则。在罗马裁判官法中,有对“不法损害”(injuria)额的确认方式。该方式赋予一方当事人在其无其他法律救济方式可以援用时,可以“胁迫所致之诉”请求救济[2]4.此后,英美法更是将衡平原则发扬光大。衡平法本来就是为弥补普通法不足而出现的[5],它是一般性规则的例外。衡平法的适用使得那些原本依据一般性法律规则得不到救济或者救济显然不足的受害人能够得到司法上相对公平的救济。应当指出的是,上述早期的衡平规则主要存在于司法裁判之中,并没有反映在普遍适用的法律条文之中。

(二)近现代法上的公平责任

1.作为归责基础的公平责任

近代法上,作为归责基础的公平责任适用范围基本上被限定于无行为能力人、限制行为能力人的侵权行为上。1794年《普鲁士民法典》第41至44条基于公平或衡平的特别考虑,儿童和精神病人的侵权行为,可以让其承担责任。类似的规定还有1811年《奥地利民法典》第1310条,1900年《德国民法典》第829条,1911年《瑞士债务法》第54条,1942年《意大利民法典》第2047条,我国台湾地区“民法典”第187条第3、4款的规定等[6]。这种规定是受到自然法理论所影响,认为“某个穷人不能承受由某个万贯家财的精神病人对其造成的严重的人身伤害的损失。”(注:参见中国人民大学法律系民法教研室编:《外国民法论文选》,校内资料,第328,329页。)

《德国民法典》的起草者曾试图将作为归责基础的公平责任作为普遍性规则纳入法典。其第二稿第752条曾规定,对侵权行为造成损害,不是故意或者过失的,法官可以考虑到具体情况,责令赔偿一定的数额。但是,该条文受到了广泛的批评,因为严谨的德国人认为该条文在法律上的含糊性达到了使人不能忍受的程度[6],即作为责任成立标准的公平本身是极不明确的。最终,《德国民法典》第829条(注:第829条:具有第823条至第826条所列举的情形之一,而根据第827条,第828条的规定对所引起的损害可以不负责任的人,在不能向有监督义务的第三人要求赔偿损害时,仍应当赔偿损害,但以根据情况,特别是根据当事人之间的法律关系,合理要求损害赔偿,而不剥夺其为维持适当生计或者履行其法定抚养义务所必需的资金为限。)规定的公平责任只适用于第827条和第828条所限定的加害人,包括处于无意识状态中的人、处于精神错乱的人、未成年人和聋哑人。然而,德国民法典的未竟目标在1922年《苏俄民法典》中得到了实现。该法第406条(注:该条规定:“依本法第403条至405条所规定之情形,加害人不应负赔偿责任时,法院得酌量加害人及受害人之财产状况,令其赔偿。”第403条至405条实际上包含了所有的加害人。)将可以适用公平责任的加害人的范围扩展到了所有人。但该条款使得第403至405条(注:第403条规定的中一般侵权行为;第404条规定的危险责任;第405条是对未成年人监护责任的规定。)的规定处于一种非常不确定的状态[7]。该种尝试到1964年《苏俄民法典》没有得到继续。

2.确定赔偿额的公平责任

近代法上,确定赔偿额的公平责任是作为普遍性规则广泛存在的。例如,1911年的《瑞士债务法》第44条第2款规定,债务人造成损害,既非故意,也非重大过失,如果由于支付金钱赔偿将使债务人陷入困境,则法官可以减轻赔偿[8]。1922年《苏俄民法典》第411条,《埃塞俄比亚民法典》第2099条,《俄罗斯民法典》第1083条第3款,《蒙古民法典》第394条第1款都有类似的规定,法院可以考虑加害人的财产状况减轻其承担的责任[6]139。

(三)中外公平责任的比较

目前我国法律上的公平责任,源自《民法通则》第132条,指当加害人和受害人都没有过错时,法院为实现公平之价值,裁量由加害人根据公平原则合理地承担赔偿责任的原则。

比较而言,我国目前法律上的公平责任主要有三个特征:

其一,它有独立的适用范围。尽管受到德国和苏联法律的影响而带有这些法律的特征,但我国的公平责任原则,不仅有严格限定条件,而且有其独立的适用范围,即它适用于当事人对造成损害都没有过错的情形。这决定了它与过错原则和无过错原则的适用均无重叠之处。从这点上说,它不是对一般性规则的突破,而是一个新的归责原则。而传统法上的公平责任,无论是《德国民法典》第829条,还是《苏俄民法典》第406条都没有对当事人的有无过错做出规定。这说明,传统法上的公平责任是附属于一般性规则之下,是因为一般性规则无法实现真正的公平,而授予法官的超越普遍法则的衡平权。传统的这种不限制公平责任的做法是不可取的,它导致了公平责任与过错责任的交叉适用,最终导致了法律的不安定。

其二,它突破了传统法上完全赔偿原则。我国的公平责任之“公平”主要是体现在损害赔偿额的确定上。法官可以依据法律授予的衡平权,公平合理地确定加害人的赔偿责任,而不是由加害人负完全赔偿责任(这从第132条使用“分担责任”即可以看出)。当然,在责任成立上,法律也授予了法官一定的自由裁量权,这从第132条使用“可以”而不是“应当”二字可以推导出,但如前所述,该种衡平权是有严格限制的。公平责任都是以衡平为手段的,但这种手段无不以实现公平为考量标准。

其三,它既是一个损害赔偿额的衡平规则,也是一个归责原则。所谓的归责原则是指“以确定侵权行为民事责任由行为人承担的理由、标准或者说最终决定性的根本要素。”[9]归责原则所解决的是侵权的民事责任之基础问题。显然,公平责任是归责基础,它解决了加害人为什么要承担侵权责任的问题。

三、对公平责任的评论

(一)否定论及其评论

公平责任从一产生起,反对者就对其非议不断。反对者的主要观点有:其一,位置论,认为侵权行为法的归责原则应当集中规定在一起。《民法通则》第106条就是集中规定归责原则的条款(第106条第2款规定的是过错责任,第3款规定的是无过错责任),在该条之外去寻找归责原则的法条依据是不妥当的[10]。“公平责任”的法条依据规定在第132条,表明立法者并不认同所谓的“公平责任”。其二,不合逻辑论,认为过错责任和无过错责任可以涵盖适用各种情况的侵权行为,如果立法或者司法者在这一范围内的规范上再设置公平责任,并强调其是公平的,那过错责任和无过错责任就是不公平的。此形成了思维逻辑上的悖论[2]3。张新宝教授也认为,“过错责任和无过错责任,从逻辑学上来看它是一种周延的列举,不存在遗漏的情形。”[10]46其三,非责任论,又称损失分担说,认为公平责任并非真正的责任,它要解决的不是责任依据问题,而是损害结果的合理分担,不是赔偿,而是补偿[11]。这种说法可以消除人们对承担损失的抵触情绪。而承担责任的说法,行为人往往不能接受,因为责任意味着道德和法律上的可谴责性。非责任论的理论基础是民事责任制裁说。梁慧星先生认为,责任有三种含义,其中一种含义是“所谓的法律责任、民事责任等,意指不履行法律义务因而应受某种制裁。”[12]佟柔先生虽认为,责任是“民事主体违反民事义务而应承担的民事法律后果,”[13]但其所指的法律后果就是制裁[14];并且,“后果说不将责任限于制裁”[15],还认为民事责任包括对行为人的强制和否定性评价。这使得民事责任在法律和道德评价上是负面的。其四,不安全论,认为公平责任作为一般的归责原则会导致法律不安全。因为公平责任的成立标准是极端不明确的,它仅凭法官良知来判断是否公平,而法官的良知很难说是始终靠得住的。因此,公平责任的适用将可能最终摧毁过错责任原则。公平责任的不明确性也没能为人的行为确定一个标准,不利于保护人们行动自由[16]。毋庸置疑,法律安全是法律制度的重要价值。《德国民法典》没有将公平责任作为一般条款,也正是因为公平责任缺少可操作性,其适用会对法律安全产生消极影响[2]4。

上述理由有些的确有一定道理,然而,以此否定公平责任则是不能成立的。

首先,对于位置论,必须承认,第132条的确是放错了位置,但在当时的立法背景,我们不能苛求《民法通则》的立法者有很高的立法水平[9]。另外,立法者制定完法律,其就完成了使命,法条适用往往超出立法者意料。还需注意的是,有学者认为,《民法通则》第106条第3款既是无过错责任的的法律依据,也是公平责任的法律依据[1]。

其次,对于不合逻辑论,表面上看好像有道理,但实际上,这是受归责基础单一过错化影响的结果。过错能够作为归责基础是因为其有理论基础。至于无过错责任,没有责任基础可言,因为无过错也承担责任是离经叛道,是对现实的妥协,没有道理可讲,只能在特殊情况下适用。这样看,作为正常的过错责任和不正常的无过错责任合在一起,自然十分合乎逻辑。但实际上,过错仅仅承担责任的基础之一,而不是惟一,行为人很可能因为其他依据如危险、报偿等而承担责任。在德国,无过错责任更多被称为危险责任[18]。因此,从这个角度说,公平责任就不是不合逻辑了。

再次,对于非责任论,上述对民事责任的认识实不可取。制裁说或者后果说混淆了公私法法律责任的区别,纳惩罚性法律责任于私法之中,纳强制性理念于私法之中,把刑罚、强制执行等手段揉进民事责任之中。

最后,对于法律安全性的担心从法律条文的角度上说是没有必要的。其一,德国民法典草案规定的公平责任与过错责任适用范围是重叠的,而我国的过错原则和公平责任是严格区分的,二者是不重叠的,我国的公平责任有独立的适用范围,并且范围比较窄,因此,其适用不可能摧毁过错责任。其二,导致法的不安全主要是衡平手段的运用,而我国公平责任的衡平手段的运用主要存在于损害赔偿额的确定上,而不是在责任成立上。这就大大降低了衡平手段对于法律的安全的损伤。当然,我们也必须警惕司法实践中对公平责任的滥用,那种“公平责任是个筐,什么案件都可以往里装”的看法是严重错误的[17]292。

(二)肯定论

如前所述,公平责任起源于国外。德国海德曼(J.W.Hedemann)认为,公平责任是并列于过失责任和无过失责任的第三种独立责任[6]139。在我国,主张公平责任的以王利明教授为代表。肯定论的主要观点是:其一,公平责任是过错原则的补充,也是公平原则的具体化。有些特殊案件如无行为能力致人损害,加害人与受害人均无过错时,若根据过失原则免除加害人责任,未免有失公平[19]。其二,公平责任以当事人的经济负担能力为归责基础。温格(Unger)认为公平责任就是“经济负担能力相当之责任”,并认为“财富产生债务。”[20]其三,公平责任有独立的适用范围和对象,其与过错责任和无过错责任的适用范围是相互独立的[17]286。

我认为,上述说法有一定的道理。公平责任产生的内在原因是:任何法律规范的适用都不可能达到在所有情况下都公平合理,尽管它们都是以实现公平为目的。在侵权法中,过错责任和完全赔偿责任的适用,使加害人是否承担责任走向极端化,加害人要么全赔,要么完全不赔,这对加害人来说是不公平的,对受害人来说同样也是不公平的。此时,赋予法官以衡平权,允许其在例外情况下以实现公平价值为理由,在当事人之间公平合理地分担损害就成为一个不得已的选择。这说明了公平责任存在的必要性。

必须指出,公平责任不能依“公平”作为归责基础。首先,公平为法律的价值理念,是目的,是衡平的目标,不能作为归责基础。其次,直接以“公平”作为归责基础,那样的话公平责任果真就变成了衡平责任。

但笔者并不认同以加害人的财产之有无多寡作为归责基础的做法[21]。所谓的“财富产生债务”[1]296应当是对私有财产神圣不可侵犯原则的践踏,必将摧毁整个私法的基础。小口彦太教授认为我国《民法通则》第132条不是体现市民法的原理而是体现社会法的原理的说法也是不无道理的[22]。

那么,公平责任的归责基础到底是什么呢?

四、公平责任的归责基础

(一)过错和过错责任

迄今为止,侵权法的核心归责基础依然为过错。以过错为依据要求加害人承担责任的归责原则是过错责任(faultliability)。过错责任充分反映了古典自由主义和理性主义的哲学思想,是自然法学派理论在侵权行为法中的体现[10]54。随着科技、工业、商业的飞速发展,现代社会人与人之间关系越来越复杂,联系越来越紧密,环境也越来越危险,过错责任越来越暴露出其不能适应一些新情况的一面。这就是受害人有时根本无法证明加害人有过错,并且有时加害人也根本无过错,因为他尽到了注意义务。许多事故的产生往往并不取决于过错而取决于概率[23]。但获得了巨大利益的加害人不为自己造成的损害负任何责任显然又是违反了社会正义、公平的理想的[16]14。现实呼唤改变归责基础单一过错化的局面。正如狄骥指出的,“主观责任的范围逐渐缩小,无须探讨有无过失或疏忽。”[24]最终,社会连带等法学思潮要求法律必须均衡保护各方当事人的利益的法哲学思想催生了过错之外其他归责基础,如危险等[10]56。如今,归责基础多元化已经成为不可阻挡的趋势。

(二)危险、报偿和危险责任

危险责任论认为,“自己制造危险的人对其结果应负责任”。[16]14让开启这种危险的人来承担是比较合理的。

报偿责任论主张“利益的归属之处即是损失的归属之处”[16]14,“获取利益者,负担危险,系公平正义之要求。

但通过行为获取利益是人类生存、发展人格之需要,在这一过程中,危险往往是不可避免的。如果动辄以获取利益并带来危险作为承担责任的依据,必将极大地妨碍人们的自由。因此,各国法律在将危险和利益作为危险责任(无过错责任)(注:无过错责任的名称并没有揭示承担责任的依据,其称危险责任等更为准确。)的真正归责基础[25]时通常都对其作了严格限制。首先,只有法定的高度危险,才能作为归责基础。其次,各国极少有单纯的报偿责任,其通常是作为增强加害人的可归责基础而和危险责任结合使用。“即支配定型的与危险结合的活动或物(危险源),通过其获得利益者,必须赔偿因活动给他人造成的损害。”[16]14最后,所有的无过错责任,都有法律明确的规定,否则不适用。可见,以危险和报偿为归责基础的危险责任有自己的不足,其一是适用范围非常窄,不能更大范围地解决受害人的救济问题,其二是仍然适用完全赔偿原则,如果广泛适用,对于那些真正没有过错的行为人来说,未免过于严苛。上述不足使原因责任重新焕发生命成为必然。

(三)加害行为与原因责任

原因责任又称为结果责任,是以加害行为为归责基础的,认为只要行为造成损害结果,即应承担的责任。原因责任产生于过错责任以前,普遍存在于古代世界各个地区。甚至在阿奎利亚法确立了过错责任之后,原因责任与过错责任仍然长期并行,并且主要以原因责任为主。大陆法直到法国民法典,才基本废除了原因责任,英美法的情况也大致相当。时至今日,原因责任也不能说完全消亡,在一些地方习惯中仍存在着原因责任形式。

原因责任的“事实裁判个人”规则,受到了大多数学者的诟病。有人以此认为结果责任是人类智力和判断力低下的结果,是由于不知道事实背后还有更深层的归责因素的结果[1]219。这种看法失之偏颇,未免有些低估古人的智慧。一个存在了几千年了只是近200年才失去主导地位的制度必然有其合理的一面。其一,在古代社会,原因责任通常是建立在一种过错假定基础上的。可以

假定在几乎每个案件中,加害人对造成的损害都有过错。因为“人有意图是不能查明的,即使撒旦也不知道人的意图。”[26]显然,那种认为早期的法学家们没有意识到过错的价值肯定是错误的。这种假定有其合理之处,从理性人角度上说,受害人一般不会主动制造损害;古代简单的社会关系和低下的生产力也使得那种没有过错的损害是极为罕见的。更重要的是,原因责任体现了对加害人和受害人平等保护的思想。当然,这是牺牲极少数无辜者的利益为代价的。其二,原因责任的归责基础,即损害的“因”——加害行为。“根据普通法,一个人要对自己的行为负责。”[27]如果损害可归因于加害者,加害者自然应当承担责任,谁引起损害谁应当承担损害后果这是不证自明的道理。其三,从广义上说,过错责任、危险责任实际上也是一种原因责任[19]623。过错作为归责基础的正当性在于,人要为其主观意志(过错)导致的损害负责,因为意志(过错)才是导致损害的直接原因,而受意志(过错)驱动的加害行为不过是间接原因。

总之,无论是那种归责原则,都体现了人必须为可归因于自己的损害负责。因此,原因责任和过错责任、危险责任具有共同逻辑和价值起点,因此,其存在是具有合理性的。

当然,原因责任也存在不足。其一,其对加害人的过错假定限制人们的行动自由,并阻碍了经济的发展;其二,其采取的完全赔偿原则对那些可能没有过错的加害人过于严苛。为了解决第一个不足,人们用过错责任来替代结果责任,后来又发展出了危险责任;为了解决第二个问题,人们以衡平手段解决完全赔偿原则带来的问题。但是,过错责任和危险责任未能完全覆盖原因责任的全部适用范围,例如对于非因双方的过错而产生的损害的归责问题。法谚所云的“不幸总是落在被击中者头上”的情况并不总是合理的。而对于衡平责任,则把“公平”视为归责基础,并且不适当地扩大其适用范围,以至于和过错责任的适用交叉重叠,最终将影响到法律的安定,因此,也不是十分可取的。

我认为,原因责任可以作为侵权责任的归责原则,但不是过去的原因责任的简单回复。本文的原因责任,指的是在不能以过错责任和危险责任确定损害承担者的情况下,由加害人承担公平合理的责任的归责原则。首先,原因责任适用范围应当局限于不能适用过错责任和危险责任的其他侵权行为。其一,当事人双方如果一方有过错就不能适用原因责任。仅受害人有过错时,如不能适用危险责任(无过错责任),应由受害人自己承担损害。其二,如果能以法定的危险为依据要求加害人承担危险责任的,也不适用原因责任。其三,如果因加害者与受害者引起的损害较大,但不能以过错、危险确定损害承担者,由加害人承担公平合理的责任,受害人则承担部分损害,即适用原因责任。只有上述三种情况以外的(主要是不存在加害人的情况),不幸才应该落在被击中者头上。如此严格限定原因责任的适用范围,是为了避免对其妨害自由的担忧。不过,原因责任是否真的妨害自由是有疑问的。所谓妨害自由可能仅仅妨害的是强势主体的自由,而对于弱势主体来说,原因责任的适用由于减少其防范成本往往反而能扩大其行动自由。利用原因责任去抑制强势主体的行为有利于社会的均衡发展,这与资本主义初期鼓励自由竞争是不同的。其次,新原因责任的归责理论基础与过去的原因责任是不同的。过去的原因责任隐含过错因素,而新原因责任的理论基础是“谁造成了损害,谁就应当承担损害后果”的通俗道理,它完全摒弃了归责基础中的过错因素。如果说过错责任体现了矫正正义,而新原因责任则体现了分配正义[28]。最后,过错、危险和加害行为等作为归责基础是有强弱之分的,是有先后顺序的。过错为人的主观意志,是最强的、最常见、首要的归责基础,加害人为此应当负完全赔偿责任;危险可以间接归因于人的意志,因此是其次的归责依据,加害人为此负限定的完全赔偿责任;加害行为虽受意志支配,但加害人通常不能预知也不欲危害发生,因此不能归因于人的意志,是最弱的归责基础,因此依原因责任承担损害责任的,应依公平原则而不是依完全赔偿原则确定赔偿额。责任承担基础的选择应当遵循着先主后客的顺序。根据理性原则,主观归责基础比客观归责基础肯定要更强一些,而且责任也应当更重一些。但是,各个归责原则又有其独立适用范围的,不是简单的一般和例外的关系。

按上述各点构建的原因责任已经被限制到很小的范围,完全可以解除人们对于原因责任被滥用而妨害自由的担心。

(四)公平责任原则的归责基础

究竟哪一种才是我国公平责任的真正归责基础呢?我认为,公平责任的归责基础应当是加害行为。(注:公平只是衡平的目标(衡平责任以目标来决定责任基础),而不是责任基础。衡平只能作为法律的例外手段,否则将导致法律的极端不安定。)至于危险和利益因素,则在一些情况下可以对加害行为作为归责基础有增强作用。

加害行为可以作为公平责任的归责基础的理由是:其一,公平责任就是原因责任,其以加害行为和损害之间密切联系作为确定责任的依据,显然是和过去的原因责任没有本质区别。其二,根据上面的论述,本文所称的原因责任的归责基础显然不是过错。我国立法与学界一致共识是,公平责任仅仅适用于当事人双方都没有过错的情况。这从根本上排除了过错作为公平责任基础的可能性。其三,危险和利益因素作为责任基础虽然具有较强的说服力,有学者甚至认为危险责任本于公平原则[29],但并不是所有的适用公平责任情况下,加害人都是获利者或者是危险制造者。以危险归责还可能导致危险责任泛滥,并且,危险归责还导致在赔偿额确定上衡平手段的运用,从而对加害人过于苛刻。当然,如果加害人有上述情况,则可以增强加害人的可归责性。

五、公平责任原则的构建及立法建议

(一)公平责任原则的构建

1.构建公平责任的指导原则

我认为,在构建公平责任时,应当以公平(维持加害人和受害人之间的平衡)为价值目标,以直接的加害行为作为归责基础,而以衡平作为最终确定加害人损害赔偿额的手段。即所谓的“公平”是体现在损害赔偿额的确定上,而不是体现在责任成立上。(注:实际上,这种公平责任从归责的角度称原因责任更合适。但公平责任名称已经约定俗成,并有利于在损害赔偿额的确定上运用衡平手段,因此还是以称公平责任为宜。)这一点不同于实行完全赔偿原则的过错责任、危险责任(无过错责任)。

2.公平责任的构成要件

公平责任的构成要件必须清晰明确,并划清其与其他责任基础的界限,只有这样,才可以减少公平责任条款带来的冲击,保持整个侵权责任法的安定。首先,对于过错要件,要求加害人和受害人必须都没有过错。这里的无过错指的诉讼程序上的无过错,而不是事实上的无过错。如果加害人和受害人都不能证明对方有过错,即可认为双方无过错,这样,就把公平责任和过错责任区分开来了。其次,对于损害要件,要求受害人的损害必须是权利受到的损害,受到损害要比较大,并且应当是直接损害。公平责任毕竟有妨害自由之嫌,非有必要不得适用。再次,存在加害行为,至于行为是否受加害人意思控制,则不用考虑。最后,对于因果关系,要求损害必须与加害行为二者之间有非常紧密的因果关系。加害行为应当是直接造成损害的原因。在此可以考虑适用近因说。当然,这些取决于司法实践和学说的发展。

3.损害赔偿额的确定——衡平

承担公平责任的加害人的损害赔偿额的确定,可由法官采用衡平的方法确定。法官可以运用利益衡量,并考虑到双方的实际状况如财产等情况。这种考虑到当事人财产状况并运用衡平手段来确定损害赔偿额已得到许多学者的肯定。

(二)公平责任的立法建议

目前,《侵权责任法》的二次审议稿中明确采用了公平责任。该建议稿的第22条规定:“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。”与《民法通则》第132条相比,仅仅把民事责任中的“民事”二字改成了“赔偿”。应当说,这一改变没有实际的意义,《民法通则》第132条所存在的不足依然没有得到改善。首先,该条款所处的位置不对,公平责任是归责原则,应当与过错责任和无过错责任(危险责任)规定在一起。其次,该条款在构成要件上依然不明确,不清晰。

我认为,应当把公平责任移到第9条,条文应当这样规定:“直接侵害他人权利,造成较大损害,但当事人都没有过错的,加害人应当根据公平原则合理承担赔偿责任。”这里的“直接侵害”就是公平责任的责任基础。而后面“公平原则”是指法官可以根据实际情况具体确定损害赔偿额,是“衡平”的意思。

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篇6

关键词：德国；社会市场；市场经济；法律制度

Abstract:Germany''''ssocietymarketeconomylegalregimehastheimportantreferencefunctionwithoutdoubttoourcountry''''ssocialistmarketeconomylegalregime.Myself1993-1995yearskeepGermanperiod,happentohaveexperiencedGermany1994superelectionandtheGermaneconomy1990to1994transformfromthedeclinetotherecoveryprocess,thereforehavetheownobservationtoGermanylegalregime''''seffectivenessandthedeepunderstanding.

keyword:Germany;Socialmarket;Marketeconomy;Legalregime

一社会市场经济以及社会市场经济法律制度的基本含义

根据德国"经济奇迹之父"艾茵哈特的设想，社会市场经济就是把市场竞争自由原则和社会利益均衡原则相结合，把个人进取心与社会进步相结合，以社会大众福利制为目的的市场经济体制〔1〕。因取得社会进步和贯彻福利制是国家的任务，所以国家必须建立对经济生活的宏观调控机制。因此社会市场经济的特征可以概括为三点：一是市场经济，二是国家宏观调控机制、三是大众福利制。社会市场经济是第二次世界大战之后在德国取得执政地位的基督教民主联盟和基督教社会联盟提出的执政纲领，在他们战后长期的执政中这一纲领得到了充分的实施，在社会市场经济作为基本国策规定入宪法之后，也得到了曾经一度执政的社会人的遵守。

所谓市场经济，就是以商品生产与交换为目的，以自由竞争为手段的经济体制。德国历届政府和学术界的一致看法是，市场经济是和计划经济相对立的一种经济体制，根据西方社会多年发展的经验，因为市场经济能够保障个人自由并发挥个人积极性创造性，故只有它才能提供国民经济发展的自觉的和永久的动力，而计划经济则不能做到这一点。因此德国实行的是全面的私有制基础上的市场经济体制。其实战后德国也有实施计划经济的机会，1949年联邦德国成立时参与竞选的社会就是把计划经济作为他们的竞选纲领的。但是随着社民党人这次竞选失败，计划经济的主张在德国似乎永远失去了支持者，而社会市场经济成为宪法规定的国策。

所谓国家宏观调控机制，指的是国家利用各种经济手段对国民经济进行积极干预的各种制度的整体，这是相对于资本主义发展初期的自由放任式经济体制提出的。德国人认为，自由放任式市场经济并不能保证国民经济的顺利发展，正如1929-1933年的国际性经济危机证明的那样。为协调经济发展，平衡社会利益分配，缓和阶级冲突，国家必须采取积极的干预措施。这是实行国家宏观调控机制的目的之一。实行国家宏观调控机制的目的之二，是防止不正当竞争和限制竞争（垄断），使企业始终处于竞争的状态之中，使国民经济始终具有发展的动力。国家宏观调控机制，是社会市场经济的本质特征。在市场经济运转正常的情况下，国家把经济发展的一切决定权放手给企业和民间，但是一经显示国民经济发展有异常情形，国家则立即施行多种干预手段，对市场进行调整，使其归于正常。德国人对此的概括是："平时国家不问不管，紧时国家多方出面"。

所谓大众福利制，就是使德国公民享受全面的社会保障的制度。按德国基本法的规定，福利制是德国建立的四大原则之一，也是实行社会市场经济的目的之一。所谓社会市场经济中的"社会"一词，在德语中本来就有大众福利的意思。追求利润当然是市场经济的动力，但是国民经济发展的目的却是为社会公众造福。因此在德国，有关国计民生的农业、交通、邮电等行业长期以来并不完全服从于市场经济规则，也就是说这些行业并未全部进入竞争机制，因为它们不能完全着眼于利润。在这些部门曾经保留着很大的国营经济成分（但是从1995年1月1日起德国铁路、航空公司、和邮政电讯实行了私有化改造，即按照私营公司的形式进行了重新组合，现在的德国国营企业仅仅只有鲁尔区的几个煤矿）。另外德国还对社会的高收入阶层实行累进税制，并以国家财政支持对雇员的养老、医疗、失业等实行全面的保险，并对职业教育、儿童教育、低收入房租、贫困者的社会救济等方面进行补贴。

德国社会市场经济的法律制度，就是德国为保证市场经济协调发展、给国家提供宏观调控的手段、实现福利制国家目的而建立的法律制度的总和。这些法律有，为商品生产和流通提供基本规则的民法和商法，为国家调控提供手段的竞争法，反不正当竞争法和稳定法等，保护劳动者的劳动法，实现福利制的社会立法等。这些法律构成一个相互协调的整体。德国社会市场经济是一种完全法律化的经济体制。它的运转机制是完全建立在法律的基础之上的。"法治原则"也是现代德国基本法规定的立国四大基本原则之一。该国现行有效的调整经济关系的法律大约3600多个，最大的法律如民法有2385条，小的有几十条，它们基本上覆盖了的经济活动的各个方面。完善的法制提供了社会经济所需要的稳定政治环境。

二提供市场经济基本规则的法律--德国民法和商法

提供市场经济的基本规则的法律，亦即规范市场经济的参加者及其行为的法律，在德国是民法和商法，这是毫无疑义的。民商法在市场经济中的作用，是规范市场经济参加者身份，赋予市场经济参加者用于商品生产和商品交换所需要的基本的权利、提供商品交换基本的法律规则。民商法把商品生产者与商品交换者的基本需要，按照平等、自由、公正、公开、诚实信用、个人利益与公共利益协调一致等原则，规定为民事权利主体、物权、债权、公司、票据、保险等具体的制度，保障市场经济按照这些法律制度健康正常地运转。民法和商法所提供的规则，是社会市场经济中最重要的规则，这在德国是不言而喻的，但在我国有关的探讨中，对此似乎缺乏足够的认识〔2〕。

（一）德国民法

民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系法律规范的总和，其法律规范涉及到全社会的每一个自然人和法人，大到涉及国计民生的财产支配关系和流通关系，小到个人、家庭与邻里之间的关系，都是民法的调整范围。所以它是市场经济社会最基本的法律，其重要性只有宪法可以相比。德国现行民法是1886年颁布、1900年生效的《德国民法典》。明年该法典诞生就已经整整100年了。100年来，德国社会与经济状况已经发生了巨大的变化，但是德意志联邦共和国1949成立时制定的《德国基本法》即德国宪法承认《德国民法典》仍然有效。当然该法典也曾经过不少的修改，但其基本结构和内容没有大的改变。德国法律明确规定，任何企业的开办者和经营者都必须有学习过《德国民法典》的经历，每个大学生，无论是自然科学、人文科学、社会科学的，都必须有《德国民法典》的学分。一部法典能有如此之长如此之大的生命力，其主要的原因有：

（1）体系宏大，覆盖面广。民法因调整范围广泛，在一般国家也都是体系最宠大的法律。《德国民法典》开始制定时，正是分裂数百年的德国刚刚统一之时，立法者也想利用该法典把长期分裂割据而混乱不一的德国社会统一起来〔3〕，这就更加扩大了民法典的规模。因此，该法典在立法时基本上把当时能够设想到的市民社会的民事法律关系统统都规定进去了。这就使得整个德国社会都建立在该法典之上，使得《德国民法典》实际上成了规范整个德国社会的最基本的社会关系的法典，也使得后来想废止该法典的人常常自叹乏力（比如希特勒就曾想废止该法典〔4〕）。同时也由于立法的这种背景和德国人一贯办事细致认真的传统，该法典的条文达到2385条，成为当今世界最宏大的一部现行法典。

（2）采纳科学，多有创新。《德国民法典》制定时，立法者尽量采纳了当时法律科学研究的成果，使得这部法典非常富有创新性。这一点比较突出的如：在立法模式的设置上，它放弃了在当时影响极大的1804年颁布的《法国民法典》把民法规范规定为"人"、"财产及对于所有权的各种变更"、"取得财产的各种方法"三篇结构，而根据本国法学家的研究成果，把民法典的内容划分为"总则"、"债务关系法"、"物权法"、"亲属法"、"继承法"这五编式的结构，这样，民法的全部内容安排得清晰合理，人们从各编的题目就可以看出他们的相互区别和相互联系。又如"权利能力"、"行为能力"、"法人"、"物权"等法律概念和制度，关于"有限所有权"理论、"权利滥用禁止"理论等，也是《德国民法典》吸收法学家的研究成果并在法典中首创使用的，目前这些概念及制度的科学性得到了全世界的承认并已经得到普遍使用。

（3）结构严谨，技术性强。《德国民法典》充分体现了德意志民族惯于抽象思维和讲究专业化、技术化的特点。《德国民法典》中大量地应用了"事实的抽象-概括式表达"、"一般性条款"、"共同性规定（提取公因式）"等法学逻辑手段和技术，使得《德国民法典》的层次分明，而且结构严谨。为了节省文字和篇幅，该法典中还大量地使用了"援用"技术，很多条文直接引用其他条文的事实规定或者法律效力。在立法语言上，《德国民法典》的一个显著特点是尽量使用法律规范语言而不是一般民众的生活语言，这就使得法典条文的含义尽量地精确无误。在《德国民法典》制定时，曾有人就它的立法技术和语言进行了尖锐的批评，指责它过于专业化，疏远民众，是"教授的法律"。不过正因为此，该法典才做到了"法律计算机"〔5〕般的精确，给法官执法提供准确的应用规则，并限制了法官的任意性，从而使法律得到准确的贯彻，而大众化的立法技术和立法语言是做不到准确执法的。

（4）立足长远，讲究质量。《德国民法典》同时还体现了德意志民族认真、精确的特点。该法典从1873年起草，到1896颁布，先后三易其稿，共计24年方才制成。在整个法典之中，至今人们还很难发现冗言赘语，也很难发现没有实用意义的条文，一些被后来实践证明过时的或缺损的内容，立法者也都进行了废止和补充。举世公认的是，《德国民法典》不愧为讲究立法质量的楷模。

当然，时代的发展是无止境的，任何法典，即使它制定时再完善，也得要不断地进行修改。截止到1994年11月5日，《德国民法典》已经进行了122次修改，涉及的条文约500余条〔6〕。其中废止的条文主要是封建色彩浓厚的家庭与婚姻制度方面的内容，增加的条文主要是禁止权利滥用、男女平权、侵权责任。消费者保护等方面的内容。总的来说，随着时代的发展，民法的内容必须不断增加。德国立法者也认识到，试图用一部法典来概括和规范全部社会生活是不可能的。当增加个别条文无济于事时，立法者干脆重新制定一部新法，作为《德国民法典》附从法。目前这些附从法有《地上权条例》、《住宅所有权法》、《通用交易条件法定规则法》、《婚姻法》、《消费者信用法》等。

（二）德国商法

商法是规定以营业为目的的人（包括法人）和行为的法律规范的总和。顾名思义，商法就是专门规定有关商品生产和商品交换的人（包括法人）和事实的法律。从法律逻辑上来说，商人是民事主体的特别形式，商行为是民事行为的特别形式，所以商法是民法的特别法，民法是商法的一般法。在法律适用规则上，应优先适用商法，在商法无特别规定时，可以适用民法。1897年生效的《德国商法典》，对它和《德国民法典》之间的关系就是这样规定的。

《德国商法典》和《德国民法典》是同时制定也是同时生效的，以后在德意志联邦共和国成立时又同时得到《德国基本法》的承认。德国在民法典之外另外制定商法典的原因，是商人和商事行为虽然具有民事主体和民事行为的一般性质，但是在市场经济运行中他们表现更多的是其独特性，即具有以营业性商品生产和商品交换为目的，即以商业性盈利为目的的特点〔7〕。而且商行为比一般民事行为运转更快，因而其风险更大，所以它有更高的安全性要求。为社会公益和社会经济生活安全而言，必须有国家立法对商人和商行为制定明确的规范。《德国商法典》包括四编共905条，第一编：商人，内容有商人，商业注册，商号，商业帐簿，商业代表等规定，第二编：商事公司及匿名合伙，是关于无限公司、两合公司、股份两合公司、股份有限公司的规定。第三编，商行为，内容有商行为的一般规定、买卖、批发、运输、仓库、运送等。第四编是海商法的规定。

《德国商法典》并没有规定商法的全部内容。以后德国又单独制定了《票据法》、《保险法》、《支票法》、《银行法》等商事法律。由于商业的迅猛发展，商法典的内容的更新和变化要必民法典更快更大。比较突出的有：1937年有关股份的法律从商法典中抽出，制定为单独的《股份法》；1986年通过《资产负债表规则法》用100多个条文使商法典第三编得到更新：1989年又根据欧共体法制定了新的商业法。

三给国家提供宏观调控手段的法律制度

由于对自由放任式市场经济产生的经济危机的深刻认识，德国才改行国家宏观调控式市场经济，其目的一是为了均衡社会经济利益，二是为了防止因为垄断而导致限制甚至扼杀竞争的现象，防止不正当竞争行为。也就是说，国家不再把社会经济的发展只当作私人事务，而要以社会的最高公共仲裁人的身份积极地干预社会经济生活。如果说民商法提供给市场经济参加者合法的身份和必要的权利，那么国家的积极的干预则是要给市场经济提供和谐发展的秩序，保证它能顺利发展。

在法治国家的原则下，国家的宏观调控的范围和方式必须严格依照法律的规定。德国在这一方面制定的法律主要有：

（一）关于保护竞争的法律。

市场经济体制下国民经济发展的根本动力是竞争。因此促进竞争并保护竞争顺利进行就成了市场经济条件下国家的一项重要任务。国家对竞争不能如自由放任时期那样放任不管，因为放任竞争会产生如下两种损害竞争的情况：一是竞争的滥用，即不正当竞争；二是企业之间达成协议限制甚至扼杀竞争。为此德国专门制定了如下立法：

⒈《反限制竞争法》又名《卡特尔法》。1957年制定，1980年和1990年两次修改。之所以又称之为《卡特尔法》，因为该法的主要立法目的就是要消除企业之间达成的限制竞争的卡特尔协议。有时卡特尔也指根据上述协议而产生的企业组织，如企业集团、企业组合等〔8〕。该法列举的卡特尔形式有：交易条件卡特尔，它给一个行业的企业规定一个统一的合同条件：价格卡特尔，它规定一个统一的最低价格；顾客或者地区卡特尔，它为每个企业规定特定的顾客种类或者特定的营业地区等。卡特尔的极端形式是辛迪加，它是指将价格、交易条件、合同条款、有关产品的一般条件等全部统一规定从而形成垄断的卡特尔形式。卡特尔行为可以产生于市场的各个行业，也可以发生在市场交易的各个阶段。总之，卡特尔的本质，就是使企业减少甚至是免于竞争压力，保证他们在不改进其为顾客提供的商品或服务的质量的条件下而能够获得稳定的甚至是不断提高的收入。

在对卡特尔行为进行国家干预时，确定它对于国民经济的发展是否真正造成损害是非常必要的，因为企业的联合有时是好事，有时是坏事。按《卡特尔法》的规定，当企业之间的协议造成他们"支配市场"的地位（垄断），并滥用此地位剥削合同相对人或者消费者时，即认为其是法律应该禁止的"限制竞争行为"即卡特尔行为。对交通、能源、以及自然资源开发型企业等自然垄断行业，也要根据上述标准来判断其是否具有限制竞争的行为。国家对卡特尔行为的干预方式是：对要成立卡特尔的企业实行准许制，即企业之间成立卡特尔时必须向联邦经济部申请准许，否则为非法。对已经成立的卡特尔组织，由设在柏林的联邦卡特尔局或者各州的卡特尔局进行调查，以确认他们是否能够造成他们"支配市场"的地位以及他们是否有"控制滥用"（即利用其地位操纵市场）的情形。由于对此情形的判断在具体的事件中是很困难的，所以立法者赋予卡特尔局一种可以假设的权利：根据企业的某一行为（比如规定价格）确定，它在市场上是否具有限制竞争甚至取消竞争情况。在得到肯定的答案之后，卡特尔局将颁发一个"联合禁止"命令，宣布企业之间的卡特尔行为无效，并将其予以解散。在德国，成立卡特尔必须得到联邦经济部的批准，而联邦经济部在这个问题上非常慎重，只有能够创造或者扩大就业机会的卡特尔才能获得批准，而卡特尔的本性一般来说是消减就业机会的，故新成立卡特尔几乎是不可能的。目前在德国，只有环境保护企业不受《卡特尔法》的限制〔9〕；另外因受欧洲联盟法（原来的欧共体法）制约的农业等行业，因不参与竞争，故也不受《卡特尔法》的限制。

⒉《反不正当竞争法》又名《竞争法》，1909年制定。该法的立法目的，是排除竞争中的不公正、不道德行为，建立并发展公开、公正的竞争秩序，保护市场经济的顺利运行。《反不正当竞争法》与《卡特尔法》在具体调整范围上虽有差别，但是他们的作用是互补的，目的是相同的。该法制定于第一次世界大战之前，它是德国政府早就认识到国家应当积极干预市场经济的意义并实施了干预的一个象征。当然此后德国对该法也曾进行过一些补充和修改，如1932和1933年颁布两个附加条例等〔10〕。

该法把不正当竞争的行为分为四大类：第一种是"顾客误导"，指的是使得顾客自己作出决定而损害自己的种种不道德行为，如通过诱惑性广告进行心理上的和道德上的强迫买卖等。第二种是"妨碍对手"，指通过毁灭性价格战（即倾销行为）、封锁、贬低他人的广告甚至违法犯罪等手段，降低竞争对手的竞争能力。第三种是"剥削性竞争"，指的是企业对他人劳动的剥削，如假冒他人的成就（如在自己的产品上使用与他人相同的包装等）、模仿他人的广告、盗用他人的声誉、诱拐挖走他人的工作者等。第四种是"违法竞争"，指企业有意识地、有计划地以违背税法、工商法等谋取竞争优势，获得不正当利益，如给回扣、行贿等。另外该法还具体地列举了一系列有关的法律事实，并从中甄别出正当与不正当的界限。这些事实有：迷惑性广告、清仓出售、甩卖和季节末大甩卖、购物券交易、行贿、诬陷、营业性诽谤、吐露商业秘密等。

虽然《竞争法》对种种不正当的竞争行为作出了细致的规定，但是它又规定，判断某种行为是否属于不正当竞争行为的权利，并不属于企业和个人，而是属于法院。受害人可以依据事实向法院，但只有法院有权判定某种竞争行为是否正当并决定是否给予相应的处罚。

（二）关于国家调节、稳定社会经济关系的法律

即使各种社会经济力量完全按照合法的方式存在和竞争，有时国民经济的发展也会出现一些异常情况，如通货膨胀和失业等，这在市场经济条件下是常见的。此时就必须有国家出面，对社会经济的发展进行调节，把市场经济导向健康发展的轨道。德国1967年制定的《稳定法》就是给国家提供调节社会市场经济的手段的法律。该法的全称是《促进经济稳定与增长法》。它规定，在社会市场经济条件下联邦政府有权以间接的干预措施调节经济发展（所谓"经济干预"）；调节的目标是，在经济持续增长的同时保持稳定的物价、高的就业率和对外贸易平衡，保持各州、城镇、乡之间的经济均衡发展：调节的主要手段是预算、税收、社会福利措施等。它还规定，监督、调节社会市场经济，是联邦政府的义务，联邦政府必须对协调各地的经济发展负责，对各地区的投资用税收进行引导，并在每年初就过去年度的国民经济的发展状况向国会报告。《稳定法》的施行，其意义一是它给国家提供了经常的明确的调节控制经济发展的权利义务、以及实施调节的手段；二是它扩大了联邦政府参与经济事务的权力，缩小了经济的地方自决权，对联邦制条件下的经济地方自治原则进行了修正。

德国在稳定社会经济关系的方面，除利用《稳定法》进行大胆的调节之外，还采取了如下措施：

为抑制、消灭通货膨胀，规定德国中央银行德意志银行独立，使其脱离联邦中央政府机构系列，中央银行董事会的组成不属于联邦总理的职权。这样，政府就无法决定货币发行量，这就消除了政府为追求经济高速发展而滥发钞票导致的通货膨胀。

设立经济发展理事会，成员有联邦经济部长、财政部长、各州政府一名代表、乡级政府的代表等。理事会的任务是：对德国境内全局性的经济发展问题进行协商，寻找解决经济发展中的方法并尽可能地采取一致行动。因德国是联邦制国家，经济事务的决策权属于各州政府。成立经济发展理事会后，联邦政府便可以对各州之间的利益关系进行协调，并贯彻联邦的经济政策。

设立财政计划理事会，其成员与经济发展理事会组成方式一样，其任务是协调国家、州和乡的财政计划，使公共收支与国民经济的发展水平相适应。

设立社会力量监督国民经济运行的常设机构，于1963成立的一个由德国境内没有党派色彩的五个著名经济学家组成的专家理事会，人称"五贤士会"。该理事会的主要任务是：鉴定宏观经济的发展状况，每年秋季撰写一部关于宏观经济发展的优劣的鉴定报告。这份报告要向社会公布，而且对政府实施政策有直接的作用。在每年1月份召开的联邦议会上，联邦政府要将他们对该鉴定的意见向议会提出专门的说明。

（三）关于市场准入的法律

对于允许公开竞争的行业，国家均规定严格的市场准入制度，不达到标准者不得开业进入市场。市场准入制度是企业开业登记制度之外的另一种考核制度，任何营业者当然都必须经过国家登记方可开业，但德国法律要求，营业者在申请登记之前，还必须具备一定的市场准入条件。这些条件是，对各种公司，依据商法的规定实行规范制和批准制；对个体商人，则要求其具备职业知识。对具有高级技术知识的个人营业者，如医师、律师、会计师、经济师和税务顾问等，国家还要求他们必须经过特殊的培训并达到一定的年龄。德国在市场准入方面的法律是非常严格而细致的。例如，即使是修鞋师傅、家庭用水管道修理师傅这样的个体开业者，法律也要求他们必须具备实科中学毕业（六年制中学）毕业、学徒三年、帮工五年、最后通过政府专门考试的履历。

四关于劳动者的法律

劳动是社会财富的根本来源，激发劳动者的积极性，保护他们的合法利益，理所当然地是立法的中心任务之一。由于德国是私有制国家，贯彻的是"劳动自由"的原则，故劳动关系的建立完全采用市场化方式即采用劳动契约形式，由雇主与雇员自己决定是否发生雇佣关系，并决定工资、工作时间、工作条件、休假、劳动保护等有关劳动的具体事宜。在这种条件下，劳动者总是处于较不利的地位，他们的权益常常难以得到保护，劳资冲突的产生是必然的。为缓和这种冲突，稳定社会关系，德国法律在保护劳动者上采取了较大的举措，其主要有：

⒈制定独立于民法的劳动法。在《德国民法典》关于雇佣关系的规定显然已经不足以保护劳动者的条件下，把劳动关系从雇佣的法律规范中分离出来，另外从19世纪末开始制定了一系列劳动法规，这些法规最初是针对个别行业制定的，尤其是针对矿工等劳动保护最为迫切的行业制定的，到第一次世界大战后已经成为劳动法群体。1969年德国制定了专门的《劳动法统一法》，把所有的劳动法规统一为一个大法。该法以《德国民法典》和《德国商法典》为基础，但又广泛地引入行政法措施，确立了统一的劳动保护条件。该法的另一个显著的成就是，把对劳动关系的司法管辖权从一般管辖权中分离出来，为成立独立的劳动法院提供了法律依据。

⒉设立独立的劳动法院，对劳动关系进行特别司法管辖。德国于1979年制定《劳动法院法》，规定设立县、州、联邦三级劳动法院系统，审理雇主与雇员之间的劳动关系争议。该法规定，区别于一般的民事争议的是，劳动争议的审理贯彻程序捷便和费用节俭的原则。

3提倡"社会伙伴关系"。所谓"社会伙伴关系"指的是德国社会的一种说法，它认为德国的雇主与雇员之间的关系，以及他们的代表者雇主联合会与工会之间的关系，不是你死我活的根本冲突，而是一种在客观上既有矛盾但又谁也离不开谁的、要共同为经济稳定和繁荣发挥积极的社会作用的伙伴关系。德国法律对这种说法至少是采取了鼓励的态度，法学家们在其著述中也大量采用并阐述这一说法。按照"社会伙伴关系"，只有雇主与雇员之间、雇主联合会与工会之间在出现劳资冲突时即互相斗争又互相协调才能解决问题。这一看法可以说在德国形成了共识。1993-1994年德国南部的钢铁工人长达10个月的罢工就是在工会与雇主联合会顽强而又灵活的斗争中得到解决的。

2建立"共决权"制度。所谓"共决权"制度，指的是德国法律规定的，在所有的企业中建立的由就业者享有参与和雇主共同决定企业事务的权利的制度。这一制度的主要内容有：⑴"企业委员会"制度。按照1952年颁布、1989年修订的《企业法》，在一切企业中设立企业企业委员会，企业委员会由就业者或者就业者代表组成，它享有代表就业者讲话以及决定部分企业内部关于就业者事务的权利。其权利主要包括：在集体事务方面如就业者的休假计划、工作时间、职员宿舍的安排以及工作秩序、工人岗位劳动监督、企业新技术引进等问题上企业委员会拥有决定权；在企业对就业者的个人处置事务如就业者的培训、岗位调换、解雇等问题上，企业委员会拥有知情权和建议权；在企业变更损害到20名以上的就业者的利益时，企业委员会有为他们取得利益补偿和申请社会救济的建议权等。企业委员会不同于工会，因前者是法定组织，有法定权利；而后者是自愿成立的社团，其权利来源于组织章程；而且前者只可在企业内部活动，而后者可以是行业的、地区的甚至是全国的组织。⑵就业者参加企业监事会制度。根据德国前述《企业法》、1951年的《产业企业共决权法》、1976年的《共决权法》等法律，就业者有权在一切股份公司、两合公司、股份有限公司中拥有监事会席位。法律对就业者席位的多少有明确规定，如在拥有500名以上就业者的矿山、钢铁企业中拥有1/3至半数的席位，在企业集团如康采恩的监事会中拥有至少20％的席位。在监事会中，就业者监事行使与其他监事同样的权利。

⒌工会的统一化和独立化。德国法律规定，某一行业只能组织统一的工会，其目的是避免该行业工人力量分散，保持工会的强大。所谓工会的独立化，指的是德国法律规定，工会不能从属于任何党派或者教派，而只能保持其独立。该规定的目的，是要防止把工会作为党派的竞选的工具或者教派斗争的工具，使工会保持其只为工人利益活动的特性。

⒍建立完善的劳动保护和劳动保险制度。德国对劳动保护的法律制度见于民法、商法、行政法的一系列法律之中。其内容包括两方面，一种是针对劳动中的危险对就业者的保护，如劳动秩序、就业者健康、劳动技术条件、危险品作业的保护等规定；另一种是劳动时间保护、劳动报酬保护、解约保护等。另外，对特殊劳动者如妇女、青年、重残疾人、以及家庭劳动者等，由法律针对其特性作出规定。虽然德国法把劳动关系的缔结仍然当作民法上的一种合同，承认其成立依据双方当事人意思表示一致成立，但是它把劳动保护条款规定为强制性条款，雇主只能接受，而不能改变和抛弃。同时，德国对一切就业者建立以企业资金和国家资金为基础的强制性保险制度，它规定所有的雇员都必须参加医疗、养老、事故、失业等项保险，保险费由雇主与雇员各半分担。如就业者失业，除其可以领取失业保险赔偿外，还可免费接受由国家财政支持的职业培训和转岗培训。

总之，一方面由于就业者技能的提高和劳动市场的一百多年的"磨合"，另一方面由于法律对就业者的完备的保护，德国的就业者的法律地位和劳动条件已显著提高，据1991年的统计资料，其劳动力价格已经成为世界之冠，个人的消费达到全国社会净产值的56.1％，远远大于同期国家的各项支出〔11〕。

五关于社会福利制的法律

如上所述，所谓福利制，就是使德国公民享受全面的社会保障的制度，这是德国基本法规定的四大原则之一，也是实行社会市场经济的目的，为实行福利制国家的目标，德国长期把农业、交通、邮电等行业置于市场之外，使之未进入竞争机制。同时，德国还制定了一系列法律，以国家的财政为基础在该国建立起了全面的福利制制度。这些制度除上文谈到的就业者的福利措施外，还主要有如下方面：

⒈住房。德国依据国家财政支持建立起了西方国家唯一的"福利制住房制度"。第二次世界大战之后住房十分紧张，大量的无房居住者使得住房市场对居住者非常不利。因此德国政府开始实行住房市场的国家控制，使其基本上不再依市场调节。控制的手段之一，是国家强制投资住房市场，并获得对住房的部分支配权，然后把住房低价出租给社会低收入者阶层不定期居住，这就是所谓的"福利制住房"。控制的手段之二，是依《住宅义务法》（1948年）强制规定对房主解约的限制，后来该规定导致对《德国民法典》的修改，而建立起了"承租人保护"的法律制度。依靠这些制度，德国的住房市场曾有过长期的对居住者宽松的局面。但是自从德国统一后，住房市场目前仍然比较紧张。

⒉养老。德国对全社会实行法定养老保险制度。养老保险是由国家财政支持的。通常男子年满65岁，妇女年满60岁即可领取到养老金、退休金。

⒊教育。德国对全体居民实行十年制义务教育制和一切教育免费制度。对受教育有困难的居民，国家给予特殊的帮助，比如对残疾人国家建立特别的学校予以教育。对经济困难的大学生，国家给予未来可以减免的贷款。对失业者，国家举办专门的学校使他们免费学习新的技能。

⒋贫困者的社会救济。德国对低收入者实行国家补助。补助的方式有发生活补助费、提供福利制住房等。

六德国社会市场经济法律制度对我国的参考价值

关于德国社会市场经济的效果的分析，例如原西德如何依靠这种制度而取得举世注目的建设成就的情况，在我国已经有不少学者进行了介绍。此处当不再赘言。所应补充的是，在德国统一后原东德地区的经济重建过程中，德国式市场经济又一次发挥了积极的作用。因东西德经济发展水平相差巨大，统一后为发展东部经济而耗费了大量资金，从而导致德国经济从1990年到1993年没有正增长率，但是德国马克的币值与汇率基本保持未变，通货膨胀率没有超过3％，人民的生活水平基本没有下降，未出现大的社会动荡。1994年德国东部的经济改建已经基本完成，德国经济开始走出低谷，出现2％的增长率，1995年经济可望持续增长。正因为此，执政已经三届的基督教民主联盟党在多数人预期竞选失败的情况下，在1994年的超级大选中又一次取得了竞选胜利。这一切与前苏联地区及东欧地区某些引进英美自由市场经济模式的国家的政治动荡、经济难以发展、人民怨声载道的情况形成鲜明的对照。

当然，德国社会市场经济的法律制度从法律政治学的角度来看并非是无可指责的。但是，对它的批判不是本文的目的。我国的市场经济的法制建设尚处于初级阶段，我们需要广泛地吸收和借鉴市场经济发达国家的法制经验，尤其是德国社会市场经济法制的成功经验。实事求是地说，德国的社会市场经济的法律制度对我国在许多方面都有借鉴作用，最突出的方面应该是以下几点：

⒈依靠民法来建立我国市场经济社会的行为规范基础。民商法是市场经济法制建设的基础。正如德国社会市场经济的法律制度--其实也是其他市场经济国家法律制度所表明的那样，市场经济的最基本的立法是民法以及作为民法特别法的商法，因为他们提供了市场经济条件下的整个社会的最基本的法律规则。但是实事求是地说，我国的立法者对此并无清楚的认识。目前我国民法立法非常薄弱，根本无法适应市场经济条件下作为整个社会的基本规范的需要。现行民法最基本的法律"民法通则"过于简单，只有156条，在其实质内容方面，不但物权财产权（最突出的是不动产财产权）、债权这些民法中最基本的内容，也是市场经济的基本的法律规范，在我国可以说是缺乏有实质意义的规定，而且已经被改革实践和其他法律所否定的内容，如关于不许土地出租的规定等，到目前为止仍然是民法的有效条文，所有这些给我国目前的改革确实带来不少困难。但同时这也给改革带来良好的契机。因为大家都能看到的是，旧的古老传统很难适应当代的情势，在产品经济体制下制定的行为规则又被改革和人民群众所抛弃，所以我国目前最缺乏的就是民间的基本的行为规范。而民法依其本源就是市场经济条件下的民间社会的行为规范的总和。因此，如果现在我国能够制定出一部详备而得当的民法，不但会弥补我国目前的民间社会行为规范缺乏的漏洞，而且会极大地促进改革的发展。这也是我们从《德国民法典》的制定和施行百年时理应得到的经验。

⒉依靠法治方法实现法治经济。对我国社会主义市场经济是法治经济这一点，目前从上到下已经没有疑义。但是对怎样才能实现法治经济这一问题，理论界无人提及，实践上可以说并不明确。因为，目前我们所使用的改革方法可以说是与法治目标相违背的。其主要的表现是，新的改革措施的出台常常不依靠法律的手段和方法，没有遵循"先立法、后行动"这一法治国家普遍的原则，而是绕过现行法律、甚至违背现行法律的规定，依靠非法律的种种手段推进改革的进行。比如，改革中大量存在的"先试验、后立法"方法就是如此。这样，几乎每一次改革措施出台都会带来法律威信下降的副作用，它违背了法治国家的目的。这一点无疑也是我国目前法制威信不高的原因之一。对此问题的解决可以参考德国等法治国家的作法。在德国，对政府的行为实行的是"法律之外一切行为均为非法"的原则，政府施政如有新的举措，首先考虑的是把自己的纲领制定为法律，然后才付之于行动，如不然，政府的行为就是非法行为。这一原则虽有僵硬之嫌，但它却维护了法律的尊严，遵循了法治的原则，收到了长远的政治效益和经济效益。我国对改革也应贯彻"先立法、后行动"的改革策略，也就是依靠法治手段达到法治目的的策略，把一切改革活动纳入法治轨道。要做到这一点在我国并不难，因为目前所推行的改革制度，常常是在理论上和实践上已经为我国台港地区或者其他国家证明是市场经济的成功经验，甚至有些改革措施就是直接从这些地区和国家引进的。那么在吸收这些地区和国家的经验时同时引进他们的有关的法律制度、同时把这些法律制度通过立法转化为我国的法律制度，应该说是比较容易做到的。

〔1〕A.Hofmann.TatsachenueberDeutschland,Societaets.Verlag1992,Seite185.

〔2〕参见张贤钰：《德国社会市场经济与法制的评价》，《中国法学》1993年第6期等。

〔3〕HelmutKoehler:EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,SeiteIX

〔4〕HelmutKoehler;EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,1993,SeiteXIX

〔5〕KonradZweigert&HeinKoetz,EinfuehrungindieRechtsvergleichung,Tuebingen1971,Seife268.

〔6〕Schoenfelder:DeutscheGesetze,VerlagC.H.Beck,1994,11.

〔7〕WolfgangHefermehl:EinfuehrungzumHGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,Seite7.

〔8〕Creifelds;Rechtswoeterbuch.VerlagC.H.Beck.Neuauflage1994,Seite645

〔9〕Sternusw.:EinfuehrungindasdeutscheRecht.DeutscherTaschenbuch.Verlag,1990,Seite123-124

篇7

关键词 买卖不破租赁 法定概括转移 登记公示

作者简介：张贤军，西北政法大学民商法学专业硕士研究生。

一、买卖不破租赁的含义及其由来

买卖不破租赁在学理上一般是指在租赁关系存续期间，出租人转让出租物的所有权，买受人不能以其已成为租赁物的所有人为由否认原租赁关系的存在，原租赁合同对受让人和承租人继续有效。我国《合同法》第229条明确规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”

传统的民法理论认为债权是相对权，其效力只能及于债务人而不能对抗债务人以外的其他人。而物权是绝对权其效力是完全优于债权的，租赁权是基于租赁合同而产生的，其在本质上是债权。这也便是罗马法早期在民法中奉行的“买卖破除租赁”的原则。但在遵循此原则的条件下若出租人出卖租赁物，承租人处在完全被动的地位其利益是得不到任何保护。也容易导致交易的不安全和社会经济秩序的不稳定。“所以到了罗马帝政时期对此原则作了限制，规定如契约中有维持租约效力的条款的则条款优先。但此仅是契约义务而非法定义务。”

近现代各国为了加强对承租人的保护，促进对租赁物的利用。民法的理论研究开始改变以往重权属的方法，逐渐走到物尽其能以达到社会最大效益的研究道路上来，并开始注重和加强对社会弱势群体权利保护的研究。从而在一定程度上赋予了租赁权一些物权属性，使其开始具有了对抗第三人的效力，进而确定了买卖不破租赁的规则。

一般认为买卖不破租赁的规则以法典化确定下来的做法是始于德国。但在《德国民法典》制定的初期，第一草案采取的是“买卖破除租赁”的规则，反对者认为此规定完全忽视了对承租人利益的保护， 正是由于德国法学家基尔克对此规则提出了严厉的批评，后来改变了草案采取了“买卖不破租赁”的做法，于最终生效的《德国民法典》第566条确定了该规则。在后来的《意大利民法典》，《日本民法典》以及我国台湾地区的“民法典”都相继确定了买卖不破租赁的规则。

二、买卖不破租赁是否只适用于买卖

一些观点认为买卖不破租赁只能适用于以买卖形式转移租赁物所有权的情形。笔者认为买卖不破租赁的适用范围并不限于买卖。“买卖不破租赁”只不过是一种形象的说法，因为在现实生活中所有权的转移主要是以买卖的形式进行，所以在习惯上我们称之为“买卖不破租赁”。对此规则的正确理解应当是所有基于法律行为而发生的物权变动，都不应影响原租赁合同的效力。从我国《合同法》第229条的规定来看立法并没有表明买卖不破租赁只适用于买卖。其立法宗旨在于表明租赁物在租赁期间，不管以何种形式发生所有权的变动都不得影响原租赁合同的效力。在现实生活中所有权发生变动的形式是多样的如互易、赠与、确权、继承等。所以买卖不破租赁的规则不仅适用于买卖，更适应于一切租赁物所有权发生变动的情形。

三、买卖不破租赁的适用对象――不动产或动产

买卖不破租赁适用对象是不动产还是动产或者二者兼有？不同的学者却有不同的主张，有学者主张只能适用于不动产，有的主张二者兼适用。主张只适用于不动产者认为买卖不破租赁的立法目的是为了保障承租人的居住权，切实维护那些在经济上处于弱者的利益。诚如王泽鉴教授认为：“居住为人生之基本需要，屋价高昂，购买不易，承租人多为经济上弱者，实有特殊保护之必要。” 他们之所以将动产排除在适用范围之外，是因为在他们看来动产和不动产相比价格较低而且容易找到替代物，不适用此规则不会对承租人造成多大影响。

笔者认为这种看法是狭隘的，首先从立法的表述上来看我国《合同法》第229条采用的是“租赁物”一词。从字面上看立法是没有把动产排除在外的。我们不能想当然的从个人角度出发去做缩小解释。从立法宗旨上讲此规则是为了保护承租人的利益，不动产尤其是房屋租赁对承租人的重要性自不待言。但有些动产租赁也会对承租人产生重大影响，动产是否适用此规则要就具体情况而定，不能一概否决。如《欧洲民法典草案》第42-7：101条规定：买卖不破租赁规则的适用对象为“租赁物”，其起草者认为该规则首先适用于所有的不动产租赁，在某种程度上也适用于动产租赁。

四、原租赁合同买受人承受时若干问题的提出

买卖不破租赁追求的效果是不影响租赁合同的效力。但如何实现这一效果？目前我国理论研究通说认为买卖不破租赁是法定的概括转移。该观点认为租赁物的所有权发生变动以后原出租人退出租赁关系，买受人和承租人成为新的合同当事人，原出租人的权利义务关系概括的转移给买受人。 这种法定概括转移导致的结果便是买受人只能同意，进而承受原租赁合同的权利义务关系。按合同法原理来讲，合同的概括转移除合同双方当事人达成转让的协议以外，还需经对方当事人的同意，然而在买卖不破租赁中却打破了这一法理。合同法中的“合意”在这里体现为“法定同意”。

“法定同意”有时并不能代表买受人的真实意思，如果出卖人故意隐瞒原租赁合同的事实，在这种受让人都不知道的情况下何来真实的意思表示呢？买卖不破租赁的这种“法定同意”是与《合同法》中“意思一致”是冲突的，是严重违反合同法的精神。

（一）关于房租的问题

以一案例加以分析：甲与乙关系甚好，甲把市值2000元每月的房子以1000元每月的价格出租给了乙，后甲又把该房出卖给不知情的丙。根据买卖不破租赁的规则，丙只能“法定承受”原租赁合同的义务。这对买受人来说显然是不公平的，此是其一；其二如果出卖人提前收取了房租，那么便会出现买受人无房租可收的局面。如果出卖人转让房屋以后不知去向，那么此时丙该如何救济自己的权利？买卖不破租赁的目的固然是为了保护承租人的利益，但绝不能在损害买受人的基础上保护承租人的利益。 （二）关于商人承租的问题

现实中的房屋租赁并不一定都是为了居住，有很多的租赁是为了从事商业活动。买卖不破租赁的目的是为了保护弱者的利益，根据法理自然人中哪些人是可以成为商人？是那些在社会生活中有闲置资产的人。也就是说只有那些手头上富裕的人才有从事商事营业的资本，可见商人显非弱者。所以在商人承租房屋进行营利的情况下，出租人转移房屋所有权的，个人认为是不能适用买卖不破租赁的规则。当承租人承租房屋是为了居住时，生存权和所有权相比生存权的价值位阶显然是高于所有权。但在租赁是为了营利的情况下，承租人的商事维持利益显然是不能对抗买受人的所有权。

（三）关于出租人欺诈的问题

承接上接的案例，如果出卖人甲故意不把房屋出租的事实告诉丙，并和丙办理了所有房屋转让手续。等丙行使房屋所有权时却发现乙对此房还有五年的租赁权。买房屋就是为了居住，面对房屋还有如此长的租赁期限，此时的丙又该如何救济？如果出卖人甲健在，买受人丙可以以意思表示不真实为由请求法院或者仲裁机构撤销合同。如果甲下落不明或者死亡，丙岂不是无处可以救济？

五、关于买卖不破租赁的几点建议

根据我国《合同法》第229条的规定，在原租赁合同的承受上国内大部分学者主张的是法定的概括转移说，但从上文提出的几个相关问题来看，坚持法定的概括转移在一些情况下是严重有损买受人的利益。是否有种两全其美的办法呢？笔者认为是可以探讨的，在买卖不破租赁的规则下，原租赁合同的承受应采取一种折中的办法――在采取法定概括转移的同时赋予买受人一定的意志自由，即在买受人承认原租赁合同继续有效的前提下，买受人可以与承租人进行合理协商，改变一些明显违反公平正义的条款。这样既能保护承租人的利益，也能很好兼顾买受人的利益。

对于上文提到的关于承租人是生活居住还是商事营业的问题，笔者认为应该区别对待，既然买卖不破租赁的立法目的是为了保护弱者的利益。然而商人在经济上显非弱者，对其而言是不能适用此项规则。再者随着近年来国内经济的迅速发展，尤其是房地产事业的兴起和繁荣，房屋租赁市场较好。商人不适用此条规则对他们的经营不会造成多大影响。

上文关于出卖人欺诈是一个重要的问题。在房屋的买卖中有时出卖人出于各种利益的考虑会故意隐瞒房屋出租的事实，严重损失了买受人的利益。又因现代生活复杂、社会信息量大，在交易的过程中信息往往是不对称的。为了能更好的保护买受人的利益，笔者认为在适用买卖不破租赁时一个重要前提是看原租赁合同是否经过登记公示。因为租赁权作为一种物权化了债权，必须经过登记公示才能具有公信力，才能对抗第三人。

篇8

    关键词：有体物；有形物；无形物；虚拟财产；动产；不动产

    物权的客体为物，此乃采用物权概念的大陆法系国家和地区的普遍看法。然而，在考虑物权变动的规则以及物权公示的方式选择时，“物”本身的理论问题又常常困扰着学者和立法专家。因此，在我国《物权法》正在起草之际，笔者拟对此陈一己之见，以期有益于我国物权法的理论与实践。

    一、物是否仅指有体物以及有体物如何界定

    民法上的物，从古到今都处于不断发展当中，但有体物和无体物的划分都一直是被广泛肯定的。罗马法学家盖尤士认为，有体物（nescorporales）是具有客体存在并且可以凭借人的感官而触觉的物，如土地、房屋、牛、马等；无体物（incorporales）系“法律上拟制之关系” （quaeconsistentinjure），是指没有实体，而仅由法律所拟制的物（即权利），如地役权、用益权等。〔1〕有体物仅指可以感觉的有形物。实体性即是物的要件，客体物的有体意味着有形。在罗马社会，物权标的物确实都是可感知的、可触觉的。“物，在具体的和特定的意义上（即与物权相联系），是指外部世界的某一有限部分，它在社会意识中是孤立的并被视为一个自在的经济客体。罗马法物权的标的只能是这种意义上的物，即实体的物，罗马法上也称它为‘物体’（corpus）”。〔2〕无体物有以下主要特征：第一，系抽象物，为人们主观所拟制的某种利益，因此被视为区别于有体物的无体物；第二， 以能用金钱来衡量为条件，家长权、夫权、自由权等没有财产内容所以不能视为无体物；第三，所有权虽然较主观抽象，但罗马人认为该项权利与物同在，并且是最完整的物权，应区别于其他一般财产权利。因此，所有权被划归有体物的范围。基于此，在罗马法上，物之有体即为有形，权利属于制度产物，无体物实际上是所有权之外的财产权利。可以说，由于社会生产力和人的认识能力的局限，有体物之“体”拘泥于外在之“形”。〔3〕英国法学家梅因在分析罗马法的要式移转物即土地、奴隶及负重牲畜时，猜想出该类商品最初即称为“物件”（res）或“财产”（proprietas）。〔4〕法国学者在述及权利客体时，往往将财产分为动产、不动产和知识财产，并将其统一概括到“物”的概念之中。法国《拉鲁斯大百科全书》认为，凡能构成财产的一部分并可占为己有的财富即为物。这种物既可以是有体物，即具有实体存在，可以被人们感知的物，包括一切动产与不动产；也可以是无体物，即没有实体存在，而由人们主观拟制的物，包括与物有关的各种权利（如用益权、债权）和与物无关的其他权利（如著作权、工业产权）。德国民法否认罗马法以来的物的分类方法，提出了“物必有体”的观念，在学理上，物权法中的物（德文sache），即为狭义的具体的可见物品。德国民法不仅不承认以特定财产权利为指向的无体物，而且没有像法国民法那样在客体类别中采取财产与物通用的说法。所谓“不动产”与“动产”，依德文原意只能称为“不可动之物”（unbeweglichsache）与“可动之物” （beweglichesache）。按照德国学者的解释，财产与物的意义是不能等同的。在英美法中，由于法律传统的差异，极少使用客体物的概念，而普遍采用财产的说法。当代英国学者编纂的《牛律法律大辞典》在表述权利客体的物（things）与财产（property）时，作出了实产（realproperty）或不动产与属人财产（personalproperty）或动产的相同分类，前者即是可请求返还特定物的财产，后者则是可请求给予损害赔偿的财产。这表明物与财产两者的概念、内涵是一样的。在我国的法律用语中，一般认为物是指占有一定空间，能够为人力所支配并能满足人们需要的物体。这一观点同于德国民法关于物的含义。我国民法也在不同意义上使用财产这一概念，例如，我国《民法通则》第5章第1节题为 “财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，此处的“财产”显然指的是有体物；我国《继承法》第3条规定“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”，其“财产”则泛指有体物和财产权利（无体物）。〔5〕

    由上述分析可以认为，以下三点是可以肯定的：（1）关于物的外延问题，在大陆法系国家形成了“狭义物主义”和“广义物主义”两种立法例。前者认为物即有体物，如德国民法典第90条规定：“本法所称的物仅指有体物。”后者认为物包括有体物和无体物，如法国、意大利、奥地利、荷兰等国的民法。如法国民法典第526条规定，不动产的用益权、地役权或土地使用权和旨在请求返还不动产的诉权按其所附着的客体均为不动产。意大利民法典第810条规定，所有能够成为权利客体的物品都是财产。奥地利民法第285条规定，任何在人以外的并且用做人的使用的物被称作法律意义上的财产；第292条规定，根据其性质的不同，财产可以分为有体的与无体的，动产和不动产的，消耗的与不可消耗的，可估价的与不可估价的。荷兰民法典第三编第2条规定，物是可由人力控制的有体客体。这两种学说和立法例各有利弊，以德国民法为代表的“狭义物主义”对于物权客体的范围规定得过于狭小，从而使权利上的物权不能纳入物权的范畴。而“广义物主义”将许多财产权利作为物看待，没有区分权利和权利客体，也不完全妥当。〔6〕实际上，即使是主张“物必有体”的德、日等国，亦在立法文件中有灵活规定。他们虽明文规认物仅为有体物，但在担保物权制度中则规定权利可以为其客体。日本有些学者甚至主张，通过对民法关于物的概念的扩张解释，使无体物能够被承认为所有权的客体。（2）从罗马法时代直至现代，所谓物即指有体物，物权的客体主要是有体物，但随着市场经济的发展，许多财产权利进入交易领域，从而成为他物权的客体。财富证券化、权利化的发展趋势，促使物的概念不断为财产的概念所取代，而财产的概念中既包括了物又包括了权利。正如英国学者Vinding所说，无论动产或是不动产，无论有体物还是无体物（证券），无论是所有权还是其他权利，都可以包括在这个概念之中。〔7〕其实，从西方语言中的“财产”概念分析，goods（英文）、bien（法文）、hene（意文）、bienes（西文）、bem（葡文）都同时有“好的”的意思。将作为一种主观价值评价的“好”，与“财产”相勾连，表明了某物只有在与人发生关系，并且能够为人所利用，得到积极评价时才具有“财产”的属性。西方主要语言中，表明“物”的词，除了有一组单独的指称：res（拉文）、thing（英文）、chose（法文）、cosa（意文）、cosa（西文）、coisa（葡文）之外，同时还有一组另外的词：objiectus（拉丁文），object（英文）、objet （法文）、oggetto（意文）、objto（西文）、objecto（葡文）。它们都同时具有“物”、“对象”、“客体”的内涵，同时，以 “objiect”为词根的词，在作动词使用的时候，同时还有“针对”，“反对”，“对立”的意思。这些语义上的关联，表明了“物”的概念与“客体”概念联系密切，在特定的情况下甚至可以互换。〔8〕（3）有体物为与无体物相对应的法律概念，有体物为具有一定的物质形态且能够为人们感觉到的物，无体物仅指除所有权以外的财产权利。古代罗马法的无体物，特指以有体物为对象的财产权利；而现代法国法的无体物，除上述权利外，还包括不以物为指向的知识产权。英国法上没有物的概念，不存在有体物与无体物的分类，其无形财产的归类标准，一是须为区别于实物动产的无体物，二是须为象征财产利益的抽象物。〔9〕

    如此一来，有体物即有形物的观点就应当在民法理论与民事立法中被摒弃。诚如郑玉波先生所言：“时至今日，科学发达，物之范围扩张，如自然力（水力、电力）， 亦应列入物之范畴，因而吾人对于‘有体’二字之解释，固不必再斤斤于‘有形’矣”。〔10〕在立法例上，瑞士民法、韩国民法有类似规定。德国民法虽未明确规定，但对物作了扩张解释，将自然力作为物权客体，根据其“物必有体”的原则，自然力也应视为有体物。将无外在之形的自然力归类于有体物，其理由有两点： 第一，有体物之“体”，表现为物的客观实在性。有体物独立于民事主体之外，是民事主体以外的客观事物，是不依赖于人们感觉而存在的客观实在。第二，有体物之“体”既为人所感知又能为人所控制。诸如光线、电力、热能、频道、磁场等自然力，虽不能为人们感官所感知，但可以采用现代技术手段对其进行度、量、衡。此外，自然力必须能够为人所控制，天空中无拘束存在之大气、火山口散射之热能等，由于人类不能控制，则不能视为民法上的物。因此，笔者认为传统民法上的有体物可以再细分为二类：（1）有形物；（2）无形物。传统民法所说的有体物实际就仅是有形物，无形的有体物则为现代民法的功绩。在德国1887年的一个案例中，某人因盗窃他人电被提起诉讼，法院认为，电既不是气体，也不是液体，而只是一种状态，从物理状态来看，它并不是一种物，不能作为所有权的客体。但从公平正义的观念来看，盗窃他人电力会对他人造成损害，因此也应当受到惩罚。至1901年4月9日德国专门颁布了一个法律规定，规定窃电应视为盗窃。〔11〕对于电、热、声、光以及空阳物理上表现为无形状态的物，本质上为有体财产的延伸，仍然属于有体物的范畴，因为它尽管是以一种无形的状态表现的，但它仍然是一种不依赖人们意志的客观存在，而且能够为人们所支配。实际上，许多国家民法典也明确规定电力等自然力为可以支配的物。〔12〕

    无形物除如光线、电力、热能、频道、磁场等自然力外，在现代社会还有一种十分重要的类型。即网络空间中的虚拟财产究竟是不是物？有没有真正价值？这是极值得研究的问题。按照习惯性思维和传统的财产权观点，游戏参与者在网络游戏中获得的财物、身份等完全是虚拟的，只是特定游戏中的内容信息，如同在比赛中取得的分数，本身不具有价值。但是，我们必须认识到，在网络已经广泛渗透到社会各方面的今天，人们通过网络进行商务、消费、创作等多种活动，其中产生的数据普遍被认为是有价值的，网络游戏参与者在游戏规则范围内通过特定的行为获取的虚拟财物，也当然具有价值。〔13〕更具体来说，虚拟空间中的财产如果是物，也应当属于民法上的物的范畴。其理由主要有：〔14〕第一，虚拟财产主要是游戏参与者通过个人的劳动而获得的，同时客观存在着伴随性财产投入。获得虚拟财产的最主要方式，是网络游戏的参与者在游戏中可以通过攻关和解决游戏难题的方式，不断升级虚拟角色的身份，并同时根据自己的努力而获得虚拟财物，并以此作为参与游戏的主要目的。在这一过程中，游戏参与者获得的虚拟财产，往往是通过数百小时乃至数千小时的时间和精力投入，以及个人智力投入来获取的，有的人技巧性较差的，甚至花费了数百小时而一无所得。这种长时间的游戏参与，实际上是以上网费用为代价的。因此，网络游戏参与者通过劳动和金钱投入，苦心经营而得到的虚拟财产，其价值以及重要性，绝对不亚于实体世界里的真实财产。第二，虚拟财产的获得，可以通过实际购买点数的方式获得，游戏劳动不是惟一的方式。应当认识到，计算机空间存在的虚拟财产，包括虚拟的游戏工具，并不全部属于无价格的，并不全部是当事人通过自己的游戏过程而未付对等金钱价格得来的，同时，还不可否认地存在实际购买上述虚拟财产的情况，包括以支付金钱为前提购买游戏工具的情况。网络游戏开发商提供在线的网络游戏的目的，在于获取现实的经济收益。因此，除了销售游戏产品本身以外，销售虚拟财产目前是一项重要的收入。从目前网络游戏的现状来看，销售网络游戏产品本身已经在开发商的整体收益中居于次位，而销售游戏中虚拟财产的收益所占整体收益的比例已经越来越大。网络游戏开发商的普遍的做法是，网络游戏参与者在下载游戏的客户端程序后，即可登录到运营商的服务器，用购买的点数卡换成游戏时间，方可进行游戏，而运营商以出售点数卡的收入为利润来源。同时，游戏中使用的虚拟“宝物”、“武器”、“工具”、“经验值”等，也可以直接加以购买。因此，对于这一部分通过直接购买方式获得的虚拟财产，其真实价值是不言而喻的。第三，现实存在着换算机制：虚拟财产与真实财产之间存在着市场交易。目前客观存在的现实情况是，虚拟财产和真实财产在网络上存在一整套固有的、自发的换算与交易机制。其主要形态包括离线交易和网上交易。客观地讲，网络游戏参与者群体之间目前不可否认地流行着以现实金钱来交易“网络货币”、“宝物”、“武器”等虚拟财产的机制。由此而导致玩家的虚拟财产不仅在网络游戏中具有使用价值，而且由于形成了现实需求，已经成为可以交易的一种现实化的商品。不少游戏社群网站就另辟“讨论区”让玩家自由询价交易。比如台湾游戏社群网站游戏基地的热门线上游戏讨论区中，就有“虚拟宝物参考价格”，玩家可依此买进卖出。目前，在各大拍卖网站上经常会发现网络游戏中的虚拟道具、财物等进行拍卖。〔15〕第四，虚拟财产与真实货币的固定兑换方式已经存在。伴随着网络游戏多样性的发展，虚拟财产与真实货币之间的固定转换体系逐渐开始出现。某些网络游戏已经开始尝试确立一种新的机制：游戏程序与参与者之间形成财产由虚拟向真实性之间过渡的机制。这种游戏是传统的投币参与游戏但可以获取奖励的赌博游戏的一种延续，但是其潜在的赌博因素大为下降。在中国大陆，上海威迪图像数据通信工程有限公司联合上海奕腾信息科技有限公司设立的“游戏之家”网站，游戏之家点数与实际人民币之间换算关系为1点对应1分人民币。〔16〕基于此，我国台湾地区有学者明确指出，虚拟世界与真实世界的距离越来越近，虚拟世界的交易模式也与现实社会的交易模式相当，甚至于虚拟世界的交易，不但包括“虚拟货币”，甚至于也涉及真实世界的新台币交易。〔17〕所以，笔者赞同物权的客体主要是有体物的观点，〔18〕同时认为，有体物有有形物和无形物之分，物权的次要客体为所有权之外的财产权利。二、如何区分动产和不动产在传统民法上，区分动产和不动产的标准是物是否能够移动以及移动后是否改变其性质、损害其价值。〔19〕罗马法中，动产则称为可动物，是指能够自行移动或者用外力移动而不改变其性质或价值的有体物；不动产称为不动物，是指不能自行移动也不能用外力移动，否则就会改变其性质或者减损其价值的有体物。〔20〕即以能否实现物理意义上的“移动”作为标准对物进行分类。依此标准，不动产在罗马法上可以分为三类：土地（建筑物在当时被视为土地，因而此处的土地事实上包括土地和建筑物）；动产附着于不动产而成为不动产；因标的的性质而成为不动产的他物权。在罗马人的头脑中存在这样一种常识性的认识，土地、房屋等物对人很重要，于是就有了把这些物集中起来加以管理和保护的必要，而这些物又都具有不能移动这一个统一的物理特性，且此标准能为具有一般理智之人所掌握，在实务中简便易行。法国民法继承了罗马法关于物的这种划分方法。《法国民法典》对于动产和不动产的确定方法作了明确的表述：第527条规定， “财产之为动产，或按其性质，或按法律的规定”；第517条规定，“财产之为不动产，或依其性质，或按其用途，或按其所附着的客体”。在德国民法中，“动产和不动产的划分对整个《德国民法典》，尤其是对德国民法物权体系有着根本性的意义”。〔21〕该法典整个物权编完全建立在对不动产和动产的区别对待上面，不动产和动产的法律规范也有着明显的区分。〔22〕

    在法国，不动产和动产的分类始自13世纪。不动产的特点即在于其不可移动性，这一概念借用了罗马法的基本观念，同时又保留了日耳曼法分类的某些特点，形成了双重影响，从而也导致了某些含混之处的出现。“除某些例外的情形，《法国民法典》对动产与不动产的分类标准基本上是物理性的。”〔23〕但“某些例外情形”是指什么呢？“除物理标准外，动产与不动产的分类的基本思想是：不动产是贵重的长期存在的和能够产生收益的财产；动产则是具有较低的价值且不能长久存在的财产。动产的这种属性通过下列格言予以表述：动产的价值是脆弱的 （resmobilisresvilis）。〔24〕由此可知，法国民法在将财产进行分类时，除物理标准之外，又融入了价值标准。实际上，法国对动产和不动产区分的物理标准，包括纯粹的物理标准和不完全的物理标准。依纯粹的物理标准，土地及其附着物为不动产，亦即不动产包括土地及其一切定着于土地的建筑物、植物等或”渗入“的物；〔25〕动产则为可以自行移动或被移动的财产。〔26〕不完全的物理标准即是对纯粹物理标准进行修正，基于财产的用途，法律有时赋予其与其物理属性不同的法律属性。主要有三种情形：一是依照财产在未来的状态，”提前“赋予不动产以动产的法律地位，即所谓”预置动产“；二是在动产因”附属“于不动产而与不动产居于”同一体系“时，依财产”现在“的用途，将动产称为”不动产附着物“；三是当财产的用途发生变化从而导致动产代替不动产时，让动产在某些情况下发生原不动产的同样效果。〔27〕法国民法典给不动产定义采取了所谓”纯粹的物理标准“，但不动产的法律体系却建立于不动产是一些重要价值的财产的思想基础上，这一方面表现在不动产在确定方法上有极强的物理性，另一方面，为了强调不动产的重要性，将之限于一些价值极大的财产，对不动产的确定标准因之不能不有所改变。这种改变具有对应性：根据纯粹的物理标准，一些财产因附着于土地本应成为不动产，但因其价值不太大，却被归入动产行列； 同理，一些财产并未附着于土地本应归入动产范围，但却被视为不动产。

篇9

[关键词]《继承法》;遗嘱;保留份额

【案件基本情况】

2014年5月中旬的一天，一位老人来到公证处要求申请办理遗嘱公证。经审查核实，遗嘱人的父母均已死亡。遗嘱人的妻子也已经去世，遗嘱人目前未再婚。遗嘱人与其妻子生前共育有三个子女，其中长子因病已先于其母亲去世，长子留有一个儿子，是先天性的智障。遗嘱人立遗嘱要处分的财产是其与妻子共有的一处房产，其妻子去世后上述房产未曾分割，遗嘱人立遗嘱要将属于自己的那一半财产及其应当继承的其妻的部分留给小儿子继承。

【意见与分歧】

在办理此公证遗嘱的过程中，公证处得知，遗嘱人的智障的孙子在其儿子死亡后被其母亲送到了福利院，在福利院中因生病被他的爷爷即遗嘱人接到身边一起生活，目前靠遗嘱人抚养。此时，我处内部有两种意见：一种意见认为，《中华人民共和国继承法》（以后简称《继承法》）中规定遗嘱中应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。智障的孙子是代位继承人，又符合属于《继承法》第十九条规定的情形，应为其保留必要的遗产份额;另一种意见认为《继承法》第十九条中的“继承人”的范围不应包括代位继承人，且该代位继承人的法定监护人应为其母亲，并非没有生活来源，立遗嘱人之所以将财产留给小儿子也是希望在自己百年之后由小儿子照顾智障的孙子，并非对他的生活没有安排，因此公证处应充分尊重立遗嘱人的意愿，将财产留给小儿子。

【评析】

办理此案时能够产生两种意见，焦点在于对《继承法》第十九条中“继承人”范围的理解。《继承法》第十九条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》（以下简称《继承法意见》）第三十七条对此又作了进一步的补充：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”上述规定构成了我国继承法“保留份额”制度的核心内容。但是，由于其过于简要，并未明确代位继承人是否属于应“保留份额”范围，以至于给司法实践中的具体运用带来了若干较为突出的问题。

【笔者观点】

经查阅相关资料进行综合分析，笔者更赞同第二种观点，理由如下：

一、在法学上，对于代位继承的性质，有两种说法。一种是代表权说，即代位继承人代表被代位继承人的权利而继承。如法国民法典所规定的代位继承是使代位继承人取代被代位继承人的地位、亲等和权利，如同被代位继承人未死而继承。也就是说，被代位继承人的直系卑亲属可以继承被代位继承人的继承顺序而取得其应继份额。因此，当其父或母拒绝继承或丧失继承权时，其直系血亲卑亲属应当没有代位继承的权利。另一种说法是固有权说，即代位继承人以自己所固有的权利直接地继承被继承人的财产。德国、意大利等国民法典采取此观点。我国台湾民法典也采此观点，认为代位继承者，应理解为代位继承人本其固有的继承地位，被代位继承人之应继承份的地位而继承。我国《继承法》第十一条规定：被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。《继承法》司法解释第二十八条规定：继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。从这些立法规定，我们可以看出，我国对于代位继承所采用的是代表说。通俗的说也就是只有在法定继承人享有继承权的前提下，其晚辈直系血亲才会享有代位继承权，也就是说代位继承适用于法定继承，而遗嘱对于法定继承具有排他性。

二、遗嘱是遗嘱人生前处分其财产的单方法律行为，充分体现了遗嘱人的真实意志。他所指定的遗嘱继承人是他所信赖的理想继承人。遗嘱人通过立遗嘱的行为排除了其他法定继承人的继承权，也就不会产生法定继承，进而不存在代位继承的问题，也就不存在为代位继承人保留遗嘱份额的问题。

篇10

我国《担保法》第20条基于保证债务的从属性，规定“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩的，保证人仍有权抗辩”。据此，当主债务上附有抗辩权时，保证人就可以向债权人主张抗辩权。然而该条未提及当债务人享有的不是抗辩权，而是事实抗辩或是形成权时，保证人能否向债权人行使这一权利，导致适用范围上的争议。对此作一认真探讨实为必要。

设甲向乙订货，丙作为甲的保证人承担连带保证责任。在丙履行保证债务之前，丙得知甲乙之间的买卖合同系乙胁迫所为，依法可予撤销，则：(1)乙向甲要求履行合同，而甲(向法院)诉请撤销合同，后来乙就向丙要求履行保证责任，丙是否可以拒绝履行？(2)若乙在甲行使撤销权之前请求丙履行保证债务，丙能否拒绝履行？(3)若丙得知甲对乙有到期债权可供抵销，在甲未行使抵销权之前，丙能否在相应范围内拒绝向乙履行保证债务？

在上例中，问题(1)涉及的是事实抗辩(甲向乙主张撤销其意思表示导致合同归于不存在，从而取得给付义务不存在的抗辩)，问题(2)和(3)涉及的是形成权(甲拥有的撤销权和抵销权均为形成权)。而依传统民法之通说，抗辩权和形成权并不相同，前者指的是妨碍请求权行使的权利，后者则是指能够消灭请求权的权利；抗辩权和事实抗辩也是不同的概念，前者指的是权利被妨碍的抗辩，后者指的是权利不存在或者已经消灭的抗辩。如此看来，若严格依据语义解释，只规定了抗辩权的《担保法》第20条第1句对于上述情形似乎并无适用之余地，除非运用某种法律解释方法对其进行解释——“举轻明重”。

二、举轻明重——源自《唐律》的法律解释方法

《唐律》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”所谓举重明轻，指的是如果律文中更重的情节都未入罪，那么情节轻的行为更不应入罪。所谓举轻明重，则指如果律文中规定的更轻的情节都已入罪，情节重的行为就更应入罪。[1]举重明轻和举轻明重的运用可以弥补法律规定的不足，对需要规范调整却法无明文的社会关系进行调整。不过在刑事领域，因其分寸难以掌握，在罪刑法定和保障人权等原则的要求下，现代刑法一般禁止不利于被告人的类推，而允许有利于被告人的类推。唐律中“出罪时举重明轻”的方法也就常在为被告人辩护时得以运用，相反，“入罪时举轻明重”的方法则极少被运用。[2]

举轻明重和举重明轻的方法，本质上是逻辑学在法律领域的运用，因而在私法上也不乏其踪影。在法律解释理论中，这种“理所当然”的解释，被冠之以当然解释或者当然论证(argumentum a fortiori)，在论证中体现为“尚且……当然”或近似句式。[3]如果“某事实较之法律所定者，更有适用该法规之理由”，就可以根据法律所定的情节，当然地推定该更应适用之情节的性质。“如法律规定因过失不法侵害他人权利者，愿负担损害赔偿责任时，则行为人具有故意者，当然更应负损害赔偿责任。”[4]罗马法上“四足动物”作为一个经典的法律解释学案例，[5]放到中国的语境下，也是“举轻明重”之理。

关于举重明轻，德国民法实务上早有运用：例如在BGHZ6．290一案，德国联邦法院认为，合法征收尚且(sogar)应予补偿(德国基本法第14条第三项)，在客观违法征收的情形当然(ers recht)更予以补偿。又如，在拍卖场举手给朋友打招呼的行为是否应理解为应买的意思表示，拉伦茨教授认为“非诚意之意思表示，如预期其诚意之欠缺，不致为人所误解者，其意思表示无效”之规定，可作为否定此项举手为有效意思表示的依据。既然尚欠缺意思表示的非诚意表示尚且无效，在不具表示意识之情形，当然更属无效。[6]

关于举轻明重，我国民事审判实务中有这样一则案例：在“上海日立电器有限公司诉常熟市阪本大金电器有限公司商标专用权侵权案”的终审判决书中，安徽省高级人民法院认为：“最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定‘复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，导致该驰名商标所有人的利益可能受到损害的’属于给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。根据举轻明重的法律逻辑，阪本大金公司复制、翻译、摹仿上海日立公司的‘海立’和‘HIGHLY’驰名商标在类似商品上作为商标使用，误导公众，致使上海日立公司的利益可能受到损害的，理应属于给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。”[7]

三、请求权效力受阻的层次化现象与举轻明重原则

(一)举轻明重的适用前提是适用对象与参照物之间存在要件与效力上的递进关系

由于当然解释包括举重明轻和举轻明重两种截然相反的解释方向，因此在适用时，应首先确定解释的方向，这方向就是法律规定的目的。“然仅就外部份量观察，不得即为当然解释，应就法规目的以决定之。”[8]如果法律规定“禁止牛马通行”的目的是为了防止运力过重损坏路面，那么基于保护路面不被重物损害的目的，比牛马更重的大象自然不能通行。相反，三轮车载着高如山堆的塑料泡沫意图通行，尽管其体积远大于牛马，但在对路面的影响上并不会比牛马严重，因此可以通行。因此在运用当然解释时，必须严格限定参照法条的目的；限定了参照法条的目的，也就可以保证“举轻明重”不至于造成对法条的曲解和滥用。

在此，不妨称法律所举之“轻”为参照物，法律意欲明之“重”为适用对象。关于何者为轻，何者为重，王泽鉴先生指出，所谓“重”者，指其法律要件较宽或法律效果较广，而所谓“轻”者，指其法律要件较严，法律效果较狭。[9]既然是举轻以明重，那么就要求适用对象在法律要件上较参照物更宽，在法律效果上较参照物更广。

《担保法》第20条第1句的目的在于维护保证人的权益，使其避免承担超过主债务人债务的负担，并以抗辩权这种自力救济的方式在相应范围内有拒绝履行的权利。基于这一目的，当债权人的请求权上附有抗辩权(参照物)时，保证人尚且可以据该抗辩权以拒绝履行，那么当债权人的请求权根本不存在，或者已经消灭，或者附有比抗辩权更强的消极权利(适用对象)时，保证人就更可以拒绝履行。当然，上述推理的逻辑前提在于主债务人的形成权或事实抗辩对于债权人请求权的效力比主债务人的抗辩权对债权人请求权的效力更强；换句话说，一项附有形成权或事实抗辩的请求权的“瑕疵”，要比一项附有抗辩权的请求权的“瑕疵”更严重。下面的分析将证明这一前提的存在。

(二)请求权效力受阻的层次化现象

对于请求权而言，抗辩、抗辩权和形成权都是能够减损其效力的概念。这些概念之间的关系，尽管在学说上可谓错综复杂——抗辩和抗辩权时常处于被混用的状态，抗辩权和形成权的关系也不能说有定论——但就本文而言，重要的是三者对于请求权效力轻重的递进关系。

1．抗辩权对于请求权的效力

首先是关于抗辩权对于请求权的效力。通说认为，抗辩权是请求权的反对权，其效力在于妨碍请求权的实现，这既是抗辩权的定义，也是对抗辩权效力的描述。[10]尽管学界还有部分观点认为抗辩权中的永久性抗辩权(譬如消灭时效抗辩权)具有消灭请求权的效力，但这一观点经不住逻辑推敲，已被当代主流所抛弃。[11]主流观点认为，抗辩权并不具有消灭请求权的效力，而仅仅具有永久或暂时妨碍请求权的作用。

关于抗辩权的效力，必须明确的一点是分清抗辩权主张之前与主张之后的效力，即区分“附抗辩权的债权”和“已被抗辩权阻碍的债权”。本来按照抗辩权的效力逻辑，抗辩权必须待抗辩权人主张方产生效力，在主张抗辩权之前，单纯附有一项抗辩权的请求权在效力上是没有任何减损的。举时效为例，按照法律规定，消灭时效的经过使债务人享有一项抗辩权，因此已过消灭时效的债权可以说是“附抗辩权的债权”，直到债务人主张时效抗辩时，该债务方才成为“已被抗辩权阻碍的债权”。如果借用法国法系仍常用的术语“自然债务”和英美法系倾向于使用的术语“可强制执行性”的话，那么上述推论则相应成为：已过时效的债务在债务人主张时效抗辩之前尚为法定债务，直到债务人主张时效抗辩之后方为自然债务；已经完成时效的债务在债务人主张时效抗辩之前尚为可强制执行的债务(完全债务)，直到债务人主张时效抗辩之后方丧失可强制执行性(沦为不完全债务)。然而这个简单和明显的推论并没有被《德国民法典》的立法者所贯彻，这由后来的民法教科书就可看出。无论是德国法系其他国家、法国法系还是英美法系，抑或我国台湾、大陆的大量教科书，在讲到不完全债务、自然债务、可强制执行性时，均直接以“已完成消灭时效的债务”作为典型，从未将术语精确到“因超过时效期间而被主张时效抗辩的债务”。[12]对于这种将附抗辩权的债权直接归入自然债务或者不得强制执行之债权的观点，除了德国民法学者雅尔曾于1964年著文提出反对外，[13]意大利法官恺撒米拉拜利、包括德国当代法学家莱茵哈德齐默曼在内的欧洲合同法委员会也都提出了批评。他们正确地指出，超过消灭时效的债权界定为一项自然债务是不正确的。毕竟，只要债务人不提出时效抗辩权主张，债权人的债权仍然具有可强制执行性。[14]

2．抗辩对于请求权的效力

这里讲的抗辩指的是狭义上的抗辩，即事实抗辩，不包括抗辩权在内。在狭义上，抗辩专指两种情形，即请求权不存在的抗辩和请求权已消灭的抗辩。例如，被告在订约时无行为能力，且该被告之法定人不予追认该合同的效力，因此当原告诉请被告按约履行时，被告可以合同无效为由主张权利未发生的抗辩；又如，被告对某个有争议的债权业已清偿，在原告诉请偿还债务之时，被告可以债务业已清偿为由主张权利消灭的抗辩。

抗辩一旦被主张，作为其效力对象的请求权就即刻被“揭穿真面目”：根本不存在或者已经消灭。因此当一项请求权已经存在对方可据以抗辩的瑕疵时，这项请求权的正当性是有问题的，如果义务人没有注意到该抗辩事实而为给付，事后也可以请求依不当得利返还，因为请求权人的权利根本不存在!从这一点上看，抗辩对于请求权的效力无疑要比抗辩权要大得多。抗辩权对于请求权仅有妨碍其实现的作用，就像是木桩一样，能够阻挡飞来的箭，但并不使箭消失；抗辩则是金盾，请求权这支箭遇之则断。

3．形成权对于请求权的效力

第三个需要甄别的是形成权对请求权的效力。在以权利效力构建的权利谱系中，与抗辩权最为相似的莫过于形成权。1903年即《德国民法典》生效三年之际，泽克尔(Seck-el)发表了关于形成权(Gestaltungsrecht)的学说。他认为，形成权是一个新的权利类型，是一项独立的主观私法权利。[15]泽克尔的这一发现被学界认为是解决了既有权利范畴所不能包含的权利形态之归属问题，扩张了权利的范畴，进一步完善了权利的谱系，是一项“法学上的发现”。[16]形成权概念被提出后，迅速被当时的法学界所接受。发展至今，学说上一致认为，它是指依单方意思表示而使法律关系得以产生、变更或消灭的权利。[17]

既然形成权的效力能够确立、变更或者消灭法律关系，自然就能够消灭构成法律关系之要素的请求权。所以，尽管它和抗辩权有些相类似，但是二者之间仍然有区别，一项形成权的行使具有消灭权利的效力，而一项抗辩权的行使仅仅产生阻碍请求权的效力。[18]总而言之，形成权对请求权的威慑力也大于抗辩权对请求权的威慑力。

那么形成权与抗辩相比如何呢？显然，形成权虽然具有能够消灭请求权的效力，但其前提在于形成权人主张形成权。和抗辩权一样，在研究形成权对请求权的效力时，必须区分“附有形成权的请求权”和“已被主张了形成权的请求权”两组概念。形成权既为权利，就有被放弃的可能，当事人可能主张也可能不主张，如抵销权、撤销权，在当事人主张之前，形成权对请求权的效力是“隐而不发”，尽管有减损请求权效力的担忧，但只要义务人一日不主张形成权，权利人的请求权效力就一日不减损。[19]如果义务人不主张其享有的形成权而为给付的话，事后不得依不当得利要求返还。从这一点上看，形成权对于请求权的威慑力自然也比不过抗辩。

由上观之，抗辩权、形成权和抗辩这三个对抗武器对于请求权的效力存在递进关系。抗辩权对请求权的影响最弱，形成权次之，抗辩最强。换句话说，当一个请求权上附有抗辩权、或形成权、或抗辩时，其瑕疵程度是由轻到重而变化的。

四、举轻明重原则对《担保法》第20条的具体应用

《担保法》第20条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩的，保证人仍有权抗辩。”

由于保证债务的从属性，如果主债务人对债权人主张抗辩权，其效力自应及于保证人，否则，势必使保证债务的强度超出主债务，违背保证之从属性。故自罗马法以来，各国立法例均有明确规定。[20]同时，保证人不因主债务人放弃(无论明示或默示)抗辩权而丧失抗辩权，对此德国、我国台湾地区和我国担保法也都有明确规定。[21]我国司法实务亦贯彻这一规定。如果主债务人缺席诉讼而且也没有证据表明主债务人于诉讼前曾主张过抗辩权，那么就表示主债务人放弃对债权人的抗辩权。但是这种放弃并不影响保证人依法享有主债务人的抗辩权。例如在“香港新建业有限公司等诉上海新建业有限公司等欠款担保纠纷案”中，最高法院经审理认为伟成公司(主债务人)虽然提起了上诉，但由于其无故不到庭参加诉讼，按其撤回上诉处理。根据《中华人民共和国担保法》第20条第1款即“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩”的规定，上海新建业公司(保证人)对于伟成公司是否有欠款、欠款多少依然享有抗辩权。[22]由此，我们可以得出一个结论：只要债权人的请求权附有抗辩权(而不必是主债务人已经向债权人主张了抗辩权)，保证人就有抗辩权，从而有权拒绝给付。

回到文首的案例。于问题(1)，关于保证人是否可就一项已经被主债务人撤销了的债务拒绝给付。甲既已向乙提出了撤销合同的主张，其债务就因此而消灭，乙对甲的请求权就成为了一项附有抗辩的请求权。基于保证债务的从属性，尽管《担保法》第20条只对“因主债务人的抗辩权而享有的抗辩权”作了规定，而不涉及因主债务人的抗辩而享有的其他抗辩，但依据举轻明重的原理，毫无疑问可以得出“因主债务人的抗辩权尚且享有抗辩权，因主债务人的抗辩就更享有抗辩权”的结论。何况，债权人之所以能够向保证人提出请求，依据的是保证债权，确切地说，是保证债权中的请求权。而保证债权以主债权的范围为准，[23]如果主债权本身并不存在或者已经消灭，保证债权自然也就不存在或者已经消灭。在这种情况下，法律不需要规定“主债务人所有之抗辩，保证人得主张之”，一样能得出保证人享有主债务人之抗辩的结论。保证人能够据以拒绝给付的抗辩事由，包括主债务上存在权利不发生的抗辩，诸如主债务因违法、无行为能力等；也包括权利消灭的抗辩，即主债务虽曾有效发生，但因清偿、抵销、解除或其他原因已消灭时，保证人亦有权据以主张抗辩权。值得说明的是，瑞士、法国和我国台湾地区民法上对保证人行使从属性抗辩权还增加了善意的要求，即在保证人明知主债务因错误或行为能力欠缺而有瑕疵仍为保证的情况下，否定保证人的从属性抗辩权，保证人仍应独立承担责任。[24]我国《担保法》没有这样的规定。

于问题(2)，关于保证人是否可就主债务人享有的形成权而拒绝给付。同样，依据举轻明重的原理，我们可以得出“因主债务人的抗辩权尚且享有抗辩权，因主债务人的形成权就更享有抗辩权”的结论。主债务人甲尽管尚未向债权人乙主张撤销权，但是乙的这项请求权已经是附有撤销权的请求权，其瑕疵比一项附有抗辩权的请求权要严重，作为从属债务人的保证人丙当然有权拒绝履行保证债务。不过，因撤销权有除斥期间的限制，所以保证人的这项抗辩权仅仅只是暂时性抗辩权，当甲的撤销权除斥期间经过，丙的抗辩权也就随即消灭。实际上，德国民法以及我国台湾地区民法对此是有明文规定的。《德国民法典》第770条第1款规定：“只要主债务人享有撤销作为其债务的基础的法律行为的权利，保证人即可以拒绝向债权人清偿。”我国台湾地区民法第742条规定：“主债务人就其债之发生原因之法律行为有撤销权者，保证人对于债权人，得拒绝清偿。”通过举轻明重原理的运用，我们看到，即便没有像台湾地区民法第742条这样的规定，《担保法》第20条同样也能解决问题。

最后分析一下问题(3)，关于主债务人有对债权人到期债权可供抵销时，保证人是否能够拒绝给付。德国和我国台湾地区民法学界都曾对“当主债务人对债权人有债权可供抵销时，保证人可否据以向债权人主张抵销”这一问题进行过激烈讨论。针对保证人得否主张主债务人的抵销权，有“肯定说”、“否定说”和“抗辩权说”三种观点。“肯定说”认为，既然主债务人有到期债权可抵销，保证人就有先诉抗辩权，为免诉讼上的循环，应当认可保证人的抵销权；同时，从“抗辩”的广义解释，也能推导出任何主债务人的抗辩均可由保证人行使之，包括抵销在内。[25]日本和我国台湾地区民法采之。[26]“否定说”认为，赋予保证人有权直接行使主债务人的抵销权，无异于对主债务人行使权利之自由的侵害。[27]“抗辩权说”作为前两种意见的折衷，认为在不能确定主债务人是否行使抵销权时，赋予保证人暂时性拒绝给付的权利(即抗辩权)，既可避免保证人无终局给付义务而仍须先为给付的不利后果，也可以避免“越俎代庖”，对主债务人的权利自由构成侵害。[28]德国民法典采之。[29]

笔者认为，“抗辩权说”较为合理。尽管拉伦茨教授等学者所持的“否定说”有一定道理：主债务人有形成权的，若要类推适用德国民法第770条第1款的规定，必须具备与撤销权相同的特性，亦即，第一，其行使受短期除斥期间限制；第二，其发生源自于债务本身的瑕疵事由；而抵销权不满足这两个条件，并不具有类推适用的基础，故主债务人有抵销权的情形，保证人不能享有抗辩权。[30]但是，这一反对理由并不适用于我国《担保法》第20条。首先，我国《担保法》并没有像德国民法那样在“保证人享有主债务人的抗辩权”之一般规则之外，还特别设置一条“主债务有可撤销的事由时，保证人亦享有抗辩权”，这就意味着抵销权并不需要比照撤销权来决定其是否获得适用资格，只需要比照抗辩权即可。抗辩权也同样没有短期除斥期间的限制，而撤销权、抵销权对于请求权效力的影响，都比抗辩权重，主债务人的抗辩权尚且可以作为保证人抗辩权的依据，主债务人的形成权当然也可以，这完全符合举轻明重的原理；其次，以“抵销权之发生并非源自债务本身的瑕疵事由”从而否定保证人在主债务可抵销情形下的抗辩权的说法，并不能自圆其说。理由在于，即便是作为参照物的抗辩权，其发生也不一定是源自于债务本身的瑕疵。以同时履行抗辩权为例，为了维持同时履行抗辩权的权利属性，德国的主流学说反对“统一的交换请求权说为同时履行抗辩权的理论基础”，而强调“双务合同的牵连性并非绝对，而是相对的”。这种相对性表现在双务合同当事人各自的请求权相互独立，一方的请求权并不以另一方的请求权为发生前提。否则，若采“统一的交换请求说”，即强调绝对的牵连性，以一方的请求权得以履行作为另一方请求权被实现的前提的话，“同时履行抗辩权”就不再是抗辩权，而被曲解为一项事实抗辩了。[31]既然债权人的同时履行抗辩权并不妨碍对方请求权的发生，也就不能说对方请求权自身有什么瑕疵。实际上，同时履行抗辩权不过是化解债务人履约风险的立法技术的产物。既然抗辩权的发生也并非一定源自于债务本身的瑕疵，那么质疑《德国民法典》第770条和我国《担保法》第20条对抵销权的适用，就形同于质疑这些规范本身，但显然，“否定说”论者是支持上述规范的。

综上，尽管是否行使形成权以结束债权系债务人意思自由，保证人无权擅自行使债务人享有的形成权，但是按照举轻明重的原理，保证人却可以在债务人就是否行使其形成权之前暂时拒绝履行保证债务，即享有抗辩权。

结语

法律不可能对所有社会现象都作出具体规定，故在立法时必然要对具体行为模式进行抽象，在适用法律时再对抽象的条文规定按照一定的规则进行解释。举重明轻和举轻明重既是立法技术，也是法律解释方法。运用这一技术和方法，使既有的法律规定满足社会生活的需要，也可以达到弥补所谓“法律漏洞”的效果。赋予保证人以主债务人的抗辩权，无非是基于保证债务的从属性，避免保证人承担超过主债务负担的债务。在主债务人享有抗辩权的情况下，保证人尚且能向债权人主张抗辩权，那么在主债务人享有形成权、事实抗辩等比抗辩权更具“威慑力”的事由时，保证人当然有权向债权人主张抗辩权。在这个问题上，《德国民法典》第770条以及我国台湾地区民法第744条、第742－1条的规定百密一疏，我国《担保法》第20条的规定却因粗放型的立法技术意外地更具优越性，从而更适应复杂社会关系的需要。 注释:

[1]见《名律例断罪无正条》(总第50条)。其中关于举重明轻，唐律疏文举例曰：“依贼盗律，夜无故入人家，主人登时杀者，勿论。假有折伤，灼然不坐。”关于举轻明重，疏文也有举例：“按贼盗律，谋杀期亲尊长，皆斩。无已杀、已伤之文，如有杀、伤者，举始谋是轻，尚得死罪；杀及谋而已伤是重，明从皆斩之坐。”刘俊文：《唐律疏议笺解》，中华书局1996年版，第486页；钱大群：《唐律研究》，法律出版社2000年版，第219页。

[2]“在唐时，就有人呼吁改革”，但“终唐一世，此原则一直在用”。李广成：“《唐律疏议》的法律解释方法论析”，载《求索》2006年第4期，第117页。

[3]［德］罗伯特阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第343－344页。

[4]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(八)，中国政法大学出版社2005年版，第8页。

[5]罗马法规定动物饲养人要为四足动物造成的损失承担严格责任，那么从非洲引进的两脚的鸵鸟造成的损害，是否同样适用？罗马法学家给予的答案是肯定的。参见［德］卡尔恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第181页。

[6]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(八)，中国政法大学出版社2005年版，第7页。

[7]见“上海日立电器有限公司诉常熟市阪本大金电器有限公司商标专用权侵权案”，(2004)皖民三终字第19号。

[8]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学2000年版，第51页。

[9]同注[4]引书，第7页。

[10]伯纳德温德沙伊德、西奥多基坡：《潘德克吞教科书》(Bernhard．Windscheid＆Theodor．Kipp．Lehrbuch desPandektenrechts．9 Aufl．，Frankfurt：Rütten＆Loening，1906，S．207)；梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第38页；郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第69页；李功国：《民法本论》，兰州大学出版社1998年版，第118页；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第84页；张俊浩主编：《民法学原理》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第78页。

[11]以典型的永久性抗辩权——消灭时效抗辩权为例，尽管在20世纪60年代，以德国学者施洛瑟为代表的一些学者极力主张消灭时效具有消灭请求权的效力，但这一观点抹煞了抗辩权与形成权的界限，埋没了消灭时效应有的价值诉求，被诸多学者所批驳，例如罗特赫伯特：《民法上的抗辩权》［Roth．Herbert：Die Einrede desbürgerlicher Rechts，München：Beck，1988．11－12，p．38－40；OLE，LANDO，etc：Principles of European Contract Law(Part III)，Kluwer Law International，2003．p．202］。施洛瑟的观点参见彼得施洛瑟：《永久抗辩及补偿关系》［Perer．Schlosser：Peremptorische Einrede und Ausgleichszusammenhnge，JZ，1966(13)，p．428－429］。

[12]［德］迪特尔梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第21－22页；郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第7－8页。

[13]刚瑟雅尔：《民法的抗辩》［Günther．Jahr，Die Einrede des bürgerlicher Rechts，Juristische Schulung，1964，(3)，S．296］。

[14]［意］恺撒米拉拜利：“自然之债”，载杨振山、桑德罗斯奇巴尼主编：《罗马法中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社2001年版，第85页；奥勒兰多：《欧洲合同法原则》(第三部分)［Ole．Lando，etc：Principles of European Contract Law(Part III)，Hague/London/New York：Kluwer Law International，2003，p．204］；莱茵哈德齐默曼：《债法》(Reinhard Zimmermann．The Law of Obligation，Oxford University Press，1996，p．769)。

[15]同注[12]引书，第10页。

[16]汪渊智：“形成权理论初探”，载《中国法学》2003年第3期，第94页；王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第4册)，中国政法大学出版社2005年版，第11页。

[17]［德］卡尔拉伦茨、曼弗瑞德沃尔夫：“德国民法中的形成权”，孙宪忠译，载《环球法律评论》2006年第4期，第491页；汪渊智：《民法总论问题新探》，人民法院出版社2005年版，第75－76页。

[18]同注[13]引书，第193页；［德］拉伦茨：《德国民法通论》，徐建国、谢怀栻译，法律出版社2001年版，第298页。

[19]形成权虽然足以消灭权利，但必行使之后始生消灭之效果，因此与权利不发生之抗辩和权利消灭之抗辩(二者合称事实抗辩)有别；形成权之行使能够消灭债权人的权利，因此与仅有拒绝给付效力的抗辩权不同。戴修瓒：《民法债编各论》，何佳馨、杨艳点校，中国方正出版社2008年版，第331页注2。相同的观点见尹腊梅：《民事抗辩权研究》，知识产权出版社2008年版，第80页、第195页。

[20]参见《普鲁士邦法》第一部第十四章第310条、《德国民法典》第768条、《瑞士债法》第506条、《法国民法典》第2036条、《意大利民法》第1927条、《苏俄民法》第245条，等等。

[21]例如，《德国民法典》第768条第2款规定：“保证人不因主债务人放弃抗辩权而丧失抗辩权”；台湾地区“民法”第742条第2项规定：“即使主债务人抛弃其抗辩权，保证人仍得主张之。”

[22]见“香港新建业有限公司等诉上海新建业有限公司等欠款担保纠纷案”，最高人民法院民事判决书(2001)民四终字第13号。

[23]《德国民法典》第767条第1款第1句明确规定：“保证人的义务以主债务人的现状为标准。”

[24]见《瑞士债法》第23条、《法国民法典》第2012条第2项以及我国台湾地区“民法”第743条。

[25]持此见解者主要有史尚宽、郑玉波和王泽鉴等学者。见史尚宽：《民法债编各论》，中国政法大学2000年版，第908页；郑玉波：《民法债编各论》，三民书局1981年版，第841页。

[26]日本民法和我国台湾地区民法在立法上采之。《日本民法》第457条第2项规定：“保证人可以通过主债务人的债权，以抵销对抗债权人。”台湾地区民法第742－1条规定：“保证人得以主债务人对于债权人之债权，主张抵销。”该条系台湾立法机关为了杜绝争议而于1999年债法修订时增设。

[27]拉伦茨、戴修瓒等学者采此见解。例如戴修瓒先生认为，与抗辩不同的是，所有的形成权，包括撤销权、抵销权和解除权，是否行使乃主债务人本人的权利，若保证人亦得行使，未免干涉主债务之权利自由；须有法律明确规定，保证人方能行使主债务人的形成权，或方能据以抗辩。戴修瓒：《民法债编各论》，何佳馨、杨艳点校，中国方正出版社2008年版，第331页。此外，关于对台湾地区民法第742－1条的批判，还可以参见杨淑文：“论连带保证与连带债务——‘最高法院’八十八年度台上字第一八一五号民事判决评释”，载中国台湾《法学杂志》第25期，第23页。

[28]德国学者持“抗辩权说”意见者众多。阮芳：《民法上抗辩权之研究》，中国台湾政治大学2004年硕士学位论文，第115页。此外，《德国民法典》第770条第2款(“只要债权人可因抵销债务人的到期债权而受清偿，保证人即有同样的权能”)、《瑞士债法典》第121条(“主债务人有权对债权人的债权进行抵销的，担保人可以拒绝向债权人履行”)也都采用的是抗辩权主义。

[29]《德国民法典》第770条第2款规定：“只要债权人可因抵销债务人的到期债权而受清偿，保证人即有同样的权能。”该款所称“同样的权能”是指与第770条第1款之“可以拒绝向债权人清偿”同样的权利，即抗辩权。——笔者注