民法典的权利范文

导语：如何才能写好一篇民法典的权利，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

内容提要: 动产占有的推定效力更多地涉及占有人权利的证明责任与主张责任。由于权利推定的内容是权利或法律关系的状态，在实际上难以被推翻，因此德国通说舍弃了《德国民法典》第1006条的文义解释，而将该规范理解为法律上的事实推定。但若受益于推定效力的占有人对于占有取得原因保持沉默，势必会给推定相对人带来驳斥的困难，德国学说为保证诉讼当事人在占有推定情况下，依然享有同等的攻击防御机会，提出种种学说来修正这种对于推定相对人不利的诉讼状态。

 

 

    民法中物权与债权的区别之一为：物权具有公示性，债权并不具备公示性。物权公示性的实现因不动产与动产而有所不同，前者依靠不动产登记、后者则依赖动产占有而实现。通说认为动产占有具备推定效力、移转效力和善意取得效力，这些构成动产物权公示性的理论基础。

    我国的《物权法》在起草过程中曾设计有占有权利推定效力的条文，如第一至第五次审议稿，但在第六次审议稿后，删除了相关条文，2007年颁布的《物权法》亦是如此。我国立法机关对此并未提供说明。但学者所著的物权法教科书以及最高人民法院对《物权法》的解释无不承认占有的推定效力。

    按照我国目前通行的学说，动产占有人可被推定为所有人或其他合法权利人（如质权人、留置权人、租赁权人等）。[1]那么动产的当前占有人因所有权争议而与他人对簿公堂时，只要证明他是当前占有人这样一个简单的事实，即可被推定为所有人。对方当事人如何才得推翻所有权状态的推定？[2]更有甚者，占有人在上述情况下采取“沉默是金”的策略，对于取得动产占有的法律原因三缄其口，对方当事人可能因无法获悉动产的取得原因，很难推翻该推定。基于以上的问题，本文拟通过介绍德国民法上动产占有的权利推定效力理论，以期弥补我国民法学说上关于该问题之不足，并供学说与实践发展借鉴。

    一、民事法律中的“推定”

    （一）民事推定的类型

    民事立法与学说中“推定”用语屡见不鲜，典型者如物权法上的占有推定：占有人得推定为所有人。有学者从文义上对推定进行定义：依据已知的事实，对未知的事实所进行的推断和确定。[3]

    依据推定的对象不同可做出以下分类：事实的推定（推定某种事实存在）、权利的推定（推定某种权利归谁所有）、意思的推定（推定行为人是否具有某种意思）、因果关系的推定等多种形式。[4]类似的定义在20世纪初的德国学说中也能找到踪迹，betzinger在《民事诉讼的证明责任》一书中，将《德国民事诉讼法》（以下简称《德民诉》）第292条规定的法律上的推定，划分为权利推定（rechtsvermutung）、意思表示推定（willensvermutung[解释规则ausle-gungsregeln]）、事实推定（tatsachenvermutung）三种类型。[5]

    根据“推定”的依据不同，又可分为法律上的推定（gesetzliche vermutung）和事实上的推定（tatsachliche vennutung）。[6]《德民诉》第292条第1句规定了法律上的推定，“法律准许推定时，如无其他规定，许可提出相反事实的证明（beweis des gegenteils）” 。[7]事实上的推定又被称为经验法则（erfahrungssatze），它容易与法律上的事实推定（gesetzliche tatsachenvermutung）相混淆。[8]后者虽是对事实的推定，推定的依据却是法律规范。事实上的推定依据只是经验法则，它并未被民事立法所明文规定。

    德国通说认为，对于驳斥法律上的推定与事实上的推定，有着不同的要求。法律上的推定则由证明责任的规范所调整，事实上的推定，却属于法官自由心证的范围。[9]法官可以通过自由心证（freie beweiswtirdigung），从既有事实推断出当事人所争议的主张的真实性。[10]法律上的推定，除法律明文规定外，原则上都是可被反驳的推定。[11]推定相对人必须提出相反事实的证明，也就是说，他需要使法官确信，被推定的事实并不存在，方可驳斥法律上的推定，[12]仅使法官对被推定的事实产生怀疑尚有不足。对于事实上的推定的反驳，推定相对人只要提出反证（gegenbeweis），[13]即只要使法官对于被证明的推定前提产生怀疑，就足以动摇推定。[14]不过，立法者在《德民诉》第292条只是对于反驳法律上的推定加以规定，[15]并未涉及法律上推定的定义及作用，这为学理上的探讨提供了很大的空间。

    （二）法律上的事实推定

    要了解法律上的事实推定的内涵，有必要先回顾一下德国民事诉讼法学家rosenberg对此所进行的论述。他以《德国民法典》（以下简称《德民》）第1253条作为范例加以分析：“当质权人将质物返还于出质人或所有人，质权消灭（第1款第1句）。……如果质物为出质人或所有人占有，则推定为质物已经由质权人归还给出质人或所有人（第2款第1句）。”根据该条文，质权的消灭需要满足以下要件，质权人（a）将质物归还（b）给出质人或所有人（c）。不过该条第2款第1句则规定，当质权的非消灭要件（x）—质物为出质人或所有人占有—存在时，则推定存在质权消灭的理想要件a＋b＋c。[16]由此可见，通过法律上的事实推定，《德民》第1253条中原来的证明命题发生了变化。诉讼当事人可以无须直接证明质权消灭的理想要件a＋b＋c，而是通过证明其他的事实（x）—质物为出质人或所有人占有，替代质权消灭要件a ＋ b ＋ c的证明。

    德国通说认为，法律上的推定涉及的是民事诉讼中的证明责任。它的主要功用在于降低当事人证明责任的难度。[17]因为负有证明责任的当事人可能非因其过失，无法收集或陈述某些必要的证明手段，使案件陷入真伪不明而承担客观的证明责任。法律上的推定，通过证明命题的改变，使得负有证明责任的当事人可通过证明其他相对易被证明的事实（推定前提），而推定待被证明的法律构成要件（法律上的事实推定）或者法律地位（法律上的权利推定）存在或不存在。但是，法律上的推定本身并没有改变客观的证明责任分配。[18]

    rosenberg由此认为，推定前提（推定的基础）必须是有争议的法律效果所要求的构成要件之外的情况。[19]因为法律上的推定只是通过证明非要件的事实，来替代原本待证明的要件，藉此法官才能根据法律规定得出推定的结论。[20]如果推定的前提本身就是有争议的法律效果所要求的构成要件之一，那么待证明的要件，并未被其他非要件事实所替代。因为要发生有争议的法律效果，作为推定前提的构成要件本身就需要被证明。对于推定受益人的举证活动并未增加额外的证明前提，证明的命题也由此没有发生转换。

    例如，要适用取得时效（《德民》第937条），占有意思须为善意，占有人可以被推定为善意占有。[21]如果该规范构成推定，那么推定的前提就是占有，被推定的事实就是占有意思为善意。这样一来，被推定的前提客观的占有事实，本身就是作为取得时效发生的要件之一。该规范并没有增加额外的证明要件，也就无法转换证明命题，所以不能构成法律上的事实推定。这种构成要件本身就是推定前提的规范，被称为暂定真实（interrimswahrheiten），或者无前提的推定（voraussetzungslose vermutung）。[22]区分这两种情况的意义在于反驳的要求不同。反驳法律上的推定的，推定相对人可以通过对推定前提作出反证，使得法官对于推定前提的存在产生怀疑，或者证明被推定的事实不存在（相反事实的证明）。[23]对于暂定真实的反驳，因该“推定”没有前提，所以相对人只能通过相反事实的证明来驳斥被推定的事实，而没有其他的选择。

    另外，推定前提必须是该构成要件之外的情况存否，即该情况存在还是不存在。与此相混淆的主要为解释规则，虽然它们也出现了“推定”的文义，但是缺少了争议的法律效果所需的推定前提。[24]其典型表达方式是“存有疑问或者不明确时，……”。例如，我国《合同法》第78条的规定为：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。[25]人们从“约定不明确”[26]中无法获悉某个事实的存否，因为这里缺少待证的某个事实要件存否的推定前提。对于解释规则而言，并不要求诉讼当事人证明“某个特定的内容”存否的推定前提，而是出现“合同变更的内容约定不明确”时，如何解释当事人的意思表示，所以这里并不涉及案件事实真伪不明时的证明责任分配。

    基于以上的分析，法律上的事实推定可以表述为这样的法律规范，人们可以基于该规范，从构成要件之外的情况（tatbestandfremder umstand）中推出该法律效果所需的构成要件之事实(tatbestandmerkmal) [27] rosenberg的定义虽然受到其他学者的质疑和攻击，但随着时间的推移，还是为后世的主流德国民事诉讼法学说所遵从。[28]

    （三）法律上的权利推定

    1．法律上的权利推定的内涵

    法律上的权利推定的对象是当前的权利或法律关系。[29]它的推定内容只是当前的权利或法律关系的存在或不存在，而不是权利发生、阻碍、消灭等事实；究竟当前的权利或法律关系基于哪些特定的事实发生，从对权利的推定中无法获悉。因为对于某个权利存在的推定，可能包括了每个权利发生事实的存在，以及所有的权利消灭事实的不存在。[30]《德民》第891条关于不动产登记簿的推定便是范例，该条第1款并非推定被登记的权利或法律关系以何种方式取得，而是推定它是否存在；第2款不是推定在不动产登记簿上被涂销的权利没有发生，或已消灭，而是推定该被涂销的权利根本不存在。

    对于当前权利存在的推定，也并非法律效果的推定，而是可能包含了一个或所有的法律效果发生的推定，以及所有的权利阻碍、排除或消灭的不存在的推定。对于当前权利不存在的推定，可能作为法律效果的推定，推定了所有的权利发生的不存在，以及一个或所有的权利的阻碍、排除、或者消灭。因此，权利推定也不是法律效果的推定。[31]

    2．权利推定效力及驳斥

    权利推定的受益人除了对于推定的前提事实，就其他的权利发生、阻碍、消灭的事实并不负担证明责任。他只需主张权利或法律关系的存否，[32]比如就某动产的占有，既可以被推定为所有人（《德民》第1006条），也可以被推定为质权人（《德民》第1227条），所以占有人需要主张被推定的权利到底是什么。就法官而言，权利的推定，使他不必确认作为被推定前提的构成要件，只要相对人就被推定的权利或法律关系没有争议，他就可以直接适用该推定规范。[33]

    推定的相对人若要推翻权利的推定效力，一般而言，要么完成对于推定前提的反证，要么完成被推定权利相反事实的证明。对于推定前提的反证，推定的相对人只要证明被推定的前提值得怀疑，就足以动摇推定；[34]或者他可以证明相反事实（beweis des gegenteils）存在，即被推定的权利并不存在。但是，选择后者必然会遇到很多难以克服的困难。[35]因为权利推定的内容只是权利和法律关系的存在与不存在，它包含了当前权利或法律关系存在的所需要的所有事实。若将《德民》第1006条的占有推定规范以所有权发生事实的推定来理解，该推定不能确定受让人基于何种原因获得所有权。他可能通过合意或交付的方式取得所有权，或经过十年的取得时效获得所有权，或通过继承取得该物，或者其他种种所有权取得的可能性。推定相对人要否定以上所有的取得原因，可能性微乎其微。[36]

    二、占有的权利推定效力

    （一）物权推定效力概说

    物权推定效力，指的是不动产登记和动产占有可以作为公示手段，用来推定真实的物权状态（《德民》第891、 1006条）。从文义来看，两者都不是法律上的事实推定，而是法律上的权利推定，即对于当前的物权或物权关系存否的推定。

    不动产的登记簿记载的内容包含所有权和其他的限制物权，比如抵押权、土地债务、用益物权（nieβbrauch）等。该权利推定不仅适用于积极意义的权利状态，而且适用于消极意义的被涂销的权利（《德民》第891条第2句）。不过消极意义的权利推定并不适用于未登记的权利，所以权利若未登记，它就不能被推定为不存在。尽管不动产登记的推定效力享有很高的可靠性，但它仍可被驳斥，推定相对人可以通过证明反对事实来完成。[37]最后，登记的内容不仅可有利于登记人而发挥推定效力，而且可发生不利于他的推定力。例如抵押权人打算实现抵押权，因不动产登记簿记载了抵押人某块土地上负担有抵押权，他便不用负担抵押权存在的证明责任，而可因登记簿而直接主张其抵押权，所以该登记明显对于登记人（抵押人）产生不利。

    与不动产登记广泛的推定内容相比，动产占有显得相形见绌。它只能作有利于占有人的推定，不能作不利于占有人的推定，推定的权利根据《德民》第1006条的规定也只适用于所有权、并准用于用益物权（《德民》第1065条）和质权（《德民》第1227条）。另外，动产的所有权推定也缺少了消极意义上的公示作用，因为占有无法像不动产登记簿上记载被涂销的权利，更不用说推定某个权利不存在的状态。而且，推定受益人不仅包括当前的占有人，也包括过去的占有人（《德民》第1006条第2款），以及间接占有人（《德民》第1006条第3款）。本文所探讨的动产占有的推定，主要以《德民》第1006条的所有权推定为中心，以现在的直接占有为主要的推定前提，兼及有利于过去的占有人的推定，以及间接占有的推定。

    （二）占有推定的目的及适用范围

    我国有代表性的观点，从第三人善意取得的角度，论及占有的推定效力。[38]要探讨《德民》第1006条占有的推定效力，首先需要澄清的是：善意第三人所主张的推定，即当前的占有人被推定为所有人，是否属于占有推定规范所调整？

    德国现行学说对此持否定的回答，因为《德民》第1006条的目的是，减轻诉讼当事人证明动产所有权的困难。[39]因为根据一般的经验，动产所有权继受取得很难被证明。尤其当前手有很多人时，受让人必须证明前手或者前手之前手的所有权，这样就必须完成一条证明锁链（probatio diabolicia魔鬼般的举证）。[40]只要证明的链条上有一环不能完成，那么整个关于所有权的证明就付之东流，为此占有推定制度才应运而生。

    其次，从《德民》第1006条的文义出发，占有推定效力也只是有利于占有人，而不是有利于善意取得的受让人而发生。[41]只有占有人才能享受《德民》第1006条的推定效力。善意取得中的受让人主张由于信赖占有而相信占有人有处分权，则是为证明该受让人取得无权处分动产的所有权。该主张完全不利于占有人，可能导致占有人由于善意取得制度适用而失去转让物的所有权，因此违背了推定效力的目的—有利于占有人。

    最后，善意第三人能否信赖占有人为所有人，应适用《德民》第932条以下的规范。[42]《德民》第932条规定：“如果转让物不属于所有人，受让人根据第932条的转让也可获得所有权，但是受让人在取得占有物非善意时，不在此限。”该规范通过“但书”的方式，使得受让人的善意并非是第932条的积极要件，而是受让人的恶意成为善意取得的权利阻碍性事实。[43]因此，受让人的善意并非是第932条的积极要件，无须受让人在诉讼中主张并证明，而是提起返还所有权之诉的当事人要证明受让人为恶意。由此可见，在动产善意取得的客观证明责任分配中，[44]也无须受让人主张占有推定。

    占有推定作为攻击和防御手段都具有重大的意义。[45]在占有人面临他人起诉要求返还占有物的情况下（防御情形），推定效力可以保护占有人，使他只要证明占有，便可被推定为所有人。当原来的占有人向当前占有人要求返还其所有物时（攻击情形），原占有人在特定的情况下也能主张占有推定。比如，当原占有人向当前占有人提起所有物返还之诉时（《德民》第985条），原告通常对诉争物的所有权承担证明责任。但是这样的证明有时是很难完成，因此需要借助于《德民》第1006条第2条对于原占有人的所有权推定。在当前占有人的推定效力被驳斥后，原占有人可以被推定为所有人，以此来减轻他在诉请返还所有物时证明的困难。[46]

注释:

[1]参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第157页；崔建远、申卫星、王洪亮、程啸等：《物权法》，清华大学出版社2008年版，第92页；梁慧星、陈华彬：《物权法》（第四版），法律出版社2007年版，第407 ～ 408页；王利明、程啸、尹飞：《物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第355～356页；江平主编：《物权法教程》，知识产权出版社2007年版，第50页；刘保玉：《物权法》，中国法制出版社2007年版，第412页；刘智慧：《占有制度原理》，中国人民大学出版社2007年版，第280 ～ 281页；主编：《＜中华人民共和国物权法＞条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第700 ～ 701页等。

[2]部分学者的论述提及占有权利推定效力中的举证责任问题。如我国学者崔建远认为，对占有的权利推定效力，在域外法制及学说上存在减轻欲推翻权利推定者的证明责任的制度，此时欲推翻占有权利推定者在反证时无需达到使法院确信该相反证明的程度，而只需一句所有证据调查的结果和全部辩论一直，足以产生推翻推定的心证即为充分，或者反证若能证明有某种与受推定的权利状态完全不相容的权利状态存在时，就足以推翻该项推定，参见同上，崔建远书，第159页[这部分内容源自王泽鉴：《民法物权》（第二册），中国政法大学出版社2001年版，第239 ～ 240页]；我国学者梁慧星、陈华彬和刘保玉认为，当他人提出反证证明占有人无占有的权利时，占有人负有推翻该反证的举证责任，参见同上，梁慧星、陈华彬书，第408页；刘保玉书，第412页。

[3]参见王利明：“试述占有的权利推定规则”，《浙江社会科学》2005年第6期；朱广新：“论物权法上的权利推定”，《法律科学》2009年第3期。

[4]同上，王利明文。

[5]参见b. betzinger, die beweislast im civilprozess, koln 1904, s. 141 ff。

[6]参见前注[3]，朱广新文。

[7]所谓相反事实的证明（beweis des gegenteils），并非是反证，而是本证的一种形式。仅使得法院对于被推定的事实产生怀疑尚不足够，尚需使得法官对于与被推定事实相反的事实达到完全确信。相反事实的证明原则上只是要求，由推定受益人的诉讼相对人来完成（《德民诉》第292条）。baumgartel/laumen/priltting ,handbuch der beweislast-grundlagen, koln 2009，s. 6 ff; othmar jauernig, zivilprozessrecht, 29. aufl.，munchen2007，s. 158.

[8]法律上的事实推定（gesetzliche tatsachenvermutung）与事实上的推定（tatsachliche vermutung），在翻译中容易被混为一谈，导致两者都被译为“事实推定”。前者的事实（tatsachen）是名词，作为推定的对象；后者的事实（tatsachlich）是作为形容词使用，表示推定的依据。我国学者吴越在翻译德国学者普维庭(printing)《现代证明责任问题》一书中，将tatsachliche vermutung译作事实推定（第75页），将gesetzliche tatsachenvennutung译为法律对事实的推定（第72页）。[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版。虽然通读上下文不至产生误解，但为了从文义上直接区分两者，本文按照文义将形容词的tatsachliche翻译为“事实上的”，将tatsachen作为被推定的对象来翻译。

[9]参见baumgartel/laumen/prutting, handbuch der beweislast-grundlagen, koln 2009, s. 336; stein/jonas/leipold, 2008, § 292 rn. 7；rosenberg/schwab/gottwald, zivilprozessrecht, 17. aufl.，munchen 2010, s. 631。

[10]参见rosenberg, beweislast, 5. aufl.，munchen 1965，s.211。

[11] 参见stein/jonas/leipold, 2008，§ 292 rn. 1。

[12]参见baumgirtel/laumen/prutting, handbuch der beweislast-grundlagen, koln 2009，s.8。

[13]关于民事诉讼中证明的种类，根据证明责任分配的不同可以被分为本证（hauptbeweis）和反证(gegenbeweis) 。 baumgartel/laumen/prutting, handbuch der beweislast-grundlagen, koln 2009，s. 6 ff; othmar jauernig, zivilprozessrecht, 29. aufl.，munchen 2007，s. 158。

[14]参见baumgartel/laumen/prtitting, handbuch der beweislast-grundlagen, koln 2009，s.6。

[15]参见dieter leipold, beweislastgereln und gesetzliche vermutungen, berlin 1966, 5.82。

[16]参见rosenberg, beweislast, 5. aufl.，munchen 1965，s.209。

[17]关于法律上的事实推定的作用，除了减轻证明难度的作用，还有证明责任倒置的说法。持此观点之我国文献参见前注[3]，王利明文；常鹏翱：“物权法中的权利证明规范—比较法上的考察与分析”，《比较法研究》2006年第2期。我国学者常鹏翱虽然认识到，推定使得举证责任发生转移，但却没有进一步区分客观的证明责任和主观的证明责任，笼统地使用证明责任的分配、举证责任移转两个不同的术语。

[18]有观点认为，法律上的推定的作用在于证明责任倒置。rosenberg持否定态度。根据证明责任的规范说，客观的证明责任根据法律规范的文义来进行分配，并不会随着当事人的证明活动而发生改变，发生改变的证明责任只能是具体的主观的证明责任。它是随着诉讼程序的进行，仅仅是通过法院对证明和辩论活动的判断，根据具体情况而被决定。所以具体的主观证明责任的分配并非静态的，而是动态的。由此可知，法律上的事实推定只是涉及具体的主观证明责任的分配。推定受益人并非不承担证明责任，而只是通过证明x要件，代替证明a＋b＋c要件。换而言之，法律上的事实推定只是改变了原来的证明命题，并未导致证明责任倒置。参见rosenberg, beweislast, 5. aufl.，munchen 1965，s.216～217；baumgurtel/laumen/prutting, handbuch der beweislast-grundlagen, koln 2009，s.186。

[19]参见rosenberg, beweislast, 5. aufl.，munchen 1965，s.203。

[20]参见rosenberg, beweislast, 5. aufl.，munchen 1965，s. 207～208。

[21]《德民》中并未有此类“推定”规范。类似的“推定”规范参见《奥地利普通民法典》(abgb)第1460条，《瑞士民法典》第728条。

[22]此处“善意”的占有意思并未要求推定的前提，而是由法律无条件地直接假设存在。rosenberg称其为表见推定（scheinvermutung)。rosenberg, beweislast, 5. aufl.，munchen 1965，s.207.

[23]参见下文“三、占有推定的反驳”。

[24]参见rosenberg, beweislast, 5. aufl.，munchen 1965，s. 211 ff。

[25]国内持宽泛的推定定义的学者，将意思表示的解释规则也纳入推定的范畴，前注[3]，王利明文；朱广新文。

[26]我国《合同法》第62条对于有关合同内容约定不明确的情况，规定了六项关于合同质量、价款、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用的负担的解释规则。该条文也可以用“推定”的用语来表述：“质量标准不明确的，推定按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，推定按照通常标准或者符合合同目的的特别标准履行。”这类规范缺少了争议的法律效果所需的推定前提，因为从“质量标准不明确”中人们无法获悉某个事实的存否。

[27]参见rosenberg, beweislast, 5. aufl.，munchen 1965，s.203。

[28]参见hans-joachim musielak, die grundlage der beweislast im zivilprozess, berlin, new york, 1975，s. 75;、othmar jauernig, ziviprozessrecht, 29. aufl.，munchen 2007，s. 167; rosenbergschwab/gottwald, zivilprozessrecht, 17. aufl, munchen 2010, s.630。

[29]参见rosenberg, beweislast, 5. aufl.，munchen 1965，5.226; dieter leipold, beweislastgereln und gesetzliche vermutungen, berlin 1966, s. 93; othmar jauernig, ziviprozessrecht, 29. aufl.，munchen 2007，s. 167; rosenberg/schwab/gottwald. zivilprozessrecht. 17. aufl. munchen 2010. s. 631。

[30]参见rosenberg, beweislast, 5. aufl.，munchen 1965，s. 227; dieter leipold, beweislastgereln und gesetzliche vermutungen, berlin 1966，s. 94; hans-joachim musielak, die grundlage der beweislast im zivilprozess, berlin, new york, 1975，s.77 ff。

[31]参见rosenberg, beweislast, 5. aufl.，munchen 1965, s. 229; rosenberg/schwah/gottwald, zivilprozessrecht,17. aufl.，munchen 2010, s. 631。

[32]参见dieter leipold, beweislastgereln und gesetzliche vermutungen, berlin 1966, s. 98。

[33]参见rosenberg, beweislast, 5. aufl.，munchen 1965，s.229～230。

[34]参见munchkommzpo/prutting, 2000，§ 292 rn. 19；dieter leipold, beweislastgereln und gesetzliche vermutungen, berlin 1966, s. 94 ff。

[35]参见dieter leipold, beweislastgereln und gesetzliche vermutungen, berlin 1966, s.95。

[36]参见stein/jonas/leipold, 2008，§ 292, rn.18。

[37]参见staudinger/gursky, 2008，§ 891 rn. 56。

[38]参见程啸、尹飞：“论物权法中占有的权利推定规则”，《法律科学》2006年第6期。

[39]参见staudinger/gursky, 2006，§1006 rn. 1；marianne bauer, zur publizitatsfunktion des besitzes bei obereignung von fahrnis, in: festschrift fur f. w. bosch, 1976, s. 12。中文文献与德国通说得出相同结论的，如前注[3]，朱广新文。

[40]参见staudinger/gursky，2006, § 1006 rn.1。

[41]参见manfred wolf, die eigentumsvermutung des § 1006 bgb, jus 1985，942。

[42]同上注。

[43]类似的无条件推定（或暂定真实）也隐藏在《德民》第932条中。该条也可采用“推定”的方式来表述：“……，但是受让人在取得占有物时必须为善意，受让人的占有意思推定为善意”。虽然此处的善意也能被视作是构成要件之一，但它被法律无条件地推定，受让人对此无须主张并证明。两种不同的表达方式显示，证明责任的分配结果完全一致。因此采用“推定”的规范也可能只是权利排除规范的另一种表达方式。参见rosenberg, beweislast, 5. aufl.，munchen 1965，s. 204。

[44]我国《物权法》第106条善意取得却明文规定了受让人的“善意”作为积极要件，却没有对于“善意”的证明加以明文规定，以降低受让人的证明难度。不能不说是我国民事诉讼法学在立法中的缺失，也反映了我国实体法学和程序法学的互相脱离状况。

篇2

    引  言

    自法典化运动以来，权利是民法无可争辩的核心概念。没有这个概念，将会引起很多困难，对此人们的意见是一致的。[①]在以形式理性和体系建构为特征的近现代民法中，民事权利和法律行为成为民法最基本的工具，若缺少其中之一，传统民法体系便很难建立。事实上，各国民法典无不以权利为线索来进行体系建构，自罗马法以来的物权和债权二分法在近现代各国的民法典中发挥了中枢作用，这种权利立法结构至今仍牢如磬石。在权利思维模式下，民事法律关系的兴变无疑也是以权利的扩展为标志的，如随着社会的发展，诸如知识产权和人格权等权利的出现，使民法的触觉进一步深入现实生活，此一现象仍日益激增。在此过程中，关于民事权利的分析和描述成为人们了解和研究新的民法领域的钥匙。但由于权利是法律的创造物，因此在法律上必须对权利作出详细的规定，以获得正当的定证法基础。其原因在于，“虽然人们存在着实定法之外的权利，亦即这些权利并不取决于人类的规范活动，但是权利的具体内容却总是由实定法确定的。”[②] 然而，令人费解的是，在采传统潘德克顿式立法模式国家的民法总则中，仅在权利的行使和保护的相关规定中涉及到权利，除此之外，我们很难在民法典总则中找到关于民事权利的一般界定，至于有关权利的形态和权利冲突解决的相关规定更是付之阙如。[③]通行的做法是，民法总则不规定各种具体的民事权利，而是将其放入各编中予以规定（如物权法规定物权关系，债权法规定债权关系等）。这样的立法编排模式导致大量新型民事权利缺少与民法典连接的纽带，不得不以单行法的形式游荡在民法典周围。单行法与民法典之间、民法和商法之间以及民法典内部的权利制度之间缺少一个整合的空间和过渡地带，物权和债权的顽固性挡住了其他民事权利进入民法典的路径。

    上述现象使人们产生了疑惑，民法总则为何对权利的规定力尽微薄？民事权利在技术上的整合是否可行，其限度在哪里？关于我国未来民法典的结构，目前学界已有充分的讨论。权利体系问题与日前流行的人法与物法的争论、以及民法和商法合一原则如何体现等重大理论问题密切相关。基于此，作者拟对传统民法总则和权利体系进行一番审视和检讨，试提出在我国未来民法典中设立财产权总则编的建议，并阐述其理由和基本构想，以供同仁商榷。

    一、   权利一般规范在民法典总则编的地位及其解释

    （一）民法总则中权利一般规定的缺失及其后果

    民法总则立法模式肇始于德国的撒克逊民法典，是近代潘德克顿法学的产物。[④]总体来说，民法总则是法学家们基于概念法学的需要，为了得到普遍的、基本的原则和规则，利用非常抽象的推理方法得到的结果。相应地，民法典在结构上遵从先一般后特殊的原则，形成了总则、编、章、节的层次结构，从概念法学“提取公因式”这一特点出发，民法总则必然是概念层次结构的最终一环。依据这种逻辑体系，民法总则包含的是被提取和抽象的一般内容，并且体现为可适用于各编的规则。基于德国民法总则的“优越性”，其后许多国家的民事立法借鉴了这一立法模式，如日本、俄罗斯等国家都相继采纳。我国目前正在进行的民法典草案起草中，也是以德国民法典为蓝本进行设计的，所涉及的问题也主要围绕德国民法典的相关内容而展开。

    尽管如此，民法总则设定的价值还是一直为学者所怀疑。[⑤]在此我们不从法律技术和法律适用上去探讨，仅从内容上进行剖析。基于法律调整的是现实生活关系，民法总则的统领性也应着眼于法律关系，亦即真正的总则是对法律关系的各项要素进行最大限度的抽象，从而获得普适效果。只有这样，当新的民事关系出现以后，通过民法总则就能顺利地进入民法典的调整领域。事实上，从德国民法典的总则编进行分析，它大致也是以法律关系为线索设计的，如法律关系的主体、内容、客体和变动等几个必备要素，在总则中体现为人、物和法律行为制度，只是法律关系中最重要的民事权利制度却付之阙如，其他各国的民法总则亦然。仅此一条，民法总则的统领性便令人怀疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具体制度，并非“提取公因式”的产物，很难说有足够的统领性，只有法律行为制度当之无愧地成为总则的内容，而成为民法总则的核心制度。[⑥]

    权利内容的缺失影响了整个民法体系的统一性和完整性，具体而言，表现在以下几个方面：

    1、民法各编与总则多有脱节。民法典主要是以权利为线索展开的，在此基础上形成物法、债法和人身法等。但我们却无法在总则里找到物权、债权和人身权对应的权利抽象物，总则与各部分之间没有真切的联系，使人产生民法总则仅为规定民事权利以外的法律规则这一感觉。

    2、新型民事权利和民事关系很难通过总则进入民法典的领域。如知识产权制度、商事财产权制度只能在民法典之外以单行法的形式游弋；同样，人格权制度的安排之所以争论激烈，很大程度上就是因为总则对此没有留下空间。在此前提下，甚至知识产权法和商法为民法的特别法这一说法都缺少有力的实体法依据。

    3、没有民事权利的抽象，财产关系法和人身关系法在民法典里无法整合。值得注意的是，总则的绝大多数内容并不适用于人格权法、家庭法和继承法等人身关系法，我们只能从民法总则中嗅到浓厚的财产法的味道。因此，民法总则是否涵盖了人身关系，值得探讨。在体系上欲解决此一问题，必须在财产法和人身法上进行区分。

    4、民法典对于财产权定位的缺失，使学界在新型财产权利的理解和设计上，往往陷入新型权利是“物权”抑或“债权”这一思维惯性的泥淖。以物权和债权来衡量新型财产权是民法理论的一贯作法，权利的“性质之争”一直是中外法典化国家的通病。

    上述四个方面的困境足以使我们对民法总则的内容产生困惑。民法是否存在一个真正完整的、逻辑意义上的总则？就目前各国民法典现状来看，不采总则的占多数，包括修改过的荷兰民法典和意大利民法典也未采总则模式。有学者认为，民法总则并不是真正意义上的总则，分则中的许多内容并没有能在总则中得到体现。反之，总则的内容也不能一以贯之地适用于分则。[⑦]如就人法而言，我们并不能从其中获得一种适用于所有民事关系的人的形象，传统民法的人的形象的设计是否完全适用于亲属法、人格权法甚至商法，存有疑问。如德国学者（Diter Medicus）梅迪库斯认为：“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品。人们几乎不可能从这些规定中推断出一般性的结论。毋宁说，要研究这些规定，还必须考察我国法律制度中其他具有人法内容的领域，特别是《基本法》的基本权利部分、著作权法和商法。”[⑧]就物的规定而言，不难发现，“物”仅是民事法律关系客体的一部分，只是物权的客体，不能充当整个民事关系的客体。事实上，单独就“物”作为客体进行规定在价值上、技术

上也是值得推敲的，因为在法律上对物的规定与对物的归属的界定是同步的，与法律权利和义务相脱离谈客体并没有实际意义，民法总则中有关“物”的规定实际上全然属于物权法的范畴。至于民法总则的其他部分也或多或少地存在这种情况，这容易使人产生民法总则是融合抽象制度和具体制度的大杂烩这一感觉。另外，民事权利内容的缺失，使民法里常有的民事权利的界限、民事权利冲突的解决这些重要问题就缺少一个基本规则，而在民事权利日益受到限制以及权利冲突日益频繁的今天，这一点尤为重要。应该认为，在民法总则中“法律行为”制度是最有价值的部分，人们对民法总则的肯定和溢美之辞也主要集中于此。

    （二）传统民法总则权利制度缺失的解释

    对于传统民法总则的全面评价可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事关系内容的缺失对总则的统领性构成了根本冲击，民法总则在结构体系上并不全然是运用“几何学方法”采取“提取公因式”途径而得出的产物，其中多为相对独立的民法制度规范，与其后各编中的具体法律规范之间并无统领和指导的关系。下面我们尝试找出传统民法总则结构形成的历史因素。

    从今天的观点来看，当时德国人基于潘德克顿法学方法，对罗马法进行创制的途径和目标是建立彻底的、以形式逻辑为基础的民法典。在此前提下，真正理想的结果是，民法典为运用法律逻辑对生活事实进行完全加工和制作的产物，历史上基于生活事实而逐步发育的传统法律体系将被摒弃。相应地，民法总则将成为人的总则、权利总则、行为总则、民事责任总则和人身关系总则的汇聚，民法具体制度则为人法、权利法、行为法、责任法和人身法等，这些内容对于有机的生活关系具有相当的普适意义。但可以发现，立法者并没有采取这一理想的模式，而仅是对传统民法体系进行适当的逻辑改造，即在保留物法和债法完整性的前提下，民法总则只是容纳了物法和债法以外的其他规范。也就是说，除了法律行为制度外，德国民法上的人法、、物、时效等制度都主要是沿袭了传统民法，只是以一般性规范的外在形式包容于总则之中。由于物法和债法则被相对完整地保留下来，因此总则并不能直接对其有所指涉。

    考察原因，不能忽视历史传统因素。首先从德国民法典制订时的情形看，自古罗马法至法国民法典，民法所调整的核心内容是一致的，即民法是以民事权利为中心的法律，民法典必须以权利为线索来构建，关于这一点理论上几乎没有争议。基于罗马法的核心制度表现为相对完整的物权和债权制度，并已成为一个理所当然的制度预设，德国立法者似乎很难拆解这一坚固的规范群体，无法对于物权和债权既定体系进行有效的抽象和改造，也无法在总则中进行规范。也就是说，无论设立总则与否，物权和债权仍是民法典体系的主干，总则是不能对此有所关涉的。因此，民法总则能够包容的只能是游离在物法和债法之外的人法和行为法等制度了。

    以法国民法典为参照进行分析也可获得有益的结论。回顾德国历史上有名的法典化大争论可知，以蒂堡为代表的法学家曾一度想制订与法国民法典相似的法典，只是萨维尼以立法技术不足为由阻挡了这一进程，萨维尼所说的立法技术其实就是概念体系，他并不完全反对制订法典，只是认为缺乏严密的概念体系，法典不可能建立。因此，他回到古罗马法，竭力找出适用于所有社会关系的概念体系，后经学者如温德夏特等的发展，形成了概念法学。在此基础上，后来的立法参与者开始尝试以概念工具对古罗马法和法国民法典予以改造。但显然，前面述及的彻底的逻辑改造模式也许超出了德国学者的心理承受力，因为他们的概念源自罗马法，所以自然不能背叛罗马法的基本体系，不然自已所运用的概念的正当性将受到质疑。因而立法者在技术上适时地采取了第二种策略，即以概念法学为工具，对法国民法典进行了一番体系化和概念化的改造。但同时一个结构性的矛盾开始显现：依潘德克顿理论体系，最终必然要有一个总则处于金字塔的顶端，以统领民法典其余各编，而依传统罗马法体系，物法和债法这一权利体系已经固定，学者对权利的抽象和物权、债权一般规则的创设受到极大限制。最终立法者通过将人法、物、行为、和时效等内容纳入民法总则，完成了潘德克顿学派的使命。[⑨]

    从理论基础看，罗马法固有的人法和物法结构也给德国民法典打上了烙印，这在民法总则规制的“人—物—行为”结构上表现得至为明显。在罗马法中，人法和物法是民法的主干，但罗马人并不是从权利角度去理解财产，而是从物的角度来拓展，这从罗马人将用益物权和债权都看作无形物这一规定上可见一斑。法国民法典仍沿袭了这一观念，整个民法典也可描述为“人—财产”这一结构，其中财产仍是从物的角度去定义的，如债权、用益物权和其他财产权仍被定位为“无形物”。可见，物不仅充当了客体，在近代民法上对物的界定也一直充当着“权利界定”的角色。[⑩]德国民法典也不例外，尽管在理论上意识到民事权利与物是不同的概念，在总则第90条对物的界定中，将“物”限定为“有体物”，意识到了权利与物的区别，但罗马法“人—物”结构仍未有突破，只不过在此基础上创设了行为制度，而将法律关系意义上的权利和财产一定程度上仍置之度外。

    综上所述，民法总则中权利制度的缺失是具有其历史原因的。自罗马法以来关于财产的“物化思维模式”已根深蒂固，犹如顽固的堡垒，即使潘德克顿学说也无法拆解。与此相对应，物与财产的血缘联系阻碍了无形财产的扩展，限制了民法科学权利体系的建立，也一定程度上忽略了生动、灵活的以行为为纽带的生活关系世界。

    二、设置民法财产权总则的基本理由

    权利制度的缺失对我国目前民法典的体系设计提出了挑战。但可否在立法技术上对所有民事权利作一有价值的抽象，将之归于总则，以达到体系的统一？答案是否定的。民事权利本来就是法律关系类型化的产物，种类繁复，相互之间形态迥异（如物权、债权、人格权、身份权、无形财产权等），很难找到相通点。也就是说，权利本来就是关系概念，是法律关系的本体和实质，对权利的描述无异于揭示整个市民成员的生活。如基于权利形态的不同，民法自罗马法以来发育出了泾渭分明的物法和债法；基于授予权利的社会关系基础的不同，民法又形成了世人公认的财产法和人身法的分野；基于财产权配置和交易的市场化程度的不同，民法又形成了普通民法和作为特别民法的商法的格局。上述权利关系复杂的程度与民事关系的复杂程度是一致的，在民法总则中任何欲对权利进行本质的抽象无异于仅给民事权利下一定义，操作上的困难和抽象结果的价值不言自明。在这一问题上，总则和权利法律关系出现了两难：如果制定一些非常一般的规则，那么一般规则的普适性必然受到限制，总则对具体关系的指导作用就很难实现，反之，如果对相对具体的关系进行次一级的较高程度的抽象，那么总则又会有许多例外。人们也许从权利一般制度的困境中，可以最好地理解民法总则是否真正能够胜任统领民法的任务。[11]

    这样一来，《德国民法典》总则中民事权利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通过一般权利规范的界定来统领所有民事关系并不是理想选择。但这并不意味着，对于权利关系的整合是不必要的，如果置当代民事权利的扩展于不顾，民法典不仅自身无法完整调整各类民事关系，而且是否可以统领特别法也令人怀疑。应当明确的是，在一般性和特殊性之间，并非只是两者选其一，非此即彼，在法典万能主义和几何学公式式的方法被打破以后，民事权利的适度整合是民法典在当代的发展要求，这种适度整合是法

律碎裂化和法典功能保持两者之间的缓冲地带。关于适度整合对于未来民法典的重大意义在此不谈，但对于法典中的权利关系问题，我们认为，设立财产权总则是适度整合的可行方案，对于民法典的体系化和发挥民法典制度的最大功能具有重要意义。下面拟从两个方面提示财产权总则设立的必要性。

    我们所称的财产权总则主要是基于下列参照系，而构成财产权总则设计的基本理由。

    （一）财产关系与人身关系的结构性分野

    目前，关于民法的调整对象为平等主体之间的财产关系和人身关系，这一结论已为世界性的学术通说。但是迄今为止，在民法典结构上，却很少看出这种区分的份量。物权制度和债权制度成为民法象征性的核心内容，而人身法却大多蜷缩在民法典的最后部分或人法的云隙之间，甚至有时立法上将家庭法和亲属法的相关部分单行立法，不纳入民法典。即便如此，这种分离的立法模式并没能使人怀疑民法典的完整性。但是学者却不能想象，如果现代民法缺乏法人制度、物权制度或者债的制度，民法典将会出现何种状况。这似乎揭示出，自德国民法典以来，传统民法的人法、物法和债法，具有内生的同质性，是在同一语境下对同一类社会现象的概括，从而形成一套稳固的、以逻辑为纽带的规范群。[12]显然，这种规范群体现的是一种财产逻辑关系，而非人身逻辑关系。可以认为，构成民法主体结构的概念体系，在近代实际上是以财产法为核心建立起来的，相反，概念法学所创立的概念系统对人身关系并没有引起相同的重视。然而在学说上，学者却大多倾向于将财产法的一套概念体系同样用来套用于人身关系，以致显得疑虑重重。简言之，在社会关系多层化、复杂化的今天，能够构成“民法”这一词的特殊内涵仍是以财产法规则系统为标志的，如果缺少财产法上的人、行为和权利这一套话语系统，当代民法便会被彻底解构。

    值得注意的是，对罗马法的直接继承和借鉴，之中贯彻了近代市民社会所要求的人格平等、意思自治的基本原则，但在人身关系上则仍保留了大量的封建主义的等级性人格制度和家庭制度。直到上个世纪二战以后，随着世界人权运动的兴起，各国才逐步进行了人身法的改革。由此可见，民法上的人格一律平等原则实际上是对财产关系主体的抽象，这在各国民法典中是一致的，而在人身关系主体地位的规定上却存在着相当多的差异，这是因为人身关系与一个民族的道德观念、民族习惯、文化传统密切相关，它不是单纯由经济因素决定的。所以在德国民法典中，几乎完全脱离了家庭法而设计民法总则，家庭法只得退居到一种独立地位。应该说，财产权与人身权的人格基础、权利形态和调整手段具有质的区别。基于此，财产权和人身权应是民事权利系统最基本的分类，对于财产法和人身法在体系上应有一个明确的区分，并在民法典上直接体现出来。但实际上，立法者可能基于人人平等这一原则，忽视了此两部分的人格基础和运行逻辑互为不同这一事实，所以没有加以深究。另外，由于民法在其漫长的发展过程中，家庭法一是民法的基本组成部分，所以在设计近代民法结构体系时，各国民法典并没有刻意将其与财产法严格分开。

    从权利体系而言，财产权和人身权成为民法权利系统的基本界限。梅迪库斯认为，亲属法和继承法规定了相互之间具有联系的、类似的生活事实。而物法和债法规则体系则不是基于生活事实的相似性，而是法律后果层面上的相似性。[13]换句话说，人身法的社会伦理性与财产法的形式理性之间是有严格界限的。在此前提下，财产权与人身权具有诸多本质差异：就权利形态而言，财产权表现为是一种行为模式和外在资源的分配方式，而人身权主要表现为一种人身利益的认定，这种认定不是以物质载体为基础的；财产权对所有主体是同等的，而人身权则主要因人而异；财产权可以转让，而人身权具有专属性。近代以来的民法其实围绕财产关系已形成了一套独立的主体、权利和责任体系，这种体系的各项制度是同质的，并在整体上与人身法相区别。所以，在设计民法典体系时，应首先正视这一事实，在体系设计上应有崭新的思路。

    （二）民商合一的体现：财产法体系的整合

    近代以来，民法和商法关系之微妙，难以言说。虽然在理论和立法上有两种主张，即民商合一和民商分立，但两者均缺乏实质意义上的说服力。就民商合一而言，倡导者虽然能列举出数条切当理由，但无法提出有效的途径使商法和民法在规则上相通，在立法上商法事实上并不完全顾及民法原理和制度而自行运作。比如，证券和票据的规则在民法制度上就无从归宿；又比如，关于股权的性质，在民法上也是无法推断。如果说商法是民法的特别法，那么即使在具体规则上无法体现，至少在总则中也应为其留下一定发展空间。在此情形下，民商合一只能成为一种理论和名义上的解说。就民商分立而言，倡导者也很难抽象出商法独立于民法的基本理论体系。虽然各国商法学者不乏努力草拟商法总则者，但都收效甚微。细言之，一则是由于商法本身是由相互不大关联的、独立的法律所构成，本来就不易从规则上找出共同的总则；二则是由于商人和商行为的本质界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行为假定之上。至于其他如商业登记和商业帐簿的规定，似乎又是操作规程，不构成总则的本质内容。因此，民商分立之说也是一个理论和名义上的解说。

    我们认为，民法和商法的称谓从规则而言，也不外是调整现实生活中各类社会关系的法律规范的总称，在以形式理性为基本特征的法典立法上，两者的合一或分立，均离不开法律的规则基础。不可否认，民法和商法的起源和功能有很大不同。然而在现当代社会，在财产占有和运行这一领域内，两者日趋统一。但在规则上如何使民法和商法融为一体，对大陆法系国家而言，仍是一个难以解决的问题。在倡导法典全面性的近现代法国、德国和日本，在民法典之外，仍就保持着商法典这一事实就是例证。[14]

    因此，欲真正实现民法对商法的统领和有效的规制，以实现立法的体系化，在规则上必须进行适当的整合。在保留传统民法概念体系的前提下，对于商事财产关系与民法财产关系在同一层次上进行定位是必要的。关于为何民法财产法概念体系在技术上很难适用于商法，在此试作如下分析。

    自罗马法以降，传统大陆法系的财产观点是建立在朴素的财产观基础上的。民法的具体财产制度均是以“物”为基点展开的，物与财产占有及流通密不可分。至今，在大多数大陆法系国家民法典中，“物”这一概念是规范财产关系的基础，脱离物来讨论财产是不可想象的。在此基础上，早期基于物的占有形成“物权”，基于物的流通形成“债权”，已成为大陆法系源远流长的思维模式。这也是为什么仅作为一类权利客体的“物”在民法典中始终具有很高的地位的原因。这种情形一定程度上也与罗马法以来民法所具有的市民社会的品性密切相关。自罗马法至法、德民法典，民法始终以有形物的占有秩序的规定为其主要内容，这不仅是因为物权和债权制度原本就是欠发达的商品经济中物的占有和交换的反映，而且还因为物权和债权在市民社会中，不仅体现为一种纯粹的财产权，更体现为一种国家治理秩序。[15]近代市民社会法律所对抗的是政府权力这一事实，决定了近代民法只能从最基本的关系入手，确立市民社会中人的最基本权利，这些权利成为社会成员对抗权力的屏障，也成为民法的语言。在此前提下，以物权为代表的财产权与生命、自由一起成为基本人权。但商法的规则却有另一番语境。西方近代商法只是特殊商人群体的金钱游戏规则，它并不肩负社会变革的使命，也不以确立社会成员的基本人权为已任，这种规则在西欧封

建体制内即已存在。商法一定程度上的价值中立性，导致了整个商法体系并不以权利为语言，也不以概念体系为特征，而仅表现为一系列严谨的、务实的操作规范。所以，在传统民法的权利体系内，商法的财产流通形态大多表现为无形财产的特征，很难用以“物”为基点的民法权利语言进行解说。

    因此，自罗马法以来的民事权利是以最贴近市民生活的财产关系为基础的，是以民法最基础的“物”的概念决定的财产权利系统作为社会关系的最基本层次。而商法制度所确立的财产观则是开放的，多层次的，在商业中，没有物的介入，仅通过无形的票据、营业权和股权的流转就能获得大量金钱财富，这在现当代已成为经济的常态。所以，我们认为，当代民法和商法的矛盾主要在于民法的财产制度基点过于狭窄，不能涵盖商事财产形态，事实上导致了民法和商法在规则上很难融合。由于民法的传统规范体系很难扩展，欲实现民商合一，就须在民法典的设计上通过财产权总则将其财产形态拓展至商事财产，这也是未来民法典整合社会关系和完善立法技术的必要步骤。事实上，在现代社会中，民法和商法的功能趋于同一，近代民法的功能由早期对市民社会基本制度和基本人权的着重宣示，已逐渐蜕变为对高度发达市场经济中财产关系和人身关系的实际调整，民法典的工具性逐渐增强。而商法这一特殊群体的游戏规则也已全面渗透至社会的每个角落，社会经济结构在高度发达的市场条件下必将得到统一，因而市场经济民法和商法财产关系应在同一层面上进行规制。

    除了上述参照系以外，设立财产权总则的构想还与现代大陆法系国家立法分散化趋势相关。当代大陆法系各国基于无形财产的大量出现，在立法上均倾向于对无形财产进行具体立法，而放弃了将之纳入民法典的努力。以此为契机，民事立法由普适性向具体性、由系统性向分散性发展成为立法潮流，传统意义上以概念建构为特征的民法典失去了往日的份量，近代德国民法典所构建的富于美感的概念体系和所蕴含的企图一统天下的乐观主义，受复杂的现实生活关系的冲击而支离破碎。从而，民法典成为维系传统法律关系和整合新型法律关系的立法工具，民法典的传统价值一定程度上弱化了。由于传统民法的概念的基点过于狭窄，包容性非常有限，导致民法总则的统领性先天不足，如果立法上还坚持采取法典化立法模式，那么对于特定领域的法律关系进行整合，强化中间层次的立法系统化，应成为民法法典化的重要任务。

    以上的分析一定程度上说明，财产权总则在财产法和人身法、民法和商法、法典化和立法分散化之间，可以起到一个逻辑上的分离和整合作用，作为一个中介性的立法层次，它将有效地缓解原有概念法学体系结构的逻辑困境，也基本上可以消弥财产关系在形态上的分散和对立状态。尤其在新型无形财产（如知识产权、网络虚拟财产等）日显重要，以及在诸如人格权等民法权利对民法结构提出更高要求的情况下，这一整合的意义更为显著。

    三、财产权总则设计的基本思路

    （一）财产权总则与民法总则

    财产权总则这一立法模式并非作者的创见，在立法上已有现成资料可资佐证，如新近的荷兰民法典和加拿大的魁北克省民法典就设立了财产权总则。由于两者均未设计民法总则编，因此财产权总则和民法总则的关系是必须得面对的问题。上文关于民法总则的缺陷已进行了一定的分析，民法总则的必要性已引起了我国一些学者的怀疑。[16] 在没有采取民法总则立法模式的国家，德国民法典中总则的有关内容在这些国家法典中分散为具体部分的规定，而并没有引起太大的逻辑上的矛盾，这是因为现有民法总则的大多数内容原本就没有普适性和统领性，总则只是具体制度与一般制度的混合。但总则设计是否在当代就完全失去了其立法价值？这也是必须认真对待的问题。

    解决这一问题必须要明确现代民法总则意义和功能的转变。传统民法总则在价值理性层面的意义逐渐坍塌，而逐渐演变为一种立法工具意义上的民法总则。上文所述的民法总则均是在概念法学的意义上使用的，是传统概念体系结构的顶端，它承载着深厚的法哲学和方法论的价值观，学者对于民法总则的批判也是从此角度进行的，怀疑民法总则实际上也一定程度上体现了对概念法学的否认。我们认为，既然立法上仍采法典化的立法模式，民法典的形式和结构就应予以关注，在立法形式和结构上，民法总则对于民法典仍不失其积极的意义。应当明确的是，由于民法总则对于最基本的法律关系的内容的规定（主要为权利）的缺失，民法总则的若干基本概念很难适用于无形财产，加之民法总则的统领性因立法分散化趋势而受到很大限制，从而决定了当代民法总则已不再是潘德克顿法学意义的民法总则，也不是是所谓几何学公式的最后一环，而只是作为立法系统化和法律关系适度整合的工具存在。也就是说，民法总则在工具层面上仍有一定的意义，应予保留。从立法技术而言，保留总则的主要理由有：

    第一，原有民法总则的确包含有一些带有普适意义的一般规定。如法律行为制度如果不通过总则来进行单独规定，那么在专门的篇章结构中便无规定的余地，也许法律行为制度是总则存在的最有力的理由。当然其他制度如时效制度、权利行使和权利保护制度、期间、期日等制度也都是一般性的规定，通过民法总则也可以减少立法的繁复。

    第二，民法总则从立法系统化角度可以起到整合民事关系的作用。民事关系虽然其性质大体可以界定，但自罗马法以来，民事关系就显示出了超越原有体制的特点，法律关系总是无穷膨胀的。[17]民法总则可以通过基本原则（如诚实信用原则和公序良俗原则等）的规定为普通法和特别法起到一个统率的作用，在此基础上也可以提供一个法律适用和法律解释的基点，为司法裁判正当化提供法律标准。

    从上述理由可看出，现代民法总则主要是整合民事法律关系的立法技术，尤其总则中规定的诚实信用原则和公序良俗原则，已成为现代法律漏洞补充的工具，这直接是对传统民法形式理性的背离。但财产权总则是否放入民法总则中规定，亦即民法总则在规定传统内容时，是否还应规定财产权总则、人身权总则？

    阐述这一问题必须首先在理论上区分民法总则和财产权总则的功能。现代民法总则作为民法的整合工具，体现为对存在于民法各领域内的相关制度进行规定，这决定了民法总则的立法维度是以民事关系要素和民法适用这些具有一定普遍意义的制度规定为特征的，亦即它不可能涉及某一特定类型的法律关系的规定，否则就会影响总则与分则的基本逻辑关系，同时也会影响民法总则这一整合工具的价值。在法典内部，民法总则与分则是上位与下位的关系，对法典外的法律漏洞而言，则是通过基本原则在适用上予以开放。而财产权总则的立法维度有所不同，它不是从法律关系要素和法律适用角度展开的，而是体现为某一类具体法律关系的规定。财产权总则也是法典化中的整合工具，但这种整合是对法律关系内容的整合，是传统财产关系及财产权利分散化的克服，是扩大民法典财产关系适用范围的手段，因而它针对的是权利制度，属于具体制度的立法领域，财产权总则只对财产性的民事权利具有统领性，而不能成为民法的普遍制度。再则，传统民法总则本来就没有设立权利的一般规定，现代民法总则也无既有模式可以遵循，因而在民法总则之外，进行次一级的若干具体制度的整合也就成为较为合理的方法。如果民法总则确定的是一般性规范，传统民法制度如物法、债法等规定的是具体民法规范，那么在一般规定和具体制度之间，设立中间层次的财产权总则可以有效地实现一般性和多样性的整合。现代社会中的一些财产形式（如无形财产

等）常常在传统民法上没有予以规定，既因过于具体而无法在总则中找到法律依据，又因物法和债权等适用范围过于明确而无法纳入民法典中的具体制度，而在民法总则和具体制度之间设立财产权总则，既弥补了总则权利规范的缺失，又发挥了整合财产关系、扩大民法典适用范围和统领作用的功能。

    至于对于人身关系，是否可以比照财产权总则而设立人身权总则，作者持否定意见。人身关系与财产关系不同，财产关系之所以能够一定程度上被整合，是与财产主体可以在“交易人”这一假设下统一起来相关的。在财产主体被同等对待的情形下，财产权总则可以集中对财产权利形态从行为模式上进行界定和分类，从而建立较为体系化的财产权利制度，并具有一般适用意义。而人身关系的整合则不仅涉及到人身权，更与人身关系主体的地位密不可分。人身法是以人的角色具体化为基础的，在许多人身关系中（如身份权），人身权是由人身主体决定的，立法上不能脱离人身而独立地建立人身权制度，这就决定了人身权总则不属于权利制度的整合范畴，人身权总则无异于逐个描述具体人格权关系和身份权关系，无法提取适用人身权的一般规范。事实上，传统各国民法典几乎也放弃了在民法总则中对于人身关系进行一般规定的企图，人身法都是自成一体，相互独立的。因此，既然传统民法理论对表现为生活事实的人身关系在形式上都不能有所抽象，现代社会想建立人身权总则制度的想法必然也是徒劳的。

    因此，民法总则和财产权总则在当代都只能是立法技术化的表现形式，财产权总则的设定是对民法总则法律整合性功能有所欠缺的一个补充，是解决当代法律分散化与法典化矛盾的产物。

    （二）财产权总则的内容与立法模式

    财产权总则的内容与设计也是一个具有挑战性的问题。财产权总则针对的是平等主体财产关系的一般内容，对财产权各编起着一个一般规定的作用。是否可以抽象出一套适用于所有财产关系的规则呢？当代各国立法早就放弃了建立财产权理想模型的努力，如法典化国家在民法典之外大量存在的特别法便是印证。[18] 实际上，财产法根本无法抽象出一个统一的概念、特征和效力等的理论体系。“当代（财产）权利束互不联系，没有共同语言，原来起源于物品所有权概念的法律上的‘财产权’的含义，在法学和经济学的一般理论中并没有获得统一的概念。”[19]也就是说，一般性和特殊性的矛盾在财产权总则上无法真正弥合。

    在此基础上，一个明显的结论是，欲通过原有民法典财产概念的适当扩展去统领民法财产权、商法财产权和其他无形财产权的努力是徒劳的。民法上的财产是从“物”的角度来理解和拓展的，带有深刻的农业社会财产观的残余，至今仍决定着民法典的财产体系。而知识产权和商事财产权则直接是从利益的享有和权利的构建角度理解财产关系的，所以在对财产的界定的概念基点上，民法、商法和知识产权法的底蕴大相径庭。由此，财产权总则不可能采取抽象的方式来规定财产及财产权的一般概念及其特征，而只能通过列举的方式来进行规定。

    目前在国内理论界存有以“财产法”取代“物权法”主张。[20]该主张正确地注意到了传统民法上“物”和“权利” 不分，以“物”代替“财产”这些民法典所固有的顽疾，无疑具有重要意义。但在立法上如果企图通过物权法来实现对所有财产关系的调整，显然会破坏民法典原有的物权和债法体系结构。由于由“物”、“物权”和“债权”等基本概念所构架的民法规范已经形成了稳固的立法模式，所以任何概念上的拓展都会牵一发而动全身，很难有所突破。在理论上必须承认，物法只是调整“物权”的法律、债法只是调整“债权”的法律，基于财产权的特殊性，想在这二者之间通过扩展概念或改变规则以调整无形财产，缺乏技术上和规则上的可能性。由于法律关系的膨胀，单行立法的发展，民商事关系和知识产权法已经形成了分散化的格局，民法典的制定仍是对传统民法固有概念相关联的规范进行整理，故应保留传统民法原有的概念体系，在封闭的规范群里不应过多强调概念的创新。遵循此一思路，这里财产权总则的设定也非概念法学意义上的财产权总则，而是在完整保留物权和债权规范前提下，为知识产权、商事财产权等在财产权总则里留下存在和发展的空间，以起到法典化的整合效果。至于知识产权、商事财产权和其他无形财产，除总则予以一般规定外，仍应由知识产权法、商法和其他单行法来专门规定。这样，财产权总则既一如既往地统领了传统民法领域的物法和债法，同时也统领了游离在法典之外的知识产权法、商法和民事单行法的相关规范，物法、债法和单行法的地位一样，都是对某一类财产权的专门规定。

    但为何只有物法和债法能完整地保存于民法典中，而其他形式的财产则需单行立法规定？从民法历史渊源来看，传统民法理论和制度经过二千多年的发展，在概念上已形成了一套稳定的体系，这构成了我们当代称之为“民法”的核心内容。罗马法建立的一套农业社会的财产权制度带有深厚的“财产物化思维”的烙印，而对于奉罗马法为圭臬的近代大陆法系国家，物权和债权作为理解全部财产关系的制度体系被完整继承下来，从而忽视了近代商事财产和无形财产所表现的其他权利形式的规范特质，法律历史发展过程中的“路径信赖”现象在此起了巨大的作用。如果当代立法者欲制定一个完全包容性的民法典，其必然的结果是，所有财产关系（包括知识产权、商事权利和其他无形财产权等）都被纳入民法典，进行专章规定，从而传统物法和债法只能作为其中一个部分，而传统民法从物法和债法提取的概念和原则仅适用于物法和债法，不一定能适用于其他财产权，这样构成法典有机体的传统概念体系因不能适用于新型财产权，将面临全面解体的危险。

    （三）财产权总则的具体设计

    对于财产权总则在法典中的位置及主要内容，可做如下设计：

    第一编  总则

    第二编  财产与财产权（财产权总则）

    第一章  财产及其分类

    第二章  财产权及其保护与限制

    第三章  物权一般规则（效力与变动）

    第四章  债权一般规则（效力与分类）

    第五章  物权、债权相互之转化

    第六章  知识产权一般规则

    第七章  其他财产权

    第三编  物权

    第四编  合同（上编：合同总则；下编：合同分则）

    第五编  人格权

    第六编  亲属

    第七编  继承

    第八编  侵权行为

    第九编  民法的适用

    从上述关于民法典总的结构编排形式中，可以看出财产权总则在民法典当中的地位。财产权总则在此起到一个财产法律关系的整合作用，在保留传统民法总则形式及主要内容的基础上，所谓财产权总则其实处于与民法总则相对应的“分则”地位。通过列举方式，财产权总则对物权、债权、知识产权和其他财产权的一般规则进行了规定，这种法典上的宣示扩大了民法典的适用范围，为民商合一建立了一个规则上的依据。同时，通过对财产关系及财产权类型的列举，也在法律上确立了知识产权和其他财产权与物权、债权相互独立的地位，在学理和法律适用上一定程度上可以缓解困扰学者和实务工作者关于权利的“物权性”或“债权性”的无结果的争论。

    在技术上，关于“财产及其分类”是财产权总则的重要内容。在这一部分里，应对财产关系及财产进行有效的界定。财产法所调整的市民社会的财产关系有其特殊的内涵，它与人身关系相区分而在民法中使用。但如果仅仅以是否含有财产因素来确定财产关系，导致的必然后果就是，涉及到财产的就是财产关系。实际上，涉及到财产的民事关系不一定可以纳入到财产权总则，如人身权利受侵害时，受害人的赔偿请求权虽表现为一种财产性，但由于其权利基础是人身权，

所以在立法上不应将之列入财产关系，而应属于人身权法调整。尽管人身关系和财产关系很大程度上在财产手段上取得了统一，但我们认为，法律对各种民事关系的处理结果虽然有相似之处，但法律对其采取的态度和逻辑基础是完全不同的，它们之间在性质上仍然具有本质的区别，所以在基础法律关系上进行权利的区分是成文立法逻辑的体现，仍然具有重要意义。[21]

    我们将财产界定设计为三个层次：

    首先，在财产的界定中，除将传统民法总则中“物”的基本制度纳入其中外，物权和债权是二项最基本财产形式。但在对“物”的界定上，应将“物”限于“有体物”，有体物包含了物理形态上的电、热、声、光等，而任何“权利”都不能归于“物”，不然在逻辑上就无法区分权利与权利客体。现有的民法理论认为，在权利质押和债权转让过程中，权利与动产质押和动产转让关系中的“动产”处于同一客体地位，这实际上忽视了动产质押和动产转让关系中，真正让渡的不是所谓的“动产”本身，而是“动产的所有权”，也就是说，物本身的转移过程遮蔽了权利的流通实质。

    其次，财产权总则对财产的界定中，还应列举规定无形财产。对于知识产权应专节规定，因为知识产权在权利体系中独树一帜，且在规则上已形成了完整的体系。在“其他财产权”一节中，对于其他无形财产也应有所反映（如脱离物的流通形式的票据、证券、信托财产权等基本形式），并对调整各种财产形式的法律在民法典上予以确认，这样可以初步消弥民法和商法不能相互统一的缺憾。

    再次，在对财产的界定中，还应规定以财产为纽带的典型的成员权。所谓成员权，是在团体共同占有财产情况下，财产不适于个人所有时，成员只能通过成员权的行使以获得经济利益的保障。传统民法中的所有权理论是建立在个人完全占有有体物这一前提下的，缺乏成员权这一权利形式存在和发展的理论基础。实际上，诸如股东权、合作成员的社员权、集体组织成员的权利和建筑物区分所有者的共同权利，都表现为一种成员权，并不能完全通过所有权来解释。细言之，财产所有权是极端个人主义和财产分裂的产物，所有权概念和理论体系无法真正解释具有垂直结构的财产团体占有关系，所有权与成员权的语境并不相同，因而所有权与成员权是此消彼长的关系。也就是说，财产聚合导致所有权的形态的微弱，而代之以成员权的增强，反之亦然。通过成员权的界定，民法的调整手段可以延伸至团体财产的权利规制上，并且可以使民法与公司法、建筑物区分所有权法、合作社法及集体经济组织相关法律有机地衔接起来。

    基于此，财产权总则在保留物权法和债权法一般规则之外，又规定知识产权和其他无形财产的一般规则，充分体现了财产权制度的统一性。在一般性和多样性、传统结构的维持与制度创新、民法典和特别法之间，财产权总则提供了一个平衡点，实现了对财产关系的适度整合作用。

    Abstract： The article makes a demonstration of structural flaws about tradtional civil law ， from the absence of general regulations of civil rights in tradional civil law code. And it presents a proposition of setting up general rules of property rights in the future civil law code to intergrate the system of property rights. In the civil law code based on rights， the general rules of civil law took no action in setting apart property rights from personal rights， and it lacks the scientific legislative regulation on property rights . Confronting the rapid rising of intangible property ， the general rules of property rights can rearrange the property rights effectively and seek a reasonable balance between the command of civil code and specialization of legislation.

    Key words： general rule  property right  personal relation specialization

    注释

    [①] 见拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第276页。

    [②] 引自梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第25页。

    [③] 在此需说明的是，在采取民法总则的国家，在总则对诸如权利的行使、保护等都有了一定的规定，但对权利本身都缺少根本的界定。在此我们主要是在这一层意思上来阐述的。

    [④] 在民法里设置总则编，最早出现于德国的学术著作。德国学者格奥尔格。阿诺尔德。海泽（Georg Arnold Heise）在其1807年出版的《用以讲授学说汇纂课程的普通民法体系大纲》一书中，设立了总则章节。但在法典中正式设置，应自撒克逊民法开始。所以，自普芬道夫、沃尔夫等自然法学家至萨维尼以来，民法一直朝着概念化和体系化的方向发展，在此基础上，民法总则的产生有其必然性。

    [⑤] 如拉仑茨认为，将“总则”抽象出来的做法是否合乎法典的目的，是值得怀疑的。《德国民法典》虽然因此省去了许多重复性或援引性的规定，但在其他地方却多出了不少限制性和细分性的规定，法律适用并未因此而容易多少。参见拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第40页。梅迪库斯也持此种观点。参见梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第35页。

    [⑥] 梅迪库斯认为，设立总则编的优点，主要反映在有关法律行为的规定方面。见梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第30页。

    [⑦] 日本学者北川善太郎从技术上对传统民法总则进行了分析，认为民法总则并未起到民法典规范体系的融合作用，在多样性与统一性的关系上，民法总则并没有很好地充当协调和整合的作用。在此基础上，他提出民法总则欲成为真正的总则，必须对于分则的一般规定抽取出来，列入总则，形成民法真正的总则，亦称“多样性的整合”，未来的民法典必然是技术上非常精致和倾向实用的民法典。（参见中日民法典云南丽江学术会议2003年3月28号的会议记录）

    [⑧] 引自梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第778页。当然，民法上的人是一个很难界定和描绘的形象，作者认为，民法上的人界定的是一个日常生活的市民形象，既缺乏对家庭关系中的伦理个人的规定，也缺乏真正商人的塑造。

    [⑨] 实际上，潘德克顿学说也注意到了对权利的抽象。如温德夏特在《潘德克顿教科书》里在关于“权利的一般”这一部分是作为总则部分进行论述的。在该教科书里，权利的一般理论包括：权利的概念和种类；权利的主体；权利的产生、消灭和改定（法律行为在此一部分）；权利的行使、侵犯和保护。参见indscheid，Dirtto delle pandette （Vol. I）， trad. it. Di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa， UTET， Torino，1925，p.41.可见，理论上该学派也承认总则应将权利作为核心内容，但在立法上却付之阙如，这说明了传统罗马法体系对德国民法典的制约作用。

    [⑩] 关于物和权利、财产的关系及引注，可参见马俊驹、梅夏英：《财产权制度的历史评析及现实思考》，载《中国社会科学》1999年第1期；《无形财产的理论和立法问题》，载《中国法学》2001年第2期。本文不再赘述。

    [11] 民法总则的许多内容莫不如是。如民法的人法似乎更多地适用于财产法，而不太适用于人身法；民事法律行为在人身法中，也表现出诸多例外，我国学者董安生教授认为，民事法律行为有其适用范围，是否适用于人身法是值得思考的。人身法主要表现为一种法定主义，与行为制度属于不同的调整方式。可参见董安生：

《民事法律行为》，中国人民大学出版社2003年版，第36页以下。其他关于总则结构上的矛盾在此无法一一列举。

    [12] 这一提法是借鉴美国学者艾伦。沃森的相关论述。参见艾伦。沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1997年版，第20页以下。

    [13]参见梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第20页至第21页。

    [14] 目前民商合一日益成为一普遍的立法趋势，一些原采取民商分立国家也采取了民商合一的法典结构体系。如意大利曾于1865年制定民法典，1822年制定商法典，1942年的民法典则将民法和商法统一；荷兰原采民商分立主义，自1947年重新编纂民法典以来，商法的内容被分别规定在民法典的各编当中。但是可以发现，民商合一更多地体现为一种纯粹结构上的融合，商法部分与传统民法部分并没有实质的联系，在法律适用上与单行立法几乎没有两样。另外，上述国家民法典中也只有限地容纳了部分商法的内容，有些内容仍无法容纳。

    [15] 如罗马法早期对物权的规定并不是基于一种权利，而是从自然秩序角度去定义的，物权的分配和界定与市民社会秩序紧密相关。对于近代法国和德国而言，虽然商事活动和商事规则已经形成，但民法却肩负着实现从封建社会至资本主义生产关系的转变这一历史使命，因而近代市民社会的基本秩序和基本权利的建立自然脱离不了对罗马法物权制度的借鉴。

    [16] 徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第365页。

    [17] 苏永钦认为，民法的法典化自罗马帝国的《国法大全》开始，就显示出了惊人的超越体制的特质。民法的发展印证了韦伯的形式理性学说。只有当民法和体制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”入“资”，或出“资”入“社”，才可见其形式理性的精髓。参见苏永钦：《私法自治中的国家强制：从功能法的角度看待民事规范的类型与立法司法方向》，载《中外法学》2001年第1期。

    [18]台湾地区民事立法也基本上放弃了尽收所有民事规范于“一法”的想法，通过台湾地区“民法”第1条关于法源的规定，立法上可针对特定政策目的制定特别民法或特别民事规定，不改变法典内在价值的一致性，而与其共同组成广义的民法。参见苏永钦：《私法自治中的国家强制：从功能法的角度看待民事规范的类型与立法司法方向》，载《中外法学》2001年第1期。

    [19] [美]托马斯。C。格雷：《论财产权的解体》，载《社会经济体制比较》1995年第2期。关于财产权定义的不可能性和财产权体系的分裂，可参见梅夏英：《财产权构造的基础分析》，人民法院出版社2002年版，第256至260页。

篇3

 

虽然我国社会主义法律体系已经形成，也已经颁行《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等重要的民事法律，它们基本涵盖了社会经济生活的主要方面，但我国法律体系需要不断完善，目前最重要的就是加快推进民法典的制定步伐。四中全会的《决定》为民法典的编纂送来了“东风”。

 

民法典关乎你我

 

编纂法典，听起来和普通人距离遥远，而实际上，在现代法治社会中，每一条法律都会和公民个人发生关联。例如公民常接触的房屋登记、期房买卖、登记备案、房屋租赁条例等，这些繁多的规章制度都是由于没有民法典的原因而出现的。

 

民法典可以为各类行政规章的制定提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。由于没有民法典，民法的规则极不健全和完善，很多重要民事关系的调整规则不能通过民事法律的方式表现出来，从而留下了法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的，所以在房地产方面，就出现了上面说的那些规章。

 

在市场经济条件下，民法的平等、等价、公平及诚实信用等原则，是市场经济活动最基本的法律规则，而民法的各项基本制度，是规范市场经济最基本的法律形式。法治的基本精神在于“规范公权，保障私权”，对私权的确认和保障是民法的主要功能。我国民法所确认的公民享有的人身权、物权、债权、知识产权等，都是公民的基本权利，民法在内容上不仅对各项民事主体的权利要实行平等的保护，而且公民的权利受到行政机关的不法侵害以后，也允许公民基于侵权行为制度诉请赔偿，这就可以有效地规范公权，防止公权力的滥用。

 

制定民法典，也是保障司法公正的重要措施。就民事、经济案件的裁判而言，法官所依据的基本规则就是民法。民法典的制定有利于实现民事法律的体系化，实现各民事法律价值上的协调，消除体系上的矛盾和冲突，从而为法官裁判民事案件提供统一的裁判依据，方便法官寻找法律，对于法官准确理解和解释法律规则、强化裁判时文书的说理都具有重要意义。可以说，法官只要有一部民法典在手，并通过领略其规则和精神，就可以找到民事裁判的主要依据。

 

民法典要体现时代精神

 

四中全会决议在重点领域立法方面提到要加强市场领域立法，编撰民法典，是为民事立法下一步怎么走提供了方向，也回应了民法学界多年的呼吁，可以说这是法律人共同的期盼。能够在党的决议中明确要编制民法典，说明了党和国家对制定民法典的高度重视，民法典的制定也成为中国法治建设的重要任务。

 

但我们要制定一部什么样的民法典?我们的民法典应当具有中国特色、中国风格，体现21世纪的时代精神和时代特征。如果说1804年的《法国民法典》是一部19世纪风车水磨时代的民法典的代表，1900年的《德国民法典》是20世纪工业社会民法典的代表，那么我们的民法典则应当成为21世纪民法典的代表之作。

 

我们的民法典应当立足中国国情，体现中国特色，要对中国的现实问题进行反映，应当反映基本经济制度。社会主义市场经济，本身就是人类历史上的伟大实践。同时，也要反映出市场经济发展和改革不断深化提出的新的挑战。

 

我们的民法典应当体现21世纪时代精神的人文关怀，体现对人格尊严的尊重和保护、对弱者的关爱等。19世纪和20世纪的民法典体现了“重物轻人”的特点，缺乏对人的尊严进行保护的具体规则。21世纪的民法典应当是促进人的全面发展的民法典，这就要求确认和保护各项人格权益。

 

民法典必须反映科技高速发展的时代和互联网时代的特点，反映信息社会和大数据时代的特点。在网络环境中，侵权损害具有易发性特点，网络无边界性以及受众的无限性，使得侵权言论一旦发表就可以瞬间实现全球范围的传播。因此，应当更多地适用停止侵害等责任方式，并对网络环境下的人格权保护做出特殊的规定。

 

民法典必须反映高科技时代和知识经济时代的特点，反映信息社会和大数据时代的特点。数字化以及数据库的发展使得信息的搜集、加工、处理变得非常容易，信息的市场价值也愈发受到重视，对于信息财产权和隐私权的保护需求也日益增强。个人信息作为个人享有的基本人权也日益受到法律的高度重视。法律如何在日新月异的技术发展环境下实现对私权主体的周延保护，已成为现代民法所面临的一个重要议题。

 

民法典必须反映经济全球化的趋势。经济全球化要求减少因交易规则的不统一而形成的交易障碍，降低交易费用。因此，最近几十年来，两大法系有关合同法的规则正逐渐融合，合同法的国际化也成为法律发展的重要趋势。与此同时，随着经济交往的发展，有关保险、票据等方面的规则也日益国际化。在我国民法典的制定过程中，有必要在交易规则上尽可能与国际接轨，从而使我们尽可能从全球化中获得利益。

 

民法典必须反映资源环境逐渐恶化的社会的特点。21世纪是一个面临严重生态危机的时代，在我国资源严重紧缺、生态严重恶化的情况下，更应当重视资源的有效利用。为此，有必要结合保护生态环境的具体需要，对财产权的客体、权能、属性、用益物权、相邻关系以及征收等制度进行重新审视，强化物尽其用的义务，在保护民事主体财产权利的同时，也要结合我国实际情况，为不动产的权利人设置必要的维护环境、保护生态的义务。

 

民法典必须反映风险社会的特点。现代社会是风险社会，风险无处不在、事故频出不穷。在这样的背景下，人身和财产损害的救济问题日益成为当今社会关注的焦点。在风险社会，首先应考虑的是促进民法从加害人保护向受害人保护倾斜。民法需要通过多种责任承担方式，使受害人从中选择最有利的形式维护其权利。

 

我们国家曾经多次提出编纂制定民法典，只是当时的条件还不具备。目前，民法典的编纂条件已经成熟。我国目前民事法律体系较为完备，民法典的主体部分已经基本完成。我国法院系统民商事司法审判经验不断发展，民商事法官队伍的数量和素质有了空前提高，且积累了大量的司法审判经验。民法典的理论研究成果丰硕，为制定民法典奠定了理论基础。

 

如何编纂民法典

 

在成文法背景下，如果没有一部统一的民法典，不仅在形象上很难向世人展示中国法制文明的发展水平和高度，而且更为重要的是，零散的民事立法将妨碍民事法律制度的形式体系化和价值体系化水平。因此，需要将其法典化。

 

我国已制定《合同法》、《物权法》与《侵权责任法》等基本民事法律，民法典的基本内容已经确立，关键是要依据科学的民法典体系对既有的民事立法内容进行体系化整合，并最终形成民法典。按照此种体系来整合我国现行法律，我建议民法典的制定重点应当从如下几个方面着手：

 

首先应当制定民法总则。总则之中应当包括法律关系的基本要素，即主体、客体、法律行为。民法典的分则以法律关系的内容，即民事权利为中心展开。现行《民法通则》虽然不是以法典形式颁布，但其调整的都是基本的民事制度和民事权利。在制定民法典时，不宜彻底抛弃《民法通则》，而应剥离其中的民法共性规范，作为制定民法总则的基础。

 

其次应制定一部体系完整的人格权法。传统民法过分注重财产权，反映其“重物轻人”的不合理性。要消除这一缺陷，人格权应在民法典中独立成编，这也符合人格权保护在现代民法中的发展趋势。在人格权法中，还要完善具体人格权制度。在这一方面，除了进一步规范并完善《民法通则》所确认的生命健康权、名誉权、肖像权、婚姻自主权、姓名权和名称权等人格权之外，还应当重点规定隐私权、个人信息权以及网络环境下的人格权这三种权利。

 

此外，要制定债法总则。制定债法总则有利于整合债法自身的体系，其不仅适用于合同之债，还可以实现对不当得利、无因管理、缔约过失等法定之债的有效规范。同时，债是市场经济中最活跃的因素，在新的债的关系产生时，债法总则还可以发挥其拾遗补缺的作用，实现对新的债的关系的规范。因此，债法总则也有利于民事权利体系的完善。

 

在完成上述三项工作之后，需要系统整合《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等民事法律，将它们统一纳入民法典并分别作为分则的各编。为此，应当按照科学、合理的民法典体系，以法律关系为中心，整合已经制定出来的现行民事单行法，并按照法典化的要求，对其必要的修改、补充和完善，在此基础上颁行一部系统、完整的民法典。

篇4

    研究民法典中的民事责任体系,需要研究民事责任的立法例,把握其脉络,才能了解其发展趋势。民法法系国家的民法典体系包括其民事责任体系,主要受罗马法的影响。因此,首先需要从罗马法的民事责任体系讲起。在罗马法上,责任不是一个独立的概念,它是与债的概念融合在一起的。"债权、债务、债之关系,夫此三种不同之名词,拉丁文均作’obligatio’"。(注:陈朝璧:《罗马法原理(上册)》,台湾商务印书馆1944年发行,页123。)债,在罗马法上有时是指法律关系。债是"当事人之一方依法得请求他方为一定给付之法律关系也。"(注:陈朝璧:《罗马法原理(上册)》,台湾商务印书馆1944年发行,页123。)有时是指履行义务的法锁。"优帝法典所述之定义曰:’债者,依国法而应负担履行义务之法锁也。’"(注:丘汉平:《罗马法》,会文堂新记书局1937年版,页604。)"有时(至少在优士丁尼法的文献中)还指权利人享有的权利。"(注:彼德罗。彭梵得:《罗马法教科书》,黄凤译,中国政法大学出版社1992年版,页283。)学者在论述罗马法时,也是从不同的角度讲债的。有时将债务与责任混用,例如说:"债之关系有两方面:一方面系要求对造履行约定或法定之义务,他方面系向对造尽履行之责任。"(注:丘汉平:《罗马法》,会文堂新记书局1937年版,页604。)有时将权利与责任相对比而言。例如说:"侵权云者,谓对于个人法益受侵害而发生损害赔偿之权利也。衡之罗马法例,权利之侵害有可以回复者,有不能回复者。其可以回复者,则为契约上之请求权;其不能回复者,则发生赔偿之责任。"(注:丘汉平:《罗马法》,会文堂新记书局1937年版,页708。)"在昔罗马法,债务与责任合而成为债务之观念,责任常随债务而生,二者有不可分离之关系。"(注:史尚宽:《债法总论》,台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年版,页3。)在罗马法上,责任体现在债的效力之中,体现为"债受法律保护。债务人如不履行债务,债权人可诉请法院强制履行或赔偿损失。"(注:周枏:

    《罗马法原论》(下册),商务印书馆1994年版,页629。)

    近现代各国民法典将责任与债务两个概念区别开了,但是,各国规定有所不同。法国民法典第1142条规定:"一切作为或不作为之债,在债务人不履行之场合,均引起损害赔偿。"(注:这里依据由罗结珍翻译,中国法制出版社1999年版的《法国民法典》。由李浩培等翻译,商务印书馆1979年版的《法国民法典》第1142条的译文是:"作为或不作为的债务,在债务人不履行的情形,转变为赔偿损害的责任。")第1382条规定:"任何行为致他人受到损害时,因其过错致行为发生之人,应对该他人负赔偿之责任。"从上述规定可以看出,法国民法典把义务、债务与责任作了区分。但是,并未作严格的区分。例如,该法第1382条规定侵权行为的后果是负"赔偿之责任"。第1370条第4款却明文规定侵权行为属于"由于债务人本人而发生的债"。

    德国民法典第2编第1章第1节的题目是"给付义务"。其中第242条规定:"债务人有义务依诚实和信用,并参照交易习惯,履行给付。"第249条前段规定:"负损害赔偿义务的人,应回复损害发生前的原状。"第276条第1款前段规定:"除另有其他规定外,债务人应对其故意或者过失负责。"第280条第1款规定:"因可归责于债务人的事由致使给付不能时,债务人应对债权人因不履行而产的损害负赔偿责任。"

    值得研究的是,德国民法典与法国民法典不同,没有将损害赔偿明确认定为责任,而是有时将损害赔偿认定为义务,有时将损害赔偿认定为责任。从立法例考察,德国民法典"设有损害赔偿之债之一般规定(249-255条),盖损害赔偿之债,不仅可由侵权行为及债务不履行发生,此外依法律之规定及当事人之法律行为亦均可发生,自应设有一般性之规定,以资适用。"(注:郑玉波:《民法债编总论》,三民书局印行,1978年版,页282。)

    在上述立法例中,责任与债务经常相混。郑玉波先生对此作了鲜明的解释。他说:民事责任之意义,得分为二:第一种意义,"民事责任乃某人对于他人之权利或利益,不法的加以侵害,而应受民事上之制裁也。"这种"民事责任乃债务(损害赔偿债务)之成立的因,亦即’责任为因,债务(损害赔偿债务)为果。"第二种意义,"民事责任乃债务人就其债务,应以其财产为之担保之谓。此种民事责任乃债务成立之后之结果,亦即’债务为因,责任为果’"。"民法上所谓之’债务之一般担保’,即指此种意义之民事责任而言。在现行民法中,以有债务即有此种民事责任为原则,故债务与责任两者,常混而为一,互相代用"。(注:郑玉波:《民商法问题研究》(一),台湾永裕印刷公司1983年版,页113-114。)

    在责任与债的关系上,日本民法典与德国民法典相同的是,设债编总则。不同的是,没有设损害赔偿的一般规定,而与法国民法典一样,将债务不履行的损害赔偿与侵权行为的损害赔偿分别规定。日本民法典第3编债权共5章,其中第5章是侵权行为。由此可见,日本民法典与法、德两国民法典的共同点是将因侵权行为而发生的损害赔偿视为债,对责任与债未作严格的划分。

    以上是民法法系国家民法典中,关于责任与债的立法体系的三种基本模式。

    值得注意的是1964年颁布的苏俄民法典的有关规定。该法典有3编债权共27章(第15-42章),分两部分:第一部分关于债的一般原则(第15-20章),第二部分债的种类(第21-42章)。第19章题目是违反债的责任,专章对违反债的责任作了规定,突出了责任的地位。第40章是因致人损害而发生的债。该法第444条规定:"对公民的人身或财产造成的损害,以及对组织造成的损害,都应当由造成损害的人全部赔偿。"该章其他各条均从不同的角度规定损害赔偿问题。该法与其他各国民法典不同的是,不用"侵权行为",而用"因致人损害而发生的债"。它的特点是不笼统地规定侵权行为之债,而直接规定侵权行为的后果即损害赔偿之债。该法将因致人损害而发生的债,作为债的分则中的一章,即认定因致人损害而发生的责任是债的发生根据之一,这与其他国家民法典将侵权行为认定为债的发生根据之一大体相同。1994年和1995年先后颁布的俄罗斯民法典的第一部分和第二部分,包括了债的全部规定,保持了原苏俄民法典将违反债的责任及因致人损害而发生的债独立成章的特点。

    我国至今尚未颁布民法典,1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》(以下称民法通则),是我国重要的民事一般法。该法的一个重要特点是将民事责任独立成章(第6章),将责任与债分离。该章分四节,即一般规定、违反合同的民事责任、侵权的民事责任、承担民事责任的方式。

    1995年颁布的越南社会主义共和国民法典,第3编规定民事义务与民事合同。该编第1章是总的规定,其中第3节是民事责任,内容是规定"不履行民事义务的民事责任"。该编第5章是合同外的损害赔偿责任,其中第609条规定:"任何人故意或过失侵犯公民的生命、健康、名誉、人格、威信、财产及其它合法权利、利益,侵犯法人及其它主体的名誉、威信、财产并引起损害时,必须赔偿损失。"该编规定的"民事义务"的定义在第285条作了规定:"民事义务是根据法律的规定,一个或数个主体(称为义务人)必须为了另一个主体或另一些主体(称为权利人)的利益作出一定的行为或不得作出一定的行为。"由此可见,这里讲的"义务",与其它各国民法典中的"债务"的含义相同。该法明确使用"损害赔偿责任"的概念,而不用"损害赔偿义务"的概念。该法与民法通则的相同点是,一是将责任与义务(债务)区分开了,二是对民事责任有独立的规定(独立成节,而不是成章)。不同之点是越南民法典用"义务"而不用"债务"的概念。

    综上所述可以看出,以法国、德国、日本三国民法典为代表的三种立法例,关于责任与债的关系的规定在体系上的共同点,是对责任与债作了区分,明确提出了责任的概念。同时,又规定损害赔偿责任产生债务,这就说明该三国民法典对责任与债务未作严格的区分。在体系上的区别是德、日两国民法典都设有债的通则,法国民法典没有统一的债的通则,而是设契约或约定之债的一般规定(第3卷第3编),与之相并列的是非经约定而发生的债(第3卷第4编)。这样规定表明非经约定而发生的债,不适用契约或约定之债的一般规定。从1964年的苏俄民法典开始,进一步突出了责任的地位。我国民法通则将民事责任独立成章,从整体上突出了民事责任的地位,并将民事责任与债作了区分,形成了另一种民事责任体系。

    从立法例考察说明责任与债的概念由不分到区别,责任与债的关系由融合到分离,是个合理的发展过程。

    二、民事责任的本质及其与民事义务的区别--民事责任都能转化为债吗?

    (一)民事责任的本质

    民事责任是一种法律责任。探讨民事责任的本质,需要从民事权利、民事义务以及法律上的权利与义务的本质讲起。关于权利、义务、责任的概念与本质,众说纷纭,莫衷一是,对此本文不作详论,仅就与民事责任的本质有关者作简要论述。

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（一）人权主义

所谓人权主义，是指以人权保障为最高理念，体现以人为本位、以权利为本位的价值观念，将私权利作为人权的基础权利。人权主义是21世纪的人文主义。人权主义的民法典，实际上就是私权神圣的民法典，它是民法权利法性质的必然要求，即民法典全面确认民事主体的平等性及其民事权利，确保民事权利非经法定程序不受限制或剥夺。具体而言，民法典首先要构建科学、全面的民事权利体系，坚持除物权、知识产权实行权利法定主义外，其他民事权利尤其是人身权利，严格实行任意主义，摒弃权利必为法律明文确认的僵化观念；其次，对不同主体的民事权利给予同等的保护，确认私力救济制度，完善公力救济制度，实行彻底的全部赔偿规则；再次，明确规定类推适用在民法上的价值及其司法适用；最后，确认法院（法官）不得以法无明文规定或法律规定不明确而拒绝审判。

（二）意思自治

意思自治，即私法自治，是指民法范畴内，民事主体自由地决定自己的行为，不受任何的非法干预。换言之，民事主体得依自主的意思作出判断，自主选择、自主参与、自主行为、自己负责，在法律所不禁止的范围内，可以自由地依照自己的意思设立、变更、终止种种民事权利义务关系，在因彼此间的权益发生纠纷时可以选择纠纷的解决方式。意思自治理念实质上就是私法上的自由理念、自由原则。意思自治原则是市场经济方式对法律提出的要求。在市场经济中，当事人是自身利益的最佳判断者，他利用自己和他人的能力和知识，自主地进行民事活动，对自己的行为负责、享受自己行为带来的利益，承担自己行为的风险。意思自治能确保民事主体进行民事活动的意思自由，使之既不受其他当事人的非法干预，也能抵御不当或者越位的国家权力的干扰，从而使市场的各种资源配置趋向优化，保障市场经济的顺利进行。贯彻这一理念，民法典应当将协议、合同、契约三个概念统一，恢复《民法通则》中的合同概念，使一切民事法律行为皆受意思自治规则的调整，全面落实契约（合同、协议）自由；在调整契约（合同）关系方面，尽可能多地设置任意性规范，使当事人意思表示的效力优于任意性规范和法律推定条款。当然，这里的自由不是绝对的自由，而是受法律和公序良俗限制的自由。

（三）利益衡平

利益衡平是指当事人之间、权利主体与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。利益衡平是古今中外立法、司法的一个根本规则，是民法精神和社会公德的要求。舍却利益衡平，民法将不成其为民法。基于利益衡平理念，民法典一是应确认公平原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则、公序良俗原则、情势变更原则；二是要保障交易安全特别是强化对善意的当事人的保护，建立善意当事人保护的一般规则；三是确立自然人债务的法定免除制度，规定一定期限内（如15年）债务人确实无力偿付债务的，债务人可以依据法律的直接规定而主张免除债务；四是在体现利益衡平理念的同时，注重效率原则在中国这样一个发展中国家的特殊意义，注重鼓励交易、物尽其用和资源的可持续利用，即制定所谓的“绿色民法典”。

（四）规范科学法律规范的科学性与法律对现实的迁就、法律规范的通俗性之间的矛盾一直是困扰我国民事立法的突出问题。不顾法的自身的科学性而一味地迁就现实的立法观显然是不足取的。长期以来“法律越通俗越好”的所谓流行观点也必须加以改变。在法律规范的科学性与通俗性发生矛盾时，我们应当舍弃法的通俗性而保全法的科学性。因为，法律再通俗，它仍然是相当专业的，其中最通俗的法律概念比如合同、所有权、保证、继承、收养等，对一般的人来说，都难以准确理解。众所周知，英美法是专家法，其法律规范主要存在浩如烟海的判例文献中，普通老百姓是难以知晓的，但在英美等法治国家里，普通人是如何行为的呢？的确值得我们深思。实际上，文本法并不等于生活法（实际在民众中起作用的法）.文本法再通俗，永远也达不到生活法的通俗程度。基于此，民法典应当采取区别作法，将涉及民众基本私权利的规范用尽可能通俗的语言表达，而对除此之外的其他规范则以科学性为唯一目标。坚持规范科学的理念，民法典还必须以我国本土的活的法律规范为基础并吸收国际上的通行规范，既要考虑到中国目前的实际，更要着眼于将来中国大陆、香港、澳门、台湾的“法域”统一，即应在未来四法域统一的框架下来设计民法典的基本结构、法律概念和法律规则。

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一、近代民法向现代民法的变迁

所谓近代民法是指经过17、18世纪的发展,于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系，其中以1804年法国民法典最为典型；而现代民法则指近代民法在20世纪的延续和发展，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。民法的变化过程体现在许多方面，下面仅撷取其中比较突出的方面予以比较分析：

（一）由权利本位到社会本位

近代民法是在粉碎了封建生产关系的基础上建立起来的调整各种新型个人关系的法律，其突出特点是“由身份到契约”的反封建性质，在它所调整的法律关系中，每个人都是独立自主的个人，因而近代民法是个人本位的法。另外，近代民法以权利为出发点，强调对个人权利的保护，否定了只注重个人义务的封建社会的法观念，因此近代民法又是权利本位的法。与此相对应，近代民法确立了所有权绝对、契约自由和过失责任三大原则。

但是，随着垄断资本主义的形成，过分强调权利成了不符合社会正义的事情。因为权利是法律所赋予一个人的自由，对于权利人来讲，他有行使权利的自由也有不行使的自由。在某些情况下，权利人不当的行使权力将会造成一种不正义，即“权利滥用”，另一方面，权利人怠于行使权利也会发生诸如浪费社会资源的弊端。这些都是不符合社会正义的。因而现代各国民法大多有以下两种规定：一是禁止权利滥用，行使自己的权利时不得以损害他人为主要目的；二是强制行使权利，即权利的义务性。而民法的三大原则也有了修正，体现为所有权绝对的限制、契约自由的限制以及无过错责任的采用，这是现代民法社会本位的集中体现。[1]

（二）从法典中心主义到“去法典化”

首先应当指出的是，这一变化主要发生在具有制定法典传统的大陆法系国家。在经历了黑暗的中世纪之后,欧洲大陆的许多国家都处于领土分裂、法制分散的状况。这个时期,法典被看作现代民族国家的标志，也是法制统一的工具。因此，19世纪一直到20世纪初，大陆法系各国纷纷制定民法典。法典化成为结束法律渊源多元和混乱局面的手段。在19世纪的法典化运动中,法典中心主义占据了统治地位----法典被奉为法律的唯一渊源，而对单行法的制定持否定态度。彼时法典中心主义是具有积极意义的，它不仅仅是法制统一和法律体系化的需要,更重要的是,它是法律渊源排他性的需要。

自20世纪以来,法典中心主义现象有所缓和。工业社会快速发展,市场经济日新月异,出现了大量新的社会现象和复杂的问题,需要法律对其及时作出应对,而法典中心主义和法典固有的滞后性,显然无法适应这一需要。因此,许多国家在法典之外制定了大量的单行法,判例法也逐渐被采用而发挥重要的作用，再加之一些示范法、国际条约的适用,都在一定程度上影响了法典的中心地位。去法典化现象开始出现。[4]所谓去法典化,是指由于在法典之外产生的大量特别法削弱了民法典的中心地位和基本价值,且这些特别法本身构成了若干微系统,从而使民法典本身被边缘化。意大利学者伊尔蒂指出去法典化是一种“逐渐把民法典掏空的立法活动,通过一系列的立法活动,在民法典之外调整民事关系,并提出一些新的原则。在民法典的周围,涌现出一些‘民事微观制度’”。[2]由此我们可以得出以下结论：去法典化并非是某一学派的观点，而只是一种客观的法律现象,它使法典的中心地位受到了动摇。需要指出的是,去法典化的本意并非在于反对制定民法典,或者完全否定民法典的意义。

（三）从概念法学到自由法运动

19世纪占据统治地位的是概念法学。概念法学源于德国的潘德克顿法学，至温德夏德发展到顶峰。而在法国，自1804年民法典以后兴起的注释学派至70年展为以法典为中心的概念法学。概念法学的特征表现为：1、在法源问题上，以国家的制定法为唯一法源，排斥习惯法和判例。2、强调法律体系具有逻辑自足性，不承认法律有漏洞。3、对于法律解释，着重于形式逻辑的操作，排除解释者对具体案件的利益衡量及目的考虑。4、否定法官的能动作用，将法官视为适用法律的机械，否定司法活动的造法功能。5、认为法学系纯粹的理论认识活动，不具有实践的性质，无须价值判断。[3]

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    论文摘要:法制现代化是法律文化发展的特殊历程,它表明社会法律系统由以自然经济为基础的传统“人治型”法律价值规范,向以市场经济为基础的“法治型”价值规范的历史转型。我国即将制定的民法典中,民法的现代化问题是一项不能不思考的重要内容。

    所谓民法的现代化,是要建立一套与现代化市场经济相适应的民法系统,以取代过去建立在自然经济和计划经济基础上的传统民法。它不仅要求不断修改、充实、完善我国民法,使之内容和形式都体现我国市场经济发展的客观规律,适应世界民法发展的潮流和构筑国际民商新秩序的需要,而且更应该是民法意识或民法观念的现代化。

    一、确立权利本位、私法优位的观念

    在漫长的历史进程中,中国传统法律文化逐渐形成了自身独特的公法文化品格,总体上呈现出极端国家主义的公法文化,同时私法规范极度落后的特征。法制现代化以“依法治国,建设社会主义法治国家”为终极目标,反映了我国社会主义市场经济发展的客观要求。从一定意义上说,社会主义市场经济是一种法治经济;从另一种意义上说,它又是一种权利经济。平等、自由、私权神圣、法律至上、权力的制约也就成为现代法制应有的理念。显而易见,这些理念都是私法文化所固有的特质。因此,中国法制现代化的过程也是构建中国私法文化的过程,即从公法文化向私法文化的嬗变过程。

    法律观念的变革与更新,是公法文化向私法文化转换的关键。因此要以私法精神改造私法规范,确立私法优位,并通过它们的变革、实施来树立和强化人们的私法观念。所谓私法优位,是认为私法较之于公法应居于优越地位。公法设立的目的在于保障人们的私权;人们的私权神圣,非有重大的正当事由,不受限制和剥夺。市场经济是一种交换经济,客观要求社会的经济权力不再垄断于国家手中,而是表现为掌握在各个市场主体手中的权利,作为这种客观要求的结果,每个商品生产者、经营者均应作为独立的经济主体,享有充分自由的权利。这种客观要求反映在法律文化上,体现为权利本位以及相应的私法优位观念的确立。权利本位要求法律应以确认并保护个体的权利为己任,依法确认市场主体平等、独立的法律人格,建立尊重人的价值、维护人的尊严的价值机制;依法确认和保障市场主体享有广泛自由和权利,法律强调的应该是对个体权利的保障而不是对个体义务的强制,注重以权利为基点的权利义务的统一。

    在市场经济条件下,客观上存在着两类性质不同的法律关系,一类是法律地位平等的主体之间的关系,另一类是国家凭借公权力对市场进行干预的关系。两类关系应分属不同性质的法律调整,因此,公法与私法的划分是市场经济本身的要求。又由于市场经济关系本质上是一种民事权利义务关系,平等主体之间的关系构成了市场经济关系的核心和基础,这种关系客观上要求适用私法(民法)调整,以充分贯彻私法自治原则,限制或排斥公法在这一领域的膨胀。因而我们可以说,以保护自然人与法人等市场主体私权为己任的私法(民法)是公法以及整个法治的法律基础,民法更是调整社会主义市场经济的基本法。

    确立私法优位的观念,还应面对我国较为完善的公法体系,应予公法私法化。公法私法化的目标要求:一是公法目的的私法化,即公法的目的是保障私法秩序的实现、维护公民的私法利益,而不是维护某一社会集团的统治地位。二是公法作用的私法化,即公法的作用不仅是维护公共秩序,而且主要在于限制权力、保护权利。三是立法和司法权受私法一般原则的限制,即立法与司法均应遵守平等、自由、人权等私法原则。因此,私法优位同样是市场经济自身规律在法律上的体现。为此在21世纪推进民法现代化的进程中,更应该牢固树立权利本位、私法优位的观念、并把它贯彻于民事立法、司法之中。

    二、民法形式的法典化

    我国目前已具备了相当规模的私法规范,民法作为商品关系法,无论在数量上还是在质量上都已达到一定的水准。但其系统化程度低,立法分散,法律渊源零乱,除《民法通则》外,民事法律规范大多散见于民事单行法、行政法规、司法解释中,至今还没有民法典,法律的形式理性欠缺。因此,民法系统化、法典化确实是一项紧迫而深远的法制建设工程。

    民法典是成文民法的最高形式,它是将大部分民法规范集中在一部立法文件加以规定的立法方式,以条文众多、体系完备、逻辑严密为特征。各国民法典的制定,均有其目的与理想。1804年《法国民法典》的制定,旨在建立一个自由、平等、博爱的社会;1896年《德国民法典》的制定,旨在实现德意志一个民族、一个国家、一个法律的理念;1898年《日本民法典》的制定,则在于废除领事裁判权和变法维新。我国民法法典化的理想,其意义不仅在于对市民社会的静态规范(独立的人格、平等的地位、明确的权利、稳定的财产、交易的规范等),而更应通过“守成”与“创新”,实现一场更为深刻而广阔的社会变革,为最终实现经济的现代化和社会主义法治国家奠定基础和开辟道路。具体而言制订民法典的意义在于:

    第一,制订一部具有中国特色、内容丰富的民法典,是巩固和发展社会主义市场经济和保障国家、自然人和法人利益的迫切需要,是民法现代化的主要任务。民法典作为全面反映理性精神的法律形式,其本身就是对理性精神和权利本位思想的传播。颁行民法典是要以法典的形式系统全面地将自然人、法人的民事权利法定化、明确化,从而可以为各类行政规章的制定提供依据。保障依法行政,保护自然人、法人的合法权益;如果没有民法典,市场经济的法律体系就缺少了主干,交易的规则就不完备,民法本身的体系就很不健全,就不能充分发挥民法调整平等主体之间财产关系和人身关系的规范作用。

    第二,民法典也将从根本上解决审判实践中依然存在的规则缺乏状态,努力保障裁判的公正。民法典也是限制法官自由裁量,保证法官公正执法的重要步骤。民法典可以为正确适用和解释法律提供准则。民法典为法院对行政行为进行司法审查提供了法律依据。

    第三,尤其要指出的是,民法典还是一种精神的象征,借以感召人们向往和追求平等、自由与正义的神圣法典。《法国民法典》使启蒙思想推动的欧洲法典化运动达到新阶段。从此,民法典及其他法典的制定不仅是统一国家法律的需要,而且成为民族精神的体现。《德国民法典》则体现了建立自治的市民社会的愿望。新兴资产阶级使其民法典成为规范社会私人生活的根本大法,成为私法的宪法。民法法典化的意义与其说是它的内容和做法,不如说是它的精神和原则。民法典不是目的,而是达到目的的手段。民法的法典化能够更好地弘扬民法精神,全面提高全民族的民法意识,繁荣民法文化。着名的英国法律史学家亨利·梅因在考察人类法律发达史后,曾经指出:一个国家文明的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家,民法少而刑法多;进化的国家,民法多而刑法少。这种论断并非真理,但却蕴含着社会进步的深刻道理。民法确实以其特有的精神反映着社会开化和进步的程度,民法是否发达是整个社会文化程度高低的重要象征。特别是由于我国传统法律文化的公法文化的特质与现代民法观念格格不入,通过民法典的制定、实施和宣扬,可以进一步强化民法的自主意识和平等精神,迅速提高中华民族的民法意识,从而使民法文化得以培育和繁荣。

    三、民法内容的现代化

    第一,民事主体制度的完善。民事主体是指参加民事法律关系、享有民事权利和承担民事义务的当事人。作为民法主体的当事人,是商品在静态中的所有者、在动态中的交换者。这类主体的特征就在于他们的独立性,即意志独立、财产独立、责任自负。马克思在提及商品关系时所强调的“独立资格”、“独立的商品所有者”等即指这一类主体。我国民事主体制度就是这些独立的主体所必备的权利能力和行为能力等方面的规定,是商品关系当事人在法律上的反映。随着市场经济的发展,我国民事主体的范围已经突破传统民法的框架,呈现出多元化,而《民法通则》只明确规定了公民(自然人)和法人。民事主体制度的完善,就是要从理论上研究和从实践上解决各种不同民事主体的资格及应有的法律地位。对自然人和法人的民事权利做出全面的规定;确认合伙企业的独立主体地位;确认国家在特定场合的民事主体地位。特别是重点补足关于法人设立原则、权利能力范围、法人机关及其责任、财团法人等内容。

    第二,物权制度的完善。物权法主要调整财产占有关系和归属关系,它以所有权和其他物权制度为基本内容。民法的所有权制度是直接反映所有制关系的,但也和商品关系有内在的联系。商品交换就其本质而言是所有权的让渡。所有权是商品生产和交换的前提,也是商品生产和交换的结果。所有权在生产领域中的使用消费就是商品生产,在流通领域中的运动就是商品交换,商品生产者从事生产和交换的前提条件,就是要确认其对财产的占有、使用、收益和处分的权利,保障他们在交换中的财产所有权的正常转移。民法中的他物权如土地使用权、经营权等也是市场经济赖以形成的重要基础和前提条件。在市场经济中,许多经济活动大量发生在基于他人财产所有上设立的权利,都需要以他物权的形式进行调整。通过物权法以维护市场交易秩序和民事主体的合法权益,从而为市场经济实现资源的合理配置提供法律保障。

篇8

形成权①，指的是由一个特定的人享有的、通过其单方行为性质的形成宣告来实施的〔1〕、目的在于建立一个法律关系、或者确定一个法律关系的内容、或者变更一个法律关系、或者终止或者废止一个法律关系而导致权利关系发生变动的权利。在请求权，权利人可以要求义务人为一个行为（《民法典》第194条〔2〕），以至于使得他们的意思一致而发生法律效果；而形成权与请求权不同，它只是给予一方的、并不需要别人的意思表示参与、而只是根据权利人自己一方的意思来发生法律效果的法律之力〔3〕。形成权使得权利人在不必得到相对人同意的情况下侵入相对人的权利范围，这就打破了合同的各种事项必须得到相对人同意的原则。②所以，形成权的“单方形成之力”与相对人的“忍让”或者“受拘束性”〔4〕是相一致的；相对人必须容忍权利人形成的意思，容忍后者侵入其权利范围，并且容许这个针对自己的形成权生效。③依据单方行为侵入合同当事人的权利范围，当然需要一个法律上的正当性根据，这个正当性可以来源于法律的直接规定，或者来源于合同当事人以合同约定的方式给予一方当事人的授权，或者来源于合同当事人一方给予另一方的特别授权。

二不同类型的形成权

以其内容而定，形成权包括了许多可能，因为它可以重新建立法律关系、确定法律关系的内容、变更法律关系的内容、终止以至于废止法律关系。

例如，形成权中关于权利人可以依据单方行为与另一个指定的人建立法律关系的权利，有择定权〔5〕、还有先买权（《民法典》第463条）〔6〕、买回权（《民法典》第456条〔7〕）。物权关系中，属于这种权利的有物权性质的先占取得权，如狩猎权人对于猎物的先占取得权、渔业权人对渔猎物的先占取得权。此外比如矿场所有权人（采矿权人）对于其有权采掘的矿产品的先占取得权，也属于这种性质的形成权。国库对现时所有权人抛弃地产的先占取得权，也属于这种权利（《民法典》第928条第2款）。〔8〕另外，依据《民法典》第956条第1款规定的取得许可，〔9〕形成权人对于原物的出产物依法取得所有权，其基础也是形成权。这样，根据形成权就可以建立对物的所有权关系。

确定债的法律关系改变债的关系内容的形成权，是选择性债权债务关系中的选择权（《民法典》第262条）。〔10〕另外，还有根据《民法典》第315条产生的确定权〔11〕以及根据《民法典》第437条的规定，债务人可以在推后履行、减价、撤回或者要求损害赔偿之间予以选择的确定权。〔12〕而变更法律关系的形成权存在于权利人将长期债权债务关系依据合同约定的选择方式予以延长的情形。而终止或者废止法律关系的形成权是解除权、撤回权、抗辩权以及撤销权。

可以归类于形成权的还有反对权，比如履行拒绝权，它作为一种抗辩，阻止请求权的实施（如《民法典》第214条第1款等的规定）。〔13〕这种形成权的本质是使得权利人能够解除一种正好是针对他本人的请求权的实施。这种抗辩的特征在于：其实行并不是一种法律行为性质的意思表示，而只要是一种事实行为的意思宣告就足够了。

形成权的特殊类型是形成反对权，它的目的是解除或者修正另一项形成权。对此的一个例子是《民法典》第574条规定的住宅承租人反对出租人解约权的抗辩权。〔14〕这个抗辩权一方面作为抗辩权修正或者改变了出租人在解除合同宣告中所表达的意思，使得出租人的解约权无法实施；另一方面它又是形成权，通过这一权利承租人在租赁关系终止的时候继续保持了租赁关系的延续。这些都是通过行为人的单方行为而实现的。其他尤其应予注意的形成反对权还有《民法典》第111条第2句以及第174条规定的拒绝权或者驳回权，这些权利也具有作为一个单方行为来拒绝另一个形成宣告的特点。

三形成权的行使

行使形成权也就是施加一种法律之力，以单方行为取得法律关系上形成的效果（改变原有法律关系的效果）。一般来说，形成权的行使就是向特定的形成相对人表达形成宣告，从而取得形成的效果（《民法典》第143条第1款等）。〔15〕但是在有些情况下，立法规定还可以通过法院的判决来达到形成的效果，此时形成权人不能依靠单方行为达到目的，而是要提起一个特别的形成之诉。由于可能对指定权利造成不稳定状态，因此《民法典》第388条第2句规定，〔16〕形成宣告原则上不能为相对人设定条件约束，也不能为其设定期限限制，而应该在向相对人提起时无条件无期限地生效。

（一）以形成宣告的方式行使形成权

形成宣告的意思就是要让相对人知悉权利变动的事态，因此形成宣告原则上需要一个对方接收的意思表示才能生效（《民法典》第130条）。〔17〕但是在抗辩生效的情况下有一项例外。〔18〕在以先占取得所有权的形成权行使过程中，向原参与物权法律关系、而现在已经成为形成权相对人的人做出形成的意思表示是非常必要的，因为这种取得权要建立的是一种可以排斥其他任何人的绝对权。因此，必须要有一种能够公开识别的取得所有权的公示，使人们可以看到他对物的占有。行使形成权一般情况下没有必要声明其理由。如果相对人拒绝形成权人的形成宣告并且已经进入诉讼程序，则行使形成权者应该就其权利成立的事实负举证责任。

（二）以形成判决产生形成的结果

在很多情况下为了法律利益的安全，一项形成的效果，也就是根据单方行为改变当事人之间法律关系的效果，必须经过法院检查性的判决、或者对于符合法律设定的前提条件的确认性判决才能生效。尤其是在严重侵犯形成相对人的法律地位、或者在形成效果上有重大社会利益的情况下，为了使得法律的交易更加安全、清晰，就更应该进行这样的判决。此时，形成权人不能独自导致发生形成的效果，而是有权提起形成之诉，导致司法介入而发生形成的效果。此形成之诉得以提起的根据就是形成权，对于形成权是否存在，法院在做出判决的时候应该予以审查。对于形成权人以此种提起形成之诉的方式，即以诉讼的方式、而不是形成宣告的方式实现的形成的效果，相对人更应该承受。④

例如，在以形成之诉提起离婚之诉（《民法典》第1564条）、终止婚姻之诉（《民法典》第1313条）或者对婚生子女的撤销之诉（《民法典》第1599条）时，就更应该以法院判决的方式发生形成的效果。〔19〕这样的形成判决在公司法中尤其多见。在《无限公司法》、《股份法》的实务中，剥夺公司经理人职权的行为、剥夺商业人权利的行为、或者排除股东或者合伙人的行为以及涂销股权的行为等经常都是依靠法院的判决来实现的。在股份公司实务中的无效宣告、撤销股东大会决议及有限公司解散等活动中的形成之诉，常常也是通过法院判决来实现的。在上述这些举例中，形成权的行使都涉及到重大或者广泛的法律利益安全问题，因此只有在经过强有力的法律确认之后才能发生形成的效果。

四形成权相对人的保障

形成权所包含的单方“形成之力”或者“变更之力”，以及与此紧密联系的对另一个权利人权利范围的侵入，在人人平等的社会中是不可以随意而为的。所以形成权相对人的利益在法律上更应该得到保障。应该把形成权人对相对人权利范围的侵入清晰化，而且在紧急情况下予以限制。为达此目的，立法上就必须存在“形成理由”，且形成宣告必须清晰明确地做出。

（一）关于形成理由

“形成理由”包含着一些条件，只有这些条件存在时形成权才可以行使。⑤形成理由的内容，多数都是由法律直接规定的；但是这些内容也可以在“缔约自由”的范围内由当事人自己协商确定。但是要能这样做必须有一个前提条件，就是作为该形成权基础的法律关系许可当事人自由约定行使形成权的条件。在形成理由是依据合同以及约定的情况下，形成权相对人的同意就成为对方侵入其权利范围的正当理由。在形成理由是依据法律规定时，形成权侵入的界限以及理由即来自于法律。比如在住房租赁关系以及劳动关系中，“解约权”就受到了一些特别的社会群体保护条款的限制。正如在长期债权债务关系中的解约权一样，《民法典》第346条〔20〕规定，撤回权的撤回理由可以由当事人自由协商确定。但是在正式的受法律承认的住宅租赁关系以及劳动关系中，出租人、供业者的合同解除权，由于要保护承租人对住宅的利益（《民法典》第573条〔21〕）、就业者的利益等原因而受到法律直接规定的解除合同理由的限制。法律并进一步规定，不能利用承租人的缺陷（《民法典》第573条第4款〔22〕）以及就业者的缺陷来违法约定解约理由。此外，即刻解约也受到法律明确规定的“重大理由”的限制（《民法典》第569条，第626条〔23〕）。而且这些由法律明确规定的行使解除权的重大理由既不能随意扩大，原则上也不可以放弃。在婚姻以及父母子女关系这些不存在支配关系的法律关系中，形成理由也不可以自由地约定。

（二）形成过程的可识别性

形成宣告必须首先向所涉及的人明确做出，而且只能在到达相对人时生效（《民法典》第130条）。符合这一条件时，形成权相对人才能对要被改变的权利范围做好准备。这是形成权行使的第一步条件。在正常的解约行为中，宣告明确的解约期限同样有助于相对人做好准备。

能够增加形成效果的可识别性的，是形成效果原则上排斥附加条件。也就是说，形成宣告应该在不附加条件的情况下做出，因为条件总是未来的一个不确定的事件，对形成权相对人来说，不确定或者左右摇摆的状态、形成宣告将来是否会做出等等，总是难以预知的。⑥那些相对人容易确知的条件，尤其是由单方面的意思加以确定的条件，在法律上是不许可的。但是对于具有明确期限的解约时间限制，原则上法律却都是许可的，而始期以及终期不确定的期限，则不被法律许可。为了保障相对人必需的前瞻性以及权利的安全，形成宣告原则上不可以撤回，即已经发生的法律效果原则上不可以由形成权人的单方行为予以排除。当然，这一排除的例外，就是排除的宣告必须在形成宣告到达之前或者同时到达相对人之处（《民法典》第130条第1款第2句）。当然，如果形成权相对人对于形成效果存在争议，那么形成权人可以撤回原来的形成宣告。⑦此时常常会在当事人之间产生一个放弃形成效果的契约，此后，单方面的撤销就再也不可能了。

（三）形成权的消灭

形成权的消灭实际上也是对它的进一步的限制。形成权因为其行使而同时消灭并被涤除。大多数情况下这一权利只能在一个确定的期限内行使，因此，如果权利人没有在此期限内有效行使该权利，它也会因为超过期限而被涤除。

例如，因为“错误”而产生的撤销权，应该在错误被发现之时立即行使，如果权利人没有及时行使该权利，则根据《民法典》第121条的规定，经过10年，该权利就会被涤除。〔24〕而先买权的行使期限则更为短暂（《民法典》第469条第2款〔25〕）。法学上将这种期限称为“除斥期间”或者“除权期间”，因为超过这一期间，权利人的权利就被涤除了。

五形成权的保护

因为形成权不是绝对权，因此不能根据《民法典》第823条第1款的规定来加以保护，〔26〕也不能类推适用《民法典》第1004条的规定来加以保护。〔27〕其实形成权也不需要这样的保护，因为该权利仅仅依据权利人单方面的行为就可以行使，无权利的他人实际上根本无法触及到这样的权利。

六形成权作为财产的客体

原则上形成权不是独立财产权，因此一般情况下不可以独立转让，而只能由其基础关系中的主体享有，并时刻与其基础关系相连。只有在基础关系发生转移的情况下，形成权才一并转移给基础关系的受让人。

但是如果预约合同确定择定权可以转让的，当然这一权利可以独立转让。然而根据《民法典》第473条规定，优先权不可以转让，也不可以继承，当然如果当事人另有约定的除外。撤销权不可以转让，但是一般情况下可以继承。社团被清算时，财产清算人接手清理当事人财产时，可以行使当事人的形成权。如果债权人有权对债务人设置的财产权予以变价，他也就可以就相关的形成权设置质押。

引文：

①该概念是基于塞克尔（Sekel）《阔赫纪念文集》（1903年）第205页的论述而形成的。对此可以参考居勒尔（Doelle）在《德国法律家第42届年会文集》第2卷B部分第11页的表达等。

②形成权的这个特征是波蒂谢尔（Boetticher）提出来的，对此可以参见居勒尔（Doelle）在前引书第1卷第45页的表述，以及同一作者于1964年发表的“私法中的形成权以及（相对人的）忍受”一文。

③前引波蒂谢尔所列书。以及许尔内尔（Soeller）的著作《劳动关系中单方履行的规定》（第40页），作者认为，形成权的相对人有一种在形成权享有人的意思作用下的“服从性”特征。但是我们还是使用了“受拘束性”这个概念，目的是为了使得这里当事人之间的关系远离社会关系中的从属性观念。这个概念是一个法律规范概念，而不是社会学概念。

④请参阅前引波蒂谢尔所列书第54页。

⑤M.贝克尔（M.Becker）：“形成权与形成理由”，载《民法实务档案》第188卷（1988年）第1期。

⑥见梅迪库斯《民法总论》，边码849.

⑦见梅迪库斯《民法总论》，边码90.

[注释]〔1〕原文中Gestaltungserklaerung一词以前被我国法学界翻译为“形成意思表示”，此译不合乎原意。原文中只有“表示”的意思，而没有“意思表示”的意思，此中差别很大。关键是以前的翻译者对于“意思表示”这个民法学的概念不甚理解，以为只要有表示，就是意思表示。但实际上因为意思表示必然形成法律行为，其生效要受到法律行为生效条件的约束；而形成权将予以实施的宣告，如下文所言，并非都是法律行为，而且也不一定受到行为人行为能力的约束，所以将其翻译为“形成宣告”才符合原文含义。另，本文中原书注释放在文后尾注，译者做出的必要说明放在文中脚注。

〔2〕《德国民法典》第194条第1款是关于请求权概念的规定：请求权就是要求另一个人为某种作为或者不为某种作为的权利。另，此处及下文所说《民法典》均是指《德国民法典》。

〔3〕Rechtsmach，法律之力或者法律强力，权利之力，这是萨维尼给权利所下的定义。他认为权利是能够推动某种正当的法律效果发生的力量，所以他把权利定义为法律之力或者权利之力。

〔4〕Gebundenheit，原意为“受拘束性”，指形成权的相对人对于形成权人行使权利所受到的约束。以前的出版物将其翻译为“法律义务”，这也是不准确的理解。因为这种约束具有自我约束的特征，它并不是法律上的义务，法律无法也没有必要强制当事人履行这样一种忍让，而法律义务则具备“必须为”、“不为则受法律强制”这个特点。

〔5〕这种权利，最典型者，就是作者在本书后文中叙述的依据“合同预约”而给予一方当事人的、由其依据单方行为在未来确定与另一方建立合同关系的权利。

（6）《德国民法典》第463条关于先买权的规定，确定先买权人享有打破别人的买卖合同关系、自己与出卖人建立买卖合同关系的权利。

（7）《德国民法典》第456条关于买回权的规定，确定物的出卖人可以与买受人约定，自己将来买回出卖之物。买回权没有优先效力。

（8）《德国民法典》第928条第2款规定，现时所有权人抛弃的地产，由地产所在地的联邦州的国库先占取得。州国库以将该地产纳入不动产登记簿的方式取得其所有权。

（9）《德国民法典》第956条第1款规定，物的所有权人如果许可他人取得物的出产物、其他果实以及物的部分所有权、而且将物的占有也转移给他人的，当这些出产物与物分离时，由他人取得这些出产物的所有权。如果物的所有权人已经承担了许可他人取得这些出产物的义务，则一旦他人获得了对出产物的占有时，他人直接取得出产物的所有权。

（10）《德国民法典》第262条规定：债的关系中如果债务人承担了多种给付方式的义务、而现实履行时只能有一种给付方式生效的，在发生争议时债务人享有选择权。

（11）《德国民法典》第315条第1款（关于一方当事人对于履行方式的确定权）规定，如果债的履行方式可以由缔约人自己确定，则在发生争议时应该承认，（债务人）可以以自己认为最为公道的方式履行。该条第2款规定：（债务人）这一确定在向对方做出宣告后生效。

（12）《德国民法典》第437条规定：出卖之物有瑕疵时，如果法律没有其他的规定，则买受人可以在推后履行自己的义务、撤回合同、减价、或者要求损害赔偿这些方式之中确定一种方式保护自己的权利。

（13）《德国民法典》第214条第1款（时效的效力）规定：时效届满后债务人有权拒绝履行其义务。

（14）《德国民法典》第574条（承租人针对解约的抗辩）第1款规定：租赁关系终结后如果终止租赁关系对于承租人或者他的家庭成员家政明显困难，而且根据估价终结租赁关系对于出租人的利益也不合算时，承租人可以针对出租人的解约要求提出抗辩，并和其延长租赁关系。但是租赁合同规定有明确的租赁期限者除外。

〔15〕此处原文中作者列出多个法条，译者翻译一条为例。《德国民法典》第143条（关于撤销宣告）第1款规定：撤销于向特定相对人做出宣告时生效。

〔16〕《德国民法典》第388条（关于撤销宣告）规定：合同的撤销在向另一方当事人做出宣告时生效。附加条件或者期限限制的撤销宣告无效。

〔17〕《德国民法典》第130条规定：一项必须向对方当事人做出的意思表示，如对方当事人不在当面，则只能在该意思表示到达对方当事人时生效。对方当事人事先或者在该意思表示到达的同时提出异议的，该意思表示无效。

〔18〕作者在其书的下文部分说，因时效而提起的抗辩能否生效，应最终取决于法院的判决。

〔19〕《德国民法典》第1564条（关于通过判决离婚）规定：婚姻可以根据配偶一方或者双方向法院提起申请、由法院做出判决而解除。婚姻关系自法院判决生效之日起消灭。《德国民法典》第1313条（关于婚姻因判决而终止）规定：婚姻可以根据通过法院的判决而提出的申请予以终止。婚姻关系因为法院判决生效而解除。《德国民法典》第1599条（关于非亲生父亲关系）规定的大体内容是：亲生父亲关系可以因为正当的理由而撤销，撤销之后该男性不再是孩子的父亲。

〔20〕《德国民法典》第346条（关于撤回的效力）规定了许多合同撤回的理由以及结果。此处以其第1款为例：如果合同的当事人一方在合同中保留了撤回的权利，或者法律规定其可以行使撤回权，则该当事人可以在撤回条件成就时将已经履行的给付取回。履行撤回时同时取回孳息。

〔21〕《德国民法典》第573条（关于出租人正常解约）为保护承租人做了多项规定。举其第1款为例：出租人在住宅租赁关系届满时，只有存在正当的理由才能解除合同。禁止为提高租金的目的解约。

〔22〕本款的内容是：针对承租人的短处而违法形成的约定无效。

〔23〕《德国民法典》第569条（基于重大理由非正常的即刻解约）规定了租赁合同期间予以解除的各种原因。其内容很多，现举其第1款为例：所谓重大理由是对承租人而言：其所承租的房屋在建造时有重大的缺陷，因此居住对其有巨大的健康损害。这种情形同样适用于承租人在订立合同之前就已经知道这一危险，而且已经放弃了因为这种危险法律赋予的权利的情形。第626条（基于重大理由的即刻解约）也规定了数种雇佣合同立即解约的情形。现举其第1款为例：雇佣合同可以由双方当事人的任一方基于重大理由而即刻解除，条件是根据对各种情形的考虑以及对双方当事人利益的衡量，在这种雇佣关系存续期间内或者到达约定的终期之前，雇佣合同的结果对解约人无法估量。

〔24〕作者原文此处写为30年，为旧的规定。经查法典及请示作者，修改为10年。

〔25〕《德国民法典》第469条（关于先买权行使中的通知义务、除斥期间）第2款规定：先买权人可以行使其权利的期限，自其接到通知之日起，标的物为不动产的为两个月，其他的标的物为一个星期。当事人之间就此期限另有约定的，可以替代此法定期限。

篇9

关键词人格权 一般人格权 人格权权利化

一、《德国民法典》:否认人格权的权利化

在德国民法典制定前夕,德国学者曾就是否规定人格权的内容出现过分歧。德国历史法学派的代表人物萨维尼认为,人无法就自己的精神利益享有所有权,并且也无法占有自己的身体和肢体,而权利是人支配物的关系,不是人支配人的关系,所以无法规定人格权。由于萨维尼的观点占据了19世纪欧洲大陆的主流,因此我们看到,虽然《德国民法典》的立法者承认应该对人格进行保护,但《德国民法典》却没有承认人格权。虽然在《德国民法典》的自然人部分对姓名权予以直接肯定,将生命、身体、健康和自由等人格利益纳入了侵权法的保护范围,但总体看来,人格权在当时并非权利的一种。德国学术界也通常将人格权作为权利主体的必要属性,而不从权利的角度来看待人格权。尽管“第823条第1款还列举了四种在受到侵犯时就同权利立于同等地位的‘生活权益’,即是生命、身体、健康和自由……这样并不是说,有一种生命、身体、健康和自由的不可侵犯的权利,并把这种权利与法律承认的人格权并列。”也就是说,这里保护的生命、身体、健康和自由等生活权益仅是人格利益的表现,而人格利益作为人格权的客体,是人格权所指向的标的,对人格利益的保护,并不意味着人格权得到了法律的确认。

具体说来,《德国民法典》不将人格权作为一种独立的权利制度予以承认是有多方面的原因的。

首先,立法者认为“不可能承认一项‘对自身的原始权利’”,否则会得出一项自杀权的结论。萨维尼认为,一个自然人不能单独支配其自身及其外在的和内在的诸部分。“只能通过具体的保护性条款(行为不法)而不能通过某项绝对的权利,来保护人格的‘原始权利’”,这样,深受历史法学派观点影响的《德国民法典》也就失去了对人格权的关心,并否认生命、身体、健康、自由等人格价值的权利属性。

其次,人格权的内容和范围难以明确的确定。立法者们认为,“一项一般的人格权与现行民法不相容。仅仅存在为特别的法律所规定的人格权,如姓名权、商标权、肖像权、著作权中的人身权部分”,“应受保护的人格领域在内容和范围上具有‘不确定性和模糊性’”,因此,可以看到《德国民法典》并没有普遍承认人格权,而是对人格利益采取限定保护原则,认为因内容的模糊性与不确定性,没有必要承认人格权的法定化。

最后,我们看到,《德国民法典》制定时,德国正处于自由资本主义向垄断资本主义过渡的时期,商品经济的发展促使人们更加重视金钱和财产,反映在法律上就是,“在德国民法中,人被缩限为‘民事权利主体’,而作为民法的总则在很大程度上是财产法律规则的抽象:作为德国民法总则中的核心概念的民事法律行为更多的是关于财产法交易的规则,而、时效的规定也无不是围绕财产法规则进行的。”因此,在德国民法上,人主要是作为财产交易的主体而存在,人格权没有得到法律的承认与尊重。

二、司法判例:确认一般人格权

正如前文所述,在一般人格权由司法判例确认之前,德国民法并不将人格权作为一项独立的权利制度予以承认,仅在有限的范围内承认姓名权、妇女权、著作权以及生命、身体、健康和自由等人格利益。而二战后,战争的生灵涂炭导致人们权利意识与法治观念的觉醒,德国民众对人格权的保护给予了越来越多的重视。同时,德国的法官们也发现自己处于这样的一个处境中:民法典以权利形态进行保护的人格利益的类型十分狭窄;通过侵权行为进行间接保护的大门又不对一些非典型的人格利益敞开;指望立法对民法典的规定进行干预显得遥遥无期;但是《基本法》确定的尊重人格的原则又必须在司法活动中得到贯彻。这就为日后德国法院确认一般人格权制度奠定了现实基础。

1954年,“出于一个相对而言微不足道的契机,联邦最高法院承认了一般人格权”,这就是“读者来信案”。在审理该案时,联邦最高法院援引了德国《基本法》第1条人的尊严和第2条发展人格的规定,将一般人格权称之为“由宪法保障的基本权利”,“作为被现行法合理承认了的,并将之等同于第823条第1款所指的‘其他权利’,从而填补了重大的空白。”此后,德国联邦最高法院于1958年2月14日的“骑士判决”中第一次承认了对人格权损害的金钱赔偿;在1958年5月20日作出的“录音案”判决中,最高法院在一般人格权的基础上,赋予每一个公民对其话语的“自决权”;最后于1964年12月8日著名的“索拉雅案”中,最高院又赋予每个公民对其隐私言论的“自决权”。在这一系列的案件判决中,德国法院通过三个步骤确立起了“一般人格权”的概念:“第一阶段,联邦最高法院将一般人格权理解为自决权;第二阶段将这项自决权限制在一个特定的领域内(认定客观载体);第三阶段,在上述特定领域内,在中等程度的抽象高度上,根据人民大众中行之有效的生活准则与礼仪规则,进行法益权利与利益权衡。”

具体说来,在第一阶段,德国联邦最高法院将一般人格权界定为“自由的意思”或“自决的权能”,如在“读者来信案”中,一般人格权就被界定为“原则上只有信件的作者本人单独享有决定其信件是否公布以及以何种方式公布于众的权利”。在判例中,联邦最高法院将基本法中应予保护的概括的人的伦理价值,认定为意志在外部领域的自由的空间(即所谓的“自决权”),从而赋予其“外在于人”的性质。但这种单纯的“自决权”还不具有“可识别性”的标准,还不能达到为人与人之间进行自由的划界作用,因此在第二阶段,联邦最高法院通过上述典型案例成功揭示了“自决权”的某些方面,从而使自主决定人格的意思获得了一个可以被他人识别的基础,在“读者来信案”中,这种可识别性就表现为特定的思想内容在书信中的语言记录。而在这前两个阶段,无论是一般人格权内涵的确定,还是一般人格权的涵盖范围,都是建立在个案的基础之上的,如何为整个人格权进行范围界定与介入保护提供一般的理论指导,在这两个阶段尚未完成。德国联邦最高法院在第三阶段突破了个案的限制,最终在一般意义上(主要是指方法论意义上)明确了一般人格权的适用范围(即“人我”之间的自由界限问题)与保护的方式,一般人格权的创造功能得以发挥。

三、启示

(一)关于人格权的权利化

通过上文对德国民法上人格权制度的分析,笔者认为:《德国民法典》没有从正面规定人格权,而是通过侵权法来实现对人格权保护,是由当时的立法技术以及对人格权的重视程度决定的。而我国完全可以抓住制定民法典的契机,承认人格权的权利化,将其作为一项明确的权利在民法中确证下来。

人格权的权利化,其重点并非强调应将生命、健康、名誉等后加上一个“权”字。而在于将人格权的内涵与外延清晰地在民法中揭示出来,以绝对权的姿态明晰人们行动自由的界限。针对《德国民法典》中否认人格权权利化的原因,笔者认为:

第一,人格权的权利化,不会导致“自杀权”。《德国民法典》不承认人格权的权利属性,其理由之一,就是来自于对“自杀权”的担忧。而这个担忧可以简化为这样一个问题,即人格权是否是支配权。笔者认为答案是肯定的。支配权的判断标准主要有两点:直接支配性和排他性。从前者来看,这种直接支配性体现在人格权的权利人对人格利益的支配无须他人的介入或协助,仅依自己的意思就可以实现权利的内容,并能够在合法的范围内自由处分自己的人格利益。而“自杀权”实质上是因误认人格权权利就是直接支配人格的全部或一部分的权利而得出的错误结论。生命权为一种人格权利,其重点在与强调不并他人侵害,保障自身生命、身体的安全和自由。如同所有权的行使并非完全自由的那样,权利主体对人格利益的占有、使用与处分也并不是随意的,它也要受到一定的社会道德理念、价值观的约束,但不能因此就否定人格权的直接支配性。就排他性而言,人格权的排斥他人干预性成为人格权行使中的常态。这主要是因为,人格权主要是要求他人对自己尊重的一种权利,他人因此而负的义务主要就是消极的不作为的义务。因此,人格权属于支配权,人格权的权利化,不会导致“自杀权”的存在。

    　第二,人格权的内容和范围真的难以确定吗?笔者认为,答案是否定的。《德国民法典》的制定是在19世纪末20世纪初,当时对人格权的要求并不深入。而随着世界范围内人权运动的再次兴起、科学技术的蓬勃发展,人们越来越意识到自身的人权保护的重要性。这种对人格权的诉求有力地推动了法律对人格权的认识,经过几十年甚至上百年的法律时间,人格权的类型化已经取得了丰硕的成果,各国民法对人格权的保护侧重点虽然有所不同,但大体范围的一致性说明了将人格权加以具体列举的可行性。

因此,笔者认为,在21世纪的中国民法典中,应承认人格权权利化,将人格权从正面进行确证,以明晰人格权的内涵与外延,从而为人格权的保护提供理论依据与应受保护的范围,实现人格权权利行使与权利保护上的的可预期性。

(二)关于一般人格权

在德国民法中,一般人格权是德国法院依据宪法基本规范通过解释第823条第1款中的“其他权利”而创设的,作为弥补德国民法第823条第1款人格利益具体列举不足的手段。笔者认为,如果承认人格权的法定化,也必然会存在类似德国民法中的问题,因此,应承认一般人格权,使之成为弥补人格权权利化弊端的手段,但不能遵循德国通过法院判例创设的先例。

第一,从德国法院创造一般人格权制度的过程与途径可以看出,正是由于德国民法不存在完整意义上人格的内涵与能推导出一般人格权制度的理论支点,才导致了德国民法无力以自身的能力创设并对人格权进行全面的保护。而如前文所述,我国完全可以抓住制定民法典的契机,承认人格权的权利化,揭示出人格和人格权的内涵,为一般人格权与具体人格权的存在提供理论支点。

第二,德国法院直接援引《基本法》并创设一般人格权的做法也不符合我国的国情。德国法院如此做法,是建立在有、有完善的违宪诉讼的基础之上的,是建立在对宪法私法效力有较为清晰认识的基础之上的。而我国作为国家根本大法的宪法并不具有私法上的效力,同时,我国既没有,也没有专门的违宪诉讼制度,自然不能照搬德国法院的做法。

总的说来,笔者认为,我国民法典的应然做法是:将一般人格权与具体人格权规定于一处,并指明一般人格权的基本权利属性,将宪法中关于人权的精神实质体现在一般人格权的规定之中。其相应的条文可大致规定为:“人格权是由宪法所保障的人的基本权利,人格独立、人格自由与人格尊严应予尊重,任何人不得侵犯,不得剥夺。”

注释:

[德]卡尔·拉伦茨著.王晓晔等译.德国民法通论(上册).法律出版社.2003年版.第170页,第171页.

[德]霍尔斯特·埃曼著.邵建东等译.德国民法中的一般人格权制度——论从非道德行为到侵权行为的转变.梁慧星.民商法论丛.金桥文化出版(香港)有限公司.2002年版.第413页,第414页.

曹险峰.论德国民法中的人、人格与人格权.法制与社会发展.2006(4).

薛军.人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法.法商研究.2004(4).

[德]迪特尔·梅迪库斯著.邵建东译.德国民法总论.法律出版社.2000年版.第805页.

周晨,张惠虹.中德民法中一般人格权制度之比较.德国研究.2003(2).

曹险峰.论一般人格权制度的适用——以德国之做法为参考.河南省政法管理干部学院学报.2007(6).

马俊驹,张翔.人格权的理论基础及立法体例.法学研究.2004(6).

篇10

(一)坚持《民法通则》规定人格权的体例不动摇

在制订民法典的过程中，关于民法典结构体例中人格权法所处的位置问题，一直是争论的热点问题，从中也提出了制订民法典究竟是采取人文主义立场还是“物文主义”立场的话题。不论怎么争论，民法典要规定人格权则是没有争论的。这就是，世界已经进入到了21世纪，制订一部体现21世纪精神的民法典，如果不规定人格权，那是不可想象的。

怎样处理人格权法在民法典中的位置，是民法典制订中的一个大问题。民法草案公布之后，很多人认为在民法典中人格权法独立成编，是一个新问题，是一个具有创新性的问题。我并不是这样看，我认为人格权法在民法典中独立成编，恰好是我国立法机关在坚持《民法通则》规定人身权法基本立场，并且有所发展和创新，是值得赞赏的。

事实上，在《民法通则》中，我国立法对人格权的规定上就已经开创了新的体例。各国民事立法规定人格权有3种体例：一是德国法模式，在侵权法中规定，二是瑞士法模式，在总则中规定，三是加拿大魁北克模式，在分则中独立规定。我国的《民法通则》不同于以上三种立法体例，而是将人格权(人身权)规定在与物权、债权、知识产权并列的地位，这就是民法通则第五章，分列四节，分别是上述四个部分。

众所周知，我国《民法通则》是一个具有总则意义的通则规定。其中最主要的特点，就是对分则应当规定的问题没有展开，浓缩在民事权利一章当中，因而这一章实际上就是民法分则。这种做法意味着，中国立法者将人格权在民法中的地位是给予高度重视的，这在世界各国民法立法史上是没有前例的。这不能不说是“”的惨痛教训给国人留下来的宝贵遗产。民法草案将人格权法独立成编，不是新的创举，而是坚持了《民法通则》的立场。

(二)独立成编的做法体现了创新的勇气和魄力

坚持《民法通则》的立场也是需要勇气和气魄的。在近几年起草民法典的讨论中，反对将人格权作为独立的一编写进民法典的意见是很强烈的。就是到现在，反对的意见还是极为尖锐。民法草案在较多的反对声中，坚持《民法通则》的立场，不能不说其勇气可嘉。

制订民法典中的人文主义和“物文主义”之争，其实也有不公正的说法，这就是不能说持反对人格权法独立成编意见的人就是要制订一部“物文主义”的民法典。但人格权法在民法典中独立成编确实有其好处，这就是张扬对人格的尊重，彰显人格权在民事权利中的重要地位，体现民法的人本思想和权利本位观念。同时提醒经历过“”“洗礼”的人或者没有经历过这种动荡考验的人，千万不能忘记践踏人权、毁灭人的尊严的惨痛历史。

尽管不能说反对人格权法单独成编的意见就是主张“物文主义”的民法典，但是却可以说在民法典草案的起草中坚持《民法通则》的人身权立法的立场，就是在坚持民法典的人文主义立场。我们赞成这个人文主义立场，在民法典中就是要体现人的价值，体现人的尊严，体现人格至高无上的地位。

(三)民法草案人格权法编的基本结构和部分内容是很好的

现在的民法草案人格权法编的基本结构是：设置七章29个条文，分别是：第一章是一般规定，第二章规定生命健康权，第三章规定姓名权和名称权，第四章规定肖像权，第五章规定名誉权和荣誉权，第六章规定信用权，第七章规定隐私权。这些内容实际上就是两部分，第一部分是一般规定，第二部分是具体人格权。这样的结构简明、清晰，应当肯定是一个较好的结构。采用这样的结构制订人格权法编，是不错的。

在具体内容上，第一章规定的内容较为完整和丰富，规定了人格权的范围、性质，规定了合理使用和权利遭受侵害的救济，规定了自然人死后的人格保护，最后规定了对其他法律规定的人格权的民法保护。在以后各章规定具体人格权的内容中，只有第六章关于信用权的规定较为详细，内容也很好，其余对各种具体人格权的规定较为粗疏。

二、人格权法编规定的具体人格权种类是不是完备

在民法草案人格权法编中，存在的最大问题，就是现在规定的具体人格权是不是够数的问题。

诚然，人格权立法不实行法定主义，只有物权法才实行物权法定主义。不能认为凡是没有写进法律的人格权就不是人格权，只有写进民法典中的人格权才是人格权。法律没有明文规定的人格权只要具有人格权的性质，就一定是人格权。但是有两个问题：第一，现实已经基本成熟的人格权，应当尽可能地写进民法典，让它成为法律明确规定的权利；第二，中国人的习惯就是只有写进法律的权利才是国家承认的权利，而没有写进法律的权利，就不能认为是法定权利。例如，对于隐私权，《民法通则》没有规定，其他关于权利保护的立法也不是没有规定隐私权，但是不仅一般群众认为中国关于隐私权没有法律规定，就是连最高人民法院在其司法解释中，十几年来也一直认为隐私仅仅是一个人格利益，而不是一个权利，其基本依据，仍然是法律没有明文规定。连国家最高司法机关尚且如此，其他普通群众怎么能不做这样的理解呢?因此，在民法典草案的人格权法编中，应当尽量地将成熟的人格权写进去，让其真正发挥职能作用。

现在，民法草案规定的具体人格权是9种。这是不是就完备了，还有没有需要在立法中明确规定的具体人格权呢?我认为以下权利值得认真研究。

(一)为什么不直接规定身体权

在《民法通则》中就没有明确规定身体权，而仅仅是规定生命健康权。这是一个富有争议的问题，这就是生命健康权中究竟是不是包括身体权。经过十几年的讨论，最高人民法院在司法解释中确认生命健康权中包含身体权，并且规定了身体权的基本保护方式，即精神损害赔偿。实践证明，这样的理解和规定是非常适当的。

在民法草案的人格权法编中，关于生命健康权的规定仍然还是采用《民法通则》的概念表述，即“生命健康权”。在条文中是这样具体表述的：“自然人享有生命健康权。”“禁止非法剥夺自然人的生命，禁止侵害自然人的身体健康。”这样的规定，看起来，似乎也规定了生命权、健康权和身体权，但是并不很明确。事实上，在关于身体血液、骨髓、器官的捐献上，都不是健康权的内容，而是身体权的支配权问题。如果在最后一句中的“身体健康”之间加上一个顿号，大概就更明确了。由此看来，起草者并不否认身体权。既然如此，那为什么不明文规定身体权，使之与生命、健康权并列在一起，成为三个性质相同、地位独立的具体人格权呢?而现在的这种表述，暧昧、含糊、不准确，实在不是一个好的条文。

我的意见是，对于民法通则中的拗口的、不符合民法表述习惯的概念要坚决地摒弃，不能再让它们在民法典中继续存在，最典型的，当然就是《民法通则》中的“与财产所有权有关的财产权”了，生命健康权概念也是如此。因此我建议，本章的标题就明确规定为“生命权、健康权和身体权”。

(二)关于人身自由权

在民法草案人格权法编中，人身自由权的规定也是一个规定得不好的权利。最主要的是对人身自由权的性质规定的含混不清，到底是一个一般人格权的内容，还是一个具体人格权，并没有明确。

人身自由权与人格自由是不同的两个概念：人身自由权的基本属性是具体人格权。说到底，人身自由权就是民事主体(即自然人)支配自己行动和意志的自由权，这种支配行为由权利人自主决定，不受任何外来的非法控制、非法约束和非法干涉。这不是一个抽象的人格问题，而是一个具体的权利。而人格自由是民法上的抽象的自由，是与人格尊严相并列的一般人格利益，只有人格自由才是一般人格权的客体，人身自由不可能成为一般人格权的客体，而是具体人格权。做一个比较就可以清楚了：人格自由作为一般人格权内容，它可以支配和涵盖契约自由、婚姻自由、通信自由、人身自由；反过来，人身自由能够涵盖和包容契约自由、婚姻自由、通信自由吗?显然不能。它只能包括身体自由和意志自由。因此，人格自由才是一般人格权的内容，人身自由权是具体权利，应当单独规定。

但是在人格权法编中，关于人身自由的规定是放在第一章第2条关于一般人格权的条文中的，即：“自然人、法人的人格尊严和人身自由不受侵犯。”这里且不说法人是不是有人身自由可以侵犯的问题，就是人身自由能够与人格尊严相并列吗?显然，起草者将人身自由与人格自由相混淆了，一方面将人身自由作为了人格自由规定在一般人格权的内容之中，另一方面却没有将人身自由权作为具体人格权规定。事实上，人身自由权早在《国家赔偿法》和《消费者权益保护法》中就已经规定为具体人格权了。这两部法律不仅规定人身自由是具体人格权，而且还确定了这种权利受到侵害的救济方法。在民法典中，应当分清人格自由和人身自由的基本性质上的区别，做出准确的规定。

(三)关于性自

性自是在人格权中最不受待见的一个权利，很多人对他充满了反感，处处限制它，反对它。民事立法不承认它，司法解释不仅不承认它，而且下了“死命令”，就是不准性自受到侵害的权利人请求精神损害赔偿!其态度极为坚决。

性自是一个独立的人格权，应当受到尊重和保护，不应当歧视它。过去将性自称之为权，因此有很多人反对它，认为它是维护封建伦理的“权利”。事实上，这是一种望文生义的理解。性自就是自然人对自己的性利益自主进行支配的权利，他人不得非法干涉、不得非法限制、不得非法干预。保护性自是人格尊严和人格自由的基本要求，而不是限制或者歧视女性、甚至维护封建伦理道德的权利。看看受到、奸、的受害人所遭受的精神痛苦而得不到民事救济的惨状，就应当看到不规定这个权利、不保护这个权利的后果。因此我坚持主张规定性自。现在的人格权法编草案没有规定这个权利，是应检讨的。

三、对人格权法编关于人格权具体内容规定上的若干意见

(一)关于人格权的一般规定

1.人格权的请求权问题

人格权是绝对权，应当有自己的请求权，就像物权有自己的物权保护方法即物上请求权一样。在人格权法编中，第5条规定的内容应当说是人格权的请求权。但是在最后的用词上，却界定为“侵权责任”，成了侵权行为的请求权，不妥当，离人格权请求权有了距离，在体例上也有问题。当然，在学术上，有的专家认为应当坚持人格权请求权的规定，有的认为应当将人格权请求权与侵权行为的请求权并合在一起，成为一个权利。事实上，保留或者说建立人格权请求权制度对于保护人的权利尤其是保护人格权，具有重要的意义。这就是，在人格权受到侵害的时候，作为侵权行为的请求权因为诉讼时效完成而消灭之后，人格权的请求权并不消灭，还可以行使，就可以依照人格权请求权对受到侵害的人格权进行保护。因此，我的意见是将这一个条文完全改成人格权请求权。方法也很简单，就是删除最后的“民事责任”四个字，其他文字作相应修改，成为：“侵害自然人、法人人格权时，可以请求侵害人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。”

2.禁止权利滥用的问题

禁止权利滥用的规则是当代民法的一个基本规则。任何人在行使权利的时候，都不能超出权利的范围、违反权利行使的规则去行使，滥用权利造成他人损害的，应当承担侵权责任。

在人格权法中应当规定这个权利的行使规则，但是现在的人格权法编中没有这样的规定。改进的办法是：或者在人格权法编第一章中规定这样的条文，或者在民法总则中关于民事权利的规定中，规定适用于全部民法范围的禁止权利滥用规则。

3.关于国家在保护人格权中的职责问题

在民法典草案的学者建议稿中，已经提出了国家在保护人格权的职责问题。但是人格权法编没有采纳这个意见。这是不对的。因此应当规定一个条文：“国家机关负有保护自然人人身安全的职责。负有保护自然人人身安全职责的国家机关拒不履行职责，应当承担民事责任。”

(二)在生命权健康权和身体权规定上的意见

1.三个权利独立规定

在人格权法编中，对生命权、健康权和身体权是规定在一起的，应当分别规定，这个问题前文已经提到了。

2.胎儿的人格利益保护

人格权法编在自然人死亡后的人格保护问题上规定得较为充分，但是对胎儿的人身利益保护却没有规定，这是一个很大的疏漏。

对于胎儿的人格利益保护已经不是一个理论上的新问题，也不是一个试探性的民法措施，而是一个已经成熟了的民法制度，各国民法差不多都是有规定的。这就是，胎儿在母体中受到损害，在其出生之后损害确定之时，产生损害赔偿请求权，可以行使；胎儿出生后死亡的，由其继承人取得损害赔偿请求权；出生时就是死体的，损害的是母亲的身体或者健康，由母亲享有损害赔偿请求权。这一基本规则，在人格权法编中必须规定，不然只规定死者人格利益的保护，不保护胎儿出生前这个时期的人格利益，对人格利益的保护不均衡、不全面。

3.是否规定安乐死的问题

关于安乐死的问题应当在民法典中规定。现在关于安乐死主要是在刑法中讨论，好像安乐死就是刑法的问题。事实上，安乐死应当是民法问题，是生命权的基本内容，也就是自然人自己行使自己的生命权，如果具备了法律规定安乐死的条件，有权利提出安乐死的请求。在刑法上，解决的是没有按照法律规定的条件实施安乐死，构成侵害生命权的犯罪。民法规定有权请求安乐死，就和刑法相互配合和衔接，构成严密的对生命权的保护制度。

4.克隆人体问题

在法律上，对是不是准许对人体进行克隆，是体现民法典的时代特征和与时俱进的精神的问题。对此应当作出明确的规定，禁止克隆人体。

(三)关于姓名权、名称权和肖像权

1.关于姓名的混同问题

在人格权法编对姓名权的规定中，规定了姓名的平行，规定的内容也是很好的。但是对于与其相近的另一个问题即姓名的混同，则没有进行规定。这是一个较为重要的问题，甚至比姓名的平行更为重要，也是姓名的平行之后应当解决的问题。应当规定，不能故意使用与他人的姓名相近或者相似的姓名侵害他人的姓名权；或者就直接规定禁止故意混同他人的姓名。例如以“全庸”混同“金庸”、以“古尤”混同“古龙”等，在禁止之列，违反者为侵权行为。

2.对法人名称权的转让没有规定

在人格权法编中，对于名称权的规定是较为详细的，内容也较好。但是对于名称权的转让问题没有规定。在所有的具体人格权中，唯有名称权是可以全部转让的，并且在转让名称权中到底采取绝对转让立场还是相对转让立场，应当明确。对此没有规定，是一个疏漏。

3.肖像权的延伸保护时间

肖像权的延伸保护，也就是对死者的肖像利益进行保护的问题，人格权法编中已经作了规定。但是，在规定的保护方法上，与死者其他人格利益的保护完全一样规定，也有问题，这就是对死者肖像利益的保护应当比其他的人格利益保护的期限要短，通常是10年。其目的就是保护肖像的作者的著作权。统一采用一样的保护方法不适当。

4.模特肖像权、剧照肖像权、体育竞技肖像权问题

近年来，肖像保护中发生争议较多的，就是模特肖像权、剧照肖像权、体育竞技肖像权等问题。对此，应作出明确规定，避免纠纷无法处理。

(四)关于名誉权、荣誉权和信用权

1.名誉权与荣誉权并列的问题

名誉权和荣誉权不是一个权利，也不是相似的权利，将这两个权利规定在一章当中，不够妥当。人格权法编在具体人格权的设章上，只有将生命健康权规定在一起，另外将姓名权和名称权放在一起，这些都是有道理的。但是其他的人格权基本上都是分别设章、单独规定。例如，信用权单独设章，隐私权等也都是设章，为什么要将名誉权和荣誉权放在一起呢?

2.荣誉的物质利益问题

荣誉权作为人格权规定，取得了一致意见。但是，荣誉权当中最有特殊性的就是它具有的财产性，荣誉权中所附带的财产获得权、财产所有权，是荣誉权罪与其他权利不同的问题，甚至其中还涉及到共有的问题。对此，应当加以规定，预防争议的发生。

(五)关于人身自由权、性自和隐私权

1.人身自由权的行为自由和意志自由

人身自由权应当规定为具体人格权，在规定的内容中应当规定行为的自由权和意志的自由权。

2.公众人物问题

在隐私权的保护上，关于公众人物的限制性规定，应当明确。在现实纠纷中，最主要的就是公众人物的范围、限制的程度等问题，都存在不同的理解和错误的观念，应当明确规定。