民法典的概述范文

导语：如何才能写好一篇民法典的概述，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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避孕药具管理是计划生育工作的一项重要内容,避孕药具的发放和使用,是实现控制人口增长的有效途径和方法。而在药具的发放、指导使用、用药后的避孕效果评估,药具不良反应及并发症鉴定以及新出现不良反应的监测、登记、报告等信息资料的收集几乎是空白。究其原因有以下几方面的因素:

1 药具管理工作的模式及现状

1.1药具工作在优质服务内容里占一定的比重。而我地区在此项工作方面存在重管理轻服务的倾向。在药具的调拨保障供应、库存、保管、发放等环节都严格按照自治区计划生育药具管理要求实施有效管理。但在药具的使用人群进行指导及选择方面,避孕效果评估,用药后药具不良反应及并发症的鉴定、登记、监测,信息收集、汇总、分析等方面的工作出现缺位。

1.2我地区是以维吾尔民族为主的少数民族居集地区。且农业人口占总人口的71.3%,少数民族占总人口的77.6%。目前供应的避孕药具无维吾尔文字的药品使用说明书,这无疑给少数民族育龄人群在使用药具及对不良反应的接受程度产生一定难度。城镇人口中,机关、企事业单位的职工因接受各种信息、培训比较多,有较强的知情选择能力。其避孕效果好,节育措施续用率高,意外妊娠较少发生。 而城镇居民、流动人口及农村人口对避孕药具的知情选择方面掌握的信息和使用方法有限。知情选择能力不足。节育措施变更较频繁,意外妊娠现象发生较多。

1.3 我地区是西部以少数民族聚集的经济欠发达地区,农村的药具发放、登记、用药指导与随访工作,由村宣传员来承担,而宣传员不是在编的专职人员,基本没有接受过医学专业教育,她们对药具的知识缺乏系统全面的掌握。对避孕药具使用情况只局限于掌握落实措施的人数、供药时间、措施类型、使用方法和构成。对于随访的内容较粗浅,在使用中出现问题,不能评估其严重程度,提出处理方案或进行转诊治疗。避孕对象对使用的方法不满意或避孕对象本身情况发生变化或目前使用的方法从医学角度来认识,已不再适宜时,她们没有帮助避孕对象选择其他更适宜的方法的能力。

2 避孕药具不良反应及并发症鉴定,缺乏管理体系及规范统一标准

2.1目前,国家及自治区没有制定对避孕药具不良反应及并发症鉴定的规范统一标准做参考。我地区计划生育服务机构普遍存在着对药具不良反应及并发症监测缺失。对避孕药具的不良反应,并发症及新出现的并发症缺乏完整的信息资料积累和统计分析数据上报。缺乏规范的药具不良反应鉴定、监测管理体系及规范的技术鉴定标准,故在实际工作中无参考依据可循。希望有关部门尽快建立出台计划生育手术并发症和计划生育药具不良反应的鉴定制度和报告制度。

2.2计划生育药具管理及服务工作是一项专业性、政策性较强的工作。育龄人群对使用药具产生不良反应及导致并发症较为敏感,若不谨慎,极易引发医疗纠纷。如:皮埋植剂使用过期,因使用期限告知不详,随访不周密,导致意外妊娠。更换口服避孕药服用方法不正确,导致阴道大出血。将紧急避孕药误认为常规避孕方法来使用,导致月经紊乱。对于单角子宫,子宫肌瘤患者在放置宫内节育器之前未做术前B超检查。而误认为是放置宫内节育器而引发的并发症等等纠纷。都是对药具使用前缺乏系统全面的检查、诊断、鉴别、术前告知及术后的严密随访而导致。

3加强药具规范使用管理的重要意义

3.1强化药具服务意识 为育龄人群提供准确无误的宣传避孕节育知识、细心筛选适宜的避孕方法,让育龄群众享受真正意义的、有实际内容的,安全有效的个性化的,避孕节育优质服务。

3.2 增强依法服务工作能力和社会责任感 详细、准确的登记、填报药具不良反应及并发症数据,真实完整的收集汇总分析上报。为计生药具的科学研发及改良提供全面系统、真实信息,为今后药具工作发展及制定相关政策提供可靠理论依据。

3.3提高医疗纠纷防范意识 减少或杜绝因药具宣传、指导、选择、使用不当或随访不周,引起的不良反应及并发症,避孕失败等后果而诱发的医疗纠纷案。

4 提高药具管理与服务整体水平的对策

4.1国家计划生育行政主管部门合同卫生行政主管部门尽快制定出台计划生育药具不良反应及并发症技术鉴定规范标准。

4.2 健全完善药具服务管理制度,强化药具服务人员培训工作。药具的科学、规范、有效指导应用,是建立在具有系统扎实医学理论功底,有一定临床应诊能力,有良好职业道德基础之上的人员来承担此项工作。才能比较全面系统掌握服务对家的整体状况。从医学的视角去选择适宜不同个体的避孕方法,来提高避孕药具效果,减少副反应及并发症,降低意外妊娠,提升优质服务质量。因此,加强药具服务人员的培训力度,就是巩固计划生育的基础工作。

4.3 引进药具服务人员竞争上岗准入机制,对于从事药具的服务人员实行招聘制,即;招牌具有医学院校大中专毕业生具有一定的临床应诊能力的人员来此岗位承担药具服务工作。实行岗前培训加强药具岗位练兵活动来提高综合服务能力。

4.4 加强对使用药具人群的培训及分类指导。普及宣传避孕药具、方法等有关知识,让群众在知情选择的基础上落实一种安全有效的避孕节育措施,增强育龄群众自我避孕、自我保健意识,提高药具的使用率及有效率。。

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（一）含义

大陆法系或称大陆法传统（cossistemascontinentais），是指渊源于上古罗马法（jusromanus或juscivile）并以其法律制度为基础演进发展而成的法律传统。因其产生与发展及至后来的“继受”都发生在欧洲大陆，所以人们习惯上把它叫做“大陆法系”。这一法律传统的最初形式，即古代罗马社会的市民法（juscivile），现今所谓民法传统即由此而来，由于它与罗马法最久远的历史关系，而且至今还大体上已罗马法的制度、体制以及诸多法律原则为模式，故又称其为“罗马法传统”（tradicoesromanas）或民法传统（thecivillawtradition）。

大陆法系是以1804年《法国民法典》为代表的一个世界性法律体系，是在西方近代化过程中，法国采纳了罗马法之后，制定出自己的近代成文法律体系，并将其强制推行到自己的殖民地，或者世界上其他国家惑于法国法的优点因而模仿法国的模式制定自己的成文法典而逐步形成的。

（二）大陆法系的特征

大陆法系是世界法律发展史上最重要的法律体系之一，在当代世界的社会生活中产生着深刻的影响，为此，有必要明确这一法系据以区别其他法律传统或法系的基本特征。

首先，大陆法发源于罗马法，与罗马法有直接或间接的历史文化渊源，近代世界的第一个民法典——《法国民法典》无论是在内容上、历史上、思想上、法律制度法典体例上乃至许多具体规定方面，都与罗马法有着不可分割的联系。此后近百年的《德国民法典》也同样如此。当然，而这对罗马法的借用和倚重又很大不同。

其次，大陆法系以法典法为主要法律渊源，法规法辅之。法典法是大陆法系的最基本特征。早在罗马国家时代，法律编纂就是其整个法律制度的核心。将法典作为大陆法传统的基本法源，并不应忽视该法律传统中的其他法源。特别是近代以来，法规法和判例发挥着愈来愈重要的作用。

再次，大陆法系以民法为其法律制度的核心。此处所言民法是指作为一个法律领域意义上的民法。从历史上看，民法传统源于罗马法，而且直接取意于“市民法”，从社会方面讲，民法制度或民法范畴反映着最一般最普遍的生活劳动关系。

最后，大陆法系的法律的进步倚重于法学，最然各个法系中的法律都无一例外的受法学影响，但像大陆法系这样特别的倚重于法学则是其他法系所不及的。在罗马法时代，促进罗马法迅速发展成熟的重要因素就是罗马法学的发生。

二、大陆法系的形成

大陆法系起源于2500多年以前的罗马国家，但它真正形成是在中世纪日耳曼各部族继受罗马法之后，这种继受的主要依据或基础，是公元6世纪是由东罗马帝国皇帝查士丁尼主持编纂的《民法大全》。

11世纪以后，欧洲在经历了中世纪早期的长期战乱纷争之后，各民族国家已相继大体完成了封建化过程。新的历史条件所造就新的社会生产关系和新的社会生活关系，要求一种与其相适应的新的社会行为规范制度，罗马法的复兴成为必然。

对罗马法复兴起了最重要作用的是当时也已在欧洲，主要是在意大利城市形成的文化中心。作为中世纪欧洲第一所大学的勃伦纳大学是最早讲授练习罗马法的大学。他以产生培育注释法学派而尤负盛名，一度成为当时研究罗马法的学术中心，吸引了各国众多的学人，从而对罗马法在意大利和意大利以外的传播作出了重要贡献。

在意大利域外的欧洲，最先成功地继受罗马法的是德意志民族国家，他们的继受也是从博伦纳开始。一般说来，德意志民族继受罗马法首先开始于大学的法律教育。他们有计划地大量培养年轻的法律专家，而这些年轻人无不以罗马法为必修学科。这种情况一直延续到19世纪，虽然15世纪以前德意志法学教育以法院法为主，但后者与罗马法有密切关系。

大陆法系在欧洲大陆得以确定是以近代资本主义国家的法典编纂为标志的，其中主要的是1804年的《法国民法典》。

法国的立法模式和法律原则向世界各国的传播扩张，主要经历了两种途径。第一种是被动地加入了大陆法系，即被法国占领成为法国的殖民地之后，被迫接受了法国的法律体系，最早成为这样的国家的是比利时、德国、瑞士、荷兰等法国的邻国。第二种途径是由的国家感于法国法律体系的先进和优越性而主动地、自愿地学习、效仿，从而使他们的法律体系的内容和形成也印上了大陆法系的深深的烙印。这样的国家有意大利、西班牙、日本等。

三、大陆法系的巩固和发展

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一、商法的独特性及其与民法的兼容限度

(一)民法与商法调整的法律关系的差异性

尽管民法和商法同属私法领域，但是二者所调整的法律关系却存在细微的差别。由于民法所调整的法律关系更具有人本性的特征，因此民事法律关系更注重实现人的自由、理性、平等等价值理念，而商法调整的法律关系更具有营利性的特征，商事法律关系更注重实现商事主体的营利性目的。更有学者引用德国学者关于民法和商法关系的论述，来表明民法与商法调整的法律关系的区别，即商法是私法的特别法，而不是民法的特别法。这与通常所表述的商法是民法的特别法这一说法存在一定差异，但是这也恰恰表明了商法与民法所调整的法律关系存在一定的差异性。由于商法坚持限权的基本理念，商事主体承担法律义务的标准相对较高;而民法采取平等自愿原则，民事主体承担法律义务的标准相对较低。在这种情况下，强制实行民商合一，将导致商事主体承担的法律义务被降低，或者民事主体承担的法律义务被提升。无论何种结果，都不利于相应法律关系的调整，同时也违背了制定民法典的基本初衷。

民法与商法在调整法律关系方面的差异还体现为商法的管制性特征。商法的管制性特征具体体现为商事法律规范中大量的强制性规定，通过这些强制性规定，商法发挥了其管制性作用，对涉及商事法律关系的诸多方面进行有效管制。而民法调整的法律关系更强调个人之间的自愿和平等，这与商法的交易特征极为相似，体现为具体的任意性规定。当事人可以根据自身的具体意愿，订立相关合同规定各自的权利和义务，只是商法的交易性特征更强调当事人双方的交易意愿和交易安全。然而从平等自愿这个层面来看，商法的交易性特征与民法的作用具有较高的相似度。在调整法律关系方面，商事法律规范具有较大的弹性，因为商事法律关系的发展和演变速度要明显高于民事法律关系，因此需要具有较大弹性的法律法规对可能发生的相关情况进行预期性规制。由此看来，民法和商法调整的法律关系具有较大的差异性，而且各自具有鲜明的特征。

(二)民法与商法伦理基础的差异性

民法和商法的伦理基础也存在一定的差异性。从民法和商法的发展历程来看，民法更注重社会伦理，其法律关系的展开体现了社会伦理的基本要求，更多关注人类的自由、理性和平等;而商法更注重商业伦理，其法律关系的展开体现了商业利益等营利性目的的基本要求，更多关注交易关系的建立以及相应关系产生的经济效益。民法伦理基础植根于平等的基本观念，承袭了源自古希腊的对自然理性的追求，更体现为对人本身的尊重，是罗马法基本伦理的一种自然诠释和展现，与近代大陆法系国家的民法一脉相承。因此，人类的自由、理性和平等这些自然理性的基本伦理追求都体现在民法之中。而商法的伦理基础是人类对于利益的追求，强调商事活动可能预期或者具体产生的价值，其更关注经济效益的增加以及财富的不断累积。因此，商事法律规范的重要目的并不是保证平等交易，而是确保商事主体能够通过相应的商事活动获取经济效益，带来财富的累积。所以，从民法伦理和商法伦理的基础来看，二者之间存在一定的冲突，而且这种冲突是难以调和的根本冲突。

相较于民法的社会伦理，商法的伦理观更具有扩张性，在利益的驱动下人们的商事活动不断增加，其增加的程度有可能超出社会伦理可能认知的界限。在这种情况下，民法的社会伦理和商法的经济利益伦理就会发生冲突：一方面商法伦理的扩张力能够推动社会的进步和发展，另一方面商法伦理又能对社会的发展起到破坏作用，致使社会整体都趋于利益化。在二者的冲突中，民法的社会伦理应该对商法伦理进行引导和控制，当商法伦理对社会进步有推动作用时，应该对其进行适当引导，反之，就应该对其进行必要的控制。由此看来，民法的伦理基础不仅与商法的伦理基础存在差异性，同时也存在一定范围内的冲突，二者存在着本质上的差异。

(三)民法的兼容性限度

民法对于商事规范的兼容性，首先体现在民法总则能够在何种程度上概括广泛的商事规范的共通性内容，并将其融入民法总则的制定之中。而民法的这种兼容性不仅依赖于民法的抽取技术，同时也依赖于广泛的被抽取对象，即现存的零散的商事法律单行规范。实质上，无论实行民商合一还是民商分立，都是在抽象程度上存在着差异，并不意味着绝对的合一或者绝对的分立。相较于民商合一，民商分立对民法的抽象能力要求较弱，因为在民法总则之外会单独制定商法总则。在这一意义上而言，民商分立不仅降低了对民法兼容性的要求，同时也降低了对民法总则抽象能力的要求。

然而对于民法而言，其抽象能力毕竟有限，因为民法总则通常要求一般化的内容具有普遍性，而事实上能够被一般化且具有普遍性的内容非常少，所以很多商事法律规范很难被一般化而纳入民法总则。比如，商事账簿和商事登记等商事法律规范，其与民事法律规范存在较大的差异性。这些差异性导致这些商事规范难以被抽象化而纳入民法总则中，若将其强行放置于民法总则中又很难与各部分相协调，置于其他部分也难以在法理上给予充分的论证。因此，民法的兼容性是具有限度的。此外，民法的兼容性限度还与商法通则的兼容性相对应，因为除了一般性的商事规范外，还存在难以归入单行商事规范的商事法律内容，这些内容直接归入民法总则显然不合适，但是如果将其纳入商法总则，则从理论和体系上都有一定的法理基础。

从商事法律规范自身的特点来看，其具备的可抽象性并不高，不同的商事单行法律规范也缺乏可被一般化的公因项。不同的商事法律规范具有较高程度的区格性，缺乏具有贯穿性的一般性概念和效力准则。一旦对商事法律规范进行过度抽象，其结果必然是商事法律规范自身效能的折损，从而难以实现商事法律规范一般性的功能。因此，商事法律规范本身也对民法的兼容性产生了一定的阻碍作用。

二、民商合一与民商分立的域外考察

民商合一与民商分立的争论常常溯至域外，通常以不同国家采取民商合一或民商分立的立法模式作为重要论据。通过深入考察域外民商合一与民商分立的历史传统流变及其现实状况，来反观我国民法典制定过程中的民商法关系。

从民法和商法的源流来看，其经历了不同的发展历程。尽管民事习惯法源远流长，但一般认为现代民法应该追溯至古罗马的成文法化时期，其后在中世纪一度衰落，在中世纪末期又逐渐复兴;而现代商法则起源于欧洲中世纪的商品贸易过程中，从商事习惯逐步实现成文化。由此看来，二者经历了不同的发展历程，尽管在此后一段时期存在民商合一的立法实践，但是最终还是因商法的独有特征而逐步走向分立。

法国商法典的制定经历了习惯法成文法商法典的基本过程。在中世纪末期，法国在商业活动中大量使用商业习惯，其后由于商业活动的增加，法国颁布了海商敕令，逐步实现商业习惯的成文法化，并最终在1807年颁布了《法国商法典》。该法典的制定不仅反映了当时自然法理性主义的要求，同时也体现了法国商事发展的基本情况和规范性要求。尽管德国早期存在诸多商事习惯法和单行法，但这些都是发端于《普鲁士邦普通法》，该法汇集并整理了大量的德国商事规范，此后德国又逐步制定了《普通德国商法典(草案)》，对商事法律规范法典化，并最终形成了《德国商法典》。德国商法典的制定与德国地区商业发展情况密切相关。法国商法典的制定不仅对法属殖民地地区产生了重要影响，同时也促使比利时、希腊、土耳其等国逐渐实现了商法法典化，而日本商法典的制定受到德国商法典的直接影响。

英美法系国家的商事立法呈现出与大陆法系截然不同的特征。基于判例法的传统，早期的商事习惯和商事判例在英美法系国家起到了较大的作用。但是，随着商事活动的不断增多，以及与大陆法系国家商事交往的增多，单行商事制定法也逐渐在英美法系国家占有一定的地位，体现出商事规范独立的特征，并最终制定了统一的商法典。

到了19世纪中期，由于私法的统一思潮不断发展，学者们开始质疑民商分立的必要性，民商合一的观念逐渐受到人们重视并将其运用到立法实践当中，而且这种思潮的影响一直延伸至20世纪中期。这一时期，民商合一观念的发展与当时的经济发展状况以及法律实践状况密切相关。在这一时期，许多资本主义国家的经济得到了进一步发展，重商主义的重要意义被逐渐淡化，商事主体在资本主义发展的浪潮下并不需要格外的重视和保护，因此商事主体的商法保护意义逐渐弱化，从而影响了人们对商法重要性的认知。经济发展的另一个重要作用是商事交往的日益频繁，而相对固化的商法典难以有效应对剧烈变化的商事实践活动，因此商法典的重要性也遭到了普遍的质疑。

在法律实践方面，19世纪末是很多国家进行法律变革的重要时期。在这一时期，罗马法的影响力不断扩大，得到了诸多国家的充分重视并以罗马法为基础开始发展本国私法体系。相较于罗马法，商事法律的包容性和扩张性相对较弱，因此并未受到足够的重视，加之经济社会发展的具体状况，商法典的重要意义被不断质疑，由此开始了民商合一的法律实践。例如，1865年加拿大的魁北克省将大量的商事规范纳入民法典中，而不单独制定商法典;1881年瑞士债法典中规定了诸多商事规范，实行现实意义的民商合一;1934年荷兰将民法与商法进行统一，从而实现民商合一的私法体制;1942年意大利在制定民法典时，将民法与商法统一规定其中，实行民商合一私法体制。这些立法实践都与当时的经济社会环境，以及民商合一观念的发展密切相关。

然而在最近数十年中，私法学界又开始反思民商合一的弊端。例如，瑞士和我国台湾地区都属于民商合一立法模式，在具体的法律实践中，对商事主体和商事行为不做严格界定，同时在债法领域，合同的民事性和商事性也不做严格区分。在这种情况下，商事法律规范的运行常常陷入困境，因此产生了大量关于商事主体和商事行为的争议。由于民事合同与商事合同的界限不明，导致合同在订立之后难以发挥其应有的效用。为了实现现代国家的重要管制功能，通常需要制定大量的商事单行法规，从而保证对商事领域中诸多重要内容进行有效的规制。因此，无论民商合一还是民商分立，都应以法律的现实效用，以及不同国家或地区的现实经济社会作为基本考察点，而不应凭空强调民商合一或民事分立的意义。

三、民商合一可行性的异议

在我国民法总则的制定过程中，一个相对主流的观点认为：民法总则应该对民商事法律关系进行全面的调整，而不应再单独制定商事通则。在相应的民法总则中，商事总则的内容涵盖于民法总则之中，商事主体规范由民法总则统一规定，同时商事行为规范也由民法总则统一规定。然而问题是，如果按照这一思路实现民商合一，从立法技术上而言，难以有效对现有的民事和商事法律规范进行抽象性规定，而且在具体的立法实践中，也很难对民事和商事法律规范进行有效统合，从而导致整体立法上的不足。

(一)对立法技术可实现性的异议

就立法技术而言，如果民法总则所要涵摄的法律关系越广，那么其所要抽象的程度就相对越高，也就是一般化的程度就越高;相反，如果民法总则将大部分的商事法律规范予以排除，那么其所需要的抽象程度自然就会有所降低，其实现难度也会相应地有所降低。

从民法总则自身的抽象能力来看，如果采取民商合一的立法模式，民法总则必须具备将民事和商事法律规范进行整体抽象的能力。也就是说，民法总则需要按照从特殊到一般的基本归纳路径，提取民事法律规范和商事法律规范中的共通项，并将其在民法总则中加以概述。这是确保民法典制定的系统化和统一化的重要立法技术。如果仅就民事法律规范的抽象能力而言，民法总则能够相对较好地完成抽象任务，实现民事法律规范由特殊到一般的基本过程。德国民法典的制定过程充分展示了对民事法律规范进行抽象归纳，进而得出系统化理论化民法总则的可能性。如果将大量的商事法律规范纳入民法总则的抽象范围，其抽象归纳能力便会遭到质疑。因为商事法律规范对于商事主体、商事账簿，以及商事行为的规定，都难以通过相应的抽取技术进行归纳。如果不对这些商事法律规范进行归纳，其结果要么是生硬地将这些商事法律规范直接纳入民法总则之中，要么是将这些商事法律规范置于商事单行法等法律文件中。这样做的后果是，前者的做法不仅不利于民法典体系的完整性，同时也难以运用相关法理进行解释;后者的做法又与商事主体、商事账簿以及商事行为等高度抽象和概括的特征不符。因此，现有的立法技术不能解决全面抽象商事法律规范的问题。

从商事法律规范的可抽象性来看，如果采取民商合一的立法模式，民法总则就必然要面对商事法律规范可抽象性不高的问题。也就是说，大量商事法律规范具有区格性的特征，其主要适用于特定方面的商事关系，而对其他领域的商事关系不产生具体的调整效果，商事法律规范的这种区格性特征在一定程度上导致了商事法律规范可抽象性较低的问题。而且，商事法律规范的区格性特征降低了对其进行抽象的必要性。在具体的商事活动中，没有具体的现实需求要求归纳出不同商事领域中适用规范的内在一致性概念或者概念体系。在现有单行商事法律规范的调整下，商事活动能够顺利开展。强行对不同领域的商事法律规范进行抽象，无疑是无用之举，并不能起到良好的效果，只能增加商事法律规范的复杂程度。例如，如果强行对民事和商事的规范进行抽象和归纳，其结果是削弱了商事规范在现实中的重要作用，同时也会对民法典体系造成混乱。因此，由于商事法律规范自身缺乏可抽象性，使得现有立法技术不能较好地抽象商事法律规范的具体内容，强行为之，只能起到混乱民法典体系，以及影响商事法律规范适用的效果。

(二)对立法实践可行性的异议

在我国民法总则起草的具体立法实践中，无论是对商事基本原则的规定、商事主体的基本规定，还是对商事新型权利的规定、商事行为和商事的规定，都存在一些问题，无法实现民法总则对商事法律规范的有效整合，因此民法总则将大部分商事法律关系纳入其调整范围，遭到广泛的质疑。

从商事基本原则来看，如果我国在立法实践中采取民商合一的立法模式，那么商事基本原则必须被纳入民法总则之中，例如商事主体法定原则、营业自由原则，以及外观主义原则，等等。一方面，这些原则存在抽象难度大的问题，由于商事主体法定原则、营业自由原则以及外观主义原则等本身已经是原则层面的规定，在立法实践中很难对其进一步抽象，如果在立法实践中直接将其规定于民法总则之中，其本身又难以发挥调整其他民事法律关系的作用，因此将丧失其作为基本原则的意义。另一方面，还可能出现过度抽象的问题，例如将营业自由抽象为民事法律中的意识自治原则，或者通过意思表示理论来进一步抽象外观主义原则，其效果是丧失了营业自由的部分内涵，切割掉了外观主义部分重要的意义。因此，在立法实践中将商事基本原则归入民法总则是不恰当的。

从商事主体来看，如果我国在立法实践中采取民商合一的立法模式，那么关于商事主体的规定就必须纳入民法总则之中。但是问题是，商事主体仍然存在民法总则难以进行抽象的诸多问题，这样可能会对民法总则主体规范内容造成一定程度的混乱，致使民法总则主体规定处于不稳固的状态。例如，商事登记制度是具有明显商事法律特征的法律规范，如果将其纳入民法总则的规定之中，其适用范围仅能涉及相关的商事法律关系，而无法且不能对民事法律关系进行调整，因此这一规定将使商事登记制度陷入两难的尴尬境地。再如，将商事主体制度纳入民法总则的规定之中，还存在规定细化的处理问题。如果将商事主体的细化规定放入民法总则，该规定的一般性就会遭到质疑;如果不将其放入民法总则，那么在相应的立法体系中又缺乏其置身的具置，这一点与瑞士的法律规定极其相似。

尽管瑞士民法典中规定了民事主体与商事主体的不同标准，但是在解决商事主体认定和适用问题时仍然存在困难。对商事行为的规定主要体现在瑞士债法典中，然而不仅其条文的合理性受到质疑，而且商号和商事账簿与债权之间的关系也受到普遍质疑和诟病。因此，在立法实践中将商事主体归入民法总则是不恰当的。

从商事行为来看，如果我国在立法实践中采取民商合一的立法模式，那么大量的关于商事行为的法律规定也必须纳入民法总则之中。然而，将商事行为纳入民法总则之中，甚至通过法律行为概念对商事行为进行统一规范，仍然存在不可抽象或抽象过度的问题。首先应该承认的是，法律行为概念具有较高程度的概括意义，其能够从行为成立、意思表示，以及行为效力等方面对商事行为进行抽象概括。商事行为涉及不同类型商事行为的区格问题，例如，票据、保险和证券等领域存在较大的差异性。此外，商事行为中还存在更为重要的商事组织行为与商事交易行为的区别，如果完全将其抽象为法律行为，商事行为的诸多个性化问题将难以得到有效的解决。从现有的民事法律立法状况和立法建议来看，如果实行民商合一，商事法律规范将集中于总则和债权编中。从现有的商事实践来看，无论是将票据行为、经营行为等商事行为规定于民法总则之中，还是规定于债权编中，都缺乏一定的合理性。此外，将商事行为纳入民法总则的规定之中，会出现抹杀民事与商事行为间差异的效果。因此，在立法实践中将商事行为归入民法总则是不恰当的。

四、当前我国民商法关系的再定位

无论从商事法律的独特性来看，还是从民法的兼容性来看，民法总则很难承载全部商事法律规范的抽象工作。从立法技术和立法实践来看，不适宜将商事总则纳入民法总则之中，因此有必要对民法典制定背景下的民商法关系进行重新定位，厘清二者之间的具体关系，为民法总则提供必要的法理上的支持。应当明确的是，所谓的民商合一或民商分立都不是绝对的合为一体或是绝对的并行，而是民法与商法在何种程度上安排彼此相关的规定，确定彼此之间合理的定位，以期实现法律关系调整的最优社会效果。

从我国现行的法律体系出发，依据相关民商合一或民商分立的基本划分标准，在民法典缺位的具体状况下，我国的民商法关系更类似于民商合一的状态，而且这种状态在民法总则的制定过程中被进一步延续和确认。应当看到的是，这种体制存在较为明显的弊端，其对商事行为的调整缺乏统一性和系统性，造成了商事法律规范具体适用中的困难和混乱。究其原因，忽视了商法的独立性，同时对立法技术和立法实践的关注不足。对当前我国民商法关系的再定位，其意义就在于在民法典制定的大背景下，从我国现有法律和未来可行性的角度出发，确立民法和商法在我国私法体系中恰当的位置。

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遗嘱自由是被继承人所具有的生前通过遗嘱的方式处分自己财产所有权的自由。其内容包括指定继承人的自由；指定应继承份额的自由；遗赠的自由；设定遗嘱负担、捐赠的自由；撤回、变更遗嘱的自由。按照继承法理论，所谓的遗嘱继承是法定继承的对称，它是指继承人按照被继承人生前所立的合法有效的遗嘱进行继承的一种继承制度。遗嘱继承制度中的遗嘱自由原则就集中体现了意思自治原则的要求。遗嘱自由的具体内容包括：遗嘱人可以通过订立遗嘱变更继承人的继承顺序和应继份额，甚至可以取消法定继承人的继承权；可以将财产赠与法定继承人以外的其他公民或赠给国家、集体组织、用于社会公共福利事业等。之所以把遗嘱自由看作是意思自治原则的体现，就是因为建构在遗嘱自由基础之上的遗嘱继承制度与法定继承相比，更能直接体现财产继承人的意志。遗嘱自由原则体现了对公民个人财产权的保护和尊重，这无疑对社会利益、公共利益及被继承人本人的利益的保护具有相同的作用。

二、遗嘱自由的限制

当今世界各国的继承制度对该原则的态度还是不完全相同的。这突出的表现在对遗嘱自由原则的不同态度和主张，分为两种形式：（1）相对遗嘱自由制。即遗嘱人只有在保留法定继承人的应继份或者扣除特留份的条件下，才能自由处分其余财产。显然，这对遗嘱自由作了较大的限制。如大陆法系国家的法国、德国、日本等国家。之所以要对当事人的意志进行一些限制，主要是因为害怕绝对的意志自由可能会带来对他人合法权利的侵犯；（2）绝对遗嘱自由制。它偏重于强调遗嘱人的自由意志，使其享有自由处分自己财产的绝对权利。如英美法系国家的英国、美国等等。

我国现行继承法以法律形式确立了公民享有遗嘱自由权，允许公民可以用遗嘱的方式处理自己的遗产，可以变更法定继承人的继承顺序和应继份额，甚至还可以取消法定继承人的继承权，或者遗赠给国家、集体组织，用于社会公共福利事业等。但是由于遗嘱自由权具有局限性，我国的遗嘱自由也受到很多方面的限制。

三、对我国遗嘱继承的立法建议

对遗嘱自由实行必要的限制是当今世界各国继承立法的总趋势。作为我国限制遗嘱自由主要方式的“必留份”制度，在保护缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人的利益上，起到了非常重要的作用。但与国外的特留份制度相比，无论是界定必留份主体还是划分必留份的份额，都缺乏固定、明确的标准，因而在法律运用上造成诸多困难，在司法实践中暴露了它的一些缺陷和不足，迫切需要加以完善。我国在完善遗嘱自由制度时，应借鉴外国民法典“特留份”的法律制度，扩大“特留份”的权利主体的范围；应明确规定特留份份额，确立一个便于操作的量化标准；规定遗嘱人采用赠予或遗赠方式规避“特留份”的行为无效。笔者认为，应立足于我国现有立法规定，兼吸收人类法律文化的精粹，吸收国外特留份的长处，以逐步完善我国的必留份制度。特提出具体立法建议如下：

1、借鉴外国民法典“特留份”的法律制度。“特留份”是指法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消的由特定的法定继承人继承的遗产份额。《意大利民法典》第五百三十六条规定：“特留份继承人是那些由法律规定为他们的利益保留一部分遗产或者其他权利的人。他们是：配偶婚生子女、私生子女以及直系尊亲属”，第五百三十七条规定：“如果父亲或母亲只留一个子女，或婚生或私生，则该子女可以获得遗产的半数，本法第五百四十二条规定的情况除外。在留有数名子女的情况下，他们可以获得遗产的三分之二，并且按照相同的份额平均分配给全体婚生子女和私生子女。”大陆法系的德国、法国和日本等国均有类似的规定。以“特留份”的形式对遗嘱自由加以限制，已成大多数国家民事立法的通例。《继承法》虽然以“必留份”的形式对遗嘱人的遗嘱自由加以限制，但由于上面已述的原因，遗嘱人的遗嘱极易造成继承人之间的财富分配上的不公平或遗嘱人以遗嘱的方式逃避本应该由其财产承担的对未成年人、配偶抚养义务，从而增加社会的负担。因此，《继承法》修正时可借鉴外国民法典“特留份”的法律制度，并根据我国社会发展之现状，可规定“遗嘱应当为第一顺序继承人至少保留二分之一的遗产份额”。规定享有特留份主体的范围为第一顺序继承人，即配偶、父母、子女，而不问他们是否缺乏劳动能力，有无生活来源。并对特留份设置一个固定的标准，应采用全体特留的计算方法，因按此种计算方法可以对遗嘱自由予以有力的限制，从而加强对较近法定继承人利益的保护。

2、规定遗嘱人采用赠予方式规避“特留份”的行为无效。我国《民法通则》第五十八条第（七）项规定：“以合法形式掩盖非法目的的”民事行为无效。对此，应借鉴外国民事立法限制遗嘱人在一定期限的赠与行为。如《日本民法典》第一千零三十条规定：“赠与，以于继承开始前一年间所进行者为限，以前条规定算入其价额。但是，当事人双方知有害于特留份权利人而进行的赠与，虽系一年前所进行者，亦同。”《瑞士民法典》第四百七十五条规定“死者生前所作的赠与作为扣除的部分，应算在遗产份额之内。”大陆法系国家民法典均大致作了上述规定。我国继承法对被继承人生前所为的赠与行为没有任何限制，不能不说是一种缺陷。应当明文规定，遗嘱人生前采用赠与方式规避特留份的行为无效。当事人双方知道有害于特留份权利人而实行的赠与，虽系一年前所进行的，仍应计入遗产当中。

3、保留并完善我国的必留份制度。法律应当明文规定，享有必留份的主体是第一、第二顺序继承人中的缺乏劳动能力又无生活来源的人。即使必留份的主体亦是特留份权利人，也不妨碍他们享有必留份的权利。在具体操作程序上，如果享有特留份的主体，亦是缺乏劳动能力又没有生活来源的人，则应适用特留份优先的原则，首先满足享有特留份权利主体的份额，再由立遗嘱人可自由处分的部分中划出必留份主体享有的份额，必留份的份额为立遗嘱人可自由处分部分的二分之一。

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引论

一、物的扩展

（一）有体物的扩张

1、空间成为不动产

2、自然人的物化

1）人体之一部成为物

（1）器官移植的法律思考

（2）特殊的人体脱离物：脐带血

（3）尸体

2）基因工程的出产物

（1）、卵子与受精卵、胚胎的法律地位

（2）人体的复制的法律问题

3、动物不是物的法律思考

（二）无体物的扩张

1、无形财产的基本理论

2、现代无形财产的膨胀趋势

3、现代无形财产的特点

小结

二、新型物权和物权的新内容

（一）环境物权

（二）区分地上权

（三）相邻关系的新阐释

（四）建筑物区分所有权

（五）担保物权的发展趋势

三、不动产的证券化

（一）不动产证券化概述

（二）不动产证券化的社会功能

四、物权法定主义——重申自由与强制

五、网络环境下的物权登记制度

六、高科技时代物权法的发展趋势

结语

引论

与科技发展中的其它法律部门相比，我国现代物权理论似乎仍躺在社会中一个静静的角落，缅怀着那带着浓重古典气息的财产法原理，理论界也仍然热衷于讨论那些从历史上流传下来的古老话题。的确，与那些和现代传媒和先进科技密不可分的法律部门相比，物权法中所遗留的19世纪的气息似乎更为浓厚和顽固，这是因为，以有形财产为客体的财产类型的变革，比起受现代科技影响很大的合同法、侵权法的变化，速度要慢的多，就象网络世界可以崛起一个电子商务，却不能产生一个新的不动产类型一样。具体到某些制度，如埋藏物、地上竹木种植等，也更容易让人体验到对农业经济时代的怀旧情结，与合同交易中时尚流行的网络交易无疑形成了鲜明的对照。但在科技飞速发展的当今社会，物权法领域中一个不可忽视的事实是，作为调整财产归属关系的基本法律，物权法在科技革命的大潮之中也面临着前所未有的冲击和更新，并开始了潜移默化的变革，正如日本学者北川善太郎所指出的，近年来科技的发展和社会经济的变化已经使“历史的同时又是现代的这套法律框架显现出相当程度的欠缺”，[1] 而在以电子、数据发展为主的新经济时代，权利的数据化、无体化、物之证券化以及行为的电子化对于资源的归属和利用，也必定带来新的启示和发展。这些挑战在今天看来也许还不明显，但它却极具震撼力，甚至对作为整个物权法基石的概念和基本原则也都提出了重新分析检讨的必要，其中主要是物权法定原则。在这个新的权利客体和物权类型的不断涌现的时代，物权法定原则在今日的社会中还能否坚持？是否有必要对物权法定主义进行重新解释和界定？这些问题都很值得研究。值民法典编纂之机，本文提出物权法在当代社会面临的种种问题，并阐述自己的看法，以求抛砖引玉。

一、物的扩展

物权法的客体问题是研究物权法制度的起点，只有明确界定了什么是物，才能够在此基础上周延地建构我国的物权法体系。关于物的定义，各国民法典一般将其规定为有体物，如德国民法第90条规定：“本法所称物为有体物”。日本民法第55条也规定：“本法所称物，为有体物”。意大利民法典第810条规定：“所有能成为权利客体的物品都是财产”，可以认为其所指的物也是有体物。

根据我国学界通说，一般认为所谓物，是指除人的身体之外，凡能为人力所支配，具有独立性，能满足人类社会生活需要的有体物。如有学者指出：“物必须是客观存在的物质实体或者自然力，”在这个意义上，财产权利不能认为是物。[2]还有学者认为，物是指“存在于人身之外，能满足权利主体的利益需要，并能为权利主体所支配和利用的物质实体。”[3]可以认为物至少需要具备以下几个特点：第一，外在性，即物是主体之外的存在，从而排除人体可以成为物的可能；第二，独立性，即在观念上或者形体上能够独立存在；第三，有用性，凡为物者，均可满足人类的需要；对人体没有任何用处的，不能称之为物；第四，物原则上为有体。传统大陆法系理论将物权法的客体界定为有体物，如我国现行民法虽然没有对物下一个确切的定义，但理论上和实务上均采物的狭义概念，即物为有体物。[4]可以说在近代的法典化运动中，“物即有体”的思想在各国民法学界沿袭已久，影响至深。但随着科学的进步，电、气等无体有形物由于其具有可以被控制等特点也开始被认定为民法上的物。

物的概念从古至今的私法的发展中表现出了一个发展的过程。在古罗马，物的外延较现在要广泛的多，包括了除自由人以外的存在于自然界的一切东西，不管是对人有用还是无用，有形体还是没有形体，均属于广义上的物，因此，奴隶也是物的一种。后来通过罗马法学家的整理，罗马法逐渐将物限定为一切人力可以支配、对人有用，并能构成人们财产组成部分的事物，它包括有体物、权利和诉权，合称为“财物”（bona）。事实上，罗马法上的物的概念是泛指财物，它包括现代民法意义上的物权、继承权和债权等，含义十分广泛。[5]“物权”一词的出现，其实是对罗马法中的“对物之诉”加以概括和引申的结果。中世纪注释法学派正式提出了“物权”一词，1811年奥地利民法典中则第一次出现了物权的定义，1896年德国民法典将物的概念发展到了极致，严格将物债进行二分，这一做法开辟了潘德克吞法典编纂的模式，从此以后，物债严格二分的做法开始通过法典的形式向世界进行传播，影响可谓巨大。

20世纪以来，随着科学技术对人类生活的渗透，民法上的物的范围呈现出了扩张的趋势，各种新技术的运用使得原来不能为人所认识和控制的事物变成了人类能力可以控制的对象，与此相呼应，物的概念也达到了进一步的扩张。

（一）有体物的扩张

1、空间成为不动产

关于土地的所有权，其内涵存在着一个演化的过程。在19世纪，土地所有权的作用范围“上达天宇，下至地心”，体现着绝对所有权的观念。自本世纪以来，随着现代工业和科学技术的发展，人口向城市集中，促使土地的利用立体化，地上之高层建筑物和地下建筑物的数量得到了极大的膨胀，人们开始将眼光转移到空中或者地下，空间被特定化为具有三维尺度的不动产。因空间的拓展而产生的新的物权种类——“空间权”（air space right ）。空间权产生于20世纪的美国，在城市的开发利用过程中，地上空间开始与地表以及地下空间相脱离，并被独立的让渡。一块土地分割为三个部分，并成立三个所有权，一定的空间成为具有特定三维的不动产。[6]由此产生调整土地横切水平型的土地所有权的空间法，与古典的调整垂直型的土地所有权的土地法形成对照。据此有观点认为，目前土地法正在由传统地盘性的土地法演进为空间法。[7]这样，作为无形、无体，仅可以在三维上进行量化的空间，在一定程度上已经成为物权客体之一种。因此可以说，空间，无论在土地之空中或地中，如果具备独立之经济价值及有排他得支配可能性两项要件，即可为物。[8]

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    一、所有权保留概述

    所谓所有权保留是指在移转动产所有权的过程中，根据当事人的约定，动产所有人移转动产的占有于对方当事人，而其仍保留该动产的所有权，以作为实现价金债权或其他特定条件的担保，待对方当事人完全给付了价金或满足特定条件时，该动产的所有权才发生移转的一种法律制度。在实践中，所有权保留经常与分期付款买卖结合适用，成为出卖人维护自身债权的一种有效的担保方式。我国在《合同法》第134条对所有权保留制度进行了规定:“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”

    二、所有权保留担保制度立法例比较

    (一)德国。1886年德国民法第一次草案中并未就所有权保留做出明文规定。1898年德国民法第二次委员会鉴于当事人约定的所有权保留模糊不清，易生异议，故提出三个提案以供立法选择采用。第一个提案为:“动产出卖人为担保基于买卖契约所生之请求权而保留所有权，其标的物已交付于买受人者，视为保留因不履行之契约解除权”;第二个提案为:“动产出卖人于价金清偿前保留所有权者，有异议时，应认为所有权之移转系以清偿全部价金为停止条件;买受人迟延时，出卖人得解除契约”;第三个提案为:建议将第二个提案中的“停止条件”改为“解除条件”。委员会经再三研究，决定采用第二个提案，即《德国民法典》第455条之规定。德国的所有权保留制度实际上是在民法典第455条规定的基础上，主要通过判例和学说发展起来的习惯法。经由判例和学说对期待权物权地位的承认，德国所有权保留制度得以迅速发展。

    (二)法国。法国法律规定，只要卖方继续占有该物，而买方还没有付款的话，那么卖方即使在买方破产时也享有留置权(法国民法典第1612条、第1613条)。此外，在扣押或者变卖质权时，买方享有优先权(法国民法典第2102条、第2103条)。法国最初并没有在民法典对所有权保留进行规定，但学者们认为其法典的第118条、第1183条关于停止条件的规定和解除条件的规定以及契约自由原则为所有权保留提供了发展和解释的依据。自1980年法国法律明确确认所有权保留条款在司法裁判上的作用之后，所有权保留条款得到普遍应用。所有权保留在法国商事活动上占重要地位。其优点为:(1)设立方便;(2)费用低廉。学者称保留所有权为法国20世纪末期的“明星”。

    (三)英国。19世纪的英国在普通法和《货物买卖法》中，都对所有权保留制度予以肯定。只要卖方还占有该物，则在价款付清之前，卖方享有留置权(货物买卖法第41 —43条)，留置权在买方破产时同样有效。在1976年著名的罗马尔帕案中，即是英国法院先后做出的7个关于所有权保留约款的重要判决中的第一个。英国随后在其成文法中对所有权保留也进行了规定，卖方在特定条件成就前，可保留处分货物的权利，在此情况下，尽管货物已被直接交付给买方或转交给买方的承运人、保管人，在卖方附加条件实现之前，货物的所有权依然不转能移于买方。

    (四)美国。美国法上的附条件买卖实质上就是保留所有权的分期付款买卖，最先是由1918年的《统一附条件买卖法》所规定，先后被14个州所采用。美国于1952年制定了《美国统一商法典》，将附条件买卖、动产抵押、信托收据等动产担保制度加以整合，废除了各种动产担保交易的区别，仅规定一种担保形式—担保约定，并以“担保权益”取代了所有权概念。这场革命式的变革认为，担保交易中担保物所有权的归属并不重要，它将各种担保制度的个案特征消解到最小程度，将能共同适用的部分统一规定，仅在因标的物的差异或担保利益实现方式上的差异不能化约时，方做出单独规定。可见，美国的所有权保留是作为一种重要担保制度而存在的，并且其简便易行的特征十分值得借鉴。

 三、所有权保留性质分析

    (一)以所有权转移为视角，分析所有权保留性质的不同学说

    1、附解除条件说。普鲁士邦法规定，当事人约定出卖人于价金清偿前仍保留所有权者，有疑义时，视为附解除条件。德国普通法时代，有学者亦主张应以附解除条件来解释所有权保留更加适当。

    2、附停止一条件说。此说现为学界通说。我国台湾学者史尚宽认为，“该所有权保留契约，为所有权让与之物权契约，唯即以受让人义务之履行为停止条件之所有权让与之契约，其所有权移转之效力之发生，系于受让人义务之履行之随意条件。匀三泽鉴对此说表示赞同:+<动产担保交易法’第26条规定买受人于价金一部分或全部清偿或完成特定条件时，始取得标的物的所有权，物权行为之效力系于价金支付之事实，故亦为附停止条件。”大陆法系的德国民法典第158条、日本民法典第127条以及我国台湾地区民法第99条明确了所有权保留买卖制度性质为附停止条件之法律行为，其效力随着条件的成就而发生。

    3、部分所有权移转说。德国法学家赖札主张，出卖人将标的物交付于买受人的同时，所有权的一部也随之移转于买受人，于是形成出卖人与买受人共有一物的所有权形态。这种部分性的所有权移转，是按照各期价金的给付逐渐地被移转于买受人。赖札将买受人所具有的这种过渡阶段的所有权称为完全所有权之“同质的缩型”，并将买受人的期待权视为一种物权，与出卖人的余留所有权作上一阶段地分属于同一所有物上。日本学者铃木禄弥在契约法大系II第98页后段里主张，“在分期付款买卖里之所有权保留过程中，对于标的物之归属关系乃属于浮动状态之继续，出卖人与买受人均不得谓为具有完全的所有权，亦不能谓为全然未具有所有权……此可解为，所有权之‘削梨’似的，由出卖人一方逐渐地到买受人一方。”我国台湾学者刘得宽亦持此说。

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关键词：悬赏广告；给付请求权；单独行为说；契约说

中图分类号：D923 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2017）013-0-01

中国古代即有悬赏广告之记载，如《史记・卷六十八・商君列传》中的“徙木者予五十金”的悬赏布告。时至今日，悬赏广告更甚见之。德国、日本、台湾地区，虽对悬赏广告法律性质采取不同学说，但各民法典都有悬赏广告之规定。而在我国，悬赏广告未出现制定法里，其法律性质之身影也铺上了一层厚厚的衣纱，让人无从探知。职是之故，本文加以浅谈之。

一、中外悬赏广告之概述

“悬赏广告（德 Auslobung），谓以广告声明对完成一定行为之人，给与报酬，因而广告人对于完成该行为之人，负给付报酬之义务。”[1]

生活中到处可找寻悬赏广告的存在，广告有偿找寻遗失物，公安机关的提供所追寻案情线索予以奖赏，企业有奖征询企业发展建议、商品标志等。可见，人们已经认可并习惯了悬赏广告。

《德国民法典》第657条规定了公告悬赏广告之权利人对于完成其所要求行为之人，负有给付报酬之义务，即便行为人在完成行为时未认识到此悬赏广告之存在。见之《日本民法典》，也规定了悬赏广告之发出人应当对履行行为人给付赏金的义务。我国制定法至今尚未正面规定悬赏广告，见诸《物权法》中说明的是关于遗失物丢失之寻回悬赏。此条之规定，虽未明示，但仍可推之片段一二。

二、悬赏广告之构成要件

悬赏广告之构成，需要符合法律规定的要件。其一，广告之人可以依自己的行为取得民事权利并承担民事义务。其二，广告之人是借助某种介质。其既可以通过电视、报纸、新闻期刊等发出，也可以采取现代化技术公告之，如互联网，电子邮件等。其三，悬赏广告应当有行使悬赏要求的行为人。在部分悬赏广告之中还规定了所要求的限制对象，而非向广大人民群众做出，如专为针对政府机关内部公务员之间所做出的悬赏广告，此时，该悬赏广告的行为人是特定的。其四，悬赏广告应有赏格。在此给付中，不仅仅局限于金钱，还可以是其他物质作为对价或是给予社会荣誉等。若是无偿，则与普通广告有何异议，悬赏广告也就自始无存在之必要。

三、“契约说”与“单独行为说”之辨析

《德国民法典》将“悬赏广告”置于第8章“各种之债”，与各种契约之债并列。其π赏广告法律性质之认定，通说以之为“单方行为说”，又根据第657条后半部分之述，也据此认为悬赏广告是为自己设定义务的单方行为，属于契约原则之例外。[2]在台湾地区，其“民法”在1999年更改了对悬赏广告定性之法条，将悬赏广告于单独行为说明确转变为契约说。但该条的修正，引起了台湾学者的激烈讨论，从中亦可看到不同学者对悬赏广告性质之站队。仍坚持认为单独行为说的，一方面如黄立教授与王泽鉴教授偏向于探寻立法者意旨的主观解释立场[3]，其虽已承认法典采取契约说，则仍对该立法政策的妥当性进行抨击。[4]另一方面如陈自强教授明显强调客观解释。陈教授认为，修正理由并非法律本身，对于悬赏广告的定性不具有拘束力。故其修正后仍于单独行为说框架之内。在我国，司法态度则偏向于契约说，案例如辽宁“鲁瑞庚诉东港市公安局悬赏广告纠纷案”，该案焦点在于原告鲁某是否享有被告对其给付酬金的权利，被告在悬赏公告中明确表示对提供线索者予以奖励，而原告鲁某依该公告表示了一定行为，提供的线索符合被告要求。丹东市中级法院支持了鲁某享有给付请求权的要求。另外，《合同法解释二》第3条以及《民事案件案由规定》（2011）亦均在契约的框架下处理悬赏广告问题。学说亦以契约说为通说。综合实践来看，履行悬赏的行为人的利益保护在两大对立阵营中更倾向于单独行为说。悬赏广告若采取契约说，需要的是双方当事人发出要约与作出承诺。此时，该悬赏广告才被视为成立。但按《合同法》关于要约撤销内容可得知行为人或许正在完成或几乎完成而未向权利人发出承诺，但权利人此时却依此行使了撤销悬赏广告的权利，而无视行为人对之付出的成果，使得行为人陷入不安全的境地。然依据单独行为说，这种不利情形似乎可以有效避免，悬赏人恶意行使撤销权将不再受到法律的庇护。此时，行为人的给付请求权得到了更大程度的保护。此外，悬赏广告契约说要求的是双方当事人需是依据完全受制于自己的意思表示做出独立的行为之人，而据此可得若是非完全民事行为能力人完成了一定的行为，却未有资格享有要求给付的请求权利，何尝不是限制了行为人的合法权益。

四、其他观点

来自台湾地区的苏永钦教授指出悬赏广告的定性其实无关紧要，重要的是当事人通过何种途径实现自治，保护自己的合法权益。苏教授认为当事人无论以要约形式广告亦或采取单方行为说，悬赏广告涉及的主要是双方当事人的利益，属于私人利益，而无关乎社会公共利益，因而实际上属于任意性规范。而与之相呼应的则是近些年来中国司法对于悬赏广告法律性质的认定。如 “白平诉阎崇年悬赏广告纠纷案”中，法院以单方行为说为依据判决案件。由此推测，法院对于悬赏广告的法律行为定性似乎对于法律适用并无太大影响。

参考文献：

[1]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：33.

[2]Medicus/Lorenz，SchuldrechtⅠ：Allgemeiner Teil，19.Aufl，2010，Rn.60.

[3]朱庆育.民法总论：第二版[M].北京：北京大学出版社.

[4]黄立.民法债编总论[M].中国政法大学出版社，2002.

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结合当前工作需要，的会员“308346793”为你整理了这篇2021年三八妇女节维权周活动总结范文，希望能给你的学习、工作带来参考借鉴作用。

【正文】

赤水市投资促进局2021年“巾帼心向党奋斗新征程”“三八”妇女维权周活动总结

为了进一步展现我市广大妇女健康文明、积极向上的精神风貌，传承中国传统文化，团结带领广大妇女全力唱好“双城记”奋力开启全面建设社会主义现代化新征程。我局结合实际，开展了“三八”妇女维权周系列活动。这次活动通过开展形式多样的法律宣传活动，在妇女同志中产生了积极的影响，取得了良好的宣传效果。

一、领导重视、精心组织

“三八”妇女维权周活动受到了领导的高度重视，安排了专人具体负责，并将此次“三八”妇女维权周活动作为当前工作的一项重要内容纳入了三月份工作日程。一是和市妇联等相关单位在市香樟林广场开展了大型的宣传活动，印制了《中华人民共和国妇女权益保障法》、图解《中华人民共和国民法典》--民法典与生活同行、招商宣传册等资料300余份到活动现场发放，来了解咨询法律知识和招商政策、招商项目的群众络绎不绝，单位工作人员现场积极宣传法律知识和招商宣传推介、招商优惠政策，为广大妇女的权益保障和创业提供的了解平台；二是以“三八”国际劳动妇女节为契机，积极到部分企业开展了保障妇女权利的法制宣传教育，重点开展了男女平等基本国策的宣传教育活动和妇女法律政策工作，切实保护了妇女儿童的合法权益，维护了家庭和社会的稳定。

二、形式多样、力求实效

通过干部职工大会、支部学习会等会议及日常生活，带领全局职工干部学习了《妇女权益保障法》、新《婚姻法》等有关知识和法律法规。提高全局妇女依法维护自己的合法权益的法律意识，进一步提高了全局妇女同志对相关法律知识的深刻理解。

通过开展这次活动，为营造全社会共同维护妇女儿童合法权益良好氛围起到了积极作用。

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论文关键词 婚姻法 非常财产制度 婚姻法司法解释（三）

一、概述

在学界，以制度适用的条件不同，夫妻财产制可分为通常的夫妻财产制和非常夫妻财产制。通常的夫妻财产制是指在通常情况下，依法律规定 或依夫妻约定 而适用的财产制。其是基于夫妻关系正常状态下的制度设计，但该制度未考虑到婚姻关系存续期间可能出现的诸如夫妻分居，夫妻一方失踪，破坏或恶意处分共同财产，拒绝告知夫妻财产状况等特殊情形中受损害一方的利益。在上述特殊情形下，就需要运用非常夫妻财产制度对夫妻双方中的弱者的合法财产权利加以保护。

非常法定财产制度（又称特别法定财产制），是夫妻财产制度的一种，是相对于通常夫妻财产制度而言的一种财产制度，是在特殊情况下，因其中一方的财产或财产行为发生破绽，采用通常法定财产制度或约定财产制度较难维持夫妻的财产关系时，根据法律的规定而当然适用分别财产制；或者经夫妻一方，或第三人的申请由法院宣告，撤销原法定或约定设立的夫妻财产制度而改为适用分别财产制度。 这项制度的实行在于保护婚姻当事人一方的合法权益，以免因他方的财产行为而身受其害，同时也为了保护第三人的利益和维护交易安全。 在我国，《婚姻法解释（三）》的出台开启了对非常法定财产制度的探索之路。

二、世界各国夫妻非常法定财产制度的实行

（一）德国民法典中的夫妻非常法定财产制度

德国的夫妻财产制，如无特别约定，采用法定财产制度。法定财产制期间，设立了非常情形制度。德国民法典中，第七百五十八条：对于共有财产由于一方管理失当危及该财产安全，可以提出分割财产请求。第一千三百八十五条：如果双方分居已经至少三年，则其中任何一方均可提出提前进行婚姻财产增值补偿诉讼。从中可以看出，德国的法定财产制中规定了多种法定的非常情形，在出现这些非常情形时，夫妻一方可以提起分割夫妻共有财产的诉讼。

德国民法典还规定了约定财产制。在夫妻双方约定的财产制中，考虑到在财产管理中可能出现的非常情况，德国规定了法院取代同意制度、无需同意的制度，对于严重情形，制定了撤销夫妻共有财产制度。这些制度既灵活，又具有稳定性。

（二）日本民法典中的夫妻非常法定财产制度

日本民法典中的非常财产制度相比较德国民法典而言显得简单许多，仅在第七百五十八条规定了非常情形，即夫妻一方管理他方财产，因管理失当危及该财产时，他方可以请求家庭法院允许其自行管理。对于共有财产，可以与前款请求共同提出分割请求。

上述国家的实践证明，非常财产制度的规定非但没有破坏共同共有民法体系的基本理论，反而对民法体系进行了补充和完善，维护了家庭的和睦，降低了离婚率。在不破坏共同共有人的共同处分权的基础上，它保护了共同共有人个人的合法权利的行使，对我国婚姻法的立法有着十分重要的借鉴意义。

三、我国《婚姻法解释（三）》中的非常法定财产制度

（一）《婚姻法解释（三）》第四条

非常法定财产制度是夫妻财产制度的重要组成部分，在《婚姻法解释（三）》出台之前，我国在该制度上的立法是一片空白，如今，这片空白正在逐渐地被涂抹上色。

《婚姻法解释（三）》第四条明确规定：“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。”

上述条文，就是非常法定财产制度的规定，也称为婚内析产。从法理上说，该条文解决的是婚内共同财产平等处理权在婚姻关系存续期间不能协商一致时，如何解决处理权的补充。重大事项不能协商一致怎么办？在《婚姻法》设立非常法定财产制度前，婚姻关系存续期间是没有办法诉请法院出面解决的，就像小两口在家里吵架，谁更强势，谁就取得家庭财产的处理权。这是靠夫妻协商来处理夫妻财产关系的，公权力不介入，如果想让公权力介入，那就只能离婚。因为离婚时，夫妻双方就可以主张分割财产了。

但是，现实生活中遇到了这样的问题：如果当事人不想离婚，但一方的平等的财产权又无法得以实现时，那该怎么办？因此，新司法解释规定了非常法定财产制度，它允许婚姻关系继续维持，而将当事人共同共有的财产进行分割。这是对传统共有财产理论的一大突破。

虽然这一条文对传统的共有财产理论有一定的冲击，但它仍然是建立在共同共有制度基础之上的，因为共同共有所赖以存在的夫妻关系仍然维系着。既然夫妻关系存在，即共同共有关系存在，那么共同共有的财产就不能分割。仅在下列情形下除外：

一是一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为。现实生活中，经常出现夫妻一方丈着夫妻财产共同共有而随意过度使用共有财产，给另一方的财产利益带来损害；或者一方擅自将共有的财产转卖给第三人。更有甚者，夫妻一方为了减轻自己的负债压力，故意将个人债务伪造成夫妻共同债务，以便用共同财产进行偿还。这些行为都给另一方当事人造成严重的损失。因此，《解释（三）》在共同共有的基础上设立了非常法定财产制度，即允许夫妻双方在不解除婚姻关系的情况下分割共同财产，实行分别财产制。

二是一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的情形。这一规定主要是为了解决实践中出现的问题，比如丈夫的父母身患重病，丈夫要拿夫妻共同共有的钱给父母治病，但妻子不同意。此时如果妻子坚决不同意，没有回转的余地，夫妻双方达不成一致的协议，那其中一方就可以向法院申请分割共有财产，但婚姻关系不解除。

（二）设立非常法定财产制度的意义

1.使《婚姻法》与《物权法》的相关规定一致

《物权法》第九十九条规定，共同共有人在共有的基础丧失，或者有重大理由需要分割时，可以请求分割共有财产。原《婚姻法》规定不支持婚内损害赔偿，这与《物权法》的上述规定相冲突。婚姻法的不支持婚内损害赔偿的规定是以婚姻关系存续期间共同财产不能分割为依据的，但《物权法》的观点很明确，共同共有财产在有重大理由需要分割时可以分割，也就是说，婚内析产在《物权法》的规定中是被允许的。因此规定非常财产制度可以使两部法律在共同共有财产这一方面的相关规定协调一致。《婚姻法解释（三）》第四条中的两款情形正是对《物权法》第九十九条的“有重大理由”在婚姻家庭领域的诠释。

2.有利于处理现实司法实践中的纠纷

《婚姻法》第三十二条条规定：“因感情不合分居满2年的调解无效，准予离婚。”感情不合分居2年即是夫妻关系处于非正常状态。这说明我国立法承认夫妻关系存在非正常状态，但在新的婚姻法司法解释出台之前，法律对这种非正常状态下的夫妻财产关系却没有做出相应的规定。原婚姻立法虽然将这种夫妻关系非正常状态下的财产规定为夫妻共同财产，但在审判实践中，主张权利的一方却常常因举证困难等，难以真正实现权利，不宜于解决纠纷。

而新的《婚姻法解释（三）》的出台，为处于非正常状态下的夫妻在财产方面提供了新的选择项，使得司法实践中的这些纠纷得到很好的解决，为法官在审理有关案件时提供了法律依据，而不再无所适从。

3.有利于保护婚姻家庭中的弱者

虽然夫妻财产制度适用于夫妻任何一方，但在外从事经营活动的一方多为男性，妇女的经济地位整体上也低于男性，并且近年来发生的非法移转，隐藏，变卖夫妻共同财产的案件，多是夫一方对妻方财产利益的侵害。

对此情况，原《婚姻法》规定离婚后另一方可以在法定期间内向对方要求重新分割共有财产，但这毕竟是一种事后补救措施，弱者的利益往往只有在婚姻解体时才能受到保护，当事人为了寻求救济，往往只能选择离婚这一唯一的途径。从事前预防的角度来看，增设非常法定财产制可以从积极的赋权的角度让弱者知晓在夫妻关系处于法定的特殊时期时，可以主动及时地依法变更法定夫妻财产的类型，维护自己的合法权益。

（三）对完善我国非常法定财产制的建议

虽然《婚姻法解释（三）》中的非常法定财产制的设立具有开创性的意义，但该制度在我国的法律体系中并不是十分完善，存在以下不足：

1.适用非常法定财产制的法定事由不够完善

《婚姻法解释（三）》只规定了两种适用事由，但司法实践中仍有很多应当适用非常法定财产制的情形，因此，笔者建议在今后的立法过程中，应适当增加适用非常法定财产制的法定事由。比如：（1）夫妻处于离婚诉讼时期；（2）夫妻因感情不和，分居满一定期限的；（3）夫妻一方无正当理由而拒绝对方处分共同财产的； （4）夫妻一方受他方的虐待、遗弃的，被虐待、被遗弃的一方可以申请；（5）夫妻一方被宣告失踪、宣告无民事行为能力或限制民事行为能力人时，利害关系人可以申请。

2.未明确适格的申请非常法定财产制的申请人

篇10

［作者简介］孙文桢，武汉工程大学法商学院教授，法学博士。

①此前笔者已对私法概念有过研究，并《私法概念的比较研究——兼论私法的体系》(载《法学论坛》2011年第1期）。

②在论及私法和公法的区分问题时，梁慧星教授认为，法律之分为私法和公法，乃是人类社会文明发展的重大成果。他还引用了德国学者基尔克的论断：私法与公法的区分乃是今日整个法秩序的基础。参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第34页。

③易继明：《将私法作为一个整体的学问》，载易继明主编：《私法》（总第2卷），北京大学出版社2005年版，第1页。

摘要：私法概念的界定应当从研究市民社会的理论入手，并以家庭、市民社会和政治国家这三者的关系为基础。根据法律的调整对象是否为国家统治关系，可科学地界定私法。这种界定同时也实现了私法观念的革命，产生了新的私法观。对于今日中国的民法法典化而言，这种新的私法观有助于将未来的民法典建成宏伟大厦，而不是将其弄成“三根棒棒”；对于民法的理论研究而言，这种新的私法观有助于丰富现有的民法理论，使其更加充实和丰满。

关键词：私法公法非国家统治关系新的私法观

中图分类号：DF5文献标识码：A文章编号：1673-8330（2013）03-0005-09

私法的概念问题是一个老问题。笔者之所以对这个老问题进行再研究，①原因有三个方面：其一，这个问题目前依然没有统一的答案，故有必要继续探讨。目前的情形是，学者们虽然经常使用“私法”这个概念，但却各有各的私法观，意见很不统一。即使这是一个单纯的学术问题，也值得继续探讨，而事实上，这个问题并不是一个单纯的学术问题。②其二，目前的民法法典化需要对此问题继续研究。我国《民法典》尚未制定出来，我们正处于民法法典化的过程之中。既然民法是基本私法，那么，在对民法进行法典化时，就必须树立科学的私法观，首先搞清什么是“私法”，进而搞清什么是基本私法的“基本”，然后才能准确地界定民法的内涵。为达此目的，就需要研究私法的概念。其三，为了“将私法作为一个整体的学问”。私法在我国被称为“民商法”，目前的私法研究实际上只是对于民法和商法的分别研究，而缺乏整体观念。这就需要我们冲破民法和商法各自的狭小范围，而立足于私法的整个体系，高屋建瓴，俯瞰民法和商法。已有学者呼吁“将私法作为一个整体的学问” ，③而本研究专门探讨私法的概念，其目的之一正是为了响应这种呼吁。需要说明的是，在大陆法国家的传统法学理论中，“私法”乃“公法”的对称。所以，从思维的逻辑顺序上讲，研究私法的概念应当从研究私法和公法的区分标准开始。④

一、公私法区分标准的学说争议

（一）六种学说内容概述

自古罗马法学家乌尔比安首次将法律区分为私法和公法以来，私法公法的区分就一直为大陆法国家所承认并坚持。但在区分所依凭的标准问题上迄今却未达成共识。据统计，到20世纪初，在此问题上相互冲突的学说就已经多达十七种。⑤将这些学说作逐一罗列，既无可能也无必要，而分门别类并抽象概括出其中的代表性学说以进行分析，则不失为一种科学的方法。抽象概括之后，我国学界普遍认为，关于私法公法区分标准的代表性学说有三种，即目的说、关系说和主体说；⑥王泽鉴教授认为，关于这种区分标准的学说有四种，即目的说、关系说、主体说和新主体说；⑦沈宗灵教授将所有关于私法公法区分标准的学说归纳为五种，即目的说、关系说、主体说、性质说和折衷说。⑧可以说，在私法公法区分标准这个问题上，我国学界主要有六种学说，即目的说、关系说、主体说、新主体说、性质说和折衷说。

在关于私法公法区分标准的六种学说中，目的说历史最为悠久。该说以法律的目的在于私益抑或公益而区分私法公法：凡其目的在于保护私人利益的法律，就是私法；凡其目的在于保护社会公共利益的法律，就是公法。目的说肇端于古罗马法学家乌尔比安，即所谓公法是“涉及罗马帝国政体的法律”，而私法则是“涉及私人利益的法律”。⑨关系说着眼于法律所调整的社会关系。依照该说，凡调整权力服从关系即隶属关系的法律就是公法，而调整平等对应关系即非隶属关系的法律就是私法。⑩主体说为德国学者耶利内克所首倡，并获日本学者美浓部达吉的赞同。该说认为，如果法律关系主体中至少有一方是国家公权力主体，则构成公法关系，否则就是私法关系。新主体说认为，“仅对国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体而适用的法律为公法；对任何人均可适用的法律则为私法”。性质说以瑞士法学家伯克哈特为代表。该说认为，公法是强行法，由国家机关根据职权强制执行，其法律关系不能由当事人任意改变，而私法是任意法，这种法律关系可以由当事人双方通过协议加以改变，其强制执行也应以当事人的要求为前提。

④虽然近年来有学者主张法律的三分法，即在私法和公法之外还存在着“社会法”，但笔者认为，这种三分法违背了形式逻辑，因为“公”、“私”、“社会”这三者并不居于同一个层次，因而不能并列。能与“社会”相并列的只能是“个人”，而不能是“公”或者“私”。三分法采取了双重划分标准，违背了形式逻辑。如果真有“社会法”，那么就应该也同时有“个人法”，可是这个“个人法”在哪里呢？据此，本文的理论基点依然遵从传统大陆法系的两分法，即法律分为私法和公法，而对于学者所说的“社会法”，笔者认为它其实属于公法。关于这一点，详见本文第四部分。

⑤参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第4页。

⑥参见易继明：《私法精神与制度选择》，中国政法大学出版社2003年版，第13页。

⑦参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第12—13页。

⑧参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第94—96页。

⑨参见［古罗马］查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1995年版，第1—2页。

⑩参见［德］迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第11页。

参见［德］卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第1页。

前引⑦，第12页。

前引⑧，第95页。

前引⑧，第96页。与前五种学说采单一标准以区分私法公法不同的是，折衷说采取了混合标准，主张将上述几种标准结合起来考虑问题，特别是将关系说和主体说结合起来。在这方面，法国法学家沃林的观点堪称代表。沃林教授认为，“公法实际上是调整公共机构和被统治者，即以国家为一方并以个人为另一方的法律，但并非公共机构和个人之间的一切法律关系都包括在内。事实上，并非所有这些关系都由公法调整，它仅调整公共机构在行使其命令权时的那些关系”。折衷说在我国也有赞同者。例如，有学者认为，“凡涉及公共权力、公共利益，体现上下隶属关系、管理关系的法律为公法，如宪法、刑法、行政法等；凡规定私人之间利益关系、体现平权关系、确认意志自由选择的法律为私法，如民法、商法等”。