民法典与民事诉讼法范文

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论文关键词 电子证据 规范化 证据体系

一、关于电子证据司法运用的几点思考

由于现代社会电子信息技术的飞速发展，在司法实践中，涉及到电子证据的案件比例不断增加；利用信息技术手段破获相关案件的侦察方式也在不断创新。因此电子证据的法理问题的争论不断出现，争议也一直存在，并且未见结论。电子证据的使用范围，手段，方式等等都是争议的焦点。虽然在最新民诉解释中规定了电子证据的使用范围，但是，这种争议并没有停止。电子证据作为一种单独种类的法定证据，其在实务方面并没有得到一致的认可。电子证据如何在司法实践中得到更好的使用，主要应该从以下几个方面思考：

（一）关于电子证据的法律地位的思考

1. 电子证据在立法方面与司法实务运用方面存在着很大的分歧。新民事诉讼法确定了电子证据成为一种单独存在的法定证据，获得了真正意义上的“法定地位”。法律上的规定，并不能缓解电子证据在司法实践与学理争论中的尴尬。电子证据的使用并没有形成规范化的规则体系，由此造成在司法实践中对于电子证据的理解出现多元化的局面。即根据不同的证据规则说，电子证据便适用不同的证据规则，使得电子证据的使用出现乱象。

2.电子证据独立法律证据地位的时代背景。电子证据的争论出现在电子信息技术还不够发达的年代，即20世纪末至21世纪初的几十年间。然而电子信息技术的发展，远远超出的时展和进步的速度。在法理方面，相应的法理言说并没有与电子信息技术的发展达成步调一致，反而远远落后于电子信息科技的发展。在司法实践中，涉及到电子信息的犯罪日益增多，而电子证据的独立法律地位所依据的现实情况与之前所处的现实环境有着天壤之别，如何确立电子证据的法律地位，应该重新进行“与时俱进”的思考。

（二）关于电子证据基本规则的思考

我国在证据的程序性规则方面已经基本形成了稳定的构成体系。然而电子证据在证据规则体系中的出现了“水土不服”的情形，其不同于传统证据的独特性，使其在某些证据规则的使用方面出现了无法适配的尴尬境地。如何解决在证据规则中的尴尬地位，必须要了解电子证据的特性。一是电子证据不同于传统证据，在某些情况下并不是人脑意识活动的能动反应。二是电子证据存在于虚拟的信息世界中，无法像其他证据一样进行直观展示，这就有别于传统证据的有形性。三是电子证据本身就存在着矛盾性即易修改的同时又相对其他证据更加稳定。容易修改的同时又稳定的说法很多人不以为然，但是，如果从技术方面进行探讨，电子证据在形成之后便处于相对稳定的状态，任何修改都可以通过专业技术手段侦测出来。任何修改的痕迹都很容易被发现，这反而是稳定性的体现，这种矛盾性使电子证据在司法实践中的真实性与证明力受到质疑。

二、电子证据的取证

电子证据与传统证据在取证方面具有很大的不同，电子证据的取证与其说是取证的过程不如说是一个技术发现的过程，这就造成了无论在取证主体还是对象方面都没有相应的取证模式可以适用的局面。而电子证据在司法实践中的核心问题便是如何取证，这对于接下来的举证、质证、认证都有着极其重要的作用。因此电子证据取证的规范化是能否使其更加适应司法实践的至关重要的组成部分。

电子证据本身的特性决定了取证人员的专业性。在大多数刑事案件中，取证主体一般是案件的之间办案人员，其所获取的证据应当属于刑事诉讼法明文规定的七种证据类型。然而，电子证据的取证需要很强的专业性，对于取证主体的专业性自然和传统取证不同。传统的证据取得，在取证人员取证过程中并不需要进行太多的专业技能操作，因此对于传统证据的取证人员来说并不需要具备太多的专业技能。而我国目前电子证据的取证主体主要包括专业技术人员以及网络警察，这两种取证主体具备了相关的专业技能，除此之外，其他相关的办案人员的专业技能都有待于加强。这无疑是电子证据形成完整的证据体系需要解决的重大难题。

如何加强专业取证人员的职业能力，在理论界和实务界同样存在着分歧。分歧点不要集中在如何提高取证人员的职业水平。同时鉴于电子信息技术的全球化特点，不同国家和地区之间的电子证据的取证模式也是争议的焦点。在提高专业取证人员的能力方面，一些学者普遍支持设立专业主管部门进行培训以及考核，同时进行资质认证。但是对于有专业能力的取证人员来讲，证据的“合法、真实、关联”三种性质的要求反而更加重要。对取证人员的法律素养的培训也是必不可少。

综上所述，如何将电子证据取证的专业性和法律性相结合是电子证据取证水平提高的关键。对此，如果仅仅将研究重点都放在于如何加强取证人员和侦查人员的沟通协作上是全然不合实际的。不妨将计算机方面的技术人员纳入司法范畴，或者培养出具有专业取证技能的司法人员。

三、电子证据规范化

对于我国的电子证据司法运用的问题而言，欲将电子证据司法运用纳入规范化的轨道，至少应当讨论几点问题：

（一）形成电子证据规则

证据规则的形成一般是基于证据本生以及司法实践的惯例，其产生的目的是为了保障证据运用的公平合理。规则的形成在总体态势上呈现出稳定发展，不断发展以及变化。任何一种新的证据的出现对于已经形成的证据规则都是改变的催化剂。电子证据的出现同样给传统证据规则带来了冲击，如何将这种冲击化解，关键在于寻找到传统证据规则与电子证据的契合点，将电子证据规则与传统证据规则更好的组合成新的体系，同时完善整个证据规则。

（二）统一规范化的取证制度

电子证据的取证有别于传统证据，其取证过程实质上是一个技术发现的过程。在传统司法实务中，取证过程是必不可少的一部分。因此，规范电子证据取证的重点应当是如何实现技术化以及合法化的有机结合。

1.取证主体规范化。电子证据的取证过程与其说是侦察过程不如说是一个技术发现的过程，其运用到的基本上是电子信息技术手段。同时，电子证据取证需要由专门技术人员完成，侦察人员很难单独完成取证过程。由此，对于取证主体规范化，主要应该注意以下两个方面：

（1）取证主体的法学素养。我国目前的电子证据取证主体主要有两种，一种是网络警察，另一种是专门技术人员。这种划定取证主体的方式目前来看存在的问题主要是如何将专业电子信息技术人员吸收到司法体制内，或者将司法体制内的从业人员培养成专业技术人员，这些无疑都需要很长的实践周期。相比较而言，将专业技术人员培养成具有法律资格认证的司法体制内的人似乎更加易于实现。

（2）取证主体的技术素养。电子证据取证在当前的司法实践领域内还没有一个统一的定义，大多数取证主体是计算机相关专业出身。电子证据的学科建设，应该不单单是从哪一方面考虑，而是应当将电子证据学科定义为侦查类与电子信息技术类学科交叉的交叉学科。对于电子证据取证的从业人员的培养，要从技术以及法律知识两个方面进行，而不局限去培养某一单一方向的人员，这样才能符合电子信息技术迅速发展的时代背景下技术人员的培养模式。这样的培养模式远远比单一培养模式的效果显著的多。

2.取证程序规范化。《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》中对电子证据的取证规则进行了详细的规定已有详，《规则》中的相关规定虽然能够满足司法实务中的基本需求，但是对于电子证据的取证程序规范化，仍然有两个需要注意的地方：

（1）《规则》是公安部的部门规定，其使用范围仅限于公安机关在案件侦查中进行办案的人员，其使用范围比较局限。检察机关、纪委部门在办案过程中则不受《规则》中相关规定的约束。为了构建合理的取证程序，更高位阶的法律文书的制定时势在必行。退而求其次，也需要根据《规则》中的相关规定完善取证程序。

（2）我国不同地区的经济发展状况差异性比较大，信息技术的发展程度也不尽相同，然而《规则》中对于取证程序的规定主要依赖于高科技的技术，这对于一些偏远地区或经济欠发达地区的司法部门来说，无疑是最大的难题。因此加大对偏远和经济欠发达地区的财力和物力支持，也是解决取证规范化的重要任务。

3.取证对象规范化。对于取证规范化而言，取证对象规范化是除了取证主体和取证程序规范化外同样必不可少的组成部分。从法律层面讲，侦察机关在履行侦察职务的同时也需要保证公民的合法权益不受侵犯。如何实现两种利益的平衡，这就需要权力机关妥善处理公权力与公民合法权利之间的利益冲突。对侦查机关的取证对象限制有学者精妙地概括为“证据取得之禁止”。从技术层面讲，电子数据只有在违法犯罪的情况下才会转变为电子证据，单单存储在存储媒介中的数据并不能成为电子证据，但是电子数据所储存的媒介当中有可能记录了他人其他的隐私数据，或者其他与侦查无关的数据。因此，如何在合法取证的情形下避免以为工作失误侵犯他人隐私是电子证据取证的又一利益平衡点。

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前言

一、传统民法债权人代位权制度的历史沿革

依通说，代位权制度发端于法国民法典，罗马法上尚无此制。《法国民法典》第1166条规定：“但债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”(注：《拿破仑法典》，李浩培译，商务印书馆，1979年版，第155页。)关于法国民法创设代位权制度的立法考量，有学者指出：“盖法国民事诉讼法并无如德国民事诉讼法，设有债权人得依强制执行程序，对于其债务人之债权予以强制执行之规定，故有在民法中设债权人代位制度之必要。”(注：马维麟：《民法债编注释书》(三)，五南图书出版公司，民国85(1996)年版，第1页；同说史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第462页。)在法国民法典制定当时，法国适用的是1667年法国民事诉讼王令。关于1667年法国民事诉讼王令的内容我们无局可考，但是法国民事诉讼法典的“大部分内容都是从1667年民事诉讼王令中照搬过来的”，(注：张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社，1997年版，第6-9页。)而法国民事诉讼法除金钱债权外，没有债权人得对于债务人之债权予以强制执行之规定，(注：张卫平、陈刚，前引书，第311页以下；《法国民法典·民事诉讼法典》，罗结珍译，国际文化出版公司，1997年版，第549页以下。)因此，我们完全有理由推测1667年民事诉讼王令亦确无此制。上述观点，结论上可资赞同。

1896年制定的德国民法典对债的保全包括代位权制度均无规定，但这并不意味着在德国，债权人就债务人对第三人享有的权利无任何权利。与法国法不同，德国法另辟蹊径，在1877年制定的德意志联邦共和国民事诉讼法中，就债务人对第三人权利的强制执行设有较为完备的规定。(注：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀@①译，法律出版社，1984年版，第229-310页。以下关于德国民事诉讼法的条文，如无特别说明，均引自该译本。)关于该规定的具体内容，容后详述，于此不赘。

1898年开始施行的日本民法典和1929年公布、现仍在台湾地区生效的“中华民国民法”均从法国立法例，就债权人代位权制度设有明文，(注：参见《日本民法典》(王书江译，中国人民公安大学出版社，1999年版)第423条；“中华民国民法”第242、243条。)但是值得注意的是，1979年自民事诉讼法中独立出来的日本民事执行法和1940年公布、现仍在台湾地区生效的“民国强制执行法”对债务人的债权及其他财产权的强制执行亦均有详细之规定。(注：《日本新民事诉讼法》，白绿铉编译，中国法制出版社，2000年版，第250页以下(以下关于日本民事诉讼法的规定，如无特别说明，均引自该译本)；“民国强制执行法”，第115-122条。)因而，在日本和我国台湾，就债权人对债务人的债权及其他财产权所享有的权利问题，实行的是代位权与强制执行并存的二元制立法体例。

通过代位权制度的比较法考察，我们看到，代位权制度并非大陆法系各国所共通的制度，因而，该制度并无必然的合理性。而且，该制度的始作俑者法国所以有此规定，在很大程度上是基于沿革上的理由而非体系上的考虑，因而该制度在逻辑上和价值上是否妥适，仍有很大的检讨空间。

二、传统民法债权人代位权构成要件之检讨

(一)传统民法债权人代位权的构成要件

在传统民法下，债权人代位权，因其所代位行使权利内容的不同，可分为请求行为之代位与保存行为之代位，而在请求行为之代位，又根据债权人债权种类的不同，分为种类债权之代位权与特定物债权之代位权。代位权，因其种类的不同，构成要件有所不同，分述如下，以作为后文讨论的基础：

种类债权之代位权是指债权人享有的债权为种类债权而发生的代位权。其构成要件包括如下三项：(1)须债务人已陷于无资力，不能清偿其到期债权；(2)须债务人怠于行使其权利；(3)须债务已届清偿期或陷于迟延。在法、日民法主张以债务已届清偿期为已足，在日本民法履行期届至前尚得主张裁判上之代位权；我国台湾地区民法则以债务人陷于迟延为必要。

特定物债权之代位权是指债权人享有的债权为特定物债权情况下而发生的代位权，该种代位权系由日本、我国台湾学说、判例发展而来。其构成要件包括前述须债务人怠于行使其权利和须债务届期(或迟延)两项，而前述债务人须陷于无资力要件则无之。

保存行为之代位，是指为防止债务人权利之变更或消灭，所为的保全债务人权利的行为。如债权人为防止债务人对第三人债权的诉讼时效期间经过，代债务人请求第三人给付从而中断诉讼时效。在保存行为之代位，其要件包括须债务人已陷于无资力和须债务人怠于行使其权利，而须债务人已届期(或迟延)则无之。

(二)种类债权代位权之检讨

1.须债务人已陷于无资力要件

如果债务人尚有资力清偿其债权，即使其有不当减少财产的行为，这也只属于债务人权利处分自由范围内的事情，不会对债权人的债权实现产生任何影响。在此情形下，即无置债务人处分自由和第三人对债的相对性的信赖利益于不顾，而赋予债权人代位权的必要。只有在债务人已陷于无资力，其不当减少财产的行为才会危及到债权的实现，此时，根据利益权衡，才应赋予债权人代位权。因此，该要件的设计对于代位权的制度价值而言是绝对必要的。

2.须债务人怠于行使权利要件

如果我们认为债务人怠于行使权利的行为会导致其财产价值的消极减少，则该种行为就可能危及债权实现。那么，债务人怠于行使权利的行为是否会导致债务人财产的减少呢?

本文认为，在这里首先应注意财产价值的主观性，债务人财产的价值对债务人和债权人而言是有所不同的。自债务人角度言：其若积极行使权利，或者使享有的权利性质发生变化，效力增强(在债务人对第三人享有的权利为债权的场合)，或者使权利恢复圆满状态(在债务人对第三人享有物权的情形)，无论如何，较之行使前在质上均有所增加；而如果债务人怠于行使权利，则享有的债权仍只能为债权，物权亦不能恢复圆满状态，从而应增加的财产没有增加，财产价值消极减少。

但是，从代位权的制度价值来看，其立足点在于保护债权人的利益，因而该制度所关注的应为就债权人而言的财产价值。而债务人的财产对于债权人而言的价值，是否会因债务人怠于行使权利的行为而减少，在不同立法例，情况则会有所不同：

在法国法，若债务人积极行使权利，权利标的物为债务人所有，债权人对之得声请强制执行；但若其不行使，标的物仍为第三人所有，债权人即不得对该标的物直接为强制执行(因为其与第三人间并无基础法律关系存在)，而且，如前所述，在法国法上，债权人就债务人对第三人的权利也不得声请强制执行，从而该标的物对债权人的债权实现而言，没有任何价值。两相比较，显然其怠于行使行为使就债权人而言的财产价值消极减少。从而在法国，该要件的设计尚属必要。

在德国法，若债务人积极行使权利，债权人的利益状态与法国法相比并无不同；但若其怠于行使，则此时该行为并不会导致债务人权利的消灭和效力的减损，该权利仍然存在(当然，如果该种怠于行使行为导致诉讼时效期间的经过，其权利效力会大打折扣，但这是保存行为之代位问题，与此处所论种类债权之代位权无涉)，而且，也不会改变权利的归属，该权利仍然属于债务人。因而，根据德国民事诉讼法关于债权人就债务人对第三人权利强制执行的规定，债权人在将来亦得将债务人权利的标的物(或者该标的物的变形物，如因履行不能债务人权利转化为损害赔偿债权的情形)作为强制执行之标的，就此而论，债务人是否积极行使权利，对债权人的债权实现而言并无不同，因而在德国法上，即无肯认债权人代位权的必要。

在日本和我国台湾地区，在其民法典制定之时，代位权制度或有其存在之理由。(注：如民国强制执行法制定于1940年，在1929年制定民法典时尚无对债务人债权及其他权利得为强制执行的立法。)但至少在其民事诉讼法或强制执行法就对债务人对第三人的债权或其他财产权得为强制执行有所规范后，当事人间的利益状态即与前述德国法相同，因而代位权制度已无存在之余地。也正因为此，有学者指出：“我国民法(指我国台湾地区民法-笔者注)……亦有对债权人代位权‘重复规定’之嫌。”(注：马维麟，前引书，第1页。)不惟如此，这种重复规定，还会徒增理论上的困扰：“日本学者之间，就先有代位诉讼后，再就同一权利提起收取诉讼(注：收取诉讼，发生于强制执行程序中，其详后述。)之情形，有无抵触重复起诉之问题，见解颇不一致。……原因在日本民法一面引进法国民法固有之债权人代位权制度，他面于强制执行程序采用德国法之收取诉讼制度，从而两种制度未经调整而发生问题。”(注：陈荣宗：《强制执行法》，三民书局印行，1989年12月版，第578页。关于该种立法，日本学者也有激烈批评，“如日本民事诉讼法权威学者三个月章教授(应系指三■月章教授——笔者注)即曾讥嘲该国民法第423条之立法为‘屋上建屋’，甚至以‘畸形妖怪’、‘不当代替物’、‘实体法学者不理解及漠视程序法之纪念碑’等讽之。”见戴世瑛：“债权人代位权制度之目的、发展、存废与立法评议”，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第十七卷，金桥文化出版(香港)有限公司，第106页。)

在该要件的检讨中，我们会发现立法史上一个饶有兴趣的现象：在法国法和德国法，无论其规定代位权制度还是强制执行制度，它们均与整个法律体系相协调。但到了日本法和我国台湾法，则出现了如前所述的不协调，其原因在于：在日本法，其民事执行法效法德国民事诉讼法，其民法典却较多地受到了法国民法典的影响，而德国法与法国法的某些规定是异质的、不能兼容的；在转道日本效法德国的中华民国民法，日本法的某些规定则未经充分消化即依样画葫芦地照搬了过来。这一沿革提醒我们，任何制度均有其特定的生存环境，我们在借鉴先进立法的时候也应该有自己独立的思考与判断，而不能人云亦云，以讹传讹。

3.须债务已届清偿期或陷于迟延要件

在“须债务人怠于行使权利”要件的检讨中，我们已经指出，在德、日及台湾地区，种类债权之代位权已无肯认之必要，故该要件之检讨，仅于法国法有其意义。

本文认为，对于该要件的检讨，首先应该明确的一点是：债的保全制度旨在维持债务人的责任财产从而保障债权人债权的实现，而对债权人而言，债务人的责任财产仅于强制执行时始有其现实意义，因而债权人所关注的，应为在强制执行时债务人的责任财产是否减少。其次，我们应当注意代位权制度下债务人行为的性质：在代位权制度下，债务人怠于行使权利的行为在性质上为消极的、持续性的不作为，在权利得行使之时对债务人未行使权利，并不必然导致债务人责任财产的减少。因为自该时点至声请强制执行期间，债务人仍有积极行使权利，而使该权利标的物作为执行标的的可能性。因而，只有在声请强制执行时，债务人的怠于行使行为是否会导致责任财产的减少方可确定。

因而，从逻辑角度言，只有在强制执行程序启动后，债权人始得行使代位权。规定“须于债权届期或迟延”，似嫌过早。但若规定须于声请强制执行时始得行使代位权，则此种代位权与对债权的强制执行又有何异?

而且，将债权人得行使代位权的时点提前至债权届期或迟延，使债权人在其与债务人间法律关系未经裁判确定的情况下即介入债务人事务，还可能在代位诉讼中产生一系列难以甚至无法解决的难题。

问题首先在于：债务人能否参加代位诉讼?如果能，其诉讼地位又应如何?如果债务人能参加诉讼，则其或站在债权人一方，或站在第三人一方，或与债权人及债务人均处于完全对立之地位。就债务人与第三人权利问题，债务人与债权人利害一致，而与第三人利害相反，但若就债权人代位资格问题为观察，(注：关于该问题，有学者认其为代位诉讼标的之一(陈荣宗：“债权人代位诉讼与既判力范围”，载氏著《举证责任分配与民事程序法》，“国立”台湾大学法律学系法学丛书编辑委员会，1984年2月再版，第184页)，有学者主张其仅为原告起诉的地位而已(陈荣宗等：“代位诉讼既判力研究”，载《民事诉讼法之研讨(二)》，三民书局，1987年9月版，第22页杨建华先生、第30页陈石狮先生、第38页王甲乙先生之发言)，惟无论如何，债权人代位资格为当事人争执之事由，则学者普遍认同。)因为代位权的主张系以债权人对债务人有权利存在、债务人已陷于迟延及债务人怠于行使权利之事实为基础，所以债务人与债权人系处于对立之地位，而与第三人利害一致。因此，债务人与债权人和第三人均既有利益一致之处，又有利益相反的地方。因此，债务人若参加债权人与第三人间的代位诉讼，其诉讼地位问题无法安排，故其应不得参加诉讼。

但如果债务人不能参加代位诉讼，则在债权人、债务人、第三人之间的利益平衡方面便会产生诸多问题：其一，代位诉讼判决的既判力应否及于债务人?其二，在代位诉讼进行中，债务人得否对第三人另行起诉?其三，债权人提起代位诉讼后，债务人对其权利得否再为处分?其四，如果在代位诉讼中，法院认债务人已陷于迟延，而在就债权人与债务人间法律关系的诉讼中，法院又作出相反判决，此时二者矛盾应如何协调?

为解决上述难题，学者可谓绞尽脑汁，并提出了各种各样的解决方案，(注：关于该问题的讨论，详可参见陈荣宗，前引书；陈荣宗等，前引文。)但这些方案均在某些方面不能尽如人意。那么，在苦思冥想仍难有解决之道后，我们是否也应该反思一下代位权制度本身?正如有学者所指出的，“不是诉讼法上先建立了理论，才有债权人之代位诉讼，而是先有了债权人之代位诉讼，然后诉讼学者就已既成的制度，来探讨如何在诉讼理论上，使其周延。但是正因为本身就是一个先于理论而存在的东西，没有办法摆得很好，因此各说事实上，只能解决一部分问题而已。”(注：陈荣宗等，前引文，第26页范光群先生之发言。)本文以为，上述诸问题的出现，正是债权人代位权使债权人过早介入债务人事务造成的。

4.小结

从以上的分析，我们可以看出，无论在法国，还是在德国、日本和我国台湾，债务届期后债务人怠于行使权利的行为，并不必然导致就债权实现而言的债务人责任财产的减少，因而在种类债权应无肯认债权人代位权制度的必要。

(三)特定物债权代位权之检讨

特定物债权之代位权，并不以债务人陷于无资力为构成要件。在种类债权之代位权中，我们已经指出，无资力要件对于实现代位权的制度价值是绝对必要的，因此我们有充分的理由怀疑特定物债权之代位权已经偏离了代位权的制度价值。很多学者也认识到了这一点，认其系为实现特定债权，而非维持责任财产，(注：邱聪智：《民法债编通则》，辅仁大学法学丛书编辑委员会，1987年版，第314页；史尚宽，前引书，第462页。)因而与代位权制度价值已大相径庭。实际上，特定物债权之代位权所以会出现，只是为了防止代位权的规定成为具文——在日本和我国台湾地区这种采取双轨制的立法中，代位权制度在种类债权中极少适用，而恰恰也是在那里，关于特定物债权之代位权的理论特别发达。也就是说，特定物债权之代位权，只是为发挥代位权制度之规范功能而设，在立法论上，无为此专设规定之必要。而且，承认特定物债权之代位权，也难以避免上述代位诉讼中所面临的难题。

(四)保存行为之代位

保存行为，如中断诉讼时效的行为，第三人破产时申报债权的行为。此等行为，如果债务人怠于行使，可能会使其权利效力减损，甚至使该权利无从实现。比如，债务人怠于行使权利致诉讼时效期间经过，第三人又以时效抗辩的，债务人的债权即无从得到满足。此时，债权人既不得对债权标的物为强制执行，而且对债务人债权声请强制执行也无意义(第三人仍得主张对债务人的抗辩)，因而如果债务人并已陷于无资力，则必然会危及债权人的债权实现，在此种情形下，肯认债权人代位权应为顺理成章。

三、就债务人对第三人权利的强制执行制度——债权人代位权制度之替代(注：如前文所述，保存行为之代位，有独立存在之价值，且其不涉及强制执行问题，故本部分论述，不包括该种代位权。)

上文分别从历史沿革与构成要件的角度对债权人代位权制度进行了检讨，本部分将力图从制度价值的层面对该制度进行考察。

在代位权制度中，为保障债权人债权实现的利益，一方面限制了债务人的处分自由，另一方面使第三人尚须对债权人代位权的资格问题进行攻击防御，无疑增加了其额外负担。但是，债务人滥用权利在先，而第三人对债务人的抗辩也并不因代位权的行使而受影响，对第三人的利益尚不构成根本性的妨害，“两害相权取其轻”，赋予债权人代位权在价值判断上尚无可厚非。

但是，债权人代位权制度毕竟在一定程度上牺牲了债务人的权利处分自由和第三人对债的相对性的信赖利益，因而应为一种退而求其次的制度。如能有一种妥善的替代制度，该制度即无存在之必要。本文认为，就债务人对第三人权利的强制执行制度即为一种比较理想的替代制度。

(一)就债务人对第三人权利的强制执行制度概述

债务人对第三人所享有的权利，只要具有财产价值，即为债务人财产之一种，以之作为强制执行的标的，具有逻辑之可能性。就债务人对第三人权利的强制执行制度，德、日及台湾地区均有规定。

1877年制定的德意志联邦共和国民事诉讼法，就对债务人权利的强制执行制度设有较为完备的规定。该法第八编“强制执行”，首先根据执行债权种类的不同，分为“对金钱债权的强制执行”和“关于物之交付与作为不作为的强制执行”；在“对金钱债权的强制执行”，又根据执行标的的不同分为几种，“对债权及其他财产权的强制执行”即为其中之一，而对“债权的强制执行”又分为对金钱债权的强制执行，对动产请求权的强制执行和对不动产请求权的强制执行；在“关于物之交付与作为不作为的强制执行”中，对“第三人保管的物的交付”(该法第886条)也有所规范。日本及台湾地区效法德国，对该问题的规定与德国大同小异。

可以说，在债务人对第三人权利的覆盖范围方面，德国的强制执行制度与法国民法的代位权制度大体相当，因而，二者存在替代之可能性。但是，值得注意的是，与就其他标的的强制执行不同，就债务人对第三人权利的强制执行会涉及第三人的利益和行为，因而，该制度能否既不妨害第三人权利，同时又能实现对执行债权人、债务人的公平保护，仍需考察。若能，则其为一种妥善制度，自然可替代债权人代位权制度；若否，则尚需比较其与代位权制度，然后从中选择一种危害较小的制度。

下面本文即结合比较法的有关规定，对强制执行各程序当事人的利益状态进行剖析。

(二)对强制执行程序中当事人利益状态的考察

债权人就债务人对第三人权利的强制执行，依执行债权种类的不同，可分为对金钱债权的强制执行和关于物之交付请求权的强制执行。物之交付请求权的强制执行与对金钱债权强制执行的不同之处仅仅在于：在后者，若执行标的为动产或不动产，须由法院拍卖或变卖标的物；在前者，则可不经此程序而径将标的物交与债权人。而这一点，对于各方当事人利益尚无影响。因而，此程序中当事人的利益关系，与对金钱债权的强制执行并无不同，本文放在一起考察。

就执行程序而言，对债务人权利的强制执行可以分为两个阶段：即扣押命令阶段和换价程序阶段。

1.扣押命令阶段

扣押命令，民国时期“强制执行法”称为禁止命令。关于扣押命令，《德国民事诉讼法》第829条第1款规定：“法院应扣押金钱债权时，应禁止第三债务人向债务人为支付。法院应同时向债务人发出命令，不得对债权为任何处分，特别不得收取债权。”

在该阶段，对债权人而言，如果债务人债权并不存在或者其上有抗辩，而第三人又未对此提出异议，则将可能使债权人在不能就该债权获得执行利益的同时，也因而错过就债务人其他财产强制执行的机会。为防此弊，德国法系各国均课第三人以说明义务，若违反该义务对债权人利益造成损害，第三人应负赔偿之责。(注：参见《德国民事诉讼法》第840条第1款，《日本民事执行法》第147条。)应该说，该种规定，对债权人利益保护堪称周到，对第三人也难谓过苛。

对第三人而言，扣押命令生效后，其不得向债务人清偿，此时如果债务已届期，依民法原理，第三人可将标的物提存以从债务关系中解脱出来，(注：《日本民事执行法》第156条第1款对此亦有明定。)对其利益亦无影响。

2.换价命令程序

在换价程序，其执行方法计有四种，即移转命令、收取命令、支付转给命令以及难以收取的债权的换价。

移转命令，日本法称为转付命令，是指执行法院所发的将债务人对第三人的金钱债权移转给执行债权人的命令。移转命令生效后，在执行债权人、执行债务人和第三人之间发生民法上债权让与的效力，债权人的债权视为清偿，执行程序终结。收取命令，是指执行法院所发的授予执行债权人就债务人对第三人的金钱债权直接收取的命令。支付转给命令，是指执行法院所发的，就债务人对第三人的金钱债权，命第三债务人向执行法院支付，再由执行法院转给债权人的命令。

应该说，移转命令借助于民法中债权让与的法律技术，大大简化了执行程序，而且，与民法中债权让与一样，第三人的利益并不因此而受影响。对债权人来说，虽然移转命令生效后该债权不能清偿的危险也归由债权人负担，但是这是债权人自己选择的结果，自然应当承担选择的风险；而一个理性的债权人，也只有在第三人资力充足的情况下，才会选择进入该程序。故该程序不会损害债权人的利益。

篇3

    【关键词】证据契约;基础法理;效力

    【正文】

    引言

    在纵向的时间维度上,我们至少可以在罗马法中窥见诉讼契约的身影。在法系的范畴内考察,现存的两大法系均存在诉讼契约现象。例如,人们所熟知的“辩诉交易”实为一种较典型的诉讼契约,尽管其正当性受到一定的质疑。而从大陆法系部门法的视角,民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼均不同程度地存在诉讼契约现象。在三大诉讼中,基于私法自治理念,民事诉讼契约的正当性理应更能得到认同。但事实上,以大陆法的德国为代表,对于民事诉讼契约的正当性及适用效力曾存有一定的理论分歧。其中证据契约作为诉讼契约的重要组成部分,因被质疑以私权利干预公权力行使,其效力颇受争议。大陆法系对于证据契约的相关理论问题存在认识上的分歧一度影响了证据契约的适用,随着当事人程序主体、程序利益保障等学说的发展,证据契约的效力逐步得到肯定。

    一、民事证据契约概述

    对于证据契约之认识,理应追溯至诉讼契约,证据契约实为诉讼契约之一。当事人对于现在或将来发生的法律纷争,就诉讼法上的特定行为或事项形成合意,此种合意对于诉讼程序的进行产生一定的影响,故称之为诉讼契约{1}(P.216)。诉讼契约与一般民事契约虽同为契约,但存有一定差异。诉讼契约除受到规范契约的民事实体法调整外,由于其主要效力发生在诉讼法规范调整的范畴内,基于诉讼法的公法性质,诉讼契约在可契约程度及契约效力认定上明显有别于一般民事契约。而证据契约作为民事诉讼契约的重要组成部分,是形成于证据领域内的诉讼契约。一切与证据规则相关联的合意,理应都属于证据契约的范畴。[1]

    认识证据契约,可通过其分类得到进一步的明晰。证据契约,以契约的缔约时间为依据,由于其既可发生在诉讼前,也可发生在诉讼中,故以缔约时诉讼系属是否形成为标准,可分为诉前证据契约和诉中证据契约。由证据的两栖性质所决定,证据契约的内容有的关乎诉讼的程序事项,有的关乎争议的实体内容,由此可将其界分为程序型证据契约和实体型证据契约;从证据契约的具体内容出发,又可分为举证责任分配契约、证据方法契约、证明力契约、自认契约、当事人约定委托第三人鉴定并受其约束的鉴定契约等;以证据领域的两大形态来划分,证据契约既存在于静态的证据领域,如对于证人、鉴定人或者书面证据的约定;也存在于动态的证明领域,如取证契约、举证契约、质证契约和认证契约;从证据契约的形成依据及最终效力判断,证据契约又可分为法定的证据契约与任意的证据契约。法定的证据契约源于法律的明文规定,契约取得当然法定效力,任意的证据契约的效力有待进行具体分析。随着证据契约研究的深入,证据契约的分类亦将不断得到细化和深入。

    从诉讼制度的发展历史看,有关证据的合意在罗马法中已经出现,罗马法中出现有关当事人合意争点的证据契约。即在民事诉讼中,为成立审判程序,须以双方当事人在执行官(后为法务官)面前合意决定争点{2}(P.26)。大陆法系关于证据契约的学说及立法经历了一个发展过程。以德国为例,对证据契约的效力认识,德国经历了从肯定到否定再到肯定的认识变化过程。在德国普通法时期,证据契约被视为当然有效,后来,由于认为诉讼法在性质上属于公法,证据契约是当事人通过事先约定来干预国家的审判权,所以对证据契约持否定态度。之后,德国又从辩论主义的角度重新评价了证据契约,认为法院在诉讼证明中应当尊重当事人的约定{3}(P.303)。值得注意的是,德国关于证据契约的立法相对滞后,对于争点简化协议等证据契约,德国虽在学说及实务上承认,但民事诉讼法对此并无相应的明文规定。[2]

    在关于证据契约的立法方面,意大利具有一定的特点。其民事实体法和民事诉讼法中均有相关证据契约方面的规定。由于意大利民法典体系比较完善,所涉内容基本涵盖了私法中可能领域,其现行民法典专门在第六编“权利保护”的第2章中对证据进行专章规定。其中,即有关于证据契约之规定。意大利民法典第2698条规定,“当举证责任倒置或加重举证责任的约款涉及双方不能处分的权利,或者导致一方当事人行使权利极度困难时,该约款无效。”除此外,该民法典多处关于私法契约之效力规则亦适用于证据契约{4}。

    中国台湾地区沿袭大陆法之理论传统,对于证据契约的理论研究及制度建设较为重视。近年来,台湾学界从程序主体论等视角对于证据契约的正当性进行分析,总体上肯定了证据契约的效力。台湾现行“民事诉讼法”[3]确立了证据契约的一些基本内容,包括对于争点简化协议等证据契约予以明文规定。证据契约的立法依据,主要体现在民事诉讼法第270-1条中规定的整理并协议简化争点及第376-1条所规定的证据期日之协议。依民事诉讼法第270条之规定,法院得运用诉讼指挥权致力于促成简化争点(含证据上之争点)之争议;而第376条承认当事人在诉讼尚未开始前,可于保全证据期日,就事实、证据成立协议。

    我国由于尚未建构独立的证据法,有关证据的规定主要散见于诉讼法及相应的司法解释之规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称规定)可谓是关涉民事证据的主要规范。该规定明文赋予了当事人进行证据合意的权利,范围主要包括第26条关于鉴定机构、鉴定人员、第33条第2款的举证期限、第38条的证据交换期日、第72条的自认等合意的规定。

    从现存关于证据契约的相关立法内容判断,我国尚未构建完整的证据契约制度。究其成因,一方面,我国民事诉讼较长时期处于职权主义或超职权主义的模式下,司法实践中忽视证据契约的存在及其效力。与之对应的是,理论上对于证据契约乃至诉讼契约的研究并不重视。另一方面,由于统一的证据立法尚未完成,对于证据制度的相应规定及认识易出现零散、混乱的现象,其中对于证据契约的认识和制度建构具有明显的滞后性。

    二、民事证据契约效力之理论依据

    民事契约的合法性基础源于私法自治,但私法自治通常并不足以充分说明民事证据契约的合法性,盖因证据契约的效力主要作用于民事诉讼法领域,诉讼法的基本法理与民事实体法相异。证据契约系属于诉讼契约,故其基本法理与诉讼契约同理。

    (一)当事人程序主体性原则

    当事人程序主体性原则的基本内涵在于,当事人在国家创设的并由审判权运作的纠纷解决的法的空间内所具有的能够受到尊重,并享有权利保障其自我决定的自由的原则{5}。在现代民事诉讼中,当事人程序主体性原则日益得到重视。“没有当事人独立的主体地位,就没有民事诉讼的现代化”{6}(P.8)。程序主体性原则要求确立当事人程序主体的地位,尊重当事人的意愿,使其能享有较高程度的程序参与权、程序选择权。当事人作为诉讼程序主体,其权利才可能得以及时主张和处分。当事人作为程序主体,除对争议权利具有实体利益的处分权外,同时亦享有程序利益处分权,可以在一定范围内决定程序或影响程序的进行,在程序进行中,当事人有权追求实体利益与程序利益之间的平衡,而证据契约可谓是当事人在追求这种平衡过程中既对抗又合作的具体表现。

    从现有研究看,两大法系中,诉讼的契约化程度往往与当事人主体地位之保障休戚相关。当事人程序主体地位之于诉讼契约的影响表现在于,当事人诉讼主体化之程度与诉讼契约化程度存有密切联系,此种现象在两大法系中均有所反映。大陆法系之德国并非一开始即承认诉讼契约之合法性,而是愈肯定当事人就诉讼程序之进行具有主体地位,愈强调当事人自主性解决纷争,即承认诉讼契约之类型及其合法性的范围亦愈大。而这一现象在英美法系亦得到印证,依美国联邦诉讼规则第29条规定,美国当事人原则上是证据开示程序的主导者,在证据开示程序中,当事人及其律师得经由书面协议,就证人与当事人讯问之时间、地点及相关事项予以约定。当事人可以通过约定修正联邦诉讼规则第26条所涉的要件、限制及程序{1}(P.221)。由此可见,当事人程序主体地位之确立,拓展了诉讼契约化、证据契约化空间。

    (二)处分原则

    民事诉讼贯彻处分原则的依据在于,民事诉讼的裁判对象是私法上的权利,民事诉讼的目的在于实现和确认私人的实体权利{7}(P.104-105)。基于处分权主义,当事人就诉讼的开始、审理的对象、范围及诉讼的终结享有主导权。处分主义要求尊重当事人的自由选择权,并对其选择结果予以肯定。处分主义从民事实体法走向民事诉讼法,使当事人的意思自治不仅在实体法领域得以体现,而且在民事诉讼这一程序法中也能够得以体现。证据契约的分类所覆盖的范围可谓是处分主义在民事诉讼证据领域可实现的范围。通常认为,民事诉讼中赋予当事人较大的处分权,盖因民事诉讼乃解决私权纷争之程序,民事实体法之私权自治等原理一定程度上仍可适用于民事诉讼法,作为保障民事实体权利实现之诉讼制度,原则上自亦应尊重当事人之自主意思决定。

    民事诉讼法基于其公法的强行法性质,无法实现当事人完全的契约自由。但在处分权主义适用之范围,对于当事人可处分之证据内容,应承认证据契约之合法性。证据契约中证据方法、举证责任等因其属于当事人处分权适用的范围,从而成为证据契约的客体。证据契约是当事人在证据领域行使处分权的一种表现,处分主义之下的证据契约化可谓是双方当事人在实现证据对抗时的特殊形式。当事人通过证据契约,以合意方式行使其在诉讼中证明权,证据契约显示了当事人在民事诉讼中的自主性和能动性,同时契约本身又直接约束了当事人的诉讼行为,因为证据契约中的处分是当事人双方的共同处分,不同于单一当事人的处分。

    (三)辩论原则

篇4

法律要件分类说是关于民事证明责任分配原则的一种有力学说。德国、日本及我国台湾地区的法院在审判实务中主要依据该学说分配证明责任。我国澳门地区的民法典中对证据的实体部分作了规定，其中第35条关于证明责任的规定就是按照法律要件分类说作出的。最高人民法院在2001年颁发了《关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定第5条在设定合同案件的证明责任分配原则时亦参照了该学说。[1]

然而，这一备受实务部门青睐的学说在理论上是存在较大争议的，批评法律要件分类说的学者总是通过对权利发生要件与权利妨碍要件区分的质疑来批判、否定该学说。[2]那么，这两类要件的区分是否真的存在问题呢？这一问题可以说既关系到法律要件分类说的根基，又关系到审判实务中有关法律行为效力的要件事实真伪不明时败诉后果的负担。以下两个例子可突出说明是否承认权利妨碍要件在实务上将产生截然不同的裁判结果。

案例1：甲向法院主张已就某贵重电器与乙订立了买卖合同，依据合同要求乙交付电器。乙在诉讼中并不否认双方就该买卖曾协商一致，但又向法院陈述说自己患有间歇性的精神障碍，主张订立买卖合同时正处于不能辨认自己行为的状态，故所订合同无效。甲则向法院陈述订立合同的当时乙精神状态良好、头脑清醒，主张合同有效。在此案例中，法官应当要求甲对乙精神正常提供证据证明还是应当要求乙提供证据证明由于间歇性精神病发作自己当时已处于无能力状态？如果乙的行为能力问题在诉讼中无法澄清，法官应判决哪一方当事人败诉？

案例2：甲向法院主张遗嘱继承，并提出被继承人生前所立自书遗嘱为依据。被告乙虽未对遗嘱的真实性提出争执，但向法院主张被继承人立遗嘱时，神志已处于混乱状态，该遗嘱应属无效遗嘱。而甲则向法院陈述被继承人虽然患重病住院，但立遗嘱时神志清醒。在该案件中，应当由哪一方当事人对被继承人立遗嘱时的精神状态进行证明？假如法官审理后对遗嘱人立遗嘱时究竟有无完全民事行为能力无法形成确切心证，将如何作出裁判？

这两个案例提出的实际上是同一个问题，即在因民事行为效力引起的诉讼中，行为能力的证明责任由哪一方当事人负担。是由主张法律行为已有效成立的一方负证明责任呢，还是由否认法律行为有效成立的一方负证明责任？证明责任的不同分配不仅涉及就行为能力发生争执时哪一方当事人首先提供证据的问题，更为重要的是，它还涉及由于证据不足，法官对法律行为实施时当事人究竟有无行为能力无法形成心证，法官将判决哪一方当事人败诉。

二、法律行为的成立、生效与有效

法律要件分类说是我国民事诉讼中指导法院分配证明责任的主流学说。法律要件分类说是把实体法的各个要素分为不同的要件，然后再根据这些要件在实体法上的不同作用来分配证明责任。所以，要研究证明责任中的权利发生要件与权利妨碍要件，首先需要分析民事实体法上法律行为的构成要件。

民事法律行为的成立与生效，无疑有着紧密的联系，但两者之间的差异也是显而易见的。对于一份已生效的合同来说，其成立是毫无疑问的，但对于一份已订立的合同来说，我们还不能简单地说它已经对双方当事人产生法律的约束力。因为有些合同，虽然从外观上看已经成立，但由于订约的当事人欠缺相应的民事行为能力，或者合同的内容违反了法律的禁止性规定，或者合同的内容有悖社会的公序良俗，合同的效力处于未定状态或者根本就不能发生当事人预期的法律效力。遗嘱的情形也是如此，已经立下的遗嘱未必一定有效。这表明，衡量法律行为是否成立与民事行为是否有效在法律上有不同的标准，两者具有不同的要件。一个有效的民事行为既要具备成立要件，又要具备有效要件，也就是说有效的民事行为需要更多的要件来支持。正因为如此，在民法学教科书中，都是把民事法律行为的成立与生效、把成立要件与生效要件分开来进行分析和论述的。

法律行为是表意行为，以意思表示作为其要素。意思表示是行为人以一定的方式把欲进行某一民事法律行为的内心的效果意思表达于外部的行为。它是法律行为的核心要素，因为“对于所有的法律行为产生的构成要件，有一点是共同的，即至少要有一个人宣告如下意思，表示他要想取得某个特定的法律效果（法律后果）。”[3]在许多情况下，意思表示是可以与法律行为划等号的。[4]有时只要一方当事人作出意思表示，法律行为即已成立，如被继承人写了自书遗嘱。有时则需要双方当事人意思表示一致法律行为才能成立，如合同均因当事人意思表示一致而成立。有些法律行为仅双方当事人意思表示一致尚不能成立，还需要行为人交付标的物后才能够成立，这被称作实践性法律行为或要物的法律行为。

因此，法律行为的成立要件主要是意思表示。对单方法律行为来说，判断法律行为是否成立，一般是看行为人是否已经作出了明确的意思表示。如果行为人对免除债务、追认无权、放弃继承权等已经作出了明确的表示，便可认为法律行为已经成立。而对于双方的法律行为来说，双方作出的意思表示是否一致，是衡量法律行为是否成立的标准。当然，对于实践性法律行为而言，除了意思表示以外，标的物的交付行为也是其成立要件。

我国一些民法学者曾对法律行为的成立要件作过更细致的分析，他们认为成立要件可分为一般成立要件与特别成立要件。一般成立要件包括行为人的意思表示中必须包含设立、变更或终止民事法律关系的意图；意思表示中须完整表达引起民事法律关系变动的必需内容；行为人须以一定的方式将自己的内心意图表示于外部。特别成立要件是指要物和要式法律行为中的交付行为和意思表示的特定形式。[5]

法律行为的有效要件是指已成立的民事行为能够按照意思表示的内容而发生法律效果应当具备的条件。民事法律行为的有效要件，亦可区分为一般有效要件和特别有效要件。一般有效要件是指一般的法律行为能够产生法律效果应具备的共同的、普遍性的条件。特别有效要件则是指某些特定的法律行为产生效力所需要的特别条件。需要具备特别要件才能生效的法律行为，并不是说只要具备特别要件即可生效，而是说除了需要符合一般要件外，还需要具备特别要件，这类法律行为实际上需要具备更多的要件。

在民事法律行为中，合同是其核心部分和主要部分，在我们的生活中，民事法律行为多数表现为各种各样的合同。除合同外，民事法律行为主要表现为遗嘱。

《民法通则》第55条对法律行为的有效要件作出了明确的规定，按此规定，民事法律行为须具备三个必要条件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公共利益。这三个条件是关于一般有效要件的规定。与《民法通则》不同，我国《合同法》未对合同成立的一般要件作出完整的规定，仅在第二章“合同的订立”中规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”，当事人采取要约、承诺的方式订立合同，要约的意思表示应当符合内容具体确定（第9条、第14条）。我国的民法教科书认为一般有效要件应当包括四个，即除了《民法通则》规定的三个外，还应当包括行为的内容须确定和可能。[6]

大多数法律行为只需要具备一般有效要件即可产生当事人所预期的法律效果，但在少数情况下，民事行为虽然既成立又具备了一般有效要件，其效力仍然不能发生。欲使之生效，还需要满足某种特定的条件。这种特定条件被称为特别有效要件。特别有效要件可以由双方当事人约定，如双方就法律行为的生效约定了延缓条件或始期限，也可以由法律作出规定，如遗嘱人死亡所立遗嘱才能生效。

在实际生活中，当事人实施了民事行为，该行为符合民事法律行为的成立要件，但因行为人不具有相应的民事行为能力，意思表示不真实等原因，不符合民事法律行为的有效要件，对这类行为，法律必须对其效力和引起的法律后果作出规定。我国《民法通则》将这类行为区分为两种类型，一种为无效的民事行为；另一种是可撤销的民事行为。将欠缺相应的民事行为能力、欺诈、胁迫等规定为无效的民事行为；将显失公平和重大误解规定为可撤销的民事行为。我国《合同法》则将欠缺有效要件的合同分为三类：无效、可撤销和效力未定。限制民事行为能力人订立的合同、无权人订立的合同、无处分权人订立的合同被归入了效力待定的民事行为。即该合同是否有效，取决于监护人、被人、所有人是否追认。如果作出追认，合同有效。否则，合同无效。

对于合同诉讼的证明责任分担，我国的民事实体法并未作出规定。最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》）第5条中对此作出了明确的规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任（第i、2款）。当事人通过合同进行民事活动是一个动态的过程，所以《证据规定》从合同关系的发生、变更、消灭三个层次对这类案件证明责任的分配作出规定。

在法院每年受理的民事案件中，合同案件占有相当大的比重。而我国过去一直没有规定这类案件证明责任分配的规则，所以《证据规定》所确立的合同案件的证明责任分配规则对指导审判实务，统一法律的适用具有十分重要的意义。但是，对这一分配原则，也还存在着进一步深入研究的余地，这主要表现在合同效力的证明责任分配上。有人认为，按照《证据规定》，主张合同权利的当事人既要对合同成立的事实负证明责任，又要对合同有效的事实负证明责任。[7]《证据规定》虽然未涉及遗嘱继承案件的证明责任，但鉴于遗嘱也是法律行为的一种，从关于合同案件证明责任的分配中，也可以得出应当由依据遗嘱对遗产主张权利的一方当事人对遗嘱的成立和有效负证明责任。

那么，从最高法院上述规定中，能否找到关于合同效力证明责任分配的答案呢？笔者认为，上述规定其实并未解决这一问题。在《证据规定》第5条中，用的是“生效”而非“有效”，[8]这意味着，在双方当事人对合同已经订立无争议，但对合同是否生效存在争议时，应当由主张合同已经生效的一方当事人负证明责任。虽然就多数合同而言，其订立与生效是在同一时刻发生的，但对有些合同而言，则可以明显地区分订立与生效的时间。如一份需要主管机关批准后方能生效的合同，总是订立在先，生效在后。一份附延缓条件的合同、附始期限的合同，在条件成就、期限到来之前，并不能产生对双方的拘束力。对那些需要批准的合同、附延缓条件、附始期限的合同，由主张合同权利的一方对合同生效的事实负证明责任是适当和合理的。

但是，合同案件中的争议不仅仅是合同是否订立和已经订立的合同是否开始生效，已订立的合同是否有效也是常见的争议之一。在原告依据合同要求被告履行义务时，被告提出合同无效的抗辩也是诉讼中经常发生的事，本文探讨的无相应民事行为能力便是这方面的抗辩事由之一。既然《证据规定》仅对合同“生效”而非“有效”的证明责任作出规定，关于“合同是否有效”的证明责任的承担也就是法律上的一个“空白”或“漏洞”，对此显然有研究的价值和必要。

三、证明责任分配学说的考察

证明责任的分配，是民事诉讼中一个极具实务性的问题，当待证事实在诉讼中无法确定其真伪时，证明责任的不同分配直接影响到法官对案件的裁判结果。证明责任也是极具理论魅力的问题，它吸引着众多的民事诉讼法学者和民事实体法学者。学者们通过长期研究，提出了林林总总的学说。就19世纪末以来大陆法系国家提出的各种学说而言，主要可以分为两种，一种为待证事实分类说；另一种为法律要件分类说。前者专就待证事实本身的性质来分配证明责任，如根据该事实是消极事实还是积极事实，是内在事实还是外在事实来分配证明责任。后者则把事实与实体法联系起来，根据事实与实体法要件的关系，事实所引起的实体法效果来分配证明责任。[9]待证事实分类说尽管也有其合理的成分，但由于它割裂了事实与实体法的关系，对司法实务的影响力远不如法律要件分类说。

法律要件分类说也包含着多种学说，在诸多的学说中，罗森贝克的“规范说”[10]可谓一枝独秀，影响巨大而深远。罗森贝克是德国著名民事诉讼法学者，早在1900年，他年仅20岁时就出版了成名之作《证明责任论》。在该书中，他根据对法律规范相互关系的分析，把法律规范分为四种：（1）权利形成规范，该规范规定了权利形成所必须具备的条件；（2）权利妨碍规范，该规范规定了妨碍权利发生的情形，即一旦出现了这些情形，即便具备了权利形成规范所规定的条件，权利也不发生；[11]（3）权利消灭规范，该类规范规定了导致权利消灭的各种情形；（4）权利排除规范，该规范规定了阻碍或者排除权利行使的各种情形。与这些规范相适应，案件中的事实也相应地区分为四类：权利形成的事实、权利妨碍的事实、权利消灭的事实、权利排除的事实。在这四类规范和事实中，权利形成规范和事实在诉讼中是请求权的基础，其余三类要件和事实都是与请求权相对抗的。

罗森贝克认为，法官在诉讼中的任务是把客观的法律适用于具体案件，而法律规范又采用要件与后果的结构方式，即在存在或者具备一定要件时就产生一定的法律后果。于是法官在诉讼中为了能够适用法律就需要先确认与法律要件相当的事实是否存在，如果要件事实存在，就可以适用特定的法律作出判决，否则就不能适用特定的法律。当事人在诉讼中是依据特定的法律来主张权利或否认权利，要求法官适用其希望适用的法律来支持其请求或者抗辩，所以，每一方当事人所希冀适用的法律能否得到适用对当事人来说关系重大。另一方面，对裁判具有重要意义的要件事实最终无法确定的情形会时有发生，而此时为了解决纠纷法官并不能拒绝裁判，对于法官来说此时也需要寻找裁判的规则。证明责任正是这样的裁判规则，即“证明责任规范的领受人是法官，因为该规范指示法官将某个特定的证据结果作为裁判的基础。……证明责任规范涉及的是真正的法律规范。该规范性质的作用结果是：法官受该规范的法律后果的约束并且不允许出于衡平性的理由而违反该规定。”[12]

在诉讼中，如果某个要件事实的存在未得到证明，或者说处于真伪不明状态，法官就会认为该要件未得到满足，就不会适用当事人所要求适用的对其有利的法律规范，就不会确认与该要件相对应的法律后果D[13]于是，罗森贝克得出结论说“不适用特定的法律规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法律规范要素在正式的实践中得到实现承担主张责任和证明责任。”[14]将这一分配原则具体化便是：主张权利存在的一方当事人必须证明权利形成的事实，而否定该权利存在的当事人必须证明权利妨碍的事实、权利消灭的事实、权利排除的事实。

在《证明责任论》一书中，罗森贝克还特别分析了法律行为的效力发生争议情况下的证明责任，他指出“主张合同权利的当事人，只要证明当事人通过相对应的意思表示，对所有重要条款达成一致即可，当事人尤其不需要证明，存在其它的前提条件，即法律行为由于缺乏它就无效的前提条件。相反，主张法律行为无效的对方得对该法律行为无效的要件特征承担证明责任。”[15]

尽管德国学者莱昂哈德对此持不同观点，[16]但罗森贝克的学说为德国的法院所青睐并长期适用。罗森贝克的学说后来也受到一些学者的批评，对该学说提出质疑的一个重要原因是关于权利发生要件与权利妨碍要件的区分。从法律关系的产生和发展看，权利发生要件与权利消灭要件、权利排除要件有产生先后的顺序，总是权利发生要件在前，其余两个要件在后，他们在时间上能够作出清楚的区分。但权利发生要件与权利妨碍要件就不同了，这两个要件所涉及的事实在民事活动中是在同一时间发生的，如当事人在进行意思表示时就存在行为能力问题。既然在时间上同步发生，为什么不把权利妨碍要件所涉及的事实作为权利发生的条件来对待呢？如把当事人具有相应的民事行为能力作为产生权利的要件呢。

对于实体法来说，无论是把当事人有相应的民事行为能力作为法律行为有效的要件，还是把欠缺相应的民事行为能力作为法律行为无效的要件在结果上并无二致。它只是告诉人们，行为能力是法律行为获得预期效果所不可缺少的。只有具备了相应的民事行为能力，法律行为才能产生当事人预期的法律后果。至于这一意思用具备行为能力法律行为有效还是用不具备行为能力法律行为无效来表达是无关紧要的。因为在实体法的世界里，对一个进行民事活动的当事人来说，只存在两种情形，要么有相应的民事行为能力；要么无相应的民事行为能力。有则在其他要件具备时法律行为有效，无则即使其他要件具备法律行为也无效。

但是，在诉讼法的世界中，情况要复杂得多。在诉讼中，法官面对的是双方当事人存在严重争议的事实。有争议的事实经过当事人举证、质证、辩论，经过法官对证据的调查和审查判断后，既可能确定其是真或者是伪，也可能无法形成其真或伪的确信。也就是说，在诉讼中事实除了被判明是真或伪之外，还存在着第三种情形——真伪不明。出现真伪不明时负担裁判职能的法官并不能拒绝裁判，为了作出裁判，法官此时必须求助于证明责任的规则，即根据该规则来确定究竟哪一方当事人对处于真伪不明状态的事实负证明责任。具体到行为能力这一要件来说，是由主张权利发生的一方负证明责任呢，还是由主张未发生的对方当事人负证明责任？可见，一旦出现了事实真伪不明，由哪一方当事人负担证明责任就极其关键。如果由主张权利的一方负证明责任，由于行为能力存在的事实并未得到确认，他就会败诉；反之，如果证明责任在对方当事人，对方当事人就会败诉。

所以，从实体法作为行为规范的视角看，从正面还是反面规定行为能力问题是无关紧要的。但是从诉讼法的角度、从实体法的裁判规范的功能看，情况就完全不同了。对行为能力的问题从正面还是反面规定对证明责任的分配会有完全不同的蕴意。如果规定为具备相应行为能力人法律行为有效，就把这一规定看成是关于意思表示的原则规定，要由主张法律行为有效的一方对行为能力的具备负证明责任。而如果规定为“无行为能力人意思表示无效”，就会把这一规定看作是关于意思表示的例外规定，由否认法律行为效力的一方当事人负证明责任。因此，从诉讼法的视角看，是否承认权利妨碍要件对证明责任的分配至关重要，这一要件正是出于合理分配证明责任的需要而设置的。

正因为如此，尽管权利妨碍要件曾一度受到质疑，但德国“现在的学术研究越来越承认。从法的目的性角度来看，权利妨碍要件应当保留。”[17]从已经翻译过来的一些几乎是最新版本的德国民事诉讼法教科书看，[18]在对法律要件进行分类时，仍然是分为四个要件，权利妨碍要件仍然是其中之一。

除规范说外，法律要件分类说通常还包括发生事实说、因果关系说、特别要件说、最低限度事实说等，其别要件说也具有相当的影响力。最低限度事实说在日本成为一种后来居上的有力的学说，日本不仅有相当多的学者支持这一学说，而且日本大审法院许多判例也采用这一学说分配证明责任。[19]

特别要件说把实体法上引起法律效果发生、变更或消灭的要素分为特别要件和一般要件两大类。前者是指与权利发生、变更或消灭直接相关的要件，如订合同、立遗嘱、变更合同、免除债务时所做出的意思表示。后者则是指普遍存在于权利发生与变动时的要件，如具有相应的民事行为能力、意思表示真实等。主张权利或法律效果者，应就引起权利或法律效果发生的特别要件负证明责任，而对权利或法律效果发生的一般要件的欠缺，则由对方当事人负证明责任；主张权利消灭或变更的当事人，也只需就引起权利消灭或变更的特别要件负证明责任，一般要件的欠缺同样由对方当事人负证明责任。[20]

最少限度事实说把实体法上的要件分为权利发生要件、权利障碍要件与权利消灭要件，然后在此基础上分配证明责任。证明责任的具体分配是，主张权利发生的当事人，应当对实体法上权利发生要件的最少限度的事实负证明责任。如原告依据买卖合同主张给付价金，应就双方当事人就买卖标的物与价金达成一致负证明责任。至于做出意思表示时存在重大误解或者一方当事人处于无行为能力状态，则属于权利障碍要件，由对方当事人负证明责任。主张权利存在障碍或者曾经发生的权利已经消灭的当事人，也只需就权利存在障碍或者已经消灭的最低限度的事实负证明责任。[21]

以上两种学说尽管分配证明责任的依据不同，但从分配的结果看，则完全相同。就行为能力的证明责任而言，都是由否认权利的对方当事人承担。这一分配结果与罗森贝克的规范说也是殊途同归。在法律行为是否有效发生争执时，之所以各种主流学说都认为主张权利的一方当事人只需要对权利发生的要件事实（特别要件事实、最少限度事实）负证明责任，是由于“从表面上看，按照证明责任分配基本规则的要求，对某个请求权实现所有的前提要件都必须进行证明。而实际情况正好相反，法律总是要求（先）证明一小部分，亦即只证明基于各种理由属于请求权核心的那一部分要件。立法者认为，只要核心的要件事实存在，那么，就应当支持所提出的请求权。”[22]

四、比较法考察

（一）德国

法律行为的核心要素是当事人的意思表示。当事人在作出意思表示时需要有民事行为能力，这在各国的民法中是具有普适性的，德国也不例外。但值得注意的是，《德国民法典》在规定法律行为的时候，既未给法律行为下一个定义，也未从正面规定法律行为生效必须具备的条件，而是从反面规定“无行为能力进行意思表示的，其意思表示无效”；“在无意识或在暂时的精神错乱状态下进行意思表示的，其意思表示无效”（第105条）；[23]未成年人并非仅为取得法律上的利益而作出的意思表示，须取得法定人的同意（第107条）；未成年人未取得法定人必要同意订立合同的，合同的有效性取决于法定人的追认（第108条）。由于是从反面规定，所以，“这些规定的适用要求其前提条件的具备，也就是说，需要证明的不是行为能力的特征，而是无行为能力和限制行为能力的特征。只要对是否存在这样的特征产生怀疑，就必须排除适用第104条及以下几条的规定，因此，这样不利于被告。”[20]这与我国《民法通则》对民事法律行为的规定不同，我国《民法通则》先从正面规定了民事法律行为的有效要件，又从反面规定哪些民事行为无效和得撤销。

《德国民法第一草案》曾对证明责任的分配作出如下规定：主张请求权者，应就发生该请求权所需之事实为举证。主张请求权消灭或主张请求权效力受制者，应就发生消灭所需事实或发生受制所需事实为举证（193条）；以排除通常效力之特别事实为理由，否认法律构成要件之法律效力者，应就该特别事实为举证。尤其为法律行为，主张欠缺行为能力，真正意思与表示意识欠缺一致，因欺诈或胁迫而欠缺意思自由，或主张法律行为指定特别形式者，应就欠缺之事实或指定特别形式之事实为举证（194条）。[25]《德国民法典》通过时，尽管没有采用《第一草案》中关于证明责任的规定，但德国学者认为，《第一草案》第193条规定的是证明责任分配的基本规则，“虽然民法典没有将该条明确加以规定，但人们认为它是有效的。”[26]

（二）法国

《法国民法典》在第三编“关于契约或约定之债的一般规定”中首先对契约有效成立的要件作出规定，根据该法第1108条的规定，契约的有效成立应当具备四项根本条件：负担债务的当事人的同意；其订立契约的能力；构成权利义务实体的确定标的；债的合法原因。在该第五章“债的消灭”中，才对请求宣告契约无效或取消契约之诉作出规定。根据有关规定，胁迫、欺诈、错误、未成年人和受保护的成年人订立的契约，均为请求宣告无效或取消之诉的原因。

对以无行为能力为由提起请求宣告契约无效或取消契约之诉，究竟由提起诉讼的一方应对订立契约时受自己监护的一方无行为能力负证明责任，还是由对方当事人对行为能力的存在负证明责任，《法国民法典》并未作出明确规定。但该法典专门对债务争议的证明责任分配作出了规定，即“请求履行债务的人应当证明债之存在。与此相对应，凡主张其已清偿债务的人，应当证明其已经进行清偿或者证明有引起债务消灭的事实”（第1315条）。值得注意的是，在《法国民法典》中，“请求宣告契约无效或取消契约之诉”是作为第7节规定在“债的消灭”这一章中的。由此可以推论，当监护人提起请求宣告契约无效或取消契约之诉时，应当由监护人对受其监护的人在订立契约时为未成年人负证明责任。

（三）意大利

《意大利民法典》在第六编中分五章专门规定了“权利的保护”，其中第二章规定了证据问题，这在各国民法典中是颇具特色的。在证据这一章的第一节“一般规定”中规定了证明责任问题，即“在法庭上提出权利的，必须证明形成该权利基础的事实。主张该事实无效，或者该权利已经改变或者消灭的人，必须证明反驳所依据的事实”（2697条）。《意大利民法典》规定，对经常处于精神失常状态而不能处理自己事务的成年人和解除亲权的未成年人设定了禁治产制度；对精神失常状态尚未严重到必须进行禁治产宣告的成年人、严重浪费的人、酗酒成性的人、吸毒成瘾的人设定了准禁治产制度，规定这些人应当被宣告为禁治产人或准禁治产人（第414、415条）。并且规定，对禁治产人和准禁治产人完成的行为，可以根据监护人、禁治产人和准禁治产人、他们的继承人以及享有相关财产请求权或其它权利的人请求撤销（第427条）。在遗嘱继承这一章中，《意大利民法典》规定未成年人、因精神病受到禁治产宣告的人无遗嘱能力，尽管未被宣告为禁治产人但如果能够证明在订立遗嘱时行为人无论何种原因不具备辨认能力和意识能力，即是暂时无遗嘱能力的人；并规定利害关系人自遗嘱执行之日起的5年内可以对无能力的人所立的遗嘱提起主张遗嘱无效的诉讼（第591条）。

从上述规定看，由于法律在一般原则中规定否认权利的一方应当对其主张的形成权利的基础的事实无效负证明责任，在具体规定中又把禁治产人、准禁治产人进行的民事行为作为得撤销的行为，把无遗嘱能力人所立的遗嘱作为通过诉讼来确认无效的遗嘱，行为能力的证明责任应当由请求撤销或宣告无效的一方当事人负担应当是十分清楚的。

（四）日本

《日本民法典》亦设专章对法律行为作出规定，但与《德国民法典》不同的是，该法典并未规定无行为能力人进行的意思表示无效。《日本民法典》第5条、第13条分别对未成年人的行为能力、准禁治产人的行为能力作出了规定，明确规定这两类人违反行为能力规定实施的行为，是可以撤销的行为。

在法律中，无效与可撤销是存在重大区别的。无效的民事行为自始不发生效力，也无需任何人去主张其无效。但可撤销的民事行为就不同，尽管存在着撤销的事由，但行为成立时法效力就产生了，并且只要有撤销权的一方当事人不主张撤销或者未在除斥期间内主张撤销，法律行为的效力就会持续下去。这意味着，要使可撤销的法律行为失去其效力，一定要有人行使撤销权，如果发生争议，就需要通过诉讼来解决。而既然有撤销权的一方当事人向法院请求撤销，那么存在撤销事由的证明责任由其负担便不会有任何歧义。

按照日本学者川岛武宜、惠积重远等人的解释，无行为能力的证明责任，应当由以无行为能力为理由而否定法律行为效力的当事人负担。[27]

（五）美国

《美国联邦民事诉讼规则》第8条对“诉答问书的一般规则”作出规定。按照该条的规定，原告在诉状中，应当简明地陈述法院管辖权依据、表明有权获得请求的救济、所要求的救济判决的请求。被告则应当以简明的措辞对对方当事人提出的每一个请求作出抗辩并且自认或否认对方当事人的事实主张。被告可以提出欺诈、强迫、违法以及其它构成无效的积极抗辩。该条文虽然没有明确地把无行为能力作为积极抗辩的事由，但从它把欺诈、强迫、违法作为无效的抗辩事由来看，把无行为能力作为造成无效的其它抗辩事由是顺理成章的。

美国的加利福尼亚州专门制定了《加州证据法典》，这部法典专门对证明责任、举证责任、推定和推理作了规定。在“证明责任”这一章中规定“除了法律另有规定，当事人对事实有证明责任，该事实的存在或不存在对于主张救济或其声称的抗辩是必不可少的”（第500条）；该章还对“特定问题上的证明责任”作出规定，其中第522条专门对“主张某人过去或现在神志不清”作出规定，即“主张任何人，包括他自己，过去或现在神志不清的一方对此问题有证明责任。”根据法律修订委员会的解释，“第522条使一个判例中经常视为推定的证明责任的分配成文法化。”[28]

在美国民事诉讼中，合同案件的证明责任是这样分配的，原告在诉状中只需主张要约、承诺、约因及违约，如果还要求其他损害赔偿，原告还应陈述和证明对方违约所造成的损失。被告则需要对订立契约能力欠缺、欺诈、胁迫、代物清偿等事实负证明责任。

根据美国学者摩根的解释，之所以这样分配证明责任，是因为法院从审判经验中获知，订约能力欠缺等事实，并不是在每一诉讼中都会成为当事人争执的对象，因此出于公正、便利等方面的考虑，将这些事实的证明责任分配给否认原告主张的被告，由被告方对此负主张和证明的责任，被告方如不主张，法院将作出有利于原告的假定，认为这些事实不存在。[29]

（六）英国

在英国的合同法中，双方当事人具有相应的民事行为能力也是合同有效的必要条件，而对于行为能力，英国法律的基本原则是，在法律上推定每个成年人均有行为能力，除非它属于某些行为能力受到限制的情形。

在英国，未成年人没有订立合同的能力。对一方当事人为成年人，另一方为未成年人订立的合同，“普通法的基本原则，是未成年人的合同可以由他强制执行，但不可强制他执行。制定这项原则的理由，是没有经验的青年人需要保障，不致受不择手段的、富有经验的、贪婪的成年人所害，也不致受他本人鲁莽所害。”[30]就效力而言，英国合同法中未成年人订立的合同分为三类：（1）对未成年人有约束力的合同，包括未成年人购买生活必需品的合同等；（2）未成年人可以撤销的合同，主要有购买或租用土地的合同、购买股票的合同、婚姻合同、合伙合同；（3）经追认才有约束力的合同，除了上述两类合同外，其余合同都需要未成年人成年后追认才对它有约束力，在追认前不能对未成年人强制执行。[31]这类合同大多是与买卖有关的合同。在英国的民事诉讼中，未成年既是一项请求撤销的理由，也是一项抗辩对其强制执行的理由。所以在发生争议时，要由未成年人对其订立合同时未成年的事实负证明责任。

除购买生活必需品的合同外，一个患有精神病或者喝醉酒的人，只要他能够证明在签订合同的当时，他并不能理解协议的内容，并且对方当事人也意识到这一点，就可以不受合同约束。“这表明，精神不健全者请求法院解除合同或者不受合同约束的，必须承担双重的举证责任。其一，他在签订合同时精神不正常，不知道自己在干什么；其二，对方当事人知道他处于精神不正常的状态。”[32]

（七）原苏联

原苏联的学者在研究证明责任时，也是从法律事实的分类人手的，他们将影响当事人之间民事权利义务关系的事实分为四类：（1）产生权利和义务的事实，如合同诉讼中签订合同的事实、侵权诉讼中造成损害的事实；（2）终止权利和义务的事实，如履行合同义务、抵消、时效届满等；（3）变更权利和义务的事实，如当事人达成和解协议；（4）妨碍产生权利和义务的事实，这类事实是指能够使法律行为无效的各种事实，包括违反法律、违反国民经济计划、无行为能力、胁迫、欺诈、误解、虚假的合同等。[33]

原苏联学者认为，当事人之间分担证明责任的原则是，每一方当事人都应当证明其主张的诉讼请求所依据的事实或者反驳诉讼请求所依据的事实，也就是说，“原告人应当证明那些作为他提起诉讼理由的情况，而被告人应当证明那些作为他的反驳理由的事实情况。”[34]

原苏联解体后，俄罗斯于1994年10月陆续颁布了《民法典》，该《法典》第9章专门对法律行为作了规定。在规定中，法典未就法律行为的有效要件加以规定，而是专门用一节对法律行为的无效作出了规定。依照法典第171条和第172条的规定，无行为能力的公民实施的法律行为，不满14岁的未成年人实施的法律行为原则上是无效的。《法典》第177条还规定，不能理解自己行为意义的或不能控制自己行为的公民实施的法律行为无效。对实施法律行为后才被确认为无行为能力的公民，如果能够证明实施行为时已处于无行为能力状态，可请求法院确认实施的法律行为无效。

从上述规定看，在俄罗斯涉及合同效力的诉讼中，不是把行为能力的具备作为产生合同权利的必要条件，而是把欠缺行为能力作为合同无效的条件。

（八）中国香港地区

中国香港地区仍适用英国的合同法，所以在这一问题上适用英国法的规则。未成年人、精神病人、酒醉人欲使自己不受已经订立合同的约束，需对其订立合同时未成年或者精神不健全负证明责任。

（九）中国澳门地区

根据我国澳门地区的民法典，未成年人为无行为能力人。因精神失常、聋哑或失明而显示无能力处理本人人身及财产事务之人，经其配偶等申请后，法院将他宣告为禁治产人。未成年人、禁治产人实施的法律行为，是可撤销的法律行为，可由其监护人、财产管理人等申请法院撤销。

《澳门民法典》中设专章规定证据问题，在关于证据的一般规定中，专门就举证责任的分配作出了规定。即“（1）创设权利之事实，由主张权利之人负责证明；（2）就他人所主张之权利存有阻碍、变更或消灭权利之事实，由主张权利所针对之人负责证明；（3）如有疑问，有关事实应视为创设权利之事实（第335条）。”

从法典的上述规定看，当事人欠缺行为能力，是作为阻碍权利发生事实的，因而主张合同关系存在的当事人，无须主张和证明订立合同时双方为有行为能力之人，而要由否认合同权利、要求撤销合同的一方负证明责任。

（十）中国台湾地区

我国台湾地区《民事诉讼法》中对举证责任的分配设有原则性规定，该法第277条规定：“当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证之责任。但法律另有规定，或依其情形显失公平者不在此限。”在对行为能力的规定上，台湾民法与德国民法相同，也是把无行为能力人实施的民事行为和限制行为能力人未经法定人允许所实施的单独行为作为法律行为无效的情形来规定。

台湾学者认为，《民事诉讼法》第277条只规定了分配举证责任的原则，并未规定分配的具体标准。因此在审判中，法官需要参照各种分配举证责任的学说，根据案件的具体情形，来确定个案中举证责任的分配。台湾法院主要是根据法律要件分类说中的特别要件说来分配证明责任。[35]特别要件说认为：

凡主张法律关系存在者，应就该法律关系发生所须具备之特别要件负举证责任，如当事人主张买卖关系存在，只须就买卖契约成立之事实负举证责任，而就当事人于订约时是否有行为能力毋庸举证。反之，凡主张法律关系变更或消灭者，应就该法律关系变更或消灭所须具备之特别要件负举证责任。如当事人主张买卖契约成立后，因契约之更改或解除，而不负出卖人或买受人之义务，只须就契约更改或解除之事实负举证责任，而就当事人于契约更改或解除时有无行为能力，毋庸举证。[36]

台湾的民法学者也指出：“实务问题的解决上，主张契约有效的当事人，不需要积极证明自己与相对人皆有行为能力，更不需要证明在意思表示时，不是处于无意思或精神错乱的状态。反之，主张契约因行为能力欠缺而不生效力的当事人，负举证责任。”[37]

上述资料表明，从比较法的视角看，两大法系的代表性国家以及俄罗斯和我国的香港、澳门、台湾地区均是由主张法律行为无效的一方当事人对不具备相应的民事行为能力负证明责任。

五、结论

尽管从民法理论上说，当事人具有相应的民事行为能力是法律行为产生效力的必要条件，但是从民事诉讼的角度看，依据法律行为主张权利的一方当事人，只需对法律行为成立的事实负证明责任，而不必对行为能力存在的事实负证明责任，对方当事人对法律行为的效力有争执的，应当把欠缺相应的民事行为能力作为抗辩事由提出并对此负证明责任。以上关于证明责任分配学说的分析和比较法的研究都支持这一结论。

由否认法律行为有效的一方当事人负担证明责任的理由在于：（1）大多数民事法律行为是由有相应行为能力的人实施的，欠缺行为能力是例外情形，因此从概率上说，行为能力存否不明的场合，让否认权利的一方负举证责任并在此基础上对争议事实作出认定，符合真实的可能性大；[38]（2）有利于维护交易的安全。在诉讼中，主张权利的一方依据的是已经订立的合I司，而否认权利的一方并不否认双方已经订立合同的事实，是在承认已经订立合同的前提下主张因欠缺行为能力等事由而否定合同的效力。可以认为，否定合同效力的一方是想改变现状的一方，而合同一旦订立，就不允许轻易否认，即不允许随意改变这一现状。更何况，只有在行为能力有无真伪不明的情况下才会适用证明责任下裁判，如果由主张合同有效的一方负证明责任，法院就只能判定合同无效，这样既不利于维护已经形成的合同关系，也不符合合同法鼓励交易的目的。[39]（3）有利于双方当事人证明负担和证明风险的平衡。在诉讼中，原告作为主张权利的一方，需要首先对权利的发生进行证明。但如果要求原告对权利发生的所有要件进行证明的话，其证明的负担就会很重，未能证明而败诉的风险就会很大。把权利发生的要件一分为二，一部分作为妨碍权利发生的要件，由否认权利的被告负证明责任，就可以避免双方当事人证明责任负担和风险的失衡。（4）有利于简化诉讼程序。如果证明责任由主张法律行为有效的一方负担，那就意味着该当事人不仅要对法律行为已经实施的事实，而且要对法律行为有效要件一一进行主张和证明，这显然会增加用于证明的时间和费用，不如把无效的事由作为抗辩事由让否认法律行为效力的一方负证明责任来得简明、快捷。

证明责任由哪一方负担归根到底是一个实体法问题，所以法官在适用证明责任下裁判时，首先会考虑到实体法的规定。就实体法而言，在涉及证明责任问题时如何做出规定非常关键，德国的理论和实务界均认为应当由主张无行为能力的一方负证明责任，与德国民法典中欠缺行为能力意思表示无效的规定有相当大的关系。

行为能力的证明责任由哪一方当事人负担存在疑问同我国《民法通则》与《合同法》对这一问题的规定有很大关系。我国法律是从正反两个方面规定行为能力问题的，既把它作为民事行为或合同有效的必要条件，又把它作为民事行为无效或者效力待定的条件。而恰恰是这种看似全面的规定模糊了立法者的意图，使人看不出到底是应当由主张合同和遗嘱有效的一方当事人负证明责任还是由主张其无效或效力待定的对方当事人负证明责任。

证明责任的分配，实质上是民事实体法作为裁判规范在民事诉讼中的适用。虽然我们不能要求立法者在民事实体法中每设定一个实体规范时就同时做出一个证明责任的规定，[40]但是在可能的条件下，尤其是在证明责任的负担会产生歧义的情况下，立法者还是应当尽可能通过适当的方式，就证明责任问题为法官提供明确的指引。

注释:

[1]最高人民法院在解释《证据规定》第2条时说“我们在司法解释中，在《民事诉讼法》第64条‘谁主张、谁举证’的原则的基础上，借鉴了法律要件分类说的基本观点，明确了举证责任分配的一般规则……。”参见主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，页24。

[2]权利发生要件是指法律中引起权利发生的必要条件，即只有当该要件所规定的事实存在，权利才能够产生。权利妨碍要件是指法律中妨碍权利发生的必要条件，只有当该要件规定的事实不存在，权利才能够发生。也就是说，某项权利的发生是以权利发生要件存在而同时又以权利妨碍要件不存在为条件的。

[3]（德）施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，页294。

[4]《德国民法典》第一次在现代意义上使用了法律行为这一概念，在第三章中专门对此作出规定。后来大陆法系国家的民法多使用了这一概念。在《德国民法典》第三章中，尽管标题用的是“法律行为”，但在具体条文中，则是交替使用“法律行为”和“意思表示”这两个概念，《立法理由书》对此解释说：“就常规而言，意思表示与法律行为为同义之表达方式。使用意思表示者，乃侧重于意思表达之本身过程，或者乃由于某项意思表示仅是某项法律行为事实构成之组成部分而已。”（德）迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页：190。

[5]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，页150—152。

[6]马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，页247—252；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，页196—202。

[7]在诉讼实务中，合同是否成立与合同是否有效是不同的争议事实。由于合同成立是合同发生效力的前提和基础，对合同效力进行争执就意味着已经承认合同订立，所以当事人一般不可能同时对合同是否成立与合同是否有效进行争执。

[8]生效和有效的确有着十分密切的关系，因为法律行为生效在逻辑上必然意味着它是有效的，而法律行为有效在一般情形下也意味着它是生效的。正因为如此，我国有的民法教科书用的是“法律行为的生效要件”（如马俊驹、余延满编写的《民法原论》），但多数教科书用的是有效要件。尽管如此，从民事诉讼的角度，还是能够把“生效”和“有效”作适当的区分的。

[9]陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局2001年印行，页613—614。

[10]罗森贝克认为《德国民法典》的法律规范本身就包含着分配证明责任的原则。他通过分析法律规范相互之间的关系，提炼出证明责任分配的规则，所以其学说被德国学者称为规范说。

[11]罗森贝克认为权利发生规范与权利妨碍规范是原则与例外的关系，即当存在权利发生规范所规定的事实时，权利原则上便发生。但同时存在权利妨碍规范所规定的事实时，作为例外，权利又不发生。所以，他在对实体法进行分析时，常常以原则与例外为标准来识别这两类规范。

[12]（德）汉斯一约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，页276。

[13]在要件事实处于真伪不明状态时，法官原则上应当拟制该事实不存在，以要件未实现为由拒绝适用相关的法律规范，这一原则在德国被称为消极性（否定性）基本规则。普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，页162。

[14]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，页104。

[15]同上注，页268。

[16]莱昂哈德于1904年出版了《举证责任》一书。他在该书中提出，主张法律效果成立之当事人，就发生该法律效果所必须法律要件的一切有关事实，应负主张和举证责任。对方当事人则应对法律效果变更或消灭所必须法律要件的一切有关事实负举证责任。显然，莱昂哈德反对把产生权利的事实一分为二或一分为三的作法，他认为这些事实都属于产生权利的事实，都应当由主张权利的一方负举证责任。莱昂哈德在建立自己的学说时，也注意到了如果在诉讼中要求主张权利的一方对产生权利的全部法律要件事实主张并证明。诉讼将变得异常复杂，诉讼效率会因此而大为降低。他试图通过区分客观举证责任和主观举证责任处理这一棘手问题。他提出，主张权利的一方只要主张并证明产生权利的特别事实，至于具备相应的行为能力等一般要件事实，是被默示地认为其存在，不必主张和证明。而否认权利的一方如认为不具有相应的行为能力等，则应在诉讼中提出并提供相应的证据证明，但该方当事人此时所负的仅仅是主观的举证责任（即提供证据的责任）。客观的举证责任（败诉风险）仍然在主张权利一方，若法官最终仍无法确定行为能力是否存在，承担败诉后果的仍然是主张权利者。由于莱氏主张在诉讼中主张权利的一方当事人须对产生权利的全部要件事实负证明责任，所以他的学说在德国被称为“全备说”。关于全备说的详细内容，可参见日本学者雉本朗造著：“举证责任的分配”，载王锡三译：《民事举证责任著作选译》，西南政法学院诉讼法教研室印。

[17]普维庭，见前注[13]，页418。

[18]这些教科书包括尧厄尼希的《民事诉讼法》（第27版，2002年修订）；汉斯一约阿希姆．穆泽拉克的《德国民事诉讼法基础教程》（第六版，2002年修订）；罗森贝克等的《德国民事诉讼法》（第16版，2004年修

[19]如日本著名民诉法学者兼子一、三个月章均采此说。日本的最高法院的前身即为大审法院。

[20]参见骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1972年版，页76；陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，页180—182。

[21]杨建华等：《民事诉讼法新论》，三民书局总经销1981年版，页374—375。

[22]普维庭，见前注[13]，页414—415。

[23]《德国民法典》涉及意思表示无效的一些表意行为，均是从反面作出的规定，如第116条关于真意保留的表示无效、第117条第1款关于通谋的表意无效、第118条缺乏真意的表意无效。

[24]罗森贝克，见前注[14]，页351。

[25]转引自陈荣宗：“举证责任之分配”，载《证据法论文选萃》，中国法制出版社2005年版，页230。

[26]普维庭，见前注[13]，页396。

[27]骆永家，见前注[20]，页163。

[28]何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》（下卷），人民法院出版社2000年版，页958。

[29]（美）摩根：《证据法基本问题》，李学灯译，台湾教育部出版，三民书局股份有限公司经销，页44。

[30]转引自何欢美：《香港合同法》，北京大学出版社1995版，页351。

[31]（英）阿蒂亚：《合同法概论》，程正康等译，法律出版社1982年版，页116—127。

[32]何宝玉：《英国合同法》，中国政法大学出版社1999年版，页308。

[33]（苏）特列乌什尼科夫：《苏联民事诉讼中的证据和证明》，李衍译，西南政法学院诉讼法教研室、编译室印，页43。

[34]（苏）阿·多勃洛沃里斯基主编：《苏维埃民事诉讼》，李衍译，法律出版社1985年版，页201。

[35]姚瑞光：《民事诉讼法论》，大中国图书股份有限公司经销2004年版，页430—431。

[36]吴明轩：《中国民事诉讼法》，2000年版，页838。

[37]陈自强：《契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，页172。

[38]这样分配证明责任也符合“盖然性说”这一新的学说，“盖然性说”以待证事实发生盖然性的高低作为分配证明责任的主要标准，当待证事实的发生或存在率高时，主张事实发生或存在的一方当事人无需负证明责任，要由主张该事实未发生或不存在的对方当事人负证明责任。

篇5

随着我国社会主义市场经济的进一步发展，以合伙方式进行的经营活动越来越多，随之而来的因合伙事务发生纠纷诉诸法院的案件也日益增加。对于这类案件，首先要解决的是谁应为当事人？是将合伙本身作为民事诉讼中的其他组织（又叫非法人团体）列为当事人，还是将全体合伙人列为当事人，作为共同诉讼人？或者是二者皆可？

应当说，我国目前的司法解释对这一问题的规定是极不明确的，甚至是相互矛盾的。1988年最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第45条规定：“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼。诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推选诉讼代表人，应当办理书面手续。”依据这一规定，以是否有字号作为判断合伙是否有当事人能力的标准，起字号的合伙有当事人能力，未起字号的合伙没有当事人能力。1992年最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第40条明确规定，依法登记领取营业执照的合伙属于其他组织。第43条规定，个人合伙挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个人合伙与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。显然，第43条也是将合伙作为独立诉讼主体的。但是，第47条却又明确规定：“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。”按照这一规定，因合伙事务发生诉讼时，即使合伙有字号，合伙人仍是当事人，为共同诉讼人（这明显与《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第45条的规定不一致）；尽管全体合伙人在诉讼中可以推选代表人，但这并未改变全体合伙人的共同诉讼人的法律地位。根据上述《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第40、43、47条的规定，似乎应当这样理解：在涉及合伙事务的诉讼中，既可以将合伙列入其他组织，承认合伙的独立民事诉讼主体地位，具有当事人能力，也可将全体合伙人列为共同诉讼人。

理论上，我国民事诉讼法学者对这一问题的探讨还不深入。一般是在论述其他组织时，将合伙列入其他组织，承认合伙的独立诉讼主体地位；而在谈到必要共同诉讼时，又指出因合伙发生诉讼，全体合伙人为必要共同诉讼人。[1]还有学者进一步指出：“对合伙组织起诉，或者合伙组织对他人起诉，合伙组织成员不多的，应作为必要共同诉讼对待，全体合伙人应一同起诉或者被诉。合伙组织人数众多，由其派代表参加诉讼，作为其他组织对待。合伙组织代表人的代表权一经确认，其诉讼行为对合伙组织全体成员有效，由他们共同承担财产责任。”[2]

关于合伙是否有当事人能力问题，在我国台湾地区和一些外国有不同的理解。台湾地区“民事诉讼法”第40条第3款规定：“非法人之团体设有代表人或管理人者，有当事人能力。”[3]对此，有学者认为，合伙不属于非法人团体，无当事人能力，与合伙有关诉讼，应以合伙人全体为原告或被告。[4]也有学者认为，合伙属于非法人团体，有当事人能力。[5]在德国，合伙不能起诉或被诉，诉讼当事人为合伙人，否认合伙有当事人能力。在瑞士，亦否认合伙有自动或被动的当事人能力。在日本，有谓合伙既非法人，不得为原告或被告，故无诉讼当事人能力，又非日本《民事诉讼法》第46条规定非法人之社团，故亦不得以其名义起诉或被诉；亦有主张置有代表人之合伙，有依日本《民事诉讼法》第46条之诉讼当事人能力。[6]而美国《联邦地区法院民事诉讼规则》明确规定，合伙可以以自己通常名义起诉或被诉。[7]

应当指出，我国民法学界对合伙是否为独立民事主体的争论由来已久，民法学者们对此提出了不同的观点。[8]民事诉讼法学界探讨合伙的民事诉讼主体地位与民法学界探讨合伙的民事主体地位密切相关，但不是一回事。确认合伙有无当事人能力，不是实体法上的问题，而是程序法上的问题。当然，如果在实体法上肯定了合伙的独立民事主体资格，那么，合伙在程序法上也就具有独立民事诉讼主体资格，具有当事人能力。但是，如果在实体法上否认了合伙的独立民事主体资格，并不必然导致合伙在程序法上也不具有诉讼主体资格。因此，探讨合伙是否具有诉讼主体资格，必须首先解决合伙在实体法上的法律地位。

二、合伙不是独立的民事主体

在探讨合伙民事主体资格之前，需要指出的是，法国1978年第9号法令重新修订的《法国民法典》第1842条规定：“除本编第三章所规定的共同冒险外，合伙自登记之日起具有法人资格。”[9]既然合伙具有法人资格，其民事主体资格不言自明。因此，我们这里探讨的合伙不包括法律明确规定具有法人资格的合伙。此外，根据我国的实际情况，并使所探讨问题简单化，我们探讨的范围也不包括以下三种情况：

第一，隐名合伙。隐名合伙为法国、西班牙、意大利、比利时、德国、日本等国家和地区民法规定的一种特殊合伙。隐名合伙为当事人约定一方对于他方所经营之事业出资，而分受其营业所生之利益及分担其所损失之契约。隐名合伙中，一方当事人约定对于他方经营事业供给资金，而受损益之分配者，谓之隐名合伙人；他方当事人将其资金以自己名义经营事业者，谓之出名营业人。出名营业人为营业主体，对外关系所有营业上之权利义务，均由其享有或负担，隐名合伙人就出名营业人之行为，对第三人不生权利义务关系。[10]我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，……视为合伙人”。我国司法解释规定的这种情况的合伙人是否属于隐名合伙人，是有争议的。一般应认为，我国无隐名合伙人。[11]

第二，有限合伙。此为英美法上的制度。有限合伙是由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的合伙。有限合伙人是以其出资额为限，对合伙债务承担责任的人。我国《合伙企业法（草案）》原来对有限合伙人专门作为一章加以规定，后来考虑到我国的实际情况，删去了草案中有限合伙人一章。

第三，法人合伙人。法人能否成为合伙人，是我国《合伙企业法》制定过程中争论较大的一个问题，赞成者与反对者各自列举了理由，但最终从我国《合伙企业法》规定来看，没有规定法人合伙人。不过，法人主要是企业法人仍可根据《民法通则》第52条的规定，参加合伙型联营，成为合伙人。但是，由于目前我国正处在由计划经济体制向市场经济体制过渡时期，企业法人分为公司企业法人和非公司企业法人，随着我国企业制度的逐步规范，非公司企业法人将逐渐消失；而公司企业法人依我国《公司法》第12条的立法本意，是不得加入合伙型联营的。[12]

排除以上几种情况，笔者认为，尽管我国民法学界对合伙的概念还有不同的理解，但合伙至少具有以下法律特征：合伙人应为二人或二人以上；为了共同的经营目的；共同出资；合伙事务由全体合伙人共同执行，在合伙业务范围内，各合伙人互为人；合伙财产为全体合伙人共有；全体合伙人对合伙债务承担无限连带责任。根据这些特征，笔者认为，合伙虽具有一定的团体性，但仍不具有独立民事主体资格。其理由如下：

其一，从人格学说来看，人格是可以成为民事权利主体的资格。一般民法理论认为，组织（团体）具有法律上的人格应当具有自己的组织机构，以形成、表达和执行自己的意志，即团体意志。只有当每一个人的意志形成共同意志，而共同意志又有机地形成团体意志时，团体才可能具有独立人格。[13]而合伙没有自己的组织机构，至少没有法定的组织机构；即使全体合伙人委托一名或者数名合伙人执行合伙事务，该执行合伙人也说不上是合伙的组织机构。因此，对于合伙来说不存在完善的表决规则，相反对于某些重要事项，《合伙企业法》第31条明确规定必须经全体合伙人同意。在合伙中每个合伙人的意志都得到充分表达和体现，则无以形成团体意志。

人格在民法上都具有独立性。人格独立，意味着任何个人和组织只要具有人格，就能独立地形成和表达自己的意志，独立地行为，独立地占有和支配自己的财产，独立地享有权利并承担义务，独立地对自己的行为后果负责。[14] 而合伙没有组织机构即意思表示机关，谈不上独立地形成和表达自己的意志；合伙财产为全体合伙人共有，其权利义务主体为全体合伙人。因此，合伙没有什么独立性，更谈不上具有独立人格。

具有人格的团体是人的有机集合体。当团体只是人的简单集合体时，只有个人才有独立的人格，而团体的人格是不能显现出来的。在解释团体时说：“团体独立的性质，虽然由于它的成员组成全部改换，也不影响其独立存在。”[15]合伙是一种个人权利的联合，并非个人权利的合并，每一个合伙人在合伙中保持独立主体地位，合伙不能显现出团体人格。

其二，从合伙财产所有权主体来看，合伙不具备民事主体资格。合伙财产包括合伙人共同出资的财产和合伙积累的财产。大多数国家立法规定合伙财产属于全体合伙人共同共有的财产，如《德国民法典》第718条、《瑞士债务法》第544条第1款、《日本民法典》第668条。[16]我国台湾地区“民法”第668条也规定：“（合伙财产之共同共有）各合伙人之出资，及其他合伙财产，为合伙人之共同共有。”[17] 我国关于合伙财产的立法见于《民法通则》和《合伙企业法》。《民法通则》第32条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。《合伙企业法》第19条第2款规定：“合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用”。尽管我国民法学界对合伙财产的法律性质存在着不同看法，但争议仅限于合伙人的出资财产是否直接构成合伙的共有财产以及合伙人对合伙财产的共有是按份共有还是共同共有。无论是哪种观点，都承认合伙人是合伙财产的主体，合伙人对合伙财产享有所有权。根据一物一权原则，既然合伙人对合伙财产享有所有权，就不可能存在另一个主体对合伙财产也享有所有权，即合伙本身对合伙财产不享有所有权。此为合伙与无限公司的重要区别之一。尽管无限公司的股东对公司债务负连带无限责任，在这一点上与合伙相同，合伙人对合伙债务也负连带无限责任。但无限公司财产属于无限公司所有，非全体股东共有；而合伙财产为合伙人共有。因此，无限公司具有人格，得为权利义务主体；合伙无独立人格，其权利义务主体为全体合伙人。[18]

其三，从合伙事务执行来看，合伙事务执行的主体是合伙人，而非合伙本身。合伙事务由全体合伙人共同执行，在合伙业务范围内，各合伙人互为人。即使委托一名或者数名合伙人执行合伙事务，该执行合伙人在执行合伙事务时实质上是代表全体合伙人，而非合伙本身。即在这一委托法律关系中，委托人是全体合伙人，而非合伙本身。因此，《合伙企业法》第26条规定，执行合伙人执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任，由全体合伙人承担；《合伙企业法》第29条第2款规定，被委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。可见，从合伙事务执行来看，合伙本身并非处于法律主体地位。

此外，有人从我国《合伙企业法》将合伙规定为企业形态之一，合伙可以起字号并以字号的名义从事民事活动出发，肯定合伙的主体资格。笔者认为，此观点理由不充分。企业，不是一个非常严格的法律概念，它未必是独立的主体；可能是一定的组织，也可能不是组织。根据我国有关规定，私营独资企业为营利性的经济组织，它可以有自己的名称；甚至个体工商户也可以有自己的字号名称，并可按登记的字号名称刻制图章。但是，私营独资企业和个体工商户都不是独立的民事主体，民事主体为业主。而且，合伙可以有字号此为中国特有，在国外是不允许合伙有字号的，合伙必须以合伙人的名字作为称呼，合伙不能有独立的名义。

三、合伙不具有民事诉讼主体资格

如上所述，合伙不具有民事主体资格，但这并不意味着合伙当然也不具有民事诉讼主体资格。不具有民事主体资格的团体可能具有民事诉讼主体资格。因此，合伙是否具有民事诉讼主体资格，即是否属于民事诉讼中的其他组织，尚需进一步论证。

合伙是否具有民事诉讼主体资格，关键在于它是否属于其他组织。对此，笔者不同意这样一种观点：即既可将合伙本身列入其他组织，也可将全体合伙人列为必要的共同诉讼人；即既承认合伙有当事人能力，也承认全体合伙人有当事人能力。因此，若合伙为其他组织，有当事人能力，即意味着合伙具有较强的团体性，各个合伙人的主体资格消失于合伙主体资格之中；若全体合伙人为必要的共同诉讼人，有当事人能力，即意味着合伙不具有团体性或者团体性较弱，各个合伙人的主体资格并未消失，全体合伙人的主体资格并未有机地形成单一的主体。因此，合伙为其他组织与全体合伙人为必要的共同诉讼人二者之间是相互排斥的。

此外，笔者不赞成根据某一标准来判断合伙是否属于其他组织。目前判断合伙是否为其他组织的标准不外乎有：是否有字号、是否有营业执照、是否有管理人或负责人、人数是否众多。这些标准总的来说并无充分的理由，且只注重形式，不注重问题的实质。个体工商户也可有字号，有营业执照，但个体工商户连一定的团体性也不具备。合伙中的全体合伙人在实质上均为管理人或负责人。人数众多的必要共同诉讼可以适用代表人诉讼。

笔者认为，合伙不属于民事诉讼中的其他组织，不具有民事诉讼主体资格。其理由如下：

其一，不存在将合伙列入其他组织的原因。从我国民事诉讼法中其他组织存在的原因来看，既有实体法方面的原因，也有程序法方面的原因。在实体法方面，尽管我国《民法通则》规定的民事主体只有自然人和法人两种，但其他一些民事实体法和一些行政法规、规章规定一些不具备法人资格的组织也可享有某些方面的民事权利。如我国《著作权法》第2条规定：“中国公民、法人或者非法人单位的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”。据此，非法人单位可享有著作权。1995年4月22日最高人民法院印发的《关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见》规定，技术合同的主体具有广泛性，我国公民、法人和其他组织只要具备履行能力，都可以订立技术合同，成为技术合同的主体。第4条更明确规定：“依法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，可以作为当事人订立技术合同，并作为该技术合同的主体参加诉讼”。在我国社会生活中，确实有些组织，尽管没有法人资格，但依法可以参加一些民事法律关系，如村民委员会。但应说明的是，我国民事审判实践中，在涉及村民委员会的诉讼中常常将村民委员会主任列为法定代表人。根据我国《民事诉讼法》第49条规定，法人由其法定代表人进行诉讼，其他组织由其主要负责人进行诉讼。将村民委员会主任列为法定代表人，显然是将村民委员会作为法人。笔者认为，将村民委员会作为法人，缺乏法律依据。这些没有法人资格的其他组织既然可以参加一定的民事法律关系，当他们与法人发生纠纷时，固然可以作为民事诉讼的主体，有当事人能力。从程序法方面来看，一些不具备法人资格的其他组织有当事人能力，纯粹是基于简化诉讼程序的目的。如公司的分公司，在实体法上不是独立的主体，但如果凡是因分公司业务发生的诉讼都将公司列为当事人，有时既不经济也非常困难。如《中华人民共和国商业银行法》第22条规定，商业银行分支机构不具备法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。据不完全统计，中国工商银行拥有31000家分支机构，中国农业银行拥有55000多家分支机构，中国人民建设银行拥有3000多家分支机构，中国银行拥有1500家海内外分支机构。[19]试想，如果商业银行的分支机构发生的诉讼都将总行列为当事人，在作为被告时由被告住所地法院管辖，那么，当事人因诉讼往返于法院之间将要花费大量的时间和金钱，而且北京市的人民法院也难以完成繁重的审判业务。相反，赋予分公司（商业银行的分支机构）以当事人能力，将大大简化诉讼程序。就合伙来说，从实体法上来看，如上所述其不具有独立民事主体资格。民法学界肯定合伙具有独立民事主体资格的学者，有的将合伙列为第三民事主体、非法人组织、非法人团体。[20]对此，现代的学说认为，合伙与非法人团体具有本质上的不同，合伙与非法人团体在内部成员相互关系、事务的执行、是否形成团体意思等方面都不同。[21]合伙不仅与非法人团体具有本质上的不同，而且与社团（指外国法上的财团法人、社团法人意义上的社团）也有本质上的差异。[22]因此，将合伙列入民事诉讼中的其他组织，赋予其当事人资格，缺乏实体法上的依据。从程序法来看，将合伙列为其他组织，不仅不能简化诉讼程序；相反，有可能使诉讼程序复杂化。

其二，合伙不符合其他组织的条件。最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第40条规定，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。据此，作为其他组织至少要具备的条件有：一定的组织机构和一定的财产。如上所述，合伙没有组织机构，合伙财产为全体合伙人共有，合伙本身不是合伙财产的法律主体。显然，合伙不符合其他组织的条件。相反，因合伙事务产生的诉讼符合必要共同诉讼的条件。根据我国《民事诉讼法》第53条规定，构成必要共同诉讼须具备两个条件：一方或双方为二人以上；诉讼标的是共同的。因合伙事务产生的诉讼作为必要共同诉讼名正言顺。

其三，将合伙作为其他组织，使诉讼程序复杂化。将合伙列入其他组织，赋予其当事人能力，如何列明主要负责人？依照我国《民事诉讼法》第49条规定，其他组织作为民事诉讼当事人时，由其主要负责人进行诉讼。对于合伙来说，各合伙人对合伙事务享有同等的权利，互为，即使存在委托一名或者数名合伙人执行合伙事务，该事务执行合伙人也不宜作为主要负责人，因为事务执行合伙人的权限来源于其他合伙人的委托，其权限一般限于合伙事务，即进行某种经营活动，而进行诉讼很难说是属于合伙事务。况且，若有数名事务执行合伙人，谁为主要负责人？数名事务执行合伙人在诉讼过程中意见不一致时，应如何处理？将合伙列入其他组织，非事务执行合伙人的实体权利如何通过诉讼程序得以保障？我国《合伙企业法》第31条规定，处分合伙企业的不动产、转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利，必须经全体合伙人同意。而在民事诉讼中，如果处分实体权利，必须通过处分诉讼权利来实现。通过对诉讼权利的处分，不仅可以处分合伙的一般财产权利，而且事关合伙的生死存亡。若将合伙列入其他组织，只有事务执行合伙人参加诉讼，而非事务执行合伙人不参加诉讼，无从发表意见，他们对合伙财产的处分权在诉讼过程中如何得以实现？从既判力理论上来说，既判力的主观范围原则上只及于诉讼请求的对立双方，即原告和被告。特殊情况下既判力的主观范围扩张及于第三人。[23]若将合伙列为其他组

注释：

[1] 参见柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第154、155、161页；柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第212、220页。

[2] 柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第161页。

[3] 林纪东等：《新编六法（参照法令判解）全书》，台湾五南图书出版公司1986年版，第376页。

[4] 参见杨建华：《民事诉讼法实务研究》，台湾三民书局1987年版，第35页。

[5] 参见史尚宽：《债法各论》，第688页；吴明轩：《民事诉讼法》，台湾五南图书出版公司1981年版，第38页。

[6] 参见史尚宽：《债法各论》，第687～688页。

[7] 参见白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版，第194页。

[8] 参见王利明等：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1988年版，第316页；刘心稳：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年版，第180～181页。

[9] 转引自王利明等：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1988年版，第319页。

[10] 参见史尚宽：《债法各论》，第652、707、708、711页。

[11] 参见佟柔：《中国民法》，法律出版社1990年版，第140页；杨振山：《民商法实务研究》（总论卷），山西经济出版社1993年版，第170页；高富平等：《合伙企业法原理与实务》，中国法制出版社1997年版，第10页。

[12] 参见江平：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第64页。

[13] 参见江平：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第7页；孔祥俊：《民商法新问题与判解研究》，人民法院出版社1996年版，第58页。

[14] 参见王利明等：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1 995年版，第16页。

[15]参见江平：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第7页。

[16] 参见佟柔：《中国民法》，法律出版社1990年版，第144、145页；史尚宽：《债法各论》，第658页。

[17] 参见林纪东等：《新编六法（参照法令判解）全书》，台湾五南图书出版公司1986年版，第165页。

[18] 参见梁宇贤：《公司法论》，台湾三民书局1980年版，第124～125页。

[19] 参见中国人民银行副行长周正庆：《关于<商业银行法（草案）的说明>》。

[20] 参见孔祥俊：《民商法新问题与判解研究》，人民法院出版社1996年版，第53页。

[21] 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第136页。

篇6

一、私权救济最大化——目的性原则

我们知道,民法以权利为本位,“权利”概念在民法体系中居于核心地位。正如有的学者所指出的那样:“民法调整市民生活的基本方法,就是肯认他们的正当利益,并且使之权利化、法律化,神圣其事加以保护。权利这个概念,凝结了市民法对于个人价值的尊崇,对于市场制度的信心,同时表述了对于权力的冷静界定和休惕之情。惟其如此,权利概念成为民法的核心概念,民法同时也就体现为权利的庞大体系。假使从民法中把权利概念抽掉,整个体系难免倾刻坍塌。这一现象,学者名之曰‘权利本位’。”既然民事权利是民法活的灵魂,民法的适用便必然是围绕权利的确认、权利的保护、权利的实现,同时也包括权利限制的合理化、最小化而展开,私权救济的最大化便必然是民法适用的重要基本原则。

笔者认为,私权救济最大化这一原则,包含着以下两层含义:

首先,有权利必有救济。在现代社会中,特别是在法治社会中,有权利就有救济。切有权利必有救济成为现代法治的一个基本要求,在市民社会,则集中表现为民法保护不能缺位。

当前在法院民事司法中,对于适用民法救济私权尚存在许多不尽人意之处,突出表现为法院“民事诉讼不作为”的现象。这些不作为导致当事人的权利得不到或不能及时得到民法的保护,诉权作为民事权利的重要权能因受到排挤、打压而严重萎缩。法院司法行为从本质上说是一种国家行为,是行使国家审判权的具体表现,而审判权的行使与运用只能依法进行,既不能滥用,也不能擅自放弃。滥用意味着公然违法,放弃则意味着失职,系以消极的不作为方式规避其该履行的职责,因而这些不作为在性质上具有违法性。

民事权利救济的最大化,不仅是民法适用的基本要求,同时也是处理刑事、行政案件应当遵循的指导思想。以刑事案件为例,如财产型犯罪,同一行为在民法上是侵犯财产所有权的行为,同时又因触犯刑律而构成犯罪,法院判处时可能对其处以罚金、没收财产等刑罚,但同时又可能判决被告人承担附带民事赔偿责任。当财产不可能满足两项责任的要求时,是先满足刑法处罚手段或者是先予以民事赔偿?尽管,“先刑后民”是一个不成文的司法定例,然而其仅仅局限于案件的侦办阶段和处理程序,就其财产的实际处理,则应本着“先民后刑”、先赔偿个人后国家罚没的原则处理,当被告人的财产不足或仅能满足附带民事赔偿的要求时,国家罚没的执行便自动终结。对行政案件的处理亦然,当处罚相对人的行为既违反国家的行政法规同时又侵犯他人的民事权利时,相对人的财产应当首先满足民事受害人的赔偿填补,尔后才是供国家罚款或者没收,而不能首先满足国家行政机关的处罚。

其次,无明文禁止即享有权利。民法是权利法,民事主体民事权利能力的广泛性,决定了国家非基于特殊需要,一般不得限制或禁止当事人为民事行为,故尔除非国家立法的特别禁止或限制,应推定当事人可以为一切行为,所以凡国家法律未设禁止性规定者,当事人即应该享有权利。值得注意的是,笔者的上述观点实际上设置了这样一个前提,即一定要正确区别公法关系与私法关系。就公法关系而一言,法律没有授权即不得为之,否则便是违法。例如有这样一个案件:有一村民委员会经申请批准,在原址新建办公用房,后因资金缺乏,一城市户口的企业主张某便与其协议联建,并分得一半房屋作为住房。以后张某欠李某债务,案件经法院审本文由收集整理理并经强制执行,房屋被变卖给李某。一年后因市政建设需要土地被征用,国土局拒绝给予李某以补偿。为此发生纠纷。法院当时为什么将该房屋强制执行?经了解,其主要考虑到土地是农村所有,村民委员会建房亦经批准,其与张某自愿协商联建,同时法律并没有明确规定未经批准无效,故张某依协议应当享有一半的所有权。但是,本案的执行显然存在一定的问题,因为无论是当时或者是现在,即使在土地使用权可以依法流转的今天,对城市居民占用农村土地都有严格的规定。申请用地与用地许可是一种公法关系,按照公法关系的处理逻辑,未经批准即不得为之。城市居民与村民委员会的联建,未经批准无效,依照《土地管理法》的有关规定,行政主管部门可处以其罚款甚至强制拆迁、恢复农地等行政处罚。尽管在实务中一般是处以罚款、补办手续从而取得用地许可、获得房屋所有权,但在有关行政主管部门作出相应的行政处罚之前,张某是否享有所有权还处于一种不确定的状态,房屋当然不得流转,法院亦不得拍卖或变卖。该法院以私法关系的处理准则来对待公法关系,是执行错误的根本所在。

二、依个案予以衡平——妥当性原则

在涉及民事的案件中,法官在必要时,可以本着公平的原则,按照他们的经济状况,作出适当的损失分配,即公平分担责任,这就是衡平。但有的学者对这种将衡平与公平等量齐观的见解提出质疑,现今我国法学界或司法实践中所谓“公平责任”,实际上是以衡平的手段确定当事人双方各自要承受的损失负担。它当然取向于公平,但却不是公平本身。“公平与衡平却是性质、层次完全不同的两个概念。公平是法律追求和体现的一种价值,衡平则是用以获取和实现这类价值的手段;前者是目的,后者是方法。”该学者还指出,现今国内很多法学者乐于引以为据的《德国民法典》第八百二十九条(出于合理原因的赔偿义务—可以不负责任的人,在不能向有监督义务的第三人请求损害赔偿时,仍应赔偿损害,但以按照情形,特别是按照当事人之间的关系,合理要求损害赔偿,而不剥夺其为维持适当生计或履行其法定抚养义务所必须的资金为限),更多地是表现一种“衡平责任”(billigkeitshaftung)。“billigkeitshaftung”中的“billigkeit”当然也有“公平”,“合理”之意,但立法者在此要表明的不是一种理念,而是一个实现理念的方法。台湾学者将其译为“衡平”。但是,或许是受到《苏俄民法典》及有关法律观念的影响,这种“衡平”在我们的法律理论中转变成了“公平”。一字之差,但所表明的内涵完全不同,法律逻辑和思维逻辑在此被破坏了。

将衡平作为民法适用的指导原则,对实现民法的目的、体现具体公正、求得法的适用安定性与妥当性的和谐统一,具有十分重要的意义。梅因亦将其作为民法发展的一个重要的“法律与社会相协调的手段”切。法官在变化了的社会和静止的法律之间起着一种媒介作用,而协调二者的紧张关系,正是法官的重要使命。此外,法官通过衡平,通过在个案中斟酌情事、恰当地行使自由裁量权,通过对现实社会中各种新情况、新问题的处理,还可能对传统民法的的发展提出新的思路,并可能形成新的法学流派,从而发展民法。如法律的经济分析方法,即是在对于当事人的违约或者侵权行为进行经济效益和社会综合效益分析基础上,提出的解决纠纷的新的思路。这些与传统民法迥然不同的观念和思路,甚至可能动摇民法某些制度的根基。如对合同法中违约的看法,在衡平的基础上,司法实务中出现了主张“有效益的违约”的观点。合同法已由“单纯惩恶扬善的工具”变为一种“合理划分商业风险的法律手段”,从而导致了合同法理念的变化。

三、依程序决定民法适用——程序性原则

程序法与实体法的分野,应属于近代法制发展的结果。但是自从二者在法律部门上分属一隅后,实体法学者便逐渐地疏于对程序法进行研究,民法学界更是如此。长此以往,逐渐地阉割了民事实体法与民事程序法的内在关系,这不仅导致了民法研究领域的萎缩,而且可能导致民法观念的狭隘,并对民法的长足发展造成障碍。正如有的学者指出的那样,民法在总体上忽视程序机制,尤其是把诉讼程序统统交由民事诉讼法去规定,己经带来不良后果。由于未充分考虑到程序机制而设计民法制度,结果有的民法制度不合理,有的过于复杂,有的难度增大。例如,我国民法承认物权的绝对性,奉行物尽其用的效益原则,保护交易安全与便捷原则,加上有整理物权类型的必要,因此我国民法采取物权法定主义,不允许当事人任意创设物权类型,也不允许当事人赋予与法定内容相异的物权内容。但这样一来,实际普遍存在着的但法律上无明文规定的‘物权’类型就不会具有物权效力,发挥不出应有的功效。此外,在民事诉讼领域,长期存在民事主体立法的“二元结构”和诉讼主体立法的“三元结构”模式之间的内在冲突,导致诉讼和执行中责任主体的混乱。即在民事实体法领域,《民法通则》只承认法人、自然人两类民事主体,而“两户一伙”只是自然人的一种特例;而在民事诉讼领域,《民事诉讼法》规定除了法人、自然人外,还存在“领取了营业执照的法人分支机构”这一第三民事诉讼主体。仅以诉讼中的情况而言,依笔者所见,当法人的分支机构为债务人时,在诉讼主体上便有三种列法:分支机构独立为被告;法人为被告;分支机构和法人均为被告。并由此导致法律适用的错乱。

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关键词: 宣告死亡　构成要件

      一、实质要件：自然人下落不明达到法定期间

      (一)下落不明期间根据引起下落不明的原因不同分为普通期间和特殊期间

      1.普通期间。我国法律规定一般情况下落不明满4年，利害关系人可申请宣告其死亡。德国法律将普通期间规定为10年，《法国民法典》规定普通期间为推定失踪判决作出后经过10年，《意大利民法典》规定为10年，俄罗斯联邦民法典规定为5年，日本法律和我国台湾地区均规定为7年。[1]相比之下我国的期间规定较短，亦有学者认为应借鉴国外的立法对期间加以延长。笔者认为，现今社会人们活动领域扩大，通信手段日新月异，信息的沟通交流日益迅捷；况且社会经济流转速度加快，以个体为中心的权利义务变动频率亦日趋加速，所以规定较长期间已不符合现实生活的需要，不仅起不到保护利害关系人的利益，只能使以自然人为中心的法律关系长期僵化。我国的期间长短规定较为合理，无变动必要。

      宣告死亡的下落不明期间是否因失踪人的年龄而各国和地区区别对待?德国法律规定已满80岁者下落不明5年即可宣告死亡而不拘泥于10年界限。我国台湾地区法律规定，一般原因失踪下落不明期间为7年，而80岁以上年迈者失踪则为3年。此种区别对待看似符合客观规律，人终有生命极限，而年长者相对接近，在同样失踪情况下年长者较年轻者生存希望更为渺茫，在长期下落不明的情况下，为年长者规定较短的期间，有利于及时结束权利义务关系的不稳定状态。然而宣告死亡制度并非是事实判断，而是法律拟制。在保护利害关系人的同时，也要考虑失踪人的利益，期间长短则关系失踪人的利益保护，赋予年长者较短期间，年轻者较长期间，将两者置于不平等地位，似乎后者应着重保护，前者次要保护。申言之，如果以失踪人的自然状态不同来区分期间长短，那么患有严重疾病、视觉、听觉存在严重障碍的失踪人是否也规定较短的期间呢?笔者认为，我国法律不因失踪人的自然状态不同而区别对待，而是同等保护较为合理，值得推崇。

      2.特殊期间。因意外事故下落不明，失踪人死亡的可能性与一般情况下失踪相比较大，故法律规定相对较短的特殊期间。我国法律规定意外事故下落不明的期间为2年，德国、日本法律规定为1年，意大利民法典规定为2年，俄罗斯民法典规定为6个月。然而意外事故当中的一些危难事件，如海难、空难、矿井瓦斯爆炸、雪崩等情况，在此类意外事故中失踪，失踪人生还的机会极其微小，经过长时间有组织搜救未果的情况下，是否有必要拘泥于意外事故的期间呢?德国法律采取单独列举的方式，规定空难为3个月，海难为6个月。意大利和日本则没有区分，我国《民事诉讼法》第167条规定：“因意外事故下落不明的，经有关机关证明该自然人不可能生存，利害关系人申请宣告死亡的，不受民法有关宣告死亡之特别期间的限制。”此规定被梁慧星教授主持的中国民法典立法研究课题组编订的《民法典总则草案建议稿附理由》(以下简称《建议稿》)借鉴，《建议稿》第43条规定“自然人下落不明的时间，从其最后离开住所或者居所而下落不明的次日开始计算。战争期间下落不明的，从战争结束之日开始计算。因意外事故下落不明的，从事故发生之日开始计算”。第44条规定；“自然人在危险事故中下落不明时，经有关机关根据现实情况确认其绝无生存可能，利害关系人申请宣告死亡不受本法42条第1款第(二)项规定期间的限制。”[2]此类规定有利于迅速结束权利义务的不确定状态，有疑问的是“绝无生存可能”是否还属于宣告死亡的范畴。宣告死亡制度是出于保护利害关系人的目的，运用高度盖然性原理，将持续一定期间的生死不明状态通过法定程序予以确定，实为法律拟制，而非事实上确定，以满足现时需要。而“绝无生存可能”已经不是盖然性而是确定性的表述，另赋予“有关机关根据现实情况确认”“绝无生存可能”的事实，会制约宣告死亡制度功能的发挥。例如确认的作出要受各种主客观因素的影响，“有关机关”在不同危难事件中又表现为不同的机构，如何认定机构的公信力、权威性等都是不确定的因素，另外实际事故的调查、搜救，责任的认定时间亦不会短，未必能起到及时了结权利义务关系的效果。反而，时间的经过具有客观性、确定性，不会受失踪事实以外因素的影响和制约，笔者认为在上述危险事件中下落不明，虽然失踪人生存可能性微乎其微，但也只是高度盖然性，而非确定性，尽量减少不确定因素对于宣告死亡制度运做的干扰，在制度设计上可以仿效德国的作法缩短危险事件的下落不明期间，从而实现失踪人和利害关系人的利益平衡。

      (二)下落不明期间起算点的确定

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关键词:刑事附带民事诉讼;精神损害;精神损害赔偿

一、我国刑事附带民事诉讼中精神损害问题的立法现状

长期以来，在我国刑事司法实践中，刑事诉讼附带民事诉讼案件一般不认可刑事被害人享有精神损害赔偿请求权。这一观点在最高院的司法解释中指出:“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”[1]可见，我国现行民事附带刑事案件不适用精神损害赔偿。

现代刑法理论认为，刑法的根本价值在于惩罚犯罪和保护人民。虽然犯罪行为具有严重的社会危害性，有必要以刑罚制裁，但不应忽视对被害人个人正当权益的充分救济。在司法实践中，刑事案件中被害人所遭受的精神损害往往大于对其所造成的物质损害。因此，法律只赔偿物质损失而不赔精神损失违背了法律对正义价值的追求，不利于人文关怀在法治社会中的实现和营造。[2]

二、确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度的必要性

(一)确立附带民事诉讼精神损害赔偿制度符合设立刑事附带民事诉讼制度的立法目的

刑事附带民事诉讼制度，旨在解决与犯罪行为相关联的民事责任问题，使之能够减少诉讼成本，方便当事人，以利于民事赔偿的及时解决，在刑事附带民事诉讼中允许提出精神损害赔偿同样也是为达到上述目的。否则受害人就需要另外单独提起民事诉讼来索赔，这就增加了诉讼成本，浪费了司法资源，弱化了犯罪分子民事责任的承担，同时也背离了设立刑事附带民事诉讼的本意。

(二)确立附带民事诉讼精神损害赔偿制度是协调法律体系内部矛盾的客观要求。

一般情况下，对于同一损害事实，在一般民事诉讼中可以提起精神损害赔偿，在刑事附带民事诉讼中却不可以，其结果是法律体系整体上的不协调。在某些特别法领域，如交通事故案件的刑事附带民事诉讼中，受害人可以获得精神损害赔偿，而一般法领域则不可以，结果是法律体系局部也不协调。[3]完善的法律体系应是各个部门法律的有机结合，其内在逻辑应该是统一的。因此，将精神损害赔偿制度纳入刑事法律的范畴，是完善我国法律体系的客观要求。

(三)确立附带民事诉讼精神损害赔偿制度符合国际立法惯例。

世界上许多国家和地区的立法都将精神损害纳入刑事附带民事诉讼的范围。自德国民法典明确指出“非财产损害”可以获得赔偿以来(第847条)，精神损害可获得物质赔偿的观念已经为大多数国家的立法所接受。[4]

三、确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度的可行性

(一)有成熟与完善的民事诉讼制度作为保障

《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一百条规定:“人民法院审理附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法的有关规定”。这就为附带民事诉讼适用民事诉讼制度提供了依据，而随着《最高人民法院关于执行若干问题的解释》和最高人民法院《关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的实施，精神损害赔偿制度在民事诉讼中已经日臻成熟和完善。因此，在立法上无需对《刑法》、《刑事诉讼法》进行彻底修改，也不存在立法技术上的障碍，只需对其有关损害赔偿的相关条款进行修改即可。

(二)构建社会主义和谐社会，为确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿提供了必要的社会条件。

社会主义和谐社会使依法治国、人权保障观念深入人心。由罪犯赔偿被害人的精神损失，既可以减轻罪犯的负罪感，有利于罪犯复归社会，又增强了对被害人的保护力度，使他们能尽快摆脱受害者心理，对社会、对他人、对自己重新充满信心，这些对构建社会主义和谐社会是大有帮助的。[5]

(三)国外的先进立法为我国确立附带民事诉讼精神损害赔偿制度提供了经验。

根据国外先进的立法例，许多国家包括法国、德国、日本等国都把精神损害赔偿纳入到刑事附带民事诉讼之中，甚至更早在罗马法中也出现了有关于精神损害赔偿的规定。国外的相关成熟立法，也为我国提供了可以借鉴的宝贵经验。

四、确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度的立法建议

(一)从立法上对刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度予以确定

1.建议将《刑法》第三十六条第一款修改为:“由于犯罪行为而使被害人遭受物质损失和精神损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并根据情况判处赔偿经济损失或者精神抚慰金。”

2.《刑事诉讼法》第七十七条仅就物质损失作出了规定，对精神损失则语焉不详。应将其修改为:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受经济损失或者精神损害的，在刑事诉讼的过程中有权提起附带民事诉讼。”将受害人在刑事附带民事诉讼中提出精神损害赔偿的权利从法律层面上确定下来。

3.尽快出台新的司法解释和补充规定以扩大刑事附带民事诉讼的赔偿范围，使之与民事诉讼中赔偿范围取得一致。

(二)刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的原则

1.适当、合理原则。

精神损害赔偿受制于经济发展水平，很难做到充分补偿，为了避免走向象征性补偿的另一个极端，应确立适当、合理补偿原则。要充分结合法定的赔偿范围、加害人的悔罪态度、被害人的过错程度、当地经济发展水平等因素来综合考量。

2.法官的有限裁量原则

由于精神损害赔偿不易量化，且附带民事诉讼不收取受理费，为防止刑事附带民事诉讼原告人漫天要价，干扰法官正确判决，同时由于各地发展水平差异导致赔偿数额不统一，影响到判决公正、公平性，因此在确定赔偿数额时法官应按照各省、自治区、直辖市高级人民法院参考当地经济发展水平来确定各个档次的幅度，再根据犯罪行为情节的轻重，侵犯客体的性质，被害人受损害的程度来确定，使自由裁量权限定在一个相对合理的范围内。

综上所述，我们应按照现代司法理念的要求，立足本国实际，合理借鉴国外的先进经验，逐步完善刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿制度，使之成为一项符合我国国情的行之有效的法律制度。

参考文献

[1]张新宝.侵权责任原理[M].北京:中国人民大学出版社.2005:527.

[2]许乐.反思与重构——被害人权利实施之救济机制研究——以刑事附带民事诉讼为视角[J].渭南师范学院学报.2007(5).

[3]温美芬.论我国确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的必要性[J].消费导刊.2007(12).

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「关键词：诉讼时效客体；请求权；诉权

一、诉讼时效客体的意义

所谓时效是指以于一定期间内，一定的事实状态之继续为其成立要素的法律事实 .这种法律事实有的是取得权利的原因，有的是丧失权利请求权的原因。前者称为取得时效（Prescription Acquisitive），后者称为消灭时效（Prescription Extinctive）。学者们将二者统称为时效。时效制度起源于罗马法，大陆法系各国民法一般都既规定消灭时效也规定取得时效。我国《民法通则》仅规定了消灭时效制度（且变更称呼为诉讼时效）并未涉及取得时效，此种状况有待将来的立法加以改变。

时效制度具有极为重要的价值，对此学者多有论述笔者不加赘言 .在肯定时效制度价值的前提下，为充分发挥其价值必须注意的一个重要问题就是“时效的适用范围”，即“取得时效与消灭时效的适用范围”问题。由于我国仅有诉讼时效制度，且对诉讼时效的适用范围学者争论最大，因此笔者在本文中只研究“诉讼时效的适用范围”。

所谓诉讼时效的适用范围，也称为诉讼时效的客体，即哪些权利应适用诉讼时效 .研究诉讼时效的客体在实践中具有重要意义，因为如不能明确诉讼时效客体将产生下列危害后果：（1）不应适用诉讼时效的权利被适用之，使权利人的正当权利由于诉讼时效的经过而不受法律的保护，从而违背法律公平、正义的精神；（2）应该适用诉讼时效的权利未被适用或未被正确适用，从而破坏诉讼时效制度稳定法律秩序的基本价值。然而，对如此重要的问题我国大陆民法学界却未见学者们详加论述。有鉴于此，笔者将在本文中对此问题加以分析，期为抛砖引玉共同完善我国民法诉讼时效制度之用。

二、对诉讼时效的客体的一般性分析

在何种权利为诉讼时效客体这一问题上，各国民法规定未尽一致。大体而言，可概括为三种立法模式：第一种立法模式：在民法典中具体确定诉讼时效客体为何种权利。该模式以大陆法系的国家居多。如《德国民法典》将诉讼时效的客体规定为请求权（参见该法典第194条）；《日本民法典》规定诉讼时效的客体为债权及债权、所有权以外的财产权（参见该法典第167条）；《瑞士债务法》第127条规定“若联邦民法没有其他规定的，凡已满十年的，债权已届时效期间”。 我国台湾地区的《民法典》第126条仿照德国民法典规定为：“请求权，因十五年不行使而消灭。但法律所规定期限较短者，依其规定。”。第二种立法模式以《意大利民法典》为代表。该法典第2934条（诸权利的消灭）第1款中并没有将诉讼时效的客体具体规定为债权抑或请求权，而是原则性的规定：“当权利人在法律规定（参阅第1242条）的期间内（参阅第2962条、第2963条）未行使权利，则每一个权利均基于消灭时效而消灭”。紧接着在第2款中又规定：“不可处分的权利和法律规定的其它权利不适用消灭时效（参阅第248条、第249条、第263条、第270条、第533条、第713条、第841条、第902条、第948条、第1111条、第1422条、第1865条、第1869条）。”第三种立法模式将诉讼时效的客体规定为诉权，主要以英美国家为主。在17世纪以前英国的法律不承认权利因时间的经过而归于消灭的制度，即权利除法律就其存续期间设有明文规定者外，一概永久存续。17世纪初期以后为使当事人迅速了结其权利义务关系，英国制定出各种出诉期限法（Statutes of Limitation），如1623年的Limitation Act、1833年的Civil Procedure Act、1888年的 Trustee Act. 在这些法律中将诉讼时效的客体规定为诉权。

分析这三种立法模式我们发现，在第一种立法模式中尽管有的国家将诉讼时效的客体规定为债权，有的规定为请求权。但由于债权最初是以请求权这种形式存在的且请求权又是债权的主要内容（债权最主要的内容就是给付请求权），因此在债权法上用的请求权概念与债权概念是同一意义。德国学说与判例也普遍认为，在债权关系上发生的各个请求权与债权是同一的。 而作为第二种立法模式的《意大利民法典》虽然在第六编第五章“消灭时效和失权”中未明确界定诉讼时效客体为何种性质的权利，但考察该法典中的其他条文会发现《意大利民法典》仍以诉权作为诉讼时效的客体。因此，各国在诉讼时效客体立法模式上的根本差异在于：将诉讼时效的客体规定为诉权抑或请求权。笔者认为，将诉讼时效的客体规定为诉权抑或请求权的差异实际上体现了大陆法系与英美法系在法的形态上的差异。笔者将从日本民事诉讼法学家谷口安平对权利结构的分析入手，逐步解释两大法系对诉讼时效客体规定的差异的原因。

谷口安平先生将权利的概念区分为三个层次，即：最上位的原理性概念；在该原理之下得到承认的具体权利概念；为了保护具体权利而发挥实现其内容这一功能的手段性权利概念。 例如，在以所有权为中心的法律体系中，处于其上位的有宪法关于保护私有财产的条款，所有权被作为财产权之一，从所有权又派生出各种使用权、处分权、收益权，或者为收益权设置了物权返还请求权、妨害预防请求权、妨害除去请求权等物上请求权，还有基于侵害的损害赔偿请求权。所有这些权利从上下左右来构成了所有权的全部内容。由于最上位的原理性概念乃是整个现行法的价值取向的表现且在形式上是由宪法加以规定的。因此，一般来说能被法官创造的权利只有具体性权利与手段性权利。

由于大陆法系国家独特法律历史传统造成了诉讼法与实体法的充分分化、诉讼法与实体法的法典化及法官造法空间的狭窄，使得这些国家的法官无法创制具体性权利（第二层次的权利）。即便在当事人的具体权利受到侵犯而诉诸法院时，法官也很难通过诉讼发展用来保护具体权利的手段性权利 .排除对具体权利的进行侵害或不当干涉的法律手段都必须由法律加以规定并保障之。这种法律上的救济手段诸如损害赔偿、恢复原状、事先禁止命令、对权利的公权性确认，自身也就被确认为一种权利（手段性权利）来加以认识。损害赔偿请求权、禁止命令请求权等等就属于这样的权利。在欧洲大陆法系国家历史上，作为诉讼中请求权的表现也是诉权。但由于这种诉权根据救济种类的增加而增加，随后它们进入实体法的行列之中，获得了请求权的外观。 当这些权利获得与实体法上的权利同等地位时，请求权和要保护的权利（这里指的是具体权利）都同时处于一个平面上，很自然的结果就是将请求权作为消灭时效的（诉讼时效）的客体。

英美法系由于独特的判例法传统使法官对法律的发展具有无与伦比的作用，法官创制具体权利的功能是通过在诉讼程序中不断发展出新的救济手段来间接发挥的。 且在英国历史上曾出现过两套法院体系，即普通法院与衡平法院。普通与衡平两法院具有各自的救济手段，尤其是衡平法院由于没有令状的束缚因此采用的救济手段具有多样性，从而形成了就具体案件使用适当救济方案的传统。即使在普通法与衡平法融合的今天，衡平法院、特别是美国的法院所具有的这种创造或裁量性的救济功能依然得到广泛的承认。 因此，诉权（即请求法院裁判案件的的权利）在英美法系的国家的地位非常凸显。由于救济手段的多样性加之新的救济手段被创造出来的机会也非常大，使得在英美法系国家无法将许多的救济方式包含在实体法或程序法中。这样，英美国家自然无法象大陆法系那样将诉讼时效的客体界定为实体法上已明定化了的请求权。为了保证诉讼时效功能的正常发挥，英美法系国家索性将诉讼时效客体就笼统的规定为诉权。

通过上面的分析，我们知道大陆法系与英美法系在诉讼时效客体法律规定上的差异，是由两大法系各自的法律传统造成的，但二者在最终效果上可谓殊途同归。由于我国民法基本上是继受传统的大陆法系民法，因此我国诉讼时效的客体应认为是请求权而非诉权。

三、对诉讼时效客体的具体分析

大陆法系民法理论根据权利的作用将权利分为支配权、请求权及形成权。所谓支配权是指直接支配权利客体的权利；请求权是指要求他人作为或不作为的权利；形成权是指因一方之行为而使某种权利发生或消灭之权利。 诉讼时效只适用于请求权，则支配权（如物权、债权、人格权、知识产权）与形成权（如撤销权、解除权、催告权、承认权）不适用之。其中对于形成权有除斥期间可加以适用。

“请求权”（德语Anspruch 英语claim）一词，系由德国普通法学者温德夏特（Windscheid）在对罗马法诉权制度予以研究后创立的一个法律概念。在法律中最早是由《德国民法典》第194条第1项加以规定的。台湾民法学者曾世雄先生将请求权分为“正态面性质之请求权”与“负态面性质之请求权”。所谓“正态面性质之请求权”即具原权利性质之请求权，为债权请求权；所谓“负态面性质之请求权”即具救济权性质之请求权，包括人格权之请求权、物权之请求权、准物权之请求权。前者或后者视情形而定者，有身份权之请求权，其中抚养请求权属于前者，夫妻同居请求权属于后者。 由于请求权是权利的表现，而非与权利同其内容 ，因此依据请求权所表现的权利的种类的不同，请求权又可以分为债权请求权、物上请求权、人身权上的请求权三种。下面笔者将按此种分类依次论述之。

（一）债权请求权

根据债权发生原因的不同可以将债权请求权分为：1.基于契约之债的请求权，包括给付请求权、违约金请求权、定金请求权、损害赔偿请求权；2.基于侵权行为而生之债的恢复原状请求权、损害赔偿请求权；3.基于无因管理而生之债的费用补偿请求权、损害赔偿请求权；4.基于不当得利而生之债的不当得利返还请求权；依据债权请求权发生的层次的不同，债权请求权又可以分为两类：1.作为债权的主要内容的给付请求权，又称为“第一次的请求权”；2.当因原债务不履行而产生的损害赔偿请求权，又称为“第二次请求权”。债权的清偿规定期限的，在期限未届至前“给付请求权”无从发生，必须等到清偿期届满之后才能发生；债权人因为债务人不履行债务而遭受损害时，还能取得“损害赔偿请求权”。

一般而言，债权请求权都适用诉讼时效，但必须注意的是，有的债权请求权由于与一定的事实关系及法律关系始终共存，因此当事实关系与法律关系依然存在时诉讼时效期间不开始，如已开始则中止。这些债权请求权主要有：1.基于储蓄关系、债券关系的请求权，包括存款及利息支取请求权、债券还本付息请求权；2.基于合伙、联营、合资关系的请求权，包括收益分配请求权、股息支付请求权；3.在监护期间被监护人对监护人与监护机关的债权请求权；4.在婚姻关系存续期间配偶之间的债权；5.债务人享有债权上的用益权的；6.在家庭关系存续期间未成年子女对父母的债权。

（二）物上请求权

物上请求权，又称物权请求权，或基于物权而生的请求权，指物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时，物权人为回复其物权之圆满状态，得请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。它可分为三类：物权的返还请求权、物权的妨害除去请求权、物权的妨害预防请求权。

物上请求权是否适用诉讼时效乃学术上争论最大的一个问题，也是研究诉讼时效客体所无法回避的问题。对此，笔者先进行比较法上的观察，而后提出自己的见解。

1.德国法

《德国民法典》第194条第1项一般的规定请求权因诉讼时效（30年）而终止其效力，但“已经登记权利之请求权，不受时效之限制。”（《德民》第902条第1项）。显然在德国，物上请求权与其他请求权应同一的适用诉讼时效。在德国帝国法院与德国联邦法院的几个判决中，法官们清楚的阐明了这一点。法官们认为，物权为支配权，其权利不因时效而消灭，但对于物权之侵害，或有侵害之虞时，却产生一定的请求权，此种请求权以特定人一定之作为或不作为为内容，因此有消灭时效之适用。

2.意大利法

《意大利民法典》第948条[返还所有物之诉]第3款规定：“返还所有物之之诉不因时效而消灭，但是，基于时效取得所有权的情况不在此限。”其他的物上请求权则应适用诉讼时效。

3.日本法

《日本民法典》对于物上请求权是否适用诉讼时效没有明确的规定。不过曾有判例指出“基于所有权的所有物返还请求权系物权的一个作用，非由此所发生之独立的权利，因此不得不认为，所有物返还请求权与所有权本身一样，不罹于消灭时效。” 日本的学者也持相同之见解，认为物权本身既然不因时效而消灭，物权的请求权没有理由离开物权而独立存在，因此不能脱离物权单独的罹于时效。否则所有权将变成没有实质内容的空虚的所有权。

4.我国台湾地区

由于台湾民法典对该问题未加明确，故而学者的争论颇多，概括起来有三种学说：第一种学说认为，物上请求权应该适用诉讼时效。先生认为，盖我国民法之规定请求权因时效而消灭，初无区别其请求权系因债权而生，抑或因物权而生。 李宜琛先生认为物权请求权虽非纯粹之债权，但与物权本身异其内容，为以特定人之给付为标的的独立请求权，基本物权虽不因时效而消灭，但由其所生之物权请求权应认为依时效而消灭。 王伯琦先生亦认为，既然民法关于消灭时效的规定统称为请求权，则不应将债权请求权于物上请求权区别对待。且倘物上请求权不罹于时效，则无异于纵容权利人长期不行使其权利，从而助长权利滥用之弊。物上请求权消灭后，所有人保有物权并不失其作用。 第二种学说否认物上请求权因时效之经过而消灭，史尚宽先生、郑玉波、黄茂荣诸先生持此种观点。 他们认为，物权乃对物之排他的支配权，倘物上请求权适用消灭时效则使物权失其实质，不仅有害经济亦违背立法之本旨。若采肯定说，必发生变态之物权，即所有权人与事实上用益权人不合理并存之状态：一方面所有权人无法请求所有物之返还；另一方面占有人（即用益权）又不享有所有权。第三种学说认为除登记的不动产的物上请求权以外的其他物上请求权应适用消灭时效的规定。施启扬、张龙文、刘春堂诸先生持此种观点。其理由为，（1）设计时效制度的价值之一即为避免举证之困难，而已经登记不动产上之权利无此问题发生；（2）由于消灭时效之期间短于取得时效之期间，故而当已登记之不动产的占有人无法因取得时效而取得所有权，原所有人却因时效而无法请求返还，造成权利上名不符实之状态。为维护登记之绝对效力及情理之平，消除此种权利上名不符实之状态，应认为已登记不动产上之物上请求权不适用消灭时效。

5.我国大陆学者的观点

对于物上请求权能否适用诉讼时效，我国大陆民法学者共有三种观点。第一种观点以王利明先生为代表，认为物上请求权不应适用诉讼时效。王利明先生指出，基于下列三点理由物上请求权不应适用诉讼时效：（1）物上请求权与物权不可分离，它与物权同命运，既然物权不适用诉讼时效，则物上请求权亦不能适用之。否则物权将变成空虚的物权无存在之价值；（2）由于物权请求权通常适用于各种持续性的侵害行为，对这些侵害行为非常难以确定其时效的起算点，因此物权请求权难以适用诉讼时效；（3）物权请求权虽不适用诉讼时效，但由于取得时效可适用之，依然可以发挥防止权利上的睡眠、推动财产流转及维护经济秩序的作用。 第二种观点以梁彗星先生为代表，认为应将不同之物上请求权区别对待。梁先生认为只有返还财产请求权与恢复原状请求权这两种物上请求权适用诉讼时效，其他的物上请求权皆不适用。至于何以做此种区别之对待，梁先生则语焉不详 .第三种观点以陈华彬博士为代表，认为已经登记的不动产物权所生的物上请求权不宜因诉讼时效而消灭，但未登记的不动产物权所生的物上请求权及由动产物权所生的物上请求权则适用之。 上述学说，以第一种观点为目前的通说。

6.笔者的观点

笔者认为物上请求权应该适用诉讼时效，理由如下：（1）物上请求权乃独立的请求权，其并非物权的一部分。它只有在物权受到侵害的时候才显现出来，发挥对物权的保护作用，因此它不是物权的内容，而是如谷口安平先生所说的第三层次的权利即手段性权利。物上请求权与物权不处于同一层次。物上请求权适用诉讼时效并不会导致物权本身的消灭。如果仅因为物权请求权与物权同呼吸、共命运，就认为物权请求权不适用诉讼时效，那么债权请求权与债权就难道不是同呼吸、共命运？依此逻辑岂非债权请求权亦不适用诉讼时效？（2）王利明先生认为物上请求权通常适用持续害行为，而持续害行为的时效起算点难以确定，因此物上请求权无法适用诉讼时效。笔者认为这种论据站不住脚，因为债务人给付迟延的行为也是一种持续害行为，为何法律规定此时之债权请求权仍适用诉讼时效？（3）仅仅因为消灭时效期间与取得时效期间的不一致会导致权利的名不符实，而过于保护物权人的利益，在法律上难谓公允同时也不符合法律思维逻辑。首先，诉讼时效制度的价值之一就在于督促权利人关注权利主张权利，防止权利上的睡眠。除非有更重大的利益值得考量，否则时效制度对所有的权利人应一视同仁，笔者实不知为何要偏爱物权人而鄙视债权人？其次，正常的法律逻辑思维方式应以时效制度的价值为思考之出发点并诉诸利益衡量方法判定诉讼时效之客体，而非因法律制度之缺陷就不顾时效制度之基本价值反推诉讼时效的客体。法律在诉讼时效与取得时效上的缺陷只能通过改善制度来解决，不能通过违背时效制度的价值来解决。笔者认为，解决上述权利之名不符实状态有两种方法：第一种方法为：透过理论的解决。物上请求权单独因时效而消灭，虽然其占有人的取得时效尚未完成，该占有人也可以拒绝物权客体的返还；但除占有人因时效而取得物权之外，物权人的物权本身并不消灭，因此物权人-尤其是所有权人，虽不可以向占有人请求返还但如果能设法由自己再取得占有，那么就能重新取得所有权的实质权能。如果第三人再侵占占有人或其承继人所占有的物时，所有人立即就可以向该人请求返还，时效期间另行起算。至于不动产上的各种捐税负担，所有人完全可以通过抛弃所有权来避免。第二种方法为，通过蝉脱所有权绝对的思想改变立法使之符合社会生活，即仿效英国的《不动产出诉期间法》的有关规定。该法第34条规定：“土地所有人对其土地侵夺人请求回复之诉权因时效而消灭时，该土地之权力本身同归于消灭。”比较这两种方法，笔者认为考虑到不动产登记的问题，采纳第二种解决方法更合适。但由于我国诉讼时效期间非常的短，因此在做上述规定时必须同时将诉讼时效期间规定得长些（西方法治发达国家的诉讼时效期间一般都为10年）。

（三）人身权上的请求权

人身权上的请求权由于是基于人身权而发生的，因此在决定是否适用诉讼时效的问题上必须慎重。鉴于诉讼时效制度的价值主要是规律财产交易关系维护交易上的安全，加之人身权涉及公序良俗与人格尊严且与某种事实关系法律关系共存，所以各国法律在对人身权请求权适用诉讼时效的问题上莫不区别对待。区别的标准主要为：该种身份权上请求权是否以财产利益为内容，如果是则适用诉讼时效，否则不予适用。考察各国立法规定，下列人身权上的请求权不适用诉讼时效：1.夫妻同居请求权（如《台湾民法典》第1001条）；2.确认婚生子女的请求权（如《意大利民法典》第248条）、确认生父母身份的请求权（如《意大利民法典》第270条）；3.亲属之间的抚养请求权本身（如《台湾民法典》第1114条）；4.判决离婚时的赡养费请求权本身；5.人格权受侵害时的除去妨害请求权。其他的人身权请求权如判决离婚时赡养费各期请求权、亲属间抚养费各期请求权、人格权受侵害时财产上的损害赔偿请求权等。据悉我国立法机关近期将对现行的《婚姻法》进行大的修改，因此希望立法者在《婚姻法》修改时能将不适用诉讼时效的人身权请求权加以明确化，弥补诉讼时效客体法律规定上的缺陷。

（四）应注意的一个问题

在法律中有一些权利，名为请求权而实为形成权，不应适用诉讼时效而应适用除斥期间。这些权利主要有：1.股东会决议的撤销请求权；2.买受人价金减少请求权；3.契约解除请求权；4.共有物分割请求权；5.遗产分割请求权；6.离婚请求权；7.收养关系解除请求权。

参考文献：

[1]。中国民法总论[M] 北京：中国政法大学出版社，1997.349

[2]学者们通说认为时效制度的意义有三点，（1）稳定法律秩序 ；（2）作为证据之代用，避免举证上的困难；（3）促使权利人及时行始权利，防止权利上的睡眠。

[3]梁彗星。民法总论[M] 北京：法律出版社，1996.241

[4]金勇军译。关于补充瑞士民法典的联邦法[J].清华法律评论。1999，（2）：352

[5]洪逊欣。中国民法总则（修订版）[M] 台北：三民书局，1992.564.

[6]王利明。违约责任论[M]北京：中国政法大学出版社，1996.36.当然这并不能抹杀债权与请求权的重要的区别，详见该书第37至38页。

[7]谷口安平。王亚新 刘荣军译。程序的正义与诉讼[M].北京：中国政法大学出版社，1996.152-153.

[8]这种状况现在已有所变化，如在同属于大陆法系的日本，法院通过诉讼就发展了作为具体权利的日照权及相应的手段性权利。

[9]兼子一。实体法与诉讼法[M] 东京：有斐阁，1957.32.程序的正义与诉讼[M].155

[10]古老的英国法律谚语“没有救济就没有权利”、“救济走在权利之前”便是这种情形的鲜明反映。

篇10

关键词：民法制度；民法精神；构造；内涵

民法是我国社会发展进程中一项重要的法律规范，民法与商品经济有着密切的联系，与每个人的生活都息息相P。与其他的法律相比，民法更加关注人们的切身利益，也更容易对人们的观念和行为产生影响。

一、民法的精神

关于民法的精神，一直是学界探讨的重点课题，所谓精神，就是贯穿事物始终，可以从根本上反映事物特征的律法。法与人们的社会生活有着密切的联系，而人的价值观念与价值取向也会直接影响法的形成，法的精神既存在客观性特征，又是人们主观制定的。

二、民法的构造

民法是一个独立的法律体系，其内容主要是规定、平衡和调整法人、自然人以及其他非法人组织的财产和人身关系，民法也可以称之为民法制度。民法制度的表现就是一种规则性知识，是一种基本层次，也是从事民法研究与实践工作的基础。任何一种法律的诞生都不离开特定的精神，只有建立在特定的精神载体上，这部法律才是具有意义的。民法中最为鲜活的部分就是民法精神，任何的一个民法分支内容，都是从精神中所衍生的，我们只有把握好其中的精神，才能够理解民法的精髓。

三、民法制度中蕴含的民法精神分析

民法构造有着二重性的特征，这也决定民法更加重视人的主观感受，也更容易对人的观念、思想与行为产生影响，民法精神对于推动民法制度的完善有着积极的作用。实际上，早在18世纪，就有学者提出了“法的精神”的概念，法的精神属于人类生活的总称，在19世纪，耶林提出，罗马法的精神是建立在罗马法基础上产生而来，超越了普遍的要素。后来，学界开始针对法律的精神进行了总结，结论显示，精神实际上就是事物的灵魂，法与人们的生活有着直接联系。具体到社会生活中，很多的法律从业者也在法律制度中来探讨法的精神，总而言之，法的精神是建立在社会生活基础上，可以反映法的本质特征与根本属性的灵魂。

四、民法精神的内涵分析

从类型上来看，民法精神可以分为公法精神与私法精神两个内容，其内涵主要包括几个方面：

（一）民事主体

在民法中，所有的权利契约关系都是以民事为主体的，这种主体意识是被法律所承认的，并衍生出“法人”与“自然人”制度。关于民法中的主体规定就是民法主体意识的客观表现，这种意识是基于人们独特的需求背景下所产生的。

（二）契约自由

契约自由也是民法精神的基础，民事主体意识都是以其为基础发展而来的，在商品经济的发展下，契约自由实现了普遍化，契约自由观念不仅存在于经济领域，在社会、法律以及政治领域中也有广泛的存在。且伴随着思想的发展，一些新型的思想诞生，成为了民法精神的

灵魂。

五、民法精神的程序性原则

在现代法制社会的发展下，实体法与程序法逐渐分离，由于实体法学者将研究重点放置在程序法，导致民事程序法与实体法之间的联系越来越小，对民法的发展造成了异性的障碍。有学者提出，由于疏忽了程序机制的问题，致使部分民法制度过于复杂。例如，我国民法中，规定，物权是具有绝对性的，对于物权采用了法定主义的处理方式，任何当事人，都是不能任意创设物权类型的，但是在该种因素的影响下，就很容易导致法律中的物权无法发挥出应有的效力与功效。此外，在民事诉讼领域，长期存在民事主体立法的“二元结构”和诉讼主体立法的“三元结构”模式之间的内在冲突，导致诉讼和执行中责任主体的混乱。即在民事实体法领域，《民法通则》只承认法人、自然人两类民事主体，而“两户一伙”只是自然人的一种特例；而在民事诉讼领域，《民事诉讼法》规定除了法人、自然人外，还存在“领取了营业执照的法人分支机构”这一第三民事诉讼主体。仅以诉讼中的情况而言，依笔者所见，当法人的分支机构为债务人时，在诉讼主体上便有三种列法：分支机构独立为被告；法人为被告；分支机构和法人均为被告。并由此导致法律适用的错乱。

六、结语

民法是我国法律中的重要组成，但是，我国部分传统观念与民法精神之间还存在一定的冲突，这些冲突有着长期性的特征，是无法在短期之内解决的。因此，我们需要正视传统观念，考虑到民法精神的可接受性，这个自身的改造过程是民法精神与社会的融合过程，其结果必然是民法精神、民主和社会的共同进步。

参考文献：

[1]梁慧星，王利明，孙宪忠，徐国栋.中国民法典编纂：历史重任与时代力举[J].中国法律评论. 2015（04）.

[2]刘云生.中西民法精神比较论纲――兼论民法史学方法论构建[J].法律科学（西北政法学院学报）. 2007（03）.