未成年人财产保护法范文

导语：如何才能写好一篇未成年人财产保护法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：未成年人 财产权 保护

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1003-9082（2017）02-0379-02

未成年人是国家的希望，也是社会的发展动力，同样未成年人，也关系着国家的未来。自从国家颁布了《中国人民共和国未成年人保护法》以来，社会各界对于未成年人的权益保护进行了长时间的探讨与研究，其中，未成年人财产权益的保护，就是一个重要的课题。保护未成年人，财产权益是基于国家、社会、学校、家庭以及法律等平台，从而保障未成年人的财产权不受到侵害。未成年人是特殊的群体，他们和成年人不一样，不具有独自保护自己合法权益的能力，还不够成熟，如何才可以完善未成人财产权的保护制度，也是当今社会，乃至整个世界都要去重视、去探讨的话题。保护未成年人财产权，也有着重大的影响，无论是对社会还是对于国家来讲未成年人财产权保护都是至关重要的。它影响祖国的发展和民族的进步，对构建社会主义和谐社会也起到了巨大的作用，落实以人为本，提高未成年人道德建设，实施的重要措施，具有十分重大的意义。所以法律也就有了存在的必要性。

一、未成年人保护概论、意义

1.澄清与界定

研究问题要抓住根源，也是必要的先行条件。因此，明确未成年人的概念，具有重大意义，也为问题的发展探究奠定了基础。未成年人的含义，目前对它的界定一般都是由法律做出具体的规定。可以对比其他国家的规定，很多国家都是以18周岁作为年龄的具体上限。英国《刑法》将14-18岁之间，应负刑事责任者称之为未成年人。我国的宪法则是规定：年满18周岁后即成为成年人，而保护未成年人的法律也规定了，未成年人的年龄界限就是18周岁，我国《民法通则》对未成年人的年龄界定，与《未成年人保护法》是一致的，未成年人概念范围较广，而每个国家对于未成年人年龄的规定，也有所不同，不过一般都是在未满15-20岁的范围内。因为环境、政治、经济等方面的影响，所以对未成年界定不一致。具体本国而言，根据国家的相关政策与法律，则可以看出对未成年人的年龄争议不大，通常是未满18周岁的公民。

2.理论基础

权益，大多数人认为指的就是权利和意义。其实权益具有多层含义，并不可以从一个方面来对它进行衡量。一是指法律上所具有的保护，权利以及意义。二是指资产包括所有人、债权人两方面的权益。权利和权益是不同的，但是也有相同之处。权利与权益含义，可能是一致的，两者或许可以进行通用。无论是权益还是权利，两者的关系是紧密相连的，都受到法律的保护。从这个角度出发，探究得知两者之间并不存在很大的差异性。

从语言的角度来说，财产就是指一个人所拥有的，可以用金钱来衡量价值的东西。在中国大陆的法律上来讲，财产预算有不同含义的。A仅指有体物品，B不仅包括有形的物品，也同样包括无形的产物。C既包括资产，也包括债务。《现代汉语词典》的解释是“主要指物质财富，比如拥有的资金、股票”等等。未成年人通过继承或劳动得到财产，同时享有了民事的权利。在未成年人财产中，不仅包括有形的财产，也包括无形的财产。有形财产指的就是所有物，而无形的财产，可能指的是知识产权，或者认为有价值的东西，都可以称之为财产。未成年人处于弱势群体，有必要保护他们的财产权益。法律应当保护未成年财产权益的正当性和公平性。他们也同样享有财产所有权。并且可以对财产进行处理。因为享有财产权益，所以其人格才是独立存在与完善的。

3.保护的意义

财产可以把它称之为人与人之间关系的纽带，体现出人对于自身福利的关注。尽管未成年人生存能力对比于成年人是比较微弱的，但是，却不能把他们进行忽视，因此，保护未成年人财产权益是具有重要意义的。

财产是人类赖以生存的基础，没有财产人将无法在社会进行生存，保护未成年人的财产权益，也有助于增强他们的生存能力。未成年人还处在弱势的一方，仅仅靠自身能力，生存是十分困难的，必须借助法律等力量来进行对未成年人的帮助。所以，加强对未成年人财产权益的保护，也是社会进步的一种体现。通过法律对未成年人的财产进行保护，社会也可以更加的稳定和谐。让每一个人都能独立的拥有属于自己的财产。想要更好的保护未成年人财产权益就需要国家通过不断完善宪法，从而达到更好的保护效果。保护未成年人合法财产权益也是国家的发展和民族的需要，是社会主义的反映。一方面，可以保护到未成年人的人身和财产权益，维护家庭稳定；一方面，可以落实以人为本的基本原则，促进社会稳定。和谐社会是由全人类组成的，未成年人也是全人类的一部分，所以社会和谐也需要未成年人和谐，才能体现最广大人民的最基本的利益。只有未成年人健康成长、发展变好，家庭才能和谐，社会才能进步，而且，更重要的是未成年人承载了祖国的未来和希望，一个好的社会要通过法律制度来关爱未成年人、关心未成年人、始终想着未成年人，保障未成年人的基本权益，这样才能从根本保证社会的和谐发展。

二、保护未成年人财产权益

1.明确法律范围制度

首先明确想要法律保护未成年人的具体权益是什么。未成年人通过劳动或其他有偿方式获得财产。每个人都有劳动的权利，那么也将有获得报酬的权利。如果不能得到自己应有的报酬，那么就可以运用法律的武器，来进行合理的所要。这也是τ谖闯赡耆说模保护法律所存在的必要性，因为它是正规的、合理的，并且是有效的，为未成年人争取到应得的财产权益。

未成年人还可以通过，继承或无偿方式取得报酬。父母可以把财产赠与子女，如果是在不损害他人利益、善意的方式之下，那么就可以通过法律，对所拥有的财产进行登记，从而使未成年人的财产权益，受到法律保护，不会被别人恶意掠夺，这也体现出了法律的重要性，要未成年人有法可依，做到有法必依，那么未成年人的合法权益，就能受到法律的良好保护，从而使未成年人，自己的权益不受损害，所以，法律制度的存在与完善，是非常具有意义和存在必要的。

2.完善法律保障体制

正确的看待监护和亲权。亲权，就是有着浓厚的情感因素，更多的体现出的是父母的权利。而监护不需要以血缘为基础。监护人除了亲属外，其他社会组织也同样可以。完善未成年人的保障体系，也有助于未成年人财产权益的保护。只有使未成年人的权益，受到法律保护，其权益才能不受到他人的威胁，只有保障的完善，才能使未成年人，在合法保护自己权益的时候能更大程度的帮到自己。所以完善法律保障体制，也是具有重大意义的。

3.完善法律权利保护

可以通过设置财产管理人，来对未成年人的，合法财产权益进行保护。设立监督监护人机构，如果没有监督的权利，那么就会产生问题，监护也是如此，通过国家的公力监督，与私力监督，共同发挥作用，未成年人财产权益才能大程度得到保护。《婚姻法》是调解婚姻当事人、家庭成员、以及家庭社会自己的关系。一部重要的法律应当充分发挥它应有的法律价值，并且不能够忽略未成年人在其中所占的地位。从国家《婚姻法》相关规定中可以得知，对于未成年人的保护，还是比较薄弱的，需要进行完善：首先，可以把保护未成年人财产权益写到《婚姻法》里面，并同时规定父母，在这方面所要尽到的职责，不能够滥用未成年子女的财产。其次，要规定未成年子女的抚养费，这个问题是比较难解决的。因为抚养子女一方的父母，有可能对子女的财产进行侵害，另一方面，发现侵害时可能已经错过了最佳的时间，所以在法律的基础上更要进行关注和完善，同样也涉及到未成年人的各方面的发展，如果要进行诉讼时，可以增设未成年人，财产诉讼人，毕竟未成年人不具备诉讼能力，找寻一个能够代表未成年人利益的人也是十分重要的。要把法律进行不断的完善，大力保护未成年人财产权益，这对于社会乃至整个国家都具有重大意义，法律能够很好的保护未成年人权益，所以一定要完善，并且使之能一直为未成年人权益做出贡献，这就是法律存在的意义。

结束语

经过对未成年人财产权益和法律保护进行分析，可以得知法律存在的重要性和必要性。未成年人是国家的希望更是国家发展的最终决定力量，因此保护未成年人，是国家乃至世界都要追求的目标，保护未成年人的财产权益，既能体现出法律的自由与平等的基本价值，又可以体现出，未成年人的独立人格。未成年人同样存在着缺陷，行为能力不够全面导致未成年人权益受到侵害，因此要加强对未成年的财产权益保护，法律能够更好的保护未成年人，有了法律作为未成年人的支撑，他们的财产权益能更好的被保护而不受侵害，合理的运用法律，不断的完善法律，更好的对国家未成年人的财产权益进行保护。

参考文献

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[3]毛莉.我国未成年人财产权保护研究[D].华中科技大学，2010.

[4]梁丽容.论未成年人监护制度[D].北京工商大学，2008.

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摘要：未成年人由于其意思能力尚未健全，其主观方面不一定能意识到自己行为的法律后果，现实生活中未成年人侵权案件屡见不鲜。本文根据我国相关法律规定，结合未成年人侵权行为的主体数目、行为发生地、行为方式等因素，对未成年人侵权责任的承担，作出了具体论述。

关键词：未成年人；侵权；责任承担

一、 未成年人侵权行为

侵权行为是一种行为，这种行为有时用“过错行为”表示，有时用“不法行为”表示，但其本意是一种侵害他人权利或利益的行为。对于侵权行为的概念，理论界尚未达成统一的认识，目前主要有以下四种学说：一、过错行为说，持此观点的学者认为，侵权行为就是一种过错，是违约行为之外的民事过错行为；二、违反法定义务说 。英国学者温菲尔德认为，侵权行为的责任是由违反法律事先规定的义务引起的，此种义务是针对一般人而言的。因此，侵权行为是指违反了法律规定的、针对一般人的义务，而不是违反了当事人自行协定的针对特定人的义务；三、责任说，侵权行为常常被称为民事不法行为的责任。大陆法系的学者偏爱使用“责任”这一概念来表述侵权行为，而且侧重于构成要件的规定，并突出过错责任原则；四、不法侵害他人权益说，因故意或过失不法侵害他人之权利或故意以违背善良风俗之方法，加害于他人之行为。

关于未成年人能否实施侵权行为的问题，学界和实务界均予以肯定的答复。未成年人侵权行为，由于其实施主体的意思能力的特殊性而成为一种特殊的侵权行为。关于侵权行为的认定，笔者认为应当对“过错”采用客观过错认定原则，即以行为是否违反法定的义务及是否侵害了他人合法权益为认定标准，正如王利明先生所说，对于未成年人侵权的认定，应当在不考虑其年龄及意思能力的情况下进行判定。

二、未成年人侵权责任承担

作为一种特殊的侵权行为，未成年人侵权行为的责任承担也具有其特殊性，具体而言，包括主要以下几种责任承担方式：

1.监护人承担责任

未成年人由于意思能力不健全，不能有效的判断其行为所产生的法律后果。当其实施民事侵权行为时，对侵权行为危害性认识不足，也就不存在主观意义上的故意或者过失。然而其又不同于成年人在无意识状态下的致害行为，因为结合未成年人的年龄、智力及精神健康状况，其对其行为的对与错又是具有一定是非辨别能力。那么，其侵权责任能力是否具有特殊性就成为侵权责任承担中不得不面对的问题。

在未成年人侵权责任能力问题上，大陆法系有两大立法例：一是以《法国民法典》为代表的法国模式，其否认未成年人侵权责任能力具有特殊性，认为任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。规定了过错认定采用客观过错标准即以该行为是否存在过错的“善良家父”标准，并不会为未成年人设定特殊的标准；二是以《德国民法典》为代表的德国模式，其肯定未成年人在侵权责任能力问题上存在特殊性，认为应对未成年人作一分为二的划分，一部分未成年人因不具有相应的辨识能力或判断能力，故无侵权责任能力，由此规定该部分未成年人侵权，其本人无需承担责任，由其父母或其他监管人依法承担。而另一部分具有足够辨识能力或判断能力的未成年人才具有侵权责任能力，其本人需承担责任。

由上述可知，无论是否承认未成年人责任能力存在特殊性，在未成年人侵权责任最终承担问题上，法德两种模式都规定了由未成年人的监护人承担连带责任。有鉴于此，我国立法者承认未成年人侵权责任承担具有特殊性，采取了侵权行为主体与责任主体相对分离的方式，对于一般情况下的未成年人侵权行为，首先由未成年人本人财产予以赔偿，本人没有财产或者财产不足以支付赔偿费时，由监护人承担无过错责任。

2.监护人之外的特定对象承担责任

（1）学校、幼儿园的责任

学校、幼儿园，基于其对未成年人的教育、管理及保护职能，保护未成年人的人身财产安全以及防止未成年人侵害他人人身财产亦是其应尽的义务。同时，正是基于其职能范围，其义务领域仅限于学校、幼儿园以及校车接送过程中。我国侵权责任法针对不同的侵害人，对于校方的责任作出了具体的规定。

（2）童工雇佣单位的责任

童工是指未满16周岁，与单位或者个人发生劳动关系从事有经济收入的劳动或者从事个体劳动的少年、儿童。对于童工的雇佣单位，应当区分为合法用工单位及违法用工单位。依据《未成年人保护法》的相关规定，文艺、体育和特种工艺单位，单位与未成年人的法定人签订了合法的雇佣合同，在职务范围内，发生未成年人侵权行为时，应当由单位承担赔偿责任，监护人有过错的，承当相应责任。对于非法雇佣童工的单位，其合同无效。但是由于未成年人已经进入单位从事生产经营活动，接受单位的管理。笔者认为，此种情况下发生未成年人侵害他人合法权益的情形时，非法用工单位基于其对场所以及童工的管理义务，理应承担相应责任。

（3）委托监护人的责任

委托监护，指监护人处于种种原因而暂时将被监护人交由监护人之外的人予监管的民事法律行为。其法律后果是受托人暂时具有了监护权中的部分权能，当然，其也应承担相应的责任，即其有过错时与监护人承担连带责任。

三、数名未成年人侵权责任承担

对于数名未成年人侵权行为致相对人人身财产损害的责任承担问题，我国法律未作明确规定。由于未成年人不具有健全的意思能力，不能对其行为的法律后果作出正确的判断，对侵权行为危害性认识不足，也就不存在一般侵权意义上的故意或者过失。换言之，数名未成年人实施侵权行为不存在法律意义上的共同故意或者共同过失，即不存在共同侵权问题。然而，基于年龄、智力及精神状况，具有与各自年龄相当辨识能力，在数名未成年人实施共同危险行为、原因力结合或原因力竞合侵权行为进行责任分配时，应当对此予以考虑。

笔者认为，对于损害赔偿，应当在坚持侵权主体与责任主体相对分离原则的基础上，参照侵权责任法中关于多数人侵权中分别侵权之规定予以责任划分，承担与其辨识能力及数人侵权中所起的作用由监护人承担赔偿责任。此外，对于未成年人数次实施或者“教唆”他人同时或者单独实施显著有悖于其辨识能力的侵权行为的，由法官据此进行裁量，可引入社区服务令制予以惩罚及矫正。

四、总结

在司法实践中对于未成年人侵权纠纷，应当以赔偿责任主体与行为主体相分离为原则，参考侵权主体的人数、行为方式、智力水平等因素，作出合法合理的赔偿责任分配，对于多次实施显著有悖于其辨识能力的侵权行为的，引入社区服务令予以行为矫正，从而保护未成年人及他人的合法权益。（作者单位：西南政法大学）

参考文献

[1]王利明：“中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为法编》，北京：法律出版社，2005年版。

[2]罗结珍：“法国民法典”，北京：中国法制出版社，1999年版。

[3]《未成年人保护法》，北京：中国法制出版社，2007年版。

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（河北师范大学法政学院，河北 石家庄 050024）

摘　要：随着我国改革开放的不断深入，市场经济的不断发展，产业结构的逐步调整，越来越多的农村青壮年为了生计，为了梦想或背井离乡、进城务工，或踏出国门、打拼创业。其中大部分是夫妻二人一同外出，因为各种原因无法将子女带在身边，由此引发了“留守儿童”问题。本文通过对“留守儿童”现状的阐述，剖解分析监护人所应肩负的权利义务和责任。

关键词 ：留守儿童；利益保护；监护人

中图分类号：D432.7文献标志码：A文章编号：1000-8772（2015）19-0162-02

收稿日期：2015-04-08

作者简介：张天宇（1990-），男，河北石家庄人，硕士研究生，从事民法研究。

一、何为“留守儿童”

（一）普通留守儿童

20世纪末期，我国的工业化、城镇化步伐不断加快，许多青壮年为了生活离开故乡，进城打工，他们靠自己的双手为家庭创造财富。他们为经济的发展，为社会的进步贡献者着力量，但他们的孩子只能留在老家与祖辈们相依为伴。他们几乎见不得自己的孩子，很少给孩子关心关爱，故而他们的孩子成了现金大家熟知的一个特殊群体----留守儿童。

（二）“洋留守”儿童

与普通的留守儿童不同，在我国大部分沿海城市中，有这样一群留守儿童，他们有着中国孩子的面孔，却有着外国国籍；他们出生在海外，却在中国读书成长；他们陪伴在爷爷奶奶的身边，父母却远在大洋彼岸拼搏创业。这些孩子被称为“洋留守”或是“洋娃娃”。这些留守的“洋娃娃”，不愁吃穿，可以飞往国外享受优越的医疗服务，父母会从远方将金钱、礼物源源不断的寄回国，只是他们很难能见上父母一回。

二、留守儿童所面临的问题

我国留守儿童人数众多且低龄段儿童人数众多，根据最近的调查报告显示，中国的留守儿童人数已经远远超过了6000万人。其中，14岁以下的竟然占4390万以上。留守儿童与自己的父母聚少离多，一般都爷爷奶奶这样的祖辈来照顾，爷爷奶奶辈年事已高，文化水平不足，对孩子又过于溺爱，几乎没有能力来辅导或监督孩子的学习。而农村学校的条件也跟不上节奏，无论是硬件上的条件，还是教师能力资历上的条件，或是教学理念上的局限，都不能对孩子有一个完善的监护。

正处在成长发育时期的留守儿童由于无法获得父母的关心以及在思想，价值观念上的引导和帮助，在成长中缺少父爱和母爱，很容易产生偏激、内心封闭、情感冷漠、自卑懦弱、行为孤僻、性格内向，缺乏爱心和交流的主动性等心理问题，有的还存在脾气暴躁，冲动一怒，无事生非等性格问题，有的甚至会因此走上犯罪的道路

三、我国“留守儿童”监护人的分类及其应负的义务与责任

在我国，如何让留守儿童吃得饱，穿的暖，如何给他们更好的学习生活环境，如何使他们身心健康发展，如何保护他们减少受到外界的伤害是保护留守儿童权益的主要问题。而对于留守儿童权益的保护，其监护人起着关键性作用。我认为应有以下几类监护人对留守儿童负有监护的权利、义务以及责任：

1、父母

虽然留守儿童的父母远在他乡，不能时时刻刻陪伴着他们。但根据我国《未成年人保护法》第8条规定：父母或者其他监护人应当依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务，父母作为未成年子女的法定监护人，必须对未成年子女的人身、财产以及其他一切合法权益加以监督和保护。根据《民法通则》规定，未成年人的法定监护人首先应当由其父母担任。

2、祖父母、外祖父母、近亲属

据《民法通则》第十六条规定，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；做为最长陪伴留守儿童，最多照看他们的人，祖父母、外祖父母、近亲属或无疑替代着父母的角色。

3、委托监护人受委托人

受委托人是被监护人的监护人与其达成协议，照看被监护人，履行监护职责，处理监护事务。在农村留守儿童中，也存在着父母委托他人代为照看孩子的情况。受托人可以和应当行使何种职责，应完全由当事人之间委托监护的协议确定。所以，受托人得履行的监护职责决定于委托监护协议的内容。

4、居委会、村委会或城乡基层群众性自治组织。

作为群众性自治组织，应做到能时时关心群众，重视群众；能对群众的困难做出立竿见影的解决措施；能依靠法律，依靠公权力，在尽可能达到的限度内，凭以监护人的身份来保障留守儿童生活的权益，保护留守儿童，通过法律程序来剥夺失职监护人对留守儿童的监护资格，使其不受到家庭暴力，社会暴力的侵害。

5、社会团体

我国现今有各式各样的公益组织自发成立来关爱留守儿童。许多地区通过妇联，社区福利机构，公益组织机构向留守儿童提供资金，资源为其生活提供自助，开展丰富多彩的活动为其排忧解难，疏导心理问题。

众所周知，权利和义务是相辅相成的。我们在享受权利的同时也要履行相应的义务。义务和责任也是紧密相连。只有一个人没做到其所应有的义务才会承担相应责任。故而，权利义务与责任三者同时存在，则其一斑，可见全豹。

根据我国相关法律法规，监护人应负有的主要权利义务，同时应负的责任有以下几点：

1、保护被监护人的身心健康发展，使其生命权，健康权，名誉权，隐私权等权益免受不法侵害。

我国留守儿童长期处于弱势地位，许多家庭难以承担对留守儿童成长的抚养，有的父母刚生下孩子便将其遗弃，更有甚至直接将婴儿残杀在襁褓之中。在留守儿童成长过程中，监护人不单要保障孩子们身体健康，茁壮成长，而且要保障孩子们的名誉不受侵犯，隐私不受侵犯。就拿隐私权而言，生活中许多监护人常忽略孩子自身想法，多数出于好心为了多了解孩子身心发展情况，任意偷看孩子日记，私自拆开。隐藏或毁弃孩子信件等事件常有发生。这类做法既会伤及孩子脆弱情感，又会使孩子过早对监护人产生叛逆心理，不信任心理，不利于孩子身心健康发展。

2、保障被监护人正常的生活，为被监护人提供生活上基本的各种需求。

监护人应当保障被监护人的吃穿住，保证被监护人在生活上得到基本的保障，保证被监护人一日三餐有着落，穿衣保暖免受凉。

2013年，南京江宁发生饿死女童案这一悲剧。女童父亲正在服役，女童母亲下落不明。只身在家的小女孩没有照料自己的能力，被活活饿死在家中。作为女童法定监护人的亲生母亲，将年幼的孩子扔在家中置之不理，显然是严重的失职。而政府作为对服役人员的看护，应该实时了解服役人员家中情况。更何况此类特殊案件，当地居委会，当地民警、户籍警应当及时，妥善安置未成年人，保障其有东西可以吃，有衣服可以穿，有地方可以住。对父母拒绝履行或没有能力履行监护义务的情况下，政府应当起到监护人的角色，其有权利、义务，甚至有责任来接管，来保障儿童的合法权益。

3、代替被监护人管理其所有的财产，使其免受不法侵害。在为被监护人利益考虑的情况下，处分被监护人的财产。

根据我国《民法通则》第十八条，《未成年人保护法》第四十七条规定，监护人不得随意处分被监护人的财产，除非是为了被监护人的利益考虑。随意处分而导致被监护人财产损失的，监护人应当赔偿其损失。站在孩子的角度，站在弱势群体角度，他们的书本、笔记、作业都是孩子的只是财富；他们的玩具，相片等物品都是装满生活记忆的物质财富。监护人如果随意将其处置，不单不利于培养儿童管理自我财物的习惯，更有可能提早引起孩子反叛心理，极端心理。尤其是长期受不到关爱的留守儿童，玩具常常成为他们心灵的寄托，倾诉的对象。为了留守儿童的身心更为健康发展，监护人应该做到保证被监护人财产管理的义务。

4、为被监护人，被监护人进行各类民事活动，进行各类诉讼，保障被监护人权益。

对于留守儿童这样弱势群体，常常受到侵害没人理没人管，不知道向谁申诉，不知道向谁维权，只能默默忍受痛苦。根据《未成年人保护法》第四十六条 规定，监护人在发现未成年子女的合法权益受到不法侵害时，应与侵害人协商解决，协商不成的，应向法院通过非讼或提起诉讼的方式，要求侵害人进行赔偿或承担责任。

留守儿童因为缺少关爱，为了吸引眼球，或为排解内心苦闷甚至愤怒，有的儿童会做出偏激甚至极端的行为，对社会，对国家财产，对他人人身或财产产生危害，造成损失。此时，根据我国相关法律规定，监护人应当为被监护人的行为承担经济赔偿义务和责任 。

5、保障被监护人的受教育权，保证被监护人健康发展

接受义务教育是儿童依法享有的权利。对于留守儿童，他们由于地域、户籍、资源的不平等，更需要更好的教育让他们认识社会，认识世界，树立良好的价值观生活观。减少缺少关爱给他们带来的负面影响，通过培养兴趣爱好来陶冶他们的性情，通过广泛结交小朋友来扩展他们的性格，通过正确的教育教学让他们懂事理明是非。

根据我国《教育法》第十八条，《义务教育法》第十一条以及《未成年人保护法》第九条规定，监护人必须将年龄到了可以接受义务教育的儿童送入学校接受义务教育，不得私自妨碍其入学或者强迫其退学。辍学。对于留守儿童接受义务教育，无论是法定监护人，还是委托监护人或其他监护人，都无权限制或剥夺，且应根据法律相关规定，与学校相互配合，加强留守儿童的思想道德观念，爱国主义、集体主义观念，努力将留守儿童往积极阳光的道路上引导。

6、及时预防、阻止被监护人走上犯罪道路。

由于缺少妥善的监护甚至无人监护，留守儿童很容易被犯罪分子利用、威胁去犯罪。根据四川省成都市政协提供的一份关于儿童犯罪的调查报告，有将近80%以上的未成年人犯罪案件都是犯罪份子胁迫儿童造成。又由于生活的无奈与残酷，许多留守儿童为了生存，过早的接触社会，踏入社会，受到了歪风邪气的侵害。作为监护人，应当与教育机构以及公安机构相互配合，对被监护人严格管教，在保护其合法权益，保证其身心健康发展的情况下，采取相应的合理有效措施矫正、消除不良行为。对于留守儿童即将犯罪，或已经犯罪熟视无睹，置之不理的监护人，应当根据法律法规明文规定，严肃处理。

参考文献：

[1] 百度百科.留守儿童.http：//baike.baidu.com/view/109106.htm.

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[12] 胡万红：“监护制度研究”，2004.

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[关键词]未成年人；司法解释；重大突破

[中田分类号]C913．5 [文献标识码]A

2006年1月23日起施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，是一项维护未成年人权益的重要举措和法制建设的重大突破。它是在总结法院审理未成年人刑事案件的成功经验和做法，吸收法学理论界研究未成年人犯罪丰硕成果的基础之上制定的。因此，在这一部最新司法解释之中，对于审理未成年人刑事案件的一些问题的规定更为明确和具体，更便于司法实践和具体操作。其最大的特点是把未成年人犯罪和成年人犯罪区别开来，无论是对于未成年人犯罪的认定还是量刑都体现了对未成年人犯罪从宽、从轻的原则，充分体现了全社会对未成年人加大保护力度，将对未成年人司法保护的“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则，更进一步具体化和法制化，明确了对于未成年人行为的定罪和犯罪后从轻处理的细化标准，作出了对于未成年人犯罪适用刑法种类的特别规定。最新司法解释的问世，能够使案件的审判和执行工作更有利于保护未成年人的利益、促进他们身心的健康成长。从某种意义上说，它在我国未成年人刑事案件审理的实体法建设上迈出了关键一步，从而在我国少年司法制度建设下具有里程碑意义。

最新司法解释公布后，既不乏赞许之声，也引起了一些批评和指责。读了这些批评和指责之后，我认为，最高人民法院的司法解释并未超出相关法律的规定，相反地，最新司法解释却是实现了对未成年人保护和维护了法制的统一。

一、在一个法治社会之中，法制需要有一个完整的。系统的法律体系为支撑，才能够兼顾到对一些特殊群体的特殊保护和法律实施中的社会公正

任何一部法律在一个法制社会，都不应当孤立地实施，而应该是彼此相互衔接、相辅相成的。在我国1992年1月1日起施行的《未成年人保护法》中，专门设立了“司法保护”一章，这一章明文规定了“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则”。1999年11月1日起施行的《预防未成年人犯罪法》中，专门设立了“对未成年人重新犯罪的预防”一章，这一章明文规定了“对犯罪的未成年人追究刑事责任，实行教育、感化、挽救方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”显而易见，司法机关应当将对未成年人犯罪的“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则落实到司法实践中去。因此，对未成年人案件在犯罪认定日寸，应当充分考虑未成年人生理、心理的特点以及他(她)们正处在成良之中的实际状况，这样才能够在司法实践中兼顾到《刑法》、《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》的实施，以达到《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》中对未成年人犯罪应当予以司法保护的立法目的和《刑法》对未成年人犯罪明文规定的刑罚从轻减轻的精神。因此，最新司法解释对未成年人涉嫌犯罪的刑事案件的审理过程中，对其认定犯罪时予以特殊的关怀和照顾，无疑有利于保护未成年人的合法权益。

二、最新司法解释关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题所作的明确规定，便于统一适用法律，维护刑法的严肃性

(一)无法查明未成年人犯罪时已达到法定刑事责任年龄，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄

最新司法解释第四条规定：“对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。”这是一个新的规定条款。过去在司法实践中，查证和核实未成年犯罪嫌疑人的年龄主要存在三个问题：一是农村普遍是以孩子出生的农历日期作为孩子生日，并以农历日期向公安机关申请上户登记，所以反映在户籍登记表上的日期多是农历，造成户籍登记表上的出生日期与真实出生日期不一致。二是由于我国长期实行严格的计划生育政策，一些父母特别是农村的父母往往将超生孩子的出生日期提前，有的提前一二年甚至更多时间，以减少缴纳超生子女的社会抚养费。三是由于经济条件所限，一些父母在生孩子时不到正规的妇产医院，而是找“接生婆”到家里接生，没有留下出生医学证明等文字方面的依据来确认真实的出生日期；有的虽是在正规医院出生，但医院对十多年前的出生资料没有妥善保存，难以查找。

总之，在司法实践中查不清被告人年龄的情况非常多，特别是对于一些外来人员。无计划生育的子女长期不上户口，已满14周岁的未成年人不上户口的大有人在。还有些人为了早结婚、早工作故意虚报年龄。一旦未成年人被指控犯罪就容易使未成年人受到与其年龄不符的处罚，有了最新司法解释这一条规定，显然今后在这方面的司法实践中，可操作性就非常强了。例如，《检察日报》2006年4月24日以《7小时之差改变少年命运》报道了日前，福建省长泰县检察院避免了一起刑期计算错误案件的发生，办案人员最终以7小时之差改变了少年张某的命运。

提起公诉前，检察官发现，张某作案的时间是2005年11月15日凌晨2时，而其户籍证明的出生日期为1987年11月15日。张某是否还属未成年人?我国日历记载分公历和农历两种情况，如果按农历计算，他出生的公历日期应为1988年1月4日；假如登记的是公历时间，他出生的时间是在凌晨2时前还是后呢?为慎重起见，检察人员一方面发函至当地警方协助调查；另一方面，在依法向张某的父亲邮寄送达审查期限告知书的同时，要求其提供医院出生证明。不久，当地警方调取的医院出生证明表明：张某的出生时间为1987年11月15日上午9时10分，与张某父亲提供的一致。据此，检察人员作出决定：被告人张某作案时未满18周岁，法院应依法从轻或者减轻处罚。

(二)最新司法解释明确了未成年人强行“索要财物”不认为是犯罪；“以大欺小”以寻衅滋事罪处罚

最新司法解释第七条规定：已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁、强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤害以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。已满十六周岁不满十八周岁的人具有前款规定情形的，一般也不认为是犯罪。

最新司法解释第八条规定：已满十六周岁不满十八周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。

(三)不满十八周岁做“家贼”可不按犯罪处理，还明确盗窃未遂、中止或情节轻微不认为是犯罪

最新司法解释第九条第二款规定：“已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。”

最新司法解释同时明确，已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪。

根据这一条司法解释，已满十六周岁不满十八周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到“数额较大”标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列三种情形之一的，可以认定为“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪。

这三种情形：一是又聋又哑的人或者盲人；二是在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；三是具有其他轻微情节的。

(四)最新司法解释对未成年人犯盗窃、诈骗、抢夺罪的量刑标准做出了明确规定

最新司法解释第十条规定，已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捅或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

最新司法解释规定，已满十六周岁不满十八周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照刑法第二百六十九条的规定定罪处罚；情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。

(五)最新司法解释明确了未成年罪犯“应当”宣告缓刑，但需具有三种情形之一

最新司法解释第十六条规定，对未成年罪犯符合刑法第七十二条第一款规定的，可以宣告缓刑。

刑法第七十二条第一款规定了人民法院量刑时“可以”宣告缓刑的条件，“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”

最新司法解释第十六条进一步明确了人民法院对未成年人犯罪量刑时“应当”宣告缓刑的情形，“如果同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：一是初次犯罪；二是积极退赃或赔偿被害人经济损失；三是具备监护、帮教条件。”

(六)最新司法解释明确了未成年罪犯可免予刑罚的六种情形

最新司法解释第十七条规定，未成年罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具有下列六种情形之一的，应当依照刑法第三十七条的规定免予刑事处罚。

这六种情形：一是又聋又哑的人或者盲人；二是防卫过当或者避险过当；三是犯罪预备、中止或者未遂；四是共同犯罪中的从犯、胁从犯；五是犯罪后自首或者有立功表现；六是其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。例如，2005年11月1日凌晨1点多钟，17岁的王某和缪某碰到同样在北京打工的女孩小任。小任自称被赵某，出于“仗义”，王某和缪某等几人手持木棒开始找到赵某，并跟踪至北京市崇文区前门东大街，随后几人拦下赵某，对其进行殴打。经法医鉴定，赵某为轻伤。事发后，王某和缪某主动向公安机关投案自首。

北京市崇文区法院经审理认为，王某和缪某的行为已经构成故意伤害罪，但二人均有自首情节，并且犯罪时未满18岁，根据最高人民法院出台的审理未成年人刑事案件司法解释规定，王某和缪某属于免予刑事处罚的情形，据此作出免予刑事处罚、并当庭释放的判决。

(七)最新司法解释规定，对未成年罪犯适用刑罚，应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正，并明确规定对不满十六周岁的未成年人一般不判无期徒刑

最新司法解释第十一条规定，对未成年罪犯适用刑罚，应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。对未成年罪犯量刑应当依照刑法第六十一条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。对符合管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚适用条件的未成年罪犯，应当依法适用管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚。

这一条规定主要是结合未成年人的身心特点，与处理成年人案件有所区别。对于成年人犯罪的定罪量刑的标准依据刑法第六十一条规定，主要是犯罪事实、犯罪性质和犯罪行为造成的社会危害后果，而对于未成年人犯罪还要考虑犯罪动机、犯罪诱因。就是说未成年人犯罪造成的危害可能重于成年人，但是犯罪动机可能是好奇或者是逞胜，并没有很大的主观恶意。对于这样的犯罪可能处以较轻刑罚就够了。但是如果按照刑法对成年人犯罪的处罚，则很容易起到适得其反的效果。据北京市海淀区法院统计，最新司法解释出台后，仅自2006年1月23日至2月28日一个多月的时间里，在押未成年犯判处免予刑事处罚、缓刑等非监禁刑的增长率，比2005年同期增长190％。

最新司法解释第十三条规定“未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。对已满十四周岁不满十六周岁的人犯罪一般不判无期徒刑。”

(八)最新司法解释明确规定，对未成年人罪犯的减刑、假释，在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适度放宽

最新司法解释第十八条规定，对未成年罪犯的减刑、假释，在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适度放宽。未成年罪犯能认罪服法，遵守监规，积极参加学习、劳动的，即可视为“确有悔改表现”予以减刑，其减刑的幅度可以适当放宽，间隔的时间可以相应缩短。符合刑法第八十一条第一款规定的，可以假释。未成年罪犯在服刑期间已经成年的，对其减刑、假释可以适用上述规定。

刑法第八十一条第一款规定，被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行10年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。

(九)最新司法解释明确了对未成年罪犯判处罚金监护人可以垫付

最新司法解释第十五条规定，对未成年罪犯实施刑法规定的“并处”没收财产或者罚金的犯罪，应当依法判处相应的财产刑；对未成年罪犯实施刑法规定的“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，一般不判处财产刑。

最新司法解释第十五条第二款进一步明确，对未成年罪犯判处罚金刑时，应当依法从轻或者减轻判处，并根据犯罪情节，综合考虑其缴纳罚金的能力，确定罚金数额。但罚金的最低数额不得少于500元人民币。对被判处罚金刑的未成年罪犯，其监护人或者其他人自愿代为垫付罚金的，人民法院应当允许。

(十)已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与发生，情节轻微、未造成严重后果的不认为是犯罪

最新司法解释第六条规定“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与发生，情节轻微、未造成严重后果的不认为是犯罪”。关于这―条规定，新闻媒体展开热烈讨论，一般地说，在互联网上大多数对这―条规定持强烈反对的态度，认为这一规定将会导致对权利保护不利的后果。

应该说，最新司法解释整体上是建立在对未成年人犯罪从轻减轻刑事政策基础之上的，充分考

虑了未成年人的生理和心理特点，在不违背刑法规定的前提下对审理未成年人刑事案件做出了区别于成年人的规定。具体到第六条的规定而言，也体现了这一精神。已满十四周岁不满十六周岁的未成年人在我国刑法中是属于相对负刑事责任年龄阶段，这个年龄段的未成年人，已经具备了一定的辨别大是大非和控制自己重大行为的能力。也就是说，对某些严重危害社会的行为具备了一定的辨认和控制能力。因此，我国刑法第十七条第二款规定处于这一年龄阶段的人对自己实施的“故意杀人，故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火，爆炸，投毒罪的”等严重危害社会的行为负刑事责任。但是，应当考虑到，这一年龄段的未成年人，正处于成长发育期间，由其生理和心理特点所决定，其辨认和控制行为的能力仍然较弱，既有容易被影响、被引诱实施犯罪行为的一面，又有可塑性大，容易接受教育和改造的一面。对这一年龄阶段的未成年人适用刑罚往往可能对其将来的人生发展造成严重的消极影响，所以需要慎重。对这一年龄段的未成年人在某些特殊情况下与发生的行为予以非罪处理，正是基于以上考虑而做出的规定。危害后果，而对于未成年人犯罪还要考虑犯罪动机、犯罪诱因。就是说未成年人犯罪造成的危害可能重于成年人，但是犯罪动机可能是好奇或者是逞胜，并没有很大的主观恶意。对于这样的犯罪可能处以较轻刑罚就够了。但是如果按照刑法对成年人犯罪的处罚，则很容易起到适得其反的效果。据北京市海淀区法院统计，最新司法解释出台后，仅自2006年1月23日至2月28日一个多月的时间里，在押未成年犯判处免予刑事处罚、缓刑等非监禁刑的增长率，比2005年同期增长190％。

最新司法解释第十三条规定“未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。对已满十四周岁不满十六周岁的人犯罪一般不判无期徒刑。”

(八)最新司法解释明确规定，对未成年人罪犯的减刑、假释，在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适度放宽

最新司法解释第十八条规定，对未成年罪犯的减刑、假释，在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适度放宽。未成年罪犯能认罪服法，遵守监规，积极参加学习、劳动的，即可视为“确有悔改表现”予以减刑，其减刑的幅度可以适当放宽，间隔的时间可以相应缩短。符合刑法第八十一条第一款规定的，可以假释。未成年罪犯在服刑期间已经成年的，对其减刑、假释可以适用上述规定。

刑法第八十一条第一款规定，被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行10年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。

(九)最新司法解释明确了对未成年罪犯判处罚金监护人可以垫付

最新司法解释第十五条规定，对未成年罪犯实施刑法规定的“并处”没收财产或者罚金的犯罪，应当依法判处相应的财产刑；对未成年罪犯实施刑法规定的“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，一般不判处财产刑。

最新司法解释第十五条第二款进一步明确，对未成年罪犯判处罚金刑时，应当依法从轻或者减轻判处，并根据犯罪情节，综合考虑其缴纳罚金的能力，确定罚金数额。但罚金的最低数额不得少于500元人民币。对被判处罚金刑的未成年罪犯，其监护人或者其他人自愿代为垫付罚金的，人民法院应当允许。

(十)已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与发生，情节轻微、未造成严重后果的不认为是犯罪

最新司法解释第六条规定“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与发生，情节轻微、未造成严重后果的不认为是犯罪”。关于这―条规定，新闻媒体展开热烈讨论，一般地说，在互联网上大多数对这―条规定持强烈反对的态度，认为这一规定将会导致对权利保护不利的后果。

应该说，最新司法解释整体上是建立在对未成年人犯罪从轻减轻刑事政策基础之上的，充分考虑了未成年人的生理和心理特点，在不违背刑法规定的前提下对审理未成年人刑事案件做出了区别于成年人的规定。具体到第六条的规定而言，也体现了这一精神。已满十四周岁不满十六周岁的未成年人在我国刑法中是属于相对负刑事责任年龄阶段，这个年龄段的未成年人，已经具备了一定的辨别大是大非和控制自己重大行为的能力。也就是说，对某些严重危害社会的行为具备了一定的辨认和控制能力。因此，我国刑法第十七条第二款规定处于这一年龄阶段的人对自己实施的“故意杀人，故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火，爆炸，投毒罪的”等严重危害社会的行为负刑事责任。但是，应当考虑到，这一年龄段的未成年人，正处于成长发育期间，由其生理和心理特点所决定，其辨认和控制行为的能力仍然较弱，既有容易被影响、被引诱实施犯罪行为的一面，又有可塑性大，容易接受教育和改造的一面。对这一年龄阶段的未成年人适用刑罚往往可能对其将来的人生发展造成严重的消极影响，所以需要慎重。对这一年龄段的未成年人在某些特殊情况下与发生的行为予以非罪处理，正是基于以上考虑而做出的规定。

总之，最新司法解释将我国刑法中的相关规定进一步具体化。这非常有利于全国各地法院在审理未成年人刑事案件时统一适用法律，维护刑法的严肃性和全国法制的统一。

三、最新司法解释推动了我国少年司法制度进一步完善

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    (一)婚姻的身份性

    在我国婚姻法领域一般认为婚姻法是身份法,婚姻法律关系的内容是建立在双方身份关系基础上的。杨大文教授认为,婚姻是男女双方以永久共同生活为目的,以夫妻的权利义务为内容的结合,婚姻法律关系在本质上是一种身份关系,婚姻双方在财产上的权利依附于人身上的权利义务。[2]婚姻缔结而形成的男女双方的权利义务关系会随着婚姻关系的解除而消亡,随之而来双方的附随义务,我国婚姻法原则性规定过错责任方承担一定赔偿责任和另一方经济困难暂时的救助措施。父母子女身份性是不可解除的,所以婚姻解除后父母子女的权利义务没有改变。如何维护离异家庭子女特别是未成年人的利益是本文要探讨的内容之一。

    (二)婚姻的财产性

    婚姻作为社会的组成细胞,必然有其生存下去的物质基础。婚姻法对财产的规制贯穿于婚姻的始终。婚姻财产包括夫妻共同财产和个人特有财产。个人特有财产类别,婚姻法采取列举方式。除约定财产制外,一般视为法定夫妻共同财产制,这是源于他们的身份性质。夫妻共同财产在婚姻关系存续期间是不得分割的。分别财产制是指在法定特殊情形出现时,依据法律之规定或经夫妻一方(或夫妻之债权人)的申请,由法院宣告撤销原依法定或约定设立的共同财产制,改设为分别财产制。[3]虽然我国《婚姻法》没有分别财产制的具体规定,但是涉及到一些非法人企业的责任承担案由,为保护债权人合法权益,司法实践中已经出现分割婚姻存续期间夫妻共同财产的情形。同时,为了维护个人财产利益以及承担法定赡老抚幼的责任,也可变更财产制。我国司法解释三第四条规定,对有严重损害夫妻共同财产利益的行为、或者有阻止支付法定扶养义务人重大疾病医疗费之情形,在不损害债权人利益前提下,支持夫妻一方要求分割夫妻共同财产之请求。人格独立、财产独立并没有被婚姻消解。

    (三)婚姻的伦理性

    黑格尔认为婚姻是以伦理性的爱为基础的。“婚姻的伦理方面在于双方意识到这个统一是实体性的目的,从而也就在于恩爱、信任和个人整个实存的共同性,在这种情绪和现实中,本性冲动降为自然环节的方式,这个自然环节一旦得到满足就会消失,至于精神的纽带则被提升为它作为实体性的东西应有的合法地位,从而超脱了激情和一时特殊偏好等的偶然性,其本身也就成为不可解散的”。[4]伦理性的东西是主观情绪,又是自在自为存在的法的情绪,婚姻法作为调整婚姻的法律制度之伦理性不可或缺。其必然要强调家庭成员的互助互爱,着重规定双方对婚姻家庭统一体的义务,维护其稳定性反对任性对婚姻的破坏。婚姻是建立在爱的基础上,而爱是主观的感觉,所以婚姻是可以解除的,但婚姻又是伦理性的东西,所以其解除不能听凭主观任性来决定,必须遵守婚姻法律制度的规定。可见,良好的法律指引人们学会伦理性的爱,也即男女双方在缔结、维系、解除婚姻关系时符合伦理的要求。伦理是主观的善和客观的自在自为存在的善的统一,良好的法律应具有伦理关怀,将善纳入其中,是主观性的德和客观性法结合。伦理关怀的缺失有使法律失去公正之疑,济困扶弱,实质平等是婚姻法彰显的目的。婚姻是历史范畴,婚姻关系的特性在不同的国度、不同时代、不同的社会不尽相同,但古往今来人类探索人性完美、社会和谐、公平正义的步伐从未停止,婚姻关系性质的探究、解读成为解决当今婚姻领域焦点和难点的重要途径。

    二、婚姻法律制度之建构与完善

    (一)确立未成年子女最大利益原则

    法律原则是指那些可以作为法律规则的基础或本源的具有综合性、稳定性的原理和准则,而法律规则是指那些具体规定法律权利、法律义务和法律后果,具有严密逻辑结构的行为准则。未成年子女最大利益原则一旦确立,将贯穿于全部婚姻法律规范之中,成为指导婚姻法律制度制定和实施的法律准则。凸显婚姻法伦理关爱之价值,从立法源头切实保护未成年人的合法权益。具体制度建构包括以下三个方面。1.变更抚养期限《德国民法典》第1603条规定,只要二十一岁以下的成年未婚子女在父母或者父母一方家庭中生活,并且正在接受普通学校教育,即与未成年的未婚子女相同。《瑞士民法典》第271条规定,(1)父母抚养义务至子女成年时终止;(2)子女此时尚未完成合理教育的,父母得在其条件许可的限度内继续履行抚养义务,直至相应教育得以结束。德国和瑞士民法典都把成年子女在接受常规的、合理的教育阶段作为父母继续抚养子女的条件。我国高等教育之性质已定位为大众教育,目的是提高国民素质,大学入学率年年攀升。我国宪法规定公民有接受教育的权利,不能因贫困而让一个大学生辍学也是政府之决心。因此法律制度的构建应立足于此种普及化的教育模式之上,根据子女的实际需要、父母之抚养能力,制定出符合国情的婚姻法律制度。笔者认为大学本科阶段应是有抚养能力父母继续承担抚养义务的时期,立法应指引父母继续担当责任,于此同时也会减少对簿公堂的尴尬。对于大学生起诉索要抚养费的案件,不管双方结果之输赢,丧失的都是亲情、伦理之爱。这不得不说是和建构在身份性、伦理性基础上的婚姻法律制度之内核相悖的。2.受抚养权内容之扩展社会学家认为,社会抚养之所以要采用家庭形式,是由于人类抚养作用的两个特征:一是孩子需要全盘的生活教育;二是这教育过程相当长。[5]这种家庭教育包括一般生活经验和技能的传授,个别行为的指导,社会价值观念培育,心理困惑的疏导以及日常生活的照料等,父母的抚养义务是物质行为和精神行为的双重付出。父母的离异,必然使抚养责任的承担方式发生变化,为了未成年子女健康成长,直接监护人就要倾注更多精力承担养育子女的责任。为维护未成年人的权益,英国法院往往判一方不仅需要支付子女的抚养费,还要向监护子女一方支付照顾子女的补偿费,房产也往往判给抚养子女一方。德国民法典规定的更是详尽,配偶一方照料或教育共同子女享有受抚养权,具体说,在照料或教育共同子女过程中享有受抚养权;照料或教育子女过程结束后,因年老、疾病、残疾等仍享有受抚养权等。这些做法可以认为是子女利益最大化原则的体现,也是调整民事关系最基本之公正原则地贯彻实施,我国婚姻法律制度原则上有必要借鉴这种伦理关怀之规定。父母的离异并没有消解与子女之间关系,这种由血缘形成的身份伦理之爱,需要男女双方共同维护。法律强制的是善、德缺失的父或母之责任,因为婚姻伦理关系也是婚姻道德关系,婚姻当事人缔结、维系、解除婚姻关系应遵循道德行为准则。至于具体支付直接监护方费用之法律规定,可循序渐进,逐步完善。3.建立子女财产预留制度未成年人本身就是最弱势的群体,我国虽已经颁布《未成年人保护法》,但针对离异家庭的未成年人,我国婚姻法律制度并没有足够的力度,使其充分实现宪法赋予的生存权和发展权。建立财产预留制度是必要的。财产预留制度可以明确规定在子女具有独立生存能力之前,对一些共同财产不得分割。比如:房子、日常生活用品等,由子女和其直接监护人共同使用,待子女有独立生活能力时,再依法处理。有独立生活能力应认定最高以大学本科毕业年龄为限。另外,还可以采用将夫妻共同财产一部分预留于未成年人的方式。目的是用于一方出现特殊情况,无法承担抚养责任之补充,或者用于未成年人意外之重大需要,同样也可作为抚养人逃避抚养责任之保证,这部分财产由父母双方共同行使管理权。如果没有发生以上诸类情形,子女成年或有独立生活能力后,父母自行收回或赠与子女均可。预留财产制之法定比例幅度,根据未成年人年龄,物质文化生活之实际需要来决定。将父母离异对子女影响减少到最低,是婚姻法宗旨之一。因此,建立子女财产预留制度是婚姻法律规范伦理关怀之必然。

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[关键词]社会转型　儿童权益　制度保障

[中图分类号]C913.11；D913.9　[文献标识码]A　[文章编号]1000－7326(2011)05－0059－07

20世纪80年代，美国著名的未来学家阿尔温-托夫勒(Alvin Tofiler)曾预测：在第三次浪潮到来时，形式单一的家庭结构将被打破，核心家庭将不再是社会仿效的理想家庭形式，人类将生活在一个包括独居、不育、离异、单亲、多父母、同居等多样化家庭形式的社会中。中国社会转型期婚姻家庭变迁的现状证明，我们的社会正在经历托夫勒所预言的时代，如婚姻伦理自由化、婚姻形态多样化、家庭结构多元化、家庭功能社会化等。上述变迁导致的离婚率上升、单亲家庭和隔代家庭增加、非婚生子女与农村留守儿童数量剧增以及家庭保障功能外移等使未成年子女的生存环境发生巨变，权益保障面临诸多新的问题和挑战，由此呼唤婚姻家庭法律制度的创新。

一、转型期婚姻家庭变迁的特征与动因

婚姻观念与家庭形态同社会类型和社会结构密切相关。在自然经济主导的乡土亲密型农耕社会里，婚姻是规范性秩序、繁衍人口以及扩张家庭网络，壮大家庭势力，构建家庭保障体系的手段。婚姻与生育关乎家庭利益、家族利益和国家或社会利益，受伦理、道德、习俗与法律的多重制约，由不得当事人自治。因此，结构稳固，强调义务责任，维护家长权威之多代同堂的大家庭是转型前中国家庭的典型形态，聚生育、保障、精神寄托以及生产组织和社会治理功能于一身。在市场经济主导的城镇松散型商品经济社会，人口流动加剧，婚姻家庭稳定性降低，夫妻人身关系弱化，伦理、道德与习俗等非法律控制手段对婚姻家庭的规范作用减弱，婚姻伦理由保守趋向自由，婚姻形态由简单趋向复杂，家庭结构由单一趋向多元，家庭功能由内聚趋向外移。

1、性伦理由保守趋向开放。传统性伦理主张人类应当遵循性禁忌原则、自愿原则、隐私原则、无伤害原则和原则，提倡性的对等性、专一性、排他性和持久性及权利与义务的统一。性伦理的传统观点认为，人类性活动本身虽是一种生物和肉体的行为，但深深植根于人类事务的大环境中，是文化和法律所认可的诸种态度和价值的缩影，受到自然律与社会律的约束而非完全的个人“私事”。婚前、婚外及同性会造成人类性伦理的滑坡甚至可能导致人类的失控，损及家庭、未成年人及社会利益和数千年传承的婚姻制度，因此是不道德或道德上有缺陷的，应当予以禁止。

中国社会转型以来，意识形态分化，权利意识增强，分层与分化加剧，文化与价值观多元，社会包容性增强，性伦理不断由传统保守趋向自由开放。自由主义性伦理的自愿、隐私和私密场所三原则在愈益广泛的群体中被认同，并对和婚姻关系产生了下列影响：第一，婚姻对性关系的约束力下降。越来越多的不再借助于婚姻的形式，或者逃避婚姻约束，如婚前、婚外、同性等。第二，婚姻形态由简单趋向复杂，亚婚、同性婚、网络婚、婚外婚等非典型传统婚姻形态不断出现。第三。婚娴与生育由统一趋向分离。结婚不育、非婚生子女、领养及技术辅助生育等愈益普遍。第四，婚姻的人身关系弱化。夫妻别体、性自主、私等婚姻观念及协议离婚和财产约定等被广为接纳。第五，个人意识增强，离婚率上升。离婚对数从1985年的45.8万对、2005年的178.5万对上升至2009年的246.8万对，呈逐年递增态势。

2、家庭结构由单一趋向多元。传统的多代家庭在转型期家庭结构中的比重不断下降，家庭结构小型化及多样化的趋势明显。《中国人口统计年鉴》提供的数据显示，全国城乡平均家庭户人均规模由1973年的4.81人、1990年的3.97人、2002年的3.39人减少至今天的3.17人。在家庭规模小型化的同时，家庭结构还呈现出以夫妻及其子女组成的核心家庭为主，小家庭式样愈益多样化的趋势，如空巢家庭、丁克家庭、单身家庭、单亲家庭、婚外家庭等显著上升。2000年，中国家庭结构中核心家庭占总家庭户数的63.83％，三代直系家庭占16.63％，单身家庭占8.57％，而主要以单亲家庭构成的2人2代户占家庭总数的4.32％，四种家庭类型相加，合计占全国家庭总户数的93.35％。

转型期中国家庭结构的多元发展是婚姻观念与婚姻功能变迁、城镇化及计划生育政策连续实施等共振的结果。传统的“婚姻者合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世”的结婚目的已不为部分人所认同，在合意的基础上建立相互承诺的个人亲密关系，实现个人价值，对越来越多的婚姻当事人而言，是结婚与否的首要乃至唯一考量，由此产生了大量的丁克家庭和单身家庭。婚姻伦理自由化及“感情破裂”离婚原则致使婚前、婚外增加，离婚率上升。市场经济发展催生的农民工现象，城镇化带来的人口流动使中国社会由乡土亲密型至城镇松散型演变，空巢家庭、隔代家庭成为中国社会转型期独特的社会现象。计划生育政策的持续实施使中国的生育率从上世纪70年代的4.09、80年代的2.50、90年代的1.85降至今天的1.2左右，这是中国家庭结构小型化的核心原因。

3、家庭功能由内聚渐趋向外移。转型前中国，家庭不仅是家庭成员生产活动的组织者，亦是家庭成员生、老、病、死和失业救济保障的提供者，既是家庭成员精神的家，也是物质的家，更是其栖身之所，肩负着子女抚养与教育和老人赡养与照护的几乎全部责任。“养儿防老”是传统中国养老保障的根本途径，“亲族协力”是传统中国对抗疾病死亡的主要方法，“相邻互济”是传统中国抵御自然灾害的通行模式。家庭保障作为中华民族几千年来最为稳定的保障机制从奴隶制社会到封建社会的漫长历史时期从未动摇，更未曾被任何其他社会保障体系所替代。

但转型期家庭观念和家庭结构的变迁使得家庭功能由内聚趋向外移，由复杂趋向简单。家中心理念的淡化逐步改变着“养儿防老”的养老观，社会养老保障体系的逐步建立和发展使社会在愈益广泛的区域承接原家庭所承担的老人赡养和照护的部分功能，家庭在老人的照护、精神寄托和情感慰藉方面的作用不断减弱。婚姻形态的多元化、家庭结构的小型化及多样化等衍生的单亲家庭、隔代家庭及婚外家庭等不仅使未成年子女丧失了双系抚养的优势，削弱了家庭对未成年子女的教育和监护，其满足未成年子女物质与情感需要的能力亦大大降低。近年，《妇女儿童权益保障法》(1992年)、《未成年人保护法》(2006年)及《义务教育法》(2006年)等一系列法律法规的实施，以及社会救济、社会保险和社会福 利等社会保障体系的发展，提升了社会在未成年子女教育与照护中的地位。

二、婚姻家庭变迁对未成年子女的影响

中国社会转型期婚姻家庭变迁的特征及其发展趋势表明，无论是婚姻伦理的自由化、婚姻形态的多元化，抑或是家庭结构的多样化及家庭功能的外移，几乎无一不在重复着西方发达国家的婚姻家庭变迁史。中国传统的婚姻伦理和家文化正面临个人主义以及享乐主义的挑战。传统的家庭保障模式正受到家庭小型化、家庭模式多元化及人口流动加剧的冲击。非婚同居、离异、分居、婚外情、婚外家庭、单亲家庭、隔代家庭、同性结合等正在蚕食着日渐式微的伦理道德规范和家庭保障体系，给未成年子女权益保障带来严峻挑战。

1、类婚姻形态对未成年子女的影响。不同婚姻形态下当事人的权利义务关系不同，受到法律规制的程度有别，相应未成年子女的生存状况或成长环境也会存在差异。专一、排他、持久、稳定及富有承诺与责任的合法夫妻关系能为子女健康成长创造良好的家庭环境。相反，对于非婚同居、婚外情和婚外家庭产生的非婚生子女，其父母的类婚姻关系不受法律保护，未成年子女的身份不被社会认同，由此造成的社会歧视和排斥会影响未成年子女的个性发展和人格健全，成年后失业的可能性更大，犯罪的比重更高。美国人口普查局2005年提供的数据表明，美国纽瓦克市非婚生子女的辍学率是正常家庭子女的3倍；70％的长期在押犯中，非婚生子女所犯罪行往往是最严重的刑事犯罪。由于法律地位缺失，权利义务关系约束乏力，类婚姻关系下的父母对子女的抚养、监护、探视等通常不能达成协议或合意，由此引发的纠纷亦不利于子女的健康成长，极端情形还会引起弃婴等严重侵害未成年子女生命权等问题。

2、单亲家庭对未成年子女的影响。研究表明，亲生父母共同抚养子女能够增强子女的认知、交际能力，提升子女的学业成绩、参与意识，增进子女的身心健康，并有助于子女更好地规避高危险或犯罪行为。相反，单亲家庭中的子女因缺乏双亲抚养的优势，其交际能力、学业成绩及参与意识等会受到影响，且婴幼儿的死亡率、犯罪率及危险行为等的比重更高。第一，单亲家庭满足子女物质需要之能力降低。家庭收入的高低直接影响子女的物质需要。部分单亲父亲或母亲由于照顾子女的压力(扮演父母双重角色)，不得不寻找低收入的临时性工作，缺失工作福利与保障，收入减少，更可能生活在贫困之中。英国国家统计局2008年的数据表明，过去30年，英国单亲家庭数量从1977年的3％上升至2007年的6％，1／4单亲家庭的儿童生活在最贫困的5％的家庭之中。第二，单亲家庭满足子女情感需要之能力下降。单身父母承受着工作、情感、生活及照护子女的多重压力，成为时间上的“贫困者”，与子女交流的时间减少，质量降低。

3、隔代家庭对未成年子女的影响。社会转型期由于城镇化、农民工、城市双薪家庭、单亲家庭及其他原因造成的隔代家庭不断上升。祖父母取代父母成为孙子女的照护者，其可能对孙子女带来的不利影响包括：第一，教育影响。整体而言，祖辈受教育程度低，观念传统，其教育孩子的观念、内容和方式陈旧，如对孙子女溺爱有加而鼓励孩子主动或创造性发挥不够等，会削弱家庭教育的效果。第二，心理影响。祖辈与孙辈代际差异的异质性或特定情形下孙子女自身的抵触以及祖父母照护孙子女的非自愿性等会使被照护人感到失落、孤独甚至恐惧，进而影响其心理健康和个性发展。第三，健康照护影响。祖父母的年龄、身体状况、经济条件和居住环境等均会影响其满足被照护人物质和情感需要的能力，对于父母一方或双方死亡的被照护人及农村留守儿童尤其如此。

三、婚姻家庭变迁的制度回应

中国社会转型期婚姻家庭的变迁给未成年子女权益保障带来诸多挑战，其中面临的诸多新情况和新问题需要我们建立健全未成年人权益保护的制度体系，强化婚姻家庭法未成年子女利益最大原则，确保未成年子女健康成长。通过法律制度规范约束婚外，减少未婚同居、婚外情及婚外家庭等对未成年子女的损害是首要考量。完善监护权制度、探望权制度，健全对处于困境中未成年子女的救助制度，是降低离婚率上升背景下单亲家庭及隔代家庭对未成年子女损害的重要地带。构建城乡一体化的社会保障体系，强化对农村留守儿童及城镇农民工子女的教育、医疗及成年后的就业保障，是社会公平与公正及包容性发展的战略考量。

1、强化对婚外的制度规范。婚外是对夫妻忠实义务的违背和对配偶他方婚姻利益的损害，其造成的分居或离异产生了大量的单亲家庭和隔代家庭，导致未成年子女生存环境的恶化。婚外所生之非婚生子女的抚养与教育较之分居或离异家庭未成年子女的情形更加复杂，非婚生子女面临的社会歧视与排斥严重影响其身心健康乃至成年后的发展。因此，完善对婚外的法律规制，强化夫妻忠实义务，有助于维护婚姻家庭稳定，为未成年子女健康成长创造适宜的家庭环境。

一是健全违背夫妻忠实义务的法律责任制度。我国《婚姻法》规定，夫妻应当互相忠实；夫妻一方以他方重婚或与他人同居请求离婚，经调解无效的，应准予离婚，无过错方有权请求损害赔偿。

(第4、32、46条)上述规定将夫妻忠实义务限定于重婚及有配偶者与他人同居两种情形，且对其法律责任承担施加了请求权方须无过错，须过错方之不忠行为导致离婚结果以及须是与婚外异性同居等限制性条件，不利于维护受害方的权利及惩戒致害人和威慑潜在侵权人，与离婚损害赔偿制度的法律价值相背离，应完善为：凡婚外情导致离婚的，致害人均应承担损害赔偿责任；依照损益同销和过错相抵原则，区分过错性质与程度，不以请求权方无过错为前提；剔除同居的性别限制，将同性纳入规范。

二是有条件承认夫妻忠诚协议的效力。人类的婚姻制度史是一部从“身份”到“契约”的进化史。夫妻忠诚协议是婚姻自治扩张的体现和夫妻自我救济的有效方式之一，但由于我国《婚姻法》对此无明确规定，《合同法》将其排除在合同调整范围之外，司法实践分歧严重。鉴于夫妻忠诚协议具有预防和惩戒婚外及填补配偶权制度不足之功能，法律应当有条件确认其效力，这些条件包括：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实，不存在胁迫、欺诈、乘人之危等情形；不违反法律的禁止性规定；不损害他人与社会利益及公序良俗；约束手段只限于财产，涉及人身的部分以及涉及未成年子女之监护、抚养与探视等有损未成年子女利益的约定无效。

三是明确恶意第三者侵犯配偶权之法律责任。配偶权对外是绝对权，他人不得侵犯。明知他人有配偶而介入他人婚姻并与其发生不正当男女关系者，为恶意第三人，应追究其侵犯配偶权之法律责任，以发挥配偶权救济制度之补偿功能、惩戒功能和威慑功能，保护受害配偶及未成年子女的利益。第三者侵犯配偶权责任的构成要件与一般侵权行为构成要件相同，即致害行为、损害事实、因果关系和主观故意。损害赔偿包括经济损失及精神损害，其中经济损失包括但不限于：侦查不正当男女关系事实之费用；非婚生子之扶养费；离婚诉讼费等。精神损害视第三者过错性质和过错情节，受害人受损 害程度以及过错方逃避责任可能性之大小等予以确定，如导致受害人离异的，受害人的年龄、职业、社会地位、发展潜力、婚姻关系存续期间、再婚的可能性等。

2、健全未成年人监护制度。未成年人监护制度是指监护人对被监护之未成年人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。其性质为权利义务的统一，目的是保护未成年人的合法权利，保障其健康顺利成长。转型期离婚率的上升，非婚生子女、单亲家庭及隔代家庭的增加，有关未成年人监护权之确定，监护形式与内容等纠纷剧增，对未成年人产生诸多不利影响。我国《民法通则》及《婚姻法》虽规定了监护制度，但规定过于原则化，可操作性不强，宜从下述方面予以完善。

一是明确监护权内容。监护权的内容包括监护人对未成年人的人身照护权和财产照护权。其中，人身照护权包括保护教养权，即对被监护之未成年人的监督、教育和惩戒的权利和义务；扶养义务。监护人应当为被监护人提供扶养费，包括生活费、教育费和医疗费等；住所指定权。未成年人不得随意离开监护人指定的住所；交还请求权。未成年人被人劫掠、诱骗、拐卖、隐藏时，监护人享有请求交还被监护人的权利；身份行为权和同意权。未成年人行使身份行为和决定身上事项(视其年龄与智力状况)，须经监护人同意。对未成年人的财产照护权是指监护人对被监护之未成年人财产的管理、使用和处分的权利和义务，但需遵循增进未成年子女财产利益之原则。

二是丰富监护形式。父母离异后行使监护职责的主体发生了分离，由此形成了相异的监护形态。我国《婚姻法》第29条只规定了共同监护，未能全面反映父母离异后未成年子女只能随父母一方共同生活的特点。应基于增进未成年子女利益原则，视具体情形确定共同监护、单独监护或轮流监护。共同监护由离异父母双方共同行使对未成年子女的监护职责，协商解决子女的教育、生活及医疗等重大决策，有助于发挥双系抚养之优势，但易于引发纠纷。单独监护是指离异父母一方单独行使监护职责，另一方享有探望权并负经济上的扶养义务。单独监护可减少离异父母为孩子问题的争执，但往往会疏离未成年子女与非监护父母一方的情感。轮流监护是指离异父母以一定的时间为限，交替监护未成年子女。该监护形式能够增进未成年子女与父母双方的交流，但会影响其安定生活。

三是明晰监护权确定原则。在确定离异父母对未成年子女的监护权时，应以增进未成年子女利益原则为首要考量。第一，充分考虑未成年子女的自主选择。对达到一定年龄，能够作出合理判断的未成年子女，监护权的确定应当尊重其个人自主选择。第二，当未成年子女利益与监护权主体的利益发生冲突时，应优先考虑未成年子女利益。第三，当监护权主体的变更会给未成年子女利益带来不同影响时，应坚持增进未成年子女利益原则。第四，综合考虑影响未成年子女利益的各种因素，如父母子女关系，父母的意愿、品行、能力、职业、经济状况，环境改变可能给子女造成的影响以及子女的年龄、性别、健康状况等。

3、完善未成年人探望制度。探望权是基于亲权的一种派生权利，也是离异后不直接抚养子女的父母一方享有的法定权利。我国《婚姻法》第38条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。上述有关探望权之确定、内容、行使方式及救济措施等不够具体、明确，可操作性不强。鉴于探望权纠纷的长发性，探望权行使的长期性、反复性和对未成年子女的深远影响，宜尽快完善该制度。

一是将祖父母纳入探望权人范围。我国《婚姻法》将探望权的主体限定于不直接抚养子女的父或母，而祖父母或外祖父母不享有探望权。基于增进未成年子女利益之考量，应将探望权的主体扩张至与未成年子女有良好关系或实质性关系或共同生活关系的祖父母。根据域外经验，祖父母取得探望权的主要法定情形包括：父母一方(或双方)死亡或失踪；父母离异或分居；父母虐待、遗弃子女或丧失行为能力：子女被继父母、祖父母一方或其他人收养；非婚生子女；祖父母与子女共同生活达一定期间之事实等。祖父母探望权能够增强祖父母对子女生活状况的了解，增进其对子女的爱心与责任，有助于弥补不完整家庭满足子女情感需要之欠缺，并使祖父母在自愿的前提下主动分担子女的部分物质需要，最终达成增进子女利益之目的。

二是强化探望权行使的未成年子女利益最大原则。探望权实质上是一种义务性权利，其行使应当增进未成年子女的利益。行使探望权有损未成年子女身心健康的，应依法中止行使。(《婚姻法》第38条)第一，探望安排避免给未成年子女带来不利影响。父母离异时应协商探望问题，对探望时间、地点和方式作出具体、细致安排，以避免探望权行使影响子女学习和生活。第二，探望权的行使应尊重子女意愿。对达到一定年龄具有相应民事行为能力的未成年子女，探望权的行使应征得其同意。第三，探望权的中止与恢复应以子女利益为准则。探望权的行使与子女利益相悖时，应予以中止或施加限制。

三是健全探望权救济措施。对离异后未与子女共同生活的一方，拒不执行法院裁判，以暴力等非法手段强行抢(接)走子女，使子女脱离对方监护范围的行为，法律应明确规定追究其法律责任。对离异后与子女共同生活的一方，阻挠或拒绝对方当事人正当行使探望权，或错误引导和教育子女使其对父母另一方感情上产生排斥心理，致使子女拒绝探视的，法律应规定明确的制裁措施，如规定协助实现探望权一方的法律责任，探望权争议裁判的原则(协商优先原则、未成年子女最大利益原则、便于司法执行原则)，幼儿园、学校、妇联及青少年保护部门等第三方协助执行探望制度。

4、完善未成年人救助与保障制度。对处于困境中的未成年人，西方发达国家建立了较为完备的法律保护制度，可资借鉴。如英国《儿童法》(1989年)系统、全面、具体规定了对处于困境中儿童的保护，充分体现了“儿童利益最大”原则。该法第三章规定了地方当局为有需要的儿童，他们的家庭以及其他相关人提供服务的义务，其中包括经济援助、问照护及儿童照顾服务的审查、为儿童提供食宿、为特定未成年人提供建议和援助、为有需要的儿童指定个人顾问和制定通道计划等。(《儿童法》第23E、23A)该法第四章规定了法院签发照护令和监督令、临时命令及为儿童指定诉讼监护人等权力。该法第五章规定了儿童紧急保护令、紧急情况下警察转移儿童或为其提供食宿，地方当局的调查义务及对处于危险中儿童的庇护等。

一是借鉴域外经验，构建具有中国特色的多元救助体系。第一，赋予地方自治组织救助功能。地方自治组织以其近民、便民、及时和高效等优势在化解家事纠纷，维护未成年人权益，组织与治理社会等方面具有不可替代的作用，应通过政策支持、经费保障和人力重组，奠定地方自治组织救助处于困境中未成年人的基础地位。第二，强化幼儿园、学校、妇联及青少年保护部门为处于困境中的未成年人提供建议、引导和保护的责任及为有需要的未成年人指定个人顾问和制定通道计划的义务。第三，明确 地方政府专门机构调查、了解未成年人生存状况和家庭环境的责任，执法部门的介入责任和转移、安置处于困境中之未成年人的责任，以及司法部门根据具体情况签发命令保护未成年人的责任等。第四，推进志愿组织发展，发挥社会力量在未成年人救助中的作用。通过制度设置鼓励未成年人救助志愿组织的成立，规范其管理和运作。第五，成立统一的未成年人权益保障监管机构，专事研究未成年人生存状况，预防与救助机制，统筹规划、协调监督和引导落实未成年人权益保障与救助工作。

二是突破户籍壁垒，发展城乡一体化社会保障体系。在城镇化进程加快，农村留守儿童及城镇农民工子女社会保障与救助问题凸显的今天，基于立法的公平、公正和无歧视原则，打破城乡户籍堡垒，剔除社会保障的身份标准，构建城乡一体化社会保障体系，有助于缓解农村及城镇农民工子女就学、医疗及住房困难。改善其生存条件和环境，减少辍学童工、流浪儿童及未成年人犯罪等。从未成年人权益保障角度看，城乡一体化社会保障体系的构建应着力解决下列问题：第一，建立实质平等的城乡一体化最低生活保障标准，防止农村或农民工子女因贫失学、流浪及成为童工。第二，完善城乡一体化教育保障制度，通过刚性制度保障均衡配置教育资源，使未成年人不分身份享有平等的受教育机会。第三，建立城乡一体化医疗保障制度，减除农民因病致贫乃至因病致死对未成年子女的不利影响。第四，建立城乡一体化的养老保险机制，缓解农民养老压力，改善未成年人生存条件。第五，推进生活、医疗、教育、住房等保障与未成年人救助制度的衔接，形成城乡一体化的以低保制度为基础、临时救济为补充、保障与救助有机衔接的制度体系。

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关键词：个人信息；法律保护；现状；评价

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）33-0261-02

从20世纪末开始，随着国际互联网技术、新的通讯技术、多媒体技术的快速发展，个人信息呈现多元化，其传递与运用也变得更为方便、快捷，个人信息不可避免地被滥用，来获取巨大的经济效益，同时也带来一系列问题。因此，越来越多的国际组织、国家与地区开始重视对个人信息的法律保护。据不完全统计，到目前为止，世界上制定了专门的个人信息保护法律的国家和地区已经超过50个。但是由于各种原因，中国到目前还没有制定专门的个人信息保护法，个人信息保护制度总体而言相对落后。本文旨在对国内外的个人信息法律保护的现状做一总结和评价，以便找出差距和方向，以期对中国个人信息保护法的立法工作有所启示和帮助。

一、国外个人信息法律保护的现状及其评价

据不完全统计，目前已有超过五十个国家和地区制定了个人信息保护方面的法律。由于个人信息保护是近几十年才出现的问题，加之个人信息的流通越来越呈现出国际性的特点，因此学习和研究各国各地区的立法对于中国个人信息立法具有重要意义[1]。

对于个人信息保护的模式，各国政府由于对个人利益和产业利益的权衡取舍不同，存在着两种完全不同的政策倾向：一为以欧盟为代表的立法规制模式，一为以美国为代表的行业自律模式。

欧盟个人信息保护法是当今世界上第一个给隐私和信息保护提供全面保护的法律制度（它涵盖了几乎所有的部门和所有类型的数据处理）[2]。欧盟的个人信息保护立法，以1995年欧盟指令为代表，为应对计算机和互联网技术对个人信息保护的挑战而产生，其保护的范围不仅包括姓名、肖像、隐私、名誉等直接关系到人格尊严的个人信息，而且还扩大到一般个人信息。同时也规定了信息主体的基本权利，如知情权、进入权、反对权等。

美国的传统是尽可能地依靠市场的力量来解决更多的问题，在政治、经济和社会等各个方面，美国人习惯于不立法以限制国家公权力的介入，而倾向于通过市场本身来解决问题。因此，在个人信息保护方面，美国联邦政府总体上采取自律模式（包括企业自身制定隐私权政策、中立组织的“认证制”等），即主要通过行业性的自律规范对个人信息进行保护，同时，对一些特殊行业、领域的个人信息制定特别法予以保护。美国关于个人信息保护的法律由宪法、制定法、普通法等内容混同组成。

欧盟模式和美国模式差别的形成，乃在于其理论基础和背景的不同。在私法理论上，欧盟立法模式坚持传统的隐私权观念，视个人信息为隐私的组成内容。在这样的观念下，个人信息不被视为一种由信息主体所有、能够在市场上自由交易的个人财产，而是被视为一种内在于主体且与主体人格尊严相关、不具有经济属性、不可以转让的基本人权。也就是说，以欧盟指令为代表的个人信息保护立法模式将个人信息视为人格权的客体来保护。而在美国法中，相比隐私权而言，言论自由或信息自由是更加重要的，被认为是民主和法治的基础。而隐私权虽然也是一种重要的权利受法律保护，但从宪法上来看它主要是针对政府等公权力的侵权行为，地位不如言论自由那么重要。因此美国对个人信息的保护并不是将其视为一种有关主体人格尊严的基本权利，而是在促进电子商务和信息经济发展的理念之下，将个人信息视为商品，可以像商品一样自由交易。虽然理念上承认个人信息财产权，但这并没有使美国的个人信息主体能够作为信息的所有者对其个人信息的商业价值直接主张财产权，在绝大多数情况下美国的立法对此都没有明确，美国的个人信息交易市场仍然以信息收集者作为信息财产权的所有者，个人信息蕴涵的巨大商业价值被商家无偿占有，而真正的个人信息所有者却仅仅成为利益相关者。

就保护个人信息主体对其信息的商业价值而言，欧盟和美国立法在实际效果上并没有太大的区别。在个人信息的法律保护上之所以会出现上述状况，是因为认识上长期存在的一个基本前提：所有的个人信息都与人格尊严有关从而与财产利益无涉，给予主体个人信息财产权保护有悖于人格权理论[3]。

二、中国个人信息法律保护的现状

个人信息的法律保护是近几十年以来随着信息社会的发展而日益突出的问题。虽然中国很多个人和机构已经认识到保护个人信息的重要性，专家学者也一直呼吁立法，但是由于多方面的原因，到目前为止中国还没有制定专门的个人信息保护法。当然，这并不意味着中国目前对个人信息不进行保护。目前，中国对个人信息的法律保护，主要在法律法规中与个人信息保护有关的个别条款中有所体现。个人信息的法律保护可以分为法律的直接保护和间接保护，所谓法律的直接保护就是法律、法规明确提出对“个人信息”进行保护；间接保护就是法律、法规通过提出对“人格尊严”、“个人隐私”、“个人秘密”等和个人信息相关的方面进行保护进从而达到对个人信息的保护。

1.中国法律对个人信息的直接保护。当前中国法律中直接对“个人信息”加以保护的法律、法规、规章及司法解释的数量较少，其中全国性的法律只有《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国护照法》、《中华人民共和国身份证法》直接规定了“个人信息”的保护问题。《中华人民共和国护照法》第12条第3款规定：“护照签发机关及其工作人员对因制作、签发护照而知悉的公民个人信息，应当予以保密。”《中华人民共和国身份证法》第6条第3款规定：“公安机关及其人民警察对因制作、发放、查验、扣押居民身份证而知悉的公民的个人信息，应当予以保密。”特别值得一提的是，2009年通过的《刑法修正案（7）》新增加了出售、非法提供公民个人信息罪、非法获取公民个人信息罪，加大了对个人信息的保护力度。在全国范围内具有规范效力的行政法规、部门规章和司法解释直接提及“个人信息”保护问题的也仅有几项。少数地方性法规中，也偶有涉及个人信息保护的直接规定。特别值得肯定的是，中国人民银行的部门规章——《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》（2005年6月16日通过，2005年10月1日起实施）对个人信用信息的收集、处理、利用、流通等作了较为详细的规定，可以看做中国个人信息保护立法史上的一座里程碑，开创了中国特殊领域的个人信息保护立法。

2.中国法律对个人信息的间接保护。除了上述直接明确地提出对“个人信息”加以保护的法律、法规外，中国还存在一些通过规定保护人格尊严、个人隐私、个人秘密等与个人信息相关的方面进而来保护个人信息的法律。在根本大法方面，中国《宪法》（1982年）的“国家尊重和保障人权”、“公民的人格尊严不受侵犯”、“公民享有通信自由和通信秘密的权利”、“公民住宅不受侵犯”等相关条款均可理解为个人信息受法律保护的宪法依据。在国家的基本部门法中，也多多少少存在一些与个人信息保护相关的法律条款，例如：《民法通则》（1986年）在人身权的相关规定中规定了“公民的人格尊严受法律保护”；《刑法》（1997年）在“侵犯公民人身权利、民利”的一章中将“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅”、“侵犯公民通信自由”等行为列为犯罪行为；《民事诉讼法》（1991年）规定“对涉及个人隐私的案件应当不公开审理”；《刑事诉讼法》（1996年）规定“涉及个人隐私的案件不公开审理”、“14岁以上不满16岁未成年人犯罪案件，一律不公开审理。16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理”。有关个人信息的间接保护，除了上述国家根本大法和基本部门法之外，还有许多不被注意的部门法或行政法规、规章、司法解释等。如在妇女儿童个人信息的特殊保护方面：《妇女权益保护法》；在个人医疗信息方面：《执业医师法》；在个人通讯信息方面：《邮政法》；在个人金融信息方面：《商业银行法》、《个人存款账户实名制规定》；在律师执业方面：《律师法》；在档案信息方面：《档案法》。

三、对中国个人信息法律保护现状的评价

1.从保护个人信息的观念来看，由于对个人信息保护的重要意义缺乏正确认识因而在较长时间内仅对个人信息采取了有限的间接保护措施，而中国法律对个人信息的直接保护只是在最近这些年才有所发展。

2.从法律的适用范围来看，保护个人信息的法律条款数量较少、适用范围较窄，没有专门的、统一的、完善的、普遍适用的个人信息保护法。

3.从法律的可操作性来看，大部分规定缺乏可操作性，仅仅规定了对个人信息的保密义务，而没有规定违背该义务的法律后果。

4.从法律的体系性来看，给人一种支离破碎、杂乱无章的感觉，缺乏系统性，不利于法律的适用，同时也不符合中国已经继受的大陆法系的法律思维。

5.从个人信息的法律保护手段来看，重“刑事处罚”和“行政管理”，轻“民事确权”与“民事归责”，导致个人信息遭受侵害后，即使侵权行为人最终遭致刑事处罚或行政处罚，但信息主体的财产及非财产损失却得不到任何实质性的补偿。

6.从法律规范的具体内容来看，大部分规范仅对个人信息保护问题简单阐述，而对个人信息保护的立法理由、基本原则、信息主体的权利、个人信息收集、处理、利用及传递的规则、个人信息保护的执行、监督机制等重要内容未进行详细阐述。

7.从民法保护来看，由于观念上的原因，中国法律对个人信息只规定了人格权保护，而没有规定财产权保护，或者仅仅在法律责任中规定了损害赔偿制度。

综上所述，从国外个人信息保护方面的法律看，内容完整，体系健全，但缺陷是仅仅注重人格权保护，而忽视财产权保护。从中国个人信息保护方面的法律看，无论从哪个方面，都是极其不完善的。中国急需一部统一的、完善的个人信息保护法从民事、刑事、行政几方面对个人信息进行保护，以适应当前个人信息被滥用的状况。

参考文献：

[1] 齐爱民.个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究[M].武汉：武汉大学出版社，2004：108.

篇8

    关键词：行为能力欠缺者；发起人；设立；公司；能力；资格

    公司发起人，①是指参与公司设立活动，认缴出资（股份），并在公司章程上签字盖章、承担相应法律责任的人。②在我国，《公司法》对行为能力欠缺者能否充任公司发起人并无明确规定，流行的法学观念认为：公司发起人必须是完全行为能力人，无行为能力或者限制行为能力人不能充任公司发起人。还有学者建议在公司法修订过程中将该主张“法条化”。即修改《公司法》时，应明确规定“无行为能力和限制行为能力人，不得为公司的设立人”[1].考察上述主张的理由，盖因公司发起人要承担公司筹办事务，非完全行为能力人不能为之。[2]在公司登记实践中，工商行政管理部门也基本秉持该类观点。3但在我看来，否定行为能力欠缺者充任公司发起人之资格，并无充分的法学理由。

    本文拟从民法视野、法解释学、比较法以及立法背景等角度论证行为能力欠缺者充任公司发起人之可行性，并对传统理论予以检讨。因行为能力欠缺者的发起人资格在自然人中表现突出，故下文的讨论将以自然人为中心展开。鉴于《公司法》正在紧张进行，讨论将附带提及对《公司法》（修订草案）的态度，权做实现解释论正当性的一个辅助理由。

    一、行为能力欠缺者“欠缺什么”？

    行为能力欠缺者与完全行为能力者的区别在于行为能力是否不健全，行为能力欠缺者属于行为能力不健全者，其能否参与公司设立，取决于其所欠缺的行为能力是否以及在多大程度上影响到公司的设立？因此，我们必须思考行为能力欠缺者到底“欠缺的是什么？”以及该种“欠缺”是否会对其参与公司设立构成阻挠？

    行为能力制度的创设，系依“自由意志”的哲学根基。按“自由意志论”，行为依托于意思，故法律行为的成立，依托当事人的意思表示，当事人在其权利范围内亦有自由决定权。惟基于当事人真实意思的法律行为，才能赋予其法律上之力。故“此种意思之决定，常要求以最低限度之理智作为基础；凡不合情理之法律行为或行为出于精神错乱者，法律自可不予承认。盖凡意思能力不充分、不健全之状态，对于社会交易影响甚大，法律必须予以严格限制。”[3]可见，行为能力制度旨在向外宣示行为人“意思能力的健全度”，而意思能力通常根据“生理状态”来判断——如年龄、智力状况等等。由此，法律构建行为能力欠缺者的两条通用路标为“年龄和精神状态”。未达一定年龄的自然人通常被视为行为能力欠缺者，一定程度的“精神耗弱者”也可被设定为行为能力欠缺者。通过标榜行为能力而进行的“宣示”潜隐两大功能：其一，提醒社会关照行为能力欠缺者的特别保护，防止对其利益造成不当损害；其二，提醒交易对方谨慎交易，防止影响交易安全。综上，行为能力欠缺者严格来说只是“意思能力欠缺”，即无法独立自主地形成其自身意思，而并非不能形成其意思。各国民法为辅助行为能力欠缺者形成意思，多设“监护人”或“人”制度，令监护人或人参与行为能力欠缺者的意思形成过程，补其意思能力之不足。

    因此，行为能力欠缺者与行为能力完全者的差异不在于权利能力，而在于行为能力。也即，行为能力欠缺者可能不欠缺权利能力，难怪《民法通则》第10条会如此规定：“公民的权利能力一律平等。”由于权利能力乃以自己名义享有权利、承担义务的资格。故行为能力有欠缺的自然人，仍可以自己的名义享有权利和承担义务，只是因其行为能力有欠缺，不能以自己行为亲自去享有权利和承担义务，并非以自己名义享有权利、承担义务的资格本身受到限制。也即，无论是完全行为能力的自然人，还是行为能力有欠缺的自然人，其权利能力都是平等的，4其以自己名义享有权利、承担义务的资格和范围都是平等的。5因此，只要是完全行为能力人可以进入活动的领域，行为能力有欠缺的人亦可以自己名义进入，只是其进入方式与完全行为能力人略有区别——行为能力有欠缺的自然人必须借助制度，依靠人的“手和脚”，以自己名义、人的行为来从事特定活动，并承担该活动产生的法律后果。这是民法当中几未受到质疑的经典法则。通说认为，公司设立行为之性质主要为民事法律行为。[4]故，若《公司法》对其无特别规定，应可适用《民法通则》有关民事法律行为的规定进行解释。因此，行为能力有欠缺者自然可以借助其人参与公司设立，一概否定行为能力有欠缺的自然人以自己名义设立公司的资格，显然并不符合民法的基本原理，是未经严密论证而得出的结论。

    二、法解释学如何提供支撑？

    从法解释学的角度来说，对于法无明文规定的私法权利，在普通私法中盛行着一条基本的解释规则：法不禁止即自由。《公司法》属于特别私法，6由于其调整对象关涉交易安全等此类带有“公因素”的现象，对于其未予规制的事项不能一律采用“不禁止即自由”的解释规则。同理，《公司法》对行为能力欠缺者的发起人资格未作明确规定，不能简单推断为其具有发起人资格，当然，也并不意味着立法者对其发起人资格均持否定态度。任何规则都是不断地被解释着，并且在解释中不断生成新的规则，充实着旧有规则。因此，正确的立场应当是：其一，基于解释学的方法，分析行为能力欠缺者充任公司发起人的资格能否被解释推理？这是一种规范解释层面的判断；其二，基于制度的社会效应，考察行为能力欠缺者充任公司发起人将引发那些问题，由此再来判断许可其作为公司发起人是否背离公司设立制度的目的和功能。这可被视为一种价值解释层面的判断。

    （一）规范比较和权利发现：举重以明轻

    在论及行为能力欠缺者的发起人资格时，很多人都认为否定论乃“当然解释”。但在我看来，按“当然解释”规则，我们却可发现行为能力欠缺者被埋藏的权利——可以充任公司发起人。“当然解释” 属法律解释方法之一种，常用于解释或发现隐含的权利或者义务。按梁慧星教授理解，当然解释“是指某个法律条文虽然没有明文规定适用于该类案型，但从该法律条文的立法本意来看，该类案型比法律条文明文规定者更有适用的理由，因此适用该法律条文于该类案型的一种解释方法。当然解释中的法理根据，是所谓‘举重以明轻，举轻以明重’。因为在社会当中存在一类逻辑关系，叫‘不言自明’、‘理所当然’，只要提到其中的一个，则另一个理所当然的也包含在内。”[5]其中，所谓“举重以明轻”通常用于解释某一权利的有无；而“举轻以明重”则通常用于解释义务的有无。例如：若法律规定某人有权砍树，则其自然有权摘枝——举重以明轻；若法律禁止某人摘枝，则自然禁止其砍树——举轻以明重。“当然解释”能否成功运用，首先取决于能否寻到可资类比的法条，并进而推出隐含的权利或义务。

    那么，行为能力欠缺者充任公司发起人的资格（或者说权利）能否运用当然解释方法推导出来呢？对此，可资比较的规则也许是合伙企业法和独资企业法。解释的逻辑基础是：合伙企业或独资企业的投资者应对企业债务承担无限责任，而公司的投资者仅需对此承担有限责任。相对于公司股东而言，合伙人和独资企业主的责任更重，风险更大。因此，充任合伙企业、独资企业的投资人是比充任公司发起人更大的权利。如果行为能力欠缺者可以充任合伙企业、独资企业的投资人，则按照“举重以明轻”规则，其当然可以充任公司发起人；相反，如果对行为能力欠缺者充任公司发起人做否定性解释，则按照“举轻以明重”规则，其当然也不得充任合伙企业、独资企业的投资人。那么，关于行为能力欠缺者充任独资企业或合伙企业投资人的现存规则如何呢？我们不妨观察以下法例：

    法例1：《合伙企业法》第9条、51条

    《合伙企业法》对行为能力欠缺者能否充任合伙人的问题没有十分明确、肯定的回答。该法第9条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力的人”。该规定设在第2 章“合伙企业的设立”，可以理解为是“限制行为能力欠缺者参与合伙企业的设立”。但这种正面要求与“无民事行为能力人不得成为合伙人”的禁止性规定尚有区别，应仅指一般要求，也即可能有特例。该特例至少体现在该法第51条中，该条规定：“合伙人死亡或者被宣告死亡的，其合法继承人可以依法取得该合伙企业的合伙人资格。合法继承人为未成年人的，经其他合伙人一致同意，可以在其未成年时由监护人代行其权利。”可见，按照《合伙企业法》的规定推导，行为能力欠缺者可以成为合伙人，但仅限于在合伙企业存续过程中通过继承方式成为合伙人。

    法例2：《个人独资企业法》第17条

    《个人独资企业法》对行为能力欠缺者能否充任投资人的问题，同样无明确回答，但亦可从有关规定中做肯定性推理。例如，该法第17条规定：“个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。”第26条规定：“投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承的，个人独资企业应解散。”按照上述规定，如果个人独资企业的投资人死亡，其继承人为未成年人，并且未放弃继承，应可通过继承方式“出资”，成为个人独资企业的投资人，继续维持个人独资企业的存在。而且，考诸上述规定，我们不难发现，《个人独资企业法》并未如《合伙企业法》那样，对投资人资格加设应当为“完全民事行为能力人”的限制，故我们有理由相信，该法可能采取了更为宽松的态度。难怪参与该法起草的卞耀武先生会在《个人独资企业法释要》中认为：投资作为一种独立行为，未成年人可以从事，可通过法定人进行。这一解释显然印证了行为能力欠缺者可充任个人独资企业投资人的推理。

    综上所述，行为能力欠缺者于现行法框架下，可充任个人独资企业、合伙企业的投资人，按照“举重以明轻”规则，自应可以充任公司的投资人。相反，如果禁止其充任公司的投资人，则按照“举轻以明重”的规则，自应禁止其充任个人独资企业、合伙企业的投资人。显然，从前述《个人独资企业法》和《合伙企业法》的规定来看，这一推断并不能得以支持。因此，通过规范的比较和法律解释，我们发现了行为能力欠缺者被隐藏的权利（资格）——可以充任公司的发起人。

    （二）空白条款的补充：公司设立制度的目的和功能

    公司设立制度的构建，旨在对设立中公司的能力和人格予以认可，使公司作为团体组织取得法律上的地位。如果只是担心行为能力欠缺者不能承担公司设立过程中的有关工作而否定其发起人资格，这完全是杞人忧天，因为制度的存在早已使其不成问题。行为能力欠缺者完全可以委托（这种委托实质上是一种法定委托）行为能力无瑕疵者代其完成有关设立工作。实际上，这种担忧的背后可能隐含着以下考虑：如允许行为能力欠缺者从事公司设立活动，则可能因其无足够财产承担此类行为的责任，将对强调资本充足率的交易市场造成损害。例如：有人指出：“由于发起人要对公司不能成立承担连带责任，所以，无行为能力或限制行为能力的自然人显然不适合作为发起人。”[6]这恐怕也是有些学者提出的行为能力欠缺者可以充任公司股东，但却不能充任公司发起人的缘由。

    但笔者认为，上述担忧恐怕是对公司发起人的责任的误解，也不符合《公司法》对发起人财产能力的一般要求。因为，即便对于具有完全行为能力的自然人发起人，《公司法》也只是对其用于出资的财产额进行规管，至于该等财产以外，该发起人是否还有其他财产用于承担一旦设立失败而产生的法律责任，《公司法》不应当、也无法予以考虑。理由有三：其一，如公司设立失败，受该设立行为影响的人十分有限，有关责任应由个人法（如民法、合同法）根据个人间的法律关系（如民事法律关系、合同关系）来解决，不应由《公司法》此种团体法予以处理；其二，尽管我国《公司法》第97条规定：股份有限公司不能成立时，发起人应承担特定的责任。但不能由此推导发起人必须是具有责任能力的完全行为能力人。因为，“应当承担责任”与“有无责任能力”是两回事。发起人应承担责任，只是表明法律对其行为作出了否定性评价，并不意味着他就具有责任能力。即便对于具有完全行为能力的发起人也是如此。7易言之，《公司法》的上述规管并非意图对发起人的责任能力作出要求，而是在于划分发起人的责任范围，提醒其在为设立行为时谨慎行事；8其三，由于发起人出资财产以外的财产和责任能力是变化的和动态的，且《公司法》并未对此设定某种监控机制，故无法对发起人出资财产以外的财产数额进行规管。显然，即使发起人为完全行为能力人，《公司法》第97条的规定亦不涉及其责任能力的安排。因此，根据民事主体地位平等原则，似不应对行为能力欠缺者在公司设立阶段的财产能力做更为严格的要求。易言之，该等自然人只要具备法律要求的出资财产，就应当具备成为公司发起人的可能性。这一推论符合公司设立阶段资本确定、资本充实原则的要求，亦不背离公司设立制度的目的和功能。行为能力欠缺者在以适格财产出资设立公司后，公司的法律人格和财产经营能力不受任何影响。就其法律人格而言，可以公司机关和投票权制度补足行为能力欠缺者意思能力的缺陷；就其财产经营能力而言，因公司注册资本完全合法，并不存在任何因行为能力欠缺者参与公司设立而导致的经营障碍。

    当然，或许有人会说，尽管《公司法》对完全行为能力人在公司设立阶段的出资财产以外的财产能力未做明确要求，但“完全行为能力”的民法构造本身表明，完全行为能力人是比一般行为能力欠缺者具有更强的财产能力的主体，这是一项隐含的法律要求。笔者认为，这一观念是对民事主体划分标准的误解。因为，《民法通则》将自然人民事主体划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人三类是立足于其意思能力的不同，9而非财产能力的差异。认为完全行为能力人具有比限制行为能力人或无行为能力人更强的财产能力是貌似正确、其实荒谬的观念。众所周知，流落街头的一名成年且意思能力健全的乞丐，很难说一定比一名富豪家庭的未成年人拥有更大的财产能力。

    总之，从法解释学的角度分析，将《公司法》未明确禁止的行为能力有欠缺的自然人纳入发起人范畴，并不违背构建公司设立制度的目的，也不会影响公司的营运功能。

    （三）法益衡量：损益如何调适、规整？

    行为能力欠缺者能否参与公司设立关涉诸多法益的冲突，立法者或裁判者必须依一定原则来衡量同受宪法保护的法益，[7]重建法律的和平状态，根据具体情况下各法益的“重要性”来进行法益衡量和损益的制度性调适和规整。法益衡量的前提是解构法益的位阶和利益主体的类型，并坚持以下衡量原则：首先，对不同位阶的法益，按照基本法的“价值秩序”，考量所涉法益较他种法益是否有明显的价值优越性。例如，人的生命权和尊严权具有优越于一般财产性法益的位阶；[8]其次，同一层面的法益，按损害最小或最轻微影响原则来设定权利和义务的配置模式。

    行为能力欠缺者参与公司设立，所涉利益主体主要包括三类：行为能力欠缺者、公司以及外部交易第三方。该三类主体可能受影响的法益均为同一层次的财产性法益（后文详析），自不存在按位阶设定应受优越保护之法益的可能性。故法益衡量的重点势必转化为以下问题：行为能力欠缺者能否参与公司设立，在一定程度上取决于该种行为对前述三方利益主体所造成的影响或不利益有多大？ 以及该影响或不利益在制度层面能否以适当方式减损或消除？也即，一方面，取决于应受保护法益被影响的程度；另一方面，取决于须让步法益受损的程度。[9] 如果按照肯定性逻辑，假设许可行为能力欠缺者参与公司设立，会导致何种影响？以及该种影响能否消除呢？详析如下：

    1.对行为能力欠缺者的利益影响及其消解渠道。对行为能力欠缺者来说，参与公司设立可能因所设公司营利而给他带来可观利益，但因“公司设立”属复杂的法律行为，且可能面临设立失败、需承担较重法律责任以及公司成立却经营失败等风险，这些风险能否减损或消除呢？如前所述，公司设立失败或公司经营失败的风险并非行为能力欠缺者参与公司设立所特有，在完全行为能力者参与公司设立时，也同样存在，因此，似不宜以此作为否定其参与公司设立的理由。况且，上述设立过程中的不利益完全可能借助法定人的理性判断做事先安排，而公司成立后的经营风险既可借助法定人的理性决策，亦可依托投资者的有限责任予以限缩。

    2.对公司的利益影响及其消解渠道。对公司来说，行为能力欠缺者参与公司设立的风险主要来自两方面：其一，是否有足够的财产缴纳出资，从而连带影响公司资本的充实性？其二，公司成立后如何以股东身份参与公司经营活动？其中，前一影响是所有公司发起人，无论行为能力完全者或欠缺者都面临的问题，非行为能力欠缺者参与公司设立所特有，同样不足以构成否定行为能力欠缺者的发起人资格的充分理由。而且，该种不利益完全可以通过验资行为最大程度地消解。后一影响至少亦可通过两个渠道解决所谓的不利益：其一，表决权或者法定性的股东；其二，股权托管或者信托等方式。以上两种方式都引入了完全行为能力人进入公司经营决策，避免行为能力欠缺者事必躬亲参与经营的问题，同时，也和公司治理行为日益脱离股东而间接化的趋势相吻合。

    3.对交易第三方的利益影响及其消解渠道。对交易第三方来说，行为能力欠缺者参与公司设立，最大的不利益可能在于所谓交易安全问题。但行为能力欠缺者参与公司设立是否一定对交易安全造成不利？其实并不确定。首先，我们可以借助制度解决行为能力欠缺者因心智缺陷而导致的公司经营决策阻障问题；

    其二，交易安全系交易主体的自主判断，我们可以通过公示公司股东的构成，将交易安全交给交易对方“私法自治”，由交易对方通过私人判断，决定是否和有该种股东构成的公司进行交易以及如何交易，由此消除可能存在的不利益。此种判断实质上盛行于所有商事交易场合。

    综上可知，在行为能力欠缺者参与公司设立的情形下，所有可能对所涉利益主体产生不利益的情形，均可通过一定方式消解或减损，在保护行为能力欠缺者参与公司设立的权益的同时，并没有某一利益主体的利益因此受到特别影响，并且该种影响是不可逆转的存在，因此，法益衡量的结果表明，对行为能力欠缺者的公司发起人资格做肯定解释，并不背离这一解释原则。

    三、从比较法视角寻找资源10

    从比较法视角观察，对于行为能力欠缺者的公司发起人资格，各国立法态度略有差异，概有肯定主义、否定主义和折衷主义三种范式。这种分歧表明，简单否定行为能力欠缺者的公司发起人资格并无比较法上的充分根据，以下分别述论。

    （一）肯定主义立法例：日本、韩国和德国

    日本、韩国和德国等国家的立法或司法判例对公司发起人的资格并无行为能力方面的限制。例如：

    在日本，未成年人如果经营商人的营业，应当进行登记。此时，监护人可以为其经营该营业，但也应进行登记，且对监护人权所加限制，不得以之对抗善意第三人。被许可成为无限责任股东的未成年人，就其基于股东资格的行为，视为有能力人。[10]在日本，根据法院判例，对公司发起人资格没有特别限制，无行为能力者也可以充任发起人。[11]

    韩国《商法典》关于未成年人参与商事营业的规定与日本基本一致，即：未成年人或者限制行为能力人经法定人同意进行营业时，必须进行登记。未成年人或者限制行为能力人，经其法定人的同意成为公司的无限责任股东时，将其以股东资格作出的行为，视为有行为能力的行为。法定人为未成年人或者限制行为能力人进行营业时，须进行登记。而且，不得以法定人权的限制来对抗善意第三人。[12]按照韩国《商法典》的规定，有限责任公司和股份有限公司发起人资格不受限制，无行为能力人也可以成为发起人。[13]

    在德国，限制行为能力人参与商法上的人合公司（如家庭公司）的现象较为常见。在许多情形下，父母要求其未成年子女担负无限责任的股东或者负担有限责任的两合公司的股东。尽管这些行为可能会面临私法上的障碍，但德国法院的判例消除了这些障碍。这些障碍主要集中在三方面：

篇9

随着的不断向前，夫妻财产关系日益呈现多元化、复杂化的趋势，为适应形势发展的需要，更好地规范夫妻财产关系，减少纠纷，修改后的婚姻法专门增设了夫妻个人财产制度，作为法定财产制的组成部分。由于有关司法解释的规定，较为原则、抽象、审判实践中遇到一些特殊财产类型，处理时没有具体明确的规定参照执行，使法院在审理离婚案件时，对个人财产和共同财产的界线模糊不清，理解不一，导致认定事实时存在过多的不确定性和偏差，损害了一方或双方当事人的合法权益，也有损于法律的严肃性和统一性。下面对有关离婚案件中一些特殊财产类型作一下归纳。

一、关于赠与和索要。离婚案件当事人常因恋爱期间或结婚时依当地风俗习惯而给付对方及家人的钱物属赠与还是索要，双方各执一词，互不相让。人民法院在处理此类纠纷时，因其均为习惯使然，对于存在讨价情形的，其索要的成份较为明显，定性时还易于分辩；而对于一方未开口，另一方早已足额将彩礼等费用筹备齐全，主动交付对方，看起来似乎赠与的成份又较为明显，而当事人亦以此为抗辩理由。如果机械地适用有关条文，将其以赠与对待，势必会造成事实上的不公平，加剧双方当事人之间的对立情绪，甚至留下治安隐患，引发社会不安定因素。既当事人对司法公正的信心，也违背了民事审判平衡各方利益，疏导双方矛盾，消除不满情绪的价值取向。

1、 民事法律行为的核心是意思表示。以交付一定财物作为恋爱、订婚和结婚的前提条件，这种习俗里面常常包含有一种非自愿的被迫的因素，而违反这个“规则”的后果是十分严重的，因此隐含有一定的强制性和胁迫要挟的性质。而真正的赠与是出于内心的真实意思表示，对自己享有所有权 的财物自主处分的行为。要准确区分赠与还是索要，必须抓住是否是真实意思表示，探究其交付财物的行为是否出于“本意”、“原意”。按理说依当地风俗习惯主动给予对方一定的钱物（彩礼类），表面上相对方也没有作出索要钱物的意思表示，似乎是赠与。但仔细分析一下此时此刻交付人的心理状态，可以发现，对于文化还不太发达的地区，特别是贫困山区来说虽然是按风俗交付了一定数额的财物，数额虽因各地民俗的差异而有所不同。但因他们收入菲薄，全家省吃俭用积攒多年，从牙缝里抠下的全部积蓄，就是为了要娶回一房媳妇，每分每厘都来之不易，其向对方父母家人交付彩礼及财物，实质上是迫于风俗所产生的舆论压力，屈从于当地民俗形成的“亚文化”之强大规范力量，并非内心自愿。他们巴不得白娶一房媳妇。此外，撇开建立小家庭所需大额费用不说，如不“礼尚往来”，事先送钱送礼，则会被推定为缺乏诚意，为人吝啬，从而丧失建立婚约关系甚至恋爱关系的机会。即使自由恋爱，也摆脱不掉这种与主流文化并存的“亚文体”所形成的强大惯性。这种情况下交付钱物，由于意思表示不自，存在瑕疵，故其不属民事法律行为，当然不能认定为赠与，应以索要论。而索要的财物如结婚时间不长或因素要造成对方生活困难的，应酌情退还。

对于一方或双方父母为了子女婚姻的成就和美满，在登记后再购置或给付钱物（不包括嫁妆），不管婚前是否有此意愿，只要是将钱物全用在小俩口身上，都应认定为赠与行为，其所形成的财产则以共同财产处理。这也符合给付方的本意，反映了他们的真实意思表示。实践中，还有婚姻登记前一方筹备的钱款，婚姻登记后才交付并购置财物或该笔存款过户到一方或双方名下；登记前一方购置、建造的房屋，登记后才过户到夫妻一方或双方名下的情况。这种情形仅仅是赠与行为在时间上的先后差别而已，不影响赠与的性质。除非对所赠财物的归属指明或有约定，否则其所形成的财产为共同财产。但是在分割时，要考虑其来源、数额和城乡经济收入差别及不同收入阶层有不同的承受能力等因素，合理分割，必要时可全部分给一方。比如在农村地区的离婚纠纷，双方共同生活时间很短，甚至数月，离婚时，女方将全部由男方家人举债置办的家财带走一半，这对男方来说是相当不公平的，也是致命的。因为，人财两空，债台高筑，岁月不饶人，等苦干十年八载缓过这一口气时，已逾而立之年，再娶媳妇难上加难。将来源于一方的共同财产判归该方，最大限度地保护其合法权益是非常必要的。这样处理还可以杜绝借婚姻骗取财产的假结婚现象。

有的法官认为，一方或双方父母为小家庭的建立投入巨资，也有迫于风俗习惯或对方的某种压力而为，同样存在意思表示不自由的情形，这时应以索要论。特别是对于经济能力偏低的收入阶层。但承受能力达到什么程度才能确保意思表示真实，是很难找到这样一个固定的标准的。同一收入阶层，其经济承受能力亦受自身家庭的境遇等各种因素影响而不尽相同。另外，人各有志，有的人虽然有承受能力，却不一定愿为儿女“包办”一切；有的人虽财力有限，却愿意为子女“包办”一生……。如果非要搞一些条条框框来划分哪些情况是赠与，哪些是索要，是很难操作的，同时这样处理也不一定能保证依法公正地处理财产，使当事人满意。因此将此类情况形成的财产认定为共同财产，把对弱者的保护和双方利益的平衡，放在分割上，而不是在定性上纠缠，更符合公正与效率原则。

当然，对于嫁妆这一类婚前来源于一方、时间界线明确的财产，应当认定为个人财产。

二、关于不动产和特殊动产。汽车、房屋等法律法规规定需要登记才发生所有权转移的这一类财产，要注意与赠与和继承中的不同之处。一方婚前拥有的房产，如约定给付另一方或双方共有，光交付而不变更登记，其所有权不发生转移。只有履行了过户登记手续，所有权才真正转移到受赠人名下。而对于继承，就无须再以是否过户登记来界定是否取得财产权利。因为继承权本身就是一种权利，因法定事由而取得。继承人已经对被继承的财产享有了权利，也即有了一种在先权，此时不登记过户，未实际占有，也不影响其对该项财产享有的权利，如结婚登记前取得继承权，登记后才实际占有该项财产，仍为婚前个人财产。同理，商品房预售亦此，因为虽然房屋尚未建成，产权证尚未办理，但当事人已因预售合同登记依法取得了预售房产权，有了在先权，故不再以是否登记发放正式的产权证作为取得该项财产的界线。

对于这一类财产在处理时，如双方对价值有争议，又协商不成，在双方条件相当的情况下，可以通过“竞价”的方式，来决定该财产的归属及对另一方的补偿数额。出价相同时，应照顾女方。

三、关于分居期间的收入。离婚夫妻往往在提起离婚诉讼前就已因关系恶化而分居。对于这段时间各自所负的债务，最高院司法解释就此类情况作出过明确的解释，即分居期间各自所负的债务，如其收入未用于家庭共同生活，则为个人债务。但是分居期间各自所得，能否作为个人财产呢？笔者认为，婚姻关系存续期间双方或一方劳动经营收入以及用该收入购置的财产，理应为共同财产，法律也是这样规定的。但是必须有一个前提，即双方建立合法的婚姻关系后即具有了一种特定的人身关系，而且不止如此，有了特定的身份只是一种表面的现象，关键还要履行自己的各项义务：如同居义务，共同料理家务的义务，共同抚养、子女的义务，以及共同赡养的义务等，还要互相关爱、照顾，总之要存在真正意义上的夫妻共同生活之事实。这也是婚姻这个身份契约存在的基础。所以最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第五条曾规定，“已登记结婚，尚未共同生活，各自出资购置，各自使用的财物原则上归各自所有”。其道理就在于权利义务的相一致。既然双方因关系恶化而分居，各自收入未用于家庭共同生活，夫妻关系名存实亡，婚姻形同一个没有的“空壳”，此时各自所得的收入及所购置的财产无疑归各自使用管理，亦应原则上归各自所有。如果登记后尚未共同生活的时间很短，各自出资购置并使用的财物，其所出资金还是婚前各自所得的收入，当然更是个人财产从而归各自所有，不再分割。如果仅仅登记，一直未共同生活，而不是未来得及共同生活，尽管各项财产权利取得时间在登记后，也不宜笼统地将各自所得认定为共同财产。

四、关于知识产权。婚前完成创造发明的智力成果，婚后才取得财产收益的，该笔收益应认定为个人财产。因为，完成发明创造，仅仅取得并享有知识产权的人身性质的权利，并不意味着其必然可以转化为现实的财产收益，仅仅是一种期待利益，还不是确定的、可预期的收益。婚后取得报酬或收益，看起来是婚姻关系存续期间取得，并由期待利益转化为现实的财产收益，实质上仍为一方个人财产。因为该项财产权利婚前即已由一方享有，婚后实际取得，当然不改变个人财产的性质。对于婚后完成的智力成果，离婚时未产生现实的财产收益，财产权利未取得，当然不存在是否共有。但最高人民法院司法解释规定，对这种情况可根据具体情况，对另一方予以适当照顾。因为该项成果的取得毕竟包含着夫妻另一方的贡献或劳动分工。当然，如该智力成果没有可能产生效益或根本不准备产生财产收益，比如创作了一幅画，准备收藏，则应当不予考虑照顾，更谈不上分割。因为没有产生现实的财产收益，共同财产还无从谈起。如智力成果和收益均为婚后取得，则当然为个人财产。

对于先同居，后登记结婚，同居后登记前完成的智力成果所产生的收益，不能认定为夫妻共同财产。因为婚姻关系的产生是以登记为标志的，夫妻共有关系的形成取决于夫妻法律上的人身关系的成立为前提条件。登记前，尽管开始了共同生活，但不受法律保护。

另外，在婚姻关系存续期间，一方因出版、申报权利、展览、推销其作品或产权时，所负债务，如该项知识产权的预期收益由双方分享，则债务亦由双方分担。这符合权利义务相一致原则。但在具体处理时，亦可让另一方少分担一点，以示照顾。

五、关于孳息和资产收益等。孳息无论是天然孳息还是法定孳息，虽然也是一种期待利益，但它是较为确定的、可预期的收益，无论依自然产生，还是法律规定产生，其确定性较强。另外，孳息是依附于主物的，主物权利转移，孳息也随之转移。主物权利不发生转移，则孳息权利也不转移。故对婚前一方积蓄的银行存款、债券或其他财产，在婚后所产生的孳息，按法律规定应为一方所有。即使婚后，该孳息一直未予使用，本人亦再无其他收入，日常生活所需均由对方一人的收入维持，仍然应认定为个人财产。对其因此而导致的共同财产的减少，离婚时给一方当事人造成的不公平，只能通过对付出较多一方进行适当照顾，或加大帮助的力度来衡平双方的利益。同样，如一方婚前购买的彩票，婚后摇奖时中奖，根据物权原理，从权利附随于主权利，该笔奖金为一方个人财产。

对于婚前缴纳或购买的股金或证券等以及婚后用个人财产购买的股票，婚姻关系存续期间所产生的股息、红利或风险价差收益，亦应认定为一方个人财产。因为虽然一方面这种期待的收益具有不确定性和不可预期性，另一方面购买股份、证券等，特别是在二级市场上炒作，不仅是一种投资行为，同时也是一种经营行为，这其中风险与收益并存，盈亏不定。而不像存款和债券等，利息固定，不担风险，到期连本带利皆可收回。故甚收益实质上也是一种经营收入。但这种经营性特点，不能改变所有权中收益权能的享有者。根据物权原理，谁享有所有权，谁即享有占有、使用、收益和处分的权利。前述利益，理应由资产所有者享有。如另一方作出一定贡献，付也不少劳动，应按照婚姻法第四十条的精神，予以适当补偿。当然，如发生亏损，亦应由夫妻双方分担，但要以实际享有的收益的一半为限，超出部分另一方离婚时不予分担。

对于一方婚前所有的厂房、车辆、机器和生产工具等，婚后所取得的租金收益，应如何定性？根据物权原理，所有权的取得同样不以占有、使用、收益为条件，不管共同管理经营时间有多长，也不有因达到一定时效而共享所有权。因为我国没有时效取得制度。既然所有权没有变化，其所产生的收益亦仍归原所有者，即仍为一方个人财产。但处理同上。

六、关于保险、保障金和各种补贴。婚姻法第十八条规定，一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费、人身保险金等具有强烈人身属性的费用为个人财产。此外，已有定论的还有复员转业军人从部队带回的医药补助费、回乡生产补助费、转业费和高原工作的高原生活补助费均为个人财产。这里要把握两点：（1）与人身紧切相关；（2）是个人生活之必要保障。故对于辞职补偿金（买断工龄款）、下岗安置费之类的财产，应认定为个人财产，审判实践中对这一类型的财产定性各地法院已有判例。

根据上述原则，医疗保险、失业保险、养老保险和工伤保险等应为个人财产。虽然从来源上看，这类财产中的一部分是逐月从工资收入中按比例缴存累积之结果，另一部分由用人单位等额缴存。虽然相当一部分是婚姻关系存续期间所积累起来的各项保险金，都是共同生活期间工资收入的一种预留，但劳动者在履行劳动合同时，同时亦依法享有社会保障的权利，用人单位亦按月依法为其缴纳一定数额的保险金以备不测，具有强烈的人身属性，与个人身份密切相关，专户存储，专款专用，且为其本人患病、失业、退休和工伤时的生存保障，他人无权享用。军人住房补贴，根据总参、总政、总后制定的《军队转业干部房补暂行办法》规定，应为个人财产。该项补贴针对未享受福利性住房的军人本人，拨专户存储，只在购房修房时凭证拔付，不付本人。军人住房公积金以及职工住房公积金亦此。

当然，在具体处理离婚案件分割财产时，还应考虑另一方情况，如无收入来源，无过错等。当全部社会保障基金都被一方带走时，对另一方应予以适当照顾或加大帮助力度来保护其合法权益。

对于因名誉权、荣誉权、姓名权、肖像权等以及人格权利益受到侵害所获得的赔偿金，当然更是个人财产。

职工退休时单位支付的住房补助，是职工工资住房消费部分的积累，是原先被扣除部分的补偿，是职工必要劳动创造的价值，应为夫妻共同财产。婚姻关系存续期间通过房改取得的房产，带有政策福利性而且一对夫妻只享有购买一处公房的权利，其房价工龄折扣是以男方和女方的工龄来的，无论以哪一方名义购买，均为夫妻共同财产。不管离婚时是否取得产权，留有房屋的一方应给另一方以房价一半的补偿。

七、私房钱。夫妻双方在共同生活中，有时各自会有节余，也即婚姻关系存续期间，各自或双方劳动收入，在日常生活中没有全部消费掉，其节余部分的积累则一方或双方自行保管，这就是所谓的“私房钱”。由于从来源上看，该项财产权利的取得是在婚后，是共同财产的节余，故应认定为夫妻共同财产。无论是善意积攒，还是恶意积蓄，无论以谁的名字存储或用其购买证券等，都不应当归属某一方个人所有，否则侵犯了对方的财产权。

八、关于承包经营权。农村承包经营权是承包者对承包的土地或资源在一定期限内享有的占有、使用和收益的权利，是用益物权。这种权利作为一种权能是不可分割的，而经营耕种的收益则可以分割。故对婚前一方以个人名义承包，婚后未进行较大投入，结婚时间也不长，另一方虽不享有承包经营权，但离婚时要将净收益的一半补偿对方。如以共同财产进行了投资，还应在离婚时，将历年所投入的共同财产累计的一半退给另一方，类似于以共同财产与他人合伙经营的处理原则。

如婚后以一方或双方的名字承包，夫妻共同出资，共同经营，共同收益，共担风险，则双方都享有承包权，经营收益在离婚时按共同财产分割。无论离异一方是否移居他乡，承包经营权仍受保护。既可解除承包合同，也可变更承包合同，在村委会协助下，直接将经营权转让，由受让方（包括对方当事人）给予一定补偿。如土地被征用或投资入股，可直接享有属于自己的那部分补偿和股份收益。如本人无法耕种时，可由村委会协助，将经营权拍卖。

对于嫁出去的妇女在集体耕种的口粮田（94年后取消），只要户口未迁走，就有享有使用权及各种补偿费用或收益。而责任田只要承包合同未解除或变更，仍享有承包经营权。其定性与处理同上。

九、各类比赛的奖金。一方参加各种文艺、比赛和竞技活动荣获的奖牌，当然是个人财产。奖牌体现更多的是一种与人身密不可分的荣誉权，且获奖者独自享有人格权利，具有排他性。但如将奖牌转让、拍卖、转化为现实的财产收益，配偶一方是否享有部分权利？答案是肯定的。比照知识产权的处理原则，就可以发现，奖牌奖杯一经折价变现。形成现实的财产权利，依照婚姻法精神，如将在共同生活期间获得的奖牌变现，其所得资金应为夫妻共同财产。即使离婚未卖出去，也应考虑对另一方以适当照顾。除非无法流通或永远收藏，则另当别论。

对于婚后比赛所获奖金，由于一方比赛中取得优异成绩离不开另一方的支持和贡献，事实上也正是另一方家庭内部劳动分工，才确保一方全身心地投入大赛前的训练，进行充分的备战。其所取得的成就，亦无不浸透着另一半的付出，正如一首歌中唱到，“军功章上有你的一半也有我的一半”。所以，比赛所获奖金，无疑应由夫妻二人共享。如果机械地搬用法律条文，不管婚前婚后，只要是比赛所获资金一律因其带有人身属性认定为个人财产，是不能切实地保护当事人特别是在“台后”无私奉献的一方的权益的。如一方不仅将全部精力放在家庭，而且还用共同收入为另一方、训练进行投资，即还存在共同财产的无形化。对于这种情况，婚姻法第四十条专门作了规定，虽然该条针对财产有约定的情况，但处理没有约定的财产时，完全可以参照执行。一方离婚时主张权利的话，另一方应作出一定补偿。当然，对于特殊贡献所作出的荣誉奖品或奖金，如见义勇为奖，应认定为个人财产。

十、关于个人财产转化。婚姻法修正案增设了个人特有财产制度后，为维护该制度的贯彻实施，个人财产向共同财产转化的规定已经取消，不再适用。但对由此给一方特别是妇女一方造成的事实上的利益失衡，如何救济呢？例如，当房屋、贵重生产资料、生活资料和责任田等均由婚前一方购置、承包使用，婚后一起共同生活数十年，所得收入均用于日常生活消费，未有积蓄。此刻，离婚时仍孑然一身，两袖清风地离去，这是不公平的。岁岁年年，抚儿育女，操持家务，共同劳动，却对管理、使用、经营的房产、生产资料等仍然不享有任何权利。一朝醒来，已被抛弃，这无异于一场恶梦。对此类情形，应比照新修改的婚姻法第四十条规定的共同财产无形化和对知识产权期待利益的处理原则。由另一方给予合理的经济补偿和照顾。还可以通过加大经济帮助的力度来平衡双方的利益。这也正是新出台的婚姻法司法解释已予关注的。

审判实践中，对于一方婚内用个人资金购置的财物定性不一，有的法官认为只要一买成物品，而且均为共同生活之需而购置，其行为本身可推定为一种赠予，即为共同财产；有的法官认为应追根溯源，从资金来源决定，谁出钱即为谁的财产。笔者同意后一种意见。理由为：1、前一种意见仍然为过去宽泛的共同财产制度的惯性作用下的认识，不符合新修改的婚姻法精神。实质上又是个人财产转化制度的翻版；2、前一种意见与物权原理相悖。从货币到商品（即购置财物）仅仅是财产形态的变化，是商品之间的变换，所有权并没有发生转移。对一方用个人资金购置的财物因占有、使用从而享有其所有权，这种取得既不是原始取得，也不是继受取得，是没有法律依据和法理基础的。除非有约定，凡婚后个人出资购置财物皆为共同财产或购置时对该项财产的归属有言在先，则另当别论；3、赠予的意思表示必须是明示的，默示不能产生所有权转移的法律后果，故不能推定为赠与。

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摘 要 近年来，国内对学校体育伤害事故的研究成为热点问题之一，本文就如何建立学校体育伤害事故保障体系以及如何运用法律手段来保护自己的合法权益的研究进行研究。通过对中学体育课意外伤害事故产生的类型、原因进行分析，试图提出怎样预防中学体育课意外伤害以及事故发生的问题，希望能为建立一种完善的中学体育课意外伤害事故的保障体系提供参考。

关键词 中学体育课 意外伤害 法律问题

一、学校体育伤害事故的特点

学校体育伤害事故属于一般人身伤害的范畴，但又不同于社会上发生的人身伤害，学校体育中学生伤害事故属于学生伤害事故中的一个特殊类型。

中学体育课安全事故主要有以下几种类型：1.在学校正常的体育教学活动中发生的伤害事故；2.非授课时间（即课间休息或课外活动时）学生在校园内进行身体活动时受伤的事故；3.由于学校管理不善造成的学生身体伤害事故；4.由于教师的不当教育行为对学生身体造成的伤害事故。

二、中学体育课意外伤害产生的原因

（一）学生因素

学生是体育课的活动主体，是体育课的授课对象。在中学体育课教学中，有些事故是受伤害者自己所造成的。因为体育课不同于一般的文化课，体育课的参与对学生的身体素质有着一定的要求。有些学生由于身体素质差或有生理缺陷而未通知教师，参加超过自身负荷的体育教学活动而引起的；中学生处于叛逆期，个性突出，渴望展现自己，在体育课上由于自身因没有遵循运动技能规律或遵守组织纪律，不听从教师的指挥，擅自行动或和同学打闹等而造成的体育意外伤害也数不胜数。因此，中学体育课要加强对学生的运动安全、组织纪律性的教育，提高学生的安全意识。

（二）教师因素

在所有的学校课程中，体育课无疑是危险系数最高的一门必修课程。体育教师作为体育教学课的教授者和组织者，在上课、训练期间承担着巨大的精神压力。教师在学校体育教学中是发挥着主导作用的角色，对学生的学习行为是起着指点跟引导的作用的。但在实际的教学过程中，有的教师违反教学规律，不按教学步骤教学；有的教师缺乏责任心，上课以放羊式教育为主，学生的活动范围扩大，不易控制，造成了不必要的安全伤害事故；还有的教师自身道德素养低，在教学中体罚、谩骂学生，导致学生产生叛逆心理。这些都是由于教师的原因而发生的意外伤害事故，教师要承担一定的责任。

（三）学校因素

近年来，随着学校招生规模的不断扩大， 参加体育课内外活动和锻炼的学生人数越来越多。同时，社会的飞速发展和学校体育改革的不断完善使体育选项课日渐增多，学校体育教学活动日趋丰富，而体育教学经费投入却相对不足，导致了学校体育场地、设施缺乏、器械陈旧，难以满足教学的需求。

（四）由于意外事件和外界的特殊侵权行为而造成

意外事件指非当事人的故意或过失而偶然发生的不可预见的伤害。体育活动本身具有对抗性和竞争性，不可避免地会发生一些伤害事故，客观上具有一定的不可预见性而造成学生人身意外伤害事故。另外，在体育教学中，由于其活动的环境是半开放式的，因此外界因素都有可能造成学生伤害事故的发生。

三、学校体育意外伤害事故中的责任认定

学生伤害事故的责任主体主要有学校责任、学生与监护人的责任、第三方责任。在责任方式上，主要有民事责任、行政责任和刑事责任三类。对于作为和不作为地导致学生伤害事故发生的行为主体，都可能涉及这三类法律责任的承担。对学校，在责任关系上涉及更多的是职务责任和个人责任。

（一）处理学校体育伤害事故依据的法律法规

主要有：《学生伤害事故处理办法》《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国教师法》《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国未成年人保护法》《中华人民共和国体育法》《学校体育工作条例》《学校卫生工作条例》等国家有关法律、法规。

（二）学校不是学生的监护人

《学生伤害事故处理办法》第7条规定：学校对未成年学生不承担监护职责，特殊情况除外。学校对学生进行安全教育，管理和保护工作。由此规定可以看出，学校对未成年人履行的是教育管理和保护的义务，不承担未成年学生的监护义务。但其中也有例外的情况。另外，我国《民法通则》也未把学校列入未成年人监护人的范围。从现实看，它为处理学生安全事故作了一个统一规定，有其积极意义。

（三）责任认定的原则及责任认定

1.责任认定的原则

学校体育伤害事故及其他学校伤害事故是对当事人合法权益的一种侵犯，是一种侵权行为。我国宪法明确规定：任何侵犯社会公共财产、侵犯他人财产和人身权利的行为，都是社会主义法律所不允许的，在刑法上可能构成犯罪，在民法上则构成侵权行为。所谓过错责任原则，也称为过失责任原则，是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的归责原则。所谓无过错责任原则，指行为人与受害人都没有过错，但依照法律规定，以已发生的损害结果为价值判断标准，无过错行为人也要承担民事责任的归责原则。公平责任原则也称为平衡责任，指当事人双方对造成损害都没有过错的，在不能根据法律适用无过错责任，又不能适用过错责任原则，法院即可根据双方当事人的实际情况，按公平合理负担的原则判定，由双方分担损失的一种确定民事责任的归责原则。

2.学校体育事故的责任认定

中学学生体育课意外伤害事故在学生伤害事故中占的比例较大，这是由体育活动本身的活动性、对抗性、冒险性等特点决定的，具有不可避免性。根据《民法通则》和《学生伤害事故处理办法》的有关规定，我们把学校体育意外伤害事故的责任归属分为以下三种：

直接责任：由学生自身原因造成的伤害事故，学生应该承担直接责任。由于体育教师未按教学要求和规定，采用不正当的教学行为造成学生的意外伤害，教师应该承担直接责任。在体育教学中，由于学校设备场地问题而造成的意外伤害，或学校在知情情况下，并未予以必要的注意时发生意外伤害，由学校承担直接责任。

间接责任：间接责任事故一般发生在学生之间或者学生本人，或其他一些非学校因素等。但是在事故发生过程中，学校有某些过错或措施不力。客观上为事故的发生或伤害程度的加重提供了条件，学校可视具体情况承担相应的责任。

无责任：主要是针对学校而言，在发生体育意外伤害事故时，学校履行了相应的职责，并且行为得当的，学校不承担责任。例如：学生特殊疾病复发，学校老师事先并未得到家长和学生的通知的；体育活动中不能预见，不能克服或不可避免的；学校及老师组织教学合理，教学方法完全正确时学生发生自伤行为的等。

四、中学体育课意外伤害事故的保障措施

中学生体育课伤害事故的有效防范，是中学体育工作的重要组成部分，是体育教学改革和发展的基本要求。建立规范的中学生体育课人身安全保障制度关系重大，制定和实施相应的中学体育意外事故处理程序和法律法规，是依法治校、依法执教的必然要求。

学生伤害事故已成为世界上各个国家通存的现象。据问卷调查结果显示：因考虑到体育课各项目的危险性和当前中学生较差的身体素质状况而放弃了很多有益的教学手段。正因为如此，所以体育课也就很难达到其预期的效果，学生体质下降问题也就很难通过学校体育课程来实现改善。因此就形成了一个隐性的恶性循环圈。所以作为体育工作者，作为教育者，我们必须采取行动，提出相应的措施，来解决当前的问题。

（一）大力普及安全教育知识，提高学生的自我保护意识

学校要定时开展安全知识教育，在日常教学管理工作中，普及安全教育知识，让学生意识到安全问题的重要性，掌握自我保护的技能，从而降低意外伤害事故的发生。

（二）提高体育教师的教学管理能力

教师在设计体育课程时，对于教材、教具、器材及设备的选择应适当，在教学过程中对学生的身体状况充分了解；要求学生遵守教学秩序和游戏及比赛规则；教师在体育课时应安排足够的热身运动，学生应认真执行；教师应明确清楚地强调运动技巧及技术，及时纠正错误动作；教师应因材施教，学生应根据自己的能力参与；学活动中避免大学生出现过度疲劳。

（三）学校要加强立法工作，完善中学学校体育法制建设

学校是教学活动的重要场所，在学校体育教学中起着十分重要的作用。因此，学校在降低意外伤害风险，保护学生安全方面也要采取相应的措施。要增强法制建设，规范和保护学生、家长、教师和学校的合法权益，尽早制定和实施相应的学校体育课意外伤害事故处理的原则的法律法规。在出现意外伤害事故时，有理、有据、依法解决，更好地规范和保护学生、家长、教师和学校的合法权益，对学校体育工作予以法律保障，提高依法治教和依法管理的水平。同时，加强法制宣传，增强公民的法律意识。

五、小结

随着体育的蓬勃发展，我们无法否认体育成为了一种重要的社会力量。人们对体育世界的利益的期待从来没有像现在这样高，而且越来越高。毫无疑问，体育世界对法律的尊重正在增强。体育法逐渐发展起来。虽然如此，但体育法的发展还处于刚起步阶段，各个方面都还不完善。学校体育伤害事故的责任认定，目前尚无专门法律、法规规定而只有教育部《学生伤害事故处理办法》的规定，这只属于部门规章，在法的效力及适用范围上远不及法律法规有效，并且也存在着一些与民法原理相抵触的地方。我们也企盼着对学校体育伤害事故责任认定的法律尽快出台。希望国家政府能够重视体育法的发展，大力投入人力、物力，不断完善体育领域的法律，使人们在从事体育活动中能够有法可依，用法律武器来维护自己的合法权益。从而促进我国体育事业健康、健全的发展。

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