未成年保护法理论范文

导语：如何才能写好一篇未成年保护法理论，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词：未成年人权益 司法保护 建议

一、未成年人犯罪的概念

传统观念中的未成年人一般是指不能脱离父母独立生活的青少年。实际上，未成年人是一个法律概念，对于未成年人，西方国家、日本和我国的台湾地区一般使用“少年”一词；苏联、东欧一些国家与我国一致，往往使用“未成年人”一词。

法学范畴中，对未成年人这个概念有明确的界定，其内涵有广义与狭义之分。我国《宪法》及《未成年人保护法》第二条的相关规定所使用的“未成年人”就是它的广义概念，即指未满18周岁的公民。而狭义上的未成年人，则指已满14周岁不满18周岁的少年，犯罪心理学家称这一时期为“危险年龄”段。在我国，狭义的未成年人概念主要出现在刑法的相关规定中。“我国刑法理论中所说的未成年犯罪是指已满14周岁，不满18周岁实施的危害社会、触犯刑律，并应当受到刑罚处罚的行为。”

同时，在防控犯罪的对策方面，对未成年人实行区别对待。2006年1月23日正式实施的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》把未成年人犯罪和成年人犯罪明确区别开来，突出对未成年人犯罪“教育为主，惩罚为辅”的司法理念。对于未成年人犯罪的认定和量刑，也要求尽量在法定范围内从轻和减轻，这彰显了对未成年人犯罪的关怀和宽容。

二、未成年人犯罪的特点

未成年人犯罪，无论在犯罪类型还是在犯罪主体上,与其他犯罪有不同的鲜明特点。[2] 74具体表现在：

1、犯罪年龄低龄化。近年来,刑事犯罪的高发期年龄在18岁左右，其中以14-16岁少年犯罪更为突出，并呈现越来越低龄化的趋势。据对上海青少年犯罪情况统计，14-16岁的少年犯已占未成年人犯罪的64.2%,尤其是刚达到刑事责任年龄的14岁孩子竟占了其中的15 .1%。如果算上违法情节轻微,或因年纪太小不以犯罪论处的,则犯罪的始发年龄更小，有的11岁、12岁就开始有劣迹，有的13岁、14岁就进行犯罪活动，甚至参与重特大犯罪活动。

2、犯罪类型多元化。过去未成年人犯罪,大多以盗窃活动为主。而目前未成年人犯罪的类型越来越多,对社会的危害越来越大。

3、犯罪手段成人化。过去未成年人犯罪一般具有突发性、偶发性的特点,而当前未成年人犯罪大都有预谋,作案前经过精心策划和充分准备,作案后及时毁灭罪证,破坏现场,扰乱警方视线。

4、犯罪成员团伙化。由于青少年生性喜欢结伴而行,团伙作案成为其主要犯罪形式,在某些省市已高达70%以上。有些地方甚至出现带有“黑帮”、“黑社会”性质的有组织共同犯罪,其中,校园黑帮在未成年人黑帮中占很大比例。在一些大、中学校出现了诸如“虎头帮”、“神鹰会”、“青龙帮”等黑帮。

三、未成年人犯罪的成因分析

未成年人犯罪是一个复杂的社会问题，原因是多方面的，大体可归纳为主观原因和客观原因两大类。[3] 313

（一）主观原因

1、好奇、好胜、爱寻求刺激缺乏自我控制能力，总的来说，青春期中的未成年人精力充沛，有强烈的好奇心和模拟，对丰富而复杂的大千世界充满了求知的欲望，但由于各方面的压力，群体心理处于波动不定的焦虑状态，所以一方面他们心理极为脆弱，另一方面又可能铤而走险。

2、缺乏正确的人生观、价值观、道德水准低下，有的青少年是文盲和半文盲，有的未成年人平时不注重陶冶自己的道德情操，道德标准低下，对自己放任自流随心所欲，以至违法犯罪。

（二）客观原因

1、不良的社区环境和不良文化是未成年人犯罪的直接诱因，不良的社会环境容易使未成年人形成不良习惯和不良的社会心理素质。

2、家庭负面因素的影响和学校德育的软弱无力也是未成年人犯罪的一个重要原因，家庭负面因素主要有以下几种：一是在孩子面前发牢骚说一些前途无望的话；二是不健康家教模式的影响；三是父母离开的影响，父母离异会严重影响孩子的心理、感情的正常发展；四是有的学校片面追求升学率思想品德教育工作流于形式。

四、我国在未成年人权益保护方面的现状及存在的问题

（一）我国在未成年人权益保护方面的现状

未成年人在生理上和心理上还不成熟，他们很容易成为被侵害的对象，而在他们的合法权益受到侵害时，他们又无法像成年人一样可以采取有效的自我保护措施，通过社会认可的途径来解决问题，有的未成年人只能忍耐，有的未成年人则受情绪的影响，采取过激的方式进行报复，给家庭和社会带来更大的伤害。当前，未成年人犯罪日益成为困扰世界各国的严重问题。专家们在调查中发现，引发未成年人犯罪的一个重要原因就是未成年人的合法权益没有得到有效保护造成的。我国在1991年就颁布实施了《未成年人保护法》，并确立了“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则，随后在1999年又颁布实施了《预防未成年人犯罪法》。另外，最高法、最高检等部门也制定了有关办理未成年人案件的司法解释，这一系列的法律及司法解释，都充分体现了我国对违法犯罪未成年人的特殊关怀。

（二）我国在未成年人权益保护方面存在的问题

1、专门的未成年人保护法律数量少。我国虽有大量法律确实涉及到了未成年人权益保护的问题，但真正以未成年人为保护对象的法律只有两部――《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，其他法律基本上只有个别条款涉及。因此，虽然我国有关未成年人权益保护的法律已经初具体系，但由于法律数量少，规定粗糙，在内容上仍存在不少空白。[4] 176

2、权益保护不完整不全面。我国法律虽已初步形成未成年人权益保护的体系，但这个体系并不完善；法律虽然为未成年人规定了广泛的权利，但是规定过于原则、笼统，因此导致对未成年人权利的保护缺乏操作性和执行力度。定。

3、未成年人权益保护法的法律规定可操作性不强以及执行力度不够。我国未成年人权益保护立法的核心《未成年人保护法》不是完整的实体法和程序法，缺乏可操作性。

4、政府及相关职能部门职责不明确，未能真正落实未成年人权益保护。现实生活中对于未成年人权益的保护问题与政府等相关职能部门履行职责有关。

5、全社会对未成年人的保护意识不够。无论何种法律，都需要具有相当素养的人去正确适用和执行。如果执法者不具备相应的专业知识和思想道德水平，法律是很难以有效地实施。应通过宣传、教育等方式，引导公检法部门甚至全社会的人员进一步增强保护未成年人意识，形成全社会关心、爱护未成年人的良好氛围。

6、未成年人自我保护意识有待加强。未成年人权利的实现和保障仍不够理想。应补充关于自我保护的规定，加强未成年人合法权益的自我保护，强调未成年人在保护自己权利中的地位与作用。

五、完善我国未成年人司法保护的建议

（一）建立相应未成年人权益的刑事司法保护制度

1、建立社区矫正制度。社会矫正制度的建立和发展，不仅是我国非监禁刑完善和发展，更是我国法制进步和文明的标志之一。就我国目前状况，建立社区矫正制度势在必行。

2、建立暂缓制度。暂缓制度，又可以称为附条件的不或犹豫，作为便宜主义的一种具体表现形式，在我国现行刑事诉讼法中尚无明文规定。[5] 423从未成年人权益的刑事司法保护的实际需要出发，制定专门的未成年人刑事诉讼规则并增设专门适用于未成年人的暂缓制度，对于建立和完善具有中国特色的未成年人权益保护的刑事检察制度，强化未成年人权益的刑事司法保护，具有重要的现实意义和深远的历史意义。

3、建立对未成年犯附条件的消除刑事污点制度。未成年人判刑后，其刑事污点将伴随其终身，受到社会的歧视和升学、就业的压力。

（二）检察流程中的教育与帮教

1、对于基本符合条件的未成年嫌疑人尽可能地适用不

办理未成件人涉嫌犯罪案件，应坚持“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、处罚为辅”的原则，充分考虑未成年人的特点，从有利于教育、挽救未成年人的角度出发。

2、对未成年人要采取适当的强制措施，贯彻保护性刑罚原则

我国刑事诉讼法没有针对未成年人的身心特点制定专门适用的强制措施。在检察工作实践中，要针对未成年人的身心特点，遵循刑法对未成年犯罪人的保护性刑罚思想和教育挽救方针，对失足未成年人从审查批捕、审查时起就实施司法保护，尽量避免给一时失足的未成年人可能带来的负面影响。

3、实施“帮教感化”、“积极挽救”，积极矫治未成年人犯罪

在审查未成年人刑事案件过程中，要在查清犯罪事实，核准证据的基础上，着重实施帮教感化，激发他们的悔罪心理，树立其改过自新的信心。

（三）审判流程中的教育与帮教

1、庭前组织工作贯彻“教育为主、帮教感化”理念

首先，审判人员的组成要从未成年人的心身特点出发。未成年人具有心理上的依赖性、人格上的缺陷性、行为上的盲目性，需要温情、感化、引导。因而，在审理未成年人案件时，在审判人员的配置上应有别于成年人犯罪的案件，应确定女法官审理未成年人犯罪。其次，要加强庭审前的走访了解，找准未成年被告人的突破口再次，要加强提审中的教育。走访审前，通过阅卷和走访所了解的情况，对未成年被告人的犯罪有了一个比较全面的掌握。

2、庭审过程中坚持“寓教于审，惩教结合”原则

未成年被告人具有两重性，即一方面其犯罪行为对社会造成了危害，理应惩罚；另一方面，其身心正处于成长发育阶段，世界观尚未形成，理性判断能力和自我控制能力都比较差，具有很大的可塑性。

开庭前，法官可以和公诉人、辩护人就庭上如何开展教育交换意见，以求庭审的教育取得实效；保证未成年人被告人的父母或监护人参与诉讼和未请辩护人的未成年被告人得到义务的法律援助；庭审教育注重联动，发挥诉讼参与人的作用，全方位地开展庭审教育。

庭审中，审判人员、公诉人员要语气和缓、有耐心，用启发、疏导的方法进行教育，态度平缓又不失严肃，让未成年被告人在情绪相对稳定的状态下交待和陈述，营造较宽松的法庭气氛。同时，把庭审教育阶段确定在被告人最后陈述之后，因为未成年被告人在经过法庭调查、法庭辩论等程序后，应当对其行为是否构成犯罪，行为的社会危害性等有一大致了解，这是进行法庭教育的基础。

3、审后延续“帮教感化、巩固效果”理念

实践中，未成年犯罪人在宣判后往往会出现两种情况：判处缓刑的未成年人有盲目乐观、自以为万事大吉的心态，而判处实刑尤其是较长刑期的未成年人则消极悲观、心灰意冷。这两种情况都不利于未成年人的教育与改造。此时，审判人员应加强这方面的思想疏导工作，注重对未成年犯罪人的前途教育，帮助未成年人克服盲目乐观与过于消极两种思想。

一方面，要加强与少年犯管教所的联系，进一步落实少年审判后续工作。积极参与对判处实刑的服刑少年犯的教育改造工作，要教育他们安心劳动改造，树立信心，争取减刑，以早日回归社会，重新做人；努力为改造中的犯罪少年提供一个接触社会、感受阳光的窗口，使他们在迷航的人生中重燃希望，找到新的前进方向。

另一方面，要建立缓刑回访制度，使管教落到实处。对适用缓刑回放到社会中改造的缓刑少年犯，我们更应注重回访考察，敦促其循规蹈矩、悔过自新、勿重蹈覆辙，尽量减少重新犯罪率。在缓刑考验期内，承办法官要加强与未成年人所在地的公安派出所、家庭、学校、社区的联系，每季度安排一定时间走访相关单位和当事人家庭，和民警、家长、老师及当事人交流，了解缓刑少年犯的思想动态、生活状况和改造情况并记录在案，建立缓刑少年犯档案，确保其不重新走上犯罪道路。

参考文献：

[1]范文舟.《试论宪法与程序》［M］.法学杂志.2006.

[2]高铭暄.《刑法学原理》（第二卷）［M］.中国人民大学出版社.1992.

[3]赵秉志.《犯罪总论问题探索》［M］.法律出版社.2003.

篇2

[关键词]未成年人犯罪国际标准司法保护

[中图分类号]C913．5 [文献标识码]A

未成年人犯罪问题已成为我国一个非常突出的社会问题，与此同时，如何完善和改进我国未成年人司法保护制度也已成为刑事诉讼法理论界和实务界一个高度关注的课题。我们一方面需要认真总结我国未成年人司法保护制度的经验，另一方面要根据我国的客观实际，理性借鉴、吸取国际社会关于未成年人司法制度的研究成果与成功实践，以期进一步规范与改进我们对未成年人司法保护制度，逐渐与国际社会的有关标准接轨，更好地预防和治理未成年人犯罪，保障祖国下一代健康成长，维护社会的稳定和可持续发展。

一、未成年犯罪人的国际司法保护标准

有人将未成年人犯罪与环境污染、贩毒吸毒并列为世界三大公害，引起了国际社会以及联合国的普遍关注。近几十年来，联合国通过了不少关于未成年人司法制度的国际法律文件，总结了各国未成年人司法制度已遵守、应遵守的一些原则，将未成年人司法制度的国际化标准加以强化，这些国际标准已逐步为世界多数国家采纳并推行于国内法领域。

这些国际法律文件主要包括：(1)《公民权利与政治权利国际公约》(以下简称飞公约》”)，对少年刑事司法问题作了原则性的规定；(2)《联合国少年司法最低限度标准规则》(又称“《北京规则》”)，主要涉及少年犯罪后如何进行处置问题；(3)《联合国保护被剥夺自由少年规则》(又称《东京规则》)，主要着眼于对被实行监禁处罚的犯罪少年的权利保护；(4)《联合国预防少年犯罪准则》(又称《利雅得准则》)，着重于如何预防和减少少年犯罪，从而形成了一个比较完整的少年司法制度体系。从这些文件来看，未成年人司法保护制度的标准主要包括以下几项：

(一)教育感化和惩戒相结合。对犯罪的未成年人进行惩戒不能是未成年人司法的唯一目的，更重要的是应对他们进行教育和感化，寓教于审，惩教结合，使他们认识自己的错误，帮助他们重新做人，从而便于他们回归社会后能健康地生活。(见《北京规则》第14．2条规定)

(二)处理机构及人员专业化。应建立专门的实施未成年人司法的机构和机关，满足处理未成年人案件的特殊需要，并且指导和训练处理未成年人案件的专门人员，使他们具备并保持必要的专业能力。(见《北京规则》第1．6、2．3、12、22条规定)

(三)非关押化。非关押化贯穿于未成年人犯罪案件诉讼程序的始终，从初步接触、审前拘留、审判到审判后的处理，都强调剥夺和限制人身自由必须经过认真的考虑，而且只能是穷尽其他合适的对策后、万不得已的情况下才能采取的措施，并且这种措施应保持在最低的限度之内。(见《北京规则》第10．2、13．1、17．1、18．1、19．1条以及《东京规则》第1、2、17条规定)

(四)分管分押。未了防止未成年人在关押中被成年人“污染”和学坏，不论在审前拘留中，还是在审判处理后的监禁中，未成年人和成年人都应分开看管，关押在一个单独的监所或关押成年人的监所的一个单独部分。(见《北京规则》第13．4、26．3条规定)

(五)犯罪记录隐性化。基于未成年人心理承受能力较低以及避免因一次犯罪而将其一身都贴上“坏人”的标签，帮助其重返社会，未成年人的犯罪资料应防止为社会知悉，犯罪档案也应予以严格保密，不得为第三方利用，并且在其后的成人诉讼中不得加以引用。(见《北京规则》第8、21条及《东京规则》第19条规定)

(六)迅速及时。未成年人案件中迅速办理正式程序应作为首要的问题，每一案件从一开始就应迅速处理，不应有任何不必要的拖延，以免减损法律程序和处理可能会达到的好效果。(见《北京规则》第20条及《东京规则》第17条规定)

(七)保障未成年人诉讼权利。在诉讼的各个阶段，都应确保未成年人的诉讼权利，如假定无罪、指控罪状通知本人、保持沉默、获得律师帮助和申请法律援助、要求父母或监护人在场、与证人对质和向上级机关上诉的权利等。(见《北京规则》第7条、《东京规则》第17条、《儿童权利公约》第40条规定)

未成年犯罪人司法保护的国际标准，是一个开放性体系，其本身在不断地发展变化并趋于完备，而许多国家对国际标准的确立和采纳也有一个过程，但基本趋势是认同与采纳的国家越来越多。依循国际标准规范与改进未成年犯罪人司法保护制度是各国无法也不容回避的现实。

二、以国际标准规范与改进未成年犯罪人司法保护制度的必要性和重要性

(一)顺应全球化及一体化趋势

20世纪，随着全球经济一体化的纵深发展，伴随而生的是价值一体化、操作一体化及规则一体化。各种目标相互整合、不断演进，规则至上的发展趋势，使国际社会的每一成员为谋求共同的发展不得不寻求共同的规则，以适应形势的变化。有关未成年犯罪人司法保护制度的国际标准是联合国有关组织和参加这些组织活动的各国及各国专家共同努力、致力于总结、归纳现代国家未成年犯罪人司法保护制度的一般准则的基础上形成的。尽管在不同国家，因历史传统和现实情况的不同，对未成年犯罪人司法保护制度的设计存在某些差异，但由于各国对未成年犯罪人在司法中要有区别于成年人的特殊保护这一理念存在共识，使得各国未成年犯罪人司法保护制度呈现出一定的共同性和一致性。这些共同性和一致性以国际文件的形式被固定下来，成为各国立法者设计未成年犯罪人司法保护制度的基本依据，同时也是评判一国未成年犯罪人司法保护实践活动正当性的重要标准。

(二)信守国际条约的要求

条约是国际法最主要的渊源，条约必须信守原则，或曰条约神圣原则是国际法一项比较古老的原则。缔约国忠实履行条约所确定的义务，是国际社会法律秩序得以维护的基本条件，缔约国应当“诚实地和正直地履行，不仅按照条约文字，而且按照条约精神履行，不仅不以任何行为破坏条约的宗旨和目的，而且予以不折不扣的履行”。我国既已签署加入并批准《公民权利与政治权利国际公约》，而《北京规则》、《东京规则》和《利雅得准则》虽非国际条约，只是指导性文件，不须严格遵守，但也是经我国政府代表团在联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上赞成通过的，也应该在“本国立法和惯例的范围内考虑和遵守”。因此，在这一系列的国际法律文书中得以确认和高度重视的有关未成年犯罪人司法保护的国际标准，理应为我国所遵守和依循。我国加入WTO以后，如何落实我国政府在国际条约中的允诺，完善刑事诉讼法律制度，为经济贸易发展提供良好的法律环境，已是摆在我们面前的一个迫切任务，它关系到我国的国家形象和与国际社

会的交流和对话。

(三)国际标准自身优势体现

学术界公认以1899年美国伊利诺斯州颁布的《少年法庭法》和同年7月在伊利诺斯州的芝加哥市所建立的少年法庭，是世界少年司法制度诞生的标志。世界少年司法制度的发展已经经过了100多个春秋，积累了丰富的实践经验和理论成果。国际标准作为各国相互妥协、不断平衡的产物，可以说是世界各国的经验总结和智慧结晶。它最大限度地兼顾了各国的共同利益及它们不同的法律体制，是各国在构筑未成年人司法保护制度时所应确立的最低标准，已经逐步为世界多数国家采纳。而我国未成年人司法保护制度的起点是1984年上海市长宁区法院建立的第一个少年法庭，起步较晚，虽然此后发展迅速，但是和国际标准相比，仍存有一定的差距。因此，以国际标准为参照改革我国的未成年人司法保护制度，从某种意义上说，本身就代表我国未成年人司法保护制度的进步。

三、我国未成年犯罪人司法保护现状与国际标准的差距

党和国家一直以来都十分重视对未成年犯罪人的特殊司法保护，多年来，我国对未成年犯罪人，始终坚持教育、挽救、改造的方针，始终坚持教育为主、惩罚为辅的刑事政策，但考察我国未成年犯罪人司法保护制度的立法和司法实践，与国际标准仍然存在一定差距，主要表现在：

(一)关于专门的未成年人犯罪案件诉讼程序立法

现行的对未成年人刑事案件的侦查、、审判、执行等相关规定，主要散见于《刑事诉讼法》、《未成年人保护法》、《刑法》的有关章节和最高人民法院、最高人民检察院的一些司法解释中，并未形成一个独立、完整、科学的法律体系。而《北京规则》第2．3条规定“应努力在每个国家司法管辖权范围内制定一套专门适用于少年犯的法律、规则和规定……”。在未成年人违法犯罪率不断增加，社会、政治和经济环境日益复杂，不利于未成年人健康成长的因素不断增多的情况下，仅靠这些零散的不成体系的规定，显然是不利于未成年犯罪人司法保护的。

(二)关于专门处理未成年人犯罪案件的司法机构和司法人员

虽然《未成年人保护法》规定，“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪的案件，应当照顾未成年人的身心特点，并可以根据需要设立专门机构或者指定专人办理。”先不论这一规定作为建立专门司法机构的法律依据是否足够充分，事实上，公安机关和检察机关都没能坚持这一规定，法院相对好得多，但即便如此，少年法庭在运作中也是问题重重。现在全国已有二千多个少年法庭，但名不符实者不在少数。少年法庭均是设置在普通法院之中，少年司法工作的人、财、物均由少年法庭所属的普通法院所掌控，带来少年法庭的不稳定性。问现有法官评价制度是以成人审判模式为主导下的法官评价制度，而少年法庭审判人员的工作方式和工作要求因其审判对象的特殊性而有其独特性，因此用法院现行的目标管理制度来评价少年法庭审判人员显然是不合理的，妨碍了未成年人案件法官专业性的提高，不利于少年司法工作的开展和少年司法制度的发展。

(三)关于非关押化原则

非关押化包括两部分内容，即尽可能避免判决前羁押和判决后监禁。在我国立法中，虽然《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》均有非关押化的内容，但专门规定少年案件避免审前羁押和非刑罚处置的法律法规缺失。实践中间题就更加突出，侦查程序中，个别地方把对未成年人适用刑事拘留或逮捕的条件予以放宽，完全按照《刑事诉讼法》的相关规定，与一般成年人犯罪的适用条件相同，出现未成年人审前羁押率较高的现象，没有明显体现出对未成年人人权保护的刑事政策。在判决处理上，对未成年犯罪人也是比照成年犯罪人的处罚规定进行，有关资料显示的一组对比数据可见我国对未成年犯罪人判处监禁的比率高得惊人：在德国，只有4％的少年犯被判处监禁刑，日本更低，仅为1％，而我国只有20％的少年犯没有被判处监禁刑!

(四)关于审前羁押中的混押现象

《未成年人保护法》明确规定：“公安机关、人民检察院、人民法院对审前羁押的未成年人，应当与羁押的成年人分别看管。”这一规定与《北京规则》第13．4条的要求相一致，但立法与实践相去甚远。很少发现有哪个城市设立了未成年人看守所，在与成人同押的看守所中，专门设立未成年人羁押室的并不十分普遍，有一定数量的看守所把未成年犯罪嫌疑人与成年的犯罪嫌疑人、被告人混押在一起。成年犯罪嫌疑人对未成年脚相向，欺负未成年人的现象屡见不鲜，而且对未成年人传授犯罪方法和手段，使未成年人遭到“二次污染”，“进门单面手、出门多面手”，混押的结果对未成年犯罪嫌疑人的伤害极大。

(五)关于未成年人犯罪历史隐性化

我国法律规定的少年犯罪案件不公开审判原则仅仅是指审理不公开，宣判还是要公开的。而且“新闻报道、影视节目、公开出版物不得披露少年犯罪人的姓名、住处、照片以及可能推断出该少年的资料”的规定也仅仅是限于判决前。宣判公开及判决后公开资料的做法不可避免地会对失足少年造成不利影响、削弱和冲淡设置不公开审理原则以保护未成年犯罪人的积极作用。而且我国尚未确立前科消灭制度，刑事犯罪记录作为必须归档的重要的人事资料，将会伴随未成年犯罪人的一生，不利于其重返主流社会，必将影响其今后的人生生活。

(六)关于未成年人的刑事诉讼权利

1．沉默权。《关于办理少年刑事案件的若干规定(试行)》第14条规定少年被告人在审判时“应当实事求是地回答法庭的讯问”，在侦查和审查阶段当然更没有沉默权，这一点与《北京规则》第7条和《儿童权利公约》第40条是相抵触的；

2．讯问或审理时父母或法定监护人在场的权利。从《刑事诉讼法》和《试行》的规定看，在讯问和审判未成年犯罪嫌疑人、被告人时，可以通知其法定人到场，在询问未成年证人时，可以通知其法定人到场。法律用的是“可以”，即法定人“也可以不”到场，是选择性的规定，结果，在司法实践中，一些司法人员则更愿意把“可以”理解为“也可以不”，只有极少数案件公安机关在询问未成年证人、被害人(多为奸案中被害人)时法定人到场，讯问犯罪嫌疑人时法定人在场的情况则更是凤毛麟角。这与《北京规则》第7条少年“在诉讼的各个阶段”有要求父母或监护人在场的权利是不一致的。

四、对我国未成年犯罪人国际化司法保护的思考

未成年犯罪人的国际司法保护标准，是一个具有包容性和拓展性且能适应不同制度背景并应付不同挑战的方向性、指导性规范，它依循制度本身的内在规律与特征，体现了对未成年犯罪人的特殊保护和人性关怀。但如前所述，我国由于司法理念、司法体制和司法水平的关系，未成年犯罪人司法保护制度尚有待进一步完善。因此，从我国国情出发，进一步规范和改进我国未成年犯罪人司法保护制度，与有关国际标准相衔接，应成为我国未成年犯罪人司法保护制度发展的一个新方向。

(一)制定专门的未成年人犯罪案件的程序法

按照联合国的国际标准，应该制定专门的未成年人犯罪案件程序法，自1899年美国伊利诺斯州的《少年法庭法》出台以来，世界多数国家都对未成年人刑事案件从实体到程序作出了特别法规定，无论采用何种立法体例，目前各国关于未成年人案件刑事诉讼程序的立法已基本趋于专门化，而我国却没有这方面的专门立法。现有的一些分散的规定明显缺乏可操作性，且相互冲突，笔者建议，我们可以先在刑事诉讼法再修改中增设未成年人案件特别程序一章，待条件成熟后，再制定未“成年人刑事诉讼法”。

(二)设立专门的处理未成年人案件的司法机构

我国现有的处理未成年人案件的司法组织由于缺少明确的法律依据和独立性，其发展已经遭遇不少困难，阻碍着未成年人司法工作的进一步发展。因此，首先应在立法中明确这些机构的法律地位，其次应使这些处理未成年人案件的司法机构独立出来，在条件成熟的地区(如上海、北京)，可以把各个法院少年法庭的法官、各个检察院的未检干部抽调出来，成立专门的少年法院、少年检察院，不仅能够整合司法资源，而且有助于未成年人司法工作的专业化、专门化；在条件尚未成熟的地方，应该在法院、检察院设立少年庭、未成年人犯罪检察科，在机构、经费、人员编制上予以充分的保障。

(三)完善、创设相配套的措施以落实非关押化原则

如前所述，非关押化包括在判决前避免羁押和判决后避免监禁两个方面。因此，可以分别从这两个方面探索创设、完善一系列切实可行的制度以贯彻非关押化原则，如建立未成年人保释制度、暂缓制度、刑事和解制度、社区矫正制度等等。对于未成年犯，可捕可不捕的坚决不捕，可关可不关的坚决不关。总之，应尽量使他们在相对自由、缓和的氛围下，在不脱离社会及家庭的环境下反思、改变自己，使他们感受到家庭和社会对他们的保护和关怀，恢复自信和自尊，便于他们回归主流社会，开始新生。

(四)落实分管分押原则

我国在刑罚执行中已基本做到了对未成年人和成年人分管分押，但如前所述，在对未成年犯采取强制措施的过程中，鉴于我国大部分地区看守所的条件限制，一些未成年人与成年人同处一室的现象还是存在的，不利于对未成年犯实施分类教育改造。因此，应在经济条件允许的地区，建立单独的未成年犯看守所，在经济条件相对落后的地区，应在看守所设立单独的未成年人房间，务必把未成年人和成年人分开看管。

(五)建立未成年人的犯罪记录空白制度

国际社会经验表明，犯罪人的犯罪事实如果为公众所知，必然会降低公众对其的肯定性评价指数，甚至于歧视，从而给其刑满释放后的升学、就业、生活带来障碍，并造成人格分化，影响他们重新做人的信心，延缓他们复归社会的进程，而这种影响对未成年人尤为强烈。针对我国的现实，使未成年犯的犯罪记录隐形化需要进行两方面的改善一是对未成年犯的审理和宣判都不公开；二是设立取消人事档案中的犯罪记录制度，只在公安机关保留案底，由专柜专人保管，非经法官许可不得摘抄、复印、传阅。

篇3

我国刑法虽然对未成年人犯罪也规定给予一定的刑罚处罚，但是这种处罚是在处理其不良行为时所采取得一种辅助教育手段，这种处罚从刑罚的目的和本质上看属于保护、教育和预防的性质。因此为了对犯罪未成年人正确定罪量刑，达到教育、挽救和改造未成年犯罪人的目的，需要对我国刑事法律保护功能的现状、存在的问题进行研究，从而进一步完善我国未成年人的刑事法律保护制度。

关键词：教育.改造.挽救

一、未成年人的概念

刑事法律之所以对未成年人予以特殊的照顾是因为未成年人处于身体、智力的发育阶段，其思想尚未成熟，有着特殊的心理和生理特征，辨认能力和控制能力还比较薄弱。我国刑法和刑事政策基于未成年人的上述特点对未成年作出了不同于成年人的规定。有关未成年人的年龄范围的限定涉及到刑事责任承担主体的范围，未成年人的心理、生理特点也是我国刑法和刑事政策对未成年人给予特殊对待的自然科学的基础，只有真正了解未成年人的生理和心理方面的的特点才能作出符合未成年人特点的法律规定和有关的刑事政策，真正实现刑罚的目的，这也是人道主义和最大限度减少犯罪的需要。

（一）未成年人犯罪与青少年犯罪

在我国，长期以来“青少年犯罪”这一概念在法学界和社会各界被广泛使用，通常是指从14岁到25岁这一年龄段中的人的犯罪。其实这一概念包含着两种性质不同的犯罪：

其一是未成年人犯罪。在我国《未成年人保护法》中明确规定：“本法所称的未成年人是指未满18岁的公民。”《预防未成年人犯罪法》在解释上也是采用《未成年人保护法》中的未成年人的界定，以未满18岁为未成年人。我国现行刑法也是以18岁为界限，“不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”18岁以下的区别情况负部分或者不负刑事责任。

其二，青少年犯罪这个概念中包含着18～25岁年龄段的人的犯罪，因为在25岁以前，虽然已是成年，但仍然是青年，并且犯罪学显示的犯罪规律：25岁左右是人生犯罪易发、高发阶段。所以青少年犯罪在犯罪学中被广泛应用，18～25岁的人的犯罪被划归到青少年犯罪学的研究范畴之中，由此可见“青少年犯罪学”一般是犯罪学意义的概念，而“未成年人犯罪”则具有犯罪学意义也具有刑法学意义上的概念。本文所使用的未成年人犯罪是刑法意义上的概念，与青少年犯罪存在着区别。

（二）未成年人犯罪与少年犯罪

在大多数学者的论述中将少年犯罪等同于未成年人犯罪，认为二者仅是在表述上有差别，在实质上是指同一年龄段人所犯之罪，“依据我国《刑法》、《刑事诉讼法》等有关法律规定的精神，在刑事司法意义上的少年应是已满14周岁不满18周岁的人”， “在中国，所谓少年犯罪也称未成年人犯罪，是指已满14周岁不满18周岁的人实施的危害社会并依法应当受到刑罚处罚的行为”。少年犯罪在大多数人的意识中自动等价于未成年人犯罪。

（三）未成年人的年龄限定

各国对具有法律意义上的未成年人的年龄起点规定各不相同，1984年修订的《印度刑法典》规定为满12岁，与我国规定满14周岁相同的有1950年《朝鲜刑法》、1968年修订的《意大利刑法》、1971年《加拿大刑法》、1976年修正的《联邦德国刑法》和现行的《日本刑法》等。规定负刑事责任的起点也有的达到我国未成年人年龄的上限18岁如《巴西刑法典》。对于未成年人年龄的限定，应当从本国的实际情况出发，充分考虑那些真正影响人的生理、心理、成熟早晚的各种社会经济、文化、气候和其它因素，使未成年人年龄的限定科学合理，更适合于保护未成年人和预防犯罪的发生。

根据我国现行刑法第十七条的规定：“已满十四周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”《行政处罚法》第25条规定：“不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。”《治安管理处罚条例》第9条规定：“已满十四岁不满18岁的人违反治安管理的，从轻处罚;不满十四岁的人违反治安管理的，免予处罚，但是可以予以训诫，并责令监护人严加管教。”《未成年人保护法》规定“十四周岁以上不满十八周岁的未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。十六周岁以上不满十八周岁的未成年人犯罪案件，一般也不公开审理。”同时我国《宪法》、《选举法》等法律规定已满18周岁的为成年公民，未满18周岁的为未成年人。

由以上法律的规定可以看出，在我国具有法律意义上的未成年人是指已满十四周岁不满十八周岁的人。这一规定显然将不满十四周岁的人排除在此“未成年人”之外，因此本文中未成年人犯罪中的“未成年人”是指从其出生的年月日起计算已满14周岁而尚未到18周岁的公民。未成年人出生的年月日是指法律意义上的出生的年月日，即合法的出生证明上所记载的出生的年月日。我国刑法理论中所说的未成年人犯罪，是指已满14周岁不满18周岁的人所实施的危害社会、触犯刑律并应当受到刑罚处罚的行为。

二 未成年人负刑事责任的基本原则

一、从宽处罚原则

我国现行刑法典第17条第3款也明确规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”此条款以“应当”来限制审判人员，不允许其运用自由裁量权，规定对未成年人犯罪必须按照法律的明文规定或从轻或减轻处罚，而不能有其他选择。不能以未成年人所犯之罪社会影响巨大或手段极其残忍或民愤极大而忽视法律的“应当从轻或者减轻处罚”的明文规定，作出与犯罪性质和其他犯罪情节相同或基本相同的情况下成年犯罪人一样的处罚，或者相近的处罚。刑法之所以这样规定是由于以下原因：

1、未成年人从宽处罚是基于其身心特点。未成年人身体处于发育时期，心理还不成熟，情绪还不稳定，思维能力欠缺，正确的价值观、人生观和世界观尚未形成。辨别是非的能力和控制自己行为的能力还比较弱，容易受外界的影响，易感情用事。所以未成年人以偶犯、初犯居多。同时未成年犯罪人也较成年犯罪人容易教育改造。对未成年人采取“报应主义”的观点而处以同成年人一样的刑罚，不仅达不到刑罚预防、减少犯罪的目的，相反会促使未成年人在犯罪的道路上不回头。还有我们不得不承认未成年人的犯罪不仅是未成年人自身的因素，更多的应该是归责于未成年人所处的外在环境如家庭、学校、社会等，如果在刑事法律上给予未成年人和成年人一样的地位和处罚，显然是不公平的，也与法治的精神背道而驰。

2、对未成年犯罪人从宽处罚也是刑法谦抑性原则的要求。众所周知，规范人民的行为的方式有道德手段、法律手段等。法律手段包括宪法、行政法、民法、刑法等诸多部门法。一个行为首先要由其他部门法来进行调整或规范，当其他部门法对该行为束手无力时，便只有来求助于刑法。刑法以其实现方式――刑罚的严厉性和剥夺性而构成了“刑法是社会安全的最后一道防线” 。由此决定了刑法是不到万不得已的地步而不予适用，即使适用也要尽量地温和些。刑法对他们应该是关心多于惩罚。

在刑法具体实施过程中，对未成年人犯罪，刑法也采取了从宽的原则，以便与成年犯罪人来加以区别。最高人民法院以司法解释的形式体现了对未成年犯罪人的宽容：如1995年《关于办理未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条指出“已满14岁不满16岁的人出于以大欺小，以强凌弱，使用语言威胁或者使用轻微暴力强行索要其他未成年人的生活、学习用品或者钱财的；”1998年《关于审理盗窃盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定“已满16周岁不满18周岁的未成年人盗窃公私财物，虽已达到数额交大的起点，但情节轻微的，可以不作为犯罪来处理”。

3、对未成年人犯罪从宽处罚是履行国际条约义务的需要。恪守我国缔结或参加的双边或多边条约、国际公约，从来都是我国的一贯立场。我国先后加入了《公民权利与政治权利公约》，《儿童权利公约》，《联合国预防少年犯罪规则》（《利雅得规则》）《联合国少年司法最低限度标准》（《北京规则》）《联合国保护被剥夺自由少年规则》等，这些规则互相配套，体现了国际社会对未成年犯罪人得特殊保护的一贯思想和原则，我国参与或接受了上述公约就有义务在相关的立法中体现对未成年人违法犯罪处置时的从宽原则。

正是考虑到以上因素，我国刑法对未成年犯罪人作出了与成年犯罪人不同的规定，体现了对未成年人进行刑事处罚时的从宽原则，它以总则17、19、49条之规定为核心与分则的有关条文相互配合，构成了对未成年人的刑事保护体系。具体体现刑法对未成年犯罪人从宽处罚原则的是刑法第17条第三款即“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”是罪责刑相适应的原则的体现，这是该规定值得肯定的地方，但是我们也看到该规定的一个缺憾，虽然该规定用“应当”限定了法官的自由裁量权，法官必须在法定范围内从轻或者减轻处罚而没有选择的余地，但是到底从轻多少或者是减轻多少，法官依然有很大的选择余地，在司法实践中也容易造成标准不一，致使相同性质，类似情节的犯罪所判处的刑罚差别过大，对未成年犯罪人造成了不良的心理影响，导致了对他们教育改造的困难。

笔者认为，我国刑法应该在刑法中明确不同年龄段的未成年人的刑事责任，以体现未成年人的责任能力的不完备也有程度的差别。年龄的差别就是反映其刑事责任能力不完备的外在显著标志，更好地体现刑法对未成年人地体恤与从宽处罚。可以在对两个年龄段的未成年人的刑事责任能力分别作出规定：对已满十四周岁，不满十六周岁的人处刑时不得超过性质相同、情节类似的成年人所判刑罚的二分之一，对已满十六周岁不满十八周岁的人，处刑时不得超过性质相同、情节类似的成年人所判刑罚的三分之二。

二、不适用死刑原则

我国刑法理论界对死刑的存废也一直处于激烈地争论之中，但学者们也意识到了中国的国情和积淀的中国传统文化，也逐渐趋于上述的第二种趋势：不废除死刑，但严格限制死刑。坚持少杀、严禁滥杀、防止错杀是我国在死刑适用问题上的一贯政策。我们既要运用死刑的手段来惩治严重刑事犯罪分子，又要严格限制死刑的适用。我国对死刑的适用范围严格限制，死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。

然而，我国1979年刑法规定犯罪时不满18岁的人不适用死刑但同时又规定已满16岁不满18岁的，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期两年执行，“这一规定实际上为未成年人适用死刑保留了一个尾巴，它表现了我国刑法在未成年人不适用死刑问题上的不彻底性。” 此规定在逻辑上无法解释，死缓并非一个独立的刑种，只是死刑的一种执行方式，在规定未成年人不适用死刑的同时又规定特殊情况下可以判处死缓，立法者将自己锁定在自己创设的逻辑难题中，在实践上也带来了很多的麻烦。如果被判处死刑缓期执行的未成年人在死刑考验期间，“抗拒改造情节恶劣”该如何处理？立法者逻辑上的疏漏给司法人员带来了无处求解的难题，1997年刑法对死刑的适用对象作了修改，废除了对犯罪时年满16岁不满18岁的人可以判处死刑缓期二年执行的规定，从而使我国刑法对未成年人不适用死刑的规定得以彻底化，对适用死刑的犯罪主体进行严格限制：犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑，并废除了原来刑法关于未成年人也可以适用死刑缓期执行的规定，从而将未成年人完全排除在适用死刑之外。我国大陆学者在未成年人适用死刑问题上，对于犯罪的时候未满18周岁的人不适用死刑的规定基本上是持肯定的态度，认为未满18周岁的人，智力发育尚不成熟，辨别是非和控制自己行为的能力较差，同时他们的思想也不固定，可塑性较强，相对地易于接受改造，因而对他们不宜适用死刑，而应给予改过自新地出路。

三、尽量适用缓刑的原则

缓刑，是指对判处一定刑罚的罪犯，在他具备法定的其他条件时，在一定期间暂缓其刑罚执行的制度，犯罪学和心理学已经表明未成年人身心尚未发育成熟，其可塑性较强。所以对符合法定条件的未成年犯罪人应尽量适用缓刑，让其回到社会上接受监督改造，因此也避免了封闭关押最大的弊端――交叉感染，同时也有利于动员社会、家庭和学校等各方面的力量对未成犯罪人进行教育感化挽救，从而减轻了国家司法资源的负担。这一年龄段的未成年人大多数还处在求学阶段，缓刑的执行将有利于其学业的继续，而不至于因犯罪而失学。由此可以看出缓刑将比实际送监执行刑罚更有利于未成年犯罪人的扭曲的心灵的复位，更容易让其早日回归社会，重塑自我。

我国有关缓刑的具体规定是在现行刑法第72条：“对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子，如果判处附加刑，附加刑仍需执行。”该规定并未对未成年犯罪人和成年犯罪人作出区别对待，刑法对未成年犯罪人的从宽处罚在此无法得以体现。当今世界趋势是注重对未成年犯罪人的感化教育，缓刑也为各国所重视，而我国的缓刑制度，无论在缓刑的适用条件、缓刑的考察、缓刑的撤销等方面均没有体现未成年犯的特殊情况。我国刑法应研究世界刑法关于未成年犯罪人适用缓刑的趋势，对未成年犯罪人适用缓刑加以改进，以更好地符合对未成年人挽救改造地需要，更好地实现对未成年人犯罪的特殊预防和一般预防。

关于未成年人犯罪的缓刑制度，笔者认为应该从以下几个方面加以改进：

1、放宽未成年犯罪人适用缓刑的范围。笔者认为可以考虑改变刑法的现行条件，对未成年犯罪人适用缓刑的条件单独列出：对判处拘役、五年以下有期徒刑的未成年犯罪人，符合法定条件的可以宣告缓刑。未成年人的身心特点决定了未成年人一般为初犯、偶犯、激情犯。虽然未成年人认知能力的欠缺，控制自己行为的能力薄弱，感情易冲动，易被激惹，行为时可能不顾后果，有时会造成比较大的社会危害，甚至一些未成年人犯罪的手段也是极其恶劣的，但是未成年人犯罪和成年人犯罪还是有着很大的不同，一般其主观恶性较成年犯罪人小，事后也大都有悔罪表现，如果采取和成年犯罪人“一刀切”的做法，使得一部分被判处三年以上五年以下的未成年犯罪人不能适用缓刑，这样在立法上限制了对未成年犯罪人缓刑的适用。放宽未成年犯适用缓刑的条件，作出有别于成年犯的不同规定。

2、在考察和管理方面。可以增设针对未成年人的保护性的限制其行为的措施。现行刑法规定了缓刑人员必须遵守法律、行政法规，此项规定比较笼统。没有针对未成年人的特点而作出具体的规定，可操作性不强。我们可以借鉴澳门刑法典第50条的规定，对未成年人规定保护性限制其行为的措施。该条规定：“法院得规定被判缓刑者在缓刑期间遵守下列行为规则：不得从事某些职业；不得常至某些场合或地方；不得在某些地方居住；不得与某些人为伍或收留、接待某些人；不得常至某些团体或参与集会；不得持有能便利实施犯罪的物质条件；定期向法院，社会重返技术员或非警察三实体报到。”根据未成年人的特点和借鉴澳门的立法经验。我们对未成年人设计缓刑制度时，可以考虑在现行刑法有关缓刑撤消的法定理由上增加规定未成年人参与或接触一些易诱发未成年人违法犯罪的行为或场所，可以撤消缓刑，比如：

（一）不得常至某些场合或地方；

（二）不得与某些人为伍或收留、接待某些人；

（三）不得常至某些团体或参与集会；

如若违反且情节严重，可以撤销缓刑，收监执行。这样规定是因为未成年人的心理特点是感性多于理性，情绪易兴奋，也易失控，很容易受周围环境不良因素的影响。未成年人在犯罪后有强烈的悔罪表现，内心也在自我谴责，但是有时又很难抵制不良的诱惑，既想重新做人，又对过去无拘无束的生活有些许留恋。

3、缓刑的法律后果方面。笔者建议对未成年人犯罪适用缓刑的后果不仅要消灭刑罚而且也要消灭犯罪，以没有犯罪前科论。而我国现行刑法第76条规定，被宣告缓刑的人“……如果没有本法第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告，”从此条规定可以看出，我国大陆的缓刑的法律后果是原判刑罚不再执行但仍认为是犯过罪的。

四、双向保护原则

在前述几个原则的论述中，我们在一直强调对未成年犯罪人要从宽处罚，要作出与成年犯罪人不同的规定，尽量适用缓刑等，这些都体现了刑法对未成年人的宽容，但是宽容不是纵容，这些规定都是基于未成年人的身心特点和我国刑法“教育、改造、挽救”的刑事政策作出的，而不是无原则的迁就与放纵，其目的是为了更好地达到教育人、挽救人和预防犯罪的目的，也是为了最大限度地保护社会的利益。在保护未成年犯罪人和保护社会利益这一对矛盾中，如何才能达到双赢呢？联合国大会通过的《北京规则》明确提出对未成年犯罪人选用刑罚要兼顾社会利益和犯罪未成年人的利益，要求将“少年司法……视为有助于保护青少年和维护社会的安宁秩序。”由此确定了保护社会利益与未成年犯罪人利益的双向保护原则，实现了未成年司法中的人道主义精神与预防犯罪的刑罚宗旨的和谐统一。 参考文献

1、 赵秉志主编： 《刑法总论问题探索》，法律出版社，2003年版。

2、 赵秉志著： 《犯罪主体论》，中国人民大学出版社，1989年版。

3、 赵秉志著： 《刑法总论问题研究》，中国法制出版社，1996年版。

4、 杨春冼、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社，1998年版。

5、 高铭暄主编：《刑法学原理（第二卷）》，中国人民大学出版社，1993年版。

篇4

本文着重通过案例与部分及法律解释阐述了在各类学校突发事件中，学校究竟应该负那些法律责任，学校与学生的法律关系究竟如何呢？ 首先是从学校不具备监护人的主体资格。学校没有取得监护权的法律形式，学校对未成年学生承担有限保护而不是监护。学校赔偿不同于监护人赔偿四个方面阐明了学校不是学生的监护人，学校对学生承担的只是部分的保护职责，这种保护职责，是通过监护人与学校之间及有关法律确立的，学校对学生的职责仅限于有限保护，可以归纳为、管理、和保护的。学校不是学生的监护人，并不意味着学校绝对不对学生伤害事故负责任，而是应根据学校在事故中是否负有过错，及过错的大小来承担过错责任。所以在第二部分着重阐述了学生伤害事件的法律责任的划分，对于学校是否有责任，这里有四个标准，一看是否因为校舍或学校设施不符合国家标准或存在安全隐患所引发；二看是否由于教育教学活动中没有有效的安全防范措施或预案；三看是不是学校的教育教学技术或手段不当而导致学生伤害的出现；四看学校在知悉事故发生的情况下是否及时履行了先行救护和对学生监护人通知义务。又对学校不负法律责任的具体情形进行了列举，对经常发生的经常发生的学生意外伤害事件、学生食物中毒事故。学生违反《治安管理处罚条例》的治安事件。学生行为触犯刑法的刑事案件。学生违反公序良俗的事件进行了具体。第三部分着重介绍了学生伤害事故的赔偿原则及在预防学生伤害事故发生中应注意的。

《京华时报》 (2003年1月16日第A09版)刊登了这样一个案例。由于没有借给同学自行车，原北京市第四十一中学初三学生、15岁的杜某被5名同学带到学校厕所内殴打长达一小时之久。杜某随后将5名打人者和学校一同告上法院，要求他们赔偿。2003年1月15日，西城法院做出判决，学校因疏于管理被判与打人者共同承担赔偿责任。

象这样的学生告学校的案件我们已经不鲜于在各类媒体上看到，这就不得不让人深思：在各类学校突发事件中，学校究竟应该负那些法律责任，学校与学生的法律关系究竟如何呢？本文试通过长期为学校提供法律所遇到的事件、案例和媒体上的案例对这些问题作简要评析。

一、学校与学生法律关系

在学校伤害事故的处理过程中，往往涉及到学校与学生的法律关系这个问题。这个问题在我国立法上还并非十分明确，也可以说基本上处于空白。所以，在学校伤害事故案中，学校与学生的法律关系往往会成为诉讼双方的辩论焦点。即使在法学界内部，在这个问题上的观点也是针锋相对的。一种观点是监护说，认为学生在校期间，学校就是学生的监护人；另一种观点是保护说，认为学校与学生之间是一种教育、管理和保护关系，而非监护关系。在学校伤害案中，家长们一般都赞成监护说，而学校认为保护说较为合理。笔者认为，学校是学生监护人这种看法是对法律、司法解释和法理的曲解。下面将从几个不同方面对此问题进行论证。

（一）学校不具备监护人的主体资格。监护是为无民事行为能力和限制行为能

力的人设立保护人的制度，目的是为了维护无民事行为和限制行为能力人的合法权益。监护人是对被监护人依法享受监护权并承担监护职责的人。监护的设立必须由法律加以确认。我国法律对监护人作出了如下规定：（1）《民法通则》第十六条对设立监护人的顺序和范围作出了明确的规定。（2）“未成年人的父母是未成年人的监护人”。首先把未成年人的父母设立为监护人。（3）认定其他监护人的条件是“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力”。（4）其他监护人的范围和顺序。祖父母，外祖父，、兄、姐，关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，以未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。没有上述监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。根据上述法律规定，学校显然不具有监护人主体资格。

（二） 学校没有取得监护权的法律形式。由于《最高人民法院关于贯彻执行

〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第22条规定“监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人”，所以人们认为：学生在学校读书，向学校缴纳了学费，就是把监护职责委托给了学校。这是对监护委托的错误理解。这是由三个方面的原因决定的。一是义务教育是国家依法强制推行和实施的，根本就不具备契约性质和教育消费的委托特征。二是中小学校对未成年学生的教育内容和管理方式是《教育法》、《义务教育法》等法律直接加以规定，并不是和未成年学生或其监护人约定的，同时也不能以监护人的名义进行，而是以学校自己的名义独立开展教育教学活动。三是学校向未成年学生收取的费用，根本不是接受委托的付价，而是用在未成年学生身上的非常有限的教育成本费。

（三）学校对未成年学生承担有限保护而不是监护。

1、学校的有限保护责任。《教育法》、《义务教育法》、《未成年人保护法》等教育法律在围绕学校保护方面，确立了有限保护原则。有限保护的责任范围或内容：①为未成年学生提供使符国家安全标准的校舍及其他教育教学设备设施，如《重庆市实施〈中华人民共和国未成年人保护法〉办法》第21条“学校和幼儿园不得使未成年人在危及人身安全、健康的校舍和其他教育、教学设施中活动，对校舍、教学设备、场所应定期进行检查维修，发现险情应及时上报，并采取有效措施，以保证未成年学生和儿童的人身安全。”在学校组织的教育教学和集体活动中防止发生安全事故。《未成年人保护法》第17条规定“学校和幼儿园安排未成年学生和儿童参加集会，文化娱乐、实践等集体活动，应当有利于未成年人的健康成长，防止发生人身安全事故。”有关教育方针的执行和教育手段的禁止性规定。“不得对未成年学生和儿童实施体罚、变相体罚或者其他侮辱性行为。”

2、中小学校的这种有限保护与监护人的监护的明显不同。如前所述，除了学校保护与监护人的监护的内容不同，学校对未成年人的保护仅限于这种有限责任所及范围，未成年人的监护则是全面的无限制的管理和教育。它们之间的侧重点也完全不同，中小学校在未成年学生的教育和管理方面，代表着社会的公共利益，较多体现出党和国家对社会新人的要求。而监护人对被监护人的教育和管理，不可避免地更多地表现为私人性质的个体化要求。

3、学校承担的责任也仅就其过错而言。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第160条就此作了规定：在幼儿园、学校生活、的无民事行为能力人或者在精神病院的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。然而第159条对监护人的规定则不同了：被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任；监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。

4、学校的有限保护并非监护，更不能代替监护人的监护。即是说，学校不能当然取得对未成年人的监护权，也就是说不存在履行监护不当而要赔偿的问题。比如，学校不可能代未成年学生管理其财物，照顾其日常生活，更没有因为其管理财物而承担赔偿的责任。

（四）学校赔偿不同于监护人赔偿。

1、学校赔偿的范围和原因仅限于有限保护责任中存在过错，责任形式更多地或者说主要地表现为因为自己的过错承担的支付金钱形态的赔偿金。而监护人则不同，他要因被监护人对别人的侵权行为和自己的监护行为承担完全的民事责任，承担的责任形态除了支付赔偿金外，还包括赔礼道歉、恢复原状等形式，甚至主要表现为后面这些形式。

2、学校赔偿与监护人赔偿性质不同。中小学校是法律授权的义务教育实施机关。所以学校赔偿不是纯粹的民事赔偿，而监护人赔偿则是纯粹的民事赔偿性质，监护人对被监护人的加害或受害所提起的诉讼都是民事诉讼。

3、在未成年人侵权行为诉讼中的地位不同。在未成年人侵权行为诉讼中，学校一般是以证人或第三人身份出现，行证实事件或协助查明事情缘由的作用，对学生的利益不享有处分权。而监护人则是以侵权行为的未成年人的法定人身份直接参与诉讼。监护人可以从未成年人权益出发，以法定人的身份享有完整的处分权。

综上所述，学校显然不是学生的监护人，学校对学生承担的只是部分的保护职责，这种保护职责，是通过监护人与学校之间及《教育法》建立的，是《教育法》、《未成年人保护法》等公法要求学校应当履行的职责。该职责在《教育法》、《未成年人保护法》等法律中被归纳为教育、管理、和保护的内容。学校不是学生的监护人，并不意味着学校绝对不对学生伤害事故负责任，而是应根据学校在事故中是否负有过错，及过错的大小来承担过错责任。

二、学校伤害事件的的法律责任划分

既然义务教育阶段中小学校对未成年学生没有监护权，所以在具体处理校园赔偿案时，根本就不能依据监护原理原则要求学校承担监护责任，但是学校又有明确的对未成年学生的有限保护责任。故在看待和分析发生在中小学校园内的安全事故时，首先考虑的应该是监护人的监护责任，对学校是否有责任，要从四个方面看：一看是否因为校舍或学校设施不符合国家标准或存在安全隐患所引发；二看是否由于教育教学活动中没有有效的安全防范措施或预案；三看是不是学校的教育教学技术或手段不当而导致学生伤害的出现；四看学校在知悉事故发生的情况下是否及时履行了先行救护和对学生监护人通知义务。全面考察侵权方和受害人的责任形式，合理确定学校与双方监护人之间的责任划分。现就学校常见的几种有代表性的学生伤害事件说明不负责任或者负部分责任的几种情形：

（一）学校不负责任的情形。在以下四种情形下发生的事故，学校行为并无不当的，不承担事故责任，事故责任应当按有关法律法规或者其他有关规定认定： ① 在学生自行上学、放学、返校、离校途中发生的；②在学生自行外出或者擅自离校期间发生的； ③在放学后、节假日或者假期等学校工作时间以外，学生自行滞留学校或者自行到校发生的；④ 其他在学校管理职责范围之外的情形。

（二）根据具体情节合理划分的几种情形。

学生意外伤害事件 。学校所发生的所有事件中，学生伤害事故与食物中毒事件较为突出，面也较大，对学校声誉与的负面影响也最大。这里着重讨论与学生有关的事件（事故）的责任认定。学生在学校期间所发生的人身伤害事故的赔偿责任究竟是一种什么性质的责任，法学界似乎没有定论，由于近几年内学生人身伤害事故频繁发生，从而引起了司法界、理论界与的广泛关注。

学校与学生之间的这种关系的基本性质，大致可推定为准行政关系，既区别于纯粹的教育行政关系，也区别于民事法律关系，是学校对学生的教育、管理和保护的法律关系。教育、管理和保护构成这一法律关系的基本，学校对学生有教育、管理的权力，同时对学生有保护的义务；学生有接受教育、接受管理的义务，享有受到保护的权利。在教育关系中，发生学校履行教育、管理和保护义务的过错，致使学生受到人身伤害，或者伤害他人，学校产生民事责任。在中小学校学生在校期间遭受人身伤害，是学校未尽保护义务；在中小学校学生在校期间伤害他人，是学校对学生未尽教育、管理义务，对损害的发生应当承担部分法律责任。这种责任既有教育法的性质，也有民法的性质，应当以民事责任的性质为基础（为主）。

在民办民营学校中，如果双方的合同中明确约定在某些情形下学校必须承担相应的违约责任时，依据其约定处理；没有约定时，应当按照义务教育学校及公立学校承担赔偿责任的规定处理。义务教育学校及公立学校与学生之间则应该是一种由法律（主要是行政法）直接规定的特殊的教育、管理及保护等权利义务关系。而在义务教育学校及公立学校应承担赔偿责任时，应该按照相关法律的直接规定来处理。当然，如果学校（或其教师）故意侵害学生的人身权利时，就会出现普通侵权责任与上述两种责任的竞合，此时可以由学生来选择对其有利的责任性质来向学校主张。认定学校承担损害赔偿责任的构成要件为：即存在过错、有损害后果及过错与伤害之间存在因果关系。

学生食物中毒事故。学生食物中毒事故，主要是指学生在学校食堂就

餐，学生食用学校委托的订餐以及学校在组织种类活动中的外购食品、餐馆就餐发生的食物中毒事件。这类事件的责任大体上有：一是学校直接责任、二是食物制作单位责任两类。

对于学校自己经营管理的食堂，发生食物中毒事件，学校负有经营管理责任与民事责任。不论发生食物中毒原因为何，学校均有这可推卸的经营管理严重过失与责任，对中毒学生均有抢救、医治、承担医疗费用和损害赔偿责任。对于事故造成严重后果，触犯刑律的直接责任人还应依法承担刑事责任，在教育行政管理方面，教育行政机关可依法追究学校的行政责任。

对于学校将学校食堂交给具有法人资格、卫生防疫许可证的餐饮经营的，以及因学生食用餐馆的食品、食品供应商的食品而发生的中毒事件，学校负疏于管理的行政责任与民事责任，其他方面的责任由餐饮企业、食品供应商承担。

学生违反《治安管理处罚条例》的治安事件。治安案件，如学生在学校内

盗窃公私财产、破坏公私财产，在校内打群架、校周边打群架、殴打教师或他人的，赌博等尚不构成犯罪的治安案件。在这类事件中，其法律责任由学生自负，学校负有相应的管理责任。

学生行为触犯刑法的刑事案件。学生行为构成犯罪，由司法机关处理，学生

依法承担相应的刑法处罚。在刑事案件个案中，学校可能负有相应的管理责任。

学生违反公序良俗的事件。在这类事件中，学校负有采取正确适当的方式，

及时批评教育的履行法定管理责任和义务。正确的、适当的方式是指，采取尽可能的控制范围，不得公布学生行为细节以及个人隐私，切实保护未成年人的合法权益，不激化矛盾的方式开展批评教育工作。

由上述几类突发事件的可以看出：在实施义务教育阶段的中小学根本没有对未成年学生履行监护的权利义务，而只有对他们的在教育教学活动中的有限保护责任。故在具体处理校园安全事故案的时候，简单地认为学校没有履行监护职责并不妥当，应该根据具体情形，看该赔偿案与监护人的监护行为有什么关系，看学校在事故中的有限保护责任履行到不到位，从而正确划分责任和确定赔偿比例。认定学校责任的关键，就是看学校是否在履行这种有限保护责任中是否有过错，没有过错，则不宜简单化，那种认为凡是在学校内发生的事故学校就应负责的说法和做法是完全错误的。切不可把学校的有限保护责任扩大化为监护职责。

三、学生伤害事故的处理与防范

（一）学生伤害事故的处理。对于学生伤害事故案件，如果认定为学校承担民事赔偿责任的，不论是调解解决还诉讼解决，其赔偿的项目范围与标准应当依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干的解释》办理。若对于责任比较复杂的案件，应视具体案情依据有关法律合理确定法律责任，裁决赔偿标准。

（二）学生伤害事故的防范

从宏观上看，发生在学校内的突发事件以及非突发性事件事故，均与学校管理、履行管理责任和对学生的保护义务，不同程度上相关。因此，学校也不同程度地负责任。问题的关键在于在事件中，导致学校承担什么样的责任，其责任的大小程度，弄清这些问题，才可能有效地、减轻学校的相关责任与赔偿责任。

1、 认真履行管理教育与保护学生的职责与义务。在过去已发生的诸多学生伤

害事故中，学校没有直接的伤害过错，大多是由于未尽管理责任或疏于管理的过失，而导致承担民事赔偿的占多数。因此，学校一定要高度重视学校、学生安全保卫工作，依据《教育法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《传染病防治法》、《食品卫生法》、《企业事业单位内部治安保卫条例》、《突发公共卫生事件应急条例》、《学校食堂与学生集体用餐卫生管理规定》、《学生伤害事故处理办法》、《学校工作条例》、《学校卫生工作条例》等法律法规规范性文件从安全管理、治安保卫、教学安全、物品管理、卫生食品以及应急预案等六大方面建立健全安全保卫制度。坚决贯彻落实，将安全保卫职责落实到各级、每个干部教师员工与各个环节，坚决消除事故隐患与苗头，采取有效措施防堵管理漏洞，克服与避免出现疏于管理的过失，认真全面履行管理教育与保护学生的职责与义务。

2、及时有效履行告知义务。告知义务是学校履行管理职责的一个重要方面与措施，也是在学校面对诉讼案件举证中，证明学校是否履行了管理责任的重要证据之一，学校应当在履行管理职责的各个环节上加以落实。

3、突发事件发生后必须采取及时、有效地救治措施与处理措施。当学生伤害事故发生后，由于学校负有法定的管理教育保护义务，因此不论在何种情形下，学校必须立即起动应急预案，立即采取有效措施对学生或伤者、患者进行救治。对于没有伤者的事件中，学校也必须采取有效的处理措施，将事态控制到稳定，不继续扩大的局面并果断处理。在处理事故发生的同时，应立即采取对其他未发生事故的部门与环节进行全面预防性检查，并贯彻到全校。

4、及时查明原因落实责任，经验。事故处理后，学校要及时查明原因，分清责任，并依据国家法律法规及学校规章制度对直接责任人和相关责任人进行处分，落实责任制度。总结经验，完善与修订规章制度，防止类似事件的再次发生，并将全面证据资料完整归档保存。

总而言之，学校突发事件会涉及到责任的构成要件、举证责任及赔偿范围等很多方面，确定学校各类突发事件的的责任性质对处理此类案件非常重要。在学校突发事件中，学生意外伤害事件与学生食物中毒事件最为突出，但其事件的性质与责任往往相对容易判别，而学生违反公序良俗的事件与其他类型的事件的性质却不易分清。对于学校在什么情形下应当承担责任，什么情形下可以免除责任，《学生伤害事故处理办法》也作出了一些比较具体的规定，可以作为，只有进行了正确定性才能做好应对与适当的处理。学校应坚持以防范为主的处理方针，理顺学校与学生的法律关系，弄清事件的原因以及收集与保全必要的证据，对突发事件，尤其是学生伤害事故，做到依法、客观公正、合理适当和及时妥善地处理，从而保护学校及各方当事人的合法权益，促进教育事业的健康发展。 参考资料

1、杨立新、朱呈义、蔡颖雯、张国宏著《人身损害赔偿--以最高人民法院人身损害赔偿解释为中心》（人民法院出版社2004年版）

2、教育部《学生伤害事故处理办法》

3、《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》

4、、《赔偿法律手册》法律出版社2000年5月第一版

5、《民法学》郑立、王仁堂主编，北京大学出版社1999年第三版

6、《赔偿法律手册》法律出版社2000年5月第一版

篇5

关键词：个人信息；法律保护；现状；评价

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）33-0261-02

从20世纪末开始，随着国际互联网技术、新的通讯技术、多媒体技术的快速发展，个人信息呈现多元化，其传递与运用也变得更为方便、快捷，个人信息不可避免地被滥用，来获取巨大的经济效益，同时也带来一系列问题。因此，越来越多的国际组织、国家与地区开始重视对个人信息的法律保护。据不完全统计，到目前为止，世界上制定了专门的个人信息保护法律的国家和地区已经超过50个。但是由于各种原因，中国到目前还没有制定专门的个人信息保护法，个人信息保护制度总体而言相对落后。本文旨在对国内外的个人信息法律保护的现状做一总结和评价，以便找出差距和方向，以期对中国个人信息保护法的立法工作有所启示和帮助。

一、国外个人信息法律保护的现状及其评价

据不完全统计，目前已有超过五十个国家和地区制定了个人信息保护方面的法律。由于个人信息保护是近几十年才出现的问题，加之个人信息的流通越来越呈现出国际性的特点，因此学习和研究各国各地区的立法对于中国个人信息立法具有重要意义[1]。

对于个人信息保护的模式，各国政府由于对个人利益和产业利益的权衡取舍不同，存在着两种完全不同的政策倾向：一为以欧盟为代表的立法规制模式，一为以美国为代表的行业自律模式。

欧盟个人信息保护法是当今世界上第一个给隐私和信息保护提供全面保护的法律制度（它涵盖了几乎所有的部门和所有类型的数据处理）[2]。欧盟的个人信息保护立法，以1995年欧盟指令为代表，为应对计算机和互联网技术对个人信息保护的挑战而产生，其保护的范围不仅包括姓名、肖像、隐私、名誉等直接关系到人格尊严的个人信息，而且还扩大到一般个人信息。同时也规定了信息主体的基本权利，如知情权、进入权、反对权等。

美国的传统是尽可能地依靠市场的力量来解决更多的问题，在政治、经济和社会等各个方面，美国人习惯于不立法以限制国家公权力的介入，而倾向于通过市场本身来解决问题。因此，在个人信息保护方面，美国联邦政府总体上采取自律模式（包括企业自身制定隐私权政策、中立组织的“认证制”等），即主要通过行业性的自律规范对个人信息进行保护，同时，对一些特殊行业、领域的个人信息制定特别法予以保护。美国关于个人信息保护的法律由宪法、制定法、普通法等内容混同组成。

欧盟模式和美国模式差别的形成，乃在于其理论基础和背景的不同。在私法理论上，欧盟立法模式坚持传统的隐私权观念，视个人信息为隐私的组成内容。在这样的观念下，个人信息不被视为一种由信息主体所有、能够在市场上自由交易的个人财产，而是被视为一种内在于主体且与主体人格尊严相关、不具有经济属性、不可以转让的基本人权。也就是说，以欧盟指令为代表的个人信息保护立法模式将个人信息视为人格权的客体来保护。而在美国法中，相比隐私权而言，言论自由或信息自由是更加重要的，被认为是民主和法治的基础。而隐私权虽然也是一种重要的权利受法律保护，但从宪法上来看它主要是针对政府等公权力的侵权行为，地位不如言论自由那么重要。因此美国对个人信息的保护并不是将其视为一种有关主体人格尊严的基本权利，而是在促进电子商务和信息经济发展的理念之下，将个人信息视为商品，可以像商品一样自由交易。虽然理念上承认个人信息财产权，但这并没有使美国的个人信息主体能够作为信息的所有者对其个人信息的商业价值直接主张财产权，在绝大多数情况下美国的立法对此都没有明确，美国的个人信息交易市场仍然以信息收集者作为信息财产权的所有者，个人信息蕴涵的巨大商业价值被商家无偿占有，而真正的个人信息所有者却仅仅成为利益相关者。

就保护个人信息主体对其信息的商业价值而言，欧盟和美国立法在实际效果上并没有太大的区别。在个人信息的法律保护上之所以会出现上述状况，是因为认识上长期存在的一个基本前提：所有的个人信息都与人格尊严有关从而与财产利益无涉，给予主体个人信息财产权保护有悖于人格权理论[3]。

二、中国个人信息法律保护的现状

个人信息的法律保护是近几十年以来随着信息社会的发展而日益突出的问题。虽然中国很多个人和机构已经认识到保护个人信息的重要性，专家学者也一直呼吁立法，但是由于多方面的原因，到目前为止中国还没有制定专门的个人信息保护法。当然，这并不意味着中国目前对个人信息不进行保护。目前，中国对个人信息的法律保护，主要在法律法规中与个人信息保护有关的个别条款中有所体现。个人信息的法律保护可以分为法律的直接保护和间接保护，所谓法律的直接保护就是法律、法规明确提出对“个人信息”进行保护；间接保护就是法律、法规通过提出对“人格尊严”、“个人隐私”、“个人秘密”等和个人信息相关的方面进行保护进从而达到对个人信息的保护。

1.中国法律对个人信息的直接保护。当前中国法律中直接对“个人信息”加以保护的法律、法规、规章及司法解释的数量较少，其中全国性的法律只有《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国护照法》、《中华人民共和国身份证法》直接规定了“个人信息”的保护问题。《中华人民共和国护照法》第12条第3款规定：“护照签发机关及其工作人员对因制作、签发护照而知悉的公民个人信息，应当予以保密。”《中华人民共和国身份证法》第6条第3款规定：“公安机关及其人民警察对因制作、发放、查验、扣押居民身份证而知悉的公民的个人信息，应当予以保密。”特别值得一提的是，2009年通过的《刑法修正案（7）》新增加了出售、非法提供公民个人信息罪、非法获取公民个人信息罪，加大了对个人信息的保护力度。在全国范围内具有规范效力的行政法规、部门规章和司法解释直接提及“个人信息”保护问题的也仅有几项。少数地方性法规中，也偶有涉及个人信息保护的直接规定。特别值得肯定的是，中国人民银行的部门规章——《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》（2005年6月16日通过，2005年10月1日起实施）对个人信用信息的收集、处理、利用、流通等作了较为详细的规定，可以看做中国个人信息保护立法史上的一座里程碑，开创了中国特殊领域的个人信息保护立法。

2.中国法律对个人信息的间接保护。除了上述直接明确地提出对“个人信息”加以保护的法律、法规外，中国还存在一些通过规定保护人格尊严、个人隐私、个人秘密等与个人信息相关的方面进而来保护个人信息的法律。在根本大法方面，中国《宪法》（1982年）的“国家尊重和保障人权”、“公民的人格尊严不受侵犯”、“公民享有通信自由和通信秘密的权利”、“公民住宅不受侵犯”等相关条款均可理解为个人信息受法律保护的宪法依据。在国家的基本部门法中，也多多少少存在一些与个人信息保护相关的法律条款，例如：《民法通则》（1986年）在人身权的相关规定中规定了“公民的人格尊严受法律保护”；《刑法》（1997年）在“侵犯公民人身权利、民利”的一章中将“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅”、“侵犯公民通信自由”等行为列为犯罪行为；《民事诉讼法》（1991年）规定“对涉及个人隐私的案件应当不公开审理”；《刑事诉讼法》（1996年）规定“涉及个人隐私的案件不公开审理”、“14岁以上不满16岁未成年人犯罪案件，一律不公开审理。16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理”。有关个人信息的间接保护，除了上述国家根本大法和基本部门法之外，还有许多不被注意的部门法或行政法规、规章、司法解释等。如在妇女儿童个人信息的特殊保护方面：《妇女权益保护法》；在个人医疗信息方面：《执业医师法》；在个人通讯信息方面：《邮政法》；在个人金融信息方面：《商业银行法》、《个人存款账户实名制规定》；在律师执业方面：《律师法》；在档案信息方面：《档案法》。

三、对中国个人信息法律保护现状的评价

1.从保护个人信息的观念来看，由于对个人信息保护的重要意义缺乏正确认识因而在较长时间内仅对个人信息采取了有限的间接保护措施，而中国法律对个人信息的直接保护只是在最近这些年才有所发展。

2.从法律的适用范围来看，保护个人信息的法律条款数量较少、适用范围较窄，没有专门的、统一的、完善的、普遍适用的个人信息保护法。

3.从法律的可操作性来看，大部分规定缺乏可操作性，仅仅规定了对个人信息的保密义务，而没有规定违背该义务的法律后果。

4.从法律的体系性来看，给人一种支离破碎、杂乱无章的感觉，缺乏系统性，不利于法律的适用，同时也不符合中国已经继受的大陆法系的法律思维。

5.从个人信息的法律保护手段来看，重“刑事处罚”和“行政管理”，轻“民事确权”与“民事归责”，导致个人信息遭受侵害后，即使侵权行为人最终遭致刑事处罚或行政处罚，但信息主体的财产及非财产损失却得不到任何实质性的补偿。

6.从法律规范的具体内容来看，大部分规范仅对个人信息保护问题简单阐述，而对个人信息保护的立法理由、基本原则、信息主体的权利、个人信息收集、处理、利用及传递的规则、个人信息保护的执行、监督机制等重要内容未进行详细阐述。

7.从民法保护来看，由于观念上的原因，中国法律对个人信息只规定了人格权保护，而没有规定财产权保护，或者仅仅在法律责任中规定了损害赔偿制度。

综上所述，从国外个人信息保护方面的法律看，内容完整，体系健全，但缺陷是仅仅注重人格权保护，而忽视财产权保护。从中国个人信息保护方面的法律看，无论从哪个方面，都是极其不完善的。中国急需一部统一的、完善的个人信息保护法从民事、刑事、行政几方面对个人信息进行保护，以适应当前个人信息被滥用的状况。

参考文献：

[1] 齐爱民.个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究[M].武汉：武汉大学出版社，2004：108.

篇6

【关键词】少年；少年司法制度；反思

在美国，1899年伊利诺斯州《少年法院法》的颁布，标志着少年司法制度的诞生。至今，少年司法制度已经在世界上大多数国家建立，并成为各国法律体系中的基本制度之一。我国第一个少年法庭于1984年11月在上海市长宁区人民法院建立，这标志着少年司法制度在我国的诞生。此后，少年法庭因其独特的视角、针对性的做法和良好的实践效果得到了最高人民法院的认可和支持，并在我国各地得到了成功推广。1988年7月，长宁区人民法院“少年犯合议庭”改建为独立建制的“少年刑事审判庭”，这使我国少年司法制度的发展进入了一个新阶段，少年立法工作取得了一定的进展，少年法庭在全国普遍建立起来，少年司法制度从地方性制度转变为全国性制度。经过了二十多年的发展之后，我国的少年司法制度在实践中积累了丰富的经验，并初具规模，在保护少年合法权益、治理少年犯罪等方面起到了积极和重大的作用。但是，与国外少年司法制度百余年的发展历史相比较，我国的少年司法制度还欠缺成熟和完善，近几年来还出现了一系列新的问题。

1.现状

目前来说，现在我国少年司法制度处于在困境中发展的时期。一方面少年法庭普遍面临案源不足、人员和机构不稳定等；另一方面，少年法庭受到一些质疑，因为少年犯罪问题仍较严重，少年司法制度的发展陷入困境。具体来说，存在以下缺陷：

1.1相关立法与现状脱节

制约少年司法制度发展的主要因素一直是少年立法的不健全。我国已经制定了专门的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但对于少年案件尚无专门的实体性和系统的程序性的法律法规，出台的一些有关司法解释，远远不能满足需要，总体上说，这些规定欠缺对少年成长状况的研究，并没有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的设置问题

少年审判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系统的核心机构。我国少年法庭经过十几年的不断改革和实践，探索出了许多成功的审判方式，但也存在不少问题，如：建制上的混乱，目前我国的少年法庭有二千多个，但由于我国没有《少年法庭法》，因此少年法庭组织形式混乱；受案范围的混乱，因为少年法庭在我国还属于一种新生事物，就不可避免地存在受案范围混乱的现象，大部分基层法院的少年法庭只管辖少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法权益、身心健康、人格尊严的保护案件，故在其运作机制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人员在实践中不断探索。适当扩大受案范围有利于强化对未成年人司法保护的效果，但有些地方却是缺乏实际考察全盘皆收；我国现有少年法庭均是设置在普通法院之中，少年司法工作的人、财、物均由普通法院所调配。普通法院对于审判人员业绩，往往是以办案的数量来衡量。但由于我国目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而这类案件的总体数量不多，又需要少年法庭工作人员投入更多的精力、爱心和财力，其工作量很难以审理案件的数量来衡量。因此，与其他法庭相比，少年法庭难以摆脱浪费人力、物力、做与审判工作无关的事情等诸多质疑。

少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，首先应表现为组织独立。将少年法庭设置于普通法院内的组织形式，会强化少年司法制度与成人刑事司法制度的类似性。正如我国台湾地区李茂生教授所指出的：“于组织设计上，以专庭的方式进行少年保护事件以及刑事事件的处理，此不仅是无法培育专业人才，尤甚者，透过人事交流、任命的方式，少年司法与成人刑事司法的类似性会更为强化。”［1］

1.3具体制度上的问题

少年司法制度至少应包括对少年犯罪被告人羁押、预审、、审判、辩护、管教等“一条龙”的工作体系。我国目前少年司法一条龙工作体系的构建还很不完备，具体存在以下问题：

1.3.1少年的刑事诉讼权利得不到保障

刑事诉讼法第十四条第二款规定“对于不满十八周岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”而在实践中，公安机关审讯少年时却很少通知法定人到场，由于缺少有效的监督措施，对少年诉讼权利的侵害便成为经常发生的现象。

指定辩护人制度也是我国刑法对少年诉讼权利的保障措施，但是实践中由于这种法律援助是免费提供的，缺乏国家保障的措施，一些指定辩护律师不能像委托辩护人一样认真负责地行使辩护权利，而是敷衍了事，有的辩护人甚至基本不会见被告人，有的辩护人阅卷后也只是敷衍几句辩护词了事，有的辩护人发表答辩意见后不再对被告人进行教育，十分不利于对少年刑事诉讼权利的保障。

1.3.2不公开审理与公开宣判的矛盾

我国《刑事诉讼法》第152条第二款规定：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理；16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”但第163条第一款同时规定“宣告判决，一律公开进行”。刑事诉讼法这样规定的目的是为了保障案件的公正审理，便于人民群众的监督。但同时由于宣判的公开进行，就使少年犯罪案件的审理结果予以公开，使少年被告人暴露在公众和媒体之下，不利于对少年身心及其成长的保护。之前的不公开审理没有了意义，同时破坏了法律条文的内在逻辑性。［2］

1.3.3刑事污点保留侵害少年权利

《预防未成年人犯罪法》第48条规定：“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”《未成年人保护法》第44条规定：“未成年犯罪人刑满释放后，复学、升学、就业不受歧视。”但实践中，少年一旦被定罪量刑，即被视为有刑事污点，刑事污点的保留，对少年来说意味着社会地位下降，某些权利丧失，道德名誉受损，在学习和日后的工作、生活等诸多方面会受到歧视和不公平待遇。这些现状势必打击了少年想痛改前非，重新做人，回归社会的信心，也可能是重新犯罪的诱因。而又犯新罪时，则有可能构成累犯，累犯则是法定的从重处罚情节。即使不构成累犯，该刑事污点也会作为酌定从重情节，量刑时势必产生不利的影响。因此，对少年而言，刑事污点的保留是很不利于保护少年合法权益的。

2.反思

如前所述，我国少年司法制度存在诸多问题，但这些问题并不能成为我们不建立这种制度的理由。事实证明，少年司法制度无论对于青少年犯罪的预防还是一个国家整体犯罪预防战略的实现都有着重要意义。因此，笔者尝试对我国少年司法制度做出以下建议。

2.1加强少年司法制度立法

笔者认为，我国可以在刑法总则中专章规定少年刑事责任，把少年实体法的内容规定在专章中；另外将对少年案件的诉讼程序和执行从现行刑事诉讼法典中独立出来，专门制定一部《少年刑事诉讼程序与执行法》。原因如下：我国目前的少年立法规定及很多制度都处于尝试阶段，制定少年刑法时机还不成熟。正如有学者认为“为了满足法院处理大量的未成年人犯罪案件的急需，一个最快最有效的办法就是在修改刑法典的同时，单设未成年人犯罪的特殊处遇专章，待条件成熟之际再制定独立的《少年刑法》。”［3］而诉讼程序是将实体法规定的罪与刑与个案相结合的过程，执行是落实实体法内容的步骤，执行的效果和刑罚目的与任务的实现有着重要关系，并且对少年的执行过程中有许多程序问题需要解决，因而笔者认为制定一部集诉讼程序与执行于一体的《少年刑事诉讼程序与执行法》是必要的。

2.2创设少年法院

少年审判机构是少年司法制度的一个重要组成部分，我国最早的少年司法制度的建立也是从法院系统开始的。可以说，法院系统的建设是少年司法制度的重中之重，其创设的意义是为我国少年司法制度的发展与完善提供契机和动力。对于少年法院的创设也是近年少年司法制度建设讨论的热点，理论和实务界对在我国建立少年法院问题的探讨，无疑将大大推动我国少年司法制度建设的进程。笔者认为，少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，建立少年法院正是少年司法制度独立性的进一步展开。

2.3合适成年人参与制度

合适成年人参与制度来源于英国，是指在对少年进行逮捕、讯问、拘留和控告时，如果没有合适的成年人，如律师、法定人等在场，对少年犯罪嫌疑人的供述将不得被作为定案的根据。我国法律中虽然没有“合适成年人”的用语，但是也有要求成年人参与的法律规定，如《刑事诉讼法》第14条第2款规定：“对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第11条第四款规定：“讯问未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到场，告知其依法享有的诉讼权利和应当履行的义务。”从上述规定可以看出，我国还没有建立强制的成年人介入制度。

因此，笔者认为应建立具有我国特色的合适成年人参与制度。由于少年身心发育尚未成熟，他们需要由父母、监护人等合适的成年人在场照顾其身心健康，协助他们与警察及司法机关进行沟通，维护其合法权益。

2.4指定辩护制度

从法律的规定上来看，我国的指定辩护只适用于审判阶段，即只有法院才有为少年指定辩护人的义务。笔者认为，对少年的法律援助不应当仅限于审判阶段，而应当贯穿于刑事诉讼的全过程。且为少年指定的律师，最好懂得少年心理学的基本知识，懂得对少年犯罪者进行教育的方法。［3］辩护人还应着重查清以下内容：少年被告人的真实年龄；少年被告人的犯罪目的和动机，是否初犯、偶犯或者惯犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪结果的危害程度。

2.5审判不公开制度

审判不公开制度，是指人民法院审理少年犯罪案件或者有少年的案件时，审理过程和判决结果不向社会公开。这是人民法院审理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大区别之一，是少年刑事诉讼案件必须坚持的原则。少年犯罪案件审判不公开主要出于两方面的考虑：一是有利于审理的顺利进行，防止少年因为公开审理而情绪激动，心理压力大，使其在法庭上难以准确表达意愿；另一方面则是从保护少年的长远发展考虑，防止其因为广泛的曝光而产生羞辱感丧失生活信心，并难于重新融入社会。

2.6刑事污点取消制度

法国、德国、瑞士、俄罗斯、日本等国的司法和立法实践表明，刑事污点取消制度对于预防少年犯罪和重新犯罪具有明显的效果。因此，在借鉴其他国家立法经验的基础上，建立符合我国国情的少年刑事污点消灭制度，既顺应了世界刑事立法潮流，也将会完善我国刑事法律体系，充实少年的刑事司法制度。

有刑事污点的少年是否悔罪，改过自新，在法定时间内是否遵纪守法、表现良好，是消灭其刑事污点的本质条件。刑事污点的消灭必须是在该污点经过一定的时间后才能进行。基于此，笔者建议对被判单处附加刑的在罚金交纳后，被判处缓刑的在考验期间期满后，六个月至一年；被判处3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罚的和被宣告有罪但免予刑事处罚的，在刑罚执行完毕后或判决生效后过1年；被判处3年以上5年以下的，刑罚执行完毕后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期满后过3年;被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的，服刑期满后过5年。如果有立功表现的等，少年法庭可以根据少年本人的申请，在消灭刑事污点的期限届满之前提前消灭该刑事污点。但在刑罚执行期间或缓刑考验期间是不能允许宣告消灭刑事污点的。少年的刑事污点消灭后，其罪刑记录一并注销。

2.7少年刑事诉讼暂缓判刑制度

上世纪80年代末90年代初，我国江苏、上海等少数省市的少数基层法院少年法庭，在审理少年刑事案件时开始借鉴国外的有益经验，对少数少年被告人试行暂缓判刑。但我国现行刑法对暂缓判刑并无规定。笔者认为，收监执行刑罚对于少年的负面影响是很大的，而暂缓判刑制度则通过社会力量的帮助，在足够长的时间内，对犯罪少年进行教育改造，促其悔过自新，同时，这种不确定的状态下的考察，又对少年犯有约束力和危机感，可以起到刑罚的同等效果，因此我国应建立少年刑事诉讼暂缓判刑制度。

少年司法制度作为一个国家法律体系中重要的基本制度之一，作为保护少年合法权益的重要手段之一，应当受到极大的关注。虽然我国目前少年司法制度仍存在诸多问题，但是相信在不久的将来通过不遗余力的努力，我国少年司法制度将逐渐完善起来。

【参考文献】

［1］李茂生.《我国设置少年法院的必要性》，载台湾《军法专刊》，第43卷第8期.

［2］温小洁.《未成年人刑事案件审判中诸多问题之探讨》，《中国刑事杂志》2000年第5期.

篇7

关键词：少年；少年司法制度；反思

在美国，1899年伊利诺斯州《少年法院法》的颁布，标志着少年司法制度的诞生。至今，少年司法制度已经在世界上大多数国家建立，并成为各国法律体系中的基本制度之一。

我国第一个少年法庭于1984年11月在上海市长宁区人民法院建立，这标志着少年司法制度在我国的诞生。此后，少年法庭因其独特的视角、针对性的做法和良好的实践效果得到了最高人民法院的认可和支持，并在我国各地得到了成功推广。1988年7月，长宁区人民法院“少年犯合议庭”改建为独立建制的“少年刑事审判庭”，这使我国少年司法制度的发展进入了一个新阶段，少年立法工作取得了一定的进展，少年法庭在全国普遍建立起来，少年司法制度从地方性制度转变为全国性制度。经过了二十多年的发展之后，我国的少年司法制度在实践中积累了丰富的经验，并初具规模，在保护少年合法权益、治理少年犯罪等方面起到了积极和重大的作用。但是，与国外少年司法制度百余年的发展历史相比较，我国的少年司法制度还欠缺成熟和完善，近几年来还出现了一系列新的问题。

1.现状

目前来说，现在我国少年司法制度处于在困境中发展的时期。一方面少年法庭普遍面临案源不足、人员和机构不稳定等；另一方面，少年法庭受到一些质疑，因为少年犯罪问题仍较严重，少年司法制度的发展陷入困境。具体来说，存在以下缺陷：

1.1相关立法与现状脱节

制约少年司法制度发展的主要因素一直是少年立法的不健全。我国已经制定了专门的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但对于少年案件尚无专门的实体性和系统的程序性的法律法规，出台的一些有关司法解释，远远不能满足需要，总体上说，这些规定欠缺对少年成长状况的研究，并没有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的设置问题

少年审判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系统的核心机构。我国少年法庭经过十几年的不断改革和实践，探索出了许多成功的审判方式，但也存在不少问题，如：建制上的混乱，目前我国的少年法庭有二千多个，但由于我国没有《少年法庭法》，因此少年法庭组织形式混乱；受案范围的混乱，因为少年法庭在我国还属于一种新生事物，就不可避免地存在受案范围混乱的现象，大部分基层法院的少年法庭只管辖少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法权益、身心健康、人格尊严的保护案件，故在其运作机制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人员在实践中不断探索。适当扩大受案范围有利于强化对未成年人司法保护的效果，但有些地方却是缺乏实际考察全盘皆收；我国现有少年法庭均是设置在普通法院之中，少年司法工作的人、财、物均由普通法院所调配。普通法院对于审判人员业绩，往往是以办案的数量来衡量。但由于我国目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而这类案件的总体数量不多，又需要少年法庭工作人员投入更多的精力、爱心和财力，其工作量很难以审理案件的数量来衡量。因此，与其他法庭相比，少年法庭难以摆脱浪费人力、物力、做与审判工作无关的事情等诸多质疑。

少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，首先应表现为组织独立。将少年法庭设置于普通法院内的组织形式，会强化少年司法制度与成人刑事司法制度的类似性。正如我国台湾地区李茂生教授所指出的：“于组织设计上，以专庭的方式进行少年保护事件以及刑事事件的处理，此不仅是无法培育专业人才，尤甚者，透过人事交流、任命的方式，少年司法与成人刑事司法的类似性会更为强化。”［1］

1.3具体制度上的问题

少年司法制度至少应包括对少年犯罪被告人羁押、预审、、审判、辩护、管教等“一条龙”的工作体系。我国目前少年司法一条龙工作体系的构建还很不完备，具体存在以下问题：

1.3.1少年的刑事诉讼权利得不到保障

刑事诉讼法第十四条第二款规定“对于不满十八周岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”而在实践中，公安机关审讯少年时却很少通知法定人到场，由于缺少有效的监督措施，对少年诉讼权利的侵害便成为经常发生的现象。

指定辩护人制度也是我国刑法对少年诉讼权利的保障措施，但是实践中由于这种法律援助是免费提供的，缺乏国家保障的措施，一些指定辩护律师不能像委托辩护人一样认真负责地行使辩护权利，而是敷衍了事，有的辩护人甚至基本不会见被告人，有的辩护人阅卷后也只是敷衍几句辩护词了事，有的辩护人发表答辩意见后不再对被告人进行教育，十分不利于对少年刑事诉讼权利的保障。

1.3.2不公开审理与公开宣判的矛盾

我国《刑事诉讼法》第152条第二款规定：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理；16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”但第163条第一款同时规定“宣告判决，一律公开进行”。刑事诉讼法这样规定的目的是为了保障案件的公正审理，便于人民群众的监督。但同时由于宣判的公开进行，就使少年犯罪案件的审理结果予以公开，使少年被告人暴露在公众和媒体之下，不利于对少年身心及其成长的保护。之前的不公开审理没有了意义，同时破坏了法律条文的内在逻辑性。［2］

1.3.3刑事污点保留侵害少年权利

《预防未成年人犯罪法》第48条规定：“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”《未成年人保护法》第44条规定：“未成年犯罪人刑满释放后，复学、升学、就业不受歧视。”但实践中，少年一旦被定罪量刑，即被视为有刑事污点，刑事污点的保留，对少年来说意味着社会地位下降，某些权利丧失，道德名誉受损，在学习和日后的工作、生活等诸多方面会受到歧视和不公平待遇。这些现状势必打击了少年想痛改前非，重新做人，回归社会的信心，也可能是重新犯罪的诱因。而又犯新罪时，则有可能构成累犯，累犯则是法定的从重处罚情节。即使不构成累犯，该刑事污点也会作为酌定从重情节，量刑时势必产生不利的影响。因此，对少年而言，刑事污点的保留是很不利于保护少年合法权益的．

2.反思

如前所述，我国少年司法制度存在诸多问题，但这些问题并不能成为我们不建立这种制度的理由。事实证明，少年司法制度无论对于青少年犯罪的预防还是一个国家整体犯罪预防战略的实现都有着重要意义。因此，笔者尝试对我国少年司法制度做出以下建议。

2.1加强少年司法制度立法

>笔者认为，我国可以在刑法总则中专章规定少年刑事责任，把少年实体法的内容规定在专章中；另外将对少年案件的诉讼程序和执行从现行刑事诉讼法典中独立出来，专门制定一部《少年刑事诉讼程序与执行法》。原因如下：我国目前的少年立法规定及很多制度都处于尝试阶段，制定少年刑法时机还不成熟。正如有学者认为“为了满足法院处理大量的未成年人犯罪案件的急需，一个最快最有效的办法就是在修改刑法典的同时，单设未成年人犯罪的特殊处遇专章，待条件成熟之际再制定独立的《少年刑法》。”［3］而诉讼程序是将实体法规定的罪与刑与个案相结合的过程，执行是落实实体法内容的步骤，执行的效果和刑罚目的与任务的实现有着重要关系，并且对少年的执行过程中有许多程序问题需要解决，因而笔者认为制定一部集诉讼程序与执行于一体的《少年刑事诉讼程序与执行法》是必要的。

2.2创设少年法院

少年审判机构是少年司法制度的一个重要组成部分，我国最早的少年司法制度的建立也是从法院系统开始的。可以说，法院系统的建设是少年司法制度的重中之重，其创设的意义是为我国少年司法制度的发展与完善提供契机和动力。对于少年法院的创设也是近年少年司法制度建设讨论的热点，理论和实务界对在我国建立少年法院问题的探讨，无疑将大大推动我国少年司法制度建设的进程。笔者认为，少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，建立少年法院正是少年司法制度独立性的进一步展开。

2.3合适成年人参与制度

合适成年人参与制度来源于英国，是指在对少年进行逮捕、讯问、拘留和控告时，如果没有合适的成年人，如律师、法定人等在场，对少年犯罪嫌疑人的供述将不得被作为定案的根据。我国法律中虽然没有“合适成年人”的用语，但是也有要求成年人参与的法律规定，如《刑事诉讼法》第14条第2款规定：“对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第11条第四款规定：“讯问未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到场，告知其依法享有的诉讼权利和应当履行的义务。”从上述规定可以看出，我国还没有建立强制的成年人介入制度。

因此，笔者认为应建立具有我国特色的合适成年人参与制度。由于少年身心发育尚未成熟，他们需要由父母、监护人等合适的成年人在场照顾其身心健康，协助他们与警察及司法机关进行沟通，维护其合法权益。

2.4指定辩护制度

从法律的规定上来看，我国的指定辩护只适用于审判阶段，即只有法院才有为少年指定辩护人的义务。笔者认为，对少年的法律援助不应当仅限于审判阶段，而应当贯穿于刑事诉讼的全过程。且为少年指定的律师，最好懂得少年心理学的基本知识，懂得对少年犯罪者进行教育的方法。［3］辩护人还应着重查清以下内容：少年被告人的真实年龄；少年被告人的犯罪目的和动机，是否初犯、偶犯或者惯犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪结果的危害程度。

2.5审判不公开制度

审判不公开制度，是指人民法院审理少年犯罪案件或者有少年的案件时，审理过程和判决结果不向社会公开。这是人民法院审理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大区别之一，是少年刑事诉讼案件必须坚持的原则。少年犯罪案件审判不公开主要出于两方面的考虑：一是有利于审理的顺利进行，防止少年因为公开审理而情绪激动，心理压力大，使其在法庭上难以准确表达意愿；另一方面则是从保护少年的长远发展考虑，防止其因为广泛的曝光而产生羞辱感丧失生活信心，并难于重新融入社会。

2.6刑事污点取消制度

法国、德国、瑞士、俄罗斯、日本等国的司法和立法实践表明，刑事污点取消制度对于预防少年犯罪和重新犯罪具有明显的效果。因此，在借鉴其他国家立法经验的基础上，建立符合我国国情的少年刑事污点消灭制度，既顺应了世界刑事立法潮流，也将会完善我国刑事法律体系，充实少年的刑事司法制度。

有刑事污点的少年是否悔罪，改过自新，在法定时间内是否遵纪守法、表现良好，是消灭其刑事污点的本质条件。刑事污点的消灭必须是在该污点经过一定的时间后才能进行。基于此，笔者建议对被判单处附加刑的在罚金交纳后，被判处缓刑的在考验期间期满后，六个月至一年；被判处3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罚的和被宣告有罪但免予刑事处罚的，在刑罚执行完毕后或判决生效后过1年；被判处3年以上5年以下的，刑罚执行完毕后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期满后过3年;被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的，服刑期满后过5年。如果有立功表现的等，少年法庭可以根据少年本人的申请，在消灭刑事污点的期限届满之前提前消灭该刑事污点。但在刑罚执行期间或缓刑考验期间是不能允许宣告消灭刑事污点的。少年的刑事污点消灭后，其罪刑记录一并注销。

2.7少年刑事诉讼暂缓判刑制度

上世纪80年代末90年代初，我国江苏、上海等少数省市的少数基层法院少年法庭，在审理少年刑事案件时开始借鉴国外的有益经验，对少数少年被告人试行暂缓判刑。但我国现行刑法对暂缓判刑并无规定。笔者认为，收监执行刑罚对于少年的负面影响是很大的，而暂缓判刑制度则通过社会力量的帮助，在足够长的时间内，对犯罪少年进行教育改造，促其悔过自新，同时，这种不确定的状态下的考察，又对少年犯有约束力和危机感，可以起到刑罚的同等效果，因此我国应建立少年刑事诉讼暂缓判刑制度。

少年司法制度作为一个国家法律体系中重要的基本制度之一，作为保护少年合法权益的重要手段之一，应当受到极大的关注。虽然我国目前少年司法制度仍存在诸多问题，但是相信在不久的将来通过不遗余力的努力，我国少年司法制度将逐渐完善起来。超级秘书网：

【参考文献】

［1］李茂生.《我国设置少年法院的必要性》，载台湾《军法专刊》，第43卷第8期.

［2］温小洁.《未成年人刑事案件审判中诸多问题之探讨》，《中国刑事杂志》2000年第5期.

篇8

一、在离婚案件的审理中对未成年子女进行保护的法律依据及客观需要。

（一）、在离婚案件的审理中要充分保护未成年人权利的法律依据。

我国宪法明确规定，国家保护未成年人的合法权益。我国《宪法》、《婚姻法》、《未成年人保护法》等均规定了保护未成年人的合法权益，而《婚姻法》又针对父母离婚时未成年人的保护作出了具体规定。2001年修正的《婚姻法》和相关法规及西部最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释》的颁施，我国已基本构筑了调整规范婚姻家庭关系的法律体系，为合法、正确和及时有效地解决婚姻家庭纠纷，保护儿童、妇女和其他当事人的合法权益，提供了更加统一、明确的依据。

(二) 、在离婚案件的审理中要充分保护未成年人权利的客观需要。

父母离婚可能对未成年人子女重大利益造成的损害，这是不容怀疑的事实。在影响未成年人成长的诸多因素中，家庭因素是最重要的，它是未成年子女的社会关系中出现最早和最持久的一种，长期以来父母与子女之间的联系看做都是一种抚养孩子并塑造孩子的过程。家庭式抚养对子女健康成长的生理和心理客观条件是最好的，父母的行为是未成年人社会化的首要途径，家庭环境为子女提供了学习和实践社会技能的舞台。父母的各种行为为子女提供了行动模仿的榜样。具有高尚道德、良好的心理素质和受过高等教育的健全的家庭的父母亲，是未成年人子女健康成长的良师益友。而不健全的、气氛恶劣的家庭教育环境对子女的危害则是不言而喻的，甚至影响子女的一生，看看少年犯罪实际案例，都能给人以启示。而在离婚诉讼中未成年人作为社会的弱势群体，往往会因为父母的矛盾激化而使其权益难以得到保障，成为离婚诉讼中最大的受害者，这也是客观存在的不容回避的事实。因此在离婚案件的审理中重视对未成年人的保护亦是客观实际的需要。

二、当前在处理离婚案件时对未成年子女保护上的缺失。

（一）监护权归属及如何监护等无明文规定。

根据我国《婚姻法》的规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女”：“离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。”“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”据此表明，父母对子女抚养、教育、管教、保护的权利义务，均不因父母离婚而消除。但父母离婚后必然引发的事实是，父母双方已不能同时与子女共同生活，父母对子女监护权的行使及其他权利义务和抚养义务的履行方式上会有所变化，父母面临决定子女监护权的归属及行使方式问题，即子女监护权归属于父母双方行使或一方行使及如何行使的问题。从以上法条可以推知，我国法律主张由离婚父母双方共同行使子女监护权。这样规定的出发点是为了更好地保护离婚后未成年人的合法权益，但其未能反映出父母离婚后的未成年人监护所具有的特殊性，即未成年子女只能随一方共同生活的特点。由于现实中各种因素的制约，造成未与子女生活的一方无法行使监护权：原因在于首先离婚后父母不可能与子女共同生活，无法共同进行具体的随时哺育、教育、监管，也无法承担责任，而且存在离婚父母一方因种种原因如职业、身体健康状况，住房条件及再婚等，愿意在离婚后停止行使对未成年子女的监护权的行为亦一定程度上损害了未成年人的利益。同时已存在第三种情况即离婚后一律赋予双方均有监护权，这样离婚的父母对子女抚养问题因意见不一致，而发生矛盾和纠纷的情况常有发生，这亦是对未成年人造成损害的一种情形。

转贴于 （二）探望权缺乏具体、明确的规定。

虽然我国法律规定父母有抚养教育子女的权利和义务中含有离婚后父母对子女探视的权利，但对这种权利如何行使、如何保护及其内容，法律缺乏明确具体的规定。可以说探望权制度填补了婚姻家庭制度的空白，但其过于原则化的规定在判决书中使用非常困难。问题主要集中在探视的时间、地点和方式，以及中止探望权的情形等种种问题，在案件的审理中尚无一个成熟的处理意见，只能依靠法官自由裁量，而现在各级法院一般实行审执分开，审判人员与执行人员认识、理解的不一致亦是家弧圈发生争议的多发点。而一旦发生争议均有未成年人父母作为法定人进行诉讼时，因如何处分未成年人的民事权利和诉讼权利，双方产生相反意见而发生矛盾等。而该种诉讼的情况，大多未征寻子女对探望的意见，无法切实保护被探望子女的利益。无论是当事人协商，还是法院判决，长期以来都忽视了未成年子女的愿望，使得本应成为探望权主体之一的子女在司法实践中成为一个任人摆布的客体。特别是10周岁以下的问成年子女，在诉讼中更是无任何发言权。

（三）抚养费标准难以确定。

最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中规定：“离婚后，父母对子女生活费和教育费的负担，可根据子女的实际需要，父母的负担能力和当地的生活水平确定。”在具体操作上，该意见又作山规定：“即有固定收入的，抚育费一般可按其总收入的百分之二十至三十比例给付。负担二个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不超过总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。按此规定，确定抚育费数额应以子女的实际需要，父母的给付能力和当地的平均生活水平为前提，这对有固定收入的国家机关工作人员和有固定收入的企事业单位的职工来说，法院只要参照《意见》的规定即容易操作，当事人对此已无争议。但随着市场经济的变化，单位效益的波动，职工收入的增减，《意见》规定的尺度就难以掌握，部分单位效益差，只发给职工基本生活费，部分单位工资、奖金跟效益挂钩，收入波动幅度大。另外还存在着高收入阶层子女抚育费的确定，是否仍按《意见》规定的标准，以及个体经营者或经商者的隐形收入更难确定等问题，这些新情况、新问题都在一定程度上影响到对未成年人的合法权益的保护上。同时，因有关对抚育费内容未作具体规定，双方对子女负担的费用上产生争议。对于子女入学投资费（资助费）如何分担，及随着私立学校、自费学校增多，这些学校不仅要交公费还要增加额外的赞助费或自费上学费用。法院在处理这些问题上也非常缺乏具体依据，依靠的大多是法官的自由裁量权，而上下级法官的认知程度、角度不一致从而导致案件的改判，而判决的不确定性

一在一定程度上影响了对未成年人的保护。

（四）、介入诉讼缺乏能动性。

离婚案件是一个复合诉，在解决夫妻双方的婚姻关系上还涉及未成年子女的抚养问题，而客观的讲，离婚案件中夫妻双方都或多或少的存在一定的过错，离婚案件无胜诉方，这是我们民事审判人员的共识，但未成年的子女是必然的“败诉”方。而其因自身的综合情况又使其很少、很难能介入到这且关其自身利益的诉讼中。突出表现在法律虽然赋予了未成年人出庭的权利，但在实际中无论是理论上还是实际中执行都非常困难。首先在这类诉讼中，无论未成年人是以什么样的身份出现，亲眼见到坐在原被告席上的父母，对于孩子来说都是一种伤害。而在民事审判实践中，未成年人可以作为当事人、证人、陈述人出庭。但作为一个特殊的群体，我国法律对于未成年人出庭方面的规定却寥寥无几。未成年人如何出庭?如果作为证人，他们可以证明什么样的内容?未成年人出庭时，对法庭的环境和人员的安排是否应有特殊要求？对此我国法律法规都没有明确的规定，新修订的民诉法中也未涉及。作为一个从事民事审判的工作人员，我切实的感受是在这些诉讼中，确实需要孩子的参与，但是在程序上缺乏必要的特殊的设计和安排，而简单的让孩子直接面对法庭，面对感情破裂的父母，作为母亲和法官的我又时刻处在矛盾之中。

三、如何在离婚诉讼中充分保障未成年人的利益

(一)将未成年子女的存在作为限制离婚的条件之一

我国离婚采用的破裂说，主要审查感情是否破裂，笔者作为多年从事民事审判的工作人员认为现在涉诉的大部分离婚案件采用调解的方式结案，而在调解的过程争议处理的主体是当事人自己，在这个过程中对未成年人的利益考虑较少，草率离婚的情况大量存在，更不用说登记离婚中草率离婚率了，而父母离婚必然对未成年的利益造成损害。因此笔者认为对于离婚的审查中应即将未成年子女的存在作为限制条件，如存在10周岁以下未成年子女的离婚案件应存在考察期，不应使用立案后立即调解的程序。对未成年子女患有严重疾病的应严格审查其离婚请求，对于未成年子女在中考、高考等敏感时期的应限制父母提出离婚。

（二）在离婚案件的审理中应贯彻“儿童利益最大化原则”的原则。在离婚案件中，未成年子女的权益更容易受到损害，所以在审判实践中应从“法律保护弱者”的原则出发，首先维护未成年子女的合法权益。首先在财产分割时要从利于子女利益的原则，保护未成年人的财产权益。对于一些夫妻双方自愿将财产赠与给未成年子女的案件要确定其赠与的效力，对于一些离婚时将房产等赠与给子女后又以未办理房屋所有权证照为由要求撤销的案件要严格审查，慎用调解程序，因为对该种赠与的维持与撤销或更改都之际涉及未成年人的利益，而按照民法理论规定简化人处理未成年的财产是有严格的规定的，因此在审理该类案件中要结合该规定进行严格审查，不能完全以父母的调解意见为依据。

篇9

对犯罪的理解，是以一定的社会认知能力为前提的，认识未成年人犯罪则要以了解未成年人的特点为前提。由于未成年人尚处于社会规则的内化和社会价值的形成期，因此，未成年犯罪者的性动机、对犯罪特殊危害性的认知均弱于成年人，其犯罪的主观恶性一般要低于成年人。从预防犯罪的角度考虑，由于未成年人的思想意识尚不成熟，可塑性较大，因而减少其违法犯罪的意识相对容易。正是基于对刑罚作用有限性及未成年人特殊性的认识，目前大多数国家将未成年人犯罪和成年人犯罪区别对待，相比于成年人，淡化了对未成年人犯罪适用刑罚的观念，代之以保护处分和教育处分等非刑罚处理措施，在对未成年人犯罪刑事追诉的目的方面侧重于教育改造。

一、我国未成年人犯罪刑罚体系的不足

鉴于以上应对未成年人犯罪的刑罚政策和国际趋势，反观我国未成年人犯罪的刑罚体系，主要有以下不足：

（一）惩罚性过重

1.新修订的《刑事诉讼法》、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》以及《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等均规定了“以教育为主，惩罚为辅”的原则，但是《刑法》中只是简单的规定对未成年人犯罪应当从轻或减轻处罚，缺少适用非刑罚处理方法的刚性规定，因此，针对未成年人犯罪，我国刑法仍是侧重于处罚，而不是优先保护。

2.现行《刑法》在刑罚种类以及刑罚具体运用的规定上，对成年人犯罪和未成年人犯罪未作任何实质性的区分，而我国的刑罚结构整体上偏重，因此未成年犯罪人所适用的刑罚结构也属于偏重型。

为了比较说明，本文选取德国、巴西、喀麦隆、朝鲜等国的刑法典为分析蓝本，试着从刑法分则中带有死刑条文的数量及其占刑法分则中带有刑罚处罚性条文的比例、带有无期监禁刑条文的数量及其占带有刑罚处罚性条文的比例、规定有3年以上监禁刑条文的数量及其占带有刑罚处罚性条文的比例、规定有选科罚金刑（罚金刑作为主要刑种，并且罚金刑和自由刑等刑种并列，只能选择其中一种适用）条文的数量及其占带有刑罚处罚性条文的比例等角度，去总结所选国家刑罚结构的严厉或轻缓程度。

从表中，我们可以看出，我国的刑罚不仅重于经济比我们发达的德国，也重于经济落后我们的喀麦隆；不仅重于那些所谓的民主自由国家（德国、巴西），也重于那些所谓的专制或威权体制国家（朝鲜）。尽管这样的统计方法显得过于简单，不尽严谨，而且仅仅比较立法规范中的刑罚轻重，而没有考虑实践中的刑罚轻重，因而不尽科学，但是通过比较，其结论依然非常清楚，我国的刑罚结构属于重刑结构。

未成年人正处于成长期，生活环境的质量在很大程度上决定了其人生观、价值观、世界观的优劣。而监禁场所普遍存在的“交叉感染”现象对身心发育尚未成熟的未成年人腐蚀更易、更大，“牢狱生活”使这些曾经受过不良生活环境影响的未成年人继续生活在不良环境中，显然不利于他们的改造和重返社会。正是基于这些考虑，我国于1985年批准的《少年司法最低限度标准规则》第171条规定：“只有在经过审慎考虑以后才可以对少年的人身自由加以限制并应尽可能保持在最低限度；除非判决少年犯有涉及对他人使用暴力的严重行为，或屡犯其他严重罪行，并且不能对其采取其他合适的对策，否则不得剥夺其人身自由。”第181条更明确要求“应使主管当局采取各种措施，使其具有灵活性，从而更大限度地避免监禁。这些措施包括：（1）监管、监护和监督的裁决；（2）缓刑；（3）社区服务的裁决；（4）罚款、补偿和赔偿；（5）中间待遇或其他待遇的裁决；（6）参加集体辅导或类似活动的裁决；（7）有关寄养、生活区或其他教育设施的裁决；（8）其他有关裁决。”

我国刑法典规定了五种主刑，只有管制刑属非监禁刑，但在司法实践中，管制刑适用较少，以北京市某区人民法院2011年、2012年审理的未成年人案件为例，无一例未成年人被判处管制。在司法实践中，对未成年人适用最普遍的还是有期徒刑。虽然刑法规定了缓刑这一非监禁刑保障制度，但针对未成年人如何适用缓刑，现有刑法未将未成年人与成年人进行区分，笼统以犯罪情节轻重、有无悔罪表现、有无再犯危险等概之，缺乏针对未成年人身心特点的具体标准，而我国的未成年人人格分析制度以及社区矫正制度发展相当滞后，再加上对未成年犯罪人予以特殊司法保护的理念还比较淡漠、重刑主义思想还未消除，以致于缓刑在司法实践中适用较少。

（二）刑罚体系单一

未成年人处于人生过渡期，个体之间差异较大，根据未成年犯罪人的不同特点确定相应的应对措施，才能增强针对性，以便在矫治和教育的基础上，促使其顺利回归社会。正是基于这样的考虑，国外许多国家针对未成年人犯罪制定了丰富多样的处遇措施，如在德国《少年法院法》中规定了保护性措施、惩戒性措施和刑事处分三类处遇措施。我国1992年批准的《儿童公约》第40条第4款中明确规定：“应当采用多种处理办法，诸如照顾、指导监督令、辅导、察看、寄养、教育和职业培训方案及不交由机构照管的其他方法，以确保处理儿童的方式符合其福祗并与其情况和违法行为相称。”

然而我国《刑法》未针对未成年人犯罪单独制定刑罚处罚方法和非刑罚处遇措施，与成年犯一样，未成年犯的刑罚处罚主要有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑以及附加刑等。非刑罚处遇只有《刑法》第37条规定的训诫、具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、建议予以行政处分。这些非刑罚措施普遍性有余，针对性不足，难以实现对涉罪未成年人教育为主、惩罚为辅的刑事立法原则。通过分析发现，这些刑罚方法和非刑罚方法主要可以概括为监禁刑、非监禁刑（主要为管制）以及悔过赔偿，且以监禁刑为主，缺少教育保护型措施，整个刑罚体系显得过于单一。

二、我国未成年人犯罪刑罚体系的完善建议

针对实践中倾向于惩罚和打击以及《刑法》中对未成年人犯罪的从宽规定幅度过小等问题，建议对现有未成年人犯罪的刑罚体系进行渐进式改革，着力实现非刑罚化、非监禁化、轻刑化以及处遇措施的多元化，用改革成果逐步将未成年人特殊保护的司法理念深入人心。

（一）修改相关条款

将《刑法》中“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”的规定修改为“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当减轻处罚”。鉴于我国的刑罚结构仍属于偏重型以及重刑主义传统根深蒂固，有必要限制司法人员的裁量权，对所有犯罪的未成年人一律减轻处罚。

（二）重视管制刑的适用，完善社区矫正制度

管制刑适用的对象是罪行比较轻微的犯罪嫌疑人，既体现了刑罚的威慑力，又不限制犯罪嫌疑人的人身自由。因此，对涉罪未成年人适用管制刑是实现非监禁化的重要途径。由于《刑法修正案（八）》规定对判处管制的，需要进行社区矫正，是否具备良好的社区矫正条件就成为适用管制刑时需要考虑的重要因素。因此，应当积极推动社区矫正制度的完善，加大对涉罪未成年人适用管制刑的力度。

（三）放宽未成年犯罪嫌疑人的缓刑适用条件

《刑法》第72条第1款规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”从我国的实际情况来看，大多数未成年犯罪人都是被判处3年以下有期徒刑，被判处3年以上有期徒刑的很少。[1]因此，从缓刑适用的刑度条件来看，司法实践中大多数涉罪未成年人都是可以适用缓刑的。如此，缓刑制度是当前实现涉罪未成年人非监禁化的重要途径。

针对实践中涉罪未成年人适用缓刑率较低的问题，一方面，司法人员在掌握缓刑的四大要件时，应当站在积极教育、改造涉罪未成年人的立场，而不能向对待成年人那样，进行事后消极判断；另一方面，可以借鉴国外的强制缓刑制度，对判处较轻刑罚的未成年人必须适用缓刑，如《法国少年法》规定判处1年以下刑罚的少年犯，必须适用缓刑。同时，应当完善缓刑宣告前的调查与评估制度、缓刑担保措施、缓刑考察制度等，以确保缓刑效益的充分发挥。

（四）丰富非刑罚处罚措施，增强刑罚体系的多元化

丰富非刑罚处罚措施，不仅是应对未成年人犯罪科学理论的要求，同时也是司法实践的迫切需要。从审判实践来看，不少案件中根据犯罪事实及对未成年犯罪人社会调查情况综合评判，并非一定要给予未成年犯罪嫌疑人刑罚处罚，但是又不能不给予一定的处罚，由于刑法中缺乏更多的非刑罚处罚措施供法院选择，致使司法实践部门要么对可以免除刑罚处罚的未成年人升格处理，判处刑罚，要么降格处理，免除刑事处分后一放了之。由此可见，完善现行刑法关于未成年人犯罪非刑罚处置措施，补充和优化未成年犯罪人非刑罚处置方法，已经成为一项紧迫的课题。[2]由此，可以借鉴国外经验，增加一些新的方法，如照管、监护和监督的裁决，社区服务的裁决，中间待遇和其他待遇的裁决，具体形式有家长监管令、保护观察令、劳动赔偿令、限制进入令、社区服务令等等，并对非刑罚处罚措施分类分等级，形成有梯度的适合未成年犯罪人的身心特点的教育罚体系。[3]

未成年人犯罪及其治理不是单纯的法律问题，而是复杂的社会问题，与一个社会的价值观念和公共政策取向密切相关。[4]预防和减少未成年人犯罪，是一项系统的工程，需要全社会的参与。因此，任何未成年人犯罪处遇措施的选择，都可谓牵一发而动全身，需要通盘考虑、整体构建，既包括实体、程序制度的构建，又包括相关配套体系的建设，单就刑罚体系的小修小补是远远不够的。当前，在司法实践中，我国也出台了一些规定，如2012年最高人民检察院出台的《关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》，明确规定“最大限度地降低对涉罪未成年人的批捕率、率和监禁率”、“一般应实行捕、诉、监（法律监督）、防（犯罪预防）一体化工作模式”、“要发挥检调对接平台作用，积极促进双方当事人达成和解”、“着力促进政法机关办理未成年人刑事案件配套工作体系和未成年人犯罪社会化帮教预防体系建设”等。2013年新修订的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》对这一决定的相关内容做了更为具体的规定。从这些规定中可以看出我国最高司法机关对未成年人刑事案件办理的特殊理念、特殊机制以及对未成年人犯罪治理的系统性有了较为充分的认识并提供了指导性意见，这些规定的出台必将为以后未成年人犯罪的刑罚体系的改革积累丰富的司法经验并打下坚实的基础。

在未来，我国在完善未成年人犯罪的刑罚体系时，应当在准确把握我国未成年人犯罪及其治理的司法现状基础上，借鉴国外先进的经验和做法，走系统治理之路。既要对刑罚体系的内部结构进行完善，如刑罚处罚措施和非刑罚处罚措施的比重及衔接等；又要对刑罚体系运行的外部联动机制进行改革，如刑罚体系运行的执行机构、程序及相关配套措施等。同时，要建立刑罚体系的内外运行协调机制，以确保未成年人犯罪的刑罚体系有效运转。

注释：

[1]于国旦、许身健：《少年司法制度理论与实务》，中国人民公安大学出版社2012年版，第113页。

[2]莫洪宪：《我国未成年人犯罪刑事责任若干问题探讨》，载《青少年犯罪问题》2006年第5期。

篇10

关键词：司法制度；少年；社会化

近年来关于少年司法领域的议题不再仅仅停留在法理的层面，而向分支领域不断发展延伸。其中社会最关注的议题就是少年司法社会化相关问题的争论。

关于少年司法社会化的定义，从不同的专业领域对少年司法社会化的理解大致可以分成两类，一类是以法学为出发点，对少年司法社会化的研究主要集中在什么样的少年司法制度能更好地适应社会，少年司法制度是如何融入社会体系中并发挥作用的，少年司法制度是如何影响社会结构，少年司法制度如何从公权力主导转化成社会参与模式的等。另外一类的定义则是从社会学出发，关注的是社会结构是如何影响社会司法的，社会因素在法律条文和司法过程有哪些具体的体现，来自非国家公权力的理念是如何参与少年司法的等。

一、历史：少年司法社会化的理论与变革

英美国家少年司法制度是以少年审判制度为中心的少年司法制度。1899年，美国伊利诺斯州制定了世界上第一部《少年法庭法》，设立了世界上第一个少年法庭。少年司法制度早期的司法干预大于惩罚主要在于查清犯罪事实和依据法律对犯罪人进行惩罚，对少年儿童进行司法干预。基于一般的人道主义精神以及“少年儿童不能预谋犯罪”这一古罗马法的古典理论和英美法系关于“国家对于少年不是惩罚的官吏而是最高监护人”这一衡平法原则，如果父母不能履行抚养义务和管教责任，则由最高监护人国家依法干预，承担保护少年儿童的职责。一是保护未成年人，使其免受父母或监护人的侵害。二是设法消除促使未成年人违法犯罪的种种因素，预防和减少犯罪。三是救助和矫治违法犯罪的未成年人。

1984年上海长宁区设立中国第一个少年合议庭，直至1999年《预防未成年人犯罪法》通过，第四十五条第一款为少年法庭的设立提供了法律依据。现今，少年司法领域的基本原则大都出自《未成年人保护法》，以教育、感化、挽救为方针，采用教育为主、惩罚为辅原则、综合治理原则。我国目前的制度主要有少年矫正机构（工读学校、收容教养、管教机构）社会帮教制度和社区矫治工作。截至2003年，借鉴其他国家的经验开始了社区矫正的阶段。

二、现状：少年司法社会化的现实与困境

（一）在押少年人数多年负增长率

在押少年人数多年负增长率，困境是由于案件积压滞后、政策硬性规定等，使部分少年案件审理程序迟延。

统计局公开的在押未成年人数的数据对比显示，2010年我国开始有计划的控制在押青少年人数，以社区服务、社区管制、拘役来代替少管所服刑。除2009至2010年这一阶段下降幅度较大之外，基本上呈现稳步下降的趋势。2004至2010年，少年领域的司法改革大幅推进，在押人数波动较大，但是增长率维持在零点以下。统计局公布的关于未成年犯罪越轨人数比例总体呈现出案件少、起诉少、服刑少、在押少以及刑期短等特征。

（二）刑事案件中未成年人罪犯数据波动较大

刑事案件中未成年人罪犯数据波动较大，困境在于进入审判程序的未成年人的数量受法律政策的變动影响较大。

未成年人犯罪人数，不同的年份会有所变动，但是未成年人在押比率持平。这其中反映了司法程序从侦查、起诉、审判到司法社会工作领域，整个司法程序中有计划的调控。主要包括以下内容，一是青少年犯罪人数在总刑事罪犯总数中所占比例呈现下降趋势，青少年犯罪人数中，占较大比例的年龄大致在18～25岁。二是我国少年司法社会化的过程中，由于法律条文的限制，加之满18岁即承担较重的刑事处罚的条文，使18～25岁青少年的司法制度社会化不足。这部分越轨青少年的司法制度社会化远远不足，仅仅依靠法律职能无法发挥出社会在矫治偏差青少年的有效职能，使18～25岁青少年犯罪比例逐年增加。三是2003年之后，总犯罪人数增加，青少年犯罪人数基本持平，我国少年司法制度改革，如社会组织接轨少年司法的试点已经初见成效。

（三）四分之三的少年罪犯由社会转接，其中大部分流向了社会组织

四分之三的少年罪犯由社会转接，其中大部分流向了社会组织。困境在于，司法社工组织现实需求方面存在巨大的压力，现有条件不足以应对问题。

少年犯罪在案件流程中存在多个出口可以转接到社会，只有少部分的特殊案件才与普通司法程序对接。在我国社会组织机构发展不成熟，规范不完善的情况下，这种现状带来了极大地分流压力。一方面是公检法系统出于未成年利益最大化原则的考量而选择社会组织矫治代替司法惩戒，另一方面是司法社工组织供求关系失衡无力承担人数巨大的未成年人犯罪案件。

1.社工组织经验不足，实践案例相对较少

我国的社会组织理念方法从西方引入发展的近20年时间里，不足以完善到西方发达国家的程度，在少年司法案件逐渐向社会转接的过程中，出现了种种不适应的问题。社工组织大部分创建时间较短，司法实务又与现实脱节，使社会矫治服务陷入困境。

2.无强大的本土理论支撑

西方关于少年司法领域的著名观点伴随着司法领域的改革深入人心，但在中国整体重视家庭人伦的传统框架下，很难接受国家作为未成年人最高监护人的理念。将孩子视为家庭所有物的传统文化与国家赋权父母为监护人，保护未成人的观点产生冲突，由此带来了整个少年司法系统的理论基础与社会实际现实相脱节。

3.法律法规不完善

关于少年司法领域法规的建设存在很多不完善的地方，一是存在亟待补足的空白领域，如司法社工组织在少年法庭的介入规制。二是相关法条过于抽象，社会组织自由裁量权过大，除此之外还存在很多法规多地不统一的地域性差异。案件发生地的不同导致最后案件走向和判决结果大相径庭，监督机制不完善。少年司法领域需要引入完善的监督机制才能更好地保护当事人，不能因为少年司法的保密性因噎废食。除此之外，社会组织还存在一定程度上的保护力度远远大于强制力，对于犯罪的未成年人过于放纵和自由而没有起到作用。部分学者对此持有的观点存在争议，一部分认为社会组织本身的功能就是采用非暴力的手段达到社会化的目的，另一部分观点认为即使在社会组织中，对未成年犯罪者也要存在一定的强制力，一方面辅助矫治效果，另一方面强制力也能保障未成年人的安全如限制自由等。

三、路径：少年司法社会化的措施与建议

（一）加强多方联动合作

在押未成年人数量的稳步下降的趋势有赖于司法系统和社会组织的密切合作。罪错青少年的社区矫治来代替一部分的监狱服役，在我国少年法庭是最常用的合作模式之一。在理论上来看主要的优点体现在以下方面：一是将罪错青少年隔离开，防止犯罪方法和手段的传授；二是可以运用家庭、学校和社区等社会关系对罪错青少年进行再社会化，不断加强青少年社会关系的联结；三是在社区环境下更方便对青少年进行心理疏导和矫治，处在相对自由的环境下，在不搁置课业和正常生活之下进行心理疏导等。但是这些前景的实现需要司法系统（主要是公检法等）和社会组织的密切配合。在司法系统将青少年矫治的过程中的职能让渡给社会组织，同时利用社会组织的优势加入心理疏导等要素，这其中的每一个变革都有赖于社会组织和司法系统之间的有效沟通。

（二）控制在押未成年人数增长率政策与司法改革相配合

控制在押未成年人的增长率大部分出于对青少年社会化的影响。少年司法的社会化一定要自始至终围绕“青少年社会化（人的社会化）”这一个不变的主题。青少年在监狱（少管所）的环境之下，与整体正常社会隔离的环境下，社会脱节的反应会进一步加深。在心智未成熟的青少年群体中，监狱的环境更多发群体暴力欺凌和上对下的意志压制以及剥削。这些作为在押的不可取之处是毋庸置疑的。然而减少在押青少年比例这种措施在全国范围内广泛施行，其中的尺度和平衡点非常难以把握。这是法律和社会相互配合的问题，法律是公民的权利法，公民的普遍价值观会推动立法，社会需要不断地向法律传达需求。同时，法律要进行对社会矛盾的及时有效调控。因此，在押青少年比率的稳步下降绝非简单的社会呼吁和法律规定这么简单的事情，其背后涉及多方的平衡点考量，一方面要出于保护青少年的目的一定程度上减轻青少年的量刑，另一方面恶性的犯罪事件如果在与公众期待差距较大的情形下，尤其是在中国重刑主义呼声高涨的阶段，有可能产生对集体情感和集体意识的损伤。

在押比例的减少，还要依靠司法系统早期的矫治。在强制措施控制犯罪未成年人开始到检察院起诉为止，这段犯罪嫌疑人的矫治工作发挥了极其重要的作用，不仅仅是决定了案件是否进入诉讼程序，还关系到犯罪之后的应激反应。在当事人心理最脆弱的时候，司法社会工作者应当及时的介入。一是对犯罪嫌疑人进行初步的干预治疗，二是积极取得和被害人（如果存在的话）的沟通以期取得谅解，还有在当事人对诉讼流程不了解的情况下，作为当事人的人去和司法系统对接沟通等，辅助出具相关的再犯率鉴定报告。在押比例的减少要想稳步下降就必须依靠社会（尤其是非政府组织）以及司法系统的配合推进。两者必须保持同一个步调，同心同德才能将整个改革损失减到最小。

（三）促进多方监督制度建设和完善

结合新形势，加大监察委监督力度，伴随着司法改革的稳步推进，尤其是监察委的独立机构设置能否将审判监督少年司法的职能过渡一部分到监察委等途径，以加强案件审理评估监督。

引入第三方的监督力量以及加强审监程序的独立。引入第三方的监督力量具有必要性、困难性。必要性體现在整个过程中各级法官以及检察官等司法工作者的自由裁量权相比于其他的普通案件来说要大的多，因此司法的审查监督中引入社会组织的监督机制尤为重要。除了原有的审查体制之外，由于少年司法系统社会化的特性，其中就需要第三方的非政府组织以及群众对少年司法程序的监督，但是实务中的问题是对平衡点的把握。监督的广泛性前提是公开，然而出于对青少年个人隐私的保护，未成年的案件卷宗一律不公开审理，相关案卷一概不允许公开，这其中的第三方监督就举步维艰。

制度上涉及的漏洞包括两点，一是少年司法案件绝对的保密，非案卷参与者、相关者不允许获取相关的信息，并有完善的追责系统。二是审监程序混杂在其他程序中，当前存在低效长周期的特点。即使是司法系统内部的人员尚且不能获知卷宗，更不要说外部的社会组织。第三方的监督几乎在少年司法领域呈现持续空白状态，整个案件的审理监督很薄弱，已经到了亟待改革的危险边缘。

对于其中的困难性则是双方的利益平衡点更难寻找。对其少年的隐私个人权利的保护和对案件的监督（合理性和适当性的审查）没有孰轻孰重的问题，而是双方都必须把握的问题。因此，这条路径是解决少年司法社会化的关键路径之一。以何种方式平衡这两种利益诉求是社会化过程中需要重点关注的议题。