公司经济纠纷案例范文

导语：如何才能写好一篇公司经济纠纷案例，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

被告：北京市地铁地基工程公司。

法定代表人：卢江省，经理。

1988年12月25日，北京市地铁地基工程公司以原告陶义的“钻孔压浆成桩法”是职务发明为由，请求北京市专利管理局将“钻孔压浆成桩法”的发明专利权确认尉单位所有。北京市专利管理局于1989年8月1日确认“钻孔压浆成桩法”发明为职务发明，专利权归北京市地铁地基工程公司所有。

原告陶义对北京市专利管理机关的确认不服，以“钻孔压浆成桩法”发明专利技术方案的完成，既不是执行本单位的任务，也不是履行本岗位职责，更没有利用本单位的物质条件为由，向北京市中级人民法院起诉，请求将该发明专利权判决归其个人所有。被告北京市地铁地基工程公司答辩认为，“钻孔压浆成桩法”发明专利是原告在履行本职工作中完成的，是执行上级和本单位交付的科研和生产任务的结果，并且利用了本单位的资金、设备和技术资料，因此，原告的发明属于职务发明，专利权应属被告所有。

北京市中级人民法院根据最高人民法院《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》规定的诉讼程序，以在专利管理机关处理时的争议双方为诉讼当事人，经公开审理，查明：

1983年1月，原告陶义从中国基建工程兵六支队副总工程师岗位调至基建工程兵北京指挥部预制构件厂任厂长。1983年7月1日，中国基建工程兵集体转业，陶义所在单位改伪京市城市建设总公司构件厂（以下简称构件厂），陶义仍任厂长。1984年2月13日，北京市海淀区工商行政管理局核准构件厂生产经营范围为建筑构件。在此前后，构件厂由于经营不景气，在主要生产建筑构件的同时，运用“小桩技术”，从事一些地基施工方面的经营活动。1984年4月2日，北京市城建总公司将“小桩技术的试验及应用”编入总公司科研、技术革新计划，下达给下属设计院和构件厂，并拨给科研补助费5000元。1984年4月16日，陶义根据自己在基建工程兵六支队多年从事地基工程施工的经验积累，完成了“在流砂、地下水、坍孔等地质条件下成孔成桩工艺的方案”（即后来申请专利的“钻孔压浆成桩法”），并将该技术方案完整汇集在自己几十年来专门记载技术资料的笔记本上。该技术方案虽未经试验，但已经具备专利法所要求的实用性。此后，陶义曾多次向构件厂的其他几位领导讲解和演示该技术方案。1984年6月，经上级批准，构件厂内部成立了北京长城地基公司，陶义兼任经理。1984年9月，北京科技活动中心大楼地基工程施工遇到困难，委托单位请陶义帮助解决。陶义代表构件厂承接了此项地基施工工程后，在用小桩技术打了五根桩均告失败的情况下，将自己已经构思完成的技术方案，即“钻孔压浆成桩法”向委托单位进行了讲解，委托单位同意使用此方案。1985年1月15日，构件厂为了按照陶义的技术方案，完成承接的地基施工任务，将从河南省郑州勘察机械厂购买的Z400型长螺旋钻孔机，运至北京科技活动中心大楼施工工地。根据国家《工业与民用建筑灌注桩基础设计与施工规程》中关于“施工前必须试成孔，数量不得少于两个”的规定，1985年3月16日和17日，构件厂的施工队按陶义的技术方案打了两根桩，经检验完全合格。陶义的技术方案首次应用成功。之后，该技术方案在保密的情况下多次被应用。1986年1月25日，经构件厂的几位主要领导多次催促，陶义将发明名称为“钻孔压浆成桩法”的技术方案，向中国专利局申请了非职务发明专利。1986年7月，构件厂扩大了经营范围，增加了“地基处理工程”项目。1986年10月3日，北京长城地基公司与构件厂脱离，改编伪京地铁地基工程公司（即现在的被告，以下简称地基公司）。陶义任地基公司经理。1988年2月11日，陶义获得“钻孔压浆成桩法”非职务发明专利权。

北京市中级人民法院认为：原告陶义因长期从事地基施工方面的工作，虽然对“钻孔压浆成桩法”的构思并完成专利技术内容起了决定性作用，但在该项专利技术的试验过程中，使用了被告专门为此购买的设备。据此，该院于1991年12月23日判决：“钻孔压浆成桩法”发明专利权属原告陶义和被告地铁地基工程公司共有。

第一审宣判后，原告陶义不服，以判决认定事实基本准确，但结论与认定事实相矛盾，适用法律错误为由，上诉至北京市高级人民法院，要求将“钻孔压浆成桩法”技术发明专利确认为非职务发明，专利权归其个人所有。被告地基公司答辩认为，该发明专利应为职务发明，理由是：陶义长期从事桩基施工技术的研究与应用工程，且从1983年起，构件厂承接了大量的桩基施工任务，北京市城市建设总公司也对构件厂正式下达了桩基工程的科研任务。陶义作为厂长，一直主持桩基工程的研究、应用与推广工作。因此，陶义的构思是在履行本职工作中形式的，是在单位提供的工作任务、环境和设备、奖金、人员的条件下产生的。

北京市高级人民法院审理认为：上诉人陶义提供的“在流砂、地下水、坍孔等地质条件下成孔成桩工艺的方案”与其后来申请专利的“钻孔压浆成桩法”技术方案相同。该技术方案的完成时间为1984年4月16日，被上诉人地基公司对此无异议。根据本案事实，在确认该发明专利权的归属时，应当以该技术方案完成的时间为界限，看其是否符合专利法规定的职务发明的要件。

第一，当时，陶义作为构件厂厂长，其职责范围应当是领导和管理建筑构件的生产经营活动。地基施工不属于构件厂的经营范围，地基施工方面的研究和发明也不应认为是构件厂厂长的本职工作。

第二，“钻孔压浆成桩法”这一技术方案是陶义在其多年从事地基工程方面的工作经验积累的基础上研究出来的，不属于单位交付的任务。1984年4月2日，城建总公司下达给设计院和构件厂的具体科研任务是“小桩技术的试验与应用”，它是将国际上已有的小桩技术在国内推广应用，而不是在小桩技术的基础上研究新的成桩方法课题。陶义发明的“钻孔压浆成桩法”与已有的“小桩技术”相比，两者虽然都属于地基施工方面的技术方案，但经专家论证，证实两个技术方案之间有本质区别。况且，中国专利局经过实质性审查，已经授予“钻孔压浆成桩法”发明专利权的事实，也说明该技术方案与已有技术不同而具有专利性。这些事实说明，城建总公司下达的科研任务与上诉人的发明无关，不属于《中华人民共和国专利法》第六条和《中华人民共和国专利法实施细则》第十条所规定的“执行本单位的任务”这一情况。

第三，依照专利法第六条第一款的规定，只有当发明人主要是利用了本单位的物质条件得以完成发明时，该发明创造才属职务发明创造。陶义的“钻孔压浆成桩法”技术方案完成的时间是1984年4月16日。陶义在完成发明过程中，主要依靠自己几十年从事地基工程施工的经验积累，并非主要利用本单位的物质条件。陶义的技术方案完成后，首次实施是1985年3月16日和17日在北京科技活动中心工地。当时打的两根试桩，根据国家有关规定，属于这一工程必要的施工准备。因此，这两根试桩，是对“钻孔压浆成桩法”技术方案的实施，显然不同于技术方案完成前对技术构思的试验。这两根试桩的经费已打入工程总费用中，没有动用过科研经费。施工所用Z400型长螺旋钻机，是陶义在其技术方案完成之后，为了实施该技术给企业创利而批准购买的，与技术方案的完成无关。

综上所述，“钻孔压浆成桩法”发明专利，既不是陶义执行本单位任务完成的发明创造，也不是主要利用本单位的物质条件所完成的发明创造。所以，不属于专利法规定的职务发明创造。陶义的上诉有理，应予支持。原审法院判决将“钻孔压浆成桩法”发明专利权归陶义和地基公司共有，缺乏事实和法律依据，应予改判。据此，北京市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，于1992年5月8日判决如下：

篇2

本文通过对一起公司正常经营活动中普通的经济纠纷被以合同诈骗罪立案侦查、、审理的过程进行评析，以期对存在同样情形的公司经营者，如何进行法律风险管理有更深入、更全面的认识。

案例描述

公安机关认定的事实：当事人盛某、李某与当地人王某三人于2012年初出资700万元创办琪*针织有限公司，由李某任法定代表人。公司2012年2月起开始投产，接受福建厂家的订单，该公司除自己加工外，还与50多家个体加工户签订加工合同，将订单发给加工户加工，约定交货两个月后结算加工费。与福建厂家的结算只能由盛某办理，其他人办理不了。盛某从2012年2月至8月先后收取福建厂家结算的货款1766969元，盛某付给李某996325元，付给王某200000元。三人将收取的货款用于填补公司购买设备的欠款、装修款及发放员工工资。

公司与各加工户的合同结算日期在8月份后陆续到期，公司暂无力支付加工费。盛某与王某因管理发生纠纷，被股东王某纠集当地人员殴打，李某被加工户追债。盛某、李某于8月底离开公司，公安机关于2013年1月将呆在乡下的盛某、李某抓获，并认定50多户加工户被骗加工费1161629元。

检察院审查认定了公安机关查明的事实，并认为涉案数额特别巨大，有可能判处无期徒刑以上刑罚，因此将案件移送市检察院审查。案件到了市检察院后，辩护律师接受委托介入案件。会见当事人、详细阅卷后，及时向市检察院提出当事人不构成合同诈骗罪的法律意见书，后市检察院将案件退回县检察院。

辩护律师在这个过程中了解到，该案最初是因为众多加工户到县委县政府上访，经县委开会决定由公安局立案侦查的。主办检察官明确答复律师，案件必须。而三人中的王某是当地人，不知何原因，未被刑拘，甚至没有“另案处理”。

检察院于2013年8月中对盛某、李某提起公诉，认定两人构成合同诈骗罪，理由是：一是认为三人明知自己没有实际履行合同的能力，收到加工费后又不履行合同义务；二是在负债累累的情况下，盛某、李某于8月中卷款逃匿。

县法院于2013年8月29日对此进行了公开审理。

无罪要点

辩护律师为被告人做无罪辩护，本案中公司经营虽有不规范的问题，却不能认定为犯罪：

一是琪*针织有限公司不存在没有实际履行合同的能力的问题。琪*针织有限公司在接受福建厂家的羊毛衫加工委托后，除自己加工一部分外，再委托厂外50多家个体加工客户进行加工。琪*针织有限公司承接福建委托合同在前，委托加工户在后，而且与福建公司的合同履行过程中都比较顺利，并不存在没有实际履行合同能力的问题。本案中两被告人的行为，不能确定他们有“明知自己没有履行合同能力”，或是“通过委托加工户来骗取加工费”的主观意图。

二是琪*针织有限公司不存在收到加工费后不履行合同义务的事实。琪*针织有限公司的全部加工费款是盛某同福建厂家结算，再由盛某付款给李某和王某。公司先后收取了福建厂家结算的1766969元，用于公司经营，并无个人侵吞的情况。

公诉人认为琪*针织有限公司在收到福建加工费后，不支付加工户的合同款，而是用于工厂设备、工人工资等，是骗取加工户的行为。辩护律师认为这是一种客观归罪的行为，没有法律依据。2012年8月份前琪*针织有限公司收取福建厂家货款时，与加工户的合同约定支付货款的时间未到。公司支付工厂设备与工人工资等，都是正常的生产经营行为。而与加工户约定两个月结算加工费，这在一般的加工生产经营中，均是常见的。

三是股东离开公司并非是卷款逃匿。法定代表人李某、股东盛某因被当地人股东王某殴打，无奈离开工厂回到老家。即便如此，盛某还是出具委托书，让李某去福建结算其他货款。因为只有盛某能与福建厂家结算货款，如果想侵占货款，盛某完全可以自己结算货款后逃走。两被告人事后亦没有提取工厂货款逃跑的情况，公司与两被告人并不存在公诉机关指控的卷款逃匿的行为。

辩护律师人认为，两被告人股东不构成合同诈骗罪。法院对律师的辩护意见非常重视，多次与律师交换意见。由于羁押时间过长，在律师多次交涉后，法院于2013年11月22日对被告人办理了取保候审手续，被羁押长达11个月的当事人获得了自由，11月25日检察院撤回，11月26日县公安局撤销了案件，不再追究两被告人的刑事责任。

经验教训

公安机关插手经济纠纷，有可能给公司、经营者带来灭顶之灾。尽管公安部早在1989年就下发了《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》，1992年又下发了《公安部关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》，但公安机关插手经济纠纷现象却屡禁不绝。公安机关插手经济纠纷的情况近来有抬头趋势，2012年以来，本律师办理有三件合同诈骗罪案件，均是普通经济纠纷，幸好在侦查及审查阶段辩护成功，没有进入法院审理。

本案因履行合同引起的普通经济纠纷，由于当地维稳需要，由当地党政机关决定，公安机关强行当做刑事案件来侦办。公安局、检察院、法院都受到各方压力。本案律师介入后，虽然各被告人最终没有被追究刑事责任，但遗憾的是，公司再也无法经营下去了，而公司欠下的加工费，也无法全部支付给加工户，且办案人员也因这起错案受到处分。这起公安机关违法插手普通经济纠纷的案件，导致了办案机关、公司、加工户三输的结局。

公司在经营过程中，往往存在各种不规范或违法的情形，或许更多的人只看到公司因欠款被人告上法庭，以及因违法经营被相关管理部门进行一般处罚的情形，却绝难想象到公司老板和主管有可能被抓捕、坐牢。

相对的，民事责任只是因为普通的违约行为，令公司承担违约责任；而行政责任也主要是针对主观恶性不大、情节相对较轻的违规行为设置的，主要有行政处罚和行政处分等。

而最容易被公司经营者忽略的是企业刑事法律风险。落后的法治环境、陈旧的法律观念，使得公司经营者欠缺法律意识；而因历史原因形成的市场秩序不规范，又常常令企业经营者铤而走险，走向犯罪深渊；而更多的是因为企业家经营不规范，企业组织管理、财务管理技能方面的缺陷，导致企业及其工作人员在执行职务过程中存在触犯刑律的风险。

企业家可以没有法律知识，但不可以没有法律意识。企业经营者如果还停留在过去那种事后救火式的法律救济方式来维护合法权益，已跟不上时展的要求了。

在发达国家，企业法律风险管理，与企业的战略管理、财务管理、市场运营管理、人力资源管理等一样，已经成为企业日常经营管理的重要内容。

在我国，自从英国路伟律师事务所将法律风险这一概念引入国内之后，引起了国资委等政府部门高度重视，相关部门法规政策相续出台，相关的法律风险管理实践也因此得到了长足的发展。2006年国务院国资委出台《中央企业全面风险管理指引》，明确要求中央企业对战略风险、财务风险、市场风险、运营风险、法律风险进行全面管理，在该指引中法律风险正式被列为企业面临的五大风险之一。

2008年，在上述指引的驱动下，中国移动集团、国家电网等一批大型国有企业纷纷建立法律风险管理体系，全面管理企业面临的法律风险。2012年国家标准化委员会正式公布《企业法律风险管理指南》（GB/T 27914-2011），为企业实施法律风险管理提供了国家标准版通用指南。这一指南的公布进一步促进企业法律风险管理的全面推广。可以预见，将会有越来越多的企业将法律风险管理纳入日常经营管理中去。

更多的中小企业并没有意识到企业法律风险管理与传统法律顾问业务的巨大区别，以至于没有意识到它的真正作用。传统的法律顾问是一种简单提供法律咨询及合规审查的外部式法律服务，这种服务模式远离企业日常经营管理，无法对企业运营中面临的法律风险进行有效防控。

篇3

陈光中：本案主要涉及由道路交通事故所引起的行政程序、行政诉讼与刑事诉讼及其相互关系问题。如何处理这一问题，我认为，原则上应遵循刑事优先原则，但不能绝对。1992年《最高人民法院、公安部关于处理交通事故案件有关问题的通知》（以下简称《通知》）第四条对此作了较为明确的规定，指出：“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理。当事人对作出的行政处罚不服提起行政诉讼或就损害赔偿问题提起民事诉讼的，以及人民法院审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认为公安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。”我认为，这一规定大体上是合理的。

2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“从事交通运输人员或者非交通运输人员，违反交通运输管理法规发生重大交通事故，在分清事故责任的基础上，对于构成犯罪的，依照刑法第一百三十三条的规定定罪处罚。”对于追究刑事责任的案件，可以由公安机关的交通管理部门将案件移交给刑事侦查部门，由后者进行刑事追诉。本案即属于此种情形。在公安机关认定构成犯罪的情况下，之所以不必经过民事诉讼是为了避免同一法院对同一案件事实在民事诉讼、刑事诉讼中作出互相矛盾的认定，同时也为了节省诉讼成本，提高诉讼效率。

与此相关联的是，人民检察院、人民法院在处理交通肇事的刑事案件时，应当如何对待公安机关对事故责任的认定呢？《通知》第九条也明确规定：“人民法院审理交通肇事的刑事案件，应当对案件事实、证据进行认真审查、核实……”可见，人民法院（也适用于人民检察院）对全案负有审查、核实责任，其中包括公安机关对事故事实和责任的认定。如果人民法院、人民检察院与公安机关意见一致，即予以认可，作为认定案件事实的根据；如果认为公安机关的责任认定有误，则不予认可，不作为认定案件事实的根据。这是由刑事诉讼的性质和特点所决定的。刑事诉讼不仅涉及到公民个人的生命、自由，同时还与国家利益、社会公共利益密切相关，因此，刑事诉讼较之其他性质的程序，包括行政程序，要求更加严格，刑事证明标准也要高于其他程序。因此，在行政程序中对案件事实的认定在刑事诉讼中不具有当然的拘束力，而应当由人民检察院、法院在审查起诉和法庭审理中独立判断。

应松年：对交通事故责任认定不服能否提起行政诉讼，认识还不统一，实践中各地做法也不一样，但最高人民法院公报中曾刊登过作为行政案件受理的案例。本案中，法院对陈某提起的行政诉讼立案受理后，刑事诉讼程序已经启动，所以有必要协调不同系列的两个诉讼之间的关系，即解决哪一个优先的问题，否则容易造成法院不同审判庭之间的裁判相互矛盾。判断的标准是，如果某一诉讼的裁判结果是另一诉讼进行的前提或先决条件，那么作为前提问题的诉讼程序应优先进行，而另一诉讼程序应中止，等待前提问题的裁判结果。

“刑事优先”虽然没有法律的明文规定，但在理论和实践中已经作为一般原则适用，这是有其法理基础的。一般而言，刑事诉讼较民事、行政诉讼，其诉讼客体、诉讼结果对公共利益的影响范围更广、程度更深，相应的其诉讼程序、诉讼制度也更加严格。具体到刑事诉讼与行政诉讼，一般在已提起行政诉讼后，检察机关对相关问题又提起刑事诉讼的，应先中止行政诉讼，等待刑事诉讼的裁判结果。可能出现两种情况，一种是刑事判决无罪，则行政诉讼继续审查是否有行政违法问题；如裁判有罪，则不再继续进行行政诉讼程序。但正如陈光中教授谈到的，“优先”不是绝对的，而是相对的。实践中，可能会因案件的具体情况不同而实行行政诉讼优先，本案正是如此。行政诉讼中，原告对事故责任认定不服，焦点在于原告是否应负事故主要责任。刑事诉讼中对是否构成交通肇事罪的认定在相当程度上取决于行政诉讼的裁判，行政诉讼审理结果是刑事诉讼程序进行的前提，直接影响刑事诉讼，因此应当先进行行政诉讼程序。

具体处理意见是：如果行政判决原告败诉，维持交警大队的责任认定，检察机关认为符合条件的应提起公诉，但刑事诉讼中还要全面审查，负事故主要责任不一定构成交通肇事罪，还有必要再考虑其他因素；如果经行政诉讼审查认定交警大队的责任认定不合法、原告不应负主要责任，我主张不必再进行刑事诉讼，因为再提起刑事诉讼已失去基础，且法院的刑事判决不能否定先已存在的行政判决。如果刑事审判庭对行政判决有意见，可以提交审判委员会重新研究，通过内部程序纠正，也就是说在本案原告胜诉的情况下，只有行政判决被依法撤销后，才能再开始刑事诉讼程序。

案例二 2001年10月15日，甲省A市某化工公司报案，称乙省某农药厂在B市的经营部负责人吴某，利用合同诈骗该厂货款11万余元。A市公安局于2002年4月6日对吴刑事拘留，同年4月18日取保候审，同年9月12日，A市检察院批准逮捕（未能执行）。吴在取保候审期间，以A市公安局非法限制人身自由和侵犯财产权为由向乙省B市C区法院提起行政诉讼。A市公安局分别向C区和B市两级法院提出管辖异议，均被驳回。同年9月29日，C区法院判决撤销A市公安局对吴的刑事拘留和取保候审决定，退还保证金，并支付赔偿金及经济损失，在A市和B市两地报纸上向吴发表道歉声明。A市公安局不服，提起上诉。同年12月20日，B市中级法院作出判决，驳回上诉，维持原判。

陈光中：本案主要涉及对刑事诉讼中的强制措施如何加以制约和救济的问题。对此，首先应当明确的是，刑事诉讼中的强制措施包括逮捕、拘留等活动以及其他强制性措施，如搜查、扣押等均属于刑事诉讼行为，具有司法性质。根据我国行政诉讼法的规定，不属于行政诉讼的受案范围，不得提起行政诉讼。因此，我认为，本案中，B市、C区两级法院受理吴某起诉的做法是缺乏法律依据的，也有悖于法理。

然而，现行法将刑事强制措施排除在行政诉讼受案范围之外，必然引发以下问题，即如何对公安机关适用强制措施的权力进行制约，以及对因强制措施违法而受到侵害的当事人的合法权益如何进行救济。考虑到目前司法实践中借刑事诉讼之名，非法干预经济活动的现象还比较多，而且往往是出于地方、部门保护主义的驱动，解决这一问题更具有必要性和紧迫性。对此，我的看法，一是强化检察监督，即根据刑事诉讼法第八条的规定，人民检察院应当对公安机关提出纠正建议，或者完善立法，赋予检察院以强制纠正权；二是建立司法审查制度，即侦查机关在对犯罪嫌疑人采取有关强制措施以前，须向法官或其他享有司法权限的官员说明理由，获得后者的授权，并根据后者签发的令状执行强制措施；侦查机关在对犯罪嫌疑人采取有关强制措施以后，须及时将其带至法官或其他享有司法权限的官员面前，由后者审查确定强制措施的采取是否存在合理理由，以决定将犯罪嫌疑人予以羁押或释放。司法审查制度，不仅为西方两大法系国家所普遍采用，同时也规定在有关国际人权公约中，如联合国《公民权利和政治权利国际公约》、联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》等。

与此相比，扩展行政诉讼的受案范围，通过行政诉讼来对违法采取刑事强制措施的行为进行救济虽然在一定程度上能解决问题，但在可行性与有效性方面存在着不足。一方面，两类诉讼同时进行，以行政诉讼制约刑事诉讼，既不顺理成章，也难以奏效，不利于诉讼顺利进行。另一方面，通过行政诉讼进行救济具有滞后性，不利于对公民权利的保护。此外，另行提起行政诉讼无论是对国家，还是对公民个人都不啻于一个沉重的负担，不符合诉讼经济的原则。

应松年：本案涉及以下三个问题。首先，对于公安机关以刑事司法行为的名义干预经济纠纷，造成当事人人身、财产权益损害的情况如何处理。目前，在这一问题上存在救济真空。行政诉讼以行政行为作为诉讼客体，公安机关履行行政职能的行为属于行政诉讼受案范围，而公安机关的刑事司法行为则不能通过行政诉讼渠道审查。实践中，某些公安机关以刑事司法行为名义规避行政诉讼的审查，利用职权非法干预经济纠纷的情况经常发生，给公民、法人和其他组织的合法权益造成了侵害。在刑事诉讼程序中，检察院对公安机关的刑事司法行为都要进行审查，但是必须要进行到相应的程序才有可能纠正并停止损害，此前则没有相应的救济手段，这种事后救济对保护公民、法人和其他组织的合法权益是不及时、不充分的。

我同意陈光中教授的看法，通过完善刑事诉讼程序解决上述问题。在目前情况下，参考对类似案件的处理办法，建议如下：对公安机关的行为，根据公安部1995年2月15日的《关于严禁越权干预经济纠纷的通知》，可以提起行政诉讼，由法院审查该行为是否合法；如果检察机关在同案中已批准逮捕，建议受案法院可以向同级检察院的上级机关请示，如经审查认定公安机关确系利用职权非法干预经济纠纷，则作出行政撤销判决后，由上级检察机关撤销逮捕令，通过内部程序解决。总之，方案的设计要立足于如何更好地解决问题，如何更及时有效地保护公民、法人和其他组织的合法权益。

篇4

早8点在县级人民法院开庭，去了在一件普通的办公室里面见到了法官和原被告双方。书记员还没有到之前，法官再详细的了解点关于纠纷的详细内容，并试图调解双方（这种努力自始至终都没停止）。

书记员到后正式开庭，先有原告陈述案情：在保险公司工作期间为被告垫付保险费，一年后被告退保，违约损失却不予赔偿给原告。并拿出保险公司开具的被告退保证明。有法官查看，书记员记录后，被告发言：投保乃被原告纠缠无奈，退保时又没有详细说明损失额度，不相信会有近万的差距，要求原告拿出保险公司的详细账目材料以及正式法律证明。

保险公司不属于国家机构，其资金详细计算方式方便随意对外公开，所以原告无法出具更有效证明，法官马上给该保险公司客服打电话，却被告知：除非本人亲至，否则难以提供详细账目。

法官提议由双方各处3百保证金，然后雇车去该保险公司（在外地）查账，再根据原告出具证据的是否有效来决定退还谁的保证金。被告不愿意，说自始自终都没有见过一分钱，一分实利，现在反而要投钱进去，他是无辜的，怎么可能还要损失呢？不了了之，等法官庭下询问相关专业人士后再择日开庭……

整个审理过程双方随未其争执，但长达五年的接触已经使其冷面相对。导致审理过程也充满了火药味，法官在明知被告理屈情况下，主动偏袒，为的就是在本地好做人——中国人情味在这里体现的淋漓尽致。

另外由于原被告的法律知识不同程度的缺失，导致很多地方法官都要不停的给双方普及法律常识，例如“谁反对谁举证”什么的，这应该与国人教育程度，以及法律意识淡薄有关。

原被告在审理过程中都有些许无奈和自卑感，缘由不外是把上法庭解决问题当作了很羞耻，丢人的事，毕竟“打官司”这有悖于中国传统观念习俗，很没面子的。

重要的法律核心：

一，我们应该怎样做才能避免这样的经济纠纷案件？

本案开始时被告由于人情关系才“被迫”购买了原告推销的保险，这样就产生了纠纷的隐患。如果我们做事情都能够顺着自己的心思，那以后出了问题也不太会从别人身上找原因，纵使后悔也就不需要去打官司来解决。所以我们的法律是不是可以把人情味给考虑进去呢？这里说的“人情味”其实有点像是中国古代的那种“人治”——他们一个县城也就靠十几个衙役来管理，说到底也就是灵活运用法律，依靠上位者（就是现在的公务员）来判断具体情况。向我上文所说的法官为什么要一直试图调节原被告双方呢？判案肯定会使有一方受损，如果能调节成功，那他所受的指责就可能少一点，至少本乡本土的不会太惹人，大家抬头不见低头见的。可像是美国的法律在运用上比较灵活，而且重案例，但这种情况本来就容易产生自相矛盾的情况，可是如果像现在法律那样把所有的罪行以及惩罚都规定得死死的那样死板的条律恐怕也不能对灵活中国人产生足够好的效果。这样的法律问题恐怕还得专家来掌握这个“人治”与“法治”的度量。

二，在审理过程中怎样做到公正和有效？

所谓公正，也只不过是以大多数的利益来考虑的，所以这样一来，必然会有属于少数派的不心腹，被责难也在所难免，“清官难断家务事”恐怕说的就是这种情况下的极端例子。这起案件中法官试图采用一种“和稀泥”的方式来“善了”此事，虽未成功，但似乎给我们指出了一条现行的道路：尽量减少直接冲突，有问题以协商解决——法院在怎么说也是第三方，给出的结果必然不如当事人双方自己协调出来的完美。

而有效则是指像上文叙述中，很小，很简单的一点事情，就占用了四人（“法官，书记员，原告和被告）的一上午时间——浪费之极！据我观察其中很大一部分时间用于：1，当事人反复叙述案情，企图博得法官好感；2，双方对峙，甚至有起冲突的可能，主要是因为文化素质，以及当时情急，都很冲动的缘故；3，法官不断给双方“普法”——法律常识教育还没有完全普及；4法官个人因素——一个性格比较软弱的人作为法官不免有点婆婆妈妈，这个与国家选择公务员考试的时候的评价标准有没有涉及个人情商有关系。针对以上四点，我想完全可以把该审理过程压缩到一小时以内！

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[论文关键词]独立学院；市场营销；经济法教学

一、独立学院营销专业就业经济法知识需求现状分析

市场营销专业就业前景良好，据职友集2013年上半年大学生就业形势分析，营销所属管理学类47个本科专业中，就业排名第3。其中营销学生就业领域涉及工商、外贸、金融、保险、证券、旅游、房地产等。根据对独立学院营销往届毕业生追踪调查，发现独立学院营销学生岗位群如下：企业的销售部门的业务员或主管岗位；零售企业或批发企业的促销员、推销员等岗位；企业营销部门的市场调查、信息统计、售后服务等岗位；企业的营销策划、市场预测人员；各类咨询公司的相关岗位。这些岗位最常用到的是经济法中的企业法、公司法、合同法、担保法、工业产权法、消费者权益保护法、产品质量法、反不正当竞争法、反垄断法以及作为经济法重要渊源的国家最新颁布的相关行业经济政策。经济法教学有助于学生掌握并运用上述法律知识，具备帮助企业洞察市场机会、规避法律风险、预防经济纠纷发生等能力。

二、独立学院营销专业经济法教学现状分析

（一）经济法课程内容繁多，综合性强，安排课时少

经济法是一门跨学科的交叉课程，涉及经济学和法学领域内容。在法学体系中又是综合性课程，涉及民法学、商法学、民事诉讼法学等。通过案头调研发现，经管类营销专业经济法课程内容繁多，教材大多采用大经济法概念，即“凡是涉及经济问题的所有法律规范”都是经济法的范畴，内容有：企业法、合同法、知识产权法、市场规制法、经济司法制度等。这对学生学习经济法的要求提高，需一定的基本法律知识作为铺垫，例如民事权利主体、民事权利与民事义务的关系、法人制度、财产所有权、债权、民事法律行为、民事责任、民事诉讼、制度等。然而营销专业经济法课程教学课时一般从36 至 54 个课时不等，学生又缺乏法律基础，有限课时很难满足与专业相关的经济法讲授。

（二）营销学生法律基础薄弱，经济法教学要求低

基于上述经济法课程的特点，即使在法学专业中也是安排在高年级才开设。对于营销专业同学来说，也一般安排在大三学年的下半学期。但是，在经济法开设之前营销专业同学根本没有机会进行系统法律基础知识的学习，又因繁重的课程压力和法律本身的枯燥乏味，主动自学基本很少发生。因此，一般经济法教师在教学过程中对经管类营销学生的教学标准和教学要求比法学专业的低，教学内容安排上法学理论讲解很少，主要侧重于学生掌握当前相关法律制度。这样教师在规定课时内完成教学任务，学生学习压力随之减轻，学习兴趣也有所提高，但是因为法学理论不完备，对相近概念及法律制度安排缘由、发展演变等的理解也就存在障碍。

（三）营销学生学习经济法积极性低，学习方法欠佳

根据近几年自己和其他任课教师的教学体会交流，不少教师认为一般独立学院营销专业的学生有以下特点：学习积极性、主动性不强，基础较薄弱，学习方法不科学，缺乏良好的学习习惯。但另一方面学生表现力强、活泼好动，对动手操作、自身体验有较高兴趣。对于经济法这门课程来说，由于涉及的法律条文多且枯燥乏味，再上经济法本身是基础课而非专业课，学生在思想上不重视，学习动力是应付考试。笔者根据学生上课表现和师生交流了解到许多学生常常忽视对法律基本原则的学习，认为基本原则都是些抽象的教条，没有什么实际意义。仅仅关注具体的法律条文如何规定。然而，不同部门法的基本原则是立法、执法、司法所有活动的根本出发点，是该法的灵魂。

（四）营销专业经济法教师实务操作经验不足

独立学院营销专业设置经济法课程的目的是使学生掌握经管领域法律知识，在未来营销岗位的工作中避免法律风险及防止法律纠纷发生，并不是培养专业的法律人才，也不是简单的普法宣传和教育。而营销类专业经济法教学团队教师与法律类经济法教学团队教师在教学理念上也存在差别。基于上述两个原因，营销专业经济法教师的实务操作经验就尤其重要，一方面需要教师明确学生的营销岗位对经济法律知识有哪些需求；另一方面需要经济法律实务操作经验。而根据案头调研发现，营销专业经济法教师由于自身工作经历、现有教学任务等多种原因，这两方面都比较欠缺。

三、基于独立学院营销学生就业需求的经济法教学改进措施

（一）增强经济法教学内容的合理性

教师一般都会根据教学对象的特点、培养目标、学习目的对课程内容进行整合，经济法课程由于内容繁多，而课时有限，就更需要考虑学生的专业特点、知识储备情况、未来就业的岗位需求。因此，独立学院中针对营销专业讲授经济法的教师，一方面要结合独立学院营销学生就业需求合理安排经济法教学内容，另一方面要与营销职业岗位要求和就业所需的各种技能证书如高级营销员考证相结合，而不是通类的适用于各专业的教学模块，充分体现课程为专业人才培养目标服务的宗旨。在有限的教学课时中，将主要的教学精力放在营销学生未来工作岗位最常用到的企业法、公司法、合同法、担保法、工业产权法、消费者权益保护法、产品质量法、反不正当竞争法、反垄断法以及国家最新颁布的相关行业经济政策中。上述各部门法中内容也较多，要想在既定课时内取得较好的效果，满足学生未来就业需求，还要考虑以下问题：各部门法的各章各节内容中详略如何安排？ 重难点是哪些？每章内容如何开展教学？采取什么样的教学方法，既可以讲透法律条文，还可以吸引学生兴趣？课堂考核环节如何设置？哪些内容需要通过实训项目学生能更好地理解和把握？

（二）力求经济法教学方法的多样化

1.法律理论讲授教学法

经济法课程之前，独立学院营销学生的法律基础薄弱，通过讲授教学法的通俗化和直接性，可以提高课堂教学效率，还利于帮助学生全面地、系统地、准确地理解和掌握经济法及各部门法的知识。然而讲授教学法渊源于传统的教师中心论，这在一定程度上，容易使学生产生依赖和期待心理，从而抑制了学生学习的独立性、主动性和创造性，也不利于学生将法律理论与实践相结合。因此如果只采用传统讲授法难以达到经济法的教学目标和应用型人才的培养目标。

2.精选案例教学方法

经济法课程的实用性和其重要渊源是国家的经济政策法规，都需要教师在其理论教学中引入社会热点作为案例进行讨论和分析。对于营销专业学生经济法教学，教师可以将所学营销知识、社会热点和经济法相关理论结合讲授，可以调动学习积极性。例如，营销组合中的价格策略部分，企业会根据市场形势和营销环境变化进行价格调整，或提价或降价，此时就需要注意避免遭受反垄断法、不正当竞争法、价格法的制裁。例如2013年7月2日，合生元、多美滋、美赞臣、惠氏、雅培5家乳企因产品在中国市场价格偏高，从2008年以来涨价幅度达30%左右，而遭国家发改委价格监督和反垄断局的反垄断调查，最高处罚总额可达19亿元。此次反垄断调查或扩大至国产品牌。4日晚6点左右，国产乳企贝因美突发公告称，近期将对婴儿配方奶粉标准出厂价下调。

除了将社会热点作为教学案例以外，还可以将《经济与法》、《法律讲堂》、《以案说法》等电视节目，及其他法学期刊、报纸的相关报道，结合经济法教学内容随时记录并整理后选作典型案例。为增加案例的真实性和趣味性，使得营销学生感同身受，提高对课程重视度，往届营销毕业生所在企业营销岗位发生的鲜活的经济纠纷案例也可以成为经济法教师教学案例的来源。

精选案例后，让学生以划分好的学习小组为单位围绕案例讨论；随后每组选派一名代表与其他小组进行意见交流；最后，教师在小组交流意见基础上归纳总结。成果提交部分，要求学生结合案例分析过程和结论撰写案例分析报告。这也利于学生的表达能力、思辨能力、沟通能力的提高。

3.比较教学方法

为提高学习效率，改善学习效果，激发学生学习兴趣，经济法教学中需要经常使用比较教学方法。将繁杂枯燥的法律知识点进行画图、列表、对比、分析。例如，要讲解清楚经济法的产生、独立地位和性质，就必须将经济法、民法、行政法从产生背景、调整对象、理论基础等进行全面比较；市场准入法部分，学生要准确理解普通合伙和有限合伙的设立条件、事务管理、合伙人权义，有限责任公司与股份有限公司的特征，通过图表一一列举，二者的联系与区别就一目了然。教师还可以在课堂教学中采用归纳、制表、流程图等方式随机考核学生，促进学生自主、积极的探索学习。

4.开展经济法实习活动教学法

聘请有经济法律实践经验和法律理论水平的法官、检察官、律师、企业法律顾问、经济行政执法人员等，开办各种经济法的专题讲座给学生讲授经济法方面的案例及办案经验；学院还可以与人民法院取得联系， 由教师带领学生到人民法院审判庭旁听有关经济纠纷案件的审理， 让学生全面了解诉讼的庭审过程和程序；条件允许的话，邀请人民法院将典型经济案例在学校模拟法庭内现场开庭；带领学生访问工商行政管理部门、产品质量监督部门等行政执法部门；安排学生到消费者维权服务中心为消费者提供法律咨询。实习活动结束后，学生要结合本次经济法实习活动的实习目的、实习过程、实习收获撰写实习报告。报告和学生在实习活动中的表现，应该作为平时成绩的重要组成部分，以激发学生的积极性和参与性。通过这些实习活动，切实增强学生经济法课程知识的真实感，培养学生的实务操作能力，还可以弥补教师实践经验不足的缺陷。

（三）增加经济法教师的实务经验

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    原告（反诉被告）：李晶，男，1983年3月20日出生，汉族，葛洲坝高级中学学生，住宜昌市东山大道东湖小区28栋2单元602室。

    委托人刘钢、许湖云，湖北诚业律师事务所律师。

    被告（反诉原告）：葛洲坝水利水电工程集团妇幼保健院。

    法定代表人汪德柱，该院院长。

    委托人姜兴魁、刘光珍，湖北西陵律师事务所律师。

    被告（反诉原告）：中国葛洲坝集团公司卫生防病中心。

    法定代表人汪德柱，该中心主任。

    委托人姜兴魁、刘光珍，湖北西陵律师事务所律师。

    原告李晶因与被告葛洲坝水利水电工程集团妇幼保健院、中国葛洲坝集团公司卫生防病中心医疗损害赔偿纠纷，向湖北省宜昌市中级人民法院提起诉讼。

    原告李晶诉称：原告看到葛洲坝妇幼保健院关于OK镜的广告，于是在交了3050元预订金后，到该院配戴了一副OK镜。配戴之后原告即发现眼睛产生不适，被迫先后在宜昌、武汉、北京的医院做了两次角膜移植手术。原告因此停学一年。其后原告与第二被告达成协议，由第二被告一次性补偿原告3万元。原告左眼经法医鉴定，遗有左眼角膜术后改变，构成了十级伤残。由于原告的损失现已远远大于3万元，原协议显失公平，不能保障原告的合法权益。且第一被告与第二被告实属“一套班子、两块牌子”，第一被告并无独立的人事、财产权，其人事、财产权全部属于第二被告。故诉请：1、判令撤销原告与第二被告签订的协议；2、判令第一被告赔偿原告经济损失72330.45元；3、判令第一被告赔偿原告精神损失费100000元；4、判令第一被告承担原告以后因此而发生的治疗费用；5、判令第二被告承担连带赔偿责任；6、判令被告承担本案诉讼费用。第一被告与第二被告在庭审中辩称愿意共同对该案承担责任，同时答辩称：1、我单位提供的OK镜，产品质量是合格的；2、我们没有对OK镜作虚假的宣传，对OK镜的宣传目前还没有强制性的规定，也不存在所谓的违法宣传行为；3、我单位下属东山门诊有眼科这个诊疗范围；4、原告的损害结果与被告没有因果关系。故应当驳回原告的诉讼请求。同时提出反诉称：因原告诉至法院，故要求被告返还3万元。原告李晶针对被告提起的反诉，辩称被告仅支付2.8万元，而不是3万元，并表示愿意返还2.8万元。

    审判

    宜昌市中级人民法院经审理查明：2000年1月25日，第一被告在宜昌日报做广告称，该院为宜昌地区首家拥有减去近视1000度以下各种型号的美国角膜OK镜及能阻止近视发展2000底以下各种型号隐形眼镜的医院；同年3月，第一被告葛洲坝水利水电工程集团妇幼保健院东山大道门诊部的户外广告上有以下内容：近视弱视防治专科；伟博视力，治疗近视新概念；伟博减近视隐形眼镜是美国眼科专家与美国航天材料专家，合作研究制成的高透氧的氟硅胶，采用特殊设计制作的硬性角膜矫形接触镜，引进美国的该镜片与配戴技术，根据每位患者的临床数据为每位患者进行特制；戴该镜片一周内降低300度近视，二周内降低500度以下的近视，成功率95%以上角膜矫形接触镜的适用范围： 500度以下的近视，300度以下的散光；对1000度以内的近视，也可降低400度至500度，3月19日，原告到该门诊部咨询并诊治，门诊部医生对原告检查视力，经检验原告的视力为左眼650度，右眼550度，医生称可以OK镜，原告即预订了一副3050元的OK镜，3月27日，原告到该门诊部签订了《减近视镜片配戴同意书》，同时配戴了OK镜。配镜后原告即感觉左眼不适，后来情况变得比较严重，7月10日因此到葛洲坝中心医院就诊，经检查为角膜炎。8月1日宜昌市中心医院收住院，8月4日转入葛洲坝中心医院，治疗一个月未见好转，出院后原告转武汉、北京治疗眼病，于9月22日入北京同仁医院治疗，最终确诊为角膜损伤引起的左眼棘阿米巴性角膜炎。由于病灶形成时间长且已很深，药物治疗不能消除病灶，原告被迫于9月30日在北京普仁医院做了板层角膜移植手术，同时检查李晶的左眼下降为1000度。2001年1月4日，第二被告将配镜费用3050元退还给原告。同年1月15日原告与第二被告达成协议，约定由第二被告一次性补偿原告3万元，原告如再追究，应将3万元退还第二被告。协议签订后，第二被告向原告支付了2.8万元，尚有2000元未予支付。2001年4月18日原告在北京同仁医院做了穿透性角膜移植手术。2001年7月18日，原告向中国消费者协会投诉，中国消费者协会委托北京市法庭科学技术鉴定研究所（隶属于北京市高级人民法院）对原告配戴OK镜发生左眼角膜感染的残疾进行评定，结论为，被鉴定人李晶配戴OK镜发生左眼棘阿米巴性角膜溃疡，经行手术治疗，目前遗有左眼角膜移植术后改变，其残疾程度为十级。原告李晶自2000年9月至2001年9月休学一年。

    同时查明，原告举出没有眼科诊疗范围的第一被告东山大道门诊部的医疗机构执业许可证，被告针对原告举证，举出葛洲坝集团东山门诊部有五官科的医疗机构执业许可证和葛洲坝集团公司以及集团公司卫生处将葛洲坝集团东山门诊部异动到第一被告东山大道门诊部的文件；被告同时举出的如下证据：武汉伟博公司向美国瑞视士光学中心的订货单；第二被告向武汉伟博科技开发有限责任公司的订货以及送货单等，由于武汉伟博公司未到庭，对上述证据无法质证。

    以上事实，有被告所作的宜昌日报广告、户外广告、《减近视镜片配戴同意书》、原告在各家医院的诊断材料、医药费单据、原被告达成的协议及欠条、鉴定结论、被告下属门诊部的营业执照以及开庭笔录等在卷，足以证明。

    宜昌市中级人民法院认为：1、在本案中，原告已就其在配验OK镜之后的损害后果进行了举证，法医鉴定结论及宜昌市中心医院、葛洲坝中心医院、北京普仁医院等的诊断证明、出院总结均可证明其左眼角膜溃疡这一损害后果。北京市法庭科学技术鉴定研究所做出的鉴定报告证明原告的左眼角膜溃疡已构成十级伤残，故对原告配戴OK镜后的损害后果，应当予以确认；2、被告对原告举出的关于第一被告东山大道门诊部的医疗机构执业许可证，未予否认，同时举出葛洲坝集团东山门诊部有眼科的证据，并认为该诊疗范围已经有关上级单位同意异动的第一被告东山大道门诊部，我院认为，医疗机构执业许可证的变动，必须经卫生行政主管部门批准，因此，可认定被告没有眼科的诊疗范围，被告的行为违反了国务院《医疗机构管理条例》第二十七条的强制性规定；3、被告在宣传中称可以减去近视1000度以下各种型号的美国角膜OK镜及能阻止近视发展2000度以下各种型号隐形眼镜，实际情况是OK镜的适用范围为500度以下的近视，而原告配镜当时左眼近视程度为650度，不适宜戴OK镜，因此被告带有欺诈性质，故被告在本案中的过错比较明显；4、对于本案因医疗行为引起的侵权诉讼，应当由作为医疗机构的被告就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，对此被告未能举证；5、本案原告与被告之间形成了医疗服务合同关系，被告在服务过程中带有欺诈性质，应当按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条关于双倍返还的规定向原告承担民事责任；6、关于后期治疗费用，因原告未能举出有效证据证明，故不予支持；7、关于精神损害赔偿，原告左眼配镜前650度，发生损害后下降为1000度，且两次动手术，休学长达一年，严重影响了原告的身体健康和学业，故应赔偿原告精神抚慰金2万元。综上所述，两被告应对原告的损害后果负连带赔偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条、最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第四条、第五条、第六条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销原告与第二被告签订的补偿协议，原告向被告返还2.8万元的补偿费及3050元的配戴费。

    二、被告向原告赔偿以下费用：双倍配镜费6010元；挂号费、医疗费20489.52元；住院伙食补助费70天按两人每人每天15元计2100元；护理费按护理人员的实际损失计算（原告母亲5191.1元，原告父亲980元）为6171.1元；残疾人生活补助费按11元/天计算20年乘以10%为8030元；交通费6955元；鉴定费600元及损害后的配镜费1008元，以上共计51363.62元。

    上述两相冲抵，被告应向原告赔偿20313.62元。

    三、被告赔偿原告精神抚慰金2万元。

    四、驳回原告要求后期治疗费的诉讼请求。

    五、第一、第二被告对上述债务承担连带责任，并于判决生效后十日内付清。

    本案本诉诉讼费5875元，其中由原告承担3000元予以免交，由被告承担的2875元在执行时一并支付；反诉诉讼费1450元由被告负担。

    葛洲坝水利水电工程集团妇幼保健院、中国葛洲坝集团公司卫生防病中心不服一审判决，向湖北省高级人民法院提起上诉。

    上诉人葛洲坝水利水电工程集团妇幼保健院、中国葛洲坝集团公司卫生防病中心上诉称：本单位提供的OK镜是合格产品，对OK镜的宣传没有欺诈性，其下属单位东山门诊部有眼科诊疗范围，被上诉人的损害与其没有直接因果关系，请求二审依法对原审进行改判，维护上诉人的合法权益。

    被上诉人李晶表示服从原判。

    湖北省高级人民法院经审理查明的事实与原审的相同。上诉人未提供新的有效证据。本案在审理过程中，经湖北省高级人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：（1）撤销李晶与中国葛洲坝水利水电工程集团公司卫生防病中心于2001年1月15日签订的补偿协议。（2）葛洲坝水利水电工程集团妇幼保健院与中国葛洲坝水利水电工程集团公司卫生防病中心于本调解书签收之日起十日内共同给付李晶赔偿金40000元（此款属扣除已支付的28000元及李晶应返还的3050元配镜费外的费用）。（3）一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费7325元由葛洲坝水利水电工程集团妇幼保健院、中国葛洲坝水利水电工程集团公司卫生防病中心共同负担。

    湖北省高级人民法院认为双方当事人达成的协议符合有关法律规定，予以确认。

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【关键词】人民调解 四个转变

一、在调解工作根本方向上，推动“单一调解”向“调诉衔接”的转变

过去，人民调解组织调解矛盾纠纷双方当事人达成的调解协议，往往因为缺乏必要的法律保障而得不到有效的履行。随着最高人民法院两个司法解释的出台，通过明确调解协议的可诉性质和设定部分民事纠纷诉讼前置的规定，进一步实现了人民调解与诉讼程序的衔接。

一是最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》的出台与实施，明确了人民调解协议具有民事合同的性质，为实现人民调解制度与诉讼制度的衔接方面提供了法定的依据，亦为促进当事人自觉履行调解协议提供了有力的法律保障。人民调解组织要严格依法开展调解工作，调解纠纷过程中要做到以事实为依据，以法律为准绳，认真做好调查笔录和调解笔录，并制作合法规范的人民调解协议书，才能得到法院的支持，达到调解工作与民事案件审判工作协调一致的最佳效果。

二是根据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，经各方当事人同意，人民法院可以委托具有相关法律知识和工作经验的组织或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。这就实现了将部分民事纠纷列为诉讼前置。法院可将一些事实清楚，争议标的较小的经济纠纷和涉及婚姻、赡养、邻里等简单的民事纠纷设定为由人民调解组织先行调解，调解不成再由法院受理，既减轻了法院的压力，也拓宽了人民调解的工作范围。法院在纠纷结案后，若仍有后续工作需要做的，应将有关情况告知纠纷所在地的人民调解委员会，并附送调解书或判决书，所在地人民调解委员会应做好后续调解工作，并及时向人民法院反映有关情况。

二、在调解工作基本方针上，实现“重调轻防”向“调防结合，以防为主”的转变

一些基层调解委员会掌握纠纷不及时，以人民调解必须坚持自愿原则为借口，认为当事人不上门就不能主动开展调解工作，对辖区纠纷闹大了再调、上门了再调等重调轻防的思想比较普遍。人民调解工作为维护社会稳定服务，必须掌握主动，坚持调防结合的原则，重点在防字上下功夫。

一是要做好普法宣传，提高全社会对人民调解的认识。充分利用人民调解宣传月活动，以开辟人民调解工作宣传专栏、举办法律知识问答、以案说法形式大力宣传人民调解工作的地位、作用，正确引导纠纷当事人主动寻求人民调解的帮助；坚持在调解纠纷过程中深入开展法制宣传和道德教育，充分发挥人民调解员直接面对普法对象的优势，加强对群众的法律知识及党和国家的方针政策的宣传教育，让群众知法、懂法、用法，提高群众面对纠纷的理性程度，更多考虑成本、效益等因素，使人民调解获得信赖并深入人心。

二是要建立矛盾纠纷的预防和排查机制。调解委员会要善于从既往调解案件中科学分析把握辖区纠纷产生发展的规律，比如以我街来说，改制公司换届选举时期往往是矛盾集中爆发期，年底是劳资纠纷的多发期，房屋宅基地相邻权纠纷较为频繁等等，建立因人预防、因地预防、因事预防、因时预防等预防机制。建立矛盾纠纷的排查制度，确保把矛盾消灭在萌芽状态。排点上以征地补偿、城市拆迁、劳资关系、宅基地、婚姻家庭等纠纷为主，排查形式上坚持定期排查与集中排查相结合，平时十天一排查；在政治敏感期、重大节假日等矛盾纠纷高发期开展统一排查行动。

三是要深入基层、深入群众。调解工作人员必须要化被动为主动，要经常对辖区单位和居民进行走访，全身心融入到群众中去，了解社情民意，及时发现纠纷苗头，真正做到“早发现、早介入、早调处”，把纠纷化解在萌芽状态。

三、在调解工作运行方式上，确保“单独调解”向“联合调解”的转变

“调解工作只是司法所的事，是调解委员会的事”的思想和内部分工分家的现象仍然存在，一定程度上削弱了调解工作的力量和力度。在当前民间主要矛盾纠纷发生新变化，呈现多样化、复杂化的新形势下，开展调解工作必须运用综合手段，多方协调才能达到更好效果。

一是健全人民内部矛盾调处办公室牵头各部门参与的协调配合机制。随着环境纠纷、医疗纠纷、产品质量纠纷等特殊纠纷的增加，专门性的行政处理、行政调解机制愈发显得重要，因此其它职能部门要积极参与矛盾纠纷的调处。调处办应定期召开协调会议，研究推动人民调解工作的思路、方法、措施，及时分析人民调解工作的薄弱环节并探讨对策。

二是整合辖区社会资源，优化人民调解员队伍。根据实际情况，聘请本辖区具有法律专业知识的人员以志愿者或兼职调解员身份加入到调解员队伍中来，如当地的人大代表、政协委员、律师、法学教师、离退休的法官、检察官、司法行政工作者等，充分发挥他们的作用，既提高了调解队伍的专业水平，又扩大了社会参与和社会影响。

三是积极推行人民法院与人民调解委员会调处纠纷互动制度以及公安派出所和司法所“两所联调”工作机制。区法院可为各街道指派一名法官作为人民调解工作的业务指导员，负责业务指导，为调委会提供各种形式的业务培训，对重大疑难案件给予法律上的建议和帮助，调委会可为法院送达法律文书、寻找当事人等方面提供必要的协助，在诉讼、调解和执行过程中给予必要的配合协助。街道司法所与派出所建立联动联调的工作机制，派出所接警涉及民间纠纷或者经调解能解决的轻微案件由派出所交司法所或街道调委会解决；改制公司、社区人民调解组织可与社区民警建立联系会议制度，定期沟通情况，遇到有可能激化的矛盾纠纷，社区民警应积极参与；派出所对案件的民事争议部分，可移交调委会处理，调委会处理的情况及时反馈给派出所。

四、在调解工作实践方法上，促进“以德调解”为主向“依法调解”为主的转变

从实践来看，目前一些调解组织在调解矛盾纠纷时主要仍是依靠个人威望和传统道德规范，实施劝说和情感影响，使双方当事人相互让步，达到和解和好的目的，有的干脆硬性依靠命令或依靠调解人员的年龄大、辈份高为调解的基础进行。但随着人们法律意识不断增强，法律素质的不断提高，在矛盾纠纷过程中，双方当事人手执法律法规各执一词的情况并不鲜见，甚至有的当事人能将相关法律条文全文背出，这势必对以往依靠情理进行调解的工作方法提出重大挑战，如果单纯凭劝导说服当事人就很难接受，势必影响到调解的法律威信和工作效果。这对调解工作人员提出了新要求。

一是调解员要努力提高自身法律素质。人民调解员要通过自学、参加培训等途径，一方面要掌握更多的法律知识，重点学习民间纠纷涉及较多的民法通则、合同法、婚姻继承法、物权法、民事诉讼法及相关的司法解释，学习省、市、区行政管理的一些政策法规，提高依法办事的能力；另一方面要学习调解的技巧和方法。要通过工作实践、经验交流等不断改变调解方法，创新调解工作的技巧。

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    在查清被执行人银行存款帐户的基础上，要顺利完成执行工作，首先要掌握查询的内容。查询是指对被执行人的存款及资金情况向有关金融机构了解或查阅有关会计凭证、帐簿等资料的一种方法。通过查会计凭证、帐簿、电脑交易资料来达到查询存款余额和资金去向的目的，已有的司法解释也认可了法院对这些内容的查询权。

    在实际操作中要注意三个掌握，一是要确定哪些财产可以冻结和划拨。可冻结和划拨的有：（1）企事业单位在金融机构的存款；（2）个人的存款。

    （3）当事人的凭证式国库券（见最高人民法院发释[1982]2号《关于对被执行人存在银行的凭证式国库券可否采取执行措施问题的批复》）；（4）当事人的邮政储蓄存款（见最高法院法复[1996]1号《关于人民法院依法有权查询、冻结和扣划邮政储蓄、存款问题的批复》）；（5）军队单位的“特种企业存款”以及军队机关不准用于从事经营性业务往来的帐户，而从事了经营性业务往来结算和经营性借贷或者担保违反国家政策、法律所动用的资金（见最高法院（经）复[1990]15号《关于军队单位作为经济纠纷案件的当事人可否对其银行帐户上的存款采取诉讼保全和军队费用能否强行划拨偿还债务问题的批复》）；（6）商业银行的非“两金（准备金和备付金）”资金（见中央政法委办[1996]120号《关于司法机关冻结、扣划银行存款问题的意见》）。存款准备金是指经营存款业务的金融机构，将其存款的一定比例的数额，提留存入留入中央银行。中央银行通过调整存款准备金率，能够影响金融机构的信贷扩张能力，从而间接调控货币供应量。它包括法定存款准备金和备付金两部分。存款准备金一般为8%，备付金也是有一定比例的。我们不能因人民银行的一句简单的答复而望而止步。

    二要掌握哪些可以冻结，不能划拨：（1）关于信用证开证保证金，应按最高人民法院法释[1997]4号《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》办理，即对确系信用证保证金的，不能采取划拨措施；如开证银行履行了对外支付义务的，根据该银行的申请应即解除冻结措施；如开证保证金是外汇，信用证的受益人提供的单据与信用证条款相符时，应即解冻；如信用证开证保证金帐户已丧失了保证金功能的，则可以采取扣划措施。

    （2）关于委托贷款的执行。委托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由商业银行（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。商业银行开办这项业务时只收取手续费，不承担任何形式的贷款风险。但其为了不正当地保护客户的利益，在法院以委托人为被执行人调查其银行存款时，会以该贷款户是委托贷款帐户为由搪塞。我们可以加以分析后认定，人民法院是可以对该帐户上的存款采取执行措施的。我们可以要求金融机构提供一个准确的存款数，也就是帐号上的存款数减去委托贷款数后的数额。如果有必要，可要求其提供总的委托存款和贷款数。但是大家一定要注意委托存款的数目只能大与委托贷款数目，而且一般也是存款数目大于贷款数目的。查询这类存款，金融机构一般出的是头一天的资料，所以我们还应该要求其提供当天发生存贷记录。要防止金融机构作弊，就要结合所查依据，找贷款户核实，到人民银行通过调查票据交换的情况核实其真伪。对委托存款帐户，可以冻结，是否划拨，根据余额决定。

    （3）军队开户单位被冻结的存款中如包括有关战备和人员生活方面需要的经费，凭该单位上一级后勤财务部门的证明，银行应予办理收付（见中国人民银行办公厅银办函[1987]136号《关于冻结军队在银行存款问题的复函》）。

    （4）关于证券或期货交易所证券登记结算机构、证券经营或期货经纪机构清算帐户资金等，应按最高人民法院法发[1997]27号《关于冻结、划拨证券或期货交易证券登记结算机构、证券经营或期货经纪机构清算帐户资金等问题的通知》的精神办理。即在冻结、划拨其交易清算资金时，应冻结、扣划其自营帐户中的资金；如证券经营机构未开设自营帐户而进行自营业务的，依法可以冻结其在证券交易所、证券登记结算机构及其异地机构清算帐户上的清算资金，但暂时不得划拨；如上述清算帐户中的资金是其他投资者的，应对投资者的资金解除冻结，其余可以划拨；当投资者为债务人时，清算帐户中该投资者的相应部分资金可以冻结、划拨；当证券经营机构或投资者为债务人时，对于未作回购质押，而确属债务人所托管债务可以依法冻结提取；对于交易保证金只有在丧失保证金作用的情况下才能依法冻结、划拨。

    三要掌握哪些资金不可冻结和划拨：（1）地方财政预算内和预算外资金（根据国务院和财政部有关规定，地方财政预算内资金是国家的国库；财政预算外资金由地方财政统一管理，专项安排，统一使用）。

    （2）商业银行在中国人民银行的两金。

    （3）军队开户单位上级单位的存款（见中国人民银行办公厅银办[1987]136号〈关于冻结军队在银行存款问题的复函〉）。

    （4）国防科研经费（见最高人民法院执行办公室于1995年4月18日致辽宁省高级人民法院函）。

    （5）税务机关划拨的退税款项（见最高人民法院法复[1996]11号〈关于税务机关是否有义务协助人民法院直接划拨退税款问题的批复〉）。

    （6）工会经费集中户及上级工会经费（见最高人民法院法复[1997]6号〈关于产业工会、基层工会是否具备社团法人资格和工会经费集中户可否冻结划拨问题的批复〉）

    （7）被执行人封闭贷款结算专户中经审查确属封闭贷款的资金（见最高人民法院法发[2000]4号关于执行〈封闭贷款管理暂行办法〉和〈外经贸企业封闭贷款暂行办法〉中应注意的几个问题的通知））。

    （8）国有企业下岗职工基本生活保障资金（见最高人民法院法[1999]228号〈关于严禁冻结或划拨国有企业下岗职工基本生活保障资金的通知〉）。

    （9）社会保险基金（见最高人民法院〈关于在审理和执行民事、经济纠纷案件时不得查封、冻结和划拨社会保险基金的通知〉）。

    （10）旅行社的质量保证金。非因旅行社服务质量和旅行社破产以及其他损害游客权益的情形，不得冻结和划拨，且不得从旅游行政管理部门行政经费帐户上划转行政经费资金。（见最高人民法院法［2001］1号〈关于执行旅行社质量保证金问题的通知〉）。

    实践中常见的几个问题及建议：1、对金融机构提出的协助通知的三联（存根联、执行联、回执联）未加盖骑缝章问题的处理。现在对这个问题没有统一的规定，各地的做法也不一样。从文书的角度讲不盖骑缝章应当具有法律效力。但从传统习惯上讲银行提出的问题也有一定的道理。因此事前加盖骑缝章可避免浪费口舌，节约执行时间。

    2、查询存款没有余额是否应当冻结的问题，答案是肯定的。因为理论上讲冻结后的帐户上的存款只能进不能出，同时对被执行人也是一种心理压力。如果不采取冻结措施，如果事后有资金流动就后悔莫及了。

    3、查询后是否应当要求金融机构就被执行人在该处是否存在其它帐号作出说明。这是必不可少的工作。如今金融机构从单位利益、银企关系等角度考虑，从心理上对法院的查询是不支持的。被执行人在同一金融机构开多个帐户逃避法院执行，金融机构往往只提供没有资金的帐户，如果不要求其提供说明，就会给其推脱和逃避责任提供机会。作好了这一点，可依最高人民法院和中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第四条的规定处理。2003年12月，宜昌市中级人民法院在执行湖北兴发集团与山东丽波日化股份有限公司货款纠纷案，山东潍坊市交通银行、潍坊市工商银行营业部均因此类违法行为受到处理。

    4、对于金融机构在不具备退汇条件下与被执行人串通办理退回手续的情况如何处理的问题。这个问题目前执行中没有明确的法律规定。但是根据《票据法》的规定，只有存在影响票据效力的票据瑕疵的情况下金融机构才能办理退汇手续，如缺少时间等必要的内容，金额大小写不符等等，否则就确立了金融机构的无条件给付义务。强行退汇就应该承担限期追回和逾期赔偿的责任。同样是上述案例，该案在审理中，山东潍坊市建设银行因在接到法院保全裁定后，与山东丽波日化股份公司串通办理了退费手续受到法院制裁。

    关于建议，主要就是建议改革查询通知样式。现有的式样是根据中国人民银行、最高人民法院等几部门制定的《关于查询、冻结、扣划企事业单位、机关、团体银行存款的通知》制定的。已经不能适应新规定的要求，可以改革几个方面，包括：直接将法院的名称打印在文头以节约时间，规范要求协助执行的理由，对空白部分合理布局，增加要求金融机构提供所有银行帐户的事项，删除式样中不必要的内容，如“你属——行（处）”。

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对这些案件的处理存在不同的观点，大致分为三种意见：第一种观点认为债权人可以直接起诉股东，可以判令股东直接承担民事责任，理由是有限责任公司已被吊销营业执照，无法参加诉讼；第二种观点认为不应直接起诉股东，而应起诉被吊销了营业执照的公司，因为公司虽被吊销了营业执照，但未被注销，其法人主体资格仍然存在，其仍然可以参加诉讼；第三种观点认为债权人应向工商行政管理部门申请组织清算，如果工商行政管理部门再不及时履行行政职责，债权人可提起行政诉讼。

笔者赞同第三种意见，理由如下：

公司解散是指公司因公司章程或法律规定的事由出现或被有关主管机关依法责令停止经营活动，并进入清算阶段，以处理及了结公司的一切权利义务关系。根据我国《公司法》的规定，公司解散的事由可分为两类：一是任意解散的事由；二是强制解散的事由。《公司法》第190条规定了如下任意解散的事由：（1）公司章程规定的解散事由出现，（2）股东（大）会决议解散，（3）公司因合并而解散，（4）公司因新设分立而解散。《公司法》第192条规定了如下强制解散的事由：即公司因违法被依法责令关闭。同时该条还规定，被依法责令关闭的公司由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。由此可见，有关主管机关在依职权关闭违法公司后，应及时组织清算，这是《公司法》赋予有关主管机关的一项法定职责，有关主管机关应依法及时履行其行政职责，如果其怠于履行职责，则应承担由此造成的损失。前面所述案例中，工商行政管理部门吊销了违法有限责任公司的营业执照后，不及时组织清算，成立清算小组，致使债权人无法直接通过诉讼方式予以救济，为了弥补其所受损失，债权人可向工商行政管理机关申请组织清算，如果其怠于履行行政职责，债权人则可向其提起行政诉讼，要求其履行职责或要求其对行政不作为造成的损失承担赔偿责任。目前我国《公司法》第192条的规定过于粗略，笔者认为“有关主管机关”可进一步明确为公司登记管理机关，并明确规定如其在关闭违法公司后不及时组织清算，债权人可申请其组织清算，在合理期限内如其再不组织清算，债权人可向其提起行政诉讼，由此给债权人造成的损失由公司登记管理机关承担。

笔者不同意第二种起诉被关闭公司的观点，理由是：第一，该观点与《公司法》相悖。《公司法》第192、193条明确规定，公司被依法解散后应组成清算组，进行清算，清算组的职权之一就是清理债权债务，代表公司参与民事诉讼活动。因此，公司被依法关闭后，应由其清算组代表其参加民事诉讼，而不应由其本人参加诉讼。第二，如果让被关闭公司参加诉讼，并判令其承担民事责任，势必带来如下问题：（1）公司已被解散，但债权债务还未被清理，如果判令被解散的公司直接承担民事责任，肯定会给执行带来问题，判决书就会成为一纸空文。（2）不组织清算组对债权债务进行清理，就无法得知被关闭公司是否已资不抵债，公司自己和债权人都无法申请破产，那么只能使部分债权人受偿，而致使其他债权人丧失了公平受偿的机会。（3）使“有关主管机关”依据《公司法》的规定，组织清算的行政职责得以逃避，不利于促进行政效率及行政水平的提高。

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［关键词］刑民交叉案件 “先刑后民” 审理模式 立法完善

［中图分类号］D925.2［文献标识码］A［文章编号］1009-5349（2011）10－0024－04

刑民交叉案件即基于同一个法律事实，行为人实施的行为同时违反了刑事法律规范和民事法律规范，或者基于不同法律事实分别侵犯了刑事法律规范和民事法律规范，但法律事实之间具有一定的牵连关系，从而导致民事诉讼与刑事诉讼相互影响或依附的案件。审判实践中对于不同法律事实之间具有一定的牵连关系而造成的刑民交叉案件如何处理没有太大的争议，故本文主要研究的是基于同一法律事实同时侵犯了刑事法律规范和民事法律规范而造成的刑民交叉案件。

一、刑民交叉的基本形态

刑民交叉案件中的“刑民交叉”实质上是源于刑法和民法都对该法律事实作了相应的规定，且竞相要求适用于该法律事实，从而造成实体法上的交叉。同时，不同实体法又必然要求在程序上适用相对应的程序法，从而又造成刑事诉讼法与民事诉讼法的交叉，故该类刑民交叉案件有实体法上的交叉和程序法上的交叉。

（一）实体法上刑民交叉的基本形态

1.按照民法规范的性质划分，包括刑事犯罪与一般侵权行为的交叉，刑事犯罪与民事违约行为的交叉，刑事犯罪与不当得利、无因管理的交叉，其存在的问题是在案件的处理上由刑法规范吸收民法规范，还是刑法规范与民法规范各自适用。

2.按照法律事实的数量划分，包括单一法律事实引起的交叉，复合法律事实引起的交叉，其存在的问题是不同法律事实引起的不同法律关系在刑民定性问题上应单独定性还是分别定性。

3.按照法律关系的主体数量划分，包括双方主体交叉，多方主体交叉，其存在的问题可以归属于上述问题一并解决。

（二）程序法上刑民交叉的基本形态

1.依据刑民交叉案件的刑事部分与民事部分所处审判阶段的不同，分为刑民审判程序交叉，刑事审判程序与民事执行程序交叉，刑事追赃与民事执行程序交叉。

2.根据犯罪嫌疑发现时间的不同，可将刑民交叉案件分为三种类型：一是在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的案件，此类案件适用刑事附带民事诉讼制度，即民事损害赔偿请求在刑事诉讼的过程中提起并且同刑事案件一并解决，其成立与解决都依附于刑事诉讼；二是人民法院在民事诉讼中发现犯罪嫌疑，将案件移送相关部门按刑事诉讼程序处理的案件，依照“先刑后民”原则暂时中止民事诉讼的审理，待刑事案件审结后才能继续民事诉讼的审理，或者作为刑事附带民事诉讼案件，先审理刑事部分，再审理附带民事部分，最后一并判决；三是民事诉讼完结后司法机关发现该案中包含的犯罪嫌疑，而按刑事诉讼程序予以追究的案件。[1]对于此类案件，我国现行法律和相关司法解释没有相应的处理规定，争议较多。

二、“先刑后民”审理模式的起源与弊端

纵观我国法制史，封建社会时期律典的特点是以刑为主，刑民不分，以定罪判刑的刑事手段来调整绝大多数社会关系。即便有户婚田宅关系的规定，也不是民事法律的规定，而仅仅视为刑法的一个部分。随着社会进步，刑法的调整范围逐步缩小，民法的调整范围逐渐扩大。至19世纪清末以沈家本为代表的修律大臣考察了西方法律制度后，参照西方法例来修改传统法律，开启了刑民分家、重建司法等一系列操作，传统的刑法方在多国法律的杂交中逐渐解体，民法、刑法才实现分立。但我国古代“重刑轻民”“刑胜于民”的法律传统从观念上仍然对我国当代的立法和司法起着潜在的制约作用。

传统法学理论认为，立法和司法实践中之所以采取“先刑后民”，主要基于两个理念：一是公权与私权并存时，强调公权优于私权。当犯罪行为与民事侵权并存时，立法者认为犯罪本质是对社会主义社会关系的侵犯，即便是存在被害人的情形时，也是认为是对整个社会的侵犯，而非简单地对个人的侵犯。因此，只有国家对该犯罪行为追究进入提起公诉阶段时，才允许私人就其民事赔偿部分提出请求，被害人首先要服从于国家追究犯罪的需要。二是在公平与效率关系上，强调效率优先。在刑事诉讼过程中，立法者关注的是国家资源的大量投入，因此强调简化诉讼程序，节省人力、物力，强调及时有效地处理案件。所以民事诉讼要在刑事诉讼启动后才能进行。①

正因为如此，长期以来在刑民交叉案件的处理过程中，“先刑后民”被执法机关奉为一项解决刑民冲突问题的基本原则，在司法实践中得到无限扩大。这种将“先刑后民”视为司法原则而不进行具体情况具体分析的做法，产生了各种负面现象。“先刑后民”适用的扩大化主要会带来很多弊端。

（一）滥用规则恶意拖延乃至规避民事审判

首先，实践中有很多当事人罔顾司法制度的严肃性，利用“先刑后民”原则恶意规避民事审判的现象。例如：通过不正当手段人为地制造存在犯罪嫌疑的假相，将普通的民事案件转化为刑民交叉案件，利用“先刑后民”的规定中止正在进行的民事案件，从而达到拖延民事案件的审理、逃避民事责任的目的。②这种“以刑止民”的做法正是利用了法律在细节规定上的空隙，不仅浪费了司法资源，而且如果出现错案造成被害人的损失司法机关还将面临承担国家赔偿责任；其次，为了保护地方和部门利益，个别地方公安机关在当事人的要求或在利益的驱使下，以“先刑后民”为由越权干涉经济纠纷，将本不属于公安机关管辖的经济纠纷、债务纠纷立为诈骗案件，为一方当事人追债讨款，故意混淆经济纠纷与诈骗案件的界限，谋求私利。

（二）不利于保护被害人的民事权益

刑事诉讼中涉案的犯罪嫌疑人如果在逃，那么刑事审判程序就无法进行，这必然阻碍民事诉讼的启动，受害人的民事权利保护将遥不可及。据有关部门统计，我国每年的刑事破案率约为60%，有相当部分刑事案件的犯罪嫌疑人长期未被抓获。按照现行“先刑后民”的规定，只要犯罪嫌疑人未被抓获，被害人提起民事诉讼就无法立案，被害人的权利就无法保障。同时在刑事审判实务中长期存在强调对犯罪分子刑事责任的追究，忽视对犯罪分子的经济制裁和执行兑现的倾向，有些法院以对被告人苛以刑罚为由而拒绝被害人民事赔偿请求权；有些法院则以被告人满足被害人提出的民事损害赔偿要求为量刑情节而减轻被告的刑罚。不论前者的以刑罚代替损害赔偿，还是后者的以赔偿折抵刑罚，这都让犯罪分子以人身自由换取经济暴利成为可能，使刑罚预防犯罪的功能大大削弱，导致刑事附带民事诉讼制度成为一纸空文。

（三）浪费司法资源和降低诉讼效率

刑事附带民事诉讼有时反而程序繁复，导致司法成本的增加。在刑事附带民事诉讼中，诉讼参与人往往有双重身份，具有多种职责，再加上庭审程序、调点、认证规则等的不同，很容易产生角色混乱、条理不清、重点模糊的局面，增加庭审难度。[2]且往往被害人遭受的物质损失或者被告人的赔偿能力短期内难以确定，以及附带民事诉讼当事人因故不能到庭等因素会拖延案件的审理，为了防止刑事案件审判的过分迟延，在刑事部分先审判以后，再由同一审判组织继续审理民事部分。从这一角度来看，必然会导致诉讼成本的增加和诉讼效率的降低。

（四）使裁判的既判力产生困境

在刑民交叉案件中，经常出现同一法律事实不构成犯罪不应承担刑事责任，但构成民事侵权应当承担民事责任的情形。这是由刑事诉讼和民事诉讼在证据规则上的差异造成的。“证据确实、充分”作为刑事诉讼的证明标准要求必须排除所有合理怀疑，而“高度盖然性”作为民事诉讼的证明标准要求优势证据，刑事诉讼对证据证明力的要求高于民事诉讼。而刑事诉讼却不能适用民事诉讼中的推定规则和举证责任分配原则。人民法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪的，并不当然影响被告人的行为在附带民事诉讼中构成民事侵权，并承担民事责任的后果。这就势必会使刑事诉讼与民事诉讼间产生判决上的冲突。

（五）违背民事赔偿优先和债权优先原则

《刑法》第36条、《公司法》第215条及《证券法》第207条均规定了当被告人的民事赔偿责任和刑罚中财产刑的执行发生冲突时，应当优先满足民事赔偿责任，由此确立了民事赔偿优先原则。《刑法》第60条规定：“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”由此确立了债权优先原则。“先刑后民”明显与民事赔偿优先原则、债权优先原则发生了矛盾。虽然为保障被害人民事权利的实现，法院对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，可依上述法律规定判决自然人被告先承担民事赔偿责任，再缴纳罚金或没收全部财产，但对于公司犯罪只能处以财产刑的情况却无明确规定。

（六）违背诉讼的内在规律

从诉讼法律关系的实质来看，刑事诉讼和民事诉讼本是互相独立、并列存在的，并不涉及谁先谁后的问题，而是由于不同的部门法对同一行为或社会关系进行规范，随之产生责任竞合问题。而刑事诉讼与民事诉讼各自依据的部门法是并列的具有同等法律效力的部门法，主要体现在：1.刑法是制裁犯罪行为的法律，旨在预防和抑止犯罪，故刑事责任是惩罚的承担，而不是损失的赔偿。民法旨在解决民、商事主体之间的纠纷，对私权利进行救济，因而民事责任主要是赔偿责任。2.刑事责任的承担实行罪责自负的原则，其他的任何没有参与犯罪的人不能追究其刑事责任；民事诉讼责任的承担包括自己责任和替代责任。3.刑事责任在归责原则上实行过错归责原则，而民事责任在归责原则上实行过错责任（包括过错推定）、无过错责任和公平责任的归责原则。由此可见，刑法与民法、刑事诉讼与民事诉讼是并列的部门法，不存在适用上孰先孰后问题。故“先刑后民”绝对化违反了诉讼的内在规律。

（七）部分类型案件无法适用

有的案件无法适用“先刑后民”，如知识产权案件。知识产权犯罪必须是在实施了侵权行为基础上，情节严重的才构成刑事犯罪，因此在审理此类案件时，先认定民事责任是否成立成为必要条件。故只有适用先民后刑，即先判断承担民事侵权责任再科以刑罚处罚才符合案件的特点和审判规律。再如我国刑法规定的盗伐林木罪与滥伐林木罪，其中区分这两罪的关键在于确定林木的权属性质，而确定林木的权属性质又是一个民事判断的问题。与知识产权纠纷案件一样，这类问题有很强的专业性，即使不用考虑民事案件与刑事案件审限的不同，就是在证明责任的分配、证明标准以及可采取的司法手段上，也让刑事审判法官很难驾驭这类案件的处理，难免会出现重罪轻判或者轻罪重判的情况。上述列举的种种弊端使理论界和司法界对“先刑后民”能否作为一项司法原则产生了反思，并进而对其能否作为处理刑民交叉案件的惯性做法产生了质疑。

三、国外司法中刑民交叉案件审理模式考察

当前国外立法对刑民交叉案件的程序规定主要分为英美法系和大陆法系两种类型的做法，分别对应平行诉讼模式和附带诉讼模式。

（一）平行诉讼模式

平行诉讼模式是指将民事诉讼和刑事诉讼完全分离，将民事问题交由民事诉讼解决。在英美法系国家，刑事诉讼与民事诉讼严格分离，由犯罪行为引起的民事赔偿问题由民事诉讼程序来解决，民事诉讼与刑事诉讼不存在依附关系。被害人只能在刑事案件审结后，才能依照民事程序，提起因犯罪行为而追偿损失的赔偿之诉。[3]此种诉讼模式以英美法系国家为代表。典型案例如美国的世纪审判――O.J辛普森杀妻一案英美法系的刑事优先是建立于刑民分立基础上的时间优先模式，同时兼顾刑事审判中对被害人的赔偿。

（二）附带诉讼模式

附带诉讼模式是指在解决由犯罪行为引起的损害赔偿问题时，被害人可以选择刑事附带民事方式，也可以单独以民事诉讼进行，但刑事诉讼已经开始尚未宣判的，民事诉讼应当延期审理。这种模式以法国为代表，还有德国与意大利等。但不同国家有着不同的体现。在附带民事诉讼的处理上，许多国家和地区采取了待刑事判决生效后移送民庭处理的方法。比如奥地利刑事诉讼法第366条规定，刑庭认为刑事诉讼所取得的结果尚不足以据此对补偿要求做出可靠评判，可通知民事原告人通过民庭解决，而且对此不得提出申诉。第368条规定，若对夺走的物品的所有权有争议难以证明，也要通知当事人通过民庭来解决。南斯拉夫刑事诉讼法第107条规定，如果民事诉讼会大大延缓刑事诉讼可转交民庭。罗马尼亚刑事诉讼法第20条规定，被害人可对刑庭终局判决尚未解决的民事诉讼或所发现的损失，向民庭。[4]我国台湾2002年“刑事诉讼法”第496条：“附带民事诉讼之审理，应于审理刑事诉讼后行之。但审判长如认为适当者，亦得同时调查”，第504条规定：“法院认附带民事诉讼确系繁杂，非经长久时日不能终结其审判者，得以合议裁定移送该法院之民事庭”，该“刑事诉讼法”不允许检察官参与附带民事诉讼。

（三）经验的借鉴

从这些域外法的规定来看，上述两种模式各有优缺点。平行模式的缺点在于对同一案件先后投入刑事司法资源和民事司法资源，这在司法资源匮乏的国家是不可取的，另外此模式不能使受害人的损失及时得到补偿。附带诉讼模式的缺点在于程序的不确定性。但这两种模式的优点在于，在贯彻刑事优先的同时考虑到了民事部分的公平处理。在刑民交叉案件中，对刑事优先基于公平正义的理念作了一些适当的限制，主要有：1.刑事诉讼是重要的，民事诉讼不可以过分延缓刑事诉讼，否则转交民庭。2.刑事诉讼的证据规格更高，诉讼程序更严谨，应与民事诉讼区别开来，刑诉不直接对民诉有约束力。应当改变原来附带民诉中若刑事法律与民事法律冲突一律适用前者的做法，刑事案件之重要不等于滥用刑事法律。3.刑事附带民事诉讼，若无法得到公正的民事审判，则分离民诉而刑诉继续。4.刑事诉讼是全面保障当事人权利的，附带民事诉讼同样有精神损害赔偿。[5]适度的刑事优先在实现打击犯罪、保证社会公共利益之同时，兼顾到了保护当事人的民事权利，体现出实体刑法之谦抑和程序法上的权力约束与控制，凸显了现代法治公平正义的精神，是设立我国刑民交叉案件处理模式值得借鉴的经验。

四、我国刑民交叉案件审理模式的立法完善

我国目前有关刑民交叉案件的相关处理规定均是以司法解释的形式出现，其位阶较低。笔者认为，对我国刑民交叉案件处理模式的完善必然应涉及到立法层面上的完善。该立法完善既应包含对法律规定的明确和细化，也应包含着立法上的创新。

（一）审理模式的立法细化

作为一案的审理是否必须以另一案件的审理结果为依据这一刑民交叉案件处理模式的基本原则在法律层面上的细化，笔者建议可将《刑事诉讼法》第77条、第78条修改为：“同一法律事实或相互牵连的不同法律事实分别涉及民事法律关系和刑事法律关系的案件，按照下列方式予以处理：1.民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的，刑事案件的审理终结后，再审理民事案件。2.刑事案件的审理必须以民事案件的审理结果为依据的，民事案件的审理终结后，再审理刑事案件。3.民事案件的审理不以刑事案件的审理结果为依据的，民事案件和刑事案件可以分别进行。”进行立法修改需要较严谨的程序和时间，因此，在进行立法修改之前，可以先考虑通过司法解释的方式对刑民交叉案件的适用证明标准和相关的程序问题（包括状的送达、答辩状的提交、举证期限、审理期限等）做出明确规定，改变目前只适用刑事诉讼程序的规定，而应兼顾刑事诉讼与民事诉讼，并适时的引用民事法律有关规定，由此设立区别于刑事诉讼的特别诉讼程序。民事诉讼对刑事诉讼也不应是盲目保持一致，可以在对刑事部分做出无罪判决的同时，对民事部分做出赔偿损失的民事判决。[6]如：意大利刑事附带民事诉讼的法律规定。民事部分并不完全依附于刑事部分，刑事部分对民事部分只有指导作用。为了及时保护被害人的合法权益和民事证据的有效性，若犯罪嫌疑人在逃，被害人可独立提起民事诉讼，通过公告送达应诉通知等法律文书，对民事诉讼请求进行缺席审理和判决，可避免因刑事诉讼迟迟不能启动而对被害人造成更大伤害。当然，同时也应明确被告的反诉权。另外，应当在实定法上允许刑事案件被害人的精神损害赔偿，③以保证包括对刑事被害人精神创伤在内的全面保护。

（二）赋予被害人选择权

我国有学者认为，通过保障受害人提起刑事附带民事诉讼或单独提起民事诉讼的选择权，可以逐渐使附带民事诉讼问题转化为民事诉讼方式来加以解决。[7]笔者认为这是符合我国实际的。允许受害人行使选择权，选择提起附带民事诉讼或者独立的民事诉讼，对于保护被害人的损害赔偿权有如下意义：其一，为提高诉讼效率，降低被害人的诉讼成本，允许被害人选择刑事附带民事诉讼程序获得救济。当民事诉讼过分延缓刑事诉讼时，可将民事部分转交民庭或由原告另行。在此情况下，审判组织可以变更，但要注重原来刑事诉讼的指导价值。刑事附带民事诉讼，若无法得到公正的民事审判，建议公诉机关对民事部分撤诉（在公诉机关进行公益的民事公诉时）或者建议原告另行，法院裁定中止附带民诉，从而分离民诉、继续刑诉，保证刑民两诉都得到正确处理。④其二，赋予被害人选择诉讼程序的权利。被害人在公诉程序以外单独提起民事诉讼，刑事诉讼与民事诉讼独立进行，各自适用不同的证据制度，避免由证据制度冲突而带来的判决矛盾。

作为附带民事诉讼模式典型的法国，强调附带民事诉讼并非刑事诉讼程序的必要组成部分，刑事诉讼可以附带、也可以不附带民事诉讼，是否附带，当事人享有选择权。按照该国刑事诉讼法第五条和第四百二十六条的规定，如果受害人首先选择单独向民事法院提起民事诉讼，则失去向刑事法院提起民事诉讼的权利，即法国人所说的一句格言：“途径一经选定，不得折返”，但当受害人首先选择刑事途径进行诉讼时，由其做出的选择仍然可以撤销，即有权转向民事法院进行单独的民事诉讼。在我国，允许被害人就犯罪行为引起的损害提出民事赔偿请求，可以分为两种情况处理：一是被害人选择附带民事诉讼方式的，应当在刑事案件立案之后，法院一审判决之前提出，当事人可以就民事赔偿问题先于刑事判决单独达成调解协议，如达不成调解协议的，民事判决须与刑事判决同时做出，或后于刑事判决做出。另外对于刑事附带民事诉讼的受害人的诉讼请求，仅限于赔偿损失，而不包括返还财产；[8]二是被害人选择独立提起民事诉讼的，既可以在刑事追诉程序启动之前，也可以在刑事诉讼程序过程中或者刑事审判之后向民事法庭提出，法院按照民事诉讼的立案条件进行审查，如果决定受理的，可以按照被害人提供的证据材料按照民事证据规则依法判决，没必要等到刑事案件的审理或审理终结以后；当然，法院如果认为出现为审理民事案件所必要的情况时，可以先中止民事程序，待与此案有关的刑事诉讼审结后再继续进行。

在现行立法的框架下，可确定另行单独提起民事诉讼的情形包括：1.一审法院只审理了刑事部分，对民事赔偿请求未作处理；2.被害人在一审程序中未提出附带民事诉讼，而在二审程序中提出民事损害赔偿请求的；3.刑事判决生效后被害人提出民事损害赔偿请求的；4.对刑事附带民事诉讼判决中民事赔偿的数额不能弥补全部损失的；5.刑事部分因证据不足被判无罪，被害人请求民事赔偿的；6.因精神损害而提起精神损害赔偿的。

在未来建立解决刑民冲突的机制，完善相关立法时，应当确保处理刑民交叉案件时民事诉讼的独立地位，否则应在刑事附带民事诉讼中赋予当事人程序选择权，规定由犯罪行为引起的民事赔偿，既可以在刑事诉讼中附带提出，也可以在刑事案件审结后，另行提起民事诉讼，以供当事人选择。同时改变目前刑事绝对优先的传统模式，对下列情形应当允许另行：1.刑事自诉案件自诉人不追究刑事责任的；2.当事人的赔偿请求不单独针对被告人，还有其他负纯粹民事责任的人；3.因犯罪行为遭重大经济损失，民事权益急需救济的；4.单位犯罪造成损失的；5.其他与犯罪有关，但不必须以刑事案件审结为依据的。6.赔偿没有满足实际损失的。

注释：

①杨涛，《“先刑后民”原则亟待改革》，载《人民法院报》2006年8月29日，第三版。

②例如海南奇案，涉案的当事人黄汉民与唐开兴夫妇先后采取刑事手段，在公安机关举报对方涉嫌职务侵占，公安机关亦先后立案侦查。因民事案件刑事化，人为地规避民事审判，使案情错综复杂，扑朔迷离，案件迟迟不能审结。

③《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（2002）的立意是国家追诉被告人已经对被害人进行了抚慰，不需要其他精神赔偿了，但这是与国际通行做法相悖的，也不是现代刑事诉讼精神的体现。

④有学者建议基于刑法第36条通过刑事迳行判决的方式来解决当事人的赔偿问题，虽然迳行判决的途径简便易行、方便当事人，但有明显弊端：第一，当被告人以外的人员负有赔偿责任时，不能直接判决被告人外的人承担责任。第二，赔偿不充分，被害人对判决有意见不能行使上诉权。第三，当事人充当民诉之原告，增加法院调查民事证据的工作量。第四，排斥了调解程序。第五，检察机关不提起附带民诉，不利于公益之维护。（王永臣、范春明，《刑事附带民事诉讼与自诉案件的审判》，中国法制出版，1995年版，第25页）。

【参考文献】

[1]江伟,范跃如.刑民交叉案件处理机制研究[N].人民法院报,2005-01-26,(2).

[2]江伟,范跃如.刑民交叉案件处理机制研究[N].人民法院报,2005-01-26,(2).

[3]樊崇义等.刑事诉讼法修改专题研究报告[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004.330.

[4]马贵翔.确立法院对附带民事诉讼选择权的构想[J].法学论坛,2002,(5):106.

[5]蔡桂生.刑事优先原则的双维度转型[J].法学研究,2001,(3):36.

[6]谢佑平.刑事诉讼法学[M].上海:复旦大学出版社,2002.250