经济纠纷里的民事纠纷范文

导语：如何才能写好一篇经济纠纷里的民事纠纷，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

    京高法发[2003]389号

    市第一、第二中级人民法院；

    各区、县人民法院：

    《北京市高级人民法院关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》已经北京市高级人民法院审判委员会2003年12月15日第二十四次会议讨论通过，现印发给你们，请在审判工作中认真遵照执行。执行中的问题，望及时报告北京市高级人民法院民一庭。

    特此通知。

    附：《北京市高级人民法院关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》

    二三年十二月二十四日

    北京市高级人民法院关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）

    为正确审理物业管理纠纷案件，依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律，并参照国务院《物业管理条例》的有关规定，结合审判实践，就当前我市法院审理物业管理纠纷案件中的相关问题，提出如下意见。

    一、关于适用范围

    1、本意见所称物业管理纠纷是指居住物业管理区域内业主或业主委员会与物业管理企业之间因物业管理行为发生的民事纠纷。

    现有居住物业管理区域内的公房使用人与物业管理企业之间形成物业服务合同关系的，该公房使用人的权利义务等同于前款中的业主。

    2、不具有物业管理资质的单位（如村委会、自行管理公房的单位等）因提供物业服务与业主发生的纠纷，不适用本意见。如果争议的双方系平等主体的，按照一般的民事纠纷处理。

    3、业主与业主之间、业主与房地产开发企业之间的民事纠纷，不适用本意见。

    4、业主与业主团体（业主大会、业主委员会）之间因内部管理行为发生纠纷的，当事人应当向政府房地产行政主管部门申请处理。

    5、商业物业管理区域或特种物业管理区域内因物业管理行为发生的民事纠纷可参照适用本意见，但有特别规定的除外。

    二、关于管辖

    6、当事人一方违反物业服务合同约定造成另一方损害，发生违约与侵权竞合的，另一方可以选择提起违约之诉或者侵权之诉，由法院根据诉讼性质依法确定管辖。

    三、关于诉讼主体

    7、业主委员会于下列情形下可作为原告参加诉讼，以其主要负责人（主任或副主任）作为代表人：

    （1）物业管理企业违反合同约定损害业主公共权益的；

    （2）业主大会决定提前解除物业服务合同，物业管理企业拒绝退出的；

    （3）物业服务合同终止时，物业管理企业拒绝将物业管理用房和《物业管理条例》第二十九条第一款规定的资料移交给业主委员会的；

    （4）其它损害全体业主公共权益的情形。

    业主委员会的成立应当符合法定程序。没有成立业主委员会的，由全体业主行使提起诉讼的权利。

    8、业主委员会作为原告提起诉讼，业主要求作为共同原告参加诉讼的，不予准许。

    业主委员会起诉且法院已经受理后，业主又以相同的事实和理由起诉的，不予受理。

    9、物业管理企业侵害的权益仅涉及单个业主或部分业主的，应当由单个业主或部分业主作为原告提起诉讼。

    10、物业管理企业因业主违反物业服务合同的约定而起诉业主委员会或要求将业主委员会列为共同被告的，不予准许。

    11、物业使用人有下列情形之一的，可以作为诉讼当事人：

    （1）物业使用人与物业管理企业直接签订物业服务合同的；

    （2）物业使用人接受物业服务，已经与物业管理企业形成事实上的物业服务关系的；

    （3）业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的；

    （4）物业使用人违反《物业管理条例》和业主公约的规定的。

    在上述（3）、（4）情形下，业主可以列为共同被告。

    12、因前期物业服务发生纠纷的，业主应以物业管理企业为被告。没有选聘物业管理企业的，应以实际提供物业服务的单位为被告。

    四、关于物业服务合同的效力

    13、物业管理企业虽不具有独立的法人资格，但具备国家规定的物业管理资质的，可以确认其所签物业服务合同的效力。

    14、物业管理企业与业主委员会签订物业服务合同后，违规将物业服务全部转托给其他物业管理企业的，如果该转托行为已经公告且业主接受了物业服务的，应依公平原则确定业主向实际提供物业服务的物业管理企业支付适当的物业服务费用。

    15、物业服务合同期限内，当事人一方擅自解除合同的，另一方可以要求其承担相应的民事责任。

    物业服务合同到期后，双方没有解除合同并继续履行合同的，视为合同自动延续。

    16、业主委员会代表业主与物业管理企业签订物业服务合同后，单个业主或部分业主要求解除物业服务合同的，不予支持。

    五、关于管理权纠纷

    17、物业管理企业依据物业服务合同行使管理权。业主违反规定妨害物业管理秩序的，物业管理企业可予以制止，并要求其承担民事责任。

    18、物业管理企业违约或违规利用物业共用部位、共用设施设备营利，损害业主公共权益的，业主委员会可以要求物业管理企业恢复原状，赔偿损失，并返还收益。

    19、业主在物业共用部位搭建自用设施，妨害物业管理秩序的，物业管理企业可以要求业主排除妨碍，恢复原状，并赔偿相应损失。

    20、业主在小区内饲养动物，构成妨害物业管理秩序的，物业管理企业可以要求业主承担停止侵害、消除危险等民事责任。

    21、业主违反物业服务合同或业主公约的规定装修、装饰房屋，损害公用部位、公用设施设备或构成妨害物业管理秩序的，物业管理企业可以要求其承担相应的民事责任。

    六、关于管理费纠纷

    22、有下列情形之一的，业主可以要求减收物业服务费用或要求返还多交的物业服务费用：

    （1）物业管理企业提供的服务项目和质量与合同约定标准差距明显的；

    （2）物业管理企业擅自扩大收费范围、提高收费标准、重复收费的。

    23、业主因自身原因未居住房屋并以此为由要求减免物业服务费用的，一般不予支持。

    24、物业管理企业与业主委员会虽未签订书面的物业服务合同，但业主事实上接受了物业服务的，物业管理企业可以要求业主交纳相应的物业服务费用。

    双方当事人没有约定物业服务收费标准的，法院可参照政府规定收费标准或同类物业服务项目收费标准确定应交纳的物业服务费用。

    25、业主拖欠物业服务费用，物业管理企业依据约定请求一并支付滞纳金的，应予支持。滞纳金数额过高的，可以依据欠费方的请求予以适当调整，调整后的滞纳金一般不应超过欠费金额。

    26、审理追索物业服务费案件，应依照现行法律关于诉讼时效的规定。但在适用诉讼时效时不宜过苛，除物业管理企业明显怠于行使权利的，可认定其在持续主张权利。

    27、业主拖欠物业服务费用的，物业管理企业可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。

    七、关于代收代缴纠纷

    28、业主拖欠公共或特约服务等物业服务费用，物业管理企业应当通过合法途径进行追索。

    物业管理企业采取停止供应电、水、气、热等方式催交物业服务费用给业主造成损失的，业主可以要求物业管理企业承担赔偿责任。

    29、物业管理企业与电、水、气、热等供应部门因代收代缴发生争议，致使供应部门停止电、水、气、热等供应给业主造成损失的，业主有权选择要求物业管理企业履行合同义务，并赔偿损失。物业管理企业承担赔偿责任后，认为自己没有过错的，有权向有关责任人追偿。

    30、物业管理区域实行整体供热的，部分业主要求停止供热并以此为由拒绝交纳供热费，不予支持。

    八、关于管理责任纠纷

    31、物业管理企业未按合同约定提供服务或者提供服务不符合约定标准，业主可以要求物业管理企业承担违约责任。

    32、物业服务合同约定有财物保管服务，在发生财物丢失或毁损时，业主可以要求物业管理企业依保管义务承担相应的赔偿责任。

    物业服务合同没有约定财物保管服务，但物业管理企业在其职责范围内未尽到安全防范义务或未配置应有的安全防范设备，对财物丢失或毁损有过错的，业主可以要求物业管理企业承担与其过错相适应的赔偿责任。

    33、物业管理企业在其物业管理区域内设有车辆泊位，并对停放的车辆收取泊位维护费用，在发生车辆丢失或毁损时，按照双方签订的停车管理服务协议确定赔偿责任。没有签订停车管理服务协议，物业管理企业有过错的，可以根据其过错程度、收费标准等因素合理确定物业管理企业应当承担的赔偿责任。

    34、物业管理企业或其聘请的施工人员在维修施工时，违反施工规章制度，不设置明示标志或不采取其他安全措施，造成业主人身或财产损害的，业主可以要求物业管理企业承担相应的赔偿责任。

    35、物业管理企业的受雇人员在履行职务中给业主人身或财产造成损害的，业主可以要求物业管理企业承担相应的赔偿责任。

    36、因物业管理企业疏于管理，致使物业管理区域内的娱乐、运动器材等公共设施存在不安全因素，造成业主在使用或靠近这些设施时受到伤害的，受害人可以要求物业管理企业承担相应的赔偿责任。

    37、物业管理区域内发生电梯事故，造成业主人身或财产损害的，业主可以要求物业管理企业承担相应的赔偿责任。

    38、物业管理企业怠于行使管理职责，致使物业管理区域内发生火灾、水灾、物业坍塌等事故，造成业主人身或财产损害的，业主可以要求物业管理企业承担相应的赔偿责任。

篇2

关键词：民事诉讼，民事调解，调解制度

调解制度是我国民事诉讼法中重要制度，但是在现今，调解制度却走入了困惑，主要是旧的调解制度体系不完全符合新的社会条件，但新的调解制度体系还没有建立，在探讨中，也许我们追溯调解制度悠久的历史传统和参照国外的种种规定会不无裨益。

一、我国调解制度的历史渊源

调解制度在我国渊源已久，最早可以追溯到原始社会。在原始社会中，没有阶级，也没有国家和法律，但是却有组织和秩序的存在。人们在生产和生活中不可避免的有矛盾和纠纷的产生，恩格斯曾经指出：“一切争端和纠纷，都是由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；…在多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。”由此我们知道，在原始社会中，纠纷和矛盾的解决通常是由当事者所在的氏族或部落相互协商解决的；部落之间的纠纷和争端，是由有关的部落首领，按照原始社会长期形成的风俗、习惯，相互协商解决的。而对本氏族个别不遵守习惯的人，则是依靠社会舆论和社会道德的力量，采取调和的办法，从而达到调整相互之间的关系，维持正常社会秩序和生产秩序的目的。可以说，这是调解的原始形式。

在奴隶制社会中，同样也确立了调解制度对于解决社会冲突和纠纷的地位。据史料记载，周代的地方官吏就有“调人”之设，职能是“司万民之难而谐和之。”也就是调解纠纷的人。而在春秋时期，孔子可谓是我国古代的调解制度的理念的创造者，他憧憬着“必也使无讼乎”的社会，在孔子当鲁国的司寇时，竭力主张用调解的方式处理家庭内部的讼争。

在封建社会，调解则始终被封建统治阶级作为推行礼治和德化的工具。孔子的无讼的理念得到进一步的推广和发展，调解制度也进一步得到了发展，形式更多样化，一般有民间的自行调解，宗族调解，乡治调解，官府调解。民间自行调解是指纠纷双方当事人各自邀请乡邻、亲友、长辈、或在当地民众中有威望的人出面说合、劝导、调停，从而消除纷争。宗族调解是指宗族成员之间发生纠纷时，族长依照家法族规进行调解。乡治调解则是一种半官半民的性质的调解，自周代起，我国就有了乡治组织。春秋战国时期的“调人”，就是当时乡治组织的负责人，秦汉的“乡强夫”，南北朝时的“里长”、“里正”，元代的“社长”，清初的“里老”、“甲长”、“保正”等，都是乡治调解的主持人，这种调解通常是有官府批令，并应当将调解的结果报给官府，如果乡治调解成功，则请求销案，如果调解不成，则需要禀复说明两造不愿私休，从而转由官府的审理。官府调解是在行政长官的主持下对民事案件或轻微的刑事案件的调解，是诉讼内的调解。组织主持调解的主体上要是州县官和司法机关，由于中国古代行政官员兼理司法的传统，故司法机关的调解包含在官府调解形式之内。

二、我国古代民事调解制度的特点

中国古代的民事调解制度虽然形式多样，但作为统治阶级调整社会关系的工具，是与当时社会的基本道德理念分不开的，并且在长期的发展中有着独特的原则和特点。

首先，中国古代提倡的“无讼”一直被统治者视为是社会的理想状态，在此观念的支持下，息事宁人成为民事调解的重要原则，也是首要的目标。另一方面，民事调解制度的制度构成也是与中国古代社会的状况相联系的，中国古代社会以小农经济为主，社会的流动性小，往往是一个宗族，一具大家庭集中在一起，由此也导致了宗族观念的加强和诉讼观念的减弱，社会生产和社会生活范围的狭小简单滋生一种宗族内部事情内部解决，家丑不可外扬的思想指导。由此带来调解者进行调解的主要目的不是明断是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的扩大，这种情况下，调解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪辉祖曾说：“勤于听断善矣。然有不必过问皂白可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍措。…或自矜明察，不准息销，似非安人之道。”由此可以清楚的看到当时的调解制度的实际状况。

其次，古代的调解过程往往伴随着道德的教化过程。中国古代的统治阶级树立了各种理论思想来对民众进行统治，最主要的就是统治中国古代时间最久的儒家的“仁学”以及在此基础上的董仲舒的“德主刑辅”的理论思想。两者的理念内核都是珍视原始民主，看重人际温情，强调中庸和睦。我们知道在调解中，往往是有调解者“晓之以情，动之以礼”这里的礼，在古代就是一种儒家的礼教思想。古认为诉讼的根源在于道德的堕落，故调处息讼之上策乃是对争讼者进行道德感化，使其自觉，自省、自责、从而止讼。而且古代的司法官吏实际是由行政长官来担任的，行政长官的选拔实际上是通过对儒家著作的掌握程度为标准来进行选拔的，所以在他们的脑子中，古时的贤臣循吏更大多均以善用此法而闻名于世。案件至调解者处的时候，往往是先对当事者进行训导。

三、民事调解制度在近现代的发展

在近代，法律的频繁改制社会的动荡并没有导致调解这一具传统的解决纠纷的方式得到衰败，相反，正是由于这个时期的法律的频繁改制导致的法律缺失使得这一个时期的纠纷很大一个比例仍然是由调解来解决的。

在现代，建国之后的相当长的历史时期内，“十六字方针”（“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”）一直被奉为民事审判的最高指导原则。1982年试行的民事诉讼法秉承了根据地的传统也规定了“着重调解”原则；政策上倾向于提高解结案率，并对利用调解成绩突出之法官予以奖励和提升。但是后来，随着改革开放引起了社会的巨大变迁，人们的思想观念也发生了转变，过分强调调解逐渐不适应形势的发展需要，破坏了调解在现代社会中作为一种纠纷处理方式的内在处理。由此，带来了调解制度的一段时间内不消沉，但是即使在此阶段内，法院的民事调解案件的数量仍然是很高的，中国人的和为贵的思想使得调解率并没有随着制度的滞后急剧下降，这或者可以归结为一种文化底蕴和思想的彻底改变前的惯性的作用。随着世界制度却得到了前所未有的发展。“诉讼洪水”与“诉讼爆炸”的现象，法院不胜负荷导致诉讼严重拖延，律师费、诉讼费过于高昂，案件多样化等等原因迫使人们开始反思和改革过分僵化的诉讼制度，诉讼外纠纷解决途径广泛的得到发展，调解作为“东方的经验”也得到发展，在这种情况下，对调解的审视也成为必要。

四、国外调解制度的比较研究

虽然在现代，国外都在致力于创设和发展审判外的纠纷解决方式，如德国创立了“司徒加特模式”，日本在实验“辩论兼和解模式”，但是以美国在1970年以后兴起的ADR影响范围比较大，制度建立也比较完善，并为加拿大，澳大利亚等国家所效伤。在此，我们就以美国的制度来做比较的研究。在美国，调解制度是包含在ADR制度之中，分为建议性ADR，推荐性ADR，和决定性ADR三类，其中，建议性ADR的裁决当事人没有法律的约束力，当事人可以不予接受，推荐性ADR裁决对双方也不直接具有约束国和，但是如果双方表示接受，该程序可以转由法官作出有法律效力的判决，决定性ADR是诉讼程序的一部分，所做的裁决当事人必须履行。在建议性ADR中，争议双方首先需要达成愿意采用该方式的协议，然后共同选出一名“中立听者”，这名中立听者通过双方的希望的调解方案的缩小差距，从而拿出自己的建议，促成和解。另外一种称为“

密歇根协议”是州法院有一份得以允许做调解员的律师名册，进入调解程序之后，争议双方在名册中各指定一名律师做调解员。这两名律师再选出第三名调解员。然后，调解庭安排调解听证时间、地点，并通过知双方在听证前十天将相关文件交各自指定的调解员，并附上各自对案件事实和法律适用的简要叙述。在听证日，律师可以为自己的当事人辩护，调解员在听证后十天作出判决，双方在收到裁决二十天内作出接受或拒绝的表示。若双方都表示接受裁决，则此裁决具有执行的效力，如果一方拒绝，则案件进入诉讼程序。调解结果放入到一个密封的纸袋里保存，如果法院的判决不超过或不低于原裁决的10%，则各方只负责自己的调解和诉讼费用；如果判决数额高于原裁决的10%，被告必须承担所有的调解和诉讼费用甚至律师费用；如果判决数额低于原裁决的10%，原告必须负担上述费用。推荐性ADR主要有小型审判和简单陪审团审判两种。小型审判主要是听证从而使双方能够有陈述案情的机会，之后双方在第三者的引导下寻求合意的作出，简易陪审团则主要是一种非严格的陪审团对案件进行判断的过程，双方在陪审团之前进行陈述，案件披露，然后陪审团给出基于此的判断，从而是双方预先知道诉讼的可能结果，为争议双方提供一条途径。决定性ADR则是在争议双方的请求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一个非正式的程序，作出由法庭强制执行的判决。从上述的介绍可以看出，在美国的调解中，虽然形式多样灵活，但是都是比较重视对于事实的认定，是非的判定，如果说我国的民事调解是建立在一种对和为贵的劝说上，则美国的调解更多的是给予当事者双方一个事实判断的机会，从而使当事者在对利益的权衡基础上作出相互的让步。

五、对我国现今民事调解制度的思考与设想

我国现今的调解主要包括人民调解委员会、某些行政机关以及仲裁组织和人民法院。人民调解委员会主要负责调解本地区或本单位的一般民事纠纷、简单的经济纠纷和轻微的刑事案件。行政机关的调解主要是国家行政机关对各行政机关之间、行政机关与行政相对人之间因为行政管理而引起的争议的调解。仲裁组织和人民法院的调解是在仲裁人员或审判人员的主持下，双方当事人按照自愿平等的原则进行协商，达成协议，从而终结仲裁或诉讼程序的活动。长期以来，我国的调解制度强调说服教育，做双方当事人的思想工作，使当事人在情面上作出让步，达成妥协。这是使得调解制度陷入消沉的原因之一。在市场经济下，追求最大经济利益是每个市场主体的内心心理动机，因此，我们的调解制度应当在借鉴古今与中外的基础上作出一定的改革，使调解制度能够扬长避短，发挥优势。对此，我想从以下几个方面提出自己的一点设想：

（一）、改革调解的模式，实行调审分离式的调解制度，使法官职能分工进一步具体化。根据调解和审判间的关系的不同，可将各国的法院调解制度分为以下三种模式：第一种是以德国以及我国为代表的调审结合式，即法院调解和审判可以动态转换、交互运行；第二种是调审分立式，即把法院调解置于诉讼程序之前，作为独立的调解程序，以日本、台湾为代表；第三种为调审分离式，即把法院调解程序从审判程序中分离出来，作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式，此种模式以美国为代表。笔者认为根据我国目前的实际情况，应当实行调审分离式的调解制度。结合目前的审判制度改革，可以将诉讼程序划分为庭前准备程序和庭审程序二个阶段，将调解放在庭准备程序之中。与此同时，将庭前准备程序和庭审程序的审判人员分立。庭前审判人员可以由法官助理和未来实行的书记官专门担任，他们负责送达，调查、整理证据，进行证据以及财产保全，然前审判人员在双方当事人自愿的基础上进行调解，如当事人不同意调解，或调解不成功则将案件转入庭审程序，由审判员或合议庭事进行判决。这种调解模式的优点有：1、将调解权与审判权分离开来，使得当事人的合意免受审判权的干涉，实现合意自由，从而有利于实现调解结果的公正，保护当事人的合法权益。2、通过出示证据以及法官对举证责任的分配，帮助当事人重新估价自己一方的立场和主张，促使双方当事人和解或以撤诉等其他方式结案。3、符合我国的国情。我国法官人数较多，素质不高是不争的事实，由于庭前准备程序的内容对法官素质要求相对较低，且调解结案方式仍是我国法院运用最多的一种结案方式，因此将庭审法官与庭前法官分而设立，并将调解置于庭前准备程序之中，可让有限的高素质法官专门从事庭审程序中的审判工作，将其从日益增多的诉讼中解脱出来，从而从根本保证法官能够朝“专业化”、“专家化”的方向发展。实践证明，法官职能的细化还可以有效地防止了审判法官不公不廉行为的发生，保证了法院调解时当事人的合意免受审判权的干涉，有利于调解功能的发挥。

（二）增加调解制度的程序性，充分保证当事人应有的诉讼权利。首先，调解作为一种诉讼外的纠纷解决方式，优势在于灵活性，克他诉讼的刻板和僵硬，但是作为一种制度其应有的原则标准等要有具体的规范措施，而不应因为其灵活性而使其无从把握，制度稀松。如调解的合意原则，应当加以强调，防止调解人员压制当事者达成协议的现象发生，尤其是诉讼中的调解，作为一种快捷的结案方式很容易导致法官将调解中的主观印象带到审判当中从而影响审判的公正性。由于审判与调解是同一个法官来主持，当事人也很容易所有顾虑，造成不应有的思想压力。所以，我们建议两者由不同的人来主持，适用不同的程序。其次，调解并不意味着“和稀泥”，应当分清是非，调查事实，保障当事人应有的权利。从我国古代一脉相承下来的调解制度给人的印象都是说和，劝和。往往都是首先对当事人先进行一番说教劝导，而且这种劝导中往往还残存着许多古代思想的残余。如，人们往往认为如果造成矛盾，那往往双方都会有错，“一个巴掌拍不响”之类的思想广泛存在。这是文化传统的影响，当然不是短期内可以消除的，但调解程序中，我们应当端正这种思想，避免先入为主。美国的调解制度中，几乎所有的调解程序中都有听证程序来保证作出调解的基础事实清楚，而且越是正式的调解程序听证程序也越严格，甚至在决定性ADR中，整个程序十分接近审判程序，让当事人有机会权衡利益，充分实现各项权利，也正是由此当事人才能完全心甘情愿的受调解协议的约束，减少反悔率，降低程序和资源的浪费。在我们国家重建调解体系的过程，也要注重实体上的权利保障，调解也要分清对错，弄清是非，在此基础上给予当事人一定的自处分自己的实体权利。再次，我国现在的解调种类繁多，由此带来的调解协议较为模糊，有些规定还缺乏合理性，实践中带来了一定程度的混乱，阻碍了调解制度的发展。比如人民调解委员会的调解协议，最近最高人民法院通过了《关于审理涉及调解协议民事案件的若干规定》，一司法解释的形式明确了人民调解协议具有法律约束力。将它认定为是一个民事合同，这其实只是对调解协议的实体内容予以肯定，但是在其程序方面没有承认其效力。在探求非诉解决纠纷的过程中，作为人民的自治组织，人民调解委员会是一个非常重要的力量，应当发挥其优势作用，将其发展成为我国调解体系中的中坚力量。同时充分发挥各种调解的优势作用，使之在各自的领域充分发挥作用，构建有序合理的调解制度体系。使古老的调解制度在新的条件下发挥新的作用。

（三）规定调解的期限，避免久调不解，严格当事人的反悔梅。为防止当事人及部分审判人员无休止的调解拖延诉讼，应规定调解的期限。通过设立调解期限，可

以防止相关人员无休止地调解，拖延诉讼，以达到提高诉讼效率的目的。当事人要求调解应递交调解申请书，调解应开始于双方当事人向法院递交收面调解申请，调解由双方当事人向法院提交书面申请可以从根本上确保当事人在自愿的基础上请求适用调解方式，并接受调解结果。同时，对当事人的反悔权应严格加以限制，明确规定调解无效的标准。如前所述，赋予当事人无限制的反悔权有损法院调解的权威性，也不利于提高诉讼效率、增加了诉讼成本、徒增法院工作负担，造成无效劳动之后果并且损害了另一方当事人的利益。因此笔者认为法律应明确规定，在法官的主持下当事人达成的调解协议一经签字即具有法律效力，任何一方当事人不得随意提出反悔。法院制作的调解书一经送达当事人，调解协议即发生法律效力，当事人不履行调解协议可以强制执行。但是，为弥补可能发生的错误调解所造成的不公后果，应当考虑建立调解无效确认制度。对具有下列情形式之一的调解协议应确认为无效：1、调解程序违反法律规定或审判人员违反审判纪律直接影响内容实体不公；2、有证据证明一方当事人有欺诈、胁迫行为，直接影响另一方当事人真实意思的表达；3、双方当事人恶意串通，损害了国家、集体或者第三人合法利益；4、调解协议违反有关法律规定或社会公共利益。

（四）重新界定法院调解的适用范围，缩小调解适用范围。如前所述，并非所有民事案件都适用调解。笔者认为法院可解调案件范围应除以下几种：1、适用特别程序审理的案件；2、适用督促程序、公示催告程序审理的案件；3、企业法人破产还债程序；4、损害国家、集体或者第三人合法权益的案件；5、无效的民事行为需要予以追缴或民事制裁的案件。在适用阶段上，笔者主张法院调解应限于一审判决之前，在其它诉讼阶段不宜再启动调解程序，这有利于防止当事人诉讼权利滥用，节约诉讼成本，也有利于杜绝法官不适当行使职权，维护公正判决的权威，使当事人认真对待和重视一审程序，发挥一审法院查明事实、分清是非的应有作用。至于在实践中当事人之间自愿就债权债务数额多少进行的调整，可在执行程序中通过和解程序解决，从而也保证了当事人的意思自治。同时，“事实清楚，分清是非”不应该成为调解的原因。如果一旦实行调审分离的模式，调解程序由当事人启动，而非法院启动的话，则法官的职权受到了必要的约束。因此不查清事实、分清是非同样能保证公正司法，同时又充分尊重了当事人的处分权、提高办案效率、减少诉讼成本、使得有限的司法资源得到充分的利用。

综上所述，民事诉讼调解制度在我国是一个既古老而又常新的话题，随着时代的发展和社会文明的进步，我国目前的民事诉讼调解制度已经日益不适应当前社会发展的需要，因此，结合我国国情，改革和完善我国民事诉讼中的调解制度，使调解这一具有浓郁中国特色的制度在新时期里发挥更大的作用，将是我们面临的一个重要议题。

参考文献、注释：

《马克思恩格斯选集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92

《周礼•地官》

[清]汪辉祖：《学治臆说•断案不如息案》

篇3

【关键词】诉前心理辅导；涉诉；心理

本文试图通过对原告心理的特点、不良诉讼的表现及成因等进行探悉，提出进行诉前心理辅导的一些意见和建议，以期对诉前心理辅导获得一些认识，推动审判工作的顺利开展。

一、心理含义及特点

心理是原告向人民法院提出诉讼请求，希望人民法院主持正义，运用国家强制力让相对方（被告）满足自己请求的心理。心理大致由认知、评判、动机、期待、情感五个方面，这五要素相互影响、相互作用，共同构成了原告的心理。作为诉讼的第一个环节，原告在此的心理也属于社会心理的一种，其内涵十分丰富，有着混合性、复杂性、多变性的特点。由于心理是围绕将可能导致诉讼这种特定社会活动进行的，而诉讼的高度社会性和激烈对抗性使得心理具有明显不同于其他社会心理的一些特点：

（一）心理的争利性

根据亚当斯密“理性经济人”理论，在社会活动中，人都是利己的，这种利己心理表现为追求自我利益的实现，即争利性。是原告与相对方利益冲突达到私下里无法协调的程度，才诉诸于法律，原告在心理上的争利性成了无可掩饰的特点。

（二）心理的外显性

基于法律对有着相应的规定，如《民事诉讼法》第一百零八条“必须符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实理由……”。原告，在向人民法院递交诉状阐明请求的同时，还提供了各种证据证明自己的主张，以期在法院能成功立案，通过审判实现自己的主张。在这一过程中，原告也想通过言辞向立案法官进行意思交流，原告此时的各种心理因素和取向，一般会跃然于诉状或与法官的交流之中。所以，原告在时有着比其他任何社会活动更为突出的心理外显性。

（三）心理的可塑性

原告，由于求助于法律同时必然威慑于法律，自制力一般能够得到强化，个性心理和极端倾向受到削弱和矫正。在特殊的法院环境下，立案法官可以通过交流来引导当事人的心理变化。在这一进程中，原告的心理趋向理智，从而表现出较强的可塑性。

二、不良心理表现、特点及成因

（一）不良心理的表现及特点

一切民事纠纷都有它的社会心理上成因，每一类纠纷都有其不同的特点和规律，这些不同的性格心理特征对人的，在某种程度上都起到了一定的影响。在司法实践中，大多数原告的心理是符合法律的价值取向，其目的也是为了解决矛盾纷争的，然而，有些原告的心理却偏离法律赋予其诉权的目的，甚至相背离。其具体可分为以下几类：

1. 斗气（面子诉讼）。是指人因经济纠纷或人身权受到伤害而感觉名誉受损，因此提起的以恢复名誉，满足自尊为主要内容的诉讼。人提讼，较少考虑经济因素，其主要目的是通过诉讼惩罚相对人，以获得自尊的满足。其心理特点是：人诉讼请求和损害后果相脱节、具有极端化心理倾向。

2. 策略。是指人并不诉求于法律保护自身的合法权益，而是把法律看作一种工具，把审判看成是一种办法，希望借助法院的权威性来寻求其他的解决方式。其心理特点：者诉求的合理性、显在的对抗性和隐藏的妥协性。

3. 假意。是指人要求与其真实目的表面上相分离的。即是说，者提起的诉讼请求并不是其追求的目的，而是者目的的基石，希望通过这一诉讼从而引起另一种法律关系的产生、变更、消灭。假意特点是：诉讼要求简单、诉讼纠纷易解决和真实目的的隐蔽性。

4. 欺诈。是者在捏造事实和伪造证据的基础上提起的诉讼，其目的是利用现有的有利证据和借助诉讼技能，通过满足其诉讼请求而侵犯他人利益，达到自己的某种不法目的。这是最典型恶意诉讼。这种诉讼的特点是：者证据充足、案件真实难以查明和者具有妥协性。

5. 骚扰。是指人在缺乏事实根据和法律根据的基础上向被告提讼，以求给被告造成诉讼烦累或带来名誉上的损伤的诉讼。其心理特点是：人不以胜诉为目的、不积极追求诉讼的效率。

（二）不良心理的产生原因

分析不良心理产生的原因，不外有两种：

1. 外部原因。（1）社会背景对人不良诉讼心理的影响。作为社会公众的一员，人的心态无可避免地要被打上社会的烙印。我国正处于社会的转型期，在这个大的背景之下，社会秩序混乱，利益冲突加剧。这些社会性的问题必然会反映到每个人的身上，当事人的诉讼心理概莫能外。特别是欺诈中这种心态更为典型。（2）社会风气对人不良诉讼心理的影响。当前的某些社会风气对人不良的心理的产生起着相当大的作用。人提讼，必然是想通过诉讼获得某种补偿或收益。但诉讼需要一定的成本，一些社会不良风气却误导当事人进行非理性的投入，使这种成本畸增。实践证明，大部分案件原告因为纠纷，经济上比较紧张，这种无力承担的铺张，往往使本来空匮的经济条件变得更加困难。面子诉讼中这种心态较为明显。（3）诉讼人的影响。原告在前一般要咨询律师并聘请为人，作为案件的诉讼人，律师心理活动和人委托心理和诉讼目的的影响是分不开的。有的律师利用其对我国司法制度、审判机制、法官的司法水平存在的一系列问题，出于逐利的目的会千方百计地迎合原告的心理，其逐利心理已经严重影响了律师制度设立的初衷。这在上述不良中均有例证。

2. 内部原因。原告自身的观念也可能导致不良诉讼。观念本身就是心理的一个构成部分，几乎当事人的任何观念都可以视为诉讼心理的构成。几千年礼治的封建社会既留下了厌讼的诉讼心理，同时也强化了人们对自然正义的追求，这种心理反映到诉讼中来，就是“清官情结”。按照心理学上的归因理论，“人们总是把他人的失败归结于其自身品质的缺陷，把自己的失败归结于环境或他人的影响”。当事人往往会把败诉的原因归结于法官身上，再加上清官情结，当事人不断上访、申诉。

三、诉前心理辅导的现实意义

当事人的诉讼心理是各种心理因素的集大成者，它的一个组成要素都要受到政治、经济、文化、法律等因素的影响。原告的心理同样受到这些因素的影响。这些因素，既有内部因素，也有外部因素，如何让原告在时排除各种干扰，按照法律设定的目标进入诉讼，进行诉前心理辅导，已成为司法实践的现实需要。

（一）弥补当事人诉讼知识、技巧缺乏和法律服务不足的需要

诉讼难、执行难一直是社会公众反映强烈的热点。究其原因，除法官人为拖延情况外，一个方面是司法的程序要求高、完成诉讼程序时间长、执行兑现率较低；另一个重要的方面则是作为诉讼一方的当事人原告对如何进行诉讼和执行不够明白、不够了解，诉讼技巧更是缺乏，有的人因而视诉讼和执行为畏途，不由发出诉讼难、执行难的感叹。

（二）人民法院履行法定职责的需要

我国《民事诉讼法》第114条规定：“人民法院对决定受理的案件，应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务，或者口头告知。”因此，人民法院在立案时及时告知原告诉讼程序事项、诉讼权利义务，指导原告正确进行诉讼是人民法院法定职责。

（三）保障诉讼结果之实质公正

确保司法的公平正义，旨在最大限度地发挥诉讼程序的独立价值，从机制上促进真实的有效发现，帮助法官形成合理的裁判意志，从而作出合法妥当的裁判。毫无疑问，法官适度而有力的诉前辅导，将是保障诉讼在实质上公正的重要基础。如果法官在诉前对原告不加以心理的辅导，在诉讼中的引导又不足，完全放任当事人自行展示其诉讼攻防策略和技巧，诉讼势必将演变为纠缠枝节的无谓争吵，而且可能会出现应胜诉者不能胜诉，本应败诉者却赢得了官司的可悲结局，不仅与国家设立民事诉讼的目标相违背，而且也是对公正、公平审判目标的讽刺。

（四）“公正司法、一心为民”的新要求

在构建社会主义和谐社会的大形势下，以维护法律权威为己任的法院正逐步摆脱国家暴力机器的简单定位，实现向担任社会纠纷解决中心的职能转变。在保证公正司法的前提下，越来越多的软性司法手段正被运用到诉讼程序中。相较于刚性司法而言，软性司法手段则是“侧重于司法作为一种社会信息和社会刺激符号对人们的思想、意识、价值观念等发生作用和影响，内化进人们的主观需要之中而对人们的行为所进行的控制”。诉前心理辅导正是这样一种“在纠纷解决中努力做到护民、便民、利民”的软性司法手段。

篇4

关键词:民事诉讼;理论;发展

就我国民事诉讼理论的某些局部板块内容或对概念的阐释、组合而言不乏自己的独创,但从整个民事诉讼理论体系上看,我国民事诉讼理论体系的基本架构无疑是对原苏联民事诉讼理论体系的参照或移植。这种理论体系与当时的社会环境和意识环境观照,是当时社会的产物,具有极强的时代色彩。而当今中国社会已经发生了巨大的变化,经济体制、政治体制、社会意识、法律观念等等都发生了相当程度的变化。理论必须与发展的现实相适应。民事诉讼理论作为对民事诉讼客观规律的阐释,对民事诉讼实务的指导,同样必须与发展的社会整合,否则,不但不能指导民事诉讼的正确运行,反而会成为民事诉讼体制发展的桎梏,妨碍民事纠纷的公正解决以及社会普遍性公正的实现。在这种不断变化的社会大背景下,彼时的民事诉讼理论体系已逐步凸现出与当前民事纷争解决现实不相一致的缺陷。另一方面,社会发展的现实也已经伸出其看不见的手,尽可能地使民事诉讼理论体系从局部开始契合于现实需要。呈现了一种与传统民事诉讼理论体系在基本框架理念上有所差异,且不断发育的新的民事诉讼理论体系胚胎。这种发展的逻辑结果必然是一种新民事诉讼理论体系的诞生。本文即是对这种民事诉讼理论体系的结构逻辑变异的阐述。

一

我国现行的民事诉讼体制是我国传统民间纠纷解决方式和原苏联民事诉讼体制的结合及发展的结果。如果单纯探究现行民事诉讼体制雏形的历史源渊的话,一般认为时期的民事诉讼方式和程序是我国现行民事诉讼体制的最初发端形态。新民主主义的民事诉讼方式和程序虽然不十分严密,但其近代民事诉讼的基本结构框架已经形成。并且初步形成了与当时政府的民事诉讼不同的诉讼方式和程序。如实行两审终审制度、就地审判和巡回审判制度、人民陪审制度和着重调解的制度等等具有其特色的诉讼制度。[1]这种民事诉讼的结构特色一直为20世纪50年代至80年代的民事诉讼规则以及民事诉讼法(试行)和新民事诉讼法所继受。

解决民事纷争的方式和程序的存在和建立并不意味着就自然相应地形成了一整套有关的理论体系。不能否认在20世纪50年代以前,对如何解决民事纠纷已经有了某些比较明确的指导思想、感性认识和诉讼观念。但这些指导思想、感性认识和诉讼观念并没有形成或上升为理论,并一步体系化。20世纪40年代末以来,我国逐步引进原苏联的各种法律制度,其中包括诉讼制度。比较典型的是移植原苏联的民事检察监督制度。1950年中央人民政府法制委员会草拟了《中华人民共和国诉讼程序通则(草案)》。该《通则》规定,最高人民检察署认为最高人民法院的确定判决,确有重大错误时,须向最高人民法院提起抗诉,请于再审。随着原苏联诉讼制度的引进,原苏联的诉讼理论亦随之被介绍到我国。50年代中后期一批原苏联法学家的民事诉讼法学著作和民事诉讼法典被翻译介绍给我国。其中作为体系化的民事诉讼理论教科书,当推原苏联著名民事诉讼法学家阿·克列曼教授的《苏维埃民事诉讼》。该书对我国建国初期的民事诉讼理论研究有很大的影响。克列曼教授在该书中的理论阐述和论理方法几乎成了一种“理论范式”1。其结构体系也成了我国民事诉讼法学教科书的范本。专题研究方面的专著,无疑应推原苏联著名民事诉讼法学家顾尔维奇的名著——《诉权》一书对我国民事诉讼法学界影响最大,可以说我国民事诉讼法学界对诉权的研究能够达到较高的水准与顾尔维奇的诉权研究成果是不可分的。在原苏联民事诉讼法学研究的影响下,我国在50年代的民事诉讼法学的研究形成了小小的。当时已有学者论及民事诉讼法学的对象、民事诉讼法律关系、民事案件的管辖、民事诉讼证据、法院调解和民事执行等等理论与实务问题。

当时的民事诉讼理论研究并非完全是应民事诉讼实践需要而进行的理论探讨,不过是作为原苏联社会科学理论全盘移植过程中,法律领域内侧应性、介绍性研究而已。民事诉讼程序的最简化、柔软化是当时民事诉讼政策的基本要求,因此,粗放、简化的诉讼程序不可能对诉讼理论研究提出较高的要求。更谈不上诉讼理论的体系化研究。我国民事诉讼法学在50年代至70年代的命运与其他法学学科一样,在50年代画出一道不大的抛物线后,便基本消失在地平线上了。

在沉寂几十年后,中国法制的重建使中国民事诉讼法终于以“试行”的面目实施了。《民事诉讼法(试行)》的颁布实施,促进了我国民事诉讼法学的再生和发育。对民事诉讼法条文的阐释是民事诉讼法实施的直接准备,即使是最简单的平面阐释,也要求在理论上加以说明。由于我国本无现成的理论,此时,阐释者所依据的理论就只能借助于原苏联的民事诉讼理论;而且民事诉讼法立法在基本模式的构架上是以原苏联的民事诉讼基本模式为参照的。因此,运用与该民事诉讼基本模式相适应的理论来加以阐释也是合符逻辑的。为了满足全面阐释的需要,还要求学者们从体系上对整个民事诉讼法的内容和结构进行理论说明。因此,自觉地全盘移植原苏联民事诉讼的理论体系,实际上成为一种必要的行为。这种移植和接受的结果,表现为20世纪80年代初期相继出版的几本具有权威性的民事诉讼法教科书。现在看来也许会觉得它们还显得不那么丰满和厚重,但在民事诉讼法试行的当时亦属不易,对于民事诉讼法的贯彻实施无疑是雪中送炭。[3]此时,我国民事诉讼法学界已经完成对原苏联民事诉讼法学理论体系的移植。到目前为止,我国民事诉讼法理论从基本体系结构上看并未突破这些教科书所树立的体系结构。

从传统模式而言,无论何种理论体系的建立总是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越显现出该理论体系的价值。然而这常常只是人们的愿望而已,理论体系的建立必须具备诸多主客观条件,需要相当长的智识积淀,要求具备良好的理性文化环境,经过认知理论的铺垫、融合、借鉴才能够铸造出具有彼此有机内合的理论体系。因此,客观地讲,就我国的理性认知环境和条件下,独立地生成一种完全属于自己的现代民事诉讼理论体系是不可能的。因此,在这个意义上,有学者认为,我国民事理论尚未体系化,不是没有道理的。[4]不过,所谓尚未体系化,这大概是指两方面的含义。一是没有建立起完全具有我国特色的民事诉讼理论体系;二是民事诉讼理论体系还存在不整合、残缺的现象。要说第一种情况,则大概在很长的时期内也无法实现。第二种情况则是在肯定已经存在体系的前提下指出其体系自身的不足,与体系是否建立没有关系。正是因为在我国民事诉讼理论体系已经存在,才使对这种理论体系的评价和对该体系变化发展的论述具有了前提。

我国民事诉讼理论体系化过程已经完成。这一过程是通过对原苏联民事诉讼理论体系的移植、借鉴的方法予以实现的。在这个理论体系中,其理论基础是诉和诉权理论,并在此基础上架构了原则体系理论、诉讼法律关系理论、诉讼主体理论、诉讼行为理论、诉的变化分类和种类、诉的主体和诉的客体合并理论(具体体现为共同诉讼、第三人诉讼、反诉等等具体诉讼形式)、证据理论、判决理论和执行理论,从而形成了相对完整的理论体系。

这套理论体系是从原苏联移植而来的,但该理论体系的外壳和理论体系的基本结构则并不是在原苏联自生的。不过是因自己国家的历史延续,通过俄国对大陆法系的民事诉讼理论体系的继受扬弃了的理论体系。原苏联在保留了大陆法系民事诉讼理论体系结构和若干理论板块的同时,对大陆法系民事诉讼理论体系进行了形式上和实质上的改造。在形式上的改造性移植方面,对诉和诉权的理论、诉讼法律关系理论、诉的变化、分类和种类等等都予以保留,筛掉了大陆法系民事诉讼理论中认为比较晦涩的理论板块,如当事人适格理论、既判力理论等等。尽管按照自己的意志过滤了某些本与其他理论板块协调配套的理论板块,但还没有完全影响其民事诉讼理论的体系化。在质的改造方面,主要是以国家干预为基本指导思想,调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序的地位和作用,强化了法院作为裁判者在民事诉讼中的职权作用。在民事诉讼理论体系上,原苏联并没有直接抽掉该体系结构的理论基础,在民事诉讼理论体系的基本形式结构上,仍然大致保留了整个体系的完整性。对大陆法系民事诉讼理论体系质的改造,具体是通过对基本原则的重新解释来实现的。基本原则虽然是一种制度性的规范,但基本原则作为民事诉讼体制中的基本规范,对民事诉讼体制的运行有重大的影响,又由于民事诉讼理论与民事诉讼体制的相互关系。因此,对基本原则的理论阐释也将对整个民事诉讼理论体系起统合协调作用。

改造是直接针对大陆法系民事诉讼中最基本的两个原则——辩论原则(辩论主义)和处分原则(处分权主义)。改造的结果是完全抽掉了辩论原则的内核,对处分原则予以了实质上的否定。大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上属于一种约束民事裁判者的基本规范,它至少包含了以下三个方面的含义:“其一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据;其二,法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据;其三,法院对证据事实的调查,只限于当事人双方在辩论中所提出的事实,对于当事人没有在辩论中主张的事实,即使法官通过职权调查得到心证,该事实仍然不能作为裁判的基础。”[5]尽管原苏联民事诉讼中也规定了所谓辩论原则和处分原则,在理论上也把这两个原则作为民事诉讼的基本原则,但原苏联民事诉讼中的辩论原则却是按照自己的理解加以重述的辩论原则。其含义已经完全区别于大陆法系的辩论原则,它的基本含义是“当事人有权引证案件的实际情况和处分证据;检察长有权证明案件的情况,而法院则有权调查对案件有意义的事实和收集证据,……”。[6]原苏联民事诉讼法学家多勃罗沃里斯基更明确地指出:“苏联诉讼的证明制度的一个突出的特征就在于,不仅当事人(原告人、被告人,参加案件的检察长或被吸收参加案件的第三人)等有责任向法院提出能够证明自己要求的证据,而且法院也有权自己主动收集证据,以便查明当事人真实的相互关系。”[7]通过重新注释,获得了制度性改造。即重新调整了当事人和裁判者在民事诉讼中的地位和作用,把原来以“亚当事人主义”基本模式为特征的民事诉讼体制改造成为以绝对职权主义基本模式为特征的民事诉讼体制,实现了两种相对基本模式的根本性转变。在原苏联民事诉讼中,对当事人权利的国家干预得到了充分的体现。法院无论在收集证据,或者在审查双方当事人关于放弃诉讼请求、承认请求以及和解等声明方面,都要进行广泛的干预,目的是要帮助当事人实现他们的权利和合法利益。

国家干预在原苏联不仅成为整个法律体系的原则,具体地贯彻于原苏联的民事诉讼的各项制度中,在整个民事诉讼理论体系中也得到体现,成为民事诉讼的一项基本原则。国家干预的原则化也是对传统辩论原则和处分原则实质性扬弃的必然结果。应当注意,大陆法系民事诉讼的理论体系所建构的认知基础是与程序规范相对应的实体法关系的性质,这种关系是平等民事主体之间的私法关系。基于这一基本的认识论,原则上自然要排除国家对私权利的干预。但在原苏联的理论范式中,民事法律关系的私法性质是被予以断然否定的。这也是在民事诉讼领域内实施国家干预的理论依据。因此,如果不抽掉原辩论原则的实质内含,将处分原则予以降位,就必然造成原理论体系与现有认知基础的紧张冲突。为了消除这种紧张冲突,同时又要维持理论上和制度上的形式要求,就不得不以原大陆法系民事诉讼理论体系空洞化和体系内各个理论板块之间的紧张冲突为代价。

原苏联民事诉讼理论体系的另一个特点是强烈的批判性和预设的优越性。任何理论体系的建立自然都是建立在对过去理论体系的批判之上的。由于原苏联民事诉讼理论体系被预设为与原有理论体系的绝对对立面,因而这种批判性就更加尖锐和激烈。几乎在整个民事理论体系和各个具体理论板块中都可以闻到这种批判的火药味。本来理论的批判是对理论的认识和评价,但这种批判达到一定的程度时,批判自身也构成了一种新的理论的组成部分。理论体系变为批判性的理论体系。同时基于对法律阶级论的固识,新民事诉讼体制的优越性评价也和批判性理论合璧成为新理论体系的有机组成部分。这两点在原苏联民事诉讼法学代表人物克列曼的民事诉讼法著作中体现得最为充分。

我国所移植的民事诉讼理论体系是一个被原苏联经过改造和加工的民事诉讼理论体系,这个理论体系所具有的基本特点,在我国民事诉讼理论体系中均存在。我国民事诉讼理论和民事诉讼法中尽管也有辩论原则和处分原则,但和原苏联一样,给予了重新注解,实际上是直接引用了原苏联民事诉讼理论的解释。辩论原则在我国民事诉讼理论中的地位是显赫和重要的,民事诉讼中辩论原则,是宪法赋予公民的民利在民事诉讼中的具体体现。辩论原则是建立在双方当事人诉讼权利平等的基础之上的,是社会主义原则在民事诉讼中的重要体现,这一原则贯穿在民事诉讼的全过程。按照我国民事诉讼理论对辩论原则的一般理解,辩论原则的内容包括以下几个方面:1.辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人(也包括第三人)对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法利益。2.当事人行使辩论权的范围包括对案件的实体方面和诉讼程序方面所争议的问题。3.辩论的形式包括口头和书面两种形式。4.辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。对辩论原则的这种理解和界定,实际上使当事人的辩论行为失去了对裁判者的拘束,必然使作为民事诉讼基本原则的辩论原则非原则化,成为非约束性原则。传统的辩论原则之所以能够在民事诉讼中作为一项基本的原则就在于它能够使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者,从而实现当事人的辩论权。从实质上看,我国民事诉讼理论中的辩论原则和民事诉讼法所规定的辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,而没有具化为诉讼法上的基本原则。

作为大陆法系民事诉讼中另一个拘束裁判者的基本原则——处分原则,在我国民事诉讼法和民事诉讼理论中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范围内使裁判者摆脱当事人行使处分权的拘束。这种限制被同样认为是贯彻国家干预的需要,尽管在我国民事诉讼理论中没有明确提出国家干预原则,但是,国家干预在过去一段时间里是被反复强调的。也就是说,原苏联民事诉讼理论体系中的国家干预理论在我国的民事诉讼理论体系中同样占有很重要的地位。这说明了我国民事诉讼理论的模式与原苏联具有同构性。

我国民事诉讼理论的批判性和预设的优越性虽然没有原苏联民事诉讼理论那样突出,但这种特点同样实际存在。具体的表现方式是在具体诉讼制度论的比较中展开对他方的批判和对自我的颂扬,其批判的理论范式仍然是原苏联的理论范式。

在具体的诉讼理论方面,我国民事理论对原苏联民事诉讼理论的移植和吸收也是比较充分的。尤以对诉权理论、民事诉讼法律关系理论和判决理论的继受最为典型。原苏联的诉权理论与传统大陆法系的诉权理论相比具有十分突出的特点。其诉权论的特点在于,诉权是表示多种概念的术语。“在苏维埃法中具有不同的意义。一是指程序意义诉权。它是‘为促成并坚持某一具体民事权利纠纷的法庭审理以及解决的权利,也是要求对具体民事案件进行审理的权利’。二是实体意义诉权,它是指‘处于能够对义务人强制实现的状态中的主体民事权利’。”[8]把上述观点整理概括就可以明确诉权包含两方面的含义:程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。这种诉权理论被称为“二元诉权说”。由原苏联著名诉讼法学家顾尔维奇所主张的上述诉权学说成了原苏联诉权的定型格局。我国民事诉讼法学界可以说是忠实地接受了二元诉权学说。具有权威性的民事诉讼法学教科书大都持这种观点②,认为诉权的涵义应当包括以下两个方面:(一)程序意义上诉权。它是指民事诉讼法确定的当事人进行诉讼的基本权利。(二)实体意义上的诉权。它是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。我国民事诉讼理论体系中的民事诉讼法律关系理论板块部分也是全面吸收了原苏联的理论。原本起源于德国民事诉讼理论的民事诉讼法律关系理论在原苏联民事诉讼中也同样被进行了改造。民事诉讼法律关系理论的提出本来是基于民事诉讼法律关系与民事实体法律关系的内在联系,在民诉领域对民事法律关系理论模式移植的结果。在大陆法系民事诉讼法律关系理论中当事人与法院处于平等的法律地位,这也是法律关系理论始创的初衷。然而原苏联民事诉讼法律关系理论把法院置于民事诉讼领导的地位。按照多勃罗沃里斯基的说法,“法院在诉讼中居于领导的地位,它引导诉讼参加人的诉讼活动,并促使他们行使和履行自己的诉讼权利和诉讼义务。”[9]这种变化是很自然的,原苏联民事诉讼中国家干预原则和职权主义的民事诉讼基本模式都要求在实际的民事诉讼法律关系中处于决定性的地位。

诚然,我国民事诉讼理论体系是对原苏联民事诉讼理论体系的全面吸收和移植,但亦不能否认我国民事诉讼理论体制中继承了我国过去民事纠纷解决的传统,并把对传统民事纠纷解决方式的感性认识上升为理论,并溶进我国民事诉讼理论体系之中。最突出的是关于诉讼调解的理论。对诉讼调解制度的理论认知甚至被上升到哲学的高度,上升到对事物矛盾性质分析的高度。我国民事诉讼理论体系对传统纠纷解决方式的认识,使我国的民事诉讼理论体系具有了中国的特色。这一点大概是不容置疑的。

二

从20世纪70年代末到90年代中期,中国社会经历了全方位的嬗变。现在仍然处于这种历史性的转换时期之中。生产力的解放和人的发展成为社会整体变革的基本动力。经济体制的转变可以说是中国社会所有变革中最具有革命性的。并由于经济体制改革的牵引,进一步带动了社会各方面的变革或转换,诸如政治体制的改革、社会观念的转换、生活方式的改变等等。社会的改革和发展促使了法制的发展和完善。从70年代末开始的最初几年里,中国法制的发展是以恢复法律秩序,重建最基本的法律制度框架来加以体现的。这种发展实际上是中国50年代法制模式的延续,是按照那时的所构想的法制蓝图来实施的。具体的法律规定也都反映了当时法律理论的观照。不管是刑法、刑事诉讼法、还是民事诉讼法(试行),都是如此。最能反映社会发展的法律规范莫过于与经济体制改革联系最紧密的经济民事法规范。经济体制改革的成果必须由相应的法律制度加以巩固。法制的积极推动作用使超前性立法大量出台,形成了立法的,大量的经济和社会立法又反过来推动了社会的进一步发展。但具有所谓超前性的法律毕竟是少数。因为具有超前性的法律要求该法律的制定能符合规制对象发展的客观规律和充分预测将来规制过程中出现的基本情况,这就大大增加了超前性立法的难度。超前性立法更多的是在经济立法领域,经济发展的规律性和普遍性,使移植性经济法规的制定容易在经济发展滞后的国度里实施。更多的立法属于“滞后性”和“随机性”的。即使如此,仍然有许多法律在制定时具有应时性,反映了当时社会发展的客观现实,但由于中国社会经济发展之迅速,加之法律理论研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滞后于社会经济的发展需要。

民事诉讼法的诞生和发展比较典型地反映了我国法律诞生和发展的一般轨迹。1982年颁布实施的民事诉讼法(试行)是我国第一部较全面规范民事诉讼的基本法律,也是对50年代各个有关民事诉讼规范的总结和发展。民事诉讼法(试行)所确立基本体制模式是以原苏联的民事诉讼基本模式为蓝本的。尽管民事诉讼法(试行)在那个时期所有制定的法律规范文本当中是条文最长内容最多的,但仍然只能说是一部粗线条的法律。不过,在当时纠纷形态、纠纷的质与量、人们的诉讼观念都不能与现在相比,不可能在法制重建的初期就客观要求出台一部非常精细复杂的民事程序法典。那时,民事诉讼法学理论工作者的首要任务就是对民事诉讼法(试行)的注释。注释包括法条文语的平面展开、适用法条的技术性解释和对法律部分规定的理论说明。正如本文前述的那样,对民事诉讼法(试行)的理论说明所依据的理论范式是原苏联的民事诉讼理论。运用原苏联的民事诉讼理论体系来阐释以原苏联民事诉讼基本模式为参照的我国民事诉讼法是最自然和符合逻辑的。职权主义不仅体现在我国民事诉讼体制中,也同样贯穿于我国民事诉讼理论体系中。同时,当时相对粗放的诉讼操作和粗疏的诉讼规则也不可能强烈要求精细的理论研究与此相适应。

社会发展之快,使民事诉讼法(试行)在颁布后仅仅几年的时间,就凸现了该法与社会发展现实的不适应性,并导致了1991年新民事诉讼法的制定。但新民事诉讼法的制定并没有使这部民事诉讼法彻底摆脱与社会发展和现实的不适应性。在新民事诉讼法颁布后不久,审判实务界就打出了民事审判方式的改革或改进的旗帜。在来不及作充分理论准备的情况下,便迅速地开始了民事审判方式改革的系列动作。民事审判方式的改革也成了实务界和理论界最为关注的课题。社会发展变革不仅仅直接冲击了现行的规范和制度,也冲击了原有的理论和理论构成的理念框架体系。社会诸因素尚未有突出或激烈的变异时,原有理论或理论体系的适应性随变是一种局部修正和填补性的,表现为一种非结构性变动的完善。在民事诉讼法(试行)颁布的一段时间里,民事诉讼理论体系与民事诉讼实际运行、社会发展现实的不协调并未显现。但最近几年由于民事诉讼体制与社会发展变化的不适应,使得依附于既存诉讼体制的理论体系与此的这种不协调亦显突出。

最突出和明显的社会变化莫过于我国经济体制的转变。从原有的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变是一种变革,标志着我国将彻底摆脱传统计划体制的束缚,使市场对经济资源配置起基础性作用,使经济活动遵循价值规律的要求。在市场经济体制下,商品生产者相互之间是平等的,所有制性质的差异不会使其在经济社会中的地位有所不同,也只有商品生产者相互之间的平等才能保证商品交换的平等和自由竞争。在商品经济社会,大量民事争议是关于平等主体之间财产关系的争议,因此争议主体之间是平等的。这种平等性也是民事诉讼质的规定性。它决定了民事诉讼的当事人在民事诉讼中的主体地位。但在过去非商品经济的社会环境和人们相应的心理场中,这种当事人的主体地位是很难被认识的。在传统的民事诉讼体制下,当事人的处分权受到限制,国家的积极干预上升为民事诉讼的基本原则。整个民事诉讼理论体系的基调就是法院的职权至上。整个民事诉讼理论体系都是为一种职权主义的合理存在提供理性依据。

在民事诉讼基本原则理论方面,以非约束性辩论原则取代约束性辩论原则,当事人的辩论完全不能制约裁判者。把辩论原则仅仅视为一种为裁判者提供争议事实信息的规范。对现行辩论原则的理论阐释虽然要求法院充分保障当事人双方辩论的权利,但辩论权的相对义务只停留在被虚化的保障行为这一层面,必然导致辩论原则的非原则化和辩论程序的空洞化。实际上辩论原则的原则性在于从宏观和整体上界定适合于民事诉讼客观规律的主体结构,即当事人和裁判者在民事诉讼中合理地位和作用。辩论原则的实质应当是通过对裁判者的约束来实现这种作用分配。具体表现为作为裁判所依据的事实应当从当事人双方在辩论程序中出现的事实中提取。否则当事人的主体地位和辩论程序的价值无法得到实在的体现。由于辩论程序本身在整个民事诉讼程序中具有核心和中心的地位,因此,辩论程序的空洞化将感染整个民事诉讼程序,使民事诉讼程序虚无化。辩论原则的空洞化和非原则化还使其与之血肉相连的处分原则也同样丧失了它作为原则而存在的价值。在我国和原苏联的民事诉讼理论中,对处分原则的认知虽然都已意识和承认当事人对实体权利和诉讼权利的处分价值,但这种认识却只停留在当事人对诉讼程序的起始、发展和终结的作用以及诉讼法某项具体权利的支配这个方面。而没有意识和承认当事人对作为裁判基础的诉讼事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。否定当事人对诉讼事实的处分权,必将否定当事人对实体权利和诉讼权利的处分,当事人对诉讼事实的处分常常与权利的处分是密切联系在一起的。在民事诉讼中当事人对事实的处分表现在当事人没有在辩论程序中提出的事实,裁判者就不能作为判案的依据,以某种绝对理念来看待所谓真实,反而使其走向该理念本质要求的反面。

由于既存民事理论体系中所贯通的绝对职权主义理念,使其理论体系与社会发展的现实不协调,与市场经济环境下民事诉讼的质的规定性相左。这种体系性的不协调不仅表现在民事诉讼理论的原则部分,也突出反映在民事诉讼的基本理论板块之中。最典型的是证据理论与现实的不协调和与民事诉讼客观规律的背反。在证据理论中,集中体现当事人和裁判者在民事诉讼中作用的具体制度是举证责任制度。我国民事诉讼理论尽管很早就提出了当事人承担举证责任的观点,但由于没有充分认识举证责任制度建立的体制条件,又受理论体系中绝对职权主义的影响,在理论认知上完全误解了举证责任的真实内涵,传统民事诉讼理论对法院独立收集和提出证据的合理性的论证,反而使真正意义上的举证责任制度无法建立。由于民诉理论的缠足自缚,以致诉讼实践不得不径自走自己的路,在缺乏明确的理论指引下“摸着石头过河”,在民事审判实务中强化当事人的举证责任,就是这种大胆改革的结果。一方面,传统的证据理论因未能真正承认当事人的举证责任,使传统的证据理论不仅不能指引民事审判改革的进行,反而严重地制约了民事审判改革,民事审判改革的实际需要与民诉理论的脱节和民事审判改革的实效都更加映射出民事诉讼理论的滞后与苍白。在理论界,学者们还在囿于传统观念的束缚时,实务界却已经冲破了这种传统观念的羁绊,按照现实的需要和实际情况去理解和操作。另一方面,由于民事审判改革缺乏理论的指导或清晰、完整的理论指导,改革往往凭审判人员的直感在实践中摸索,就难免使改革不走弯路,逸脱改革的初衷。其实作为民事审判改革的目标、改革的途径、改革的步骤等等问题都是民事诉讼理论上应当首先加以解决的基本问题。然而,遗憾的是,民事诉讼理论界并没有在理论上圆满地回答这些问题,甚至可以说就没有明确提出这些问题。所谓的理论成了对民事审判改革过程的注释,变形为简单的说明。在我国,由于法学理论普遍存在着形而上学的倾向,因而一直为实务界所轻视。民事诉讼理论在民事审判改革过程中的反制约和单纯的追随,更加深和强化了这种心理。

随着经济体制、政治体制改革的深化和拓展、社会法治化的推进,人们的法意识和法观念也在不断强化、转化和提升。经济主体的权利和利益意识以及相应的保护意识的加强是这种变化的最突出表现。这种意识的强化是具有普遍性的,不仅在经济主体的经济交往中反映出这种倾向,在经济纠纷解决领域也是如此。而且民事争议的大量增加也从另一个侧面说明了这一点。主体权利和利益意识的加强还不仅在于实体权利和利益方面;在程序方面,利益主体的程序权利和利益意识也在不断加强。在这种意识背景下,程序的独立价值和意义也相应被强调,并逐步被认识。然而,传统的民事诉讼理论体系却具有存在轻视程序的内力。其原因在于,传统民事诉讼理论体系的建构就是以批判对立的民事诉讼理论体系为前提的,其批判的矛头的主要指向之一就是诉讼程序的“繁琐”和“虚伪”。以意识形态为武器对其他法系诉讼程序的情绪化批判必将导致对诉讼程序独立价值的否定。原苏联民事诉讼体制中的职权主义既是这种批判的结果,同时又进一步强化了对程序价值的否定。既然程序的独立价值遭到否定,也就谈不上所谓程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突袭性裁判、给予纠纷主体与裁判者的充分对话、尊重当事人的主体权、诉讼程序操作的民主化等等,在传统民事诉讼理论体系中都没有真正得到重视和体现。相反,在逐渐被泛化和形而上学化了的哲学观念的影响下,程序性公正被视为实体性公正的“奴隶”和“附庸”。即使在现在,程序性公正的价值仍然不为大多数人所认识。

三

上述虽然未必全面和详尽地阐明了我国民事诉讼理论体系与我国社会发展实况的滞后和不一致,但已足以说明我国民事诉讼理论体系自身应当改革、调整和重构的现实必要性。即使横向地与其他相近学科加以比较,也不难看出民事诉讼法学的落后和缺乏生气。在同为程序法的领域里,刑事诉讼理论界早已对诉讼结构、诉讼模式、诉讼价值等等刑事诉讼的基本问题进行了相当深入的研究探讨,而民事诉讼学方面却还没有形成对相应基本问题的集中探讨的研究氛围。要使民事诉讼理论能满足转换时期民事纷争解决现实的需要,真正能够对民事诉讼实践予以指导,必须正视传统民事诉讼理论体系的结构性缺陷,实现民事诉讼理论体系的结构性转换。

传统的民事诉讼理论体系是“苏式”的理论体系,在结构上是以职权主义为理念框架,以国家干预为指导的,与市场经济条件下的民事诉讼质的规定性具有“不亲和性”,自然就不能适应逐步变化发展的社会现实。因此,要实现我国传统民事诉讼理论体系的转化,首先就要以适应市场经济社会背景下民事诉讼规定性的当事人主义理念框架取代职权主义的理念框架,使整个民事诉讼理论体系建立在科学的基础之上。实现这种转化的具体方法是还原体现当事人主义核质的辩论原则和处分原则,而不是仅将辩论原则和处分原则作为空洞的、没有约束力的只有单纯象征意义的规范。明确只有当事人在辩论程序中主张的事实才能作为裁判的依据。当事人不仅对实体权利和诉讼权利有处分权,对诉讼资料也同样具有处分权。在理论上要意识到,就民事权利的本质而言,民事权利的处分只能由民事权利主体来行使,作为解决民事权利争议的民事诉讼程序也必须充分尊重当事人对实体权利和诉讼权利的处分。诉讼请求的范围由当事人决定,诉讼程序的提起由当事人决定,案件的事实材料和证据材料由当事人决定。只有这三者的完整统一,才构成了当事人处分权的最基本内容。

民事诉讼理论体系确立当事人主义的理念框架才能使有实际意义的辩论原则和处分原则在民事诉讼中得以确立和贯彻。而约束性辩论原则的确立使民事诉讼理论体系中相关理论板块之间能实现有机的统合,并具有了原则方面的根据。按照约束性辩论原则的基本要求,才能自然地派生出规范的举证责任制度和举证责任理论。“对于法律效果发生或消灭的直接必要的事实由当事人在辩论中提出,实际上就为当事人设定了一种责任——如果当事人没有主张这一事实,则法院不能以该事实为依据作出判决。其结果就自然是当事人要承担由此而产生的消极后果。”[10]如果没有约束性辩论原则作为基础,实质意义上的举证责任制度和理论是不可能建立的。正是因为过去我国理论界未正确认识辩论原则的应有的内含,没有认识到裁判者在民事诉讼中应有位置,才导致在一段时期里,理论上存在法院也有举证责任的认识误区。现在尽管在理论上已经廓清了这一错误认识,新民事诉讼法也将过去民事诉讼法(试行)规定的,人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据的内容(试行第56条第2款)改为人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据(民事诉讼法第64条)。但仍然是不彻底的,这表现在新民事诉讼法第64条第2款还保留了“人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集”这样的内容,为法院依职权主动收集和调查证据留下了自由裁量的余地,不仅使约束性辩论原则不能贯彻,并且与法院在民事诉讼中审查核实证据的基本作用相冲突,最终使举证责任制度的运行或理论的整合存在障碍和缺陷(在立法中,过多的为职权行使留有自由裁量余地,以便体现法律规定的灵活性的作法,往往给该规范的实际运用造成困难,这是今后立法中应当注意的问题)。

民事诉讼理论体系在其相应的转化过程中必须注意民事诉讼理论体系内各个理论板块之间的统合和各个理论板块与体系总体理念框架的整合。前者如,诉、诉权理论与民事诉讼法律关系理论、诉讼标的理论与当事人适格理论等等理论板块之间的统合与协调。后者指如果民事诉讼理论体系的理念框架实行转化,则与此相适应,与原有体系适应的理论也要相应地予以调整,否则将与转化后或转化中的体系理念框架发生冲突,使体系内部发生紊乱无序。如上述所言,我国民事诉讼理论体系的发展逻辑是重塑以当事人主义为基本理念的理论体系,并以约束性辩论原则和真正体现当事人主体地位处分原则为基本指导原则,那么,体系的各个理论板块也应该实行相应的转化和调整。例如,民事诉讼法律关系理论、诉权理论、程序控制理论、审判监督理论、检察监督理论等等都要进行调整,在原有的这些理论中,职权主义的色彩相当浓厚。如按照现行的审判监督理论,即使当事人没有对已经生效的判决提出再审申请,法院或检察院也可以依职权主动提起审判监督程序,这种理论认识显然是以国家干预和传统的绝对理念为指导的,体现了职权主义民事诉讼基本模式的要求。但无疑与当事人主义的理念要求相悖。

我国民事诉讼理论体系现存的另一个问题是民事诉讼理论体系整体构造的不完整。我国民事诉讼理论体系虽然具有大陆法系民事诉讼理论体系的基本外型框架,但民事诉讼理论体系因转移植于原苏联,并因原苏联根据自己理念对原比较完整的理论体系进行了裁剪,使我国的民事诉讼理论体系先天具有其不完整性。例如,我国民事诉讼理论中虽然有当事人的概念,但却没有当事人适格(正当当事人)的理论作为其概念的存在基础,在理论上没有解决判断当事人适格的标准究竟是什么的问题。其实当事人适格理论本来就是大陆法系民事诉讼理论体系的有机构成部分。欠缺当事人适格理论必然使整个民事诉讼理论体系出现不完整的现象。再如,判决制度是民事诉讼制度中的一个非常重要的组成部分,相应的,有关判决制度的理论也是民事诉讼理论体系中不可或缺的理论板块。但在我国民事诉讼理论中,判决理论无疑是一块空白,尽管亦有关于判决的分类、判决效力的论述,但尚未形成理论体系,尤其不足的是我国民事诉讼理论中没有关于判决效力的体系化的理论,又使我国的判决理论严重残缺。例如,由于没有既判力的概念和理论,致使在我国的理论和实务中,无法认识到判决一旦生效,为什么在一般情况下法院亦不能自行撤消或变更该判决。在我国目前关于判决效力的理论中,仅以判决的排除性、不可争议性和执行性的“三性论”的观点是不足以将既判力理论中的拘束力内容加以包容和取代的。其实在原被移植的民事诉讼理论体系中,既判力理论是判决理论的骨干和核心部分。诚然,既判力理论有人为复杂化的弊端,但对于规范和体系化的民事诉讼理论体系来讲,如果抛弃既判力的概念和理论,无疑等于拆掉了桥的一个桥墩一样,其后果是可想而知的。诉权、诉、诉讼标的、、一事不再理原则、辩论原则、处分原则和上诉等等都与既判力理论密切联系,可以说没有既判力概念和理论,上述制度和理论都是残缺不全的。

在论及民事诉讼理论体系的完整性这一问题时,应当注意到我国民事诉讼理论体系的构成框架的法系属类。我国民事诉讼理论体系的基本构成类型属于比较典型的大陆法系理论体系,明显区别于以经验实证为特征的英美法系,该体系由一系列彼9体制转型与我国民事诉讼理论的发展此相关成逻辑排列的理论矩阵构成,这种诉讼理论体系经过长时期地理性加工,已经自成一个系统。在移植或借鉴该体系的任何理论时,都必须考虑该理论的体系环境和受移植的环境。同时在整个理论体系的移植过程中,也要注意不能轻易或随便裁剪作为体系基础构成的理论板块。今后,在我国民事诉讼理论体系的发展和完善过程中,对外国民事诉讼理论的借鉴和吸收都应以其理论体系具有同构性的理论为主,借鉴和吸收这样的理论对我国原有的理论体系具有“亲和性”,而不易产生排斥性。大陆法系各国对英美法系制度和理论的吸纳过程中所反映出的异斥性就是实证。

作为民事诉讼理论体系却存在轻视程序和程序性公正的倾向,会令人觉得难以理解,但这却是事实。造成这种倾向的原因虽然是多方面的,但有一点可以肯定,将实体性公正和程序性公正的关系绝对地视为主从、依附与被依附的关系,并将这种关系与哲学上的本质与现象、内容与形式等范畴挂合。使诉讼程序和程序性公正成了单纯的手段,其独立存在的价值往往被否定。但实际上诉讼程序和程序性公正有其独立存在的价值,诉讼程序的种种规定以及这些规定的公正性要求并不仅仅是单纯为了达成实体上的公正。对程序性公正的要求是基于“程序主体权”、“听审请求权”、“司法民”“公正程序”等等权利。程序性公正主要体现在不排除当事人对诉讼程序的参与、保障当事人对权利和事实的充分陈述、当事人与裁判者的充分对话、不得实施突袭性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配当事人、裁判所依据的事实从辩论中产生等等。从我国民事诉讼理论以及具体制度而言,程序性公正可以说并未予以充分体现。因此,如何在制度构成和运行中加强程序性公正,以及在整个民事诉讼理论体系上如何贯彻程序性公正的理念,是我国民事诉讼法学所面临的新课题。③

注释

：①“范式”(Pardigm)在方法论的意义上,是指在某一学科内被一批理论家和应用者所共同接受、使用并作为交流思想的共同工具的一套概念体系和分析方法。

②国内有少数学者对原苏联的二元诉权论提出了质疑,指出“由于牵强地对诉权作出这种划分(两种意义上诉权的划分),使许多著作的诉权理论体系陷入无法克服的矛盾,集中反映于:诉权定义中所确定的外延与程序意义诉权和实体意义诉权的外延相去甚远。”(顾培东:《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社,1994年版,第196,197页。)

③虽然若干年前我国民事诉讼法学界已有关于程序公正的议论,但更多的是外国有关学说和观点的介绍,没有与我国的民事诉讼制度相联系,更重要的是没有指出我国民事诉讼实务中和理论上轻视程序性公正的构造性和制度性原因。例如,没有指出传统民事诉讼体制对实现程序性公正的制约。因此,关于程序性公正的讨论未能进一步深化,也未对民事审判改革产生影响。

参考文献:

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篇5

庭审中，针对如此混乱逻辑，端坐在检察员席上的许莉莉一针见血地说：“既然你没有进行合同诈骗，为什么签订第一份合同后收取房款35.7万？为什么在没有依法撤销第一份合同的情况下，又第二次全权委托第三者卖房收款66万，后来又将同一间房子转卖第三者，收取45万挥霍一空？”

华强因犯合同诈骗罪，一审被判五年半，罚金五万元。他认为自己没有诈骗故意，上诉要求改判。“到我这个年龄，是不应该吃官司了。”他有些哀求地说。

然而，这不是一次简单的犯罪。这是他人生中第六次身陷囹圄了，从14岁的青涩少年到如今年近半百，每一次转身都是自己的罪与罚。

三次倒卖只为还赌债

这次诈骗入狱，华强说：“我算过命的，这次被抓是上天注定。我以前是偷，现在不偷了，变成诈骗了。唉，48岁还在吃官司，真是浪费人生。”

在嘉定区看守所，面对上海电视台记者的采访，他还是强调自己没有诈骗故意：“我不是合同诈骗，是经济纠纷。就算诈骗了，哪怕多判六个月，我也要上诉。我是有自首情节的，理应从轻处罚。”

华强对自己的犯罪行为是懊悔的，又是极力辩解的――他已经不在乎罪犯这个身份，而在乎是否被法院判重了――

“少年犯”的经历，婚姻的失败，家庭的背弃，内心的挣扎……

说到罪与非罪、重判与轻罚，华强显然比一般在押犯更懂“行”。然而，所有的辩解在证据面前都是苍白的，毕竟那些白纸黑字的合同都在，毕竟那些报案人辛苦挣来的巨款没了踪影。

翻开厚重的案卷，华强的诈骗事实赫然在目。从2013年7月24日被抓至今，他都没有否认过违规买卖动迁安置房的事实。

华强在2010年初通过政府动迁安置分配得到位于嘉定区金耀南路一套56平米的高层楼房，一房二厅都朝南，灰色大理石立面和绿色钢窗，还有红砖铺就的宽敞路面。这里是许多市区动迁户入住的新式小区，十几幢高层林立，绿树参天满园。

“2012年2月初，因为在外面欠债，我就将这套房子挂在网上出售。5日，上海某地产中介公司业务员打来电话，说有人要看房子。”

说起第一次卖房的过程，他记忆犹新。那天，华强等候在房间里，一对中年夫妇在中介人员的引荐下，饶有兴趣地说想买下来。一房两厅，报价不贵，小区环境好，深得买主欢心。“但是，我要把手里的房子卖掉才能买你的房子，需要一个月左右吧。”女客户解释了一下。

“那不行，我马上要卖掉，等钱用！”华强毫无商量余地。

中年夫妇遗憾地走了。第二天，中介人员又打电话来，说有个中年女性王某来看房。她对房子一见倾心，一看价格只有58万，比市场价低好几万，立即支付了两万元定金。

“这个房子不能马上成交，因为是动迁房，三年后才能过户，所以我们约定先支付35.7万元，过户时付清余款22.3万元。”房产中介公司人员事后解释说，“华强当时对我们讲，因为欠了人家二十几万，所以要出售这套房子，我们告诉他这套房子是不允许买卖的，所以他答应留余款。”

王某明知有风险，贪图便宜，还是和华强签订了买卖合同。当月，华强把房子钥匙给了她，并信誓旦旦地保证：“拿到房产证就给你。”

华强白纸黑字写下售房情况说明，强调愿意把自己和未成年儿子的名下房产出售给唯一的购房人王某。 按照常规，房产中介公司将动迁协议、预售合同、身份证户口本、法院判决离婚的判决书等复印件全部交给客户。然而，过了几天，王某又要求签订一份补充协议。因为王某经常奔波在外，对目前还不能办理过户手续的房产放心不下，经过家人商议，要求再签订一份抵押借款合同，以保证到期无条件将该房产过户，免得鸡飞蛋打。

华强自己签名，叫儿子小华也来签字。小华从市中心静安区跑来，得知自己的房子要被卖掉颇有些意外。然而，深知父亲习性的他还未满18岁，作为唯一的监护人，父亲想这么干，他也没有办法。

一份份不符合现行政策的协议、合同，在三头两面的“小算盘”之中谈妥了。为了保证“铁板钉钉”，华强跟着他们到东方公证处，以抵押借款合同方式进行公证。

王某自以为万事大吉，揣着钥匙拍拍屁股走了。

然而，当年11月，王某弟媳发现房子有人住了。他们认为自己的房子被人霸占了，气急之下打给华强电话却怎么也打不通，就打110报警。等警察赶到，里面出来一个叫蒋伟的人，说：“华强给我授权委托书，让我全权处理这套房子，我和两个东北朋友住几天，管你们什么事！”“这是我们买下的啊！”警察不知情，看这房子的来龙去脉可疑，就说：“动迁安置的房子现在不好买卖，你们是民事纠纷，到法院处理去吧。”

两方争执不下，原房主又不见影踪，只能不了了之。蒋伟拿了一份租赁协议给王某，说：“我租下来了，你们买下来是不合法的。”

王某咽不下这口气，又打110报警，警察无可奈何，还是叫他们去打官司。但双方都自认理亏，没有到法院去辩个明白。

说话有些口吃的华强毫不避讳自己的犯罪经过――他明白这套房屋就是香饽饽，于是明知动迁安置房不能在三年里买卖，却以明显低于市场价的价格先后卖给了王某、蒋伟和储某，其中王某支付了37.5万元，蒋伟倒卖给黄某收取66万现金后逃走，华强没有拿到分文，第三家买主――开办江桥一家房地产咨询有限公司的储某等人支付了45万元。

拿到手的巨额钱款，究竟去了哪里？

“玩不受大脑支配，像吸毒一样成瘾。”原来，没有工作收入的华强陷入了赌博的泥潭。久赌必输，输红眼的华强借了高利贷，借1万，一周利息就是10%，甚至是30%，从此，他陷入了一个利滚利的大漩涡中。

“我也糊涂了。放高利贷的人就站在我边上，看我打游戏机，他们也听别人说我混到一套房子。我拿到房子以后，政府还给了我43万赔偿款，我都还掉了还不够。”华强接受采访时有些语无伦次，反复强调一些理由和事情。

他说那个蒋伟就是放高利贷的――“2012年8月2日产证下来了，放高利贷的蒋伟通过我的临时身份证到嘉定房产交易中心，找关系花了一点钱让我把产证领走了。过了半个月以后，他叫了三个人到我家里，把我带走，强迫去做一张产证的公证。”

“没想到半年以后，几个放高利贷的人又来找我了，说他们钱没拿到，我说蒋伟已经帮我把房卖了66万，替我还你们了，怎么会还来拿？我也到公安机关报案了，他们到现在都找不到他。”

原来，华强也受骗了。他事后知道蒋伟是专门介绍放高利贷生意的，他拿了房款66万后自己跑掉了。但是，他确实全权委托蒋伟买卖房产，并且专门作了公证以示证明。

其后，他向第三名购房者隐瞒了这套房屋已经被他自己两次出卖的情况，把收到的房款45万依然是用于归还自己的赌债。

“我承认最后一次买卖是合法的，也是将房产过户了，不存在诈骗。前两次都是不合法的。”华强辩解道。

“难道这个不是诈骗吗？华强在明知房屋已经有两次交易的情况下，隐瞒实情和储先生进行了第三次交易，他的行为已经构成了合同诈骗罪。”检察官指控义正辞严。

“因为他产证原件，包括他的身份信息啊，以及户口信息都提供给我了。然后我特意地还跑到嘉定房管部门查了一下，专业术语叫产调，就是产权调查，包括有没有抵押啊，查封啊，或者是否具备银行贷款这些东西。当时我看这上面显示是一切正常。”第三个买家如此说明上当受骗的经过。

有中介公司出面，有公证处公证，有产权证等所有资料，产权交易中心也没有反映该房产有过交易，贪图便宜的下家一个个上钩也在所难免。华强知道怎么证明自己，并知道如何利用这些手段成功地“合法”诈骗。

十四岁入狱开始灰暗人生

没有正式工作，少有家庭接济，华强如何养活自己和孩子呢？

“我在十六铺码头摆摊卖过鞋子等，也到家里问爸爸妈妈要过钱，实在没有钱了就问政府要。我当初判刑被注销了上海户口，妈妈家拆迁没有算我的份额，我去讨回来。”

1966年出生的华强，户籍地在武定路上，那是父母的家，因为拆迁，这个中心地段早就改造成高端房产的集聚地。那里是他的家，也不是他的家――“因为和父母一起生活过，可是当我进局子后，他们拆迁的时候没有把我的份额算进去。我的户口在劳改农场。”

华强记起第一次抢劫，他说：“1982年3月拿了一把刀，在上海火车站遇到两个成年人，说起没有钱，就抢了一个外地人的衣服，卖掉了，换一点钱用。”

当时他只有14岁，不满16周岁，被依法判处拘役六个月。因为是少年犯，被解到上海少教所。“记得那年头搞‘严打’，一点罪过都被判得很重。”

一个学生为什么要去拦路抢劫呢？

“小时候，我比较调皮捣蛋，书读不进去，喜欢玩耍，”华强没有一般犯人的躲躲闪闪，相反他很乐意谈论自己灰暗的过去，“记得1982年足球世界杯开幕，我从学校翻墙出去看电视，当天下午老师把我爸叫到学校来，告状说我逃学，我当着老师的面被爸爸结结实实打了一巴掌，我的自尊心一下子被打碎了。我就这一辈子再也不上学了。”

华强的爸爸、妈妈是双职工，爸爸支内在外地，平时只有母亲管他。他是个问题少年，和弄堂里不三不四的人混在一起，妈妈的话都当成耳边风。老师告状他逃学的时候，爸爸正好从外地回来探亲。

“我跑出去以后就跟着社会上的闲散人员去拦路抢劫了。”华强一边说，一边摸着自己的脸，似乎还有火辣辣的感觉。至今，他对爸爸的一巴掌还是耿耿于怀。他说，14岁时候已经长得人高马大，这一巴掌把当时还是青涩少年的自己打懵了，打疼了。不仅学校上不下去，连家也不回了。爸爸长年累月不在家，妈妈上班一天还要操持家务，实在管不住他。

从2002年一张“劳动教养决定书”上，可以看出华强已经多次进进出出和牢狱结缘：1984年4月、1988年2月和2002年，因盗窃分别被收容劳动教养两年、四年六个月和一年六个月。

2002年5月16日早晨，华强在杨浦区某浴场更衣室内，用螺丝刀撬开更衣箱，盗窃张某西门子移动电话一部，黑皮夹一只，价值785元……

仅仅为了一只手机，累犯华强又被判刑。对此，他不以为然地说：“我实在没有钱，经常住在浴室里，还要养活孩子，随便偷点拿点养家糊口。14岁以后我就跟公安局没有断过，有了第一次就有第二次。”

“那你为什么不好好找个工作呢？”

“我找过工作，没有一家工作单位要我。街道也介绍过一家单位，人家都签半年合同，他跟我签一个月合同，一个月一到就把我赶出来了，是做做样子的。然后我到一个运输公司去了，我们静安区有个七月运输公司嘛，我去了，他要我交两万块钱押金，我哪有这么多押金啊？所以我就没做成，一直闲散在社会上。”

实际上，他说自己以前也卖过水果，钱是两个姐姐接济的，后来迷上了赌博，不走正道，姐姐们就逐渐和他断了往来。

“那么，孩子的妈妈呢？”

“我结婚的时候已经30多岁了，和她结婚后才发现他们一家都有智障。她为了把户口迁到我家静安区，跟我闹过多次，生了孩子也不管，天天晚上出去跳舞。我这样的条件，哪个好女人会跟我？后来，她把孩子领到宁波去住，我去抢回来，她就不见踪影了。根据新婚姻法，我到法院要求公告离婚，到现在也不知道她到哪里去了。”

1997年孩子出生，1999年老婆不知去向，2003年正式离婚。这半生是极其暗淡的，但孩子的存在无疑使他洗心革面重新树立起生活下去的勇气。

“我儿子有自闭症，不到小区和马路上玩，1.87米，260斤，别看他又高又大，实际上是胆小怕事没用的，”华强说到孩子，眼里流露出父亲的温情，“我每天烧两个荤菜给他吃，每一顿都有肉，他吃剩下的我才吃。”

“棍棒底下出孝子。我对孩子也打过，但是不像爸爸那样凶。记得他读小学三年级时，他到超市拿了一样小东西，大概一元多，母亲来告诉我，我气急了，一巴掌打在他脸上，五个手印都看得出来，还踹了他一脚，他后来都不敢进超市。我不想让他重蹈我的老路，我要他干干净净做人，长大好好找份工作自食其力。”华强说，因为他赌博欠高利贷，怕逼债的人打他，他经常逃在外面。儿子住在几平方米的石库门房子里，也是天天担惊受怕。有一天，他回家看见桌子上放了一把榔头，儿子惊恐地躲在门后，得知那些黑社会的人来威胁过儿子，他也胆战心惊。但借了高利贷，怎么还也还不了，政府补贴的钱款转眼就没有了踪影。

“我到北京上访，都带着儿子。”政府补贴的钱不够，他就带着儿子去部门一家家上访，还乘火车去北京上访。他说不要连累儿子，实际上给儿子带来的伤害更深。

这个14岁就进过牢狱的中年犯，也许没有时间反省自己。相反，对走上上访之路，却有些自得其乐的成就感――

“天天那么多人到政府部门上访，我不声不响带着孩子也去，就静坐在那里，让他们知道我没有地方住。搞了几年了，他们终于给我一套房子安置我和孩子，”对着拍摄的摄像镜头，他不以为耻，反以为荣，“上访是我的事业，是我最大的成功。”然而，即使解决了住房，他还是没有好好珍惜，竟然一房多卖以致锒铛入狱。

一世混沌断送亲情

儿今天叫一声妈

禁不住泪如雨下

高墙内春秋几度

妈妈呀 你墙外可盼

泪水染白发

想昨天

儿像脱缰的野马

狂暴粗野 乱踢乱踏

妈妈呀

儿跌入激流几

番沉浮 不能自拔

几番沉浮 不能自拔

又恰似 狂风暴雨

摧折了未放的花

……

1985年有一部电影曾轰动全国，这部电影叫做《少年犯》，这是电影的主题曲。它以记录少年犯的生活为题材，打动了当时许多观众，也因为真实细腻的表现形式，斩获了当年的百花奖最佳故事片奖。这部电影的最大特色，就是片中很多的演员本来就是真正的少年犯。

“本来是让我演主角的，因为我有口吃，配音配不上，然后叫我演逃犯，不说话了，就开始有四个人从看守所押到少教所，在走路的时候我就从外面押进来，有几分钟镜头，减了两个月的劳动教养余期。”

“我们有11个男演员，三个女演员，一共14个演员，我也算其中之一，我拿了20块钱奖金，还奖励到一支笔、一本影集，然后就减劳教余期。”说起当年的出演，华强仍历历在目，如数家珍。

“2002年开始盗窃两次，因为是带着小孩负担重，我就去偷。前面盗窃呢，也不能归责于政府，是我自己没工作，游手好闲荡在社会上，然后再有几次劳教和判刑。我当中也改好过，1991年释放以后，停了10年，没吃过一次官司。再劳教两年出来以后，一直到现在停了九年多，也没吃过官司。”

2008年他因为盗窃又被抓住，《解放日报》以《少年犯又陷牢狱》为题进行了报道。那时，他已经麻木不仁了，但看到报道还是一阵阵的心酸。

时光荏苒，当年的少年犯都已到中年，是否大多数更弦易辙，悔过自新，抑或像他这样自暴自弃，靠诈骗、赌博等犯罪挥霍生命？这个曾经的“少年犯”家庭，如今究竟又是怎样的生活状态呢？

夕阳西下的傍晚，笔者走进位于静安的华强父母的家，采访他的儿子小华。

阳光透过碎叶照亮红墙，宁静而温暖。这是市中心的新建居民小区，绿树成荫，路径清明。一幢幢楼房门口有整齐的信箱。

一个人高马大且皮肤黝黑的青年开门，他穿着蓝色碎花的长睡衣，客客气气地请我进去。他不像一个18岁的年轻人，倒像一个从内蒙古回来的中年知青。这个房间有简单的沙发、桌子和椅子，唯一让我感到触目的，是墙角供着观音的神龛，袅袅的青烟从暗红的挂布中飘出。

听到我的来意，他并不拒绝，反而一开口就滔滔不绝：“昨天我去嘉定看守所送了一些衣被给他，没有见到他。我奶奶去年大年夜生病去世了，想去告诉他。”小华说，明年就要工作了，将分配在一家宾馆，可以养活自己。他提到父亲并不说“爸爸”，而称呼“他”，或者干脆叫名字：华强。华强说儿子有智障，特地帮助他搞了一张残疾证明，说以后能够得到政府照顾。而小华根本不像一个有自闭症的孩子，显得比华强冷静和清醒许多。

说起上访的事情，小华打开了话匣子：“记得是2007年以后，华强带我去北京，一张席子背上火车，来来回回都有几百次了，那时候我读初中，基本是周五晚上走，周日被送回家。到政府所有部门都去过，最多去的地方就是办。”

“爸爸那么干，你怎么看呢？”

“合情合理的事情，政府可以补偿。胡闹的话，政府没有必要接济。”小强的理智出乎我的意料，他说：“我们两个人都有低保，他没有赌博的话，一千多元吃吃饭是够了。我们没有房子，政府那个时候借给我们一间房，是有老虎窗的石库门房子，楼梯又窄又陡，一不留神就会滚下来。爸爸经常不回家，借给他高利贷的人来要账，把三夹板的破门敲得咚咚响，我打地铺睡，从门缝的灯光里可见几个彪形大汉，他们骂骂咧咧地找华强，一把榔头把我家门都敲碎了，看见我一个小孩子在家，大声吼叫：‘叫你爸爸回来还钱，否则叫你一家不太平！’我吓得发抖，实在不知道怎么办。这些要债的人，还到我爷爷奶奶家捣乱，老人家跟他们说，华强没有工作，我们都是一把老骨头，孩子小没有钱，你们到法院去告他吧。今年大年夜，还有一个年轻小伙子带着一把刀，到爷爷这里找华强，我们一家在吃年夜饭，姑姑说华强被抓走了，把他赶走了。”

小华像是在叙述另一个人的经历。在他几乎不间断的叙述中，我了解了华强和家庭的恩恩怨怨。

华强在没有收入的情况下，每个月从父母那里领1000元，以补助自己和孩子的生活。他因为赌博，以各种借口到父母家里骗取钱财，把母亲几万元私房钱骗走了，连老人家给孙子的金项链都骗去卖掉。母亲生病在静安区中心医院抢救十天不能进食，闭眼前叫着华强的名字，可惜没有见到儿子最后一面。“过春节，爸爸没有钱给我发红包，我从爷爷和姑姑那里拿到2000元，爸爸就向我要，我要缴学费，就在红包里装了300元给他。你想想看，他是个什么人？怎么可以向一个上学的孩子死乞白赖地要钱？爷爷听说了，骂他是畜生！”一家人都看透他赌徒的本性，不愿意再资助他。孩子寄宿在爷爷奶奶家，替爸爸充当儿子的角色，伺候瘫痪在床的奶奶，扶持年迈的爷爷，并明白爸爸的一些所作所为令人不齿。奶奶开追悼会的那天，小华代替父亲读答谢词，替奶奶抱头送终。爷爷奶奶把一切都给了华强，以为可以让儿子悬崖勒马，但是他们终于失望了，心碎了，放弃了。而孙子，成为他们一生的慰藉。

小华说：“我从来不记得妈妈是什么模样，至今没有看到她的照片。爸爸说怕我心里有阴影，把以前的结婚照也给扔了。”

小华当然记得父亲给他烧饭烧菜的日子，说起这一段时光他露出一丝微笑：“他和我一起生活的日子，每天至少烧一个荤菜，总是让我先吃，剩菜剩饭都是他吃。如果他躲债不回家，会在楼梯挂的篮子里放20元或30元，让我买饭吃。他怕我没有钱，到外面去偷去抢，告诫我千万不能小偷小摸。他是又当爹又当妈的。唉，我叫他不要在外面鬼混，他不听的，也是被那些放高利贷的人套牢了。法网恢恢，他彻底混到狐朋狗友那里去了。”