普通法与特别法的关系范文

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篇1

一、法条竞合的涵义

法条竞合又称法规竞合、规范竞合、法律竞合，是指由于法律对犯罪的综合规定，一个犯罪行为同时触犯数个相互存在着的整体或者部分包容关系的《刑法》分则条文，只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形。典型的如《刑法》第127条(盗窃枪支弹药罪)与第264条(盗窃罪)、第140条(生产、销售伪劣产品罪)与第141-148条(生产、销售假药、劣药等特定伪劣产品罪)、第224条(合同诈骗罪)同第266条(诈骗罪)、第266条(诈骗罪)同第279条(招摇撞骗罪)等。

从法律规定可以看出法条竞合的条款不在少数，也是实务中较为常用的条款。但尽管存在法条竞合，对于一个犯罪行为来说，只能构成一罪。为了稳、准、狠地打击犯罪分子，更好地保护国家和人民的合法权益，对法条竞合的条文如何确定罪名这一问题，颇有研究的必要。

二、法条竞合的类型

法条竞合的出现是由于法律的制定，因此根据规定的不同，法条竞合也出现许多不同的类型，纵观各国刑法理论，法条竞合较多存在下列四种类型:(1)特别关系:一个行为既符合普通法条规定的犯罪构成，又符合特别法条的犯罪构成。(2)补充关系:一个犯罪构成具有补充另一犯罪构成的缺漏的作用时，一个行为同时符合这两个犯罪构成的情况。(3)吸收关系:一个行为所符合的数个犯罪构成之间，其中的一个犯罪构成包含了其他犯罪构成的内容，因而一个犯罪构成吸收其他犯罪构成的情况。(4)择一关系:一个行为所符合的数个犯罪构成之间，在理论上存在不可两立的排他关系的情况。德、日学界多数倾向于否认择一关系之存在，但是台湾的刑法学界因认为择一关系乃不属于特别关系、补充或吸收关系，但仍同时有数法条可兹适用之际，依刑法立法之目的而选择其一最适当者加以适用，以免有一罪两罚之不合理现象，故仍多持肯定见解者。

张明楷教授认为，法条竞合的主要或基本表现形式，是普通法条与特别法条的关系。从形成原因上看，因行为主体、行为对象、犯罪目的、犯罪手段、结果、同时因手段、对象的特殊性而设立特别法条，形成特别关系。

铜山法院的左其洋提出了一种较新颖的法条竞合分类，其从数学的竞合理论推出了法条竞合的两种对应分类即包容关系和交叉关系。包容关系对应集合理论中的包含关系，也就是两罪之间本质上不存在区别，只是从一个犯罪构成中抽出特定的要件，单立一个法条，规定一个罪名，例如合同诈骗与诈骗罪，合同诈骗可以看作是因为犯罪手段的不同而从诈骗罪中抽离出来，其余的犯罪要件没有区别。交叉关系对应集合理论中为交集关系，就是二者犯罪构成不是本质相同，只是在一定的目的、对象或者手段上等存在相同的部分，例如招摇撞骗罪在冒充国家机关工作人员骗取钱财时与诈骗罪竞合，但是冒充国家机关工作人员骗取感情等非物质利益其又是单一的法条。

笔者认为，从客观实践上来看，将法条竞合的形式用集合理论来解释更易于理解，因为从实务看来，案例中比较常见的就是包含关系与交叉关系的法条，当然因为法律术语与逻辑术语的不同，包含与交叉可能解释不尽相同，可能出现不同的意思，但是由于使用逻辑术语更加的直观与形象，所以笔者认为实务中可以采用这一说明。

三、法条竞合的处理原则

(一)存在争议的原因

在实务中困扰法律工作者的难题就是对出现法条竞合情况下的处理原则问题，因为我国法律在制定特殊法条的时候出现了轻法定刑的现象，而在国外的刑事立法中，特别关系存在两种类型:一是基本类型与加重类型;二是基本类型与减轻类型。不仅如此，加重类型必然是违法加重或者责任加重乃至二者均加重;减轻类型也必然是违法减轻或者责任减轻乃至二者均减轻。所以在德国、日本立法完全是按照罪刑相适应原则设置特别法条的。

重法论的学者如张明楷教授认为:我国刑法分则设置特别法基本上是没有章法的，存在特别法条原本应当规定重法定刑实际上却规定了轻法定刑的现象。

但周光权教授不认同张明楷教授的观点，认为我国刑法设置并非没有章法，只是因为特别法所规范的行为比较常见，而且一般犯罪数额较大，如果起行点较低会扩大打击面。

重法论学者认为特别法条比普通法条侵害的法益更多，违法性更重，应该制定比普通法条更低的入刑标准或者配置更高的法定刑，例如合同诈骗不仅侵犯了公民的财产权也侵害了国家的市场经济秩序，但是其入刑起点远远高于诈骗罪，所以合同诈骗的存在一直为理论学者和实务工作者所垢病。

有的学者批评重法论的没有章法的特别法惟轻，认为我国的立法是一种典型的立法，也就是一种大多数的立法，考虑的一般正义要求，能够使多数案件时公平合理的，即使个别案件存在放纵犯罪的情形，也是符合刑法的制定理论和效果的，刑法本身就是最为严厉的处罚，只有达到一定的标准才适宜动用刑法的威慑力，只要对多数人产生威慑力就起到了刑法的作用，刑法不是面面俱到，典型立法也优于特别立法。

但笔者并不认同此种观点，的确特别法不一定要比普通法的处罚更重，起点更低，但是笔者认为在具有包含关系的法条竞合中，例如诈骗罪和合同诈骗罪，在大众的普遍观点中，诈骗罪和合同诈骗罪的本质是相同的，都是骗人，为什么仅仅因为手段的不同，合同诈骗的入刑标准就必然要比诈骗的入刑标准低呢?如果法律的制定与大众的普通观念、社会的普遍认识都相违背，有再多合理的解释也不能被大众接受，其最终结果必然导致法律的架空。所以在法律规定存在一定争议的前提下，对于法条竞合的适用原则必然存在争议。

(二)不同学者的处理原则

张明楷教授认为，一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时，应依具体情况与法律规定，分别适用特别法条优于普通法条、重法条优于轻法条的原则。在法律明文规定按重罪定罪量刑和法律虽然没有明文规定按普通法条规定定罪量刑，但对此也没作禁止性规定，而且按特别法条定罪明显不能做到罪行相适应时，按照重法条优于轻法条的原则定罪量刑。

不赞成重法论的学者认为不论何种情形，均应坚持特别法条优先，因为特别法条的效力始终要优先于普通法条，因为它们的效力不是由法条的轻重来决定的，特别法条是因适应时代的变化和大众的观念改变而制定的，其具有存在的意义，特别法条轻于普通法条在法理上是可以存在的，对于制定法律的人来说，其必要经过各种复杂的考量，如果随便适用不同原则，很同意使特别法条丧失其制定的意义，与立法者的精神相违背。

篇2

傅欣

民法、商法、经济法的相互关系，是近年来倍受法学界关注的一个问题。民商合一亦或民商分立的相左意见频仍，而关于民商法和经济法的共性和个性的争论，更是众说纷纭，莫衷一是.民法、商法和经济法作为规制市场交易和经济运行的互补互动的重要法律部门,是社会主义市场良性发展的重要制度保障。三个法律部门以市场的完善和协调发展为共同的立足点,相互之间存在许多共性和差异,充分认识其相同点和不同之处,对于健全我国经济法律制度,推动市场经济的稳定和高效运行具有重要意义。对三者之间关系的考察存在多个视角,而选取本质属性和价值取向为切入点,能够充分揭示问题的实质。此外,经济分析方法的运用,则是进一步深化该认识的有效途径。

（一）商法与民法的关系

商法和民法共同调整商品经济关系，通属私法，两者有着密切的联系。商法大量使用民法的某些原则、制度、规范，同时，属于商法的一些原则、制度和规范也不断的被民法所吸收。众所周知,民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。它是伴随着商品经济的发展而发展。它所调整的财产关系主要是指财产归属和流转关系,人身关系是指个人非财产关系。而这些都符合庞德所指的个人利益的特征。无疑,民法所保护的利益是个人利益。而商法的主要则是由商事交易习惯形成的商品交换规则,完全可以视为民法的特别法,因此,它所保护的利益也是个人利益。

民法是商品经济的产物。在古罗马时期,商品交换十分频繁。从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序,保障商品流通。于是,商品交换的习惯产生,进而,习惯发展为法。这就是民法的起源。民法既然以保护交易利益为主要内容,因而必须适应商品交换的要求,即人格之独立性——能以自己独立意志从事交易,所有权之确定性和订立契约的自由。

商法起源于中世纪的欧洲。在公元11世纪,商人为保护自己利益,成立了商人基尔特,采用通行的商事惯例解决商人之间的纠纷。在当时,商人是一个特权阶层。他们拥有普遍人所没有的一些商品交易的权利。正是在这种环境下,商事惯例被长期沿用,最终发展为商法。商法保护的仍是商品交易者的利益。同民法相比,它无非是以更复杂、更特殊的规则来实现其保护目的。因此,大陆法系的主要国家一般认为商法系民法的特别法,两者均以个人利益为保护重心,在诸多方面有重合、交叉之处。

在民法的编篡体系上，大陆法系有民商分立和民商合一之分。在主张民商合一论的学者们看来，无论民法大量吸收商法的最新成果，还是商法大量吸收民法已有的原则和制度，都是民商合一的重要表现。前者是“民法商法化”的合一论（德国学者李赛尔是代表人物），后者是“商法民法化”的合一论（我国民国时期林森、胡汉民是代表任务）。①而法国历史学家费尔南布罗代尔把并存于同一经济形态下的高度发达的商品经济的和简单商品经济形象的比喻成经济的“高级齿轮”和“低级齿轮”，两者具有不同的特点和运行规律。②

关于民法与商法关系有以下几种论述：

一、商法是民法的特别法；

二、反对民法是商法的特别法，但未提出新的见解，希望广大民法学者研究；

三、“民法和商事法规之间是基本法与补充基本法的单行法规之间的关系”③

现分述之。

第一，商法是民法的特别法。此观点认为“民法有普通民法与特别民法之分。······在采民商合一国家的民事单行法，在采民商分立国家的商法，相对于作为普通法的民法典而言，属普通法。我国采民商合一主义，现行民法通则相当于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保险法等均属特别法。遇普通法与特别法均有规定的事项，应优先试用特别法的规定。”④总的说来，商法是民事特别法，它和民法都是调整平等主体之间民事关系的规范；对市场关系来说，民法提供了民事主体、民事权利、民事行为和民事救济的一般规定，而商法提供各种商事组织和商事交易的具体规则。前者以普遍性、稳定性和原则性著称，后者以技术性、普遍性和灵活性而见长。此一观点指出，“现行民法通则为民商合一之立法。经济合同法、涉外经济合同法及技术合同法，虽属商事合同法性质，但仍属民法通则之特别法。海商法、公司法、票据法、保险法等，均属民事特别法。”⑤“民商合一所反映的正好是现代市场经济条件下的所谓民法的商法化。”⑥

第二，反对把商法说成是民法的特别法。持此论者最有说服力的论据是认为“商法是民法特别法”的模式是一种过时的、陈旧的、落后的模式。在简单商品经济下产生完善的立法模式是不能适应当今高度发达的商品经济。另外，此观点还提出，国际性是商法的天然属性，也是其调整的市场交易关系与其他社会关系的显著特点；商法纳入国内法后，忽视商法调整对象、调整方法的特殊性，把商法与家庭人身财产关系搅混在一起，在科学技术不发达的情况下其不合理性不明显，但在世解一体化、经济全球化的新时代，其不合理性就暴露出来了。因此认为“不应该将一个具有国际性调整交易关系的法律部门，沦为调整家庭关系的附庸。”⑦

第三，认为民法和商事法规间是基本法的单行法规之间的关系。王利明教授等有这方面的论述，具体可概括如下：

首先，在我国法律体系中，实际上并不存在商法部门。虽然由于改革开放的深入进行和社会主义商品经济的发展，有关公司、保险、票据、破产等方面的立法相应得到了重视和加强，但这些法律规范大多都是调整平等主体之间的商品关系，因而可以视为我国民法的组成部分。我国民法作为调整社会商品经济活动的基本法，是千千万万种商品关系的抽象化的法律现象，而调整商品经济关系的商事法规不过是民法原则在具体领域中的表现，是民法规范在某些经济活动中的具体化。

其次，“商法本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的一般原则，民法的总则、物权制度、债券制度实际上已对商品经济活动的重要方面都做出了一般规定，对商事法规中的一些问题同样适用。”⑧

（二）商法与经济法的关系

商法与经济法的关系是存有争议的。但在大陆法国家和普通法国家,在有商法典的国家和无商法典的国家,在国外和我国争论的焦点是不同的。从总的趋势来说,在国外,经济法和其他法的关系主要是同商法的关系。在我国商法与经济法的矛盾不是很突出。因为,在西方国家中都有较完备的商事法律制度,社会是典型的商业社会,一切都早已商事化。就是有民法典的国家,也由于民法商法化,从而使民商矛盾弱化。而经济法作为一种新型的法律制度,要突破旧有法律部门的划分疆界,从古典商法规范中引申出来的原理重新组合为一个新的整体。这样,在西方社会经济法与商法的矛盾就显得比较突出。

综上所述,我们可以这样认为:民法和商法是从横向调整社会经济关系,他们是一般和特殊的关系，而经济法则既从横向、也从纵向调整社会经济关系。它们虽然是各自独立的法律部门,但并非纯然无涉,而是应相互配合,相互辅助,从社会生活的各个方面来保障社会经济发展。单纯以某一个部门法为主体,其必将有害于我国改革开放大业的顺利进行。

① 苏惠祥主编：《中国商法概论》，吉林人民出版社1996年版，第100页。

② 同上，第101页。

③ 梁慧星《民法总论》。“九五”规划高等学校法学教材，1998年版，第2页。

④梁慧星《民法总论》。“九五”规划高等学校法学教材，1998年版，第2页。

⑤梁慧星《民法总论》。“九五”规划高等学校法学教材，1998年版，第2页。

⑥梁慧星《民法总论》。“九五”规划高等学校法学教材，1998年版，第2页。

篇3

[关键词] 理论 原则 适用

法条竞合理论在刑法理论上的地位非常重要，在司法实践中，有利于很好的定罪量刑，还具有诉讼的意义。法条竞合的理论在德日刑法理论中研究的比较深刻，也比较全面，可以看出，法条竞合理论在大陆法系刑法理论中是非常重要的。但法条竞合理论在我国刑法理论界却没有得到充分的关注，对法条竞合理论的研究没有达到全面的认识。对于非常重要的法条竞合理论，无非是一大缺陷。本文分析了法条竞合的司法适用，希冀对司法实践具有指导意义。

（一）法条竞合的适用原则

1、法条竞合适用的理论基础。法条竞合就是一行为同时符合数个法律条文并且法律条文之间存在一种特殊的关系，在此时运用哪个法条合理，为了保障人权，德国学者提出了对于一个行为不可以在刑罚裁量中多次加以评价，即所谓的禁止重复并对其进行了分析。禁止重复评价原则就成为法条竞合的理论基础。

禁止重复评价原则是指在同一部门法内不能进行两次法律评价。人权保障理念和罪刑法定原则是禁止重复评价原则的刑法依据。在刑法中，人权保障不仅包括对被害人的保护而且包括对犯罪嫌疑人、被告人的保护。此原则主要从犯罪嫌疑人和被告人的角度出发的。当行为人的一个行为触犯了两个以上的法条并且法条之间具有特殊的关系，因为行为人实施的是一个行为，如果这数个法条都对行为者产生效力，无疑对行为者不公平，难以保障行为人的合法权益，使刑法的人权保障机能荡然无存。所以禁止对行为者的行为进行重复评价；罪刑法定原则是指“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。在法条竞合中，如果一个行为符合数个法条，若把此犯罪事实进行多次评价，肯定有刑罚的评价缺乏法律依据的，不符合罪刑法定的原则。

充分评价原则也称为用尽原则或禁止不足评价原则，是指对行为人实施行为中的不法内涵必须完整的予以评价，不得遗漏。此原则是从保护被害人的权益出发的。在法条竞合的情形下，犯罪人实施了数个犯罪行为触犯了数个罪名符合数个构成要件，但是基于禁止重复评价原则，禁止对行为人予以重复的刑罚评价，只能适用一个犯罪构成。因此，为了能够有效地对犯罪人予以惩罚，合理的确认被适用的罪名及选择被适用的法条，充分评价原则对此起到关键的影响。

2、法条竞合的司法适用原则。刑法理论界对法条竞合的适用原则观点存在较大差异。我国坚持了通说，根据我国现行刑法及关于法条竞合的关系形态，将法条竞合的适用原则分为两类：一般原则和补充原则。

法条竞合的一般原则包括四个：第一个是特殊法优于普通法，是指在特殊法与普通法相互发生竞合时，在法条的适用上优先适用特殊法，而排除适用普通法。那么如何如确定特殊法呢？笔者认为，根据发生法条竞合的种类的不同来确定特别法的依据也因此而存在差异。在单向包容关系中，包含特殊要求的法条就是特殊法条。在交叉关系竞合中，确定特别法是比较复杂的。具体可分为以下几种情况：首先，当一个行为同时触犯普通法与特殊法时，应根据这些法条的在法律上的规定在整个法律体系中的地位来确定哪个法条属于特殊法条。其次，当一个行为同时符合同一法律内部的不同条款的规定时，应该首先了解法条所具体规定的犯罪主体、犯罪行为、犯罪对象，然后进而以此来确定哪个是特殊法条。再次，一个行为同时符合同一法律内部的不同条款的规定时，而且犯罪主体与犯罪行为或犯罪对象互为包容，即互为特殊的情况下，按照数法条规定的犯罪主体与行为或对象的先后顺序来确定比较合理。第二个是整体法优于局部法原则。是指在整体法与局部法竞合时，在法条的适用上应当优先适用整体法而不是局部法。该原则适用于存在吸收关系的竞合法条之间，在这种竞合关系的情况下，部分法的内容已经被整体法的内容所包容，适用整体法能够充分的对行为进行评价。整体法优于局部法的理论依据是，在整体法与局部法发生竞合时，只有整体法能够全面充分的反应竞合的内容，能够最充分的包含实施行为的任何事实事件。第三个是狭义法优于广义法原则。是指一个法条与另一个法条所包含的构成要件具有重叠关系，优先适用规定范围比较小的法条，优先适用狭义法条。狭义法条是指适用机率比较低的法条；广义法通常是指用机率比较高的法条。当广义法条与狭义法条竞合时，选择适用机率较低的狭义法条优先适用，有利于在同等情况下平衡法条的适用率，使有些法条不至于虚设，能够有效的提高司法资源的利用率。第四个是复杂法优于简单法的原则。复杂法是指具有复杂的客体的法条；简单法指具有简单客体的法条。当两个法条之间具有交叉关系，并且交叉部分都能被每个法条作出很好的评价时，这里的复杂法就等同于特殊法，简单法等同于普通法。由于特殊法优于普通法，所以笔者认为，复杂法应当优于简单法。重法优于轻法的原则是法条竞合的补充原则。对于法条竞合的司法适用原则，笔者认为，虽然各个国家对法条竞合的适用原则不同，但是其基本的适用原则是大致相同的，都普遍适用以上介绍的基本的原则，并对其作了详细的解释与说明。

（二）对重法优于轻法原则的认识

重法优于轻法从其字面就能够予以理解：对行为进行处罚时应当优先选择适用刑法处罚较重的法条。对重法优于轻法原则理论界存在异议。我国刑法学界对重法优于轻法原则大致有以下几种观点：一是折中说。该观点认为，当普通法和特殊法发生竞合而普通法的法定刑明显高于特殊法的法定刑，为了符合罪行相适应的原则，应当优先适用普通法，因为当重法和轻法发生竞合关系时，由特别法所规定的犯罪就会向普通法所规定的犯罪转化，所以可以说根本不存在违背罪刑法定原则的问题。二是认为重法优于轻法原则是一个非常重要的原则，在刑法理论界具有重要的地位，其应该在特定的情况下适用，存在重要的限制条件。三是重法优于轻法原则适用于同一罪名的不同犯罪情节之间发生竞合的情形，其主要解决的是量刑幅度的问题。笔者认为，法条竞合不能单纯从重选择。我们了解，立法者将特殊犯罪从普通犯罪中分离出来，是因为这种犯罪的社会危害性很大，通过对其特殊的规定，是为了很好的预防和打击此类犯罪，所以一般情况下，特殊法的法定刑应当高于普通法的法定刑，至少应该等于普通法的法定刑，以便真正做到罪刑相适应。当“特殊法优于普通法”的原则与罪责刑相适应原则相抵触时，当然前者应该让位于后者，因为后者是立法和执法都必须遵守的基本原则，是刑法理论的核心因素，前者只是进行执法时的具体原则。所以当适用特殊法条不足以抵罪，而适用普通法条能够解决这个问题时，可以优先选用普通法条。这种情况下，重法优于轻法原则就不能适用了，其也违背了法条竞合的原理。

参考文献

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[2] 赵秉志主编.中国刑法案例与学理研究[M].法律出版社，2004.

[3] 张支成.逻辑思维与司法实践[M].北京大学出版社，2005.

[4] 庄劲.犯罪竞合：罪数分析的结构与体系[J].犯罪竞合研究，2006.

篇4

[论文摘要]：我国渎职侵权犯罪的量刑中存在着以下问题：罪刑失衡，法定刑偏低；刑罚种类单一；免刑和缓刑适用的比例过高，有轻纵犯罪的嫌疑。文章为了解决我国渎职侵权犯罪量刑中存在的问题，使其可以趋于合理化，提出了笔者的一些建议。

一、 渎职侵权犯罪的概念

渎职侵权犯罪是检察机关在履行检察职能、行使侦查监督过程中逐渐形成的法律概念，是指刑法分则第四章、第九章规定的由检察机关立案管辖的国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民利犯罪和国家机关工作人员的渎职犯罪。

其法律含义是指国家机关工作人员、、或者利用职权侵犯公民人身权利、民利，妨害国家机关的正常管理秩序、活动秩序，致使公民的人身权利、民利受到侵害、国家和人民利益遭受重大损失或者国家机关信誉遭受严重损害的行为。

二、 渎职侵权犯罪的构成要件

1. 渎职侵权犯罪的客体是国家机关的正常管理秩序和活动秩序或者公民的人身权利和民利。

2. 渎职侵权犯罪的客观方面表现为国家机关工作人员、或者，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，国家机关的管理职能、信誉和正常活动遭到严重破坏以及公民的人身权利、民利遭受严重侵犯等行为。

3. 渎职侵权犯罪的主体是国家机关工作人员。包括在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员。

4. 渎职侵权犯罪的主观方面是指侵权渎职犯罪主体对其实施的危害行为所造成的危害结果所持的心理态度，可以由故意构成，也可以由过失构成，个别犯罪包括故意和过失。

三、 渎职侵权犯罪的量刑现状

根据最高人民检察院披露的《检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报告》，2006年，在检察机关立案侦查的629名犯罪嫌疑人中，已经对370人作出了刑事处理，其中，检察机关决定不8人。法院已经作出刑事判决的有249人，其中判处免予刑事处罚131人，占判决总数的52.6%；宣告缓刑107人，占判决总数的43%；判无罪2人，占判决总数的0.8%；判处实刑9人，占判决总数的3.6%；还有113人已由检察机关提起公诉尚未宣判。 数据分析显示，在已经作出的刑事判决中，判处免予刑事处罚和宣告缓刑的比例高达95.6%。

高比例的免刑和缓刑跟我国现行的法律规定有关。根据刑法，只有侵犯公民人身权利的6类案件可能因行为后果的严重程度而另罪名宣判，其他渎职、侵犯公民民利的案件的法定刑最高不超过10年

由上述材料可知，我国渎职侵权犯罪的量刑中存在着以下问题：

1. 罪刑失衡，法定刑偏低。在故意犯罪和过失犯罪之间，一般条款和特殊条款之间、一般主体和特殊主体之间都存在罪刑不均衡的问题，亟待立法完善。

2. 刑罚种类单一。渎职侵权犯罪的刑罚种类只规定了有期徒刑和拘役，不仅刑罚太轻，而且刑种单一。

3. 免刑和缓刑适用的比例过高，有轻纵犯罪的嫌疑。

四、渎职侵权犯罪的量刑完善

为了解决我国渎职侵权犯罪量刑中存在的问题，使其可以趋于合理化，笔者有以下建议

（一） 提高渎职侵权犯罪的法定刑设置

1. 故意犯罪与过失犯罪的法定刑设置要加以区分

《刑法》第397条第1款和第398条分别将故意形式的罪与过失形式的罪以及故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪规定在同一条文中，并规定相同的法定刑，明显违背了刑罚配置上的均衡性原则，这必然影响到法律的公正原则，而且这种立法方式在其他国家和地区的法律上也极其少见，因此，建议将故意犯罪与过失犯罪分别予以规定，并且故意犯罪要比过失犯罪设置更重的法定刑。

2. 一般条款和特殊条款的法定刑要加以协调

《刑法》第397条与渎职罪章的其他条款是一般条款与特殊条款的关系。刑法在规定普通的罪和罪之外，还规定了各种特殊的型渎职罪和型渎职罪，由此形成普通法与特别法的竞合。我国刑法中法规竞合的使用原则是特别法优于普通法，重法优于轻法。而分析渎职罪章的法定刑可以发现，在作为普通法的罪和罪与作为特别法的型渎职罪和型渎职罪之间，客观存在着法定刑轻重不协调的问题，有时特别法相对于普通法而言，不是重法而是轻法，这不仅不符合罪刑均衡的原则，还往往导致法律适用上的困难。因此，要注意协调一般条款与特殊条款的法定刑，使得适用特别法可以得到比普通法更好的惩罚效果。

3. 注意一般主体与特殊主体犯罪的刑罚平衡

基于同样的故意，实施同样的行为，引起类似后果的，作为特殊主体的国家机关工作人员的渎职侵权犯罪应该比一般主体犯罪的起刑点要低，同时法定刑要高。因为依据我国现在的刑事政策，越是国家机关工作人员，其职位越高，其责任越大。在与非国家机关工作人员或职位比其低的人有同等罪刑的情况下，其应该承担更大的刑事责任。然而，从我国刑法关于某些犯罪的法定刑来看，“从严治吏”的精神并未完全实现。对渎职侵权犯罪的法定刑设置偏低，易使罪犯规避法律，有违公平正义的观念，并可能继发人民群众的不满情绪，加剧社会矛盾。从对为官者必须从严要求的思想出发，建议提高其法定刑。

（二） 增加规定财产刑和资格刑

我国关于本罪的立法中，只设置了自由刑，缺乏对罚金刑和资格刑的适用。

罚金是是判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。它是财产刑的一种。作为一种古老的刑罚方法，有着短期自由刑不具备的优点：罚金不剥夺犯罪人的人身自由，犯罪人不被关押，从而避免了狱中的“交叉感染”；罚金的执行不仅不需要费用，还可以增加国库收入；罚金能适应犯罪的社会危害程度以及犯罪人的收入、性格、家庭状况等情况，具有一定的特殊预防作用；罚金既给基于盈利目的的犯罪人以迎头痛击，还剥夺了他们继续实施经济犯罪的资本，从客观上防止了他们重新犯罪；罚金误判后易纠正，还可适用于单位犯罪。

而资格刑是剥夺犯罪人享有或行使一定权利的资格的刑罚。资格刑具有明显的政治上的否定评价作用，它通过剥夺犯罪人的政治权利及已取得的荣誉、头衔，从政治上对犯罪人及其犯罪行为进行否定评价。资格刑具有剥夺或限制再犯能里的功能。渎职侵权犯罪是一类危害国家对公务活动管理职能的犯罪，在一定程度上影响了公职人员公务活动的廉洁性和公正性，损害了国家机关及其公职人员的整体形象，对犯此罪的公职人员剥夺其担任公职的资格反映出对犯罪人的人身价值和社会价值的否定，具有其他刑罚不可替代的作用。

所以，本类罪的刑罚应增设罚金刑和资格刑，以更切实的实现其立法的意义。

（三） 注意免刑和缓刑的适用

由于我国公民对缓刑的意义还没有真正的理解，犯不犯罪与坐不坐牢常联系在一起，把缓刑当成是没有判刑一样，如果对渎职侵权犯罪普遍适用缓刑，会使一部分群众感到法律宽纵渎职侵权犯罪，从而挫伤群众同渎职侵权犯罪做斗争的积极性。

所以，国家机关工作人员犯罪后适用免刑和缓刑，应严格依据免刑、缓刑的适用条件进行，而且，对那些民愤较大的渎职侵权犯罪，不判实刑就可能引起社会严重不满情绪的，一般也不宜适用缓刑，否则，会引起群众对党和政府的不满，对我们清楚腐败、同渎职侵权犯罪作斗争不利。

参考文献

[1] 敬大力著：《渎职罪》，中国人民公安大学出版社2003年版.

[2] 蒋小燕、王安异著：《渎职罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版.

[3] 贾济东著：《渎职罪构成研究》，知识产权出版社2007年版.

[4] 文盛堂著：《犯职务犯罪论略》，北京大学出版社2004年版.

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【关键词】列车晚点 权益保护 合同 违约责任

“各位尊敬的旅客，X次列车晚点X分钟，因列车晚点给您造成的不便，我代表铁路局全体工作人员向您表达诚挚的歉意，希望得到您的谅解。”这样的广播在火车站我们经常听得到。火车晚点是一个老大难问题，长期以来很多学者也对这一问题进行过学理上的探讨，有多很多呼吁，但是至今这一问题仍未得到有效改善。诚然，火车运输在我国的客运总量中占据着巨大比例，给人们出行带来了极大地方便，但是伴随着火车运输事业的发展，火车晚点现象的时有发生也给旅客出行带来了诸多困扰，造成了物质上和精神很大的损失。近些年来，随着我国公民权利意识的不断增强，公民在权利受到侵害时，越来越多的人能够拿起法律武器来维护自己的合法权益。但是在遇火车晚点情况时，因各方面的原因，却使得人们感到法律的无力，自身的渺小。在这一现实下，很有必要老话重提，重新审视一下“火车晚点”这一问题，以期寻求更好地解决方法。

一、“火车晚点”之法律性质

要想解决火车晚点问题，首先应该弄清何为“火车晚点”。广义上的火车晚点包括两种情况：晚点发车和晚点到达。晚点发车自不待言，即火车未按规定时间开车。到达晚点，即火车未按规定的到站时间到达目的地。对于晚点发车对旅客的救济，《铁路法》与《合同法》已有明确规定。我国《铁路法》第12条明确规定，“铁路运输企业应当保证旅客按车票载明的日期、车次乘车，并到达目的站。因铁路运输企业的责任造成旅客不能按车票载明的日期、车次乘车的，铁路运输企业应当按照旅客的要求，退还全部票款或者安排改乘到达相同目的站的其他列车。”《合同法》第299条也规定，“承运人迟延运输的，应当根据旅客的要求安排改乘其他班次或者退票。”根据上述法律规定，如果晚点发车形，旅客可以要求铁路部门给予退票或改乘其他班次列车。但是，对于晚点到达，《铁路法》与《合同法》等法律法规并没有明确旅客获得救济的方式，简而言之即没有明确规定承运人应负担的具体责任。

难道晚点到达就真的处于无法律规制的真空状况中？其实不然。我国《铁路法》第11条第2款规定：“旅客车票、行李票、包裹票和货运单是合同或者合同的组成部分”，《铁路旅客运输规程》第7条规定“旅客运输合同的基本凭证是车票”。对于客运合同，合同法第293条规定：“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外”。在铁路售票流程中，承运人在接受铁路旅客订购相应车次车票的要约后立即出票。此时，纸质的铁路客票记载了双方的意思表示，标志着铁路运输合同的成立生效，成为了铁路运输合同的存在的书面形式。由此可见，旅客在购票后即与铁道部门形成了运输合同关系，旅客因合同关系而享有约定的和法定的权利。同时，我国《铁路法》第10条规定：“铁路运输企业应当保证旅客和货物运输的安全，做到列车正点到达。”《合同法》第290条也规定：“承运人应当在约定期间或者合同期间将旅客、货物安全运输到约定地点。”从上述法律规定可知，铁路部门有义务正点将旅客送达目的地，也即旅客有正点到达权。当承运人非因不可抗力等原因而使火车未能正点到达，承担违约责任是合乎逻辑的推断。当然铁路部门也许会辩说，车票上并未记载正点到达的时间，因此正点条款非合同内容，因此铁路部门并不因此承担违约责任。这种辩解实难成立。诚然，在火车票记载事项中上并没有正点到达的时间，但不记载并不表明正点时间就对铁路部门没有法律约束力了。从理论上说，火车站的时刻表是火车站发出的某种声明或保证，保证的内容就是关于列车运行的各项信息，以此来使对方当事人确信该交易对其是有利的，其目的就是希望旅客来与自己订立运输合同。因此可以断定这些信息对于合同的成立起着关键作用的。尽管火车票上未载明到达时间，但火车站事先已公布的到站时间已经作为一项默示条款订入格式合同中，成为双方必须信赖和遵守的合同内容，这也是运输行业中的惯例。因此，“作为运输行业的一项惯例，列车正点到达时间系火车票中公认的、无可争议的一项默示条款。承运人未按该默示条款行事，即构成违约行为，承担违约责任是必然的。”[1]

当然，由于铁路运输的特殊性和复杂性，要求列车完全正点到站是不可能实现的。因此，虽然我国《铁路法》第10条规定列车要正点到达，但是如果对“正点”进行过于严格的解释，显然不符合实际。“法律不能强人所难”，因此，应当确定一个合理的时间，火车晚点是否超越此合理时间即为可要求其赔偿的分界点。合理期间应该符合公序良俗和交易习惯的要求，符合运输行业的具体规定，不能由铁路部门单方制定。当然，在出现了不可抗力时不负责任，如地震等。

二、“火车晚点”维权之司法现状

理论上的解释已在上文中说明，但实践中的做法又怎样呢？先来看一段案例，这段案例可以反映此类问题的司法现状。1998某天，一名张姓旅客乘特快火车从沈阳至大连，结果火车晚点，使自己多花费了近两个半小时。如此一来，火车所耗时间与同起始地、目的地的普通客车基本相同，而票价却多出了三十多元元。于是该旅客将大连铁道有限公司告上了法庭。经审理，法院认为：旅客与铁道公司确实存在客运合同法律关系，铁道公司有义务保证列车正点到达，但最高人民法院《关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》和铁道部《铁路运输损害赔偿规定》仅有对旅客人身伤亡及其自带行李损失的赔偿规定，而对列车晚点的损失赔偿，法律、法规尚无规定。故原告要求被告赔偿损失的诉讼请求尚无法律依据，法院因此判决原告败诉。分析本案，我们可以清楚发现败诉的根本原因就在于法院认为原告的诉讼请求无法律依据。但是基于上文中的分析，无法律依据的断案理由是不能成立的，法院完全可以按照《民法通则》、《合同法》中的相关规定处理本案。

纵观对该案的报道，持反对态度的占大多数。但是依据各有不同。有的学者认为：“法律适用的基本准则是特别法优于普通法，特别规定优于普通规定，立法优于司法解释、行政法规和规章。因此，法官在适用法律时，有立法的，先适用立法规定；有特别法的，先适用特别法；无特别法的，适用普通法；普通法就具体问题有特别规定的适用特别规定；普通法无特别规定的适用基本原则；基本原则也不能适用的，则应适用效力层次较低的司法解释、行政法规、部门规章等。在该案中，大连铁路运输法院仅引用了最高人民法院的司法解释和铁道部的规章，这是效力层次非常低的两个法律文件。法院据此判定张辉的诉讼请求于法无据是无法令人信服的。”[2]笔者同意上述学者的论证结论，但对其论证理由持否定态度。因为这里面混淆了一个重要问题：效力优先与适用优先问题。效力优先指的是下位法以上位法为法律依据，因此下位法的内容不得违背上位法。当出现下位法与上位法相抵触时，上位法的效力理所应当的在下位法之上。而适用优先指的是下位法是上位法的具体化和个别化，更具可操作性，在下位法不违背上位法的情况下，下位法应该优先适用。效力优先与适用优先的概念在我国台湾学者的论述中经常被提及，如学者陈清秀对此作如下阐释：“在法源位阶理论中有‘效力优先原则’与‘适用优先原则’……若系争法律问题已有相关低位阶法规范（如法律）加以规范时，法官即应适用该普通法律审判，不可舍弃内容较具体的普通法律规定于不顾，反而直接引用内容较抽象的宪法上基本权利规定，否则即有违立法者负有宪法所委托将宪法规定加以具体化、细节化与现实化的合宪性义务。”[3]而在前述学者的论述中，明显将效力优先原则错误的当成了适用优先原则。该问题的关键在于，如果本案中存在相关的部门规章或司法解释时，在不与法律抵触的情况下应该优先适用，但是现实情况却是不存在这样的规章和司法解释。因此，该适用什么样的规定这一问题被摆到了法官面前？是不是应以“法律、法规尚无规定”判原告败诉呢？显然不是。台湾民法典第一条规定：民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。这可以反映出处理民事案件适用依据的一般原理。民事案件不同于刑事案件，在处理民事案件时，法官不能随意以法律无明文规定而判决一方败诉。何况就本案而言，根本就不存在缺少法律依据这一说，是法官的错误判断才导致出现这样的判决依据。以下法律规定皆可成为本案适用依据：如《民法通则》中的第88条规定：“合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务”；第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”又如《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第290条规定：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点”。同时，旅客花钱乘车，购买的是铁路部门的服务，因此旅客在此意义上来说也属于消费者，因此《消费者权益保护法》的相关规定也可以适用。消法第47条规定：“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。”以上所列法律皆可成为判决原告胜诉的依据，但是大连铁路运输法院却以无法律依据为由判决原告败诉，显然是错误的。

三、“火车晚点”立法之国外经验

还有一个问题，虽有法律依据，但承运人因延迟到达目的站应承担违约责任形式是什么，赔偿数额如何确定等问题我国现有法律还未作出明确规定，立法上究竟如何处理这些问题还需要讨论。列车晚点应该是一个世界性的问题，先进国家的经验做法应该能够给我们带来很大的启示。经过翻查有关资料，以下国家的做法或许值得我国立法者参考：《俄罗斯联邦铁路运输规程》第110条规定，“列车发车晚点或者终到晚点，除市郊运输外.如不能证明列车发车晚点或者终到晚点是由于不可抗力，或为消除危及人类生命安全的运输设备故障，或运输商不能消除的其他情形造成，运输商应向旅客支付罚款，每晚点1小时支付客票价格的3%，但总额不得超过全部票价。”[4]

《日本铁路运输规程》规定，“铁路部门当客车明显晚点到发、中断运输或停运时，必须及时在相关的车站发出通知。新干线铁路如果出现列车晚点，铁路部门不仅要给乘客退票，还要支付一定的退票费给乘客。该规定明确了承运人迟延履行应采取的有效补救措施且也有相关赔偿规定，虽然只是原则性规定。”[5]欧盟制定的《国际铁路旅客运输细则》规定“白天运行的列车晚点超过60分钟、夜间行驶的列车晚点超过120分钟，且旅客申请赔偿须持有票面价值不低于50欧元的国际旅客运输票据。赔偿方式采取优惠券或者等额赔偿的方式，赔偿额相当于票价的20%，这个比例是赔偿的最低限，铁路公司可在这比例之上进行赔偿。”[6]我国台湾地区民法第654条规定：“旅客运送人对于旅客因运送所受之伤害及运送之迟延应负责任。”《台湾铁路法》第46条规定：“旅客或物品应依规定，准时，安全送达”。[7]

上述立法值得借鉴，但国情不同，简单的移植必然会造成痛苦的排异，因此必然要考虑好我国的实际情况。要处理好铁路客运晚点问题关键是要协调好一对矛盾：即旅客的维权诉求与客运部门的责任承担能力的矛盾。旅客的权利要维护，铁路运输企业要生存，如何才能既维护了权利，又会让铁路运输事业继续发展，不会因晚点赔偿而难以为继，如何确定好这个中间才是关键，这个点应该称为“正点段”，在此时间段内到达即为正点到达，超出此段就为晚点。因此必须明确确定晚点的定义，即晚到多长时间才算晚点？确定晚点到达的赔偿方式，赔偿数额，计算方式等。同时也要考虑因列车车次，类型，旅途远近的不同而做出区别对待。比如对长途车，慢车可以把“正点段”延长一些，对快车，如动车，高铁就规定的严格一些，这样做更符合实际情况。这是一项很大工程，很难，但又不得不做，这是我国通向法治国家必须要克服的障碍。

四、结语

随着社会的发展，人们的权利意识会越来越强，这表明我国在通向法治的路上在不断前进着，这也是时代的潮流。为了适应这股潮流，铁道部门必须重视好这些问题，从自身出发，力所能及的减少列车晚点现象的发生，承担起自己应尽之义务。另外，立法部门应该更多地关注乘客对这方面的要求，搞好调研，为做好立法积极准备并及时出台合乎时宜的法律。但在新的立法出台之前，除了铁道部门要做好自律外，审判机关在遇到此类案件时，也不应一律以无法律依据判决原告败诉，应该根据实际情况，运用民法上的相关法律做出准确的裁判。建议最高法院能出台相关的司法解释，为解决法院审判的难题提供依据。只有各方面都做好分内之事，才能使铁路运输企业更好发展的同时，又可以减少旅客对于铁路部门的微词，社会才会更和谐。

参考文献

[1]肖建国.火车晚点的法律救济[J].法学，1999 （7）：48.

[2]肖建国.火车晚点的法律救济[J].法学，1999 （7）：49.

[3]陈清秀.行政法的法源[A].翁岳生.行政法：上册[C].北京：中国法制出版社，2009.156.

[4]曹钟雄.国外铁路法律法规选编[M].北京：铁道出版社，2003.14.

[5]孙俪.论铁路旅客运输迟延问题及其法律救济[D].北京交通大学硕士学位论文，2007.5.

[6]王敏.第二届CCELAWS有奖征文全集[M].北京：中国法制出版社，2005.7.

篇6

一种意见认为，被告人杨某通过与国家工作人员马某商定，让马某之妻虽未出资但与杨某共享股权，平分收益；但这仅仅是商定，马某并未从中获得实际利益，并且最后退股。因此，马某的行为虽然看似符合2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理受贿案件刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称为《意见》）的若干条款的规定，没有实际取得财物，不构成。

另一种意见认为，虽然马某没有实际获益，但马某之妻和杨某合作投资一事是在其知晓甚至是授意的情况下进行的，股权本身即是一种财产性利益，事后的退股只能作为量刑情节来考虑，其行为依然构成。

[速解]本文认为，马某的行为不构成。

《意见》第2条规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处”。第3条规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，合作开办公司或者进行其他合作出资的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取利润，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”第7条规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。”

在对马某行为进行罪与非罪评价之前，我们尤其要对《意见》第2、3条进行细致分析，合理解释，以便为马某行为定性提供法理依据。《意见》第2、3条之间存在普通法与特别法的关系，即第2条作为特别法应当优于作为第3条的普通法。因为第2条中的收受干股行为之所以认定为是受贿，正是因为干股虽然没有收受人的实际出资，但由于他人的代出资也依然不失其股份的功效，即可以通过干股获利。而这能否理解为是一种“合作投资”？笔者对此表示认同。因为股票交易实际就是一种在投资中的投机获利行为，至于认定为是一种“合作”，则是因为请托人完成了在赠送干股之前的一系列前期工作，使得收受人在接受干股后即可凭此获利。因此，这也可以理解为是一种“合作”。因此，第2条体现的是一种以收受干股的特殊形式所开展的合作投资活动，以区别于一般情形下没有股权凭证的投资。因此，第2条应当作为特殊法而得到优先适用。

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冒名顶罪案件在刑事的交通肇事案件中时有发生，冒名顶替的有的是同车的证人，有的是亲朋好友，动机各有不同，严重的扰乱了司法机关的正常刑事诉讼活动，应该依法查处。冒名顶罪案件在司法实践中都以包庇罪定罪处罚，笔者认为不够准确，如果是证人冒名顶罪，则应该定伪证罪。如何区分包庇罪与伪证罪的界限，是准确打击的基础。

《刑法》第三百零五条规定的伪证罪，是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。《刑法》第三百一十条规定的包庇罪，是指明知是犯罪分子而向司法机关作假证明，掩盖其罪行，或者帮助其湮灭罪迹、隐匿、毁灭罪证，以使其逃避法律制裁的行为。

伪证罪与包庇罪都是故意犯罪，都有帮助犯罪分子掩盖罪行，逃避法律制裁的目的。其区别在于：1、包庇罪为一般主体，可以是任何一个具备刑事责任能力的人；伪证罪则是特殊主体，限于证人、鉴定人、记录人、翻译人。2、包庇罪包庇的对象既可以是犯罪后未被羁押、逮捕归案畏罪潜逃的犯罪嫌疑人，也可以是已被依法羁押、拘禁而逃跑出来的未决犯和已决犯；伪证罪包庇的对象只能是刑事诉讼中的未决犯。3、包庇罪的行为既可以发生在犯罪分子被侦查、审判之前，也可以发生在侦查、起诉、审判中至判决后服刑之中；伪证罪只能发生在刑事诉讼中，即侦查、起诉、审判过程中。

冒名顶罪案件在客观方面表现为故意作假证包庇犯罪分子，其目的是帮助犯罪分子逃避法律制裁，这类案件只按包庇罪定罪处罚，实际上是不区分犯罪主体，混淆了包庇罪与伪证罪的界限。我们在具体的司法实践中，应该区分这类犯罪的主体，看犯罪主体是否具有证人身份。如果是证人、鉴定人、记录人、翻译人冒名顶罪，则定伪证罪；如果是一般主体，则定包庇罪。区分两罪的关键，一是从主体去区分，是否具有证人身份。每个刑事案件的证人是有限的，只限于在刑事诉讼活动前便了解案件情况的人，而不包括不了解案件情况，或者是在诉讼过程中通过诉讼活动才了解案件的人。二是从证明对象区分，证人故意作假证明针对的是“与案件有重要关系的情节”，也即对案件的处理有重大影响的情节，换言之，对于决定是否构成犯罪、犯什么罪以及量刑轻重有直接关系的情节，即犯罪情节与量刑情节，包括犯罪主体的情况，犯罪主观方面的情况，犯罪客观方面的情况及影响量刑的各种情况。而“作假证明包庇”的则并不限于“与案件有重要关系的情节”，还包括与案件本身有次要关系的情节以及与案件本身无关系的事实，例如捏造“假能人”事实并制作恳求书为犯罪分子鸣冤叫屈的案件中，所谓的“能人”事实本身并不与案件有直接联系，但也可能影响司法机关的定罪量刑，从而达到包庇罪犯的目的。由此得知，如果本不具有证人身份即本来不知道案件真实情况而假冒证人的，尽管是对与案件有重要关系的情节作虚伪陈述的也不能定伪证罪，而应定包庇罪；反之，尽管是确实知道案件真实情况的证人，如果陈述的不是与案件有重要关系的情节，也不是伪证罪，而应是包庇罪。如果既有证人身份，所虚伪陈述的又确实是与案件有重要关系的情节，那么，出现法条竞合的情形，依据特别法条优于普通法条的原则，应适用特别法条，定伪证罪。

重庆市大足县法院·杨卫东

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( 一) 民法的发展渊源

民法一词来源于公元前8 世纪至公元前6 世纪古罗马皇帝查士丁尼在位时期的罗马法。罗马法的内容极为庞杂，其特点是民刑不分、实体法与程序法不分。其中最为完备、对后世影响最大的是罗马私法，这是后世民法的主要来源，罗马私法在体系上比较完备、严谨，而且在立法技巧上也很高超，其在反映商品生产和商品交换关系的有关内容规定上极为充实、完备、精辟。罗马私法中规定的一些民事法律制度对后世的资本主义民法发展起了关键作用，从而成为许多资本主义国家民事立法的依据。1804 年的《法国民法典》是世界上最早的一部资产阶级民法典，它规定的各项制度有许多是以罗马法为蓝本的。现代民法从1804 年的《法国民法典》开始，大陆法系是从《法国民法典》开始确立，而1896 年的《德国民法典》在全面吸收罗马法的基础上进一步巩固、发展了传统民法，为大陆法系的形成和发展奠定了基础。日本在明治维新后制定民法典时，转译法语DroitCivil，并用汉字第一次命名为民法。我国清朝末年，清政府委托沈家本等人为修订法律大臣，曾聘请日本学者松冈义正等人起草民法，于1911 年完成《大清民律草案》，民法一词为我国法律采用。民法在西方社会经济发展过程中发挥了重要作用，而我国历史上一直存在着重刑轻民的传统，民法长期不被重视，以后，经济体制改革的进行使我国市场经济不断繁荣和发展，促进我国大量民事法律法规应运而生，使我国民法发展进入了一个新的阶段。

( 二) 商法的发展渊源

欧洲中世纪商法是近代商法的起源，其历史可以追溯到约公元前300 年的罗德海法，以及更早的迦太基人的航海贸易习惯至罗马私法高度发达时期。有关商贸领域的法已经相当的完备。11 世纪晚期，欧洲的胜利使得欧洲通向东方的商路开通，这就为欧洲大量剩余产品涌向东方市场提供了条件。东西方贸易的发展促进了地中海海上贸易的发达和地中海沿岸一些新兴城市的商贸繁荣。西方商法随着商品经济的繁荣逐渐开始形成自身的基本制度但早期商法仍以商人习惯法存在。16、17 世纪，由于新大陆的发现，世界市场的突然扩大，欧洲大陆各国政府为了本国的富强，大力推行重商主义政策。从而导致商人地位的特殊性和商业活动的特殊化，商法开始作为独立的法律部门出现，各国纷纷制定商法并迅速法典化。法国国王路易十四颁布了1673 年著名的《陆上商事条例》，后来又颁布了《法国海事条例》，拿破仑时期将这两个条例加以修改并编为1807 年《法国商法典》。德国从18 世纪起以商人习惯法为基础，开始制定成文商事法。德国统一后于1861 年《普鲁士普通法》为基础制定了《德国普通商法法典》。英国也通过认可商人习惯法形成自己的商事法。西方社会商法的高度发展与发达的商品经济息息相关。商法在西方社会经济发展过程中发挥了巨大的作用。我国自封建社会以来长期的重农抑商政策，使得商品经济的发展远不及西方国家，以至商法不具有像西方社会那样的重要地位。尽管改革开放以来，我国商品经济迅速发展，商事法律法规立法也有了很大发展，但仍不如西方国家完备。

二、民法与商法在法的价值上追求的不同

民法从法的价值上讲追求的是公平，而商法追求的是效率。法的价值理念的不同使得商法与民法有了不同的地方。在市场经济中社会资源并不是天生就分配好的，如果要满足不同人群对使用价值的需求，只有通过交易的行为来实现社会资源的最有效配置。交易的实现最终将使资源向最有效的使用者手中转移，大量的交易构成了市场，市场的繁荣使得社会财富不断增加，作为调整市场交易关系的商法必然要把鼓励交易作为自己的基本原则。市场交易行为促进了社会财富的增长，为了最大限度的获取财富需要提高交易的效率，这个过程需要简化交易的相关手续，缩短交易时间，因为在商业实践中交易的速度或商品流转的速度至关重要，这就需要保障商事交易的便捷。市场交易在便捷的基础上更需要安全，维护交易安全确保交易行为的法律效用和法律后果的预见性，使得商法追求效率的价值特点真正得到体现。

三、商法的特殊地位在当代社会表现出的缺陷

商法在社会经济发展过程中发挥了重要的作用，然而随着社会的发展，现阶段社会新的问题不断出现，商法追求效率的价值取向逐渐受到了挑战。西方国家为了经济的快速发展曾一味强调高效率，产生了大量财富，但是社会发展到现阶段财富在分配过程中两极分化问题变得极为突出，导致了社会阶层矛盾激化，社会的不稳定反过来又制约了社会经济的进一步发展。另外在经济高速发展的过程中往往伴随着环境逐渐恶化的趋势。环境的恶化限制了西方国家在经济发展中的可持续性。我国经过改革开放30 多年的发展历程，经济的发展速度让世界震惊，但在追求经济效率的过程中也遇到了西方国家类似的问题，商法追求效率的社会价值取向仅仅从经济角度去片面考虑问题，其优先于民法适用的特殊地位在现阶段社会发展过程中已经呈现出阻碍的趋势。

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论文关键词 迟延交付 赔偿责任 责任范围

一、迟延交付的概念及原因

（一）迟延交付的概念

对此没有一个统一的概念，它是相对于按期交付而言。我国《合同法》第290（1）规定：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”我国《海商法》第50条仅规定：“货物未能在明确约定的时间，在约定的卸货港交付的，为延迟交付。”可见，我们可以对延迟交付下这样的定义：承运人无正当理由，致使货物未在约定期间、合理期间或法定期间内交付收货人。

（二）延迟交付的原因

由于航运固有风险很大，而且不可预测，航运技术水平的限制，历史上对海上运送时间的要求并不很高。导致延迟交付的原因五花八门，最主要的由下列几个方面：（1）承运人或船长在装货港或中途港的不合理长时间滞留，或在航行途中未合理遣速。（2）船舶不适航造成事故或航行途中修理，及至不及时修理。（3）船舶未按正常地理航线行驶，即绕航。但对于绕航，海商法已经另有专门规定，本文不作探讨。（4）其他原因，如目的港拥挤、罢工等延误停泊。

二、我国《海商法》对迟延交付的规定及缺陷

（一）《海商法》对“迟延交付”的规定

在我国《海商法》制订过程中，对是否规定“迟延交付”曾有极大的争议。以货方利益为代表的竭力主张采用“汉堡规则”的做法，认为在《海商法》中应规定迟延交付的定义和承运人对货物迟延应负的责任。而以船方代表则竭力主张采用“海牙——维斯比规则”，不规定迟延交付的定义及承运人对迟延交付的责任。在最后定稿过程中，《海商法》起草人遵循了从我国实际情况出发，以“海牙—维斯比规则”为基础，适当吸收“汉堡规则”中比较合理内容的原则，对迟延交付及承运人责任作了规定。我国《海商法》第50条仅规定：“货物未能在明确约定的时间，在约定的卸货港交付的，为迟延交付。”可以看出该规定，从某种程度来说是船货双方利益协调和妥协的结果，是国际通行做法的突破。

（二）“迟延交付”规定在实际操作中的缺陷

1.根据《海商法》第50条的规定，国际海上货物运输的“迟延交付”只有一种形态，即“货物未能在明确约定的时间内……”。因此明确约定是解决承运人迟延责任的根本方法，但是，在租船运输中，明确约定交货时间存在困难。航次租船运输中，书面协议除有租船合同外尚有提单。但提单仅有装船日期，而没有明确到达日期。在班轮运输中，船期公告中列明了船舶到港时间，但这是否就可以明确把它作为判定迟延交付的标准呢，在实践中也有争议。因为即使是班轮运输，调整双方海上货物运输合同关系的是提单，而提单中并未明确约定运输期限，也未明确以船期表或公告为到港时间。承运人完全可以抗辩船期表或公告是一种预告，并非合同的组成部分。虽然货方在订舱时，会竭力提出要求船公司明确到达时间，但船公司不会接受货方约定到港时间的条件。所以，船货双方实际上不可能在合约或提单中明确约定时间。既然如此，按《海商法》的规定，如果没有明确约定交货时间，那么承运人即使没有在合理时间内交付货物，也不论其原因如何，承运人对货方遭受的除灭失、损坏外的其他经济损失概不负责。这对货方来说，显然是极不公平的。

2.我国《合同法》第290条规定“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”即增加了承运人应当在“合理期间内”将旅客、货物运输到约定地点的义务。而该义务能否“补充”加诸到国际货物运输的承运人身上呢？结论是否定的。因为《海商法》是特别法，而《合同法》的普通法，根据特别法优先普通法的原则，在特别法有明确规定的情况下，再加诸承运人新的义务，实际上就是改变了《海商法》已经确定的“迟延交付”原则。

笔者认为，《海商法》实施中，由于该法对“迟延交付”规定中没有采用合理时间的标准，出现了大量不合理的结果。特别是国际贸易对航运服务提出了更迅速、更准时的要求，保证货物及时运送已成为各种运输方式间竞争的一个要素。对延迟交付的界定，笔者建议在《海商法》修改中必须规定合理时间的标准。

三、迟延交付承运人的免责与责任限制及二者的丧失

（一）免责、责任限制

船长未合理速遣，一般都是航海过失，在《海牙规则》或相关立法下可以免责。我国《海商法》也规定，货物迟延如果是某种免责事项引起的，承运人不承担赔偿责任。此外，承运人也可以利用合同或提单条款来进行抗辩。

《海商法》第57条规定“承运人对货物因迟延交付造成经济损失的赔偿限额，为所迟延交付的货物的运费数额。”即在迟延交付下承运人仅赔偿运费为限。

（二）免责和责任限制的丧失

《海商法》第50条第3款规定，“除依照本章规定承运人不负赔偿责任的情形外，由于承运人的过失，致使货物因迟延交付而遭受经济损失的，即使货物没有灭失或者损坏，承运人仍然应当负赔偿责任。”第59条规定：“经证明，货物的灭失、损坏或者迟延交付是由于承运人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，承运人不得援用本法第56条或57条限制赔偿责任的规定。”

由此可见，迟延交付的情况下，承运人应当承担赔偿责任的举证责任在于货方。即货方要求承运人承担赔偿责任，换句话即承运人免责或不能享受限制赔偿责任的前提是货方要有证据：

1.证明承运人有过失。即承运人有不合理谨慎之处。如对易腐货物等对时间性要求很强的货物，承运人明知过了时间货物就可能腐烂、变质，故收货人未在预计时间内收到货物就已构成承运人过失的初步证据。另外，如船舶明明有空舱位，承运人却不安排装运，而将货物留到下一个航次才装运等。

2.证明承运人故意或者轻率。“故意”是指承运人或其受雇人、人明知道会产生货物灭失、损坏或延迟交付的损害结果，并且希望或放任这种损害结果的发生。“轻率”指承运人或其受雇人、人明知可能造成货物灭失、损坏或延迟交付的损害结果，而疏忽大意，不负责任地造成这样损害结果的发生。

3.承运人或受雇人、人的过错行为；“过错行为”包括“作为”和“不作为”二种形式。“作为”是指不该为而为之的积极行为；“不作为”是指该为而不为的消极行为。

4.损害事实及因果关系。即货方的损害结果与承运人或其受雇人、人的故意或轻率行为之间存在必然因果关系。造成的延迟交货承运人没有过失，更无故意或轻率，不应当负赔偿责任，即便要负，也只能是运费为限。笔者认为，承运人不能免责，也不能享受责任限制。理由是，首先作为一个谨慎、善意的承运人，在签发提单时应当仔细核对装船记录和数量，发现差错后及时更改；其次，即便是提单签发已交给发货人，来不及更改的话，承运人也应当另行书面通知发货人或收货人，以便收货人提早向商检、海关等部门作出解释；再次，承运人在货物已到目的港时，应当先卸货交付收货人，以避免损失的扩大。除上之外，承运人在货物可能延迟的情况下，应当事先通知收货人。但前述几个方面承运人均未作为，显然承运人对此解释为“不知道”会造成迟延交付是不符合法律规定和常理的。故其行为是有过错的，对造成收货人的损失之间存在直接因果关系，承运人应当承担赔偿责任。

四、迟延交货损失的赔偿范围

在约定期间或合理时间迟延交货所造成的损失可分为二种，一种是物质损失，如鲜活货物因运输时间过长而腐烂；另一种是经济损失。《海商法》第57条规定了承运人对迟延交付造成经济损失的赔偿限额，为所迟延交付货物的运费数额。但在《海商法》第59条规定了承运人对限制赔偿责任的丧失。那么在丧失了免责和限制赔偿责任的情况下，延迟交付承运人赔偿范围如何呢？

迟延交付造成的物质损失可由《海商法》调整，而迟延交付造成的经济损失由何来调整？我国《海商法》第51条的免责事项适用于货物灭失或损坏。第50条的规定使迟延交付也适用第51条。这样，在约定或合理时间不交付造成的灭失或损坏可免责，而经济上的损失就不能免责。第56条也仅规定承运人对货物灭失或损坏的赔偿限额，从而合理时间内不交付造成的经济损失不能享受责任限制。而且根据《海商法》第207条第12项和第22项的规定，迟延交付所造成的经济损失也不享受海事赔偿责任限制。

笔者认为，由于《海商法》对赔偿范围没有明确规定，因此可以参考普通法即《民法通则》、《合同法》的有关规定来判断承运人的赔偿范围。《合同法》第113条规定，“当事人一方不履行合同或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见，对承运人而言，就迟延交付所造成的损失，能合理预见的损失应当是直接损失和间接损失。但对间接损失，笔者认为应当严格控制，因为对承运人而言，不能要求其预见到诸如“停工损失和收货人对第三方的违约赔偿。”退一步讲，即使货物灭失了，承运人也不赔偿对第三方的违约损失，而货物灭失是比迟延交付更为严重的违约形式，从举重以明轻的原则出发，承运人理应不能预见到对第三方的违约损失应由其承担赔偿责任。

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近年来的土地使应制度改革的实践表明，“出让一划拨”这一双轨制的土地使用方式在实务中并没有发挥出料想之初的完美效果，而土地租赁制作为土地使用制度改革向纵深处发展的创新成果日渐向世人昭示着其勃勃生机。为了巩固并完善这一新的土地使用制度，新颁布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》及国土资源部的《规范国有土地租赁若干意见》确认了土地租赁制作为国有土地有偿使用方式的法律地位。这一方式的确立，对我国地产市场的发展将产生深远的影响。

古今中外的法律实践一再向世人证明这样的真理：一项制度要最大限度地发挥其应有的效用离不开完善的法律规范，而法律规范对一项权利或制度的确认离不开对其性质的准确把握。土地租赁制亦同样如此，土地租赁权的性质问题是完善土地租赁制所要首先解决的重大理论问题，它直接关系到土地租赁的体系构造、土地租赁权的流转，侵害土地租赁权的保护方法、土地租赁权的权利内容及效力、租赁期限等一系列土地租赁制度的基本构成要素的完善。

晚近以来，对土地租赁权的性质问题，学界颇有争议。大致形成了“债权说”、“物权说”、“物权化的债权说”三种学说。本文即试图对土地租赁权的性质问题作一研究。本文的结论是，国有土地的租赁使用权（土地租赁权）应为物权，既不是债权也不是物权化的债权。

「关键词租赁 土地租赁权 物权 债权 物权化之债权

一、 土地租赁权性质的一般理论学说

一般意义上的租赁权，标的不限于不动产，而且包括动产。土地租赁权为不动产租赁权之一种，是指承租人依租赁关系对他人土地所享有的占有、使用及收益的权利。在我国土地租赁权是土地使用制度改革的产物，一般说来有如下特点：（1）土地租赁权的标的仅限于国有土地。虽然有学者指出的土地的所有制性质作为划分土地使用权种类的标准有诸多弊端（梁慧星主编《

认为出租人将租赁物让与第三人时，承租人不得以其租赁权对抗受让人。这样，在罗马法理论构造上，租赁权乃至土地租赁权无对第三人的对抗效力。而日耳曼法则恰恰相反，将租赁权列为物权的范畴，承认其有对抗效力。近世以来，大陆法系国家纷纷摒弃原有的“买卖破租赁”规则，而采“买卖不破租赁”以强化租赁权的对抗力。通过我国《合同法》第229条规定可以看出，立法实际上认可了无论是需要进行登记的租赁还是不需要进行登记的租赁，无论是动产租赁还是不动产租赁，租赁都可具有对抗第三人的效力。

2、土地租赁权处分的可能性（让与、转租）。依传统民法理论，租赁关系为债的关系，注重人的要素，原则上，租赁权让与、转租行为对出租人不生效力，而是出租人终止租赁关系的原因。但是，对不动产租赁特别是土地租赁而言，若允许承租人处分其租赁权，不仅有利于承租人收回就租赁土地所投下的资金，而且有益于土地之效能的尽情发挥；对于出租人而言，由于租赁土地使用收益方法的定型，出租人的租金收益有保障，承租人是谁，对出租人已显得无关紧要，从而出租人的权益亦能得到兼顾。世界各国立法，对租赁权处分问题上有不同的立法例，即限制主义模式（德、日等国）和自由主义模式（法、奥、瑞士等国）。但不动产租赁权而言，自由主义模式应该是世界各国土地立法的一种必然趋势。

3、土地人租赁权的永续性。一般而言，物权存续时间较长，有的甚至是永久性的权利。债权是有期限的权利，其存续期间较短，土地租赁存续时间上的长期性是土地租赁权具有物权属性的另一个特征。为保障土地租赁权的存续期间，各国法律一般规定：保障土地租赁权于一定期间存续，即规定最短的时间；限制出租人终止租赁合同的自由，非具有法律上规定的正当理由，不得终止租赁合同；赋予承租人于租期届满后的法定续租权，出租人非基于法定之正当理由，不得拒绝。所以，土地租赁关系一旦成立，除非有承租人之债务的不履行，或构成法律上明定的出租人终止租赁合同的事由外，土地租赁权不会丧失。

4、土地租赁权具备物权之直接支配性。所谓物权之直接支配性，系指物权人得依自己的意思，无须他人的意思或行为介入，对标的物得为管领处分以实现其权利内容的特性。（1）土地租赁权着眼于承租人对土地的占有、使用和收益，承租人要求出租人为交付租赁物的义务或修缮之义务，仅是承租人使用收益权所生的效果。对于这一点，有学者指出：“当利害关系人（用益权人、通行地役权人）享有物的直接支配权，其权利即为物权（物权），当利害关系人（承租人）享有从相对方（出租人）处获得对物的支配权时，其权利为对人权（债权）。”（尹田 著《法国物权法》法律出版社1998年版p39）笔者认为，此种看法有失偏颇，显而见之，诸如地上权、典权等他物权，无不是享有从所有人处传来的支配权，但似乎无人否认过地上权、典权等权利的物权性质，对土地租赁权施加过一额外筹码，实在难以讲得通。（2）土地租赁权以对土地的直接占有支配为内容，在同一块土地之上，不能有两个以上同一内容的土地租赁权存在。亦即土地租赁权具备物权之排他效力。（3）土地租赁权内容的实现，不因物权设定人即所有人的变动而受影响，而所谓“买卖不破租赁”。这与债权人的债因标的物所有人的变动而受影响有很大不同。（4）土地租赁权在处分上大多不加限制，赋予其一定的让与性，这与债权关系中（以相互信赖关系为基础）债权的让与，需经债务人同意或通知债务人而有很大不同。

5、土地租赁权具有保护上的绝对性。 土地租赁权人在其对土地的占有、使用、收益的范围之内，享有非经其同意任何人均不得侵入或干涉的法定权利。首先，土地租赁权享有要求一切人包括出租人就其对物的支配状态应予尊重的权利。此与债权具有相对性、债务人以外的第三人对债权人不负任何义务，有很大不同。其次，包括所有人（出租方）在内的其他任何人侵害土地租赁权时，土地租赁权人享有物上请求权（详见前述）或主张追及效力，以回复土地租赁权应有的圆满状态。这与债权受侵害时原则上不得对第三人直接请求排除妨害而有不同。

6、土地租赁权具备不动产物权的公示要求。物权是对标的物的直接支配权，具有排他和优先效力，所以物权的存在及其变动，须有一定的公示方法，使当事人与世上其他第三人均能够从外部认识其存在及变动的情况。这样有助于在交易日益旺盛，物权变动极为频繁发生的市场经济条件下，保障交易的快捷与安全。“公示”与“公信”原则遂成为物权法三大原则之一。在近现代民法立法例上，不动产物权的公示方法为登记，动产物权的公示方法为“交付”。在我国，素有对不动产权利进行登记的传统，房产部门和土地部门各执一端，对不动产权利的登记管理较之其他国家毫不逊色。土地租赁权或租赁土地使用权自然也在登记之列。在研究法定物权范围之外的权利的“物权化”问题时，法国著名学者马洛里和埃勒斯注意到了地产公告的作用。他们指出，由于物权对第三人的对抗效力须依公告而产生，故法律未明文规定的“物权”能够被公告是十分必要的，而这正是这些权利成为物权的真正困难之所在。（尹田 著《法国物权法》法律出版社1998年版p36） 可见，基于土地租赁权具备了登记公告特征，在为其物权定性的道路上不会出现上述障碍。

综上所述，笔者认为，在理论上应摒弃原有的“债权说”和“物权化的债权说”，还土地租赁权为物权性质的本来面目。唯如此，才能适应社会经济现实发展的客观需要。有谨慎的学者也指出，土地租赁权“名为债权实际上已物权化了，比普通的物权的效力还强大，可作为土地上的物权看待”。（崔建远 “土地上的权利群论纲”载《

可能的。这些权利都是对他人之物所享有的直接支配权，即他物权。罗马法将他物权又分为两大类，即用益物权和担保物权，前者包括地役权，地上权和永租权；后者包括典质权和抵押权。

土地租赁权的性质实为他物权，是为充分利用土地 、增加土地收益而从所有权处派生的一种具有直接支配性的他物权。

（三）土地租赁权为特别物权

物权，依其所依据的法律的不同可以分为普通物权和特别物权两大类。普通物权，指民法典（ 在我国为民法通则及担保法等法律）规定的物权，因此又称为民法上的物权。特别物权，又称准物权，指由特别法规定的具有物权性质的财产权。所谓“特别法”，指兼具民法规范和行政法规范的综合性法律。如我国的土地管理法、矿藏资源法、森林法、草原法、水法、渔业法等。与民法典所规定的物权相比较，特别法所规定的特别物权有下列特征：（1）它们一般依特别法规定的特许程序取得；（2）其权利行使通常受到较强的行政干预；（3）法律适用上，特别物权往往优先适用特别法的规定，只有在特别法没有规定时，才准用民法典的规定。

土地租赁权是以民法典对其物权性确认为基础，由特别立法（如土地管理法及其实施条例、国有土地租赁管理条例等等）规定的具有物权性质的财产权。前面已提及，我国物权法草案建议稿以明确了土地租赁权（以租赁方式取得的基地使用权）的物权性质。同时，尚需要一些特别立法进一步明确土地租赁权的内容、效力等诸多方面的内容。可以预见，在土地租赁权的取得方式上必然不会等同于普通物权，而要依有关特别法规定的程序取得；作为国有土地的利用方式，其行使必然要受到以维护社会公益为目的行政干预；法律适用上亦应先适用特别法，而后适用普通民法典。可见，无论从具体的概念内涵上，还是从表面的特征上，土地租赁权鲜明地体现了特别物权的属性，故土地租赁权为特别物权。

（四）土地租赁权为限制物权

物权以对标的物的支配范围为标准可以分为所有权和限制物权。这一分类发端于十九世纪的德国普通法。限制物权一语与日本学者松冈正义所创的“定限物权”系为一致的概念，具体是指仅能于特定限度内对标的物的支配权，又称为“所有权以外的物权”。 （钱明星 著《物权法原理》北京大学出版社1994年第1版p31）所有权为完全物权，是一种基于全面关系支配物之权利。

“限制物权”一语中的“限制”有两种含义：（1）限制物权是对标的物的特定范围之内的支配而非全面的支配；（2）是一种对所有权的限制，限制物权是在他人之物上设定的权利，实际上是根据所有权人的意志而在所有权之上设定的负担，起着限制所有权的作用，例如同一块土地上，所有人设定典权后，则典权人较之所有人得优先受益；又如将一块土地出租他人以供他人建筑、营业或居住，所有权人无正当理由，不得解除租赁合同，且所有人暂时丧失了承租人所享有的权能。正如我国台湾学者谢在全先生指出的那样：“近代物权价值化之结果，所有权之有效运用，乃系将利用权化为供他人利用，以收取对价之权能，他人因此取得利用权（定限物权），又由于所有权之社会化，讲求利用权之保护，是以利用权已逐渐独立为永久的一面支配权，所有权之弹力性难得恢复，全面的支配唯理论上徒其形式而已。”（谢在全 著《民法物权论》（上）

护方法。

（六）土地租赁权为用益物权

用益物权，指权利人对他人所有物享有的以使用收益为目的的物权。（梁慧星主编《中国物权法研究》（下）法律出版社1998年版p582）或者，“即以物之使用收益为目的之他物权，系就物之实体、利用其物、以其使用价值之取得为目的之权利。”（史尚宽《物权法论》荣泰印书馆1979年版p14）用益物权制度同担保物权制度一道承担着使物之效用在法律上动态实现的神圣使命，从而使二者同表明物在法律上的静态归属的所有权制度共同构成物权制度的三大支柱。