违法经营的行政处罚范文

导语：如何才能写好一篇违法经营的行政处罚，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

一、责令无照经营者停止相关经营活动，不具有行政处罚制裁性质

行政处罚作为一种行政行为，是制裁或惩戒性质的行政行为，制裁性是行政处罚最本质的特征。而行政处罚的制裁性具体表现为：剥夺或限制当事人已经依法取得的资格或权益，给当事人增加新的义务负担。

《国务院无照经营查处取缔办法》规定，县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以责令当事人停止相关经营活动。从表象上看责令涉嫌无照经营行为人停止相关经营活动，与责令停产停业的行政处罚在结果上是一致的，但本质却大相径庭。

工商管理部门作出的责令当事人停止相关经营活动的具体行政行为，对具备合法经营资格的经营者而言，在责令停产停业的行政处罚作出之前已经依法取得经营资格，只是因为违法经营才被有关行政主体责令停产停业。而予以暂时限制其经营资格是在一定期限内对其依法所享有权利的一种剥夺，其性质是对实施了违法行为的当事人的一种惩戒，显系行政处罚行为，且属依法应当履行听证程序的行政处罚行为。

而对不具备合法经营资格的无照经营者而言，情况则不然。根据我国法律规定，公民、法人或者其他组织，未经核准登记无权开展经营活动，核准登记是对禁止的解除。未经核准登记擅自开展经营活动是一种违法行为，责令无照经营者停止经营，不是对其法定权利的剥夺或限制，而是责令其改正违法行为，履行其原本就应当履行的不得无照经营的义务。其目的就是要求当事人对造成的损害予以补救，使不法状态恢复为合法状态，恢复被违法行为破坏了的行政管理秩序。因此，责令当事人改正违法行为是实现行政补救性功能的具体手段，是行政机关依照职权要求违法当事人对不法状态予以纠正的一种措施。行政处罚的制裁既然在本质上具有损害权益的性质，那么为促使违法者恢复守法状态和纠正违法行为显然不属于行政处罚的范畴，亦无需履行听证程序。

二、责令无照经营者停止相关经营活动，不具有行政处罚终局性质

篇2

我国现在农药管理依据的主要法律法规是国务院1997年5月8日颁布的《中华人民共和国农药管理条例》(下称《条例》),该《条例》对“农药”的定义作了明确的阐述,对农药的登记、生产、经营、使用及其罚则也都作了规定,2001年11月29日又进行了修订。相关法规农业部1999年4月27日出台,并于2002年和2004年2次修订的《农药管理条例实施办法》。但在执法实践中,体会到,农药管理涉及的知识面广、专业性强,而农业部门管理农药所依靠的仅仅是一部《条例》及其《实施办法》,效力不大,威慑性不强,并且存在农药管理处罚条款设置不严、可操作性不强等问题。在此列举,以资相关人士商榷,促进立法完善。

1农药管理执法中存在的问题

1.1有关法律法规不能适应目前社会经济发展现状

一是《农药管理条例》中对农药经营的某些规定已不符合当前实际[1]。《条例》第十八条写明“下列单位可以经营农药:”这一条款的制定是依据《条例》颁布时的国情,而在颁布后的10多年间,我国经济体制发生了巨大变化,这一条款已经不符合社会发展现状。目前,机构改革已经将企事分开,一切经营实体都已经脱离原事业单位,国家财政供给的事业单位已经不能开展经营活动。而供销合作社也早已解散。相反,近年发展起来的农资连锁企业却很多,经营范围则包含了种子、农药和肥料等。《条例》第十九条虽然明确了经营农药要求的几个条件,但是并没有明确由农业部门设置行政许可。因此,相当长一段时间农业部门制定了农药经营资格证(事实上颁发农药经营资格证也多是变通的作法,经营者都是个体工商户),在国家许可法出台后,各地相继取消了这一做法。根据“法无明文禁止的不罚”原则,无法禁止其他单位经营农药。如不允许他人经营农药,则应在条例中明确:禁止《条例》第十八条中规定以外的一切单位和个人经营,并规定擅自经营的法律责任(处罚条款)。否则,条例第十八条的规定毫无意义。二是行政处罚法限额规定与目前社会经济发展水平明显不符。《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条规定:违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。《行政处罚法》颁布于1996年,当时的社会经济发展水平还比较落后,人均收入、工资水平与现在差别都很大,所以那时制定了50元、1 000元这一门槛,时隔10多年之后仍用这一标准,与社会发展水平明显不符,给执法工作带来极大不便,大大增加了执法成本。

1.2《条例》基本条款与罚则条款不呼应,处罚引用条款难

一是对经营擅自修改标签内容的农药行为,罚则中有明确条款,但无对应的基本条款。法律文书要求规范,逻辑性强,讲究证据确凿、违法明晰、处罚有依,但《条例》中对经营扩大登记范围、乱用名称这类擅自修改标签内容的农药的违法行为,处罚条款清晰,但却没有对应的基本条款,当事人违反了哪一条却相当难写。《条例》罚则第四十条第三项:经营标签残缺不清或擅自修改标签内容的农药产品的,给予警告、没收违法所得,可以并处违法所得3倍以下罚款,没有违法所得的,可以并处3万元以下罚款。但在处罚决定中,当事人违反哪一条却无法写清,很明显,当事人违法了,当事人经营的产品是在生产阶段违反登记相关规定,对经营者,条例中《农药经营》这一章第二十条明确了“禁止收购、销售无登记证或农药生产批准文件无质量标准和产品合格证的农药”,未提及“销售擅自修改标签内容的农药产品”,处罚文书中写当事人违反哪一条就不好写。二是对经营者违法推荐使用导致的药害、损失、事故等罚则中没有作出处罚规定《条例》第二十二条第二款“农药经营单位应当向使用农药的单位和个人正确说明农药的用途、使用方法、用量、中毒急救措施和注意事项”,但在罚则中却没有对应的条款,导致很多违法推荐使用后出现损失的投诉无法处罚。实践中,很多农药使用者是按照农药经营者的推荐购买和使用农药的,包括用什么农药、用多大剂量一般都是由经营者说了算。由于农药经营者文化水平参差不齐,再加上部分经营者唯利是图,导致农药严重超量使用、超范围使用十分普遍,因此产生的纠纷也是层出不穷。

[1] [2] [3] 

而在处理这类投诉案件时,往往难以对经营当事人处以罚款。除非农药本身有问题,而即使农药有问题,因为导致事故的农药价值可能很小,处罚往往也很轻,没有给违法经营者造成威慑,也不便于保护受害方当事人的合法利益。

.《行政处罚法》中“其他经济组织”概念不明,对个体工商户处罚难

《行政处罚法》第三十三条规定:违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。但《行政处罚法》并未对“其他组织”作出明确定义。根据行政处罚法,对公民处罚和对法人或者其他组织处罚有明显不同。对公民处罚超过元就不能适用简易程序,超过元就不宜当场收缴。目前农药经营者多是家庭经营,营业执照多是个体工商户营业执照。依照《条例》,一般违法者经营数额不大,罚款数额也就在数百元不等,如果以公民个人违法论处,显然程序不能采用简易程序,如果以其他组织论处,则又有不同意见,因为“其他经济组织”这一概念还没有明确定义。因此,只得按照一般程序查处,违法现象难以得到及时纠正,行政执法成本明显加大。实践中,国家工商局在对辽宁局的答复(工商个字第号)中认为可以引用《劳动法》第二条第一款规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法”。依据这一规定,个体工商户应属“个体经济组织”。对依照《行政处罚法》第三十三条的规定予以当场处罚的个体工商户,应按“其他组织”处罚。但这种做法在农业部门还没有定论,政府的法治机构也不赞同。

.相关法律法规中没有涉及的但需要管理的有关问题

一是经营者将农药与食品混置问题。在市场检查中经常发现农药经营者往往同时经营食品或饲料,但二者或三者往往又摆放在一处,有的是仅没有混放却同处一室相邻而置,有的是虽不在一室却二室相通,不同气味互串,甚至也有混放一处的现象。这些明显不符合安全规定的现象,虽然多次警告,但效果不佳。因为执法人员找不到任何处罚的法律依据。二是农药包装容器的处置问题在农村的房前屋后、田间、地头、池塘、沟渠,甚至水井旁,经常看到使用过的农药容器随处乱扔。如此乱相,给人一种极度的不安全感,让人不寒而栗。毕竟农药大多是有毒的物品,农药容器也不可能被使用者清洗得绝对干净,随处拾起一只农药容器总是会闻到刺鼻的气味,给环境安全带来隐患。但是我国法律法规却没有对此作出规定,更没有处罚的条款。 　对策

.广泛征求意见,修改《条例》,完善未涉及的内容

《条例》的修改应建立在广泛征求执法者、管理相对人、环保领域、法律界等人士的意见,从加强农药管理对环境保护贡献的角度来看,最好将《条例》上升为“法”。这样可以突破《行政处罚法》对简易程序罚款数额的限制,提高行政执法效率。对不负责任将农药与食品或饲料混置的经营者,应处以较大幅度的罚款,以提高其违法成本,促进其责任意识的增强。很多国家农药容器都实行由生产者负责回收的规定,具体要求可由产品经营者负责,对于不按规定回收的可由对其有管辖权的省级农业部门直接处罚生产单位。在法规中须明确违法推荐使用农药的,由管理机关处以高额罚款,对推荐违法使用造成中毒、污染事故等后果的制定出相应更为严厉的罚则。

.设定较高的处罚底线,提高违法成本,增强法律威慑力

篇3

关键词农药管理;法律法规;存在问题;对策

我国现在农药管理依据的主要法律法规是国务院1997年5月8日颁布的《中华人民共和国农药管理条例》(下称《条例》)，该《条例》对“农药”的定义作了明确的阐述，对农药的登记、生产、经营、使用及其罚则也都作了规定，2001年11月29日又进行了修订。相关法规农业部1999年4月27日出台，并于2002年和2004年2次修订的《农药管理条例实施办法》。但在执法实践中，体会到，农药管理涉及的知识面广、专业性强，而农业部门管理农药所依靠的仅仅是一部《条例》及其《实施办法》，效力不大，威慑性不强，并且存在农药管理处罚条款设置不严、可操作性不强等问题。在此列举，以资相关人士商榷，促进立法完善。

1农药管理执法中存在的问题

1.1有关法律法规不能适应目前社会经济发展现状

一是《农药管理条例》中对农药经营的某些规定已不符合当前实际[1]。《条例》第十八条写明“下列单位可以经营农药:”这一条款的制定是依据《条例》颁布时的国情，而在颁布后的10多年间，我国经济体制发生了巨大变化，这一条款已经不符合社会发展现状。目前，机构改革已经将企事分开，一切经营实体都已经脱离原事业单位，国家财政供给的事业单位已经不能开展经营活动。而供销合作社也早已解散。相反，近年发展起来的农资连锁企业却很多，经营范围则包含了种子、农药和肥料等。《条例》第十九条虽然明确了经营农药要求的几个条件，但是并没有明确由农业部门设置行政许可。因此，相当长一段时间农业部门制定了农药经营资格证(事实上颁发农药经营资格证也多是变通的作法，经营者都是个体工商户)，在国家许可法出台后，各地相继取消了这一做法。根据“法无明文禁止的不罚”原则，无法禁止其他单位经营农药。如不允许他人经营农药，则应在条例中明确:禁止《条例》第十八条中规定以外的一切单位和个人经营，并规定擅自经营的法律责任(处罚条款)。否则，条例第十八条的规定毫无意义。二是行政处罚法限额规定与目前社会经济发展水平明显不符。《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条规定:违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。《行政处罚法》颁布于1996年，当时的社会经济发展水平还比较落后，人均收入、工资水平与现在差别都很大，所以那时制定了50元、1 000元这一门槛，时隔10多年之后仍用这一标准，与社会发展水平明显不符，给执法工作带来极大不便，大大增加了执法成本。

1.2《条例》基本条款与罚则条款不呼应，处罚引用条款难

一是对经营擅自修改标签内容的农药行为，罚则中有明确条款，但无对应的基本条款。法律文书要求规范，逻辑性强，讲究证据确凿、违法明晰、处罚有依，但《条例》中对经营扩大登记范围、乱用名称这类擅自修改标签内容的农药的违法行为，处罚条款清晰，但却没有对应的基本条款，当事人违反了哪一条却相当难写。《条例》罚则第四十条第三项:经营标签残缺不清或擅自修改标签内容的农药产品的，给予警告、没收违法所得，可以并处违法所得3倍以下罚款，没有违法所得的，可以并处3万元以下罚款。但在处罚决定中，当事人违反哪一条却无法写清，很明显，当事人违法了，当事人经营的产品是在生产阶段违反登记相关规定，对经营者，条例中《农药经营》这一章第二十条明确了“禁止收购、销售无登记证或农药生产批准文件无质量标准和产品合格证的农药”，未提及“销售擅自修改标签内容的农药产品”，处罚文书中写当事人违反哪一条就不好写。二是对经营者违法推荐使用导致的药害、损失、事故等罚则中没有作出处罚规定《条例》第二十二条第二款“农药经营单位应当向使用农药的单位和个人正确说明农药的用途、使用方法、用量、中毒急救措施和注意事项”，但在罚则中却没有对应的条款，导致很多违法推荐使用后出现损失的投诉无法处罚。实践中，很多农药使用者是按照农药经营者的推荐购买和使用农药的，包括用什么农药、用多大剂量一般都是由经营者说了算。由于农药经营者文化水平参差不齐，再加上部分经营者唯利是图，导致农药严重超量使用、超范围使用十分普遍，因此产生的纠纷也是层出不穷。而在处理这类投诉案件时，往往难以对经营当事人处以罚款。除非农药本身有问题，而即使农药有问题，因为导致事故的农药价值可能很小，处罚往往也很轻，没有给违法经营者造成威慑，也不便于保护受害方当事人的合法利益。

1.3《行政处罚法》中“其他经济组织”概念不明，对个体工商户处罚难

《行政处罚法》第三十三条规定:违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。但《行政处罚法》并未对“其他组织”作出明确定义。根据行政处罚法，对公民处罚和对法人或者其他组织处罚有明显不同。对公民处罚超过50元就不能适用简易程序，超过20元就不宜当场收缴。目前农药经营者多是家庭经营，营业执照多是个体工商户营业执照。依照《条例》，一般违法者经营数额不大，罚款数额也就在数百元不等，如果以公民个人违法论处，显然程序不能采用简易程序，如果以其他组织论处，则又有不同意见，因为“其他经济组织”这一概念还没有明确定义。因此，只得按照一般程序查处，违法现象难以得到及时纠正，行政执法成本明显加大。实践中，国家工商局在对辽宁局的答复(工商个字[2000]第12号)中认为可以引用《劳动法》第二条第一款规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”。依据这一规定，个体工商户应属“个体经济组织”。对依照《行政处罚法》第三十三条的规定予以当场处罚的个体工商户，应按“其他组织”处罚。但这种做法在农业部门还没有定论，政府的法治机构也不赞同。

1.4相关法律法规中没有涉及的但需要管理的有关问题

一是经营者将农药与食品混置问题[2]。在市场检查中经常发现农药经营者往往同时经营食品或饲料，但二者或三者往往又摆放在一处，有的是仅没有混放却同处一室相邻而置，有的是虽不在一室却二室相通，不同气味互串，甚至也有混放一处的现象。这些明显不符合安全规定的现象，虽然多次警告，但效果不佳。因为执法人员找不到任何处罚的法律依据。二是农药包装容器的处置问题在农村的房前屋后、田间、地头、池塘、沟渠，甚至水井旁，经常看到使用过的农药容器随处乱扔。如此乱相，给人一种极度的不安全感，让人不寒而栗。毕竟农药大多是有毒的物品，农药容器也不可能被使用者清洗得绝对干净，随处拾起一只农药容器总是会闻到刺鼻的气味，给环境安全带来隐患。但是我国法律法规却没有对此作出规定，更没有处罚的条款。

2对策

2.1广泛征求意见，修改《条例》，完善未涉及的内容

《条例》的修改应建立在广泛征求执法者、管理相对人、环保领域、法律界等人士的意见，从加强农药管理对环境保护贡献的角度来看，最好将《条例》上升为“法”。这样可以突破《行政处罚法》对简易程序罚款数额的限制，提高行政执法效率[3]。对不负责任将农药与食品或饲料混置的经营者，应处以较大幅度的罚款，以提高其违法成本，促进其责任意识的增强。很多国家农药容器都实行由生产者负责回收的规定，具体要求可由产品经营者负责，对于不按规定回收的可由对其有管辖权的省级农业部门直接处罚生产单位。在法规中须明确违法推荐使用农药的，由管理机关处以高额罚款，对推荐违法使用造成中毒、污染事故等后果的制定出相应更为严厉的罚则。

2.2设定较高的处罚底线，提高违法成本，增强法律威慑力

法律法规应加大对违法经营农药处罚的力度，对违法经营行为应设定较高的处罚底线，提高违法成本，增强法律震慑力。虽然《条例》罚则中对罚款的幅度有较大的自由裁量权，但执法讲究的是既要合法又要公平，在法规没有最低底线的情况下，不能按照自由裁量权的权限去处以高额罚款。因此，法律必须设置较大的处罚底线，便于处罚而又不利于说情，从而促进经营者自觉守法。如《农药管理条例》第七章(罚则)第四十条第三款规定:生产、经营产品包装上未附标签、标签残缺不清或者擅自修改标签内容的农药产品的，给予警告，没收违法所得，可以并处违法所得3 倍以下的罚款;没有违法所得的，可以并处3万元以下的罚款。虽然规定很明确，但现实中往往查得当事人经营的一批农药数量少价值很小，如某人经营出售了10袋擅自修改标签的农药，价值10元，没收违法所得只能是10元，可以并处违法所得3倍罚款也就是30元，共计40元。这让管理者相当困难。对于没有销售也即没有违法所得的经营者无法处罚。如果对有销售行为的经营者罚款40元，而对没有违法所得的经营者罚款1 000元，显然有悖公平。《农药管理条例》出台12年了，已经不符合现在的社会、经济状况，现在全社会高度重视安全、环保，对于有损环境的一些滥用农药现象应从严打击。建议通过提案修改《农药管理条例》，将罚则条款中的规定修改并确立这样的条款:凡经营劣质、假冒农药产品、或擅自修改标签扩大使用范围的农药产品的，一经查见，没收违法所得，并处以2 000元以上罚款;违法所得高于2 000元的，罚款不得低于1倍违法所得。对于擅自修改标签的罚款不超过违法所得的3倍，违法所得3倍在2 000元以下的，罚款不得低于2 000元。对于假冒的农药罚款不得超过违法所得的10倍，违法所得10倍低于2 000元的，罚款不得低于2 000元。

2.3赋予管理部门赔偿裁定权，增设惩罚性处罚条款，加强执法队伍建设，杜绝罚款返还现象

因误导使用导致使用者损失的，是否可先设定赋予管理部门裁定赔偿数额的权力，并设定在当事人不履行的情况下强制执行的权力，以减轻受害当事人的维权成本[4]。或者设定惩罚性处罚，并将使用者损失纳入罚款，执行后拨付给受损失的使用者。目前执法队伍普遍存在人员不足、硬件设施配备不足等现象，缺乏强有力的执法队伍、必要的统一着装、摄像设备，当事人不配合不签字就难以处罚到位，而在当前的法律体系下强制执行难度大、成本也大，不利于行政案件的执行。我国行政执法普遍存在罚款返还现象，其原因主要是财政预算不足。要杜绝选择执法、随意执法、为利益执法现象，必须彻底改变罚款返还这一各个地方制定的政策，加大执法经费预算，确保依法行政，杜绝不作为、乱作为现象。

3参考文献

[1] 李光英.探析农药执法实践中的若干问题[J].农药科学与管理，2009，30(12):7-11.

[2] 孔繁琴.浅谈农药安全使用中存在的问题及预防对策[J].农药研究与应用，2009(3):44-45.

篇4

黄某在仙游烟草专卖局办理了烟草专卖零售许可证，指定的供货单位为仙游烟草公司。后黄某为谋取差价，在泉州购进一批香烟，价值85250元。在没有准运证的情况下，雇佣犯罪嫌疑人王某用汽车从泉州运回仙游，运费170元，途中被仙游县烟草执法部门查获。

二、分岐意见

第一种意见，犯罪嫌疑人王某的行为构成非法经营罪。理由是：1、犯罪嫌疑人王某明知黄某无准运证而承运香烟，违反了我国《烟草专卖法》的规定，属违反国家规定，破坏了我国的烟草专卖制度和烟草市场秩序，是非法经营行为；2、王某承运的香烟价值85250元，超过了5万元，达到了有关司法解释规定的非法经营罪的追诉标准。

第二种意见，犯罪嫌疑人王某的行为不构成犯罪。理由是：1、我国的《烟草专卖法》及其《实施条例》，对无准运证承运烟草制品的行为，只设定了行政处罚的条款，并没有规定情节严重的应当追究刑事责任。2、“两高”、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》规定“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”该〈〈纪要〉〉没有将无证运输烟草的行为纳入刑事处罚的范畴。根据罪刑法定的原则，无证运输烟草的行为不能追究刑事责任。

三、评析意见

笔者同意第二种意见，理由如下：

一个行为是否构成犯罪，重点是看该行为是否符合犯罪的三个基本特征及四个构成要件。本案犯罪嫌疑人王志华的行为符合犯罪的第一个特征，社会危害性。根据《中华人民共和国烟草专卖法》第二十二条规定“托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证；无准运证的，承运人不得承运。”本案中，犯罪嫌疑人王志华在没有烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证的情况下，为黄加清承运烟草专卖品的行为，已经违反《中华人民共和国烟草专卖法》第二十二条规定，破坏了我国的烟草专卖制度和烟草市场管理秩序。因此，犯罪嫌疑人王志华的行为具有社会危害性。

犯罪的第二个特征是刑事违法性。非法经营罪是指违法国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。具体有以下几种情形：其一，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品。其二，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。其三，未经国家主管部门许可经营证券、期货、保险业务等。其四，其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为。由于我国《刑法》第225条规定的非法经营罪系混合罪状，该条规定中的“违反国家规定”以及第（四）项“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为”，属于空白罪状。为了防止该罪名在司法实践中被滥用，导致刑法打击面过大，我国的立法机关及“两高”先后出台了多个立法解释和司法解释，对非法经营罪的适用范围及主体进行限制。如非法经营食盐、外汇、非法出版物等。根据2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第三条［关于非法经营烟草制品行为适用法律问题］的规定：“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”从该《纪要》中我们可以看出，只有无证生产、批发、零售烟草制品的三种行为，达到情节严重和程度，才以非法经营罪定罪处罚。司法解释并未将无证承运的行为纳入刑事处罚的范畴。因此，单纯的无证承运烟草制品的行为是不能构成非法经营罪的。实际上， 承运人经营的对象是运输服务，并非承运的货物本身。也就是说承运人并没有经营烟草专卖品，本案中的托运人黄某才是经营烟草制品的主体。

无证承运烟草也有一种入罪可能。那就是根据《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第四条［关于共犯问题］规定：“知道或者应当知道他人实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为，仍实施下列行为之一的，应认定为共犯，依法追究刑事责任：......2.提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明及技术等设施和条件,用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的。”犯罪嫌疑人王某的无证承运的行为是否构成非法经营的共犯呢？关健要看他是否明知托运人黄某在非法经营。但本案中的黄某是在拥有烟草专卖零售许可证（个体）的前提下，雇佣犯罪嫌疑人王某从外地运输香烟，其行为属于未在当地烟草专卖批发企业进货和无准运证运输烟草专卖品的违法行为，并非无零售许可证而零售香烟。目前没有法律、法规或司法解释将这种超越许可范围的行为视为无证经营，也没有追究其刑事责任的明文规定。也没有证据证明黄某存在无证批发的行为。因此，经营者黄某的行为不构成非法经营罪。那么被其雇佣运输烟草的犯罪嫌疑人王某的行为当然不可能构成非法经营罪的共犯。综上所述，犯罪嫌疑人王某的行为不符合非法经营罪的构成要件，其行为不具有刑事违法性。

第三，犯罪嫌疑人王志华的行为不具有应受刑法惩罚性。根据《中华人民共和国烟草专卖法》第三十一条规定“无准运证或者超过准运证规定的数量托运或者自运烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门处以罚款，可以按照国家规定的价格收购违法运输的烟草专卖品；情节严重的，没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位或个人运输的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，并处以罚款。”我国《烟草专卖法》对无证承运烟草制品的行为，只规定了行政处罚，并没有刑事处罚的规定，因此，犯罪嫌疑人王志华的行为不具有应受刑法惩罚性。

第四，从案件的处理效果来看，笔者认为对犯罪嫌疑人王某进行行政处罚，足以起到预防和制止违法行为的作用，没有必要动用刑罚。刑罚是保护社会秩序的最后手段，但刑罚的严酷性，决定了刑罚必须具有谦抑性。本案中，犯罪嫌疑人王某无证承运烟草的行为，烟草执法部门可根据我国《烟草专卖法》及其《实施条例》的规定，没收违法所得并进行处罚款。相对于无证承运烟草这种违法行为的危害程度及违法行为的收益，对其进行了行政处罚足够严厉。（就本案而言，不仅要没收犯罪嫌疑人违法所得的运费170元，还要处以所运输香烟价值的10%至20%的罚款，即8525元至17050元的罚款）。行政处罚的措施足以使犯罪嫌疑不敢再违法，可以达到标本兼治的效果。

篇5

刑法正式确立了罪刑法定原则。概念明确化、犯罪数额具体化是罪刑法定原则在犯罪数额立法上的具体要求，因此，刑法对部分犯罪的犯罪起点数额以及其他界限数额作出了具体的规定，并规定了相应的法定刑。然而，刑法并未能彻底贯彻罪刑法定原则，在相当数量的犯罪中仍采用概念模糊的抽象模式来确定犯罪数额。非法经营罪就是很好的例子。我国《刑法》第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”从上述规定不难看出，《刑法》对非法经营罪的规定非常笼统，以致被一部分学者称其为“小口袋罪”。而且对实际审理此类案件带来相当大的难度，如“情节严重”的标准是什么？多大的犯罪数额才构成此罪？构成此罪的犯罪数额标准是采用非法经营额还是违法所得额，亦或二者皆有，等等。为了更好地在犯罪数额立法上贯彻罪刑法定原则，为了使犯罪数额标准构建更加科学化，本文在充分分析调查非法经营犯罪在司法审判实践中出现的问题，阐明现行刑法确立数额标准方法的种种弊端，以便为建立科学的、合理的、便于操作的犯罪数额标准作出铺垫。

对非法经营食盐罪的调查和分析

非法经营案件在实践中最具有代表性的是非法经营食盐案件，食盐属国家专营控制的和人民生活密切相关而又关系国计民生的人民生活必需品。成都铁路两级法院作为打击非法经营食盐犯罪的桥头堡，近年来审理了一批非法经营食盐案件。本文现就以非法经营食盐案件为代表对成铁两级法院及四川省其他法院审理的相关案件情况做了相关调查。

一、2001年，四川全省共审结非法经营案件六件。

（1）徐森林在多次受到盐政机关处罚后数次贩运加工假冒加碘食盐共计10余吨，被乐山市沙湾区人民法院以非法经营罪判处有期徒刑二年，并处罚金6000元；（2）张杉无食盐准运证共贩运非碘食盐5次54.45吨，被南充市高坪区人民法院以非法经营罪判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；（3）张永龙在1998年至2001年6月期间，先后数次低价工业用盐80余吨冒充食盐销售，并从中谋取暴利数万元，被南充市顺庆区人民法院以非法经营罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金30000元；（4）李强在2000年8月至12月期间，将非法购进的劣质盐分装，共计销售给个体工商户41.75吨，被查获16吨，被宜宾市宜宾县人民法院以非法经营罪判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；（5）邹崇康多次非法购买食盐，并受过三次行政处罚，其中在2000年共计购买食盐23.25吨，被长宁县人民法院以非法经营罪单处罚金5000元；（6）钟经福非法买卖非碘食盐两次受到行政处罚后又非法经营非碘食盐12.75吨，被中江县人民法院判处拘役五个月，并处罚金2000元。

二、2002年，四川全省审结非法经营食盐案件二件。

（1）杜超林假冒石膏粉等货物品名从湖北应城利用铁路非法贩运食盐100.2吨到成都，被西昌铁路运输法院以非法经营罪判处有期徒刑一年，缓刑两年六个月，并处罚金8000元；（2）丁胜权自1994年多次因非法经营食盐被行政处罚，2002年又非法经营食盐12吨，被荣县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金6000元。

三、2003年，四川全省审结非法经营食盐案件七件。

（1）2003年4月资阳市雁江区人民法院判决非法从青海省某盐化集团无合法手续购进并销售非碘盐53.5吨的阳训军犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元；（2）旺苍县人民法院判决非法购买湖北120吨私盐并销售63.1吨的习中华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元；（3）荣县人民法院对受过两次行政处罚继续非法经营食盐70余吨的徐树财判决犯非法经营罪，判处有期徒刑六年；（4）成都铁路运输法院对购进山东私盐240吨的王文灿判决犯非法经营罪，判处有期徒刑三年并处没收财产80000元；（5）罗江县人民法院判决购得私盐30余吨并分装销售的李代忠犯非法经营罪，处有期徒刑八个月；（6）德阳市旌阳区人民法院判决私自多次从成都购得私盐50余吨并在本地食盐市场销售的李大业犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元；（7）成都市青白江区人民法院判决受过三次行政处罚后又非法经营食盐122吨的魏向明犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金100000元。

四、2004年，四川全省已审结非法经营食盐案件四件。

（1）高成文非法经营非碘食盐20吨，被苍溪县人民法院以非法经营罪判处有期徒刑一年，并处罚金6000元；（2）杨小明非法经营食盐145吨，被西昌铁路运输法院判处有期徒刑五年，并处罚金6000元；（3）成都铁路运输法院判决贩卖湖北私盐84.2吨的潭伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；（4）曾卫利从湖北贩运54吨私盐到成都准备销售，被成都铁路运输法院判决犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金8000元。

情况分析及存在的问题

通过以上的案例统计，我们不难看出非法经营食盐案件在近年来存在以下特点：一是非法经营食盐案件逐年上升；二是涉案盐产品数量上升；三是非法经营的手段越来越狡猾，经常采用匿报品名等方式运输等等。而在处理此类案件的审判实践中，我们也发现各地法院在量刑和定罪上的不同，第一、非法经营数额在10吨以上20吨以下的的案件，四年来共处理五件，最高刑罚是有期徒刑二年，最低刑罚是单处罚金；第二、非法经营数额在20吨以上50吨以下的的案件，四年来共处理二件，最高刑罚是有期徒刑三年，最低刑罚是有期徒刑八个月；第三、非法经营数额在50吨以上100吨以下的的案件，四年来共处理七件，最高刑罚是有期徒刑六年，最低刑罚是有期徒刑六个月；第四、非法经营数额在100吨以上的的案件，四年来共处理五件，最高刑罚是有期徒刑八年，最低刑罚是有期徒刑一年。从上面的归纳，我们可以看出同一类案件在犯罪数额基本一致的情况下，量刑情况幅度跨越之大是刑法中其他罪名所不可比拟的，同时也给人一种我们的法官自由裁量权过大、我国法律体系不完善的感觉。追寻上述问题产生的原因，笔者认为归纳起来主要有以下两点：

一、“情节严重”和“情节特别严重”的标准是什么？

根据《刑法》第225条规定，对非法经营罪的处罚分为两个档次的法定刑，即情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。从此规定我们可以看出，“情节严重”是处理非法经营罪的关键，是认定非法经营罪罪与非罪的界限。由于非法经营罪是一种以谋取非法利润为目的的扰乱市场秩序的犯罪，其犯罪情节的轻重与数额的大小有着直接的关系，数额的大小直接反映出这种犯罪对社会危害的程度。因此数额的大小便成为衡量非法经营行为情节是否严重的重要标准。遗憾的是，新刑法实施这么多年来，我们发现与非法经营罪规定相关的数额标准仅有最高人民法院1998年8月28日通过的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中有具体的数额标准。铁路运输法院作为惩治非法经营犯罪的第一线，在实践中就常常为此困惑和忧虑。以成都铁路运输法院2002年-2003年审理的几起非法经营食盐案件为例，几乎所有办理过此类案件的法官都发现，依据现行的刑法无法确定这类案件“情节严重”和“情节特别严重”的数额标准是什么，所能依据的只有最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2000年四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅《关于办理非法经营食盐犯罪案件有关问题的意见》。人民检察院的司法解释规定非法经营食盐数量在20吨以上的应当追究刑事责任。而2000年《意见》规定：“个人非法经营食盐50吨以上不满100吨或因非法经营食盐受到两次以上行政处罚后又非法经营食盐达到10吨的或非法经营食盐经营额在5万元以上的为情节严重”。可以看出，此《意见》规定了非法经营食盐案件的犯罪起点一般为50吨，这与检察院的司法解释明显矛盾。可以想象，当一个人因非法经营食盐30吨被起诉至法院，只要无其他情节的话，法院肯定会依据《意见》的规定认定该人非法经营额不够犯罪的标准而作出无罪的判决，而公诉机关又认为根据其解释该人应当构成犯罪的尴尬局面。司法的不统一使我们无所适丛，即不想放纵犯罪，却没有武器来打击犯罪，这不能不说是法官的一种尴尬。

二、“非法经营数额”和“违法所得数额”的困惑

在确定行为人的非法经营行为涉及的数额时，常常遇到两个概念：一是非法经营数额，二是违法所得数额。所谓非法经营数额，是指非法经营物品、货物价值的数额。所谓违法所得数额，是指非法经营所获利润的数额。在处理非法经营案件时，是以非法经营数额还是以违法所得数额为准来确定行为的情节是否严重，实践中做法不一。一般来说，在非法经营案件中，行为人非法经营的数额和违法所得的数额可能同时存在，但两个数额并不成一定比例，如果没有一定标准，有时按非法经营数额来认定，而有时却按违法所得的数额来认定，必将使执法中出现不一致的现象，不利于对非法经营行为的打击和预防。以四川省各法院2001年-2004年审理的几起非法经营食盐案件为例，在这并不多的几起案件中，不仅有按照非法组织购买的食盐数量来科处刑罚，还有按照被告人贩卖食盐所获取的利润来量刑，还有的是把二者结合起来判处。在同一省法院系统的同一时间段针对同一种犯罪就出现这么多的量刑方法，这只能说是我国《刑法》的悲哀，不禁要问，刑法典还要让我们的法官困惑多久？另外，在科处罚金的问题上，因刑法225条规定只能对犯非法经营罪的被告人处非法所得1倍以上5倍以下的罚金，但实践中我们往往发现，有的案件的被告人从外地非法组织的食盐在运输到本地的途中就被挡获了，非法所得并没有产生，依照刑法的规定，就不能对其科处罚金刑，使其逃避了经济上的制裁，不利于对犯罪的打击。

存在不足就应当改进，针对非法经营食盐案件的特点及在实践中出现的问题，笔者提出以下几点不成熟的改进方法。

一、非法经营食盐的“情节严重”和“情节特别严重”的数额标准。

食盐属于人民群众日常生活的必需品，是人体氯化钠的唯一来源，人人不可缺少，且无其他替代品，其质量的好坏直接关系到国民的素质。食盐也是一种特殊的商品，其特点是价格低，且实行国家定价。一箱卷烟批发价格低的上千元，中高档的上万元，极品则高达10万余元，而一箱小包装食盐的批发价仅28元。一汽车10吨散装精致食盐的出厂价不过4000余元，抵不上一箱名牌卷烟。因此，按照现行的处理标准，一些危害严重的非法经营食盐案件因为达不到数额标准而无法追究刑事责任。食盐的以上特点使得非法经营食盐案件呈现高发案率、低经营额，非法经营价格越低危害越大的特点。根据以上特点，笔者认为，对非法经营食盐案件的数额标准应只规定数量标准，而不规定非法经营数额和非法所得的数额标准，这样，在司法实践中才具有可操作性。具体而言，非法经营食盐案件的“情节严重”的标准为“非法经营食盐数量在10吨以上，或曾因非法经营食盐行为受过两次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在5吨以上的”，“情节特别严重”的标准为“非法经营食盐数量在50吨以上，或曾因非法经营食盐行为受过两次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在10吨以上的”。之所以认为非法经营食盐的定罪标准为10吨，因据统计，目前，我国每人每年需要摄入的食盐量为5千克左右。10吨非法经营的食盐流散到社会将会使200人在一年中受害，可见其危害性是如何的巨大。对此类案件规定较低的犯罪数额定罪标准，可以体现国家对此类犯罪严厉打击的精神，同时也可以避免违法犯罪分子规避法律情况的出现。

二、非法经营额与非法所得额的问题

笔者认为，非法经营食盐案件的数额只需要非法经营食盐的数量就可以了。因为行为人非法经营食盐的主要目的在于谋取非法利益，行为人非法经营食盐的数量能在一定的程度上表现出其行为的社会危害性的大小，反映出行为人的主观恶性程度。而且，如前文所述，行为人在非法经营食盐的过程中，其经营成本一般也是比较低廉，没有必要将非法经营的数量和违法所得同时作为非法经营食盐得犯罪数额。这样也避免了在实践中有的人以未盈利为由否认行为人非法经营罪责的情况，体现从严打击的精神。

三、关于科处罚金的问题

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1卫生行政执法中取缔的特点

1．1对象

主要是未取得合法资格的组织和行为，如对非法行医行为的取缔，即是对未取得医师资格的人禁止其从事非法医疗活动。

1．2性质

普遍将取缔规定在罚则中，而不是规定在《卫生监督》章节中，这是导致认为取缔是行政处罚的原因之一。

1．3表述

①直接规定取缔。如《传染病防治法》第七十条，这种立法模式较为普遍。②以其他间接地方法表述，多以“责令停止违法活动”来代替取缔的用语，如《医疗机构管理条例》第44条。两种立法形式在目的和效果上是一致的，前者的内涵和手段更为丰富，除了可以责令停止违法活动之外，还可以采取扣押、查封与非法经营活动相关的财务等措施;而后者的表述更为直白、手段较为单一。但是“责令停止非法活动”不属于行政处罚，而是一种行政强制措施。

1．4规定

对卫生行政执法中取缔的规定过于简单，往往只规定取缔行为的适用情形，至于取缔可以采取的手段和程序等缺乏明确的规定，尤其是将取缔行为和行政处罚行为规定在同一条文中，模糊了取缔行为的性质。

2存在的主要问题

2．1没有设计取缔的程序

由于取缔是行政强制措施，行政处罚法的有关规定并不能规范取缔行为，而《行政强制法》尚在制定之中。卫生行政执法中同样没有取缔程序的规定，在这种情况下，只能将取缔视为处罚，使取缔受行政处罚程序的约束。

2．2没有对取缔具体手段的限制

上述卫生法律规定取缔的，无一例外没有规定取缔的具体手段。这给行政机关采取取缔时留下了巨大的空间。在《中华人民共和国行政处罚法》施行前，卫生行政主管部门用行政处罚的罚则作为取缔的手段。例如，1996年10月10日卫生部在卫监发【1996】63号《关于在食品卫生监督中如何理解和适用“取缔”问题的复函》中明确指出:《中华人民共和国食品卫生法》第四十条所称取缔，系指卫生行政部门对未依法取得卫生许可证或者伪造食品卫生许可证从事生产经营者，采取收缴、查封和公告等方式，终止其继续从事非法的食品生产经营活动的行政处罚，其中的收缴是典型的行政处罚。

2．3没有规定取缔的救济途径

在1996年前，取缔的救济适用于《行政处罚法》的有关规定。但在《行政处罚法》施行后，当事人对取缔不服时，相关规定无法从现行卫生立法中找到。取缔作为行政强制措施，与行政处罚的功能相同。当相对人违法不履行行政法义务时，行政机关可以采用两种否定性的行政手段，一是行政处罚，另一便是行政强制。

3完善取缔制度的若干建议

3．1取缔的设定

取缔作为行政强制措施的法定形式，其设定应依照即将实施的《行政强制法》的规定。

3．2取缔的主体

取缔应当由有取缔权的行政机关在法定职权范围内依法行使。行政机关不能将取缔委托给社会组织行使。根据取缔的法律规定，有两种情形。3．2．1单独行使取缔措施卫生行政机关单独行使取缔措施，主要限定在卫生执法专业领域，比如《执业医师法》等。3．2．2多方行使由多个行政机关行使取缔的，主要有两种情况:①违法行为具有程序连续性:例如，在取缔无照经营中，由于取得许可证或执照的过程包括了多个行政机关的前置行为，所以，工商、卫生等行政机关都可以在各自的职权范围内采取取缔措施。但实践中，经常采取最后环节处理的做法，即哪个机关为最后作出许可的，就由哪个机关处理。通常无照经营行为由工商行政机关处理。②违法竞合与责任竞合:在违法行为发生竞合的情况下，应当采取联合执法或综合执法的办法。

3．3取缔的形式

取缔应当采用书面形式。根据依法行政原则，实施行政强制措施必须使用《卫生行政执法文书规范》规定的或者省级卫生行政部门根据工作需要补充的相应文书，但上述文书种类中，除行政控制规定有专门的《卫生行政控制决定书》外，取缔和销毁均没有专门的文书种类，目前在卫生行政执法中没有统一的取缔形式。有一种意见主张，应以《卫生监督意见书》作为实施取缔行为的法定文书。本人认为，取缔采用《卫生监督意见书》并不合适。按照卫生部《卫生执法文书规范》规定，卫生监督意见书是对被监督单位和个人提出指导性和指令性意见的文书，也可对虽有违法行为但情节轻微可以不予以行政处罚的行为，责令其整改时提出指令性的监督意见。此外，卫生监督意见书是要求管理相对人自行履行整改措施的文书，是其自身的主动行为。而取缔是由卫生监督部门采取的终止违法行为的主动行政行为，不存在管理相对人是否履行的问题。所以使用卫生监督意见书下达取缔决定，缺乏应有的权威性，从法律形式上欠妥当。同时，执法文书的名称应当与内容一致，应以《取缔决定书》的形式向当事人表达行政执法机关的意图，也与《行政处罚决定书》对应起来。

3．4取缔的手段

3．4．1责令立即停止违法活动责令停止生产、经营活动是卫生行政执法中常用的取缔措施，目的是立即制止当事人的违法行为，避免违法行为造成损害。

3．4．2查封、扣押有关专用财物对于违法行为人专门用于无证生产、经营药品和配制制剂的工具、设施设备、原辅料、药品或者制剂等财物，既是违法行为的证据，又是没收和采取行政强制措施的对象。因此，对上述有关财物，行政执法机关必须依法予以查封、扣押。

3．4．3保全有关资料与无证生产、经营药品和配制制剂行为有关的文字材料、资料，如有关的合同、票据、账簿等，其中的绝大多数是食品药品监管部门依法实施行政处罚的强有力的证据材料。食品药品监管部门必须加强检查、发现并予以保全有关的资料。

3．4．4查封非法场所无证生产、经营的药品或者配制的制剂，对公民的身体健康构成极大的威胁，因此，食品药品监管部门在对其非法行为依法进行查处的同时，可以对该场所实施查封的行政强制措施。

3．5取缔的程序

取缔应当分为简易程序和一般程序。简易程序适用于案情简单、当事人对违法事实无异议、应当且可以当场取缔的情形。如取缔无照摊点等。一般程序适用于案情复杂、当事人对违法事实有异议、不能当场取缔，以及应当与其他行政行为共同使用的情形。比如，执法行为中既有处罚决定也应采取取缔措施等。

4取缔的救济

4．1救济的适用范围

对于行政强制措施的救济，《行政复议法》与《行政诉讼法》已作了规定。需要注意的是，《行政诉讼法》第11条第1款第2项有关行政强制措施的规定，分为对人身和对财产两类。但卫生行政执法的行政强制措施，其种类要比行政诉讼法的规定复杂。比如，查封措施，《行政诉讼法》的含义是对财产的查封，卫生行政执法中的查封，作为取缔手段，针对的是经营场所。

4．2取缔的时效

取缔的申请复议或提讼的时效应当与行政处罚相同。在与行政处罚共同做出的情况下，分别规定取缔与处罚的复议时效与诉讼时效，将会给执法机关、当事人与争议处理带来不便。

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非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。

为了保证限制买卖物品和进出口物品市场，国家实行上述物品的经营许可制度。其中进出口许可制度是经营许可制度的重要内容，买卖进出口许可证和进出口原产地证明的行为除侵犯市场秩序外，还侵犯了对外贸易管理制度。根据《对外贸易法》的埃塞俄比亚，国家实行统一的对外贸易制度，根据平等互利的原则，促进和发展同其他国家和地区的贸易关系。中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定，给予其他缔约方、参加方或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇。任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施，为了保证按照上述规定发展对外贸易，国家要求进出口货物必须提供原产地证明，对除法律规定的特殊情况可以免领许可证的以外还须申请进出口许可证。因此，进出口原产地证明、进出门许可证必须是真实有效的，不允许进行伪造、变造。同时，进出口原产地证明、进出口许可证是针对特定进出口人的特定进出口贸易而使用的，不允许进行买卖。买卖进出口原产地证明、进出口许可证，扰乱国家的对外贸易秩序，因此必须予以惩治。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。主要有以下几种行为方式：

1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。为了保证市场正常秩序，在我国对一些有关国计民生、人们生命健康安全以及公共利益的物资实行限制经营买卖。只有经过批准，获取经营许可证后才能对之从事诸如收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。没有经过批准而擅自予以经营的，就属非法经营。所谓限制买卖物品，是指依规定不允许在市场上自由买卖的物品，如国家不允许自由买卖的重要生产资料和紧俏消费品、国家指定专门单位经营的物品，如烟草专卖品（卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械）、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材，等等。哪些物品限制买卖，由国家法律、行政法规规定。所有这些都是国家为调控特定物品的经营市场而作的特殊规定，非经许可即经营限制买卖的物品，给国家限制买卖物品市场造成了很大的混乱。

应当指出，限制经营物品虽然多种多样，但其必须为国家有关法律、法规所规定，只有有关法律、法规规定限制经营的，才属限制经营物品，否则，就不能对之加以认定。此外，是否为限制物品，并非一成不变，国家根据实际需要，可以加以变化调整。

2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。经营许可证或者有关批准文件，是持有人进行该项经济活动合法性的有效凭证。无之则就属于非法经营。一些不法分子、本来没有经营国家限制买卖物品的资格，无法获取有关经营许可证件或者批准文件，便从他人处购买甚或伪造经营许可证或批准文件，企图逃避检查、制裁。由此，买卖许可经营证件及批准文件的不法行为也应运而生。此种行为，直接促使了情节严重的非法经营国家限制买卖物品的活动泛滥，具有相当大的危害性，因此，亦应以刑罚予以惩治。进出口许可证，由国务院对外经济贸易管理部门及其授权机构签发，不仅是对外贸易经营着合法进行对外贸易活动的合法证明，也是国家对进出口货物、技术进行管理的一种重要凭证，如海关对进出口货物、技术查验放行时必须以此为依据。进出口原产地证明，是指用来证明进出口货物、技术原产地属于某国或某地区的有效凭证。其为进口国和地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进口区别待遇的一种证明。所谓其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，一般是指对限制买卖物品的经营许可证件或批准文件。如烟草专卖许可证就是烟草专卖局颁发给企业单位和个人准许其经营烟草专卖品的证书，它包括烟草专卖生产许可证、烟草专卖经营许可证。所谓准运证，是由省级烟草公司根据烟草总公司的调拨计划、文件或合同而签发的办理烟草托运手续的证书。前者是领证单位或个人从事烟草专卖业务的资料证明文件，是区分烟草行业合法经营和非法经营的重要凭证。后者是领取单位或个人从事烟草运输合法与否的重要凭证，国家主管部门经审查批准后将上述证件发给单位和个人，以加强对烟草专卖品的生产、经营和运输的监督和统一管理。

3、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务。

4、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，如非法从事传销活动、彩票交易；倒卖国家禁止或限制进口的废弃物；垄断货源、哄抬物价、囤积居奇；倒卖外汇、执照以及有伤风化的物品；等等。

本罪属情节犯，非法经营行为必须“情节严重”才能构成犯罪，如果只有非法经营行为，情节并不严重则不构成犯罪。“情节特别严重”是加重情节。一般来说，应当以违法所得数额较大或者巨大，作为“情节严重”的基本情节：以违法所得数额特别巨大作为“情节特别严重”的基本情节，同时还要结合其他情节来考虑。所谓其他情节，主要是指：多次实施非法经营行为、经行政处罚仍不悔改的；利用职权从事非法经营活动，影响很坏的；垄断货源、哄抬物价，严重扰乱市场，对国民经济和社会安定造成严重影响的；进行非法经营活动造成严重后果的等。

（三）主体要件

本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。本罪的主体，依本条愿意是指经营者，但在市场经济条件下，“无人不商”，如果将本罪的主体限定为特殊主体，将会使许多没有任何经营许可证（非经营者）的买卖物品和进出口许可证和进出口原产地证的行为得不到惩处，因之，本罪的主体为一般主体。

（四）主观要件

本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。

二、认定

l、本罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性，在我国目前行政经济法规不很健全的情况下，考察某一经膏行为是否违反国家规定，一定要把国家政策的精神吃透，对既不宜提倡、也不宜急于取缔的，要因势利导，使其向有利于社会的方向发展，不要轻易作犯罪处理。

2、本罪在主观上要求行为人必须是出于故意，对于因不知其为非法而进行非法经营的，不认为构成本罪，而只能给予行为人以行政处罚。

3、本罪在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。

三、处罚

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一、企业信用类别的认定原则

科学认定企业信用类别是加强企业信用分类监管的前提和基础，直接关系到企业信用监管的效果，为保证企业信用类别认定和监管的科学性，认定企业信用类别应当遵循以下原则：

（一）内部认定的原则。企业信用监管是一项系统工程，在整个信用监管工作中，工商行政管理机关是承担企业信用监管工作的职能部门之一。在社会法制建设进程不断加快，各级政府全面推进依法行政，问责追究更加严肃的新形势下，对认定企业信用类别这项工作的定位，必须慎之又慎。工商行政管理机关对企业实施信用分类监管，不能囊括“天下”，必须从职能实际出发。企业信用类别的认定和应用是为监管工作服务的，企业信用类别认定情况，仅限于内部掌握，不能向社会公布。济南市工商局通过落实区域经济监管责任制，将工商行政管理职责按照法律法规的规定加以细化，分清独立职责、为主职责和配合职责，将企业信用监管的定位严格限定在工商行政管理职责范围之内，然后根据业务实际，设定信用分类监管指标，确保不越位、不缺位，使企业信用监管的外延范围更加明晰，有效把握了加强企业信用监管的总体方向。

（二）依法认定的原则。工商行政管理机关作为市场监管执法部门，加强企业信用分类监管必须依照法律法规的规定进行。同时，认定企业信用类别，必须在企业发展的现实阶段为分界点，充分考虑企业在现实阶段以前的守法经营情况，以及在现实阶段以后的守法经营表现，这样才能够更加科学全面地对企业在一定阶段内的信用情况进行综合分析把握，避免主观臆断。济南市工商局在对企业信用状况进行分类的过程中，把企业被工商行政管理部门依法立案处罚的情况，全部纳入企业的信用档案作为失信信息，并按照《行政许可法》等相关法律法规规定的罚种的轻重程度，确定企业的信用程度，为企业信用分类提供了比较有说服力的事实依据。

（三）统一认定的原则。工商行政管理机关实施企业信用监管，是一项长期性、综合性的工作，工商行政管理机关内部的具体职能部门很多，如果各个具体的职能部门都对企业信用类别进行认定显然是不科学、不现实的，因此，对企业信用类别的认定，必须由工商行政管理机关统一指定的内部职能部门，根据统一的标准具体实施，承担企业信用类别认定的部门，不但要对企业的基本情况比较熟悉，而且要具备综合职能，便于对企业的信用情况进行及时把握。济南市工商局根据推行区域经济监管责任制、企业按照工商所管辖区域，统一建立经济户口，实行经济户口属地监管的实际，明确规定工商所是认定企业信用类别的部门，对企业信用类别的认定实行归口管理，有效保证了认定企业信用类别的统一性。

（四）动态认定的原则。企业的信用变化情况是具有动态性和规律性的特点，因此对企业信用类别的认定，也不是固定不变的，而应当设定一定的信用认定周期，依据企业在一定周期内信用状况的实际表现，对企业的信用类别进行更新。济南市工商局充分认识到市场主体信用变化的动态性，确定企业信用等级周期为一年，企业最后一次违法违规满一年后，如没有新的违法违规行为，信用类别相应上升一个档次，反之，则降低一个档次，使企业的信用类别处于动态与静态有机统一的发展过程中，有效增强了认定企业信用类别的客观性，使认定企业信用类别这项工作更加符合企业信用发展变化的实际。

二、企业信用分类指标设置

（一）企业信用类别的存在形式

认定企业信用类别是为促进工商行政管理职能到位服务的，因此，信用类别的存在形式也应当充分考虑日常监管工作实际，便于在日常监管工作中灵活运用。济南市工商局在推行区域经济监管服务责任制的过程中，将企业信用类别的划分列入经济户口信息的内容之中，在建立经济户口时，将企业的经济户口信息分为身份信息、优良信息和不良信息。其中，身份信息是企业信用分类管理的基础信息，主要是指企业设立登记的基本情况，包括企业名称、负责人、经营地址、组织形式、经营范围、经营方式、经营期限等内容。优良信息是指企业在守信经营过程中取得的荣誉，它是认定企业信用类别的重要参考依据，主要包括企业被工商部门以及挂靠工商部门的协会等对企业评先评优的情况，主要包括何时被认定为守合同重信用企业、消费者满意单位、文明诚信企业等内容。不良信息主要是指企业违法经营的情况，它是认定企业信用类别的主要依据，主要包括企业违法经营被工商行政管理部门处罚的情况。企业信用类别是基于上述三类信息基础之上，对企业信用状况的综合评价。企业信用类别依托经济户口而存在，分为书式和机读两类，将企业信用类别划分为A、B、C、D四个等级。A级为守信企业，用绿牌标识；B级为警示企业，用蓝牌标识；C级为失信企业，用黄牌标识；D级为严重失信企业，用黑牌标识。

（二）认定企业信用类别的具体指标

根据《行政处罚法》和其他有关法律法规的规定，工商行政管理机关可以实施的行政处罚罚种包括：警告、责令改正、责令停止销售、罚款、没收违法所得、没收非法财物责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销营业执照等。这些罚种的轻重程度是有一定区别的。企业违法情节的轻重与信用程度的高低应当是一致的，一个企业违法行为发生率高，其信用程度必然低，认定企业的信用类别必须以这些罚种实施到企业的实际情况为依据。济南市工商局在认定企业信用类别时，根据实际，分别适用以下指标：

1、守信企业的认定条件。守信企业主要是一年内未发现违法行为的企业，其中包含一年内未被工商行政管理机关实施行政处罚，且被工商行政管理机关以及挂靠工商部门的协会等授予守合同重信用企业、消费者满意单位、文明诚信企业荣誉的企业。

2、警示企业的认定条件。主要是指一年内被工商行政管理机关依法处以一次（含一次）以上、三次以下（含三次）警告、责令改正或者责令停止销售行政处罚罚种的企业。

3、失信企业的认定条件。主要是指一年内被工商行政管理机关依法处以三次以上（不含三次）警告、责令改正或者责令停止销售行政处罚，或被处以一次（含一次）以上、三次以下（含三次）罚款、没收违法所得或、没收非法财物行政处罚罚种的企业。

4、严重失信企业的认定条件。主要是指一年内被工商行政管理机关依法处以三次以上（不含三次）罚款、没收违法所得或、没收非法财物行政处罚；被处以责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销营业执照行政处罚的企业。

（三）认定企业信用类别的具体方式

认定企业信用类别是一项工作量非常大的工作，在当前企业总量不断增加，工商行政管理监管任务加重，监管力量明显不足的情况下，靠工商人员人工对照条件逐户认定显然是不现实的。济南市工商局在推行区域经济监管责任制，研究开发经济户口管理软件的过程中，充分考虑这一因素，将相关的处罚决定书归纳为便于输入、查询和微机识别的简短语言文字信息，输入企业的电子经济户口，由管理软件自动识别信用类别，使企业信用类别的认定时刻处于滚动更新的过程中，有效减轻了认定企业信用类别的工作量，使认定工作走上规范化的轨道。

三、企业信用分类监管机制的应用

认定企业信用类别的目的是为了对企业实施更加科学有效的监督管理，通过信用监管这种外因的作用力，促进企业经营理念的内因发生变化，激励企业守信经营，最终实现对企业信用管理的标本兼治。因此在监管工作中必须实行有利于促进企业守信经营的宽严有别的监管机制。济南市工商局在加强企业信用分类监管中根据企业的信用类别实施以“强化、弱化和转化”为特点的动态监管，对信用状况发生变化的，在监管力度上则相应的由强变弱或由弱变强，确保了监管能力的用足用活，降低了监管成本，提高了行政效能。

（一）建立守信企业激励机制

对守信企业除专项检查、根据申诉举报检查外，每6个月进行一次回访；对获得荣誉的守信企业，年检验照时给与免检待遇，申请办理工商行政管理相关事宜，开辟绿色通道，提供便利；对企业获得荣誉的情况通过有关媒体或其它适当方式公开，重点向消费者推介。例如去年抗击非典之初，为确保公共消费安全和社会安全稳定，济南市政府要求实行消毒液、消毒器械指定销售。济南市工商局便责成142个工商所对各自辖区的机关经营企业的信用情况进行筛选，150家守信经营单位名单如期公布，深受市政府和群众的好评，同时守信企业也从中得到了实惠。

（二）建立警示企业预警机制

对警示企业依法实施行政处罚后2个月内进行回查；除专项检查和根据申诉举报检查外，每3个月进行一次日常检查。

（三）建立失信企业惩戒机制

将失信企业列为重点监控对象，依法实施行政处罚后，通过媒体曝光违法经营行为，一个月内回查；除专项检查和举报外，随时进行日常检查、巡查。

（四）建立严重失信企业淘汰机制

对严重失信企业每半个月一次或根据需要随时进行回查。于责令关闭的，依法办理注销登记。属于吊销营业执照的，吊销公告，并实施后延监管，检查是否停止经营活动，以及有无新的违法行为。如：去年以来该局对6家从事“抵押销售”金融诈骗的公司、用“消费储值”的方式欺骗消费者，涉嫌扰乱金融秩序的众旺公司等企业入严重失信企业，密切监控其经营动态，及时向上级报告，引起上级高度重视，果断采取有力措施，防止了违法后果的扩大蔓延。

四、加强企业信用分类监管的主要方式

企业信用监管涉及面广，加强企业信用分类监管工作必须针对企业和工商行政管理工作实际，采取灵活多样的监管方式，才能够增强企业信用监管的效果。济南市工商局在加强企业信用监管工作中，主要采取以下方式：

一是落实监管责任。为增强工商执法人员强化日常企业信用监管的责任心，济南市工商局在推行区域经济监管责任制的过程中，把信用监管的任务全面落实到基层，使工商所明确了监管的对象和信用监管的责任内容，并细化落实到内勤服务室、市场巡查队和监督检查队三个内设机构以及各位经济片警，形成了片区管理、守土有责的格局。

二是强化市场巡查。对辖区内的各类市场经营主体，由经济片警按照管辖区域和信用分类监管确定的监管巡查频率，强化日常监管巡查，随时发现和查处各类违法违章经营行为，将查办违法违章案件情况随时录入企业的“经济户口”，充实不良信息的内容，促进企业信用类别的不断更新。

三是强化行政指导。在对企业进行日常巡查监管的过程中，加大法律法规宣传力度，提高企业的守信经营意识，充分运用警示、预警等行政指导手段告诫企业守信经营。针对承担流通领域商品质量监管职责的实际，督促企业加强商品质量内部管理，会同有关部门在商品流通企业中建立质量查验、特殊商品进货报告、不合格商品退市、商品质量承诺四项制度，促进了企业信用自律水平的提高。

四是开展“争信”活动。立足职能实际和指导各级协会组织在全市范围内深入开展争创“守合同重信用”单位活动、文明诚信个体私营业户评选活动、消费者满意单位活动等，通过开展活动，增强企业的守信经营意识，营造了守信经营光荣的良好氛围。

五是强化部门协调。积极争取各有关部门对工商行政管理信用监管工作的支持和配合。例如：今年，为强化流通领域商品质量监管，提高商业企业的信用水平，该局积极争取农业、质量、卫生等有关职能部门的协调配合，以会签文件的形式明确分工，形成了齐抓共管的格局，有效促进了商业企业信用监管工作的开展。

五、加强企业信用分类监管的保障机制

加强企业信用分类监管，必须要有良好的内部管理机制作为保障，济南市工商局通过推行区域经济监管责任制，为加强企业信用监管提供了有力的保障。

一是明确属地监管职能。以机构改革为契机，实行小局大所属地监管，在推行区域经济监管责任制的过程中，把工商所作为区域监管的主体，既可以依照《工商所条例》的授权行使职能，也可以受市局、分局的委托行使《条例》授权以外的职能。使工商所能够以分局乃至市局的名义，对违法行为进行检查、处理，为工商所履行区域监管职能提供支持和保障。为避免各级工商机关对市场经营主体重复、交叉检查，实行了案件调查备案制度。除工商所按照区域经济监管责任制履行日常监管职能外，各级工商行政管理机关职责范围内的案件调查，必须先到调查对象的所属工商所备案。对同一违法主体及其行为的调查，不得重复备案；对超越职责范围的调查，拒绝备案。

二是建立完善“经济户口”。按照一户一档的要求，建立健全“经济户口”，确保“经济户口”资料的真实性、准确性和完整性，将市局和分局掌握的市场主体综合信息统一整合传输到工商所，经市局和分局登记新设立的经济主体信息及时传输到相关分局，再由工商所认领，由其全盘掌握辖区市场主体的身份信息、监管信息和信用状况。

三是加强制度建设。在推进企业信用分类监管的过程中，济南市工商局制定了一系列规章制度和措施，如《济南市市场主体信用分类监管暂行规定》、《区域经济监管服务责任制暂行办法》等，对信用分类、信用监管等内容作了明确的规定。同时，在制定其它各类工作措施和规章制度的过程中也充分考虑增加有利于加强企业信用分类监管工作的条款，如去年该局为促进地方经济发展制定了《促进环境优化服务保障发展四项二十五条措施》及其《补充意见》，其中就明确规定：对获得当年度市级以上“守合同、重信用”、“消费者满意单位”、“文明、诚信私营企业”称号，已列入工商行政管理机关诚信体系A类企业的，只要企业提交相关荣誉证书和年检材料，即免予审验并免收年检（或贴花验照）费，直接加贴年检标识。

四是提高办案质量。对市场主体依法实施处罚，并将处罚的情况及时列入企业失信信息的内容，是认定企业信用类别的根本依据，为确保认定企业类别的公正性，济南市工商局一方面抓好人员素质的提高，大力实施“以人为本，从严治队，规范管理，全员培训”的管理理念，实施“人才兴局”战略，深化培训制度改革，变应急型培训为素质型培训，开展思想道德教育和每月一法、以案说法以及集体审案、以审代训、案例交流等活动，深入推行执法资格制度，确保办案的公正性。

篇9

第一条为了加强音像制品的管理，促进音像事业的健康发展和繁荣，丰富人民群众的文化生活，促进社会主义物质文明和精神文明建设，制定本条例。

第二条本条例适用于录有内容的录音带、录像带、唱片、激光唱盘和激光视盘等音像制品的出版、制作、复制、进口、批发、零售、出租等活动。

音像制品用于广播电视播放的，适用广播电视法律、行政法规。

第三条出版、制作、复制、进口、批发、零售、出租音像制品，应当遵守宪法和有关法律、法规，坚持为人民服务和为社会主义服务的方向，传播有益于经济发展和社会进步的思想、道德、科学技术和文化知识。

第四条国务院出版行政部门负责全国音像制品的出版、制作和复制的监督管理工作；国务院文化行政部门负责全国音像制品的进口、批发、零售和出租的监督管理工作；国务院其他有关行政部门按照国务院规定的职责分工，负责有关的音像制品经营活动的监督管理工作。

县级以上地方人民政府负责出版管理的行政部门（以下简称出版行政部门）负责本行政区域内音像制品的出版、制作和复制的监督管理工作；县级以上地方人民政府文化行政部门负责本行政区域内音像制品的进口、批发、零售和出租的监督管理工作；县级以上地方人民政府其他有关行政部门在各自的职责范围内负责有关的音像制品经营活动的监督管理工作。

第五条国家对出版、制作、复制、进口、批发、零售、出租音像制品，实行许可制度；未经许可，任何单位和个人不得从事音像制品的出版、制作、复制、进口、批发、零售、出租等活动。

依照本条例发放的许可证和批准文件，不得出租、出借、出售或者以其他任何形式转让。

第六条国务院出版行政部门、文化行政部门负责制定音像事业的发展规划，按照国务院规定的职责分工分别确定全国音像出版单位、音像复制单位和音像制品成品进口经营单位的总量、布局和结构。

第七条音像制品经营活动的监督管理部门及其工作人员不得从事或者变相从事音像制品经营活动，并不得参与或者变相参与音像制品经营单位的经营活动。

第二章出版

第八条设立音像出版单位，应当具备下列条件：

（一）有音像出版单位的名称、章程；

（二）有符合国务院出版行政部门认定的主办单位及其主管机关；

（三）有确定的业务范围；

（四）有适应业务范围需要的组织机构和符合国家规定的资格条件的音像出版专业人员；

（五）有适应业务范围需要的资金、设备和工作场所；

（六）法律、行政法规规定的其他条件。

审批设立音像出版单位，除依照前款所列条件外，还应当符合音像出版单位总量、布局和结构的规划。

第九条申请设立音像出版单位，由所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门审核同意后，报国务院出版行政部门审批。国务院出版行政部门应当自收到申请书之日起60日内作出批准或者不批准的决定，并通知申请人。批准的，发给《音像制品出版许可证》，由申请人持《音像制品出版许可证》到工商行政管理部门登记，依法领取营业执照；不批准的，应当说明理由。

申请书应当载明下列内容：

（一）音像出版单位的名称、地址；

（二）音像出版单位的主办单位及其主管机关的名称、地址；

（三）音像出版单位的法定代表人或者主要负责人的姓名、住址、资格证明文件；

（四）音像出版单位的资金来源和数额。

第十条音像出版单位变更名称、主办单位或者其主管机关、业务范围，或者兼并其他音像出版单位，或者因合并、分立而设立新的音像出版单位的，应当依照本条例第九条的规定办理审批手续，并到原登记的工商行政管理部门办理相应的登记手续。

音像出版单位变更地址、法定代表人或者主要负责人，或者终止出版经营活动的，应当到原登记的工商行政管理部门办理变更登记或者注销登记，并向国务院出版行政部门备案。

第十一条音像出版单位的年度出版计划和涉及国家安全、社会安定等方面的重大选题，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门审核后报国务院出版行政部门备案；重大选题音像制品未在出版前报备案的，不得出版。

第十二条音像出版单位应当在其出版的音像制品及其包装的明显位置，标明出版单位的名称、地址和音像制品的版号、出版时间、著作权人等事项；出版进口的音像制品，还应当标明进口批准文号。

音像出版单位应当自音像制品出版之日起30日内向国家图书馆、中国版本图书馆和国务院出版行政部门免费送交样本。

第十三条音像出版单位不得向任何单位或者个人出租、出借、出售或者以其他任何形式转让本单位的名称，不得向任何单位或者个人出售或者以其他形式转让本单位的版号。

第十四条任何单位和个人不得以购买、租用、借用、擅自使用音像出版单位的名称或者购买、伪造版号等形式从事音像制品出版活动。

图书出版社、报社、期刊社、电子出版物出版社，不得出版非配合本版出版物的音像制品；但是，可以按照国务院出版行政部门的规定，出版配合本版出版物的音像制品，并参照音像出版单位享有权利、承担义务。

第十五条音像出版单位可以与香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区或者外国的组织、个人合作制作音像制品。具体办法由国务院出版行政部门制定。

第十六条音像出版单位实行编辑责任制度，保证音像制品的内容符合本条例的规定。

第十七条音像出版单位以外的单位申请设立独立从事音像制品的制作业务的单位（以下简称音像制作单位），由所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门审批。省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门应当自收到申请书之日起60日内作出批准或者不批准的决定，并通知申请人。批准的，发给《音像制品制作许可证》，由申请人持《音像制品制作许可证》到工商行政管理部门登记，依法领取营业执照；不批准的，应当说明理由。广播、电视节目制作经营单位的设立，依照有关法律、行政法规的规定办理。

申请书应当载明下列内容：

（一）音像制作单位的名称、地址；

（二）音像制作单位的法定代表人或者主要负责人的姓名、住址、资格证明文件；

（三）音像制作单位的资金来源和数额。

审批设立音像制作单位，除依照前款所列条件外，还应当兼顾音像制作单位总量、布局和结构。

第十八条音像制作单位变更名称、业务范围，或者兼并其他音像制作单位，或者因合并、分立而设立新的音像制作单位的，应当依照本条例第十七条的规定办理审批手续，并到原登记的工商行政管理部门办理相应的登记手续。

音像制作单位变更地址、法定代表人或者主要负责人，或者终止制作经营活动的，应当到原登记的工商行政管理部门办理变更登记或者注销登记，并向省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门备案。

第十九条音像出版单位不得委托未取得《音像制品制作许可证》的单位制作音像制品。

音像制作单位接受委托制作音像制品的，应当按照国家有关规定，与委托的出版单位订立制作委托合同；验证委托的出版单位的《音像制品出版许可证》或者本版出版物的证明及由委托的出版单位盖章的音像制品制作委托书。

音像制作单位不得出版、复制、批发、零售、出租音像制品。

第三章复制

第二十条设立音像复制单位应当具备下列条件：

（一）有音像复制单位的名称、章程；

（二）有确定的业务范围；

（三）有适应业务范围需要的组织机构和人员；

（四）有适应业务范围需要的资金、设备和复制场所；

（五）法律、行政法规规定的其他条件。

审批设立音像复制单位，除依照前款所列条件外，还应当符合音像复制单位总量、布局和结构的规划。

第二十一条申请设立音像复制单位，由所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门审核同意后，报国务院出版行政部门审批。国务院出版行政部门应当自收到申请书之日起60日内作出批准或者不批准的决定，并通知申请人。批准的，发给《音像制品复制许可证》，由申请人持《音像制品复制许可证》到工商行政管理部门登记，依法领取营业执照；不批准的，应当说明理由。

申请书应当载明下列内容：

（一）音像复制单位的名称、地址；

（二）音像复制单位的法定代表人或者主要负责人的姓名、住址；

（三）音像复制单位的资金来源和数额。

第二十二条音像复制单位变更业务范围，或者兼并其他音像复制单位，或者因合并、分立而设立新的音像复制单位的，应当依照本条例第二十一条的规定办理审批手续，并到工商行政管理部门办理相应的登记手续。

音像复制单位变更名称、地址、法定代表人或者主要负责人，或者终止复制经营活动的，应当到原登记的工商行政管理部门办理变更登记或者注销登记，并向国务院出版行政部门备案。

第二十三条音像复制单位接受委托复制音像制品的，应当按照国家有关规定，与委托的出版单位订立复制委托合同；验证委托的出版单位的《音像制品出版许可证》和营业执照副本及其盖章的音像制品复制委托书及著作权人的授权书；接受委托复制的音像制品属于非卖品的，应当验证经省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门核发并由委托单位盖章的音像制品复制委托书。

音像复制单位应当自完成音像制品复制之日起2年内，保存委托合同和所复制的音像制品的样本以及验证的有关证明文件的副本，以备查验。

第二十四条音像复制单位不得接受非音像出版单位或者个人的委托复制经营性的音像制品；不得自行复制音像制品；不得批发、零售、出租音像制品。

第二十五条从事光盘复制的音像复制单位复制光盘，必须使用蚀刻有国务院出版行政部门核发的激光数码储存片来源识别码的注塑模具。

第二十六条音像复制单位接受委托复制境外音像制品，应当事先将该音像制品的样品报经省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门审核同意，并持著作权人的授权书依法到著作权行政管理部门登记；复制的音像制品应当全部运输出境。

第四章进口

第二十七条音像制品成品进口业务由国务院文化行政部门指定音像制品成品进口经营单位经营；未经指定，任何单位或者个人不得经营音像制品成品进口业务。

第二十八条进口用于出版的音像制品，以及进口用于批发、零售、出租等的音像制品成品，应当报国务院文化行政部门进行内容审查。

国务院文化行政部门应当自收到音像制品内容审查申请书之日起30日内作出批准或者不批准的决定，并通知申请人。批准的，发给批准文件；不批准的，应当说明理由。

进口用于出版的音像制品的单位、音像制品成品进口经营单位应当持国务院文化行政部门的批准文件到海关办理进口手续。

第二十九条进口用于出版的音像制品，其著作权事项应当向国务院著作权行政管理部门登记。

第三十条进口供研究、教学参考的音像制品，应当委托音像制品成品进口经营单位依照本条例第二十八条的规定办理。

进口用于展览、展示的音像制品，经国务院文化行政部门批准后，到海关办理临时进口手续。

依照本条规定进口的音像制品，不得进行经营性复制、批发、零售、出租和放映。

第五章批发、零售和出租

第三十一条设立音像制品批发、零售、出租单位，应当具备下列条件：

（一）有音像制品批发、零售、出租单位的名称、章程；

（二）有确定的业务范围；

（三）有适应业务范围需要的组织机构和人员；

（四）有适应业务范围需要的资金和场所；

（五）法律、行政法规规定的其他条件。

第三十二条申请设立全国性音像制品连锁经营单位，应当由其总部所在地省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门审核同意后，报国务院文化行政部门审批。申请设立音像制品批发单位，应当报所在地省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门审批。申请从事音像制品零售、出租业务，应当报县级地方人民政府文化行政部门审批。文化行政部门应当自收到申请书之日起30日内作出批准或者不批准的决定，并通知申请人。批准的，应当发给《音像制品经营许可证》，由申请人持《音像制品经营许可证》到工商行政管理部门登记，依法领取营业执照；不批准的，应当说明理由。

《音像制品经营许可证》应当注明音像制品经营活动的种类。

第三十三条音像制品批发、零售、出租单位变更名称、业务范围，或者兼并其他音像制品批发、零售、出租单位，或者因合并、分立而设立新的音像制品批发、零售、出租单位的，应当依照本条例第三十二条的规定办理审批手续，并到原登记的工商行政管理部门办理相应的登记手续。

音像制品批发、零售、出租单位变更地址、法定代表人或者主要负责人或者终止经营活动，从事音像制品零售、出租经营活动的个人变更业务范围、地址或者终止经营活动的，应当到原登记的工商行政管理部门办理变更登记或者注销登记，并向原批准的文化行政部门备案。

第三十四条音像出版单位可以按照国家有关规定，批发、零售本单位出版的音像制品。从事非本单位出版的音像制品的批发、零售业务的，应当依照本条例第三十二条的规定办理审批手续，并到原登记的工商行政管理部门办理登记手续。

第三十五条国家允许设立从事音像制品分销业务的中外合作经营企业。具体实施办法和步骤，由国务院文化行政部门会同国务院对外经济贸易主管部门按照有关规定规定。

第三十六条音像制品批发单位和从事音像制品零售、出租等业务的单位或者个人，不得经营非音像出版单位出版的音像制品或者非音像复制单位复制的音像制品，不得经营未经国务院文化行政部门批准进口的音像制品，不得经营侵犯他人著作权的音像制品。

第六章罚则

第三十七条出版行政部门、文化行政部门、工商行政管理部门或者其他有关行政部门及其工作人员，利用职务上的便利收受他人财物或者其他好处，批准不符合法定设立条件的音像制品出版、制作、复制、进口、批发、零售、出租单位，或者不履行监督职责，或者发现违法行为不予查处，造成严重后果的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于、罪、罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，给予降级或者撤职的行政处分。

第三十八条音像制品经营活动的监督管理部门的工作人员从事或者变相从事音像制品经营活动的，参与或者变相参与音像制品经营单位的经营活动的，依法给予撤职或者开除的行政处分。

音像制品经营活动的监督管理部门有前款所列行为的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照前款规定处罚。

第三十九条未经批准，擅自设立音像制品出版、制作、复制、进口、批发、零售、出租、放映单位，擅自从事音像制品出版、制作、复制业务或者进口、批发、零售、出租、放映经营活动的，由出版行政部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，没收违法经营的音像制品和违法所得以及进行违法活动的专用工具、设备；违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，并处5万元以下的罚款。

第四十条出版含有本条例第三条第二款禁止内容的音像制品，或者制作、复制、批发、零售、出租、放映明知或者应知含有本条例第三条第二款禁止内容的音像制品的，依照刑法有关规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由出版行政部门、文化行政部门、公安部门依据各自职权责令停业整顿，没收违法经营的音像制品和违法所得；违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，可以并处5万元以下的罚款；情节严重的，并由原发证机关吊销许可证。

第四十一条走私音像制品的，依照刑法关于走私罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由海关依法给予行政处罚。

第四十二条有下列行为之一的，由出版行政部门责令停止违法行为，给予警告，没收违法经营的音像制品和违法所得；违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，并责令停业整顿或者由原发证机关吊销许可证：

（一）音像出版单位向其他单位、个人出租、出借、出售或者以其他任何形式转让本单位的名称，出售或者以其他形式转让本单位的版号的；

（二）音像出版单位委托未取得《音像制品制作许可证》的单位制作音像制品，或者委托未取得《音像制品复制许可证》的单位复制音像制品的；

（三）音像出版单位出版未经国务院文化行政部门批准擅自进口的音像制品的；

（四）音像制作单位、音像复制单位未依照本条例的规定验证音像出版单位的委托书、有关证明的；

（五）音像复制单位擅自复制他人的音像制品，或者接受非音像出版单位、个人的委托复制经营性的音像制品，或者自行复制音像制品的。

第四十三条音像出版单位违反国家有关规定与香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区或者外国的组织、个人合作制作音像制品，音像复制单位违反国家有关规定接受委托复制境外音像制品，未经省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门审核同意，或者未将复制的境外音像制品全部运输出境的，由省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门责令改正，没收违法经营的音像制品和违法所得；违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，并由原发证机关吊销许可证。

第四十四条有下列行为之一的，由出版行政部门、文化行政部门责令改正，给予警告；情节严重的，并责令停业整顿或者由原发证机关吊销许可证：

（一）音像出版单位未将其年度出版计划和涉及国家安全、社会安定等方面的重大选题报国务院出版行政部门备案的；

（二）音像制品出版、制作、复制、批发、零售、出租单位变更名称、地址、法定代表人或者主要负责人、业务范围等，未依照本条例规定办理审批、备案手续的；

（三）音像出版单位未在其出版的音像制品及其包装的明显位置标明本条例规定的内容的；

（四）音像出版单位未依照本条例的规定送交样本的；

（五）音像复制单位未依照本条例的规定留存备查的材料的；

（六）从事光盘复制的音像复制单位复制光盘，使用未蚀刻国务院出版行政部门核发的激光数码储存片来源识别码的注塑模具的。

第四十五条有下列行为之一的，由文化行政部门责令停止违法行为，给予警告，没收违法经营的音像制品和违法所得；违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，并责令停业整顿或者由原发证机关吊销许可证：

（一）批发、零售、出租、放映非音像出版单位出版的音像制品或者非音像复制单位复制的音像制品的；

（二）批发、零售、出租或者放映未经国务院文化行政部门批准进口的音像制品的；

（三）批发、零售、出租、放映供研究、教学参考或者用于展览、展示的进口音像制品的；

（四）音像出版单位出版未经国务院文化行政部门批准进口的音像制品的。

第四十六条单位违反本条例的规定，被处以吊销许可证行政处罚的，应当到工商行政管理部门办理变更登记或者注销登记；逾期未办理的，由工商行政管理部门吊销营业执照。

第四十七条单位违反本条例的规定，被处以吊销许可证行政处罚的，其法定代表人或者主要负责人自许可证被吊销之日起10年内不得担任音像制品出版、制作、复制、进口、批发、零售、出租单位的法定代表人或者主要负责人。

篇10

一、上海狄咖龙饮餐饮有限公司使用非食用物质生产、经营食品案

2013年6月12日，“12331”食品安全投诉举报热线接到举报，反映位于上海市徐汇区桂平路299号-2的“段氏龙虾”汤料里有罂粟壳。上海市食品药品监督管理局徐汇分局于2013年6月14日查封了该店小龙虾汤料50余千克和用于加工小龙虾 粉末原料0.12千克。经检验，结果显示“小龙虾汤料”中每千克含29.6微克“罂粟碱”、84.1微克“那可丁”，“蒂巴因”未检出；“用于加工小龙虾的粉末原料”中每千克含有184 742微克“罂粟碱”、309 158微克“那可丁”和10 485微克“蒂巴因”。徐汇分局对该店上述产品依法予以没收销毁，吊销其《餐饮服务许可证》并罚款5万元，有关责任人王长委5年内（2013.8.7～2018.8.6）不得从事食品生产经营管理工作。

二、上海豪贺餐饮有限公司经营禁止生产经营（掺假掺杂）且标签不符合规定的食品案

2013年4月12日，上海市食品药品监督管理局浦东分局接媒体记者的举报信息，反映周浦万达某餐饮单位存在使用假羊肉的情况，浦东分局立即派员随记者一同前往现场检查。经查，上海豪贺餐饮有限公司从个体工商户胡二梅处购进的新西兰羔羊肉卷（菜单名称：极品羔羊肉）、羊肉卷（菜单名称：钻石羔羊肉）、五花肉（猪肉）、肥牛肉等预包装食品无标签或外包装上未标注生产日期；购进的鑫宏旭牌精品火锅涮肉卷（羊肉卷）及鑫宏旭牌羔羊腹肉板（羊肉板）外包装上未标明成分或者配料表、生产许可证编号。执法人员当即对剩余的113.8千克问题肉制品进行了扣押，并抽样送检。

经检验，新西兰羔羊肉卷、羊肉卷内检出掺假掺杂成分。浦东分局对该公司经营标签不符合规定的食品的行为依法作出没收剩余违法经营的肉制品113.8千克，并处罚款2万元的行政处罚；对该公司经营掺假掺杂食品的行为，依法作出罚款5万元、吊销《餐饮服务许可证》的行政处罚。有关责任人张军5年内（2013.8.2～2018.8.1）不得从事食品生产经营管理工作。

三、谢树洲、谢树波、谢树涌、王飞销售有毒有害保健食品案

2011年9月，上海市食品药品监督管理局闸北分局在查办一起销售有毒有害保健食品案件时，发现谢树洲等人经营非法保健食品的相关线索。2012年6～7月间，食药监闸北分局联合公安闸北分局，对涉案的门店、仓库、网络销售点、下游销售商等场所实施突击检查，现场扣押涉嫌违法保健食品256个品种，共500余箱。经检测，送检的产品中有60个品种检出国家明令禁止生产、销售和使用的“西布曲明”成分和违法添加的药物成分“酚酞”，属于有毒、有害食品。食药监闸北分局将案件移送公安部门立案侦查。

谢树洲自2012年2月以来，明知一些减肥类保健食品中存在西布曲明、酚酞等有毒有害成分，国家已明令禁止销售，仍通过其位于维韩保健品市场的铺位对外销售给谢树波、谢树涌、王飞等人。同时，将一些明令禁止销售的高纯度左旋肉碱等减肥类保健食品存放在谢树波位于仙霞路的暂住处，当有客户需要时，由谢树洲通知谢树波为其发货给客户。谢树波、谢树涌自2012年3月以来，明知一些减肥类保健食品中存在西布曲明、酚酞等有毒有害成分，国家已明令禁止销售，仍从谢树洲处购进此类产品并分别在位于长宁区和普陀区的门店各自对外进行销售。王飞自2012年2月以来，明知所销售的减肥类产品有问题，曾被淘宝网强行下架，仍通过网络或至维韩保健品市场谢树洲处低价购进左旋肉碱等减肥类产品，并通过淘宝店铺对外销售。

上海市闸北区人民法院于2012年12月20日对上述4人依法作出刑事判决：谢树洲、谢树波、谢树涌、王飞各自或结伙销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。谢树洲被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金2万元。谢树波被判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金2万元。谢树涌被判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金1万元。王飞被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金2万元。