非法行医罪的行政处罚范文

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篇1

法院审理认为，被告人王某虽已取得乡村医生行医资格，但其未取得《医疗机构执业许可证》，开办不符合医疗卫生安全的诊所，并且在医疗卫生行政主管部门给予2次行政处罚以后仍然非法行医，属情节严重，其行为已构成非法行医罪，据此法院做出上述判决。

律师分析

乡村医生管理适用《乡村医生从业管理条例》

按照《乡村医生从业管理条例》（以下简称《条例》）的规定，乡村医生指尚未取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务的医生。

按照《执业医师法》、《条例》及卫生部的有关规定，无论是乡村医生，还是执业医师或执业助理医师，都必须在固定的注册医疗机构执业，而不能超过所注册医疗机构或专业进行执业。如《条例》所规定，符合本条例规定申请在村医疗卫生机构执业的人员，应当持村医疗卫生机构出具的拟聘用证明和相关学历证明、证书，向村医疗卫生机构所在地的县级人民政府卫生行政主管部门申请执业注册。乡村医生经注册取得执业证书后，方可在聘用其执业的村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务。乡村医生应当在聘用其执业的村医疗卫生机构执业。

构成非法行医的几种情况

按照《刑法》第336条的规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。按照《刑法》规定，犯罪的构成要件包括主体、客体、主观方面和客观方面4部分，只有在同时满足这4个方面的要件时，才能构成非法行医罪。

构成本罪的主体要件必须是未取得医生执业资格的人，实践中未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为等情形都符合非法行医罪的主体要件。

本罪所侵犯的客体是双重的，既包括国家对医疗机构的管理制度，又包括不特定公众的生命健康安全。客观方面，必须有擅自从事医疗活动的行为，并且达到“情节严重”的程度。按照有关司法解释，此处的“情节严重”是指造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的以及其他情节严重的情形。主观方面，构成非法行医罪表现为故意，行为人对患者伤亡的结果存在间接故意，即行为人已经认识到自己的行为可能对患者的身体健康构成损害，但是却放任这种损害结果的发生。

篇2

多数医院及医生认为这是支持医生自由执业的信号，也可能是支持医生自主创业，开设独立诊所的信号。但是事实情况是，虽然非法行医的界定删除了这个情形，依然不代表医生可以轻松开设独立诊所自主行医了。

这一条对医生有什么影响

有过这么个案例，关注过的医生朋友应该还记忆犹新：2014年下半年，河南省平顶山市一名已经获得《医师资格证书》和《医师执业证书》的口腔科医生，就曾因在没有获得《医疗机构执业许可证》的情况下，开办了自己的诊所，且经两次行政处罚后仍未停止诊所内的医疗活动，被法院判定构成“非法行医罪”。

公开资料显示，最高法院最初制定的《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）从2008年5月9日_始施行，其在第一条解释《刑法》关于“非法行医”的判定条件时，共列了五项情况，其中第二项便是“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”，认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”。

根据《刑法》第三百三十六条，如果构成“未取得医生执业资格的人非法行医”，且“情节严重的”，将被“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，“并处或者单处罚金”。

专注医疗领域的上海市海上律师事务所律师刘晔曾分析称，原本设立“非法行医罪”是为了惩治未取得医师资格或其他医疗资格的人，如果这些人不具备医疗知识却非法从事医疗行为，给患者带来损害，显然构成非法行医罪的犯罪主体。

但问题是2008年的司法解释中，认定已经获得医师资格的人员，只要在开办医疗机构时未取得《医疗机构执业许可证》，也构成“非法行医罪”的犯罪主体。

这件事就有点耐人寻味了。诚然，这在某些方面也遏止了我国不少黑诊所、不法医疗机构的猖獗，但是在正经的医生执业上，确实太过一刀切了，具备医师资格的人开办诊所，这在国外及香港等地是很正常的事情，并且不少居民更愿意相信这些具有人情味的诊所。笔者小时候一旦有感冒发烧，父母经常带笔者去看一位已经退休的老医生，可以说也是个私人小诊所，但是等笔者长大了回过味了，敢情那位老医生当时也算非法行医来着。这就显得有些不公平了。

此次最高法院修改了相关规定后，再有类似上述医生未获得《医疗机构执业许可证》却开办诊所的情况时，将不会再面临非法行医刑事犯罪的法律风险。这对有多点执业和自主创业想法的医生来说不失为一个好消息，不过需要注意的是，若是自己开办诊所，这条只是让医生可以规避刑法角度的限制，但是实际操作层面中还要通过各类行政许可和审批的层层关卡，也并不是非常容易，同时，开诊所时还是会受到执业类别和执业范围的限制：

曾在北京协和医院当过急诊科医生、网名为“急诊科女超人”的微博红人于莺曾告诉记者，举办医疗机构要满足环评等多项政府规定，要跑很多部门，经过很多道审批，审核和批准的权力都在政府手里，公平和效率很成问题，而且公立医院不会乐意让医生出去开诊所。

也不能过度解读

除了删除这一条外，还有一段也是医生朋友要注意的：

《决定》明确，删除原《解释》第一条第二项，并在原《解释》第三条后增加一条，作为修改后《解释》第四条，该条规定，非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”，非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”，但根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。

篇3

从刑法规定看，非法行医罪的主体是未取得医生执业资格的人，从司法解释规定的非法行医犯罪行为5种情形，我们可以推导出“未取得医生执业资格的人”的主体具体指：

1.1 取得或者以非法手段取得医师资格的人；

1.2 未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的个人；

1.3 被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的个人；

1.4 未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的个人；

1.5 家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的个人。

基于刑法罪刑法定原则的规定，之前人们争议的取得医师资格未经执业注册行医的、超执业类别、执业范围、执业地点“三超”行医的等等情况，因不符合主体要件而不能纳入本罪的考量范围了[1]。

2 非法行医罪客观方面

依照刑法第三百三十六条第一款的规定， “非法行医”和“情节严重”是认定非法行医罪的两个重要的客观标准，“严重损害就诊人身体健康”与“造成就诊人死亡”，属于加重结果犯中的加重结果。

非法行医罪中的行医行为，现行法律法规未作明确规定，学界通说认为行医是一种职业行为，是指医生的执业活动,即医疗、预防或保健业务,其核心是诊疗活动。所谓诊疗活动,根据卫生部《医疗机构管理条例实施细则》的解释,是指通过各种检查,对疾病作出判断,使用药物、器械及手术等方法改善病理或生理状况,以达到缓解病情,消除疾病、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。

最高院司法解释将情节严重进行了列举式的规定：

2.1 造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;

2.2 造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;

2.3 使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的;

2.4 非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的;

2.5 其他情节严重的情形。

第一种情形是从危害后果考虑，第二、第三种情形是危险状态，第四种情形是“屡教不改”，而第五则是预防列举遗漏不全面的兜底条款。

3 非法行医罪的结果加重犯罪构成

非法行医罪的结果加重犯罪是指在该罪基本犯罪构成成立的情况下，由于出现法定的加重结果符合加重的犯罪构成而在较高的法定刑档次内量刑处罚。

“严重损害就诊人身体健康”、“造成就诊人死亡”是非法行医罪加重的量刑情节，这种情节不影响定罪，只影响量刑。

《办理非法行医案件适用法律的若干问题》司法解释中明确规定下列情形之一应认定为“严重损害就诊人身体健康”：

3.1 造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；

3.2 造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。

“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”就是二级医疗事故以及一级乙等医疗事故的伤害程度；“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”指的是三级医疗事故的伤害程度，可以看出采用的是《医疗事故分级标准（试行）》。

仅从刑法第三百三十六条第一款条文字面理解，“致人死亡”只强调就诊人死亡后果，未指出是否考虑就诊人死亡与非法行医行为之间的因果关系，亦即就诊人的死亡是否系该行医行为所致。是否依该条规定，非法行医行为发生就诊人死亡后果就要在十年以上有期徒刑范围定罪，不用考虑发生后果的原因呢？

笔者认为绝不能如此机械，陷入客观归罪的泥潭之嫌。分则具体条文的解释适用必须基于刑法基本原则、刑法总则的规范和指导。

依刑法主客观相统一原则，要对就诊人死亡的情况,一定要具体、客观、全面进行分析。“未取得医生执业资格的人”因无基本医疗知识技能或严重违反诊疗规范常规、操作规范等造成就诊人死亡，方能在刑法规定的该加重量刑档次内量刑处罚。

若非法行医人的行医确无医疗技术上的错误或就诊人的死亡与非法行医者行医行为无刑法上的因果关系就会影响非法行医罪的成立及处罚。如果就诊人死亡的后果属于多因一果不能除外其他原因的,即使不影响非法行医罪的认定,在量刑时也不要不加以考虑的搞一刀切。

非法行医罪是刑法中的一个新罪名，正是因为刑法典条文简约，造成理解不同。对该罪的正确认识和适用，需要我们在刑法理论的指导下结合总则和分则具体条文规定。最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对人们争议的焦点问题从明确规定，对我们正确理解和追究非法行医罪有重要意义。

参考文献

[1] 马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社，1993年，第610页.

篇4

1我市非法行医现状

非法行医是指违反法律、法规规章规定从事医疗活动,具体是指违反《中华人民共和国执业医师法》、《中华人民共和国母婴保健法》、《医疗机构管理条例》、《处方管理办法》、《医疗广告管理办法》等有关法律法规的行为。从2009年的217起案件中可以看出,我市非法行医主要种类有未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动案、非医师行医案、违规医疗广告案、超范围行医案、使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作案等。

2非法行医存在的原因

2.1低收入群众给非法行医提供了生存市场非法行医的服务对象多为外来务工人员和低收入群体,经济基础薄弱。这些“黑”诊所大多设在外来人员聚集区,由于在极低收入群体聚集区医疗机构设置不足或空白,给“黑”诊所设立创造了条件;由于其距离近、应诊时间长、就诊方便,加上收费比较低,遇到老乡或老客户还可以赊账等一系列优惠条件,大多数群众除突发急病或重病外,一般喜欢选择到这些“黑”诊所就诊。另外,出租屋管理制度不完善是造成非法行医屡禁不止的一个关键因素[1]。许多地下“黑”门诊都是以出租屋为窝点,从事非法行医活动。

2.2非法行医有较大的利润可图非法行医者靠租赁闲置的房子开设“黑”诊所,其设施简陋、投入小、成本低。他们采取多种形式逃避打击,如非法行医者大多不穿白大衣,即使执法人员查到也矢口否认自己是“医生”;诊所不挂招牌,或是用木板或纸板画个红十字挂在门口,发现异常情况就拿掉增加隐蔽性;诊所内摆放空的药品包装盒或少许盐水,而把大量的药品、器械隐藏在别处;执法人员的取缔也只能没收其很少的药品或器械,对其不构成很大“损失”[2],往往是刚被取缔,随后重新开张,非常顽固。所用药品、器械多为直接向不法药品经销商低价购买,或自己配置,再以市场价格或高于市场价格卖给患者,直接赚取暴利。部分非法行医者还开“大处方”或把小病当大病医治,重复使用一次性医疗器械来降低成本支出费用,获取利润。

2.3“急病乱投医”给非法行医创造空间非法行医者也注重“营销”手段,雇佣他人为其散发宣传册子,或通过电视、广播、报刊、户外广告等虚假医疗广告,着重介绍能治疗性病、不孕不育、疑难杂症等。而有些群众缺乏医疗辨别能力,当患有皮肤病、性病、不孕不育等隐私疾病或顽固疾病时,因求医心切或害怕在正规医院碰到“熟人”,不愿去正规医院诊治,轻信非法行医者的虚假医疗信息,到“黑”诊所就医。而非法行医者从中牟取暴利,欺诈、坑害人民群众的案件时有发生。

2.4医疗机构管理者法制意识淡薄不少医疗机构管理者的法制意识十分淡薄,从不主动学习国家有关法律法规知识。在经济利益的驱动下,往往以超诊疗科目和擅自聘用无行医资格人员行医以及出租或承包科室等手段来摆脱因专业上没有特色、内部管理不规范而导致的生存危机,置国家法律于不顾,出现典型的“红帽子底下的黑店”。

2.5监督执法力量不足目前,打击非法行医以卫生行政部门为主。而卫生行政部门在人员、经费、车辆等配备上均不能适应繁重的日常监督任务,造成打击非法行医在广度和深度上尚有欠缺。特别是在农村、城乡结合部,部门间、地区间缺少沟通配合,无法形成上下联动、部门联动、地区联动的综合整治和群防群治的局面。

2.6医疗机构设置审批把关不严医疗机构往往为了自身的生存考虑,向卫生行政部门申报无能力开设的诊疗科目,而审批机关因体制的原因与医疗机构之间存在特殊“家长”关系。基于这种“关系”,卫生行政部门在审批诊疗科目时擅自放宽了审批要求,导致医疗机构将获得审批但无能力开设的科目违规出租或承包,以获取自身利益。

2.7缺乏有力打击的法律手段打击非法行医工作,主要依据1994年出台的《医疗机构管理条例》,执法部门多是采取责令停止执业活动,没收药品和医疗器械等处罚,而罚款的处罚也常因非法行医者的流动性大或提供虚假的身份证明难以实施,事实上基本形同虚设。行政法规上没有对非法行医者实行强制措施的规定,执法者面对非法行医者的躲、赖、逃等情况无能为力。在利益的驱使下,非法行医者多采取“打游击”的办法对抗执法,并利用各种手段逃避监管,最常见的是今天取缔,明天就开,甚至执法人员前脚刚走,非法行医者后脚回来继续开诊,一旦出现医患纠纷就立即走人。这种关了又开,流动行医的方式使卫生执法人员疲于奔命。同时,目前的卫生行政法规与刑法的衔接存在盲点,使得许多非法行医者逃避了刑事制裁。因此,相关法律、法规滞后是目前打击非法行医的难题所在[3]。

3对策

综上所述,这些都是导致无证行医屡打不绝、屡禁不止的主要原因。整顿和规范医疗卫生秩序是一项长期的、艰巨的任务,不可能毕其功于一役。在当前现有的体制、机制下如何解决以上所述打击非法行医工作中的突出问题,笔者认为应采取这样几方面的措施。

3.1实施分段监管,加大打击力度打击非法行医专项行动是一项民心工程,必须形成“政府牵头、分段监管、全社会参与”的格局,营造打击非法行医的高压态势,才能有效根治这一“顽症”。政府要加大人、财、物的投入,要增设专项经费,制定各部门的职责,卫生行政部门负责医疗机构违法行为的查处;工商部门负责游医、“黑”诊所和违法医疗广告的查处;药监部门负责药品、器械销售商违法设立坐堂行医和向不具备医疗资质的单位(人)违规出售药品、器械行为的查处;公安部门除了直接介入非法行医致人死亡案件的查处外,还要为各部门的执法提供必要的支持和帮助。各级政府要像抓安全生产那样把打击非法行医工作纳入政府目标考核内容,积极参与辖区内非法行医的打击工作,进行排查摸底,掌握确切的动态,与各部门共同取缔非法行医;同时,要建立举报和奖励制度,发挥群众的强大力量,动员全社会参与打击非法行医。

3.2建立高素质的专业执法队伍卫生体制改革前的卫生监督工作以食品卫生、公共场所卫生、职业卫生为主。改革后,医疗监督工作纳入卫生监督范畴,实行综合执法的格局,对卫生执法人员提出了更高的要求,各级卫生行政部门要采取送出去、请进来的方法培养医疗监督的专业执法队伍,维护医疗市场秩序,为百姓提供安全的就医环境。

3.3规范医疗市场行为卫生行政部门要健全医疗机构设置,完善科目审批程序,严格责任追究制度,严把准入关,坚决杜绝乱审批、乱许可行为,加强监督检查,集中人力、物力对各级各类医疗机构进行全方位、全过程监控。

3.4堵疏结合,适度开放医疗市场卫生行政部门要根据人口分布、市场需求,制订合理的区域卫生规划,建议适当的开放市场,鼓励社会办医,实行市场准入制度,即任何单位和个人,只要具备从事诊疗活动的条件,就允许其进入医疗市场,通过市场对医疗机构的分布进行调节;同时,要定期不定期的组织医务人员、医疗机构管理者开展法律、法规知识的学习,树立依法行医的观念,规范行医者的职业责任感。鼓励各类医疗机构协会开展行业自律。建议采取大医院与基层医疗机构“结对”、“挂钩”的方法,构筑有大医院做后盾的社会医疗卫生服务网,满足广大群众,特别是低收入群体就近看病、看的起病、看的好病的基本要求。

3.5加大行政执法处罚力度卫生行政机关要进一步加大取缔无证行医的频次、力度,对无证行医者所有与诊疗相关的桌、床、柜等物品全部予以扣缴,捣毁医疗广告牌,张贴公告。通过开展反复不断的取缔活动,彻底解决无证行医“关而不闭、打而不死”的顽症。凡涉嫌非法行医违法犯罪的及时移送司法机关查处,决不以罚代刑。在实际工作中一般使用《证据先行登记保存决定书》来代替作为扣缴无证行医者的药品、器械的行政执法文书,该具体行政行为只有7 d的时效,易给取缔工作带来法律上的不必要的麻烦,造成工作被动。建议卫生部尽快出台用于取缔程序的行政执法文书,使取缔程序更趋合理,文书更加完善。

3.6完善法律法规建设建议尽快修订《医疗机构管理条例》,同时有关部门应组织对打击非法行医进行立法调研或出台地方性法规,为加大对非法行医的处罚力度、提高其违法成本,直至为追究刑事责任提供法律支持和保障[4]。最高人民法院应出台对《刑法》第336条“非法行医罪”条款中情节严重的司法解释,依法追究那些长期非法行医、屡教不改者的刑事责任,发挥法律的约束和震慑作用。卫生部在现有工作基础上,抓紧制定完善的、有针对性的法律、法规,加大对非法行医、“医托”等的惩戒力度,争取相关司法解释的尽快出台。

3.7继续加大执法宣传力度正确引导群众广泛开展形式多样的法制宣传,大力宣传普及卫生法律法规和医学科普知识,选择典型案例,帮助群众认识非法行医的危害性,引导群众去合法的医疗机构就医;要充分发挥媒体的舆论导向作用,加大曝光力度,震慑不法分子,争取全社会的支持和配合,营造全社会抵制和打击非法行医的氛围,使非法行医如过街老鼠,无法生存,严打之下必将销声匿迹。同时,宣传部门和工商部门应加强对各类媒体医疗广告的监管,禁止任何形式的非法医疗广告。

参考文献:

[1]李润深,吴雪飞,罗东.非法行医屡禁不止的原因及其对策[J].中国公共卫生管理,2007,23(5):438-439.

[2]鞠习强,管建彬,张勇.浅谈对非法行医的整治对策[J].中国卫生监督杂志,2006,13(6):461-462.

[3]杨兰馥,邓志毅,董迎新.浅谈医疗事故的行政处罚[J].中国卫生监督杂志,2007,14(1):44-46.

篇5

2013年7月12日，某县计生委接到举报称李某在县城名门世家小区7号楼13号车库内使用B超鉴定胎儿性别。县计生委随即联合县卫生局和当地派出所对该举报地点进行监督检查。联合执法人员在现场发现全数字超声诊断仪1台、超声耦合剂2瓶、妇科检查床1张及妇科诊疗器械若干。经查询，李某当即承认以下事实:1、其未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》和《医疗机构执业许可证》;2、其从2012年3月起一共做过7例胎儿性别鉴定，均无医学诊断结果，收入约1 600元。另外做过5例药物流产，既无医学诊断结果也无计生部门出具的相关证明，收入约700元。联合执法人员进行了现场拍照取证，对药品、器械实施了证据先行登记保存。某县计生委与卫生局商定由卫生局依照相关法律法规对本案进行处理。

县卫生局经过合议认为李某的违法事实严重，不仅仅是要承担行政法律责任。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(以下简称《立案追诉标准的规定》)第五十八条，非法进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器5人次以上的应予立案追诉的规定，李某的违法事实涉嫌触犯了《刑法》第三百三十六条第一款的非法进行节育手术罪，依法应当追究其刑事责任，县卫生局遂将该案件移送县公安局处理。但县公安局只是口头告知县卫生局移送的案卷材料中缺少接受李某药物流产当事人的证词，认为现有证据不足，拒绝接收。由于李某实施的5例药物流产中有4名接受药物流产的当事人是外地人，县卫生监督人员很难取证，因此最终导致无法追究李某的刑事责任。

县卫生局根据调查材料，经合议后认定李某未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》和《医疗机构执业许可证》，擅自从事B超检查胎儿性别及终止妊娠手术等诊疗活动，违反了《执业医师法》第十四条第二款的规定，依据《执业医师法》第三十九条做出没收《证据先行登记保存决定书》中登记保存的物品、罚款人民币3万元的行政处罚。李某自觉履行了处罚决定，本案结案。

二、讨论

(一)证据

县卫生局取得记录李某从事非医学需要的胎儿性别鉴定和非法终止妊娠的《现场笔录》、《询问笔录》，固定了药品、器械等物证，笔者认为这些证据可以证明当事人的违法事实。但证据的取得存在缺憾:一是由于李某没有诊疗记录、知情同意书等医学文书，所以没有取得此方面证据;二是没有对7名胎儿性别鉴定和5名终止妊娠手术进行关联性核定，即核定是否有既做了胎儿性别鉴定又做了终止妊娠手术的患者;三是李某没有收费记录，执法人员无法对患者进行调查取证。只凭李某大约1 600元、700元左右的一面之词了解到其非法收入数额，却又无法佐证，为此没有做出没收违法所得的行政处罚。笔者认为，调查违法所得时应尽可能取得准确数据，或者取得收费下限如1 600元以上，这样即可按收费下限没收其违法所得。

(二)法律适用

李某的行为违反了多部法律法规。一是违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，可以按照该条例第四十条由卫生行政部门责令其停止执业活动，没收其违法所得及其药品、器械，并可以根据情节处1万元以下的罚款。

二是违反了《执业医师法》第十四条第二款的规定，可按照该法第三十九条的规定由县级以上卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处10万元以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

三是违犯了《计划生育技术服务管理条例》第十八条的规定，可按照该条例第三十四条的规定由县级以上计划生育行政部门责令改正，给予警告，没收违法所得和有关药品、医疗器械;违法所得在5 000元以上的，并处违法所得2倍以上5倍以下罚款;没有违法所得的或者违法所得不足5 000元的，并处5 000元以上2万元以下罚款;造成严重后果的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

四是李某非法实施终止妊娠的行为还违反了《母婴保健法实施办法》第三十五条第三款的规定，可依据该实施办法第四十条由卫生行政部门给予警告，责令停止违法行为，没收违法所得;违法所得在5 000元以上的，并处违法所得2倍以上5倍以下罚款;没有违法所得的或者违法所得不足5 000元的，并处5 000元以上2万元以下罚款。

五是李某的行为违反了《人口与计划生育法》第三十五条的规定，可依据该法第三十六条由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正，给予警告，没收违法所得;没有违法所得或者违法所得不足1万元的，处1万元以上3万元以下的罚款;情节严重的，由原发证机关吊销执业证书;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

李某的行为违反了以上5部法律法规，法律适用上存在竞合问题，且涉及到两个执法主体。究竟由哪个部门执行处罚?又依据哪部法律法规做出处罚呢?

首先，李某未取得《医疗机构执业许可证》擅自行医这一违法事实，违反了《医疗机构管理条例》和《执业医师法》的规定。鉴于后者法律位阶高且颁布时间在后，所以应当优先适用《执业医师法》对李某进行处罚。

其次，《执业医师法》和《母婴保健法》的执法主体均为卫生行政部门。李某的行为同时违反了擅自开展诊疗行为和擅自开展终止妊娠手术两项规定，但这两个违法要件之间存在种属关系，也就是说终止妊娠手术是诊疗行为的一项技术，属法条竞合，按照特别法优于普通法的原则，应当依照《母婴保健法》进行处罚。关于本案，一是按照《母婴保健法》处罚，由于李某的违法所得不足5 000元，依法只能处2万元以下罚款。若按照《执业医师法》处罚，则可处10万元以下罚款。一般情况下，应按照从当事人所违反的法律法规中择一较重进行处罚，并将另一违法情节作为裁量处罚幅度的情节酌情加重处罚。二是按照《执业医师法》对其进行取缔，终止其包括终止妊娠的所有诊疗行为，处罚力度明显高于《母婴保健法》，所以笔者赞同按照《执业医师法》进行处罚。然而，只罚款3万元仍属较轻，毕竟其非法终止妊娠手术达5例已涉嫌刑事犯罪，应当从重进行处罚。

再次，《执业医师法》和《人口与计划生育法》、《计划生育技术服务管理条例》的执法主体不同。不同法律主体的不同法律责任可以分别追究，不存在相互冲突的问题，所以县计生委也应对李某擅自开展计划生育技术服务的行为进行行政处罚。鉴于县计生委目前尚未开展行政执法工作，对于这方面的行政违法行为可商县卫生局立案调查并进行行政处罚。县卫生局认为非医学需要鉴定胎儿性别及非法终止妊娠手术从其本质上来说属诊疗行为，而从事诊疗行为的人应为执业(助理)医师或乡村医生，所以卫生行政部门在处理非医学需要鉴定胎儿性别及非法终止妊娠手术案件时通常会依据《执业医师法》进行处罚。然而，按照法律适用的规定，应当适用《计划生育技术服务管理条例》进行行政处罚。卫生部门与计生部门合并后希望能对两部法律法规做出相应修改，使其更具可操作性。

最后，《人口与计划生育法》的执法主体有两个，分别为卫生行政部门和计划生育行政部门。在查处违法行为时，两个部门分别依职权对相关行政违法行为实施处罚。如何依职权?笔者认为这也属法条竞合，《人口与计划生育法》第三十六条所列三项违法行为的前两项属诊疗行为，卫生行政部门可依照《执业医师法》第三十九条的规定对其进行行政处罚;同时，也可依照《母婴保健法实施办法》第四十条进行行政处罚，理由不再赘述。《人口与计划生育法》第三十六条的处罚力度较之《执业医师法》第三十九条明显要轻，且没有取缔及没收药品、医疗器械等的行政处罚，所以笔者赞同以《执业医师法》第十四条第二款对其进行行政处罚。

(三)关于行刑衔接

《立案追诉标准的规定》规定涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:(二)非法进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器5人次以上的;(四)非法进行选择性别的终止妊娠手术的。

李某的违法事实显然已涉嫌刑事犯罪，县卫生局应当向县公安局移送案件。但县公安局认为证据不足，最终导致县卫生局无法移送该案件。对此，有以下问题值得探讨:

一是药物流产是否属于终止妊娠手术。关于这个问题，卫生部公布的《手术分级管理目录》(2013版)有明确规定:妇产科手术一级-30米索+米非司酮引产(口服药物)，由此看来药物(引)流产无疑属于终止妊娠手术。

二是对做过药物流产的5名患者由哪个部门进行调查。笔者认为《立案追诉标准的规定》中涉嫌下列情形之一的应予立案追诉，县卫生局提供的证据显然足以证明其涉嫌非法终止妊娠手术5人以上的事实，至于其他涉嫌犯罪线索及证据，应当由县公安局通过侦查加以收集，所以县公安局应当接收移送案件并予立案。如果县公安局审查后认为不符合立案条件，应说明理由并书面通知县卫生局。

篇6

案例回放

未取得医师资格证的李某,3年时间内先后为多民孕妇进行性别鉴定及堕胎流产,从中牟利。法院审理认为,李某未取得医师执业资格,擅自为他人非法进行选择性别的终止妊娠手术,情节严重,已构成非法进行节育手术罪,一审判处李某有期徒刑两年。

案例点评

违规进行胎儿性别鉴定和终止妊娠应担行政、刑事责任

违规进行胎儿性别鉴定和终止妊娠是指,利用超声和染色体检查等技术手段,进行非医学需要的胎儿性别鉴定和非医学需要的选择性别人工终止妊娠。这是有关法律法规明确禁止的行为,如《母婴保健法》第32条规定,严禁采用技术手段对胎儿进行性别鉴定,但医学上确有需要的除外。

目前,与此有关的法律法规主要有《母婴保健法》、《执业医师法》、《人口与计划生育法》、《医疗机构管理条例》、《母婴保健法实施办法》、《卫生部关于严禁利用超声等技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠的通知》等,如果违反这些规定进行非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠,如本案中提及的李某一样,就必须承担相应的法律责任。违规进行胎儿性别鉴定需要承担的责任主要有以下几方面:

第一,行政责任:包括警告、没收违法所得、罚款、行政处分和吊销医师执照等行政处罚方法。其中警告、罚款、没收非法所得主要是针对没有取得医师执照的人员,而行政处分和吊销医师执照主要是针对取得医师执照在医疗机构中执业的人员。

第二,刑事责任:现行《刑法》第336条第2款明确规定了非法进行节育手术罪。按照该款规定,非法进行节育手术罪是指未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器,情节严重的行为。构成非法进行节育手术罪的,刑事责任根据损害程度不同而分为3种情形:情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处10年以上有期徒刑,并处罚金。

第一种情形中的“情节严重”是构成犯罪的必要条件,“情节严重”是指以下情形:①造成就诊人轻伤、重伤、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病的;②非法进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器5人次以上的;③致使他人超计划生育的;④非法进行选择性别的终止妊娠手术的;⑤非法获利累计5 000元以上的;⑥其他情节严重的情形。如果非法节育手术严重损害就诊人身体健康甚至造成就诊人死亡的,就应该分别按照后面的两种情形进行处罚。

本刊下期将继续探讨非法行医的构成要件

■ 医者视角

告知,值得医生一辈子去学习

河北 张顺利

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论文关键词 非法行医 医生执业资格 管理制度

非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人，擅自从事医疗活动，情节严重的行为。其侵犯了国家对医疗机构的管理制度及公众的生命健康安全。近年来，各地区党委和政府高度重视打击非法行医犯罪，公检法等相关执法、司法机关相互配合，共同严厉打击此类犯罪，最高法于2008年制定了《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，起到了打击、震慑犯罪的作用。但是，必须看到，打击非法行医犯罪是一项长期而艰巨的任务，必须持之以恒，常抓不懈，综合治理。下面，笔者结合所办理的非法行医犯罪案件的主要特点，分析其犯罪成因并提出对策建议。

一、主要特点

自2008年至2011年间，丰台区检察院以非法行医罪提起公诉的案件共计5件7人。

1.犯罪后果严重，上述5件非法行医案中均有就诊患者死亡事实的发生。由于非法行医者的诊疗条件较差，用药及操作不规范，时刻威胁着就诊人员的生命健康。上述案件中造成就诊人死亡的，从医学鉴定上看，被告人非法行医行为属“延误”治疗，导致被害人死亡的有2件；非法行医行为处置操作不当“治死”被害人的2件；因无证据无法认定1件。

2.案件多发生在城乡结合部及城中村，受害对象主要是低收入的外来务工人员。上述5件非法行医案件中，主要发生在外来人口聚集地。如在马某非法行医案中，2008年8月6日晚，被告人马某在其租住的出租房内无照经营私人诊所，在无医师执业资格的情况下，对被害人李某进行输液治疗，后李某在上述地点当场死亡。经法医鉴定，被害人李某符合小叶性肺炎所致死亡；不排除李某在病情出现变化时诊所医生存在处置不得力而延误李某救治的医疗过失，被告人的诊疗行为与李某的死亡存在一定因果关系。

3.案发前被告人非法行医持续时间长，有的虽被相关部门巡查过，但躲过“风头”后继续非法行医。如被告人张某非法行医案中，2006年2月起，被告人张某、钟某夫妻二人，在其租住的出租房内非法开设小诊所。2008年5月2日13时许，被告人张某为前来看病的被害人付某输液，在输液过程中，被害人付某死亡。经法医鉴定，被害人付某符合过敏性休克引起死亡。案卷材料中反映出，该出租房所属的村大队一巡防队员证实：该案发前，其曾多次到该出租房处开设的小诊所检查安全。在检查时，其经常看到被告人张某在诊所内卖药、看病，小诊所是在2006年初开的，没有任何手续。由于巡防队员职责仅限于相关法律法规的宣传教育，反映影响社会稳定的线索和信息，掌握村的流动人口和出租屋的情况等内容，未能对非法行医行为产生较大的影响力和威慑力。

4.因非法行医曾多次被行政处罚。如被告人夏某非法行医案中，夏某自2006年以来，在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，仍在其租房处私自开办“黑诊所”，从事非法行医活动。2010年1月至3月间，夏某在3次接到区卫生局下达的责令改正通知书要求其立即停止医疗执业活动的情况下，仍继续从事医疗活动。当年4月13日，患者罗某（有癫痫病史）有感冒症状，连续3次到夏某的“黑诊所”看病，夏对罗进行了治疗，至20日上午，罗某被发现死于家中，罗某之父遂报案，此案因死者家属拒绝尸体解剖检验，故无法确定死因。

5.非法行医提供看病、卖药、治疗“一条龙”服务，有呈“规模化”经营的趋势。由于黑诊的经营方式灵活，不仅日夜诊疗，还能随叫随到、上门服务，这种简便、快捷的治疗服务，通过熟人、同乡、朋友等口口相传，黑诊所的生存空间较大，而且呈现“规模化”经营趋势。如上述张某、钟木案中，据被告人供述：其夫妻二人自2006年以来在租房处非法行医，诊所共4间房，分别为输液室、中药房加住宿、药品库房等，药品是在某医药公司购买。笔者从百度引擎搜索确有被告人所供述的该医药公司。

二、犯罪成因分析

1.在城乡结合部外来人口聚集地，相关的配套公共服务机构设置上存在问题，使非法行医有较大的需求市场和生存空间。非法行医行为之所以存在于上述“城中村”等地，“供需关系”的存在是主要原因之一。就非法诊所而言，有固定的客源。

2.非法小诊所收费较低，也是其得以长期存在的主要原因之一。如张某、某星案件中，经鉴定，被害人李某因急性心肌炎导致急性心力衰竭、心源性休克而死亡。据赵某供述证实：李某给我打电话说难受，让我给他看看，我发现他体温低，嗓子红，给他开了葡萄糖液、黄芪注射液、头孢曲松钠、利巴韦林注射液，配了3个瓶子。第一瓶是葡萄糖液配黄芪注射液，第二瓶是盐水配头孢曲松钠，第三瓶是利巴韦林和葡萄糖液，…，李某给了我75元钱。上述这两个案例中，同样的诊疗行为与药品所受费用，据笔者估算，被告人所收费用要远远少于正规医院所收费用。正如前述马某案中，被害人妻子王某也称，到那儿（指被告人的诊所）看病，是因为离家较近，也为了省钱。

3.对非法行医的查处治理，存在“谁都管了”但都没有达到治理效果，对城乡结合部、农村的综合治理不到位，没有形成治理合力。相对于城市中心区的社区管理，由于城乡结合部、农村地区管辖面积大等原因，对出租房、外来人员管理存在较大难度。如张某、钟某案件中，村治安联防队员证实：自己曾多次到被告人所开的小诊所检查。该诊所出租房房东也证实：民警与其说过两回，告知其让房客停业。又如夏某案件中，区卫生局就其无医疗机构执业卫生行政许可证一事，多次出具“责令改正通知书”，4月20日发生就诊人罗某死亡的事实，该卫生局又于当日再次出具“责令改正通知书”。通过上述案例反映出，对非法行医现象，村委会、派出所、卫生局都对非法行医现象进行了有关治理，但是非法行医行为依然存在，直至出现就诊被害人死亡，导致谁都管了，谁都没有管住。

4.医疗器械、药品购买方便，医疗药品流通环节缺乏有效监督管理，也是非法行医行为存在的原因之一。非法行医者个人就能从正规医药公司批发或者从上门推销的药贩子处购买所需药品、器械，为非法行医提供的便利条件，同时上述器械、药品价格低廉，使非法行医者获利空间较大。上述5件7人非法行医案件中，被告人所采取的诊治行为多是为患者“输液”，但当办案人员讯问被告人“液体药品”从何而来时，其中只有被告人张某供述是从某医药公司购买，有的被告人则供述是个人给送的。

三、遏制非法行医犯罪的对策建议

1.加强对城乡结合部公共服务设施的建设和专项医疗投入，特别是在重点地区加快设立一些配套的医疗服务机构，建立农村、社区医疗服务网点，形成便捷高效的基层医疗服务体系，以人为本，适当降低医疗费用，方便患者就近看病、看得起病，扶持、帮助并全面加强农村卫生工作，满足当地人民群众的基本医疗卫生服务需求，保障人民群众生命安全与健康。

2.加强医疗卫生宣传，向广大人民群众普及相关医疗卫生小常识，多渠道、多形式开展相关法律知识宣传和医学知识普及，引导他们科学、安全就医，提高人民群众的自我保护意识和防范意识。建立非法行医举报奖励制度，认真受理群众举报，激发全民参与抵制和打击非法行医的积极性，营造社会监督氛围，使非法行医无藏身之地。

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一、医疗广告监管中各政府部门的角色和存在的问题

目前，我国对医疗广告的监管部门主要有工商、卫生、中医药管理部门及司法部门，它们是医疗广告的监管者，在医疗广告监管中承担着不同职责。但由于当前执法、司法力量仍有不足，以及法律法规不完善等因素也使其不能很好地发挥其监管职责，达到整治完善医疗广告市场秩序的目的，具体分析如下:

(一) 各政府监管部门存在各种自身监管问题

1. 工商行政部门

《医疗广告管理办法》规定工商行政管理部门负责医疗广告的监督管理。该《办法》还对工商行政管理部门对医疗广告的监管权限予以分工明确:工商行政管理部门对违反《医疗广告管理办法》的广告主、广告经营者、广告者可以依据《广告法》、《反不正当竞争法》予以处罚，对情节严重，造成严重后果的，可以并处1至6个月暂停医疗广告直至取消广告经营者、广告者的医疗广告经营和资格的处罚;法律法规没有规定的，工商行政管理部门应当对负有责任的广告主、广告经营者、广告者给予警告或者处以1万元以上3万元以下的罚款;医疗广告内容涉嫌虚假的，工商行政管理部门可根据需要会同卫生行政部门、中医药管理部门做出认定。然而，在实际工作中，由于执法力量的相对不足，部门之间缺乏有效的沟通，媒体的特殊性以及媒体与医疗机构的勾结，行政处罚程序的制约和被处罚主体的不配合等多方面的主客观因素，导致工商行政管理部门无法对每一个违法广告都予以处罚，甚至也有把对医疗广告监管推向卫生、中医药管理部门的情况，监管不到位现象普遍存在。

2.卫生行政部门、中医药管理部门

《医疗广告管理办法》规定卫生行政部门、中医药管理部门负责医疗广告的审查，并对医疗机构进行监督管理。医疗机构违反《医疗广告管理办法》的规定医疗广告，县级以上地方卫生行政部门、中医药管理部门应责令其限期改正，给予警告;情节严重的，核发《医疗机构执业许可证》的卫生行政部门、中医药管理部门可以责令其停业整顿、吊销有关诊疗科目，直至吊销《医疗机构执业许可证》;未取得《医疗机构执业许可证》医疗广告的，按非法行医处罚。但由于法律赋予这两个行政管理部门对医疗广告主医疗机构的处罚要么是警告，要么是吊销诊疗科目或者吊证，从极轻处罚到极重的处罚，使得卫生、中医药管理部门在实际监管工作中难以合理地操作，影响了对医疗广告的监督执法效能。

卫生、中医药部门本身执法力量较该区工商行政管理部门相对薄弱，在当前各大中小医疗机构虚假医疗广告泛滥的情况下，对每个医疗机构均一一处罚也不切实际，更是难以达到规范医疗广告行为的目的。

3.公安部门、检察机关

《刑法》第二百二十二条规定，广告主、广告经营者、广告者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。目前，许多虚假的医疗广告显然己经符合最高人民检察院、公安部2001年制定的关于虚假广告罪的追诉标准。而实际上在2007年的浙江省杭州市对全国首例虚假医疗广告案告破并判决前，该区工商行政管理部门的移送、公安部门对医疗广告的介入都一直保持着零记录。2007年至今，司法部门对虚假医疗广告定罪判刑的只手可数。就公检法部门自身而言，法律中规定情节严重定义不明，其关于医疗广告从违法到犯罪程度的追究一般需要工商、卫生、中医药管理部门这些行政执法机关将案件向其移送才受理立案，其很少会主动去调查认定某一医疗广告是否构成犯罪，这也是当前政府对医疗广告监管不力的又一状况。

(二)政府监管重执法轻调控管理

政府作为行政机关除了履行行政执法职能外，还承担着行政调控职能，而我国政府对医疗广告监管重点仍是行政执法，这种规制俘虏现象往往使政府监管偏离社会福利目标，未能充分行使其行政调控、管理职能，对监管机构的立法、执法过程不能充分进行监督、制衡，坚持职权法定原则，造成监管的随意性，甚至管制机构的腐败、官僚主义和低效率，这些导致了当前政府对医疗广告监管不能到位的现状。

(三)监管部门执行力问题

我国虽然也先后不断出台法律法规和各种办法、通知，但缺乏执行力。缺乏执行力的原因又是相关部门关系不顺，该整合的权力是分散的，该分开的权力是合一的。前者如工商、卫生、药监、广电对医疗广告的多头管理，后者如广播电视管办合一的体制。所以，理清医疗广告管理的体制乃是整治违规广告的前提。要利用现代信息手段，建立广告监管的信息共享平台，变目前的工商、卫生、广电的分割监管为信息一体化的联手监管。对违法违规广告的处罚力度要能够伤筋动骨，使违法成本大于违法所得，防比违规广告屡禁屡播的恶性循环。

二、对策和建议

综上分析，为进一步规范当前医疗广告市场，政府应当为自己作为行政权力机构正确定位，加强对医疗广告的职能监督，可从以下几个方面入手:

(一)各部门明确分工，积极配合，综合协调分管

一方面，卫生行政部门、中医药管理部门和该区工商行政管理部门既要分工，更要配合，在进一步明确各自对医疗广告监管职责的同时，规范监管主体的行为，使相互间对医疗广告的监管权力行使衔接好。

另一方面，该区工商行政管理部门一方面要加大对医疗广告在内的诸多广告的监测，并将医疗广告等方面的监测结果及时与卫生行政部门和中医药管理部门沟通交流。同时，对卫生行政部门和中医药管理部门的意见要足够重视，对卫生行政部门和中医药管理部门甄别出来的违法违规广告要迅速查处，对虚假违法违规医疗广告的广告主、者、广告经营者等绝不留情，提高医疗广告执法工作的积极性和主动性。

同时卫生行政部门和中医药管理部门应当从源头上把好医疗广告的审查关，并加大对广告主医疗机构的监管，同时定期与该区工商行政管理部门沟通，确保对医疗广告监测信息的共享合作，对发现的虚假违法医疗广告的医疗机构应严肃查办。

(二)加强政府监管队伍建设

应当进一步加强工商、卫生和中医药行政部门的监督执法队伍建设，尤其是卫生和中医药行政部门的执法力量。卫生监督机构作为卫生行政机关的授权委托执法机构，行使具体的对医疗机构医疗行为和医疗广告的监管职责，因此急需加强卫生监督力量的配置。政府应从单位性质、经费设备投入、人员素质的提高入手，壮大卫生监督力量，使对医疗广告的卫生审查监督落到实处。同时要提高卫生监督队伍执法水平和执法技能，严格卫生行政部门对医疗机构的审批、校验，进一步规范医疗机构的性质、类别、开设的诊疗科目等，便于对医疗广告的初审和审批，也为医疗广告事后监管把好前置关。

(三)合理配置医疗服务市场资源

政府应当合理配置医疗服务市场资源，规范医疗机构设置。医疗广告泛滥根源还是在于医疗机构间竞争激烈，民营、个体等中小型医疗机构与公立医院间资源配置不合理，致使老百姓看病难、看病贵等现状存在。因此，政府要规范医疗广告市场，从根本上应当采取相应手段优化医疗服务资源配置，重点扶持基层医疗机构，加大投入，提高医务人员的医疗救护技术水平。

同时卫生行政部门应当将医疗机构医疗广告的行为与医疗机构日常监管、校验等行政管理措施有效结合，以虚假违法医疗广告为线索，对医疗机构进行监督检查，将之纳入医疗机构管理长效机制。

(四)建立健全医疗广告专项法律规范