建设工程债权制度范文

导语：如何才能写好一篇建设工程债权制度，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词 建设工程 承包人 优先受偿权

建设工程承包人优先受偿权，是指在建设工程所涉诸多法律关系中，建设工程承包人基于建设工程承包法律关系实施的建设工程施工行为所享有的建设工程价款债权依据法律的特殊规定优先于建设工程诸多法律关系中的其它权利而首先获得清偿的民事权利。虽然《合同法》第286条为建设工程承包人的工程款设立了优先权制度，最高人民法院也以批复的形式对该条款的具体适用了作出了司法解释。但由于《合同法》关于建设工程承包人优先受偿权制度的规定仅有第286条一个条款，《批复》也只有短短的5个条款，没有其他相关法律条文对该优先权在司法实践法律适用中普遍存在的一些问题作出进一步的明确规定。关于建设工程承包人优先授偿权制度的具体适用过程中存在的诸多分歧和疑问，需要权威部门对该制度的具体适用作出更详细的规定，以便司法实践有所遵循。笔者就该制度的进一步完善提出如下建议。

一、建立建设工程承包人优先受偿权登记制度

因承包人的建设工程价款优先受偿权的存在不经由某种方式予以公示，其权利过于强大，其对发包人本身的利益不会有影响，但发包人的其他债权人的利益则存在不确定性，随时都有可能在承包人的工程款未获清偿时，承担因建设工程承包人优先权的突然出现且优于自己的债权优先受偿，面临权利落空的危险，有损于相关债权人的利益，不利于交易安全。

为了避免未经任何公示的建设工程承包人优先受偿权，给其他债权人增加无法预期的风险，就需要通过一定的方式将建设工程承包人优先受偿权的存在向社会披露，使得其他人进行与该工程有关的交易时，可以考虑在建设工程上的存在优先受偿权的事实，以便对交易后果作出合理预期，从而有效地保护第三人的利益。鉴于优先权具有不需登记而由法律直接规定即产生的特点，我国《合同法》也没有规定建设工程承包人优先受偿权的成立以登记为要件。所以，笔者主张，对建设工程承包人优先受偿权采取登记对抗主义，即建设工程承包人优先权并不以登记为成立和生效要件，但未经登记，该优先权仅能产生对一般债权人的优先效力，而不能产生对抗抵押权等担保物权的优先效力。也就是说，赋予经登记的建设工程较优先受偿权以对抗抵押权等担保物权的效力，对未经登记的建设工程款优先受偿权，则不赋予对抗抵押权等担保物权的效力，以平衡各方特殊债权人之间的利益。登记的工程款是承包人优先权实现的最高数额，如果实际结算的工程款高于登记的数额，则应当以登记的数额为准。如果低于登记的数额，则应当以实际结算的为准。并且这种登记应当与抵押登一记、商品房预售登一记一起公开，以备当事人查阅。

二、明确建设工程承包人优先受偿权的权利主体

因现有法律规定的不明确，建设工程合同中勘察、设计人以及施工合同分承包人是否对建设工程享有优先受偿权的问题，目前理论界存在广泛争议，司法实践中各地法院的理解不同也容易引起法律适用中的困惑。建议在今后立法中或由最高人民法院以司法解释的形式予以明确，将工程勘察、设计合同的承包人排除在建设工程价款优先受偿权的权利主体之外，并赋予建设工程合同分承包人享有优先受偿权的地位。

三、明确建设工程承包人优先受偿权的受偿范围及标的物范围

工程价款的定义和范围对某些费用是否能够进入工程价款，是否能享受优先受偿权关系重大，对不宜折价、拍卖的建设工程也应有比较明确的界定，否则有可能导致实践适用中标准不一，造成一定的混乱，有损法律的严肃性。

四、修订建设工程价款优先受偿权的行使期限

《批复》第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算。在实践中，工程从完工到验收合格，再到交付使用和结算完毕，需要相当长的时间，工程款的数额通常较大，当事人约定的给付期限也较长，很可能在建设工程合同中约定的支付最后一期工程款的时间从工程竣工之日起个6月以后，从而使立法的目的落空。笔者认为，将建设工程承包人行使优先权的期限从建设工程合同约定的工程款支付之日起算，则可避免上述问题的产生。

五、进一步完善承包人行使优先受偿权的程序

根据《合同法》第286条规定，建设工程承包人优先受偿权的行使方式有协议折价和申请人民法院将该工程依法拍卖两种。第二种方式的具体操作程序问题，因为合同法和民事诉讼法没有明确规定而造成理论界的争议和司法实践中操作方式不一。承包人在行使建设工程款优先受偿权时，若不能与发包人就建设工程折价，则可以直接向人民法院申请直接将建设工程拍卖，也就是说向法院申请进入执行程序，那么执行的根据呢？显然当事人的申请及相关证据不是法律文书，不能直接成为执行依据。

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[关键词]建设工程，承包人，抵押权，竞合

一、建设工程承包人优先受偿权的法律性质1我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在 合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外 ，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工 程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对于本条规定的承包人优先受偿权的法 律性质，我国学界有不同认识。

第一种观点是留置权说。这种观点认为，承包人优先受偿权的性质为不动产留置权。因此 ，如果发包人不按约定支付工程价款，承包人即可留置该工程，并以此优先受偿。（注：江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第223页。）

第二种观点是优先权说。这种观点认为，建设工程承包人的优先受偿权在性质上既不是留 置权也不是抵押权。因为留置权的标的物是动产，而不动产抵押权以登记为生效要件。承包 人的优先受偿权在性质上应为优先权。（注：徐杰、赵景文著：《合同法教程》，法律出版社2000年版，第486页。）

第三种观点是抵押权说。这种观点认为，承包人的优先受偿权既不是不动产留置权，也不 是不动产优先权。它符合抵押权的主要特征，与一般抵押权的区别仅在于成立原因：一般的 抵押权为意定担保物权，由当事人以合同方式自由设定；承包人优先受偿权因具备法定要件 而当然成立。所以，可以说，承包人优先受偿权是一种法律直接规定的抵押权。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期，第102页。）

我们同意第三种观点。即认为它是一种法定抵押权。所称法定抵押权是指承揽人（承包人） 承揽工作物为建筑物或其他土地上之工作物或为此等工作物的重大修缮，因此所生的债权， 依法对其工作所附之定作人的不动产享有的抵押权。之所以称为法定抵押权是因为这种抵押 权非因抵押合意产生而是依法律规定当然产生，且一般不以登记为必要。通观各国民法，绝 大多数都有法定抵押权之规定。法国民法典第2121条还特别规定妻对夫的财产，未成年人及禁治产人对于监护人的财产，国家、区乡、公共机关对于税收人员及会计人员的财产享有法 定抵押权。所谓留置权说、优先权说似难成立。这是因为，第一，根据传统的物权法理论， 留置权的标的物是动产，而承包人完成的工作的标的物却是不动产。而且留置权以标的物的 占有为成立和存续要件，如果债权人丧失标的物的占有，那么，留置权就归于消灭。而承包 人的优先受偿权不以占有标的物为要件。所以，承包人的优先受偿权在性质上不可能是留置 权。

第二，认为承包人的优先受偿权在性质上是优先权也不合适。因为，首先，从我国现行的 有关法律规定来看，优先权多为保障特别的债权而设，如职工的工资、船员的工资等，对于 这些债权如果不赋予优先权予以特别保障，债权人的生存都成问题。因此优先权关注的是社 会弱者的生存权利，而建设工程承包人并非经济上的弱者。其次，把是否需要登记作为区分 抵 押权与优先权的标准也不合适。因为对于优先权来说也并非都不需要登记，例如，《法国民 法典》第2106条规定，不动产优先权不登记不能对抗其他债权人，而且登记的效力自登记之 日起发生。这就迫使当事人为了保存优先权必须登记，否则优先权便形同虚设。《日本民法 典》第327条规定，承揽人的优先权当然产生，但第328条又规定不经登记不能保存其效力。 而未经登记者，通说认为在当事人之间不生效力。（注：谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第690页。）就法定抵押权而言，虽然德国和瑞士等 国家以登记为法定抵押权的成立要件，但根据我国台湾地区“民法”第513条的规定，承揽 人的法定抵押权无需登记即可成立生效。有的学者甚至认为法定抵押权之所以区别于意定抵 押权而成为特殊的抵押权就是因为其不需登记而有效成立。（注：谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第665页。）

第三，承包人的优先受偿权更符合抵押权的特征。《合同法》规定发包人未按照约定支付 价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，承包人可以 行使优先受偿权。这符合抵押权的行使条件，而优先权的行使一般不需要这样的条件。一般 抵押权的成立生效以登记为要件。但对于承包人的法定抵押权来说，它是直接基于法律规定 产生的，其公信力比登记更强更可靠。

第四，我国民事立法没有关于优先权制度的一般规定，正在酝酿中的物权法也有可能不规 定优先权制度。（注：梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》，载《法学研究》2000年第4期，第17页。）这说明了我国立法对优先权制度的一般立场，即一般不承认优先权制度。 相反，我国有比较具体而完善的抵押权制度。如果承认承包人的优先受偿权在性质上属于法 定抵押权，那么在具体适用《合同法》第286条时，也有完善的制度可供参考，从而有利于 法律适用。

二、承包人法定抵押权的成立时间

关于建设工程承包人法定抵押权的成立时间，有两种见解，一种是债权未受清偿说。这种 观点认为，承包人法定抵押权所担保的债权是根据建设工程合同所生的债权，这项债权在承 包人与发包人订立建设工程合同时就已经成立，但承包人的价款通常是在工程完工或交付后 才能请求给付。另一种是法定抵押权与债权同时成立生效说。这种观点认为，承包人的债权 在建设工程合同成立时就开始存在，担保其实现的法定抵押权也应当同时成立生效。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期， 第104页。）

笔者认为，这两种观点都不妥当。就同时生效说而言，在建设工程合同成立时，虽然债权 已经成立，但是建设工程并不存在，而法定抵押权的标的物是建设工程，根据抵押权制度的 一般原理，抵押权是支配标的物的交换价值，以确保债务清偿为目的的价值权。因此，一宗 不动产能够成为抵押权的标的物，必须具有特定性，能够确定其价值。所以抵押物必须是抵 押人现在已有之物，对于将来有可能取得的不动产不能成为抵押权的标的物。因此同时生效 说的缺陷显而易见。就债权未受清偿说而言，这种见解混淆了抵押权的成立与抵押权的实行 ，债务人到期未能履行债务，以致债权未受清偿，是抵押权实行的条件。而在抵押权可以实 行以前，抵押权必须是已经成立，否则即无权利行使之可能。笔者认为，承包人法定抵押权 成立的时间应当是依法律事实状况而确定。凡须经过登记才成立的，（注：有的国家立法规定某些情况下法定抵押权须经登记始成立，如《瑞士民法典》第838条规定：“出卖人、共同继承人及共同权利人的法定抵押权，最迟须在所有权转让后的三个月内登记。”）以登记时间为成立时间；如为完成阶段性工程为担保的则以该项阶段性工程完成时间为成立时间；如果是就全部工程为担保的，其抵押权成立时间就是全部工程竣工的时间。

三、承包人法定抵押权的实行

1.承包人法定抵押权实行的条件

根据我国《合同法》的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合 理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以行使抵押权。在这里，法律规定承包 人“可以”催告发包人，可见，在是否催告发包人这一点上，法律规定的性质属于授权性规 范，而不是强制性规范，所以承包人可以催告发包人，也可以不催告发包人，由承包人根据 具体情况而定。相应地，对于“逾期”二字也有两种意义。在承包人催告发包人的场合，逾 期指超过催告后的合理期限，在承包人未催告发包人的场合，逾期指发包人超过约定的支付 价款的期限。

承包人在实行法定抵押权时，是否需要登记呢？就目前我国的民事立法而言，虽然暂时还没 有法律要求法定抵押权实行前要登记，但是从长远来看，登记应该是承包人实行其法定抵押 权的必要条件。承包人法定抵押权的取得属于非基于法律行为发生的物权变动，不经登记而 直接生效，这并不是对物权公示公信原则的破坏，因为承包人的法定抵押权是根据法律直接 发生的，有明确的法律规定为根据，而法律的明确规定，具有与物权公示同样的作用。但是 ，承包人的法定抵押权是一种优先受偿权，其实行虽然对发包人没有什么影响，但对发包人 的其他债权人则有极大影响，因此，为了公平，以免害及第三人的利益，承包人实行其法定 抵押权前应先经登记，这是法律在规定非基于法律行为发生的物权变动不经公示而直接生效 的同时，对物权取得人处分权的限制。这种限制彻底贯彻了物权法公示公信原则，它的优点 得到了我国民法学者的认同。（注：参见梁慧星教授领导的课题组起草的中国物权法草案建议稿第45条。梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第188页。）

承包人法定抵押权的行使是否受债权诉讼时效的限制呢？如果承包人怠于向发包人请求支付 工程价款从而使工程价款债权罹于时效，承包人还能不能行使法定抵押权？承包人的法定抵 押权从性质上讲属于支配权而非请求权，根据民法理论不应受诉讼时效的限制，当然也不受 其所担保的债权的诉讼时效的限制。因而，尽管工程价款债权罹于时效，承包人仍然可以行 使其法定抵押权。

2.建设工程的转让与承包人法定抵押权的行使

我国《担保法》第49条对已办理登记的抵押物的转让有所限制，而承包人的法定抵押权因 不需要办理登记，所以，发包人的转让行为只要不影响承包人的优先受偿权，发包人可以转 让建设工程而不受限制。实际上，由于抵押权的追及效力，建设工程不论被转让给何人，作 为法定抵押权人的承包人都可以追及之而行使优先受偿权。而且由于抵押权具有不可分性， 不论建设工程被全部还是部分转让，承包人都可以追及之并就整个建设工程行使优先受偿权 .这对于商品房开发来说，具有特别意义，因为商品房总是被分成若干单位出售。这种分割 不影响承包人就整个工程行使权利。

因为建设工程被转让后，承包人还可以追及之并行使其法定抵押权，买受人对建设工程的 支配权便很不稳固。如果发包人向承包人支付了价款，那么法定抵押权消灭，买受人对于建 设工程的支配并无负担；但是，如果发包人不支付价款而致使承包人行使法定抵押权，则买 受人对于建设工程的支配地位必然发生动摇。可见，买受人对于建设工程的支配地位，在相 当程度上依赖于发包人对工程价款的清偿。那么买受人有什么方法可以救济其不稳固的权利 呢？一般来说有如下两种方法：一是权利瑕疵担保请求权。例如我国《合同法》第150条规定 ：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。”基于此 ，买受人可以请求出卖人除去抵押权。二是代位清偿或涤除权。例如《瑞士民法典》第827 条规定：“（1）土地债务人非抵押债权的债务人时，有权以债务人清偿债务的相同条件解除 抵押权。（2）土地所有人向债权人清偿债务后，债权移转至土地所有人。”依此规定，买受 人有权代原债务人清偿债务而使抵押权归于消灭，并代位取得债权。《日本民法典》规定有 涤除权制度，其效果同瑞士法的规定大同而小异。我国立法仅规定了权利瑕疵担保制度，它 是债权法上的制度，不能对抗抵押权，而且根据《合同法》第151条规定，出卖人承担权利 瑕疵担保责任的前提是买受人在订立合同时不知道或不应当知道第三人对买卖的标的物享有 权利。这对买受人来说比较不利。因为证明不知道法律规定而支持自己的主张往往不会成功 .而代位清偿或涤除权制度可以直接产生抵押权消灭的效果，对买受人能起到一定的保护作 用。因而我国未来的物权立法应当规定。

就承包人的法定抵押权和对预售商品房的请求权而言，有人认为，如果二者发生冲突，应 当以成立时间之先后定其优先次序。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期，第107页。）笔者认为，这是很不妥当的。因为我国《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》虽然规定商品房预售合同应当备案，但仅仅是备案而已，和预告登记有着根本差异，它根本不具有预告登记的功能，而且法律也没有规定这种备案的效力，更何况我国现行立法尚没有预告登记的规定，所以，根据物权法定原则，商品 房预售请求权不具有物权效力，不能对抗承包人的法定抵押权。如果二者有冲突的话，不论 成立先后，都是承包人的法定抵押权优先。

3.承包人的法定抵押权与其他物的担保的竞合

所谓物的担保的竞合是指在同一财产上同时存在数个同种担保权或数个不同种担保权的情 形。就建设工程而言，承包人的法定抵押权与其他物的担保发生竞合的情形有如下几种：

（1）与意定抵押权的竞合

在同一建设工程上，如果既有法定抵押权又有意定抵押权时，应如何确定其优先次序，有 如下几种见解。其一，法定抵押权优先说。这种观点认为为了避免发包人在法定抵押权成立 后，设定意定抵押权致使承包人的权益落空，应当使法定抵押权优先于普通抵押权。其二， 意定抵押权优先说。这种观点认为法定抵押权未经登记，不具有公示作用，为保护交易安全 ，应使其次序在意定抵押权之后。其三，两者同一顺序说。这种观点认为法律没有规定意定 抵押权与法定抵押权的次序，因此应当按照各自债权额的比例平均分配。其四，依成立之先 后定其顺序说。这种观点认为不论法定抵押权还是意定抵押权，均应当按照成立时间的先后 确定其顺序。成立在先者，次序优先。（注：谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第692-693页。）在以上四种观点中，笔者认为法定抵押权优先说 符合立法本意。因为法律之所以特别规定承包人的法定抵押权，就是为了赋予某种特定债权 以特别保护，如果以其他因素来确定法定抵押权和意定抵押权的先后次序，势必使法定抵押 权制度的功能丧失殆尽。

（2）与所有权保留的竞合

在买卖合同中，当事人可以约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权 由出卖人保留的非典型担保形式。无论是所有权保留设定在先还是法定抵押权成立在先，二 者都不会发生冲突。因为就建设工程而言，无论发包人在出卖时是否设定所有权保留，发包 人都是其所有人，在该建设工程上当然可以成立法定抵押权。如果这对买受人的权利有什么 影 响的话，他只能根据合同寻求救济。

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摘 要：我国《合同法》第286条规定了建筑工程价款享有优先受偿权。该条平衡了建筑工程发包人与承包人的利益，完善了我国民事优先权制度。但该条及其司法解释在确定权利性质、行使主体、标的物的范围以及与其他权利冲突时的处理方面均存在缺陷。因此，应当作进一步的分析和研究，为这一制度的实施和完善提供更有可操作性的参考。

关键词：建设工程价款；优先受偿权；286条

中图分类号：D922.298 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2012）10-0071-04

一、问题的提出

目前，建设单位拖欠建设工程款现象越来越严重，成为日益严重的社会问题。在这种情况下，我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”此即通常所说的“建设工程价款优先受偿权条款”。为了进一步准确适用建设工程价款优先受偿权，2002年6月最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称“批复”）中对《合同法》第286条的理解和适用作了进一步的细化，明确了建设工程价款优先受偿权与一般抵押权、消费者权利的受偿次序，同时确立了两大原则：一是建设工程价款优先受偿权具有优先于抵押权受偿的权利；二是生存权优于经营权。《合同法》第286条及其司法解释规定的建设工程承包人享有工程价款优先受偿权是解决拖欠工程款的有力武器。但由于法律和司法解释对其规定比较概括和原则，在司法实践中仍有诸多疑虑，影响其正确运用，故本文拟从其权利性质、行使主体、标的物的范围以及与其他权利冲突时的处理方面作进一步的分析论述。

二、建设工程价款优先受偿权的性质

关于建设工程价款优先受偿权的性质，学术界仍未达成共识，主要有以下观点：

1.不动产留置权说。［1］此观点认为，发包人未按照约定的期限支付工程价款，承包人对其所建造完成的建设工程享有留置权，这与承揽合同中承揽人的留置权一样。其理由是根据《合同法》第287条的规定，对于建设工程合同中没有约定的，适用承揽合同的有关规定，而《合同法》第264条关于承揽合同这样规定，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对其完成的工作成果享有留置权；我国《担保法》第84条也规定，因加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务，债权人有留置权。建设工程合同的性质就是承揽合同，故发包人在逾期不支付工程款的情况下，承包人有权对其建造的工程予以留置。此观点的缺陷是，传统民法理论一般认为留置权发生在承揽合同中，且以动产为标的，而《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权的标的是不动产，后于《合同法》颁布的《物权法》仍将留置权的标的限于动产，而且，留置权是法定物权，我国不存在约定的留置权，因此，此观点明显缺乏理论依据和法律依据，大多数学者不赞成。

2.法定抵押权说。［2］此乃梁慧星教授的观点，他认为要判断《合同法》第286条的性质，就需要考虑该条的立法背景，该条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。在这一问题上，王利明教授也认为该条所规定的承包人的优先受偿权实际上是指承揽人的法定抵押权，承包人的工程价款优先受偿权就是法定抵押权，它是基于《合同法》第286条的直接规定而设定的，属于法定担保物权，不允许当事人任意创设。该优先受偿权具有不转移占有性、不可分性、从属性、追及性等抵押权的一般特点，类似于瑞士民法和我国台湾地区民法规定的承揽人就承揽关系所生的债权对承揽标的物享有法定抵押权。［3］

3.优先权说。［4］此观点认为，《合同法》第286条实际上是立法者第一次以法律条文的形式明确确立了承包人的法定优先权。优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。［5］优先权与抵押权、留置权、质权的重要区别在于，优先权是出于立法政策上的考虑而制定，其目的是对个别的、特殊种类的债权加以保护。［6］该种权利不需要当事人的约定，也不需要登记公示，是由法律直接赋予。法律主要是为了维护承包商的利益尤其是民工的生存权，赋予承包商优先于一般债权而优先受偿的权利。

从世界各国或各地区的立法例来看，德国、瑞士以及我国台湾等国家或地区的民法将该权利确认为法定抵押权，而意大利、法国、日本等国家的民法将该权利确认为优先权，无论是将该权利界定为法定抵押权还是优先权，均无不妥。［7］本文也认为，法定抵押权说和优先权说本质上并没有区别。由于我国的民法典尚未出台，界定这一权利的关键在于将来我国的民法典如何来设计我国的法定担保物权体系。如果将来的民法典不采用意大利、法国、日本等国民法所采用的优先权制度设计的话，那该权利就只能界定为法定抵押权，而不应界定为优先权；如果将来的民法典设置了优先权制度，则该权利就理所当然的归入到优先权中。笔者建议将来我国的民法典设置优先权制度，并将《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权解释为优先权，这样既解决了法定抵押权说中处理不好抵押物登记公示问题，且在我国也是于法有据的。

三、建设工程价款优先受偿权的行使主体

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关键词：建设工程价款优先受偿权；法定抵押权；预先放弃；效力

一、问题的提出

2008年2月，重庆市A房地产开发有限公司（以下简称A公司）与B工程建筑公司（以下简称B公司）签订了《建筑工程施工承包合同》约定建筑C小区项目。合同约定：B公司承建A公司开发的小区项目，工期为2008年4月10日至2009年9月10日，整个工程建筑价款为人民币8700万元。工程建设进行到三分之一时，A公司资金紧张，于是以该小区项目在建工程及土地作为抵押，向重庆市D商业银行城区支行（以下简称D商业银行）申请4000万元人民币的贷款。在贷款审批过程中，D商业银行为了确保自己的贷款债权能够获得最大程度的保障，要求A公司以在建的小区项目工程办理了抵押登记手续。同时，商业银行还要求A公司与B公司签订协议放弃建设工程价款优先受偿权。在A公司的强烈要求下，B公司向D商业银行发函表示对商业银行单方面放弃建设工程价款优先受偿权。后来，腾达公司为尽快完成工程，与恒泰公司签订了放弃建筑工程价款优先受偿权的承诺书。后工程竣工并验收合格后，A公司前二期工程款如约支付给B公司，但未按约支付剩余工程款，尚拖欠B公司3100万元。2010年3月20日，B公司将恒泰公司至人民法院，要求A公司支付剩余工程款本金及利息3867万元，并要求确认对C小区项目的优先受偿权。D商业银行作为第三人参加诉讼。

在庭审过程中，D商业银行主张由于B公司单方面放弃了工程价款优先受偿权，从而使得自己享有的抵押权具有优先效力。而B公司则认为放弃建设工程价款优先受偿权是在A公司的要求下进行的，并不是B公司自身真实的意思表示，不具有法律效力。经法院审理后，判定因违B达公司的真实意思表示，根据《合同法》第54条之规定，该承诺书可以撤销，判定原告享有优先受偿权。后来D商业银行不服，提起上诉。再审法院审理认为：B建筑公司在放弃建筑工程价款优先受偿权的承诺书加盖了单位印章，符合法人表意的形式要件，因此，该公司放弃优先权是真实意思表示。建筑工程价款优先受偿权虽为法定权利，但属民事权利，权利人可以进行处分。该放弃优先受偿权的意思表示应当具有法律效力。［1］

同一个案例，一审和二审法院的审理结果却大相径庭。回顾本案，本案的关键问题是承包人放弃建设工程价款优先受偿权是否具有法律效力。在当前大形势下，有些银行为保障自身贷款债权的安全实现，会要求发包人在借款合同中约定，由发包人要求承包人放弃建设工程价款优先受偿权。发包人为了获得商业银行的贷款，往往会利用自身的优势地位，迫使承包人接受放弃建设工程价款优先权的方案，而承包人为了在竞争激烈的建筑市场上争夺建设项目，不得不以此为条件做出放弃建设工程价款优先受偿权的承诺。从而在司法实践中造成大量争议问题的出现，那么，在建工程价款优先权是否可以约定放弃呢?放弃的效力如何？面对承包人优先受偿与银行抵押权的权利冲突应该如何解决呢？下面笔者将就这些问题展开探讨。

二、优先受偿权预先放弃的效力学说及评述

（一）有效论与无效论

关于优先受偿权的放弃是否有效的问题，目前在学界和司法实践中存在有效论和无效论两种观点。有效论认为，承包人的优先受偿权系法定的民事权利，则当事人既可以行使或放弃，只要是权利人的真实意思表示，其权利放弃即为有效，尽管优先受偿权的放弃会导致施工单位的权益保障更加艰难。可参照的是《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用第286条的指导意见》中即明确“承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持”。无效论则认为，优先权的产生完全是基于法律的直接规定，是法律的强制性规定，因此基于《合同法》第52条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，所以当事人既不得事先约定优先权的发生，也不得约定排除优先权的适用。［2］

（二）学说评述

笔者认为，建设工程价款尽管是一种债权，但是建设工程价款优先权是一种法定抵押权，这种法定担保物权不得约定预先放弃。理由如下：

第一，约定放弃优先受偿权有违立法目的。从法律解释之目的解释的角度来说，建设工程价款优先受偿权目的即为解决工程建设中拖欠工程款的问题，往往涉及承包人的材料款和工人工资，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而工人工资债权具有基本生存保障的性质，所谓“生存性权利优先于经营性权利”。因此，这种权利的放弃在一定程度上牺牲了材料款权利和工人的工资权利，明显侵害了第三人的利益。允许建设工程价款优先权可以预先放弃违反了该制度的初衷。如果一旦可以预先放弃，且具体工人往往无从得知事先放弃的事实，在发包人不支付工程欠款的情况下，承包人则往往拖欠工人工资，导致工人的基本生存权无法获得保障，引发社会不稳定因素，同该制度设计初衷不符。

第二，约定放弃优先受偿权有违该权利的性质。工程款优先受偿权是基于法律规定产生的，其不同于意定担保物权。因此，通过预先放弃的方式在一定程度上就减损了其作为法定担保物权的属性；尤其在发包人往往处于优势地位的情况下，通过预先放弃的方式势必造成对承包人权利的压迫。也正因为如此，《瑞士民法典》与第837条第（2）款明确规定，权利人不得预先抛弃抵押权。而且关于我国《合同法》中的建设工程优先受偿权的性质学界主流的观点为法定抵押权。［3］

篇5

    丝毯厂于1999年2月与建筑工程公司签订建筑工程承包合同，合同约定：由建筑工程公司承建丝毯厂的职工宿舍楼，施工方式为包工包料。该工程于2000年12月完工，经审计该工程总造价为149万元，丝毯厂已给付76万元，尚欠73万元。建筑工程公司在该工程竣工后六个月内行使优先受偿权未能如愿。丝毯厂于2001年12月将该宿舍楼房改卖给职工，房改款为54万元，丝毯厂从房改办取回20万元用于厂房维修。丝毯厂于2002年6月向人民法院申请破产，建筑工程公司向人民法院申请行使优先受偿权73万元。

    [分歧]该破产案件在审理过程中对建筑工程公司是否有权优先受偿以及优先受偿的范围产生分歧。

    第一种意见：建筑工程承包人的优先受偿权应以标的物未被处置为前提，如果该标的物已被处置，则不能就该标的物行使优先受偿权，建筑工程公司只能向人民法院申报一般债权。

    第二种意见：建筑工程承包人的优先受偿工程价款不应以该工程有无被处置为前提。本案中建筑工程承包人应享有优先受偿权，其范围为承包人建设工程中应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。

    第三种意见：建筑工程公司应有权优先受偿，但优先受偿的范围以该工程房改后实际收入为限。否则会损害破产企业的权益，影响企业职工工资的清偿。

    [评析]

    一、建设工程价款“优先受偿”的性质《中华人民共和国合同法》第二百八十六条（简称合同法286条）规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”通说认为，该条确定了承包人对建设工程的优先受偿权，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（简称《批复》，亦作如斯表述。对此笔者不敢苟同。优先受偿权是指根据法律规定，抵押权人、质权人、留置权人就债务提供的抵押物、质物、留置物，在债务人届期不能清偿债务时，从担保物中优先受清偿的权利①。从优先受偿所包含的权能看，实际上不是单一性质的权利，它包含次序权、标的物交付权和受偿权。次序权和标的物交付权属于清偿处分权，为物权。而受偿权是债权，并非物权。担保物权人之所以可以受偿，是因为担保物权人同时又是债权人。因此，所谓担保物权人受偿，其实不是债务人向债权人交付标的物，而是担保物权人向债权人交付标的物。②建设工程承包人仅是所建工程价款的债权人，并非该工程的担保物权人，亦即承包人与发包人之间是债权债务关系而非物权关系，因而承包人并不享有工程交付权，故称承包人对价款的优先受偿为“优先受偿权”是不妥的，二者仅不过是用字相同而己。

    另有一种观点认为该权利为法定留置权。因为留置权大多发生于承揽合同中，定作方不按照合同约定支付价款并超过约定期限的，承揽方占有留置该财产，并可就留置财产折价或以变卖该财产的价款优先受偿。该条规定与留置权大抵相当。但该权与留置权的区别仍很明显，理由有三：其一，留置权本身都是法定的，没有约定的留置权；其二，留置权以动产为标的，而建设工程为不动产；其三，留置权成立条件为承揽人对标的物的占有，而该权利不以占有为要件。

    还有一种观点认为该权利为法定抵押权。③④该观点似有一定的道理，因为法定抵押权是指依法律规定直接产生、无须当事人约定的抵押权。但该观点仍有不少可商榷之处：首先，作为抵押权，不管是法定的，还是意定的，它都是一种从权利，从属于主债权而存在。而在《合同法》286条中，我们看不到何为主债权，何为从权利；其次，“抵押权作为一种有期物权”⑤，法律应当对其期限作出规定，“尽管物权中的所有权具有无期限性，但并不排除其他物权的有期限性，以所谓物权的无期限性作为拒绝承认抵押权的期限的理由是不成立的”。⑥但《合同法》286条中并无所谓“抵押权”期限的规定；再次，“抵押权作为一种担保物权是一种期待权，它须俟债权人来履行债务方可行使，此期限利益归于抵押人”⑦，可以肯定，抵押人基于法律规定的抵押期限中享有的利益为合法权益，然而，如果承包人享有的权利为法定抵押权，则承包人催告付款后的期限是否为抵押期限？如果是，则抵押人即发包人在期间享有的利益肯定为非法利益，因为其延迟支付工程价款的行为已经侵害了承包人的合法权益。故该观点与抵押权的性质相悖。

    第四种观点认为该规定赋予承包人以先取特权。⑧我们认为，这种观点比较准确地揭示了承包人优先权的本质。所谓先取特权，是债权人基于法律的规定所享有的先予一般债权、甚至担保物权而从债务人的财产中取得清偿的特种债权。先取特权虽然和优先受偿权同为优先权的两个属概念，但先取特权属于债权范畴，优先受偿权属于担保物权的范畴，所以二者虽均有优先性，仍不可混为一谈。

    先取特权的特征有三：1、先取特权是一种法定的债权上的优先权。先取特权以法律规定的形式打破一般债权的平等原则，目的是为了谋求特定产业的成长或特定领域的交易安全。2、先取特权是一种独立的民事权利，它不象担保物权那样，从属于主权利。3、先取特权是无需以占有或登记进行公示的优先权。先取特权源自日本民法典的规定，是日本民法对自罗马法以来所确定的优先权制度的特殊贡献，分为一般先取特权、动产先取特权、不动产先取特权三大类，其不动产先取特权的项目有不动产保存先取特权、不动产工事先取特权和不动产买卖先取特权。我国《破产法》、《海商法》、《民用航空器法》、《公司法》、《商业银行法》均散有关于职工工资、清算费用、求援航空器报酬等的先取特权的规定，与日本不动产工事先取特权相对应，《合同法》286规定了建设工程承包人的先取特权。应该说《合同法》规定建设工程承包人的先取特权，是基于上个世纪80年代以来全国建筑企业所面临的严重的拖欠工程款现象而设立的，旨在给予建筑企业职工以特殊保护，维持建筑业的生存，促进其发展。

    综上，《合同法》286条所赋予的承包人就工程价款“优先受偿”的权利，从其性质、特点、立法本意方面考察，应为先取特权。

    二、承包人先取特权的成立要件根据《合同法》286条规定，承包人先取特权的成立，应当具备以下要件：1、承包人承建的须为建设工程。这是承包人先取特权区别于买卖人先取特权和保存人先取特权的明显标志。应包括新建工程和对建筑物的重大修缮、装修工作。

    2、该建设工程已经竣工验收合格。因为只有在竣工验收合格的情况下，发包人才应当按照约定支付工程价款。如果工程验收不合格，发包人不仅有权拒绝支付工程价款，而且有权请求承包人承担违约责任。此时，承包人自然无权行使先取特权。

    3、发包人未按约支付工程价款。如果建设工程承包合同约定了工程价款分期支付的期限，承包人不得在合同约定的最后履行期限到来之前行使先取特权；只有当所有的期限均已届满，且承包人未支付工程价款或者支付工程价款的方式、数量不符合约定时，承包人方可行使先取特权。

    4、所建工程非为“不宜折价、拍卖的”工程。公共道路、军事设施、机场、桥梁、涵洞、学校等具有公共利益或国防利益的建设工程不宜行使先取特权。

    5、先取特权的范围为承包人建设工程应当支付的职工工资、材料款等实际支出费用。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（简称《批复》）第三条指出：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”此条司法解释可看出该先取特权重点保护两方面的权益：一是劳动法所保护的劳工利益；二是建筑市场的交易安全。因为如果承包人的工程费不能实现，则工人工资将难以保障，建筑市场的运转将趋于呆滞。

    三、承包人行使先取特权并不以工程未被处置为先决条件前文所论述的承包人先取特权的特征及其成立要件，我们可以发现承包人行使先取特权并不以工程是否被承包人处置为要件。我们可以从不同的侧面来理解这一问题。

    其一，承包人先取特权不同于留置权，不因丧失占有而消灭。“留置权以债权人非因侵权行为而取得债务人财产的占有为发生要件，并以占有的保持为存续要件。债权人对留置物的占有应当为持续不间断的占有，否则，留置权因为占有的丧失而消灭。”⑨《合同法》第286条规定了承包人先取特权的两种行使方式：一是“与发包人协议将该工程折价”，二是“申请人民法院将该工程依法拍卖”。表面看来，似乎承包人以这两种方式行使权利时，一直占有着该工程，或者说行使先取特权时，必须占有该工程；然而，无论是协议作价，还是申请依法拍卖，条文中均未冠以“将所占有的工程”等相关字样，显然，无论承包人是否占有所建工程，均不构成对上述两种行使先取特权的方式的妨碍。

    其二，先取特权的存在并不妨碍发包人对工程行使处分权。《批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”所谓“不得对抗买受人”，意即当买受人就商品房支付合理对价后，承包人不得妨碍买受人行使占有、使用权。出卖商品房是发包人的行为，既然司法解释要求承包人行使先取特权不得妨碍买受人的占有使用权，那么就意味着发包人可以合理处分建设工程而不受先取特权的限制，这种处分的结果不应对承包人行使先取特权造成妨碍。

    其三，先取特权的本质决定其无须以工程是否被处置为前提。前文已述及，先取特权就其本质来说是一特种债权，其形成之初须以特种物（建设工程）为要件，而该债权一旦形成，则与该特种物脱离关系，成为法定的优先清偿的债权，即无论该特种物是否为承包人、发包人亦或第三人占有，均不影响该债权的优先性。这一点与取回权明显不同。破产取回权是指破产人占有财产的权利人不依破产程序，从破产管理人管理的财产中，取回原不属于破产财产的那部分财产的权利。破产取回权是民法上的请求权，其法理基础来源于民法物的返还请求权。物的返还请求权是权利人基于其所有或者占有物的事实以及法律上的原因，请求无权占有人返还其所有物或者占有物，以恢复权利人所有或者占有状态的权利。因此，取回权的实现要以原物未被处置为前提，若被处分，其请求权只能转为一般债权。而承包人先取特权基于债权，并非物上的返还权，不必考虑原物是否被处分的情形。

    其四，允许发包人处置建设工程有利于承包人取得价款。承包人承包建设工程的目的，就是想籍承包工程来发放工人工资、支付所欠材料费及获取一定的利润。而不少发包人之所以逾期不支付工程价款，并非是有意赖债，而是其自身资金周转不便，如果此时仍限制发包人对工程的处置权，不让其通过处置工程来增加资金周转量，实际上直接受损害的是承包人的利益。因此，允许发包人通过对工程的处置增强自身的资金实力，这样才能使承包人有更多的机会取得价款。

    其五，将工程未被处置作为承包人先取特权的前提违背了立法本意。《批复》第一条明确指出：“建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”该条司法解释是对《合同法》第286条赋予承包人先取特权其实现顺位的明确和强调，应该说较好地体现了《合同法》286条通过保护承包人的债权进而保护工人的合法权益，维护建筑业交易安全的立法本意。如果把工程未被处置作为先取特权行使的前提，那么一旦工程被处置，该特种债权则只能作为一般债权申报，从破产财产中按比例受偿，这明显违背《合同法》286条的立法本意，使建筑工人的合法工资难以保障，建筑业市场运行难以维系。

    其六，本案承包人先取特权的范围不应以发包人房改收入为限。《批复》已经明确承包人先取特权的范围为“应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”，此范围不应以发包人在处置工程中的实际所得为限。在工程价款关系中，承包人是债权人，发包人是债务人；在处置工程关系中，发包人是债权人，买受人是债务人。根据私法自治原则，发包人对自己的债权可以主张、可以放弃或部分放弃，然而，发包人不能以自己放弃或部分放弃的债权来对抗其应对承包人履行的义务。本案中，丝毯厂将总造价149万元的职工宿舍楼进行房改，只从房改办取回了20万元。丝毯厂作为发包方，其对149万元的职工宿舍楼享有完全的处置权，是否对该楼进行房改完全是其企业内部的事，但是它不能以自己只从房改办取回20万元为由，对抗其应付承包人建设工程的价款（以工人工资、材料费等实际支出为限）。事实上，对职工宿舍楼进行房改，是以单位必须对职工房改房进行补贴为前提的，这部分应提供而未提供的补贴完全可以用来支付工程价款。

    综上所述，丝毯厂不能以职工宿舍楼已被处置或只从宿舍楼中实际收入20万元为由，对抗建筑工程公司的建设工程价款先取特权，法院应支持建筑工程公司的请求，使建筑工人的工资、实际材料费等在抵押权和其他债权实现前先行取得（以审计机关的审计数额为准）。所以，第二种意见是正确的。

    [注释]

    1、蔡福华《民事优先权研究》，《人民法院出版社》2000年版，第84页。

    2、李锡鹤：《论物权优先之所在》，《法学》2002年第3期。

    3、王一兵：《论建筑工程承包人的法定抵押权》，《当代法学》2002年第1期。

    4、王利明：《抵押权若干问题的探讨》，《法学》2000年第11期。

    5、同上6、何志等：《担保法判解研究与适用》，中国政法大学出版社2000年版，第308页。

篇6

关键词：住宅专项维修资金； 优先

《住宅专项维修资金管理办法》第十二条规定：“已售公有住房的业主应当在办理房屋入住手续前，将首期住宅专项维修资金存入公有住房住宅专项维修资金专户或者交由售房单位存入公有住房住宅专项维修资金专户。”商品房开发商、物业管理企业据此纷纷效仿，代收住宅专项维修资金。鉴于资金在房地产行业中的重要作用，开发商、物业管理企业截留或挪用住宅专项维修资金的事件时有发生。为杜绝此类事件的发生，广东、重庆等地制定地方性法规，禁止开发建设单位、物业服务企业代收住宅专项维修资金。但四川、云南等众多地方未作出类似规定，住宅专项维修资金被截留或挪用的事件还屡屡发生。住宅专项维修资金关系小区住宅的正常使用、广大业主的居住权益，应该对其进行特别保护，赋予其优先性。

一、住宅专项维修资金的特殊性质

所谓住宅专项维修资金，即专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期后的大修、更新及改造的资金。根据《物业管理条例》第五十四条的规定，专项维修资金是指业主共同所有，专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造的资金。《住宅专项维修资金管理办法》第二条第二款对维修资金的概念作出了更为明确的规定：“ 本办法所称住宅专项维修资金，是指专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金。”住宅专项维修资金的来源一般有以下几个渠道：

（1）物业的业主按规定所交存的首期维修资金；

（2）根据业主大会决定，由业主追加出资，以弥补维修资金的不足；

（3）出售公有住房的售房单位按规定从售房款中一次性提取的维修资金；

（4）维修资金的存储利息；

（5）利用维修资金购买国债的增值收益；

（6）利用住宅共用部位、共用设施设备进行经营的，业主所得收益，但业主大会另有决定的除外；

（7）住宅共用设施设备报废后回收的残值。

（一）群体性

住宅专项维修资金涉及物权法中的群体关系，具体来说就是群体关系中的共有关系。对此，《物权法》第七十九条明确规定：“建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。”住宅专项维修资金属于小区所有业主共有，不能为个人所随意支配，从这方面来说住宅专项维修资金具有公共性。全体业主拥有对住宅专项维修资金的支配力，可以占有、使用、收益和处分。住宅专项维修资金受到他人不当干涉或者侵害时，全体区分所有人可以行使物权的优先效力、追及效力，排除他人妨害，使物权重新恢复到圆满的状态。

（二）保障性

住宅专项维修资金是住宅小区的“养老金”和“保命钱”， 关系广大业主住房的正常使用。住宅共用部位、共用设施设备保修期满后，还需使用几十年，常常需要维修、更新和改造。这笔开支数额巨大，少则上万元，多则几十万，业主难以单独承担。而且，共用部位、共用设施设备为全体业主共同使用，理应共同出资维修、更新和改造。住宅专项维修资金正好满足了这一现实需求，为区分所有建筑物进行持续有效的管理、修缮以及保养提供了有力的保障。

（三）专项性

住宅专项维修资金是专门用于对住宅共用部分进行大的维修保养而专项筹集、独立核算的资金，具有独立的筹集渠道、运作方式、管理和监督部门，有特殊的所有权主体和受益人。住宅专项维修资金管理者必须严格遵守专户管理、专款专用的原则，不得挪作他用，不得向投资者开放，必须把资金交给专业的银行机构管理，实现其保值增值。由于住宅专项维修资金具有特定目的，使用住宅专项维修资金不仅要对业主委员会负责，还会受到有关财政部门和房地产行政部门的监督。

（四）恒定性

住宅专项维修资金所有权较为恒定，在业主未使用之前，所有权的归属一般不会转移，通常情况下也不会转化为债权。正常情况下，住宅专项维修资金的流通路径为：业主将住宅专项维修资金交售房单位代收，售房单位再将资金存入银行专户；或者是业主直接将住宅专项维修资金存入银行专户。无论是售房单位代收的住宅专项维修资金，还是存入银行的住宅专项维修资金，《住宅专项维修资金管理办法》均要求将其存入专户，并以物业管理区域为单位设账，按房屋户门号设分户账。售房单位或银行虽直接占有住宅专项维修资金，但业主可根据专户证明其间接占有，主张对住宅专项维修资金的所有权。流通中，住宅专项维修资金的所有权不会转移，始终归属全体业主。

特殊情况下，住宅专项维修资金可能被开发建设单位、物业服务企业截留或挪用。《住宅专项维修资金管理办法》第三十七条规定了截留或挪用住宅专项维修资金的两种法律责任。

一是要求建设（房地产）主管部门追回挪用的住宅专项维修资金，并视情况由相关职能部门给予行政处罚或行政处分。业主可据此请求建设（房地产）主管部门追回被挪用的住宅专项维修资金。追回的具体操作办法现行法律法规没有作出明确规定，可参照《联合国反腐败公约》的解释。《公约》将其解释为一缔约国在其资产因本公约确立的腐败犯罪所得被转移到另一缔约国的情况下，通过一定的途径直接主张对该资产的合法所有权，或者由另一缔约国对被转移到本国境内的腐败犯罪所得进行没收后，再将其返还给前者的资产追回机制。追回机制中，无论是受害人直接主张还是他国返还，均承认资产的所有权合法存在，未转化为侵权之债。同理，通过追回机制保护的住宅专项维修资金的所有权仍归属于业主，并未因为他人的不法行为而转化为侵权之债。

二是对构成犯罪的，依法追究刑事责任，未明确被截留或挪用的住宅专项维修资金的处置办法。截留或挪用行为既然被定性为犯罪，住宅专项维修资金就必然属于涉案资产。对于涉案资产，《刑事诉讼法》第二百八十二条明确规定应首先依法返还给被害人。截留或挪用住宅专项维修资金犯罪案件中，广大业主是被害人，可依法要求返还其合法资产。法律之所以用“返还”一词，而没有用“赔偿”，意味着业主的住宅专项维修资金所有权依然存在，未被转化为侵权之债。综上所述，由于公权力的有力护卫，住宅专项维修资金即使被截留或挪用，业主对其享有的所有权依然安然无恙。

二、优先保护住宅专项维修资金的法理基础

（一）保障基本人权的需要

基本人权是指社会存在的每个人及其组合体（群体）享有的，由各国政府、社会（包括国际社会）负起主要保障责任的，在各方面（政治、经济、社会和文化领域）享有“人作为人”和“把人看作为人”起码的人格、人身、安全、生存和发展等基本权利和基本自由。基本人权的范围大致包括生存权、平等权、社会保障权、自决权、发展权、安全权、言论自由、人身自由、接受教育权、和平权等诸项内容。从《法国民法典》以来，近现代民法典无不蕴含着以人为本、人权至上的理念。在其思想的指导下，法律虽然要以其强制力保障各种权利得以实现，彰显市民社会的价值追求。但遭遇权利冲突时， 法律就必须遵循“利中取大”的利益衡量法则， 对那些与基本人权相关的权益给予特别保护。住宅专项维修资金是住宅小区的“养老金”和“保命钱”，关系住房的正常使用，与业主的居住权益息息相关。居住是人类生存之本，基本人权的重要组成部分，法律理应给予特别保护。所以，当保障业主居住权益的住宅专项维修资金请求权与其他权利冲突时，法律予以优先保护。

（二）实现公共政策的需要

美国政治学家戴维·伊斯顿认为：“公共政策是对社会价值做权威性的分配。”伊斯顿指出了公共政策在社会价值体系中的至高地位，其他制度和政策都需无条件的服从。国内学者张金马认为，公共政策是党和政府用于规范、引导有关机构、团体和个人的准则和指南。其表现形式有法律、规章、行政命令和政府首脑的书面或口头声明、指示以及行动计划和策略等。张金马阐述了公共政策的重要作用和表现形式。公共政策和法律制度虽然都是政治上层建筑，但公共政策的价值位阶更高，法律应该为公共政策服务。当前，有关法律的公共政策是维护稳定、促进社会和谐。小区住宅共用部位、共用设施设备的正常运转关系整个小区居民的正常生活，涉及人员众多。若不优先保护住宅维修专项资金，住宅共用部位、共用设施设备的维修、更新和改造难以有效保障，小区众多居民的生活将受到严重影响，社会难以稳定，和谐难以实现。为实现社会的稳定与和谐，法律必须优先保护住宅专项维修资金。

（三）保证物权优先的需要

住宅专项维修资金具有恒定性，业主的所有权一般不会转移，即使被截留或挪用业主的所有权也不会转化为侵权之债。所以，业主始终拥有资金的所有权。所有权作为物权，当然具有优先性。对于物权的优先受偿，法律未集中进行规定，但学者根据法律的规定进行了理论总结，确立了如下四项规则：

第一、物权优先于债权；

第二、有物权担保的债权优先于无物权担保的债权；

第三、先设定的物权优先于后设定的物权；

第四、与出卖人就出卖物具有物权关系的人对该出卖物享有优先购买权。

当住宅专项维修资金请求权与其他权利发生冲突时，可依据物权优先规则确定其顺位。

三、住宅专项维修资金的优先顺位

（一）住宅专项维修资金请求权优先于普通债权

住宅专项维修资金的所有权恒定，始终由全体业主共同共有，一般情况下不会转移给他人，也不会转化为侵权之债。当第三人对住宅专项维修资金代收单位或保管银行享有债权，业主对住宅专项维修资金的返还请求权就可能和这些债权竞合。此时，业主的返还请求权属物权，根据物权优先于债权的顺位规则，住宅专项维修资金优先于第三人债权予以返还。

（二）住宅专项维修资金请求权优先于担保物权

住宅专项维修资金被截留或挪用，侵占人用其购买商品、添置固定资产，资金从货币转化为有体物，但业主的物权并未转化为债权，可借助追回机制追及到有体物所在地行使其合法所有权，请求侵占人返还。当有体物被设立了担保物权，住宅专项维修资金请求权就与担保物权竞合。此时，不应单纯根据物权优先规则来确定它们的顺位，应综合考量立法目的和公共政策。笔者认为，综合这些因素，住宅专项维修资金请求权优先于担保物权。其理由如下：

1.住宅维修专项资金具有明显的保障功能，旨在保障小区住房的正常使用，维护业主的居住权益。居住权是生存权的重要内容，属基本人权范畴。法律虽以担保物权的优先性来确保特定债权的实现，以此维护整个社会的信用体系。但是，担保物权与关系人的尊严和生命健康权的基本人权相比，基本人权属“两利相较”中的“重”。利益衡量之下，住宅维修专项资金请求权更值得尊重和保护，应优先于担保物权。

2.住宅专项维修资金旨在保证小区公共部分、公用设施设备的正常使用，维护广大业主的居住权益，与众多人员的生活紧密相关， 具有公共性，属社会公共利益范畴。一般情况下，担保物权只涉及个人利益。个人利益与社会公共利益冲突时，个人利益应让位于社会公共利益。而且，住宅维修专项资金请求权优先于担保物权，有利于维护社会的稳定、和谐，实现特定的公共政策。

3.《住宅专项维修资金管理办法》严禁挪用或截留住宅专项维修资金，要求主管部门追回，并对相应的责任人规定了行政责任、刑事责任。可见，法规对住宅专项维修资金给予了特别的关怀和保护，要求作为公权力的行政权、司法权主动维护业主的合法所有权。担保物权只在被侵害时才能得到司法权的被动保护，且一般无行政责任、刑事责任可言。可见，法律是优先保护住宅专项维修资金请求权的。

（三）住宅专项维修资金请求权优先于一般优先权

法律基于特定的国家社会政策或者保护弱者的需要，直接规定某些债权对于债务人的全部财产优先受偿，学者称之为一般优先权。我国《企业破产法》第113条规定了三类一般优先权：破产费用和共益债务；破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款。

破产分配时，被挪用的住宅专项维修资金若未返还，它就会和参与分配的一般优先权竞存。业主的住宅专项维修资金虽被挪用，但在追回机制的保护下，其对资金的合法所有权仍然存在，可追及到资金所在地行使取回权。对于取回权，我国《企业破产法》第三十八明确规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”业主可据此取回住宅专项维修资金。之后，一般优先权才参与破产财产的分配。所以，住宅专项维修资金请求权优先于一般优先权。

（四）住宅专项维修资金请求权优先于建设工程优先权

《合同法》第二百八十六条对建设工程优先权作出了规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定了建设工程优先的具体实施办法：“ 一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”建设工程优先权对保障建筑工作人员工资、承包人的合法权益，保证建筑业的健康发展发挥了重要作用。

住宅专项维修资金被挪用于建设工程，就会和建设工程优先权竞合。两利相较，住宅专项维修资金返还请求权更值得保护，理由如下：

1.如上所述，住宅专项维修资金关系广大业主的居住权益，与基本人权——生存权息息相关。而建设工程优先权旨在维系建筑行业的良好秩序，保障发包人的合法权利。两利相较，住宅专项维修资金更“重”，应优先保护。

2.《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定“建设工程优先权不得对抗买受人”，表明法律优先保护自然人的居住权益。住宅专项维修资金所保障的正是自然人的居住权益，当然应该优先于建设工程价款请求返还。

实践中，当住宅专项维修资金请求权和其他权利竞存而冲突时，可基于其优先保护的法理基础，按照权利顺序规则来确定其顺位。

参考文献：

[1]梁纯华.住宅专项维修资金管理制度若干问题研究[J].中国优秀硕士论文全文数据库.2.

[2]杨宇冠、吴高庆.联合国反腐败公约解读6.中国人民公安大学出版社.2004：429.

[3]蓝潮永、关今华.人权与法治.厦门大学出版社.2008：66.

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一、土地使用权出让合同能否申请预告登记

《土地登记办法》第62条第1款仅允许土地权利转让协议可以申请预告登记，而没有规定土地使用权出让合同可以申请预告登记。产生这一现象的原因恐怕在于对建设用地使用权出让合同性质的认识上的分歧。在我国，由于建设用地使用权合同的一方当事人是市、县人民政府的土地管理部门，因此理论上与实践中对于建设用地使用权出让合同究竟是行政合同还是民事合同存在不同的认识。

一种观点认为，建设用地使用权出让合同属于行政合同而非普通的民事合同。理由在于：首先，建设用地使用权出让合同中的出让方是市、县人民政府的土地管理部门，属于行政机关而非普通的民事主体。其次，出让方与受让方订立建设用地使用权出让合同的目的并非是为了达到私人目的，而是为了“改革城镇国有土地使用制度，合理开发、利用、经营土地，加强土地管理，促进城市建设和经济发展(《城镇建设用地使用权出让和转让暂行条例》第1条)”。再次，在建设用地使用权合同的一方当事人即受让方违反合同时，另一方当事人即出让方并非单纯追究其违反合同的民事责任，还享有单方的行政处罚权以及单方变更权，这些规定是法律为了出让方能够有效的实现合同目的而赋予的行政管理权限，不同于民事合同法的规则。

另一种观点认为，建设用地使用权出让合同属于民事合同。理由在于：首先，土地使用权出让合同的出让方虽然表面上是作为行政机关的市、县人民政府的土地管理部门，但是此时其是作为国家土地所有权的代表出现的，是代表国家行使土地的国家所有权而非单纯的行政管理机关。如果认为国家是以土地管理者的身份出让土地使用权，那么该权利就成为受出让人单方意志摆布的权利，丧失了对世性，背离了《物权法》的基本原则。其次，国家具有双重身份，一方面它是者，行使公权力；另一方面它又拥有土地等自然资源的所有权，行使私权利。在建设用地使用权出让合同中，国家是作为所有权人这一私法身份从事活动的，也是一个民事主体，否则《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条就不会规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门(以下简称出让方)与土地使用者签订”。再次，《物权法》已明确将建设用地使用权规定为用益物权的一种，所以设定建设用地使用权合同即建设用地使用权出让合同应当属于民事合同。

笔者赞同第二种观点。这是因为，《物权法》已经明确地将建设用地使用权规定为一种用益物权，显然该权利的性质属于民事权利。建设用地使用权出让合同实质上就是国家为了实现其土地所有权而为民事主体创设了一项他物权并将之移转给受让人，由受让人支付相应对价(出让金)的协议。该合同在本质上与以有体物为客体的买卖合同并无不同，无非建设用地使用权作为一种用益物权，属于无体物，因此该合同属于准买卖合同。出让合同的生效并不直接发生物权变动的效力，而只有在办理登记之后，受让人才能真正取得建设用地使用权(《物权法》第139条)，因此该合同在性质上仍属于债权合同。建设用地使用权出让合同中的出让方表面上虽然是作为行政机关的市、县人民政府的土地管理部门，但这时它并非是作为一个行政管理机关而是国家土地所有权代表的身份出现的，是在依法代表国家行使国家对土地的所有权。《物权法》第119条规定：“国家实行自然资源有偿使用制度，但法律另有规定的除外。”因此，在土地管理机关及其他任何行政机关在代表国家行使国家所有权，进行自然资源使用权的出让活动时，它从事的是设定用益物权这一民事活动，自然应当遵循《民法通则》第4条“自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定，它不应有更优越的法律地位，而是与建设用地使用权人处于平等的法律地位，二者产生的是民事权利义务关系，而非行政管理关系。

既然建设用地使用权出让合同是民事合同，性质上属于债权合同，那么受让人为了保证将来能够取得建设用地使用权这一用益物权，就完全可以与出让方协议进行预告登记。《土地登记办法》将土地使用权出让合同排除在预告登记的客体之外显然是不妥当的。

二、不动产抵押权转让中的债权请求权能否作为预告登记的客体

如前所述，我国法上预告登记的客体只能是基于不动产物权变动合同所产生的债权请求权。不动产抵押权的转让是否属于基于法律行为的物权变动，理论上存在不同的看法。一种观点认为，不动产抵押权属于财产权，具有可转让性，但是由于其具有从属性，因此抵押权的让与应与所担保的债权一并让与之。抵押权的让与系依法律行为而发生的不动产物权变动，只有经过登记后方发生法律效力。另一种观点认为，在附有不动产抵押权的合同债权转让之情形下，虽然合同债权转让属于法律行为，但依据《合同法》第81条、《物权法》第192条，不动产抵押权之转让应为债权转让行为的法定效果，不以登记为抵押权转让的生效要件，是非基于法律行为的不动产物权变动。

笔者认为第一种观点是正确的。不动产抵押权因转让上的从属性而随同主债权一并转让并不意味着抵押权的转让就属于非基于法律行为的不动产物权变动，无须登记即生效力。依据《物权法》第192条，抵押权具有严格的从属性，不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保，债权转让时，担保该债权的抵押权也一并转让。然而，由于《物权法》该条允许当事人通过约定排除抵押权的从属性，因此抵押权之所以能随债权的转让而转让，从本质上说仍是基于当事人的合意而非法律的规定。如果认为不动产抵押权的转让是债权转让的法定效果，不以登记为生效要件，就会导致这种物权变动无法向外界公示，不利于交易安全之维护。因为债权不具有公开性，第三人很难查证受让人是否取得了债权。受让人通过债权转让协议取得的债权既不能在登记簿上反映出来，也不适用登记簿的公信力(即第三人不能善意取得债权)。所以，不动产抵押权的转让是基于法律行为而发生的不动产物权变动，以登记为生效要件。不登记，抵押权的转移不生效力。债权人基于抵押权转让协议而产生债权请求权属于预告登记的客体。

三、在建工程抵押合同中的债权请求权能否作为预告登记的客体

《物权法》第180条规定，债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押。“正在建造的建筑物”是与已建造完毕的建筑物相对应的概念。“正在建造的建筑物”尚未完成，不属于具有特定性的独立物，无法成为物权的客体。此外，由于正在建造的建筑物上没有产生不动产所

有权，不能进行所有权初始登记，更不能办理转移登记和抵押权设立登记，无法买卖和抵押。但是，随着现代社会经济的发展，出于融资便利的需要，实践中出现了以正在建造的建筑物转让或抵押以获得融资的需要。《物权法》施行之前，《城市商品房预售管理办法》和《城市房地产抵押管理办法》就允许尚未建造完毕的预售商品房进行出售和以在建工程进行抵押。为了适当扩大可用于担保的财产范围，以便促进融资、发展经济，《物权法》第180条特别允许以正在建造的建筑物设立抵押权。在建工程抵押就属于以正在建造的建筑物设定抵押权的一种情形。依据《城市房地产抵押管理办法》第3条，在建工程抵押是指，抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

尽管依据上述规定，在建工程抵押中的抵押财产包括了抵押人已取得的土地使用权(即建设用地使用权)，但由于其上的建筑物属于在建工程，无法办理所有权初始登记，在建工程抵押中的债权人更不可能办理抵押权设立登记。为了保障在建工程建造完毕并办理所有权初始登记后能够取得抵押权，债权人可否与抵押人申请预告登记?对此，有不同的观点。

一种观点认为，在建工程抵押权的客体虽然是正在建造的建筑物，但是该抵押登记属于本登记而非预告登记。首先，在建工程抵押不同于预购商品房抵押，前者抵押的只是在建工程已经完工的部分，至于将来全部完工后，没有被抵押的部分属于新增建筑物。银行等金融机构作为债权人接受在建工程上设立的抵押权时，所看重的是已经建造完成的部分的价值，基本上不考虑尚未建造完成的部分可能具有的价值。因此，在建工程抵押中的抵押财产就是建设用地使用权以及房屋已经建造完成的部分，这与房屋抵押没有本质的区别。其次，《物权法》第187条将建筑物和正在建造的建筑物的抵押登记一并加以规定，都要求“应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。因此，以在建工程设定抵押权就是一般抵押权，办理的是抵押权登记而非预告登记。再次，如果认为在建工程抵押登记是预告登记，就意味着债权人享有的仍然是请求权。尽管此种请求权的效力比普通的债权请求权强大，但仍非担保物权，对于接受在建工程抵押的债权人不利。《房屋登记办法》采纳了这一观点，该办法将在建工程抵押与房屋抵押一并规定在第3章第2节“抵押权登记”中。

另一种观点认为，以在建工程抵押和以预购商品房抵押都属于《物权法》第180条规定的以“正在建造的房屋”设定抵押权的情形。由于正在建造的建筑物尚未完成，没有办理所有权初始登记，所以不可能办理抵押权登记，而只能办理预告登记，待房屋建造完成并办理初始登记后，再将抵押权的预告登记转为抵押权登记。目前一些地方性法规采取这一观点。例如，2008年修订的《上海市房地产登记条例》第11条就明确地将在建工程抵押登记规定为“房屋建设工程抵押权预告登记”。依据《上海市房地产登记技术规定(试行)》，“新建商品房初始登记后，其房屋建设工程抵押权预告登记转为房地产抵押权登记，登记机构应当在房地产登记簿上将房屋建设工程抵押权预告登记改为房地产抵押权登记，抵押物范围不包括《条例》第六十条第二款规定的房地产。抵押权人可以申请换领房地产抵押权登记证明。换领的房地产抵押权的登记证明中应当注记原抵押权预告登记的登记日、登记证明编号”。

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1.索赔期间不同于除斥期间首先，除斥期间是法律直接规定或当事人依法确定的权利预定存续期间，因该期间经过而发生权利消灭的法律效果。除斥期间在性质上并不是法律事实，而是一种单纯的时间限制。③而索赔期间是指在承包人知道或应当知道索赔事件发生后的一定期间内，未向约定主体递交索赔通知，从而使得发包人免责或承包人丧失索赔权利。可见，该索赔期间包含了一种事件经过的自然状态，是一种法律事实。因此，索赔期间在性质上不是除斥期间。其次，除斥期间仅适用于形成权，④如撤销权、解除权、终止权等。而建设工程合同中的索赔是指发包人或承包人基于合同约定或有关法律规定的某一事由所享有的补救请求权，所以索赔期间是对于补救请求权的一种期间限制，不是除斥期间。

2.索赔期间不同于诉讼时效期间根据我国《民法通则》的规定，诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院依法保护其民事权利的法律制度。①诉讼时效适用于请求权，而不适用于支配权、形成权等。索赔是一种债权请求权，当然适用于诉讼时效。那么，当事人在建设工程合同中约定的索赔期间是否是一种约定的时效呢?本文认为，索赔期间在性质上并非诉讼时效期间。理由如下:第一，建设工程具有履行周期长、容易受各种内外因素影响的特点。在建设工程合同履行过程中，因发包人原因、意外事件、不可抗力等因素的影响，发、承包人之间的权利义务关系可能发生变化，索赔即是维护双方当事人合法利益、平衡双方风险分担程度的一项基本机制。然而，在每一个事件发生后，并非一定会导致双方的权利义务关系发生变化，由此，承包人的补救请求权也并非必然得到支持。由于国内建设工程合同的标准文本和示范文本未对索赔事件的具体类型作详尽规定，所以我们可以考察其参考的蓝本《1999版FIDIC合同条件》。以《1999版FIDIC施工合同条件》(红皮书)为例，可以发现其有关索赔事件对是否会导致竣工时间延长或增加费用通常具有不确定性。比如，第1.9款、2.1款以但书规定了索赔成立的例外;第4.7款规定承包人有作出合理努力并对放线的准确性进行核实的义务，因此，工程师应当审查放线错误能否被合理发现，如果承包人应当合理发现该错误，则承包人不能索赔;第4.12款是关于不可预见的物质条件，第4.24款是关于化石，第13.7款规定因法律改变的调整，第17.4款规定业主的风险，19.4款规定不可抗力的影响。上述各款所规定的事件影响本身就具有不确定性;第7.4款、第9.2款涉及可归责于工程师或业主的对试验的变更或延误，其未一定会导致费用的增加，第10.3款也是如此;第8.9款规定工程师暂时停工的后果，同时该款又明确规定，为弥补承包人有缺陷的设计、工艺或材料，或因承包人未能按照第8.8款的规定保护、保管或保证安全而带来的后果，承包人无权得到由其带来的延长期或招致费用的支付。同时，就第7.4款、8.4款、8.9款、9.2款、10.3款、16.1款所涉及的工期索赔来看，由于事件不一定发生在关键线路上，其对竣工时间的影响也是不确定的。可见，上述各款所涉及的索赔也具有不确定性，承包人就索赔事件并不一定享有对业主的债权。第二，由于事件的发生对于双方当事人的权利义务影响具有不确定性，甚至在发生诸如恶劣天气、不可抗力等事件后，发包人并不一定了解事件的具体情况，也就对该事件是否构成对工期和费用的影响、影响程度如何无法进行准确判断，所以及时告知索赔事件也是对发包人利益的保护。同时，发包人了解事件的详细情况也有利于避免损失的进一步扩大。因此，建设工程合同中所约定的承包人就索赔事件的通知也是一种合同义务。比如，《1999版FIDIC施工合同条件》(红皮书)第16.1款主要规定工程师或业主拖延付款时承包人暂停或放慢工作的权利。但在暂停或放慢工作期间，承包人应当根据现场情况对人员和设备进行合理安排，避免损失扩大。业主和工程师对承包人停工或放慢工作期间的现场安排有知情权，因此，承包人如果认为因业主的延期付款使自己遭受延误和(或)招致增加费用，应尽通知义务。在澳大利亚JenningsConstruction诉Birt(1986)案中，合同规定，在索赔事件或情况发生后的不迟于14天内，承包人应向工程师发出书面索赔通知，否则丧失索赔权利。法院认定，本款的含义是使业主能够调查有关索赔事件并考虑有关情况。法院判决，索赔通知义务是承包人应遵守的一项严格义务，因此索赔不能成立。①而诉讼时效所要求的债务人行使请求权是一种权利，而非履行义务。第三，由于因索赔事件引起的当事人权利义务关系变化不确定，原有合同关系并未发生新的变化。因此，索赔期间的限制旨在维持原有事实状态，这与诉讼时效的维护新事实状态、限定原有事实状态之权利的功能不合。第四，从法律效果上看，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条关于“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”的规定，诉讼时效经过引起抗辩权的发生(也有观点认为债权人丧失的是胜诉权)，但债务并未消灭，而是变为自然债务。而索赔期间经过则往往直接导致权利的消灭。可见，建设工程合同中的索赔期间既不同于诉讼时效期间，也不同于除斥期间，其属于第三类期间。索赔期间的约定不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，是有效的。不过，值得注意的是，对于当事人在合同中明确约定了具体处理方法的事件，如明确约定了具体调整方法的发包人变更，不宜认定为索赔事件。即使在发包人发出变更后28天内，承包人未向发包人发出索赔通知，承包人应仍基于合同的明确约定拥有索赔的权利，该索赔请求权应当适用诉讼时效的规定。比如，《1999版FIDIC施工合同条件》(红皮书)第14.8款规定了因业主延期付款承包人享有的收取延误期融资费用的权利。该条款类似于我国合同中常见的违约责任条款，承包人对该项权利的行使不需要任何通知。

二、FIDIC合同文件中索赔期间的价值及其在我国的适用性

在JCT80合同中未明示规定延迟递交的索赔通知将导致索赔权利的丧失，ICE合同第5版和1987年FIDIC合同第4版中，均规定即使承包人未能遵守索赔程序，仍有权索赔额外付款。①但在《1999版FIDIC合同条件》中明确规定，索赔期间内的索赔通知构成当事人索赔的前提条件。本文认为，《1999版FIDIC合同条件》中关于索赔期间的规定有以下几个方面的功能:(1)有利于工程师及时了解索赔事件的性质，对竣工时间、工程价款以及承包人费用和利润的影响，以最快速度掌握有关原始资料，最大限度地接近真实的事实情况，以便在此基础上按照第3.5款的规定，尽力协调业主和承包人就索赔事项达成一致，并在无法达成一致时，能够公平地作出决定。(2)避免因时间久远导致与索赔事件有关的现场和原始记录灭失，从而增加工程师对承包人索赔真实性、准确性进行审查、核实的难度，以有利于对双方当事人利益的保护。(3)有利于督促承包人及时行使合同权利，从而尽快推进工程项目的有序进行，以便及时、完全实现合同目的。但由于我国建设工程领域中的项目管理机制与国际工程存在差异，《1999版FIDIC合同条件》中关于索赔期间的规定在我国的适用性存在以下几个方面的问题:

1.制度移植存在一定障碍在《1999版FIDIC施工合同条件》(红皮书)中，处处体现出工程师的地位与作用，是以工程师为核心的项目管理。工程师作为合同管理人，既是业主的人，又是决定人，在平衡业主和承包人利益方面发挥着重要作用。而我国相对应的监理人的权限则要小得多，以监理人为中心的合同管理还缺乏与其相适应的市场和法律环境，监理人员队伍的素质和能力也难以适应这一管理模式。而在住建部和工商总局的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF－2013－0201)中，监理人往往仅起着“二传手”的作用。实践中，监理人在很多情况下甚至成为了发包人的“代言人”。在这种背景下，对承包人索赔期间的限制有可能会导致对承包人的不公平。

2.配套规定不完善在《1999版FIDIC施工合同条件》(红皮书)中，对应于第20.1款规定了许多具体的索赔条款，主要包括:(1)因业主或工程师的不当行为引发索赔的条款，包括第1.9款、第2.1款、第4.7款、第7.4款、第9.2款、第10.2款、第10.3款、第16.1款等;(2)因施工现场条件变化引发索赔的条款，包括第4.12款和第4.24款;(3)因遵照工程师的变更指示及单价调整引发索赔的条款，包括第7.4款、第8.9款、第13.7款等;(4)因业主应承担的风险导致承包人延误或损失引发索赔的条款，包括第17.4款和第19.4款;(5)其他原因引发索赔的条款，如第8.4款。上述规定对受索赔期间限制的索赔情形进行了明确，有利于对承包人权利的保护。而我国的《标准施工招标文件》(2007年版)和《建设工程施工合同(示范文本)》(GF－2013－0201)均未对适用索赔期间的索赔事件进行详细规定，在实践中易产生争议，也不利于对承包人权利的保护。本文认为，在我国的司法实践中应当对索赔事件进行合理界定，不应当把当事人在履行合同中的所有能导致追加付款和(或)延长工期的法律事实均认定为索赔事件，建议仅将那些合同中未明确约定具体处理方法、对当事人的权利义务关系影响尚不确定的事件认定为索赔事件。

三、结语

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【关键词】拖欠工程款成因对策

拖欠工程款不仅侵害了经营者的利益,而且严重地扰乱了建筑市场的秩序,危害社会。为此,国务院及各有关部门出台了一系列政策,清欠工作取得了明显的效果。然而,施工企业作为资金需求量很大的行业,其受金融危机的影响越来越明显,拖欠工程款问题依然是建设领域的“第一顽症”,清欠工作仍然艰巨,几乎所有的施工企业仍面临着共同的难题:大量的拖欠工程款不仅制约了经营者的进一步发展,破灭了一些初次创业者的创业梦想,同时也不可避免地形成了企业与企业间、经营者与经营者间的债务链,A欠B,B欠C,……,债务链的存在严重影响了市场经济的健康发展。

一、形成施工企业拖欠款的原因

人们在生产经营过程中,工程款滞后本来也属于正常现象,但为何会成为呆账、坏账呢?除了建筑市场管理不规范、“三边”工程(边报建、边设计、边施工)、“五无”工程(无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续、无设计、无施工资质)大量存在外,主要有以下原因。

1、市场因素

建设主体具有多样性,包括房地产开发经营企业、国家机关、企事业单位、自然人等,而施工方由于建筑市场管理不规范,自然人或者不具备建筑施工资质的企业以联营、承包、挂靠等形式成为施工方的现象大量存在。施工企业是资源配制的载体和市场活动的基本经济形式,是独立的商品生产者和经营者。在激烈的市场竞争中,施工企业面临着许多困难和障碍,为求生存,变相垫资现象司空见惯,为抢占市场不得不在欠款额度上做文章,助长了施工企业拖欠款的风气,并且拖欠款额度越来越大。

2、施工企业自身的因素

由于挂靠施工、转包、违法分包占据了整个建筑市场的大部分工程,因此,大部分建设工程施工合同都被认定无效,根据惯例,无效建设工程施工合同都必须对工程量、工程造价进行委托鉴定,发包方借机提出质量问题以及其他专业性问题,工程质量关系到国计民生,国家在这方面也制定了许多法规,但偷工减料问题时有发生,工程质量得不到保证。由于工程质量不过关,有相当一部分欠款都是跟质量问题纠缠在一起的,施工企业一旦出现质量问题,想从发包方讨回工程款就难上加难了,无法实现“低价中标,高价索赔”。

3、工程承包合同问题

由于建设工程往往涉及到国家利益、公共利益,国家对于建筑市场采取了较多的干预。因此,建设工程施工合同案件经常是民事关系、行政管理关系交织一起,而且由于建设工程投入较大,工程实施阶段程序多、时间长,内容复杂,案件往往涉及到合伙、合作建房、挂靠、转包、分包,施工与招投标、勘察、设计、监理、建筑材料供应等多个关系交织一起。一些单位法制观念谈薄,承包工程时不订立合同,特别是发包方为私营企业、个体户、自然人时这种现象较为突出,这类工程一般不进行招投标。其次,在发包方欠付承包方工程款时,发包方仅仅打一张简单的欠条,欠条内容不经过仔细推敲,致使漏洞百出,从法律角度上讲,这种欠条根本没有约束力。再次,工程完工时,有的工程决算书没有经过合法机构的审核,有的干脆连决算书也没有,纠纷发生时往往证据单薄,取证难,诉讼举证能力低,至使在拖欠付诸法律时大打折扣或根本无法实施。

4、欠款人滥用诉权,钻法律诉讼程序的空子

具体包括以下一些情形:一是滥用上诉权拖延诉讼,明知无理,仍然提出上诉,上诉后又玩失踪,法院无法通知,只好公告送达,合法地在时间上拖延;二是滥用签名盖章或者录音异议权,申请鉴定,达到拖延诉讼的目的;三是业主采用不组织验收、拖延审价等方式拖欠工程款。

二、对策

1、施工企业应认真做好防范工作

就当前来说,规模大、资质高的企业拖欠工程款率低于规模小、资质低的企业,原因在于大公司往往都聘请了法律顾问,事先在合同方面做得比较细致,同时,对发包方的信誉调查也比较重视;其次,大公司内部管理制度及核算制度比较健全,能够及时、正确反映并解决拖欠款问题,而规模小、资质低的企业,往往这方面做的较差。因此,要做好拖欠款的防范工作,可从以下几方面着手。

一是在承接工程业务时,必须对客户的资信有一定的了解,必须做到知己知彼,防范风险。要配备专门人员,多渠道地对业主(或发展商)之投资主体、注册资本、土地取得方式、地价支付进度和来源以及建设资金渠道、银行贷款条件等情况进行了解,然后综合分析其履约支付能力,作出切合实际之判断。尤其是对建设工程项目施工承包合同或补充合同中有要求垫资施工包括支付周期延长等变相垫资条件的,更要慎之又慎。二是在欠付工程款时,应取得书面的债权凭证(欠条上应有业主或法定代表人的签字和单位盖章)。三是签订好书面承包合同,保证其合法权益。四是在催讨拖欠款时,必须做到有凭有据,最好的办法是欠款时让对方在账单上签字或以电报方式催讨。五是当诉讼时效快到时,应及时,不要因为时效问题丧失诉讼权。

2、加强施工企业的内部管理和内部控制制度,严格把好质量关

首先必须提高施工企业法定代表人的业务素质,使企业的法定代表充分认识加强内部管理、控制和核算是内部经营管理的需要,树立质量求生存、求发展的意识,只有这样才能及时提供债权债务信息,便于及时采取措施,才能杜绝“偷工减料”的事项发生,在激烈的市场竞争中立于不败之地,同时也不会在拖欠工程款时处于被动地位。对于发生质量问题的工程,对于发包人是否可以以此作为拒绝支付工程款的抗辩事由的问题,司法部门应区别对待:如果工程质量存在严重的质量问题,达到足以抗辩的程度时,例如工程不合格而必须拆除重建时,或者出现结构性而无法居住时,仅仅由于建设方没有提出反诉或者在履行合同阶段没有提出抗辩而支持施工的请求,在此情况下,应当认定建设方的反驳理由成立。反之,如果工程质量轻微,不足以对抗施工方时,可以不支持建设方的反驳性抗辩。

3、加强对建设工程施工合同尤其是建设工程优先权制度的研究

本着司法为民的宗旨,抛弃守旧的观念,以开放、创新、发展的精神,继续摸索新路子、新方法,以期能更及时、更有效地保护当事人的合法权利,规范、引导建筑市场,制裁违背诚信的行为。各级建设行政主管部门、法院必须依照《中华人民共和国合同合同法》第二百八十条“发包人未按照约定支付价款的……,建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价格优先受偿”之规定,依法加大催讨工程款拖欠的力度,严惩拖欠之行为,打破地方保护主义、封锁主义,减少催讨成本。人民法院在审理发包人因资金周转困难而严重拖欠工程款,引发发包人拖欠承包人工程款,承包人拖欠劳务分包人工程款、供应商材料款、施工设备企业设备租赁费等连锁纠纷案件时,要统筹协调各方当事人的利益,力争通过案件审判盘活现有的存量资金,实现当事人双赢、多赢的结果。要综合考虑连锁案件的整体情况,根据当事人的偿付能力和对方的资金需求,确定还款期限和还款方式。

参照国际惯例,深化中间结算。按照合同约定,及时结清第一个阶段之工程款。实际上,单纯的合同尾款数额在整个工程价款中所占比例一般不会很高,及时结清第一阶段之工程款就可以大大降低竣工结算之压力;另一方面,如果进度款不能中间结清,那么施工单位至少要将已欠付之工程进度款之数额与建设方确定下来,这对减少竣工决算的麻烦非常有利,对发生合同纠纷后施工企业寻求法律支持(诉讼或仲裁)也是非常有利的。

4、建立信用体系

加大在全国范围内建立“企业信用网”、“个人信用网”的力度,使企业、个人的信用有据可依,有据可查。

5、及时修订相关政策、法规,使之更符合现实、更具操作性

比如,建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同性质为企业法人间违规拆借资金,这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定,但这一规定脱离实际:一是建筑市场垫资比较普遍,发包人要求承包人垫资,如果承包人不带资、也难以承揽到工程,如果不承认垫资有效,不利于保护承包人的合法权益;二是我国已加入WTO,建筑市场是开放的,而国际建筑市场是允许垫资的,如果我们认定垫资一律无效,就违反了国际惯例,这是与国际建筑市场发展潮流相悖的。2004年5月10日最高人民法院下发的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(征求意见稿)第二条规定:“合同无效,建设工程验收合格,承包人请求参照合同约定的工程结算条款,对其在建设工程的实际支出折价补偿的,应予支持。”虽然这是一份征求意见稿,但是其具有相当的合理性。把这一规定应用到实际中,做法应该是:对于无效的建设工程施工合同,在当事人已经结算,当事人没有提出异议且不存在工程质量不合格的情况下,法院予以确认,这种做法有力地保护了施工企业的权益,有效地遏制了拖欠工程款现象,值得制定政策的各部门借鉴。

总之,政府、企业乃至全社会应充分认识做诚信人、办诚信事的重要性,是从根本上解决拖欠工程款的前提;要进一步规范建筑市场,健全建筑市场监管体系和行业信用体系,加强工程招投标管理,重点完善工程勘察、设计、监理和材料、设备采购等招投标制度,进一步规范工程发包和承包行为;要大力推行工程担保制度,加强建设工程结算管理,建立工程款结算、协调、仲裁和清算的约束机制,遏止竣工不结算等拖欠行为,是解决拖欠工程款问题的根本保证。

【参考文献】

[1] 中华人民共和国合同法[Z].

[2] 最高人民法院:关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释[Z].

[3] 关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知[Z].

[4] 中华人民共和国招标投标法[Z].

篇10

近年来，我市逐步推行了房改政策和土地使用权有偿使用制度，取得了良好的社会效益和经济效益。今年元月一日，《城市房地产管理法》开始施行；元月二十五日，市人大常委会了《*市土地管理规定》，自三月一日起施行。这些法律、法规对建设用地管理提出了新的要求。为了保证城市规划部门依法行政，保障公民、法人的财产权益，制止非法转让《建设用地规划许可证》的行为，现就有关问题通知如下：

一、根据《城市规划法》第三十九条规定：“在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，占用的土地由县级以上人民政府责令退回。”受理建设工程报建时，应同时审查《建设用地规划许可证》和建设用地批准书，只有建设用地批准书而没有《建设用地规划许可证》的，或者建设用地批准书上用地单位名称与《建设用地规划许可证》上名称不符的(含加名、改名)，不予受理建设工程(含构筑物、道路、管线和其他工程设施，以下同)报建。

二、《建设用地规划许可证》是市用地审批小组审批后由市规划局核发的在城市规划区内申请建设用地的法律凭证。根据《*省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第二十八条第四款规定：“需要改变建设用地规划许可证所核定的土地使用性质、位置和界限的，应向城市规划行政主管部门办理变更手续”。因此，凡未经市规划局批准而由其它部门在办理建设用地手续中变更《建设用地规划许可证》核定的内容的，城市规划管理部门不予承认其法律效力，不按原规定内容使用土地的，不予受理建设工程报建申请。

三、根据《城市房地产管理法》第三十八条和《*市土地管理规定》第二十八条规定，土地使用权转让必须具备以下条件：①已签订土地使用权出让合同，支付全部地价款，并取得土地使用证书；②已按出让合同规定条件和期限投入资金达到投资总额的25%。因此，取得《建设用地规划许可证》后未按上述规定办理申请用地和出让手续而私自转让或经有关部门批准转让《建设用地规划许可证》所核定的建设用地(含加名、改名)的，城市规划部门不予受理建设工程报建。

四、根据《*市土地管理规定》第十六条规定，征用农村集体土地所留出的土地，“应于批准征地的同时按照城市规划统筹划定；供被征地单位发展第二、三产业，安置剩余劳动力，但不得用于建房出售”。农村因征地而留出的土地，只能供被征地的单位使用，未经合法的审批部门批准，其它法人或经济组织无权使用属农村集体所有的留用地。其它单位与被征地单位共同使用农村留地而联名申请报建的，城市规划部门不予受理建设工程报建。提交市规划局核发的《建设用地规划许可证》和区以上土地管理部门核发的建设用地批准书，并应提交公安机关核定的户口簿。非村民使用农村宅基地建住宅的，规划部门不予受理建设工程报建申请。

五、实行股份制改造的企业，以原有土地使用权入股的，发生新建、扩建、改建时，应向规划部门提交土地使用权已办理出让手续、并已为股份公司所有的证明；未提交证明文件的，规划部门不予批准股份企业使用土地进行建设。其它公司发生名称变更而不涉及债权债务变更的，进行建设时应提供工商管理部门的核定名称变更的证明。