企业破产的若干财务问题范文

导语：如何才能写好一篇企业破产的若干财务问题，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：企业；破产清算；清算会计

中图分类号：F23 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）11-0-01

破产清算会计与传统的财务会计的工作职能有所不同。传统的企业财务会计的主要工作中，其所提供的企业会计信息是为了满足企业的管理经营，并为要求的决策者提供有效的依据。各方的相关领域都可以通过真实可靠的会计信息来了解企业的财务状况和企业运营的完善程度。企业清算会计则是建立在企业无法继续经营的基础上的，所以在其所提供的会计信息中，并不会如传统会计那样侧重企业的财务状况和经济效益，而是要将企业破产清算后的会计信息传达给债权人、法院等等信息的使用者。

一、破产清算会计核算的基本假设

在会计核算中，需要对某一事物进行必要的假设，以使核算更为完善，并具有合理性，那么会计假设的目的，就是合理地判断某些必要却又处于未知状态的事物。在破产清算假设中，只有货币计量假设是与财务会计基本假设相一致的，其他的三项假设，如会计主体假设、会计分期假设以及会计经营假设都会在会计清算的过程中失去意义。

（一）会计主体假设

新的《企业破产法》公布之后，将国际上通用的破产管理人制度引入其中，取代了原来所规定的破产清算主体为破产清算组，而是由破产管理人来承担。这就意味着，破产清算主体在人员构成上就已经根据职能性质的不同而有所改变。实行的《企业破产法》中所规定的清算组成员有法院指定企业财务人员或者是主管部门承担，进入到新的《企业破产法》中，对于管理人提出了更高的要求，在构成上可以包括清算机构、会计机构以及律师事务所等。管理人员的决定，则要根绝债务人的实际状况来选择，主要是由人民法院指定具有职业资格的专业人士来承担。

（二）持续经营假设

在进行企业破产精算的时候，会假设企业依然处于运营的状态，主要是为了对于有关费用的问题以及财产的股票价格进行评估。然而，此时虽然企业依然有部分生产和经营活动还在继续，但是，已经失去了企业正常运行的意义，其基本的生产活动已经停止。所以，持续经营假设会被破产会计所否定，以停止正常经营假设对其有效定位。

（三）会计分期假设

从操作上来看，破产会计核算对于期间的界定是从破产管理人接管破产企业作为起始日期，一直持续到破产清算结束的日期。在这段时间内，企业并没有生产经营成果，当然也不存在持续性的核算已经周期性核算的概念，所以破产企业核算是一次性的。当进入到破产清算程序后，会计分期假设就会将持续经营假设终止，取而代之的是既定的清算期间假设，并要根据实际情况来决定实施期间。

（四）货币计量假设

在企业会计工作中，货币计量是会计的基本特征，并作为基础前提而存在，其与企业的生产经营状况并不存在直接的关系。货币计量在破产企业和持续经营企业中的差别就在于，进入到破产清算阶段，币值不变假设就不再适用了。当破产清算会计对于破产财产进行评估的时候，要将币值变动因素以及财产的现实价值考虑进去。

二、企业破产清算所存在的财务管理问题以应对措施

（一）破产清算所存在的财务管理问题

在新《企业破产法》中，虽然已经明确了有关规定，但是并没有出台相应的司法解释，这就会妨碍到其在实际操作的执行力。对于有关费用问题，虽然有所提出，但是并没有公布操作细节。比如，在清算组对于企业破产财产进行处理的时候，会发生破产费用，其开支是从破产财产中产生的。但是，对于开支的标准问题，在法律上没有明确，在监管力度不够的情况下，很容易导致债务人的财产损失。

（二）应对措施

在破产核算会计处理上，要求清算小组采用复式记账的方法进行破产清算。为了保持会计科目的衔接性，对于科目的设定要按照规定来执行。对于破产企业的清算，要以企业的初期余额作为基准，根据历史成本进行金额调整，也可以采用可变现净现值的防治，保证科目正确衔接。

将报表附注功能充分地利用起来。为了有助于未来对于账目的核实，对于没有申报的债权可以予以保留。原则上来看，虽然其不符合负债的界定，存在着不确定性，但是可以将其附在报表附注中，并作出备注。

在破产清算的过程中，由于诸多不定因素的存在，会存在破产费用管理上的问题。建立破产企业清算的监督机制，可以保证清偿符合规定的程序，并将预算出的破产费用进行审核，并交由审计部门审计。

三、总结

综上所述，在市场经济条件下，一些企业在多元化的市场竞争中，由于经营管理不善而造成了企业经济效益严重滑坡，对于已经到期的债务无法清偿。处于资不抵债的企业就不得不宣布破产。企业破产清算会计的工作职责，就是对于宣布破产的企业的财产进行清算，并将所获得的信息向有关人员提供。

参考文献：

[1]吴士忠.关于破产清算会计若干问题的探讨[J].当代经济，2011（24）.

[2]衡丹.破产清算会计基本特点的分析[J].现代商业，2011（11）.

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（辽宁省白石水库管理局，辽宁 朝阳 122000）

摘　要：只有将企业破产清算过程中的有关会计问题研究透彻，并在实践中得到准确的执行，才能够保证破产企业的顺利退出，规范新企业的兴起。文章对企业破产清算会计问题研究，首先对破产清算会计与传统会计的区别进行探讨，然后提出了破产清算会计存在的问题，最后对相关问题的解决提出了对策建议。

关键词 ：企业；破产清算；会计问题

中图分类号：F230文献标志码：A文章编号：1000-8772（2015）10-0153-02

收稿日期：2015-03-12

作者简介：任永宏（1979-），男，辽宁朝阳人，辽宁省白石水库管理局财务负责人，高级会计师，主要研究方向为企事业单位财务成本管理与内部控制。

一、引言

当企业自身的财务状况持续恶化使得正常的生产经营与管理工作难以正常维系时，相关当事人或者企业的债权人可以向人民法院提出破产的请求。根据我国《破产法》的有关规定，当企业的破产申请得到人民法院的批准时，法院进行破产宣告，决定债务人可以进行破产清算以偿还相关利益相关者的债务。在法院批准并宣告之后，应于15日之内成立破产清算小组，承接与破产企业相关的清算工作。但是在对破产企业的债权、债务和收益分配进行核算的过程中，我国的破产清算会计与传统的财务会计相比，还存在着较大的差别，而且我国尚没有形成一套较为系统和健全的业务处理规则，因而在破产清算业务处理的过程中还存在着较多的问题需要规范与完善。

二、破产清算会计与传统会计的区别

（一）会计计量属性存在差异

按照《企业会计准则》的规定，根据持续经营假设，会计计量的属性主要包括：历史成本、重置成本、可变性净值、现值和公允价值，通常采用历史成本进行会计计量。但是当企业进入破产程序时，破产企业持续经营假设的应用前提已经不复存在，当企业进入破产清算后，要对企业所有的资产进行清理、计价和变现以清偿债务，在会计上要求反映资产的可变现价值而非账面价值。

（二）会计信息的使用对象不同

财务会计主要是为企业内部会计信息的使用者和外部信息的使用者提供信息，以方便企业的管理人员对企业进行管理和外部利益相关者做出投资、信贷等决策。但是破产清算会计主要是为企业的债权人、债务人、内部员工、税务机关、政府部门和破产管理者服务，为他们提供与清算有关的账项信息。

（三）核算内容存在差异

企业通过财务会计的有关工作可以提供企业在一定时期内的财务状况、经营成果以及现金流量的信息，反映企业生产经营管理的成果。破产清算会计所提供的会计信息具有较大不同，主要提供与企业破产有关的债权债务处理、企业资产处理以及清算损益的分配等相关的信息。

（四）对象的不同

企业通过生产资料和人力资源的投入生产出产品或者提供有关服务，再将相关产品或者服务销售出去，并将销售所得的资金投入到企业的生产中，通过这种物资的不断投入，企业的资金得以不断周转，资金存量日益扩大，传统的财务会计主要是此进行核算。与传统的财务会计不同的是，破产清算会计所核算的业务通常并不存在着循环和周转的现象，资金运动方向是单向的：企业破产资金的估值和变现，并进行偿还与分配，然后资金便从企业中退出。这种先变现后分配的业务模式产生单向的资金流，使得资金从流入企业再到彻底退出企业，破产清算会计对其进行核算有关的工作，为破产清算提供支撑。

三、破产清算会计存在的问题

（一）与破产清算有关的法律法规不完善

当前我国《中华人民共和国企业破产法》虽然对与企业破产有关的问题进行了较为详细的规范，但是还存在着诸多问题在实践中无法得到明确。《破产法》并没有对破产企业的类型进行区分，合伙制企业进行破产清算处理的过程中虽然可以按照法人制企业的有关规定进行处理，但是二者在法律上的区别使得法律法规的适用性不强。此外，企业所在行业的不同也使得法律法规的适用性降低，以金融机构为例，如果按照破产法的有关规定予以执行，就会产生部分事务衔接和无法处理以及会计科目是否适用的问题。

（二）破产清算会计科目设置不合理

企业破产清算的会计科目具体该如何设置，《企业会计准则》及其有关细则并没有给予解答，由于传统的财务会计和破产清算会计的会计要素存在着较大的不同，传统财务会计下的会计科目设置合理性需要加以思考，在破产清算的实务处理过程中，相关会计科目应该归于哪些会计要素以及在破产清算的过程中发生的业务如何进行相应的会计处理，并没有统一的做法，这也影响了会计工作的有效性。例如，当企业宣告破产之后，由于企业的资产在一定时间内无法得到变现，这也就使得破产清算小组在执行相关工作中的费用无法由企业来承担，在执行工作中的有关费用需要由破产清算小级别先行垫付，但是该项活动所产生的费用的处理方式则很难予以明确。假如将这一业务的有关费用记载在“库存现金”科目的借方，那么在进行账务处理的时候，应该在贷方记录在“应付账款”这一科目中，但是这一账务处理会导致破产企业的资产与其自身的债务难以吻合。假如将这一费用支出记载在与清算有关的费用科目中，并相应的在贷方记录“库存现金”，那么企业的库存现金就会出现现金赤字的情况。因而，该笔业务支出在企业的账务中通常是无法得到反映的。

（三）破产清算会计工作缺乏必要监督

在进行破产清算的过程中，对于破产财产的清查、评估通常缺乏有效财务监督。对于有些企业在破产宣告前会采取措施，转出、藏匿资产，使得企业资产净值率低，进而逃避债务；对于被清算和用于清偿的财产的评估及其价值管理，直接关系到破产债务清偿有关工作的推行，但是由于部门及清算工作小组的利益分割，进而会产生与评估管理有关的问题，使得评估办法在统一性、权威性和公正性层面较为缺乏，与资产评估有关的工作通常会流于形式，最终造成资产流于个别集体或者是流向个人，损害其他利益相关者的利益。

（四）与破产清算有关的信息披露水平较低

在破产清算的具体实施过程中，清算内容的复杂性超乎想象，需要处理诸多利益相关者的问题，而且还包括信息使用者的个别特殊要求，但是这些要求通常在企业破产清算小组人员的工作中并没有得到体现，进而使得与企业破产有关的工作人员所披露的企业破产信息不够完善，究其原因，主要在于与企业破产清算有关的工作人员素质不达标，人员素质较低使得企业具体情况并不到够得到细致的分析，企业破产清算的有关信息不能够得到充分的披露，影响了企业破产清算工作的准确性，为相关业务纠纷的产生埋下了隐患。

四、破产清算会计问题的解决办法

（一）对破产清算有关的会计法律进行完善

通过对破产清算有关的会计法律进行完善，对相关制度进行统一，为不同所有制破产企业在适用与企业破产相关的法律法规层面营造一个更为平等的制度环境。在破产相关法律法规的完善过程中，应该对相关法律法规的条款予以细化，使得实践过程中法律法规的操作性更强；在与破产相关法律法规的适用范围层面，应该使相关债权人和自然人都包含在受偿的范围之内。此外，在对破产清算有关的会计法律进行完善的过程中，还应该大力加强我国社会保障体系的建设，使得我国的社会保障制度更为完善，这就需要我国政府在社会保障层面进行更大的制度，并对职工养老有关制度进行改革，在立法层面和政府扶持力度层面加大力度，努力拓宽破产企业员工的再就业途径。与企业破产相关法律法规制度的完善需要相关配套法规的支撑，只有这样才能使我国破产法在立法和实践层面的有关工作更为健全与规范，才能够尽快与国际接轨。

（二）增加与破产清算有关的会计科目

由于传统会计工作与破产清算有关的会计工作具有较大的不同，因而，有必要对破产清算过程中的有关会计工作设置不同的会计科目来进行有关会计核算，进而需要增加与破产清算有关的会计科目。首先，应该增加与抵押资产和债务的有关会计科目类别，在企业被宣告破产的前半年之内进行的与担保有关的会计核算应该允许将其归类到企业的账目中进行登记。其次，增加与职工福利相关的资产与资金有关的会计科目，该类科目主要是为了对企业在被宣告破产前所发生的与职工福利相关的支出进行核算。在企业进行破产清算的过程中，与企业应付债务和借款相关的科目需要增设。再次，还应该增设与企业实物资产、专利技术和土地使用权等无形资产以及非企业寄销和代销的物资有关的会计科目。针对企业在破产清算的过程中所发生的个别业务，对应该予以支付的有关费用，但是当前却并未支付增设相关会计科目。针对在破产清算过程中经常发生的与职工安置有关的费用支出，应该增加相关会计科目进行专门核算。最后，针对当前企业经营的地域范围越来越广，跨境与跨国的业务越来越多，应该增加企业在这种情况下的财产处理有关的会计科目。

（三）大力完善与破产财产相关的评估规范

破产财务清算工作的监督不到位，与企业破产财产的评估规范的缺乏具有较大的关联。当前，对于破产财产的评估、变价缺乏权威、公正、有效的监督，破产企业一般会采取措施调低资产评估值来达到逃债的目的。实践中，有些地方法院以破产申请企业提交的财务会计报告为依据，有些法院以破产申请企业提交的会计师事务所出具的财务会计报告为依据，有些是在破产申请企业提交财务会计相关的报告后，交会计师事务所进行审计后，依据审计报告做出进一步的裁定。因而，需要建立对破产申请企业的财务会计报告由会计师事务所进行独立审计的制度，目前破产财产评估是由办案法官或是清算小组为申请破产的企业聘请会计师事务所，事先的利益结合往往会导致约束不利，相关审计人员在执行相关审计程序的过程中独立性也会随之增强，应当建立由参会债权人三分之二以上同意表决来选择资产评估的会计师事务所，并将资产评估作为后续还债依据，以此来造成相关资产评估的公平缺失的现象发生。

（四）提高破产清算工作人员的综合素质

增强破产相关人员的法制观念。与破产清算工作有关的人员应该严格按照我国的财经法律法规及相关制度的具体要求，对经济指导方针严格遵守，此外，还应该提升其自身价值观，端正自身在破产相关工作中的态度，全方位增强自身的道德及素质，加强破产专业方面知识的学习，使得相关工作人员能够跟得上知识更新的步伐，使得自身的专业胜任能力更强。此外，破产清算工作人员在的组织应该加强相关业务知识的专业教育培训工作，促使破产相关人员能够更为全面地掌握国家破产清算会计方面基础知识，使自身的工作能力能够得到进一步的提升。此外，还应该注重与破产清算工作有关工作人员的职业道德教育工作，可以通过一系列监督与检查工作制度的制订予以强化，对于在企业破产清算过程中有故意过失行为的人员取消其工作资格的办法来进行监督，将破产清算相关会计人员的职业道德水平作为考核的一项十分重要的依据。

参考文献：

[1] 申雄杰.破产清算会计若干问题研究[J].中国乡镇企业会计.2013（05）.

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关键词：破产预测；多元分离模型；分时风险模型

中图分类号：F275.2 文献标识码：A 文章编号：1007-2101（2012）03-0051-04

从微观经济学的角度，如果企业到达停止营业点，就应该破产，但对于具体一个企业而言，停止营业点几乎是无法计算的，因此，在实践中只能从公司财务的角度，利用净利润、利息保障倍数等财务指标来预测企业的破产。很长一段时间以来，破产是公司财务问题，而非微观经济学问题。破产研究中，最吸引人的题目当属如何预测破产。如果能相对早地获得企业破产的信息，对于每个利益相关者来说，都可以避免破产所带来的损失。从20世纪60年代开始，有关倒闭预测的实证研究出现开始，各种实证模型层出不穷，但哪种模型的预测能力最强，却没有定论。通常的实证研究只选择其中的一种，对其他模型避而不谈。实际上，选择合适的模型，是实证研究最重要的一步。在下文中，作者对主流的破产预测模型逐一介绍，并就它们的优缺点简单评述，以期为其他倒闭实证研究提供方法上的参考。

一、破产预测模型开端：财务指标的简单排序

对破产或关闭的研究，始于专家评分系统（Credit Scoring）。直到现在，这种方法依然是像标普、穆迪这样的国际评级机构衡量信用风险时所使用的主流模型。专家利用信誉（Character）、财务杠杆（Capital）、资本充足度（Capacity）以及担保情况（Colateral）等信息形成对企业财务状况的主观判断和评分。根据经验和行业一般状况，对4个“C”进行5档分类，并对每一类的状况进行具体描述。根据评级结果，得出正常还是关闭的结论。如Rosenberg和Gleit所说，建立在4“C”法基础上的专家系统（Expert System）法仍然是判别破产的流行方法（Rosenberg 和Gleit，1994）。只不过，新的专家系统（Expert System）在传统的“事实―结论”的基础上，对是否被授予信用的过程做了更详细的解释，这也被称为中间层。从理论研究的角度，评分法和专家系统法都缺乏理论基础，使得结果像个黑盒子（Barakat和Bradley，2010），通常建立在专家的主观判断基础之上，而主观判断的可延展性较差。

沿着评分的思路，更规范的方法是比率分析。Altman c.f.（1968），Altman、Haldeman和Narayanan（1977），Collins（1980），Olson（1980），Platt（1991）等都采取比率分析方法对破产问题进行过研究。他们所采取的比率分析主要是两分法，即将样本数据按大小排列，在中位数附近选出关键值，如果样本观测值大于这个值，就是倒闭，如果小于，就归于非倒闭。Boritz（1991）曾经采用65个指标进行比率分析。 Hamer（1983）的分析认为，所选择的指标与比率分析的准确性没有直接关系。但Karels和Prakash（1987）却认为恰恰相反：如果仔细选择指标，对提高模型的预测准确性有很大帮助。在实际应用中，选择关键值是一个试错过程，分类的正确与错误只有在决策完成后才能看到。因此，关键值的确定无法完全准确，且总体关闭的预测与样本也可能呈现很大不同。

比两分法更进一步的是均值分析，即将正常组和关闭组样本数据分别求平均值，得出正常组均值和关闭组均值。如果关闭和不关闭的两组样本的分布很“密”，或者说，每组样本的均值几乎没有重叠，则均值法非常合适。因为均值不重叠，意味着两组样本之间差别明显。而如果均值很松，或者说重叠很严重，则用均值无法对两组样本进行有效区分。

比率分析简单，但有一定前提。首先，规模对比率分析有很大的影响，因为企业的偿付能力往往与规模相关，因此，比率分析应该在同行业和同规模的基础上进行。同样的比率对于不同规模的企业，是否产生破产的结果，答案可能并不相同。其次，比率分析有时无法对关闭预测提供明确的答案。如A企业比B企业的偿付能力更高，并不能说明A的关闭可能性，如果B的偿付能力很差的话，比B好并没有特别的意义。比率与其说可以预测倒闭，反倒不如说可以预测重大事件，而关闭仅仅是重大事件之一。

二、经典判别模型：分离模型（DA）

比率分析操作简单，但不同比率可能得出不同的结论，而且，针对某一个企业所得出的结论只能应用于该企业，无法应用于其他企业的破产分析。建立具有在数理统计上可获得稳健分析结果的模型，才能避免此类问题。

单变量的DA模型（discrimant analysis）以及在此基础上发展出来的多变量MDA模型（multi-data analysis）是将统计方法用于预测企业破产最早的模型。

单因素DA方法与两分法类似。首先，利用单个财务数据，比如，前1~3年的资产回报率，计算指标均值，然后，比较样本实际值与均值，如果高于均值，则认为是危险的，如果低于，则是安全的。与两分法相比，DA方法在分类的过程中，采用更多统计方法，使得检验结果更准确。比如，将样本分为控制组和对比组，使用控制组，获得能显著分离两类样本的分离指标后，用于对比组企业的破产预测。所谓显著分离，指的是在权衡发生第一类错误（将破产企业判断为正常企业）和第二类错误（将正常企业判定为破产企业）的成本后，所能接受的显著程度。从统计上说，追求更低的第一类错误，通常也意味着发生第二类错误的可能性更高；反之，追求更低的第二类错误则意味着犯第一类错误的可能性更高。因此，不可能获得两类成本都低的“最好”结果，只能权衡，获得可接受的结果。一般情况下，因为第一类错误的成本远高于第二类错误的成本，因此，使第一类错误更低的指标，更容易被接受。从已有的DA模型看，能够显著分离两类样本的财务指标包括如下五类：财务结构、偿债能力、盈利能力、经营效率和成长能力。每一类指标下又有若干具体的财务指标来衡量。比如，财务结构指标可以由负债/总资产、负债/净资产、流动负债/总资产、固定资产/总资产等指标来体现，但不同的研究采用不同的指标，这种不同可能与数据获取、研究习惯等有关，而对研究结论不会产生太大影响。

因为不同的指标可能产生不同甚至相反的结果，使得判别变得难以抉择。研究者试图利用不同财务指标的线性组合，即MDA的方法，获得比单因素指标更准确的预测指标。MDA的具体做法是，对每一个问题企业，找一个正常企业作为控制组，将样本混合，然后重新分组；以控制组的多项财务指标作为自变量，破产（取1）和正常（取0）做因变量，回归获得每个指标的系数，将系数重新代入回归方程，获得因变量的估计值，对这组估计值排序，并在正常与破产之间划定关键值，称为Z值；将用控制组得出的回归系数与实验组的相应指标代入方程，得出因变量，并与Z值进行比较，如果大于关键值，则关闭，如果小于关键值，则正常。Altman开发的七因素的ZETA模型，就是MDA模型的代表。它的本质内涵是，用会计和市场指标的线性组合来区分两组样本，即使组间方差最大而组内方差最小。

Altman（1968）的分析表明，Z值在1.81以下的可以判定为关闭，2.97以上为不关闭，在两者之间是灰色区域。他认为，MDA准确性相当高，发生第一类错误和第二类错误的可能性都在可以接受的范围内，第一类样本的准确率可以达到90%以上。第一类错误和第二类错误分别只有3%~4.5%左右，比两分法和单因素DA方法都低。

MDA模型有着广泛的适用性，这可以从Altman（1997）对22个国家从1968―1996年预测企业破产的研究所做的回顾中看出来。在近30年的研究中，采用MDA模型的研究仍是主流的方法。虽然，新的研究对经典的MDA做了一些拓展，比如，自变量非线性假定、为减少多重共线性而进行的主成分分析方法以及加入考虑行业特征的变量等，但从已测准确程度和误判成本两方面权衡后发现，经典模型继续保持自身的优越性。例如，在针对意大利企业破产的研究中，将MDA和神经网络模型的预测进行比较（Altman、Marco和Varetto，1994）后发现，MDA模型具有更好的稳定性以及更低的模型调整成本。当然，线性的MDA模型也有自身无法解决的问题，比如，每个指标的权重确定，往往比较主观。再者，线性模型的基础是最小二乘估计，假定组内变量间的方差相等，才能用线性模型来估计。如果变量之间的方差不等，则必须用非线性模型进行估计，否则得出的结果将是有偏且不一致的。此时一般采用最大似然估计。Martin（1977）迈出了银行关闭实证研究方法从线性向非线性方法转变的关键一步。他假定企业破产的风险服从Logit分布，即累积分布函数，而非线性函数。在Logit假定下，自变量不需要遵循正态分布，因此，可以是离散的，甚至可以是虚拟变量，因变量最终取值在0~1之间，而不是负无穷到正无穷。函数关系采取Probit或Logit模型。线性模型的缺点是，因变量不能控制在0~1的范围内，对事件发生的解释有一定困难。Probit和Logit模型的分布分别为正态分布和Logistics分布，可以使因变量控制在0~1的范围内，便于进行概率分析。而在因变量为离散变量的前提下，普通的最小二乘估计方法所得出的结果是无效的，必须采用极大似然估计。这时非线性模型更有优势。以logit方法为代表的非线性估计也有缺陷，正如Shumway（2001）所说，Logit估计容易产生向下的偏差，因为同一样本不同年份的观察值被认为是独立的，但实际上，同一样本不同年份的观察值之间很有可能相互关联。

无论是MDA，还是Logit，自变量仅选择财务指标。Shumway（2001）建立了分时风险模型（discrete time hazard model），同时考虑财务指标和市场指标。市场指标可能更快地感受到企业的未来，而不是通过历史来推测未来。与传统方法的静态研究方式不同，分时风险模型的最大特征是，考虑了破产事件本身的动态特征，而且避免了MDA模型“事先选择”样本，造成的估计结果的有偏和不一致。在考虑了时间因素的基础上，分时风险模型不仅使用倒闭当年的数据进入样本，也使用之前的数据作为样本，大大提高了样本容量的预测精度。在方法上，分时风险模型的估计和普通的logit模型一样，也采用最大似然估计，但所选取的自变量不仅包括财务指标，如流动资产/总资产、留存收益/总资产等，还包括像股票收益率、收益率标准差等资本市场指标。他的实证研究表明，将财务指标与市场指标结合的模型的预测能力更强。因此，建立在计量经济学发展基础上的分时风险模型是目前预测精度最高、应用范围最广的实证模型。

三、预测破产的其他方法

MDA方法是传统的预测破产的方法，也是使用最广泛的预测方法。由于现实经济中的数据通常无法满足统计假设，这会导致模型出现无法克服的缺陷。比如，极值数据点偏差、多元正态假设和组间协方差假设无法满足时，MDA所得出的结论可能是错误的（Balcaen和Ooghe，2006）。同时，MDA仅考虑财务指标，但不同地区、不同行业的同一个指标是否具有可比性，是不确定的，因此，按照同一标准考察破产的可能性，可能会产生错误的结论。在这样的背景下，开发其他实证模型也就顺理成章了。数据挖掘（data mining）技术的最新进展，也使这一设想变成了现实（Chung和Gray，1999）

（一）递归分割算法

Recursive partition analysis（RPA）是二元树形结构。根据先验概率和错误分类的成本将样本分为若干类，也就是树形图的节点。分类的标准是使期望的错误分类成本更小。RPA将样本空间分成多个矩形，而DA方法只能将样本分成两个区域。DA方法首先使组间和组内的方差最大化，然后才按照错误分类成本和先验概率将样本分入不同的组。而RPA在最初选择自变量以及组的分类时，同时考虑错误成本和先验概率。因此，分类成本和先验概率的变化，对RPA的结果影响很大，但对MDA没有太大影响。从分类准确率来看，取决于误判成本，在误判成本较高或较低时，RPA是更好的选择，而当误判成本取中间值时，二者有相当的风险。从准确率的角度，RPA都大于MDA，但从模型的可解释性上看，MDA显然超过了RPA。

（二）生存分析

MDA模型考虑的时间序列通常较短，因为实证研究发现，时间越长，模型预测的准确率越差。一般而言，超过5年的数据的准确率不超过30%，因此，模型通常涵盖的时间都不超过5年。但公司从经营不善到破产，持续的时间可能超过5年，而且模型所选取的时期也有可能没有涵盖企业破产的时点，因此，生存分析中的COX模型考虑时间序列的特征，更适合处理如下状况：估计企业从某个起点事件到终点事件之间的生存时间，而不是像MDA模型那样，在某个固定的时点判断企业破产的可能性。COX模型的核心是生存函数。通过风险函数的偏似然估计得出回归系数，再利用回归系数计算基础生存率，最后得出生存函数。若特定时点的生存概率小于某一特定分界值C，则可以判定为财务困境公司；若生存概率大于C，则可以认定是财务健康的公司。与MDA相比，生存分析可以避免组内同方差、实验组和控制组间规模行业等各方面必须一致、统计上不太现实的假定等，因此，所获得的检验结果也更稳健。但COX模型与MDA模型的优劣没有压倒性的一致结论，取决于误判成本和样本的时间跨度。在第一类误判成本较高的前提下，COX不如MDA，反之，则COX更优。

（三）神经网络（neutral network）模型

这是神经网络系统模仿人脑对事件分类时采用的方式，是一种由大量简单、互相关联的处理单元（也称为节点）组成的计算系统。每个处理单元都会接受和整合输入的信号，并把它们转换成单一的输出信号。同时，每个处理单元也可以作为其他单元的输入信号被发出。通过神经网络模型进行分类类似于不断提高受欢迎的节点的比重，同时降低不受欢迎的节点的比重，使得对决策空间的分类更加准确。最终，建立训练集，对应输入与输出之间的完美映射。完美映射的标准是，最小化平均预测残差，这时，调整的过程最后停止。如果也用决策空间的语言来描述MDA模型，它只能用定量指标，通过直线的方式，对空间进行划分；而神经网络模型，可以同时使用定量和定性指标，通过隐藏节点，将决策空间分成任意数目的由复杂边界定义的区域。从分类的准确率来看，MDA在短期的准确率较高，而神经网络模型在较长时间时，分类准确率可以达到80%以上。很多研究（Alici，1996；Tyree和Long，1996）证明，神经网络模型的预测准确率高于MDA。Altman（1994）持不同看法，在他看来，神经网络模型在透明性、结论可解释程度方面都不如MDA。确实，神经网络模型最大的缺点在于结论缺乏可转换性（transportability）（David L Olson，2011）：因为模型的节点集太复杂，每个节点的比重也很难确定，因此，即使在当前数据集中获得很好的分类结果，也难以应用到未来的预测中。

上述方法可能都比MDA方法能获得更好的分类效果，但问题在于，结果很难解释：所谓的“黑匣子”问题，无法确定每个因素对破产的具体贡献，从而也就无法深入了解将公司划定为破产或不破产的原理。也正是因为这样的原因，MDA继续得到广泛应用，而一些更新、更复杂的模型应用却不那么广泛（Crook和Overstreet，1996；Altman和Saunders，1998）。

四、宏观环境与破产

企业的破产，不仅与自身经营状况有关，更与行业因素、宏观环境相关。研究发现，不同行业和处于不同的宏观经济状况时（衰退和复苏），同样的一组财务指标在预测破产时，所得出的结果差异很大。在衰退时期，资金，尤其是流动资金不足、现金流不足、应收款和存货过多，都会导致破产的可能性增大。在此阶段的破产模型中，资产负债率、获得现金流的能力、流动性以及存货比率等指标更重要。而在经济上升时期，利率、通货膨胀率等指标在模型中处于更重要的地位。宏观经济增长的幅度，尤其是行业增长的水平，通常和该行业中企业破产的比率负相关。在增长比较显著的行业，破产的可能性相对也更低；反之则相反。通货膨胀率、利率也都对破产的发生产生影响。传导的途径是，通货膨胀通过影响存货、利润率、资产收益率等，对破产的可能产生影响；而利率水平通过影响资金成本，从而影响利润率，并进而对破产可能产生影响（Yaw M. Mensah，1984）。

问题在于，预测破产的模型是静态的，如果在不同周期阶段，采用同样的模型，会产生非平稳性问题。在模型形式上，仍然采取传统的Logit模型。采取配对的方法，对于破产企业，根据资产规模和行业分类，选择类似的非破产的企业作为配对，然后对两组样本的相应指标进行对比，看是否存在显著差异。因为考虑宏观因素和行业因素后，自变量太多，导致共线性问题非常严重，因此，更近的研究一般采取主成分分析法，将宏观因素、行业因素以及财务指标合并获得主成分，然后将主成分代入模型。Swanson和Tybout（1981）研究阿根廷军事后，一系列改革措施对企业破产的影响。他们所采取的方法是，将宏观因素每两个一组放入回归模型中，检测每组变量对破产的影响。研究发现，利率变量和信用等级是解释能力最强的两个因素。

五、公司治理与破产的联系

企业面临的环境还包括微观治理环境，比如经理的积极性、承担风险的能力、产权结构以及利益相关者之间的关系等。Rose（1992）认为，如果企业进行多元化经营，破产的可能性更低；相对于无限责任的股东，有限责任股东有扩大风险的倾向，因此，企业更容易走向破产；如果经理人的财富大多集中于不可分散的人力资本，会更偏向于风险规避；如果他们同时持股或拥有期权，利益与股东趋于一致，风险规避的程度会有所降低（Rose，1992；Anthony Saunder、E Strock和N Travlos，1990）。影响破产的治理因素还包括企业的规模、成立时间等。因为因素众多，无法将所有的因素同时纳入模型，因此一般采取案例研究的方式，对类似的破产案例进行类型化研究，并总结出可能导致破产的原因（Hubert Ooghe和Sofie De Prijcker，2008）。

参考文献：

［1］Alici，Y. 1996，Neural networks in corporate failure prediction：The UK experience. In Neural Networks in Financial Engineering. A. Refines，Y. Abu-Mostafa，and J. Moody （Eds.）：London：World Scientific.

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［9］David l Olson，2011，Comparative analysis of data mining methods for bankruptcy prediction，Decision Support Systems.

［10］Hubert Ooghe and Sofie De Prijcker，2008，Failure processes and causes of company bankruptcy：a typology，Management Decision，Vol. 46 No. 2，pp. 223-242.

［11］Martin，D.，1977，Early warning of bank failure：A logit regression approach. Journal of Banking and Finance，1，249-276.

［12］Rosenberg E，Gleit A. 1994. Quantitative methods in credit management：a survey. Operations Research 42（4）.

［13］Rose，David，1992. Bankruptcy risk，firm-specific managerial human capital，and diversification，Review of Industrial Organisation 7，65-73.

［14］Yaw M. Mensah，1984，An Examination of the Stationarity of Multivariate Bankruptcy Prediction Models：A Methodological Study，Journal of Accounting Research，Vol. 22，No. 1，pp. 380-395.

The Enterprise Bankruptcy Forecast Empirical Model

Wang Lina

（Economy Research Institute, Chinese Academy of Social Sciences, Beijing 100083, China）

篇4

我国自1979年开始经济体制改革，并着手探索有计划的商品经济在中国的运用。1986年12月，我国颁布了《企业破产法(试行)》。后在1991年修改《民事诉讼法》时，我国又补充增加了第十九章“企业法人破产还债程序”。但由于诸多原因，我国的破产立法在形式上呈现出多样化、在内容上呈现出立法条文简单化，以致我国破产立法中的程序制度和实体制度设计及其在实践中的运用存在众多问题，已经远不能够适应我国建立社会主义市场经济体制的客观需求。在这样的历史背景下，我国重新制定破产法势在必行。但新破产法的起草工作自1994年开始至今，尚未颁布施行，笔者自然会感触良多。以下仅就我国重新制定破产法时遇到的几个问题谈点个人看法，以期能够引起有关方面的重视。

一、关于破产法的功能

我国理论界和实务界长期认为，破产法的功能在于促进我国的经济体制改革，促进企业优胜劣汰竞争机制的建立和发展。这样的认识集中反映在我国《企业破产法(试行)》第1条中。现时在重新起草破产法过程中，仍有不少意见主张破产法应当以促进社会主义市场经济体制的建立、加速产业结构的调整和优化产业配置为目的。

这种认识实际上模糊了破产法的功能，对我国重新起草破产法有害无利。任何法律都必须有利于社会生产和生活关系的健全与发展，否则，就不可能有生命力。在我国现阶段，制定破产法在客观上应当有利于或者促进市场经济体制的建立和健全，这是不言自明的事情。但是，我们不能把破产法客观上所能起的作用，归结为破产法的功能。否则，我们将模糊对破产法的认识，不适当地扩充破产法的功能，从而对破产法所能起的作用寄予过高的期望值，以致于因破产法的实施困难而对破产法产生怀疑。例如，我国《企业破产法(试行)》颁布这么多年了，大家有目共睹破产法对国有企业的改革并没有产生多少促进。这说明破产法的功能并不在于促进经济体制改革。

在重新起草破产法时必须认识到，破产法的功能，如同民事诉讼法，在于通过国家的公权力来清理不能清偿的债权债务关系。破产法只是市场经济法律体系中的组成部分，相对于民商事基本法只具有补充意义，因此不能负担促进改革的过巨重任。事实上，我们在制定破产法时却使得破产法负担了本不应负担的功能。诸如以下两个问题的解决，实际与破产法的功能无关，但却深深地影响着破产法的制定。

因破产法不具有改善国有企业的经营的功能，而国有企业所具有的时代特点似乎使得部分国有企业不能适用破产法。国有企业破产难，这其中除了企业破产后的人员安置没有好办法以外，其他的原因还有：国有企业和政府的关系一直没有彻底理顺、国有企业的财产权属及范围不清晰、国有企业的债权债务发生的原因复杂等。总之，凡是没有按照公司法改组的国有企业，它们并不能真正成为参与市场竞争的独立实体，它们在法律上已取得的法人地位就难以完全落实，如果我们希望处于这样境地的国有企业也和其他真正具备法人地位的企业同样适用破产法，显然是不现实的。国有企业的破产不可能普遍推开，这其中的原因相当复杂，涉及到我国国有企业的的体制改革、劳动用工制度的改革、社会保障制度的建立、以及银行商业化进程等多个方面，这恐怕是我国制定破产法时所不能彻底解决的问题。

众所周知，破产企业的职工如何安置，已经成为我国推行破产制度的最大难点。由于这一障碍的存在，很多人认为制定新破产法时应当考虑破产企业职工的安置问题。破产企业职工的安置，涉及到失业者的重新就业和社会保障。失业者的重新就业，不仅取决于社会对劳动力的需求，而且依赖于劳动力市场的有效运作，这恰恰又是我国劳动就业制度的不足之处。我国尚未建立有效的社会保障制度，破产企业职工的社会保障则更为乏力。但这两个层面的问题，恰恰是破产法所不能提供解决方案的问题。破产法为债权债务关系的清理法，所要解决的根本问题为人民法院审理破产案件的程序问题，至于劳动者的就业权利和物质帮助的保障问题，并不属于破产法的规范内容，应当由其他法律(如劳动法、社会保障法)加以规范，并通过其他途径来保障劳动者的就业和物质帮助利益。这个问题，在我国1986年12月制定《企业破产法(试行)》的过程中就已经讨论过了。现在的问题是，我们不能寄希望于破产法来解决劳动者的就业和社会保障问题，故不能在新破产法中规定劳动者的就业和社会保障利益；但并不是说破产程序就不关注劳动者利益的保护，劳动者的工资报酬请求权以及社会保障费用请求权，在破产程序中受到优先的保护。

二、关于破产法的适用范围

如何启动破产程序，首先面临的问题是什么样的债务人可以适用破产程序。依照我国现行破产法的规定，只有企业法人可以适用破产程序。[1]破产立法例对债务人的适用范围的规定，是适用破产程序的条件。什么样的债务人可以适用破产程序，更具体地说应是，什么样的债务人可以适用破产程序中的清算程序、和解程序以及重整程序，恐怕应当有所考虑。不同类型的债务人，在破产程序的适用上是否应当有所不同？有无必要设计不同的破产程序以适应不同的债务人？总体上说，并非所有的债务人均可以适用破产程序。在我国当前的法律体系下，这个问题似乎较为简单，只有企业法人能够适用破产程序。非企业法人负债不能清偿的，不能适用破产程序清理其与债权人之间的债权债务关系；自然人更不能依照破产程序清理其债务。但是，惟有企业法人可适用破产程序，似乎并不足以解决我国实践中大量存在的债务不能清偿的问题，破产程序的适用范围在实践上有扩张的必要。[2]

在我国起草新破产法的过程中，破产程序是否应当适用于企业法人以外的债务人，曾经引起了广泛的讨论，归纳起来主要有三种意见：第一种意见认为，破产法应当适用于中国境内的所有企业法人和自然人。第二种意见认为，破产法应当适用于在中国境内的所有企业法人，而不能适用于自然人。第三种意见认为，破产法应当适用于中国境内的所有的企业法人和依法核准登记的非法人企业。[3]关于破产法的适用范围的分歧，主要在于自然人是否可以适用破产程序？若自然人可以适用破产程序，则自然人在多大范围内可以适用破产程序？第一种意见将企业法人和自然人作为平等的民事主体，而主张适用统一的破产法，破产程序应当适用于所有的不能清偿债务的自然人。第二种意见否定自然人可以适用破产程序，实际上否定了自然人的破产能力。第三种意见没有明确主张自然人的破产能力，但因主张非法人企业的破产，非法人企业的破产势必涉及非法人企业的设立人或出资人的破产，实际上承认部分从事商业经营活动的自然人，可以适用破产程序。现在的实际情况是，新的破产法草案支持第三种意见。例如，《中华人民共和国破产法（草案）》（2002年4月）第3条规定：“本法适用于下列民事主体：（一）企业法人；（二）合伙企业及其合伙人；（三）个人独资企业及其出资人；（四）其他依法设立的营利性组织和从事工商经营活动的自然人。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕的，在本法规定的程序范围内视为存续。”

是否允许自然人破产，在理论上不应当有任何障碍。考虑破产法对自然人的适用，必须充分认识破产法的功能。前已言之，我们不能给破产法附加任何额外的功能，诸如促进我国的经济体制改革，促进企业优胜劣汰竞争机制的建立和发展，促进我国社会保障制度的健全等多方面。[4]在考虑破产法适用于自然人这个问题时，人们已经间接地模糊了破产法的功能，并希望破产法能够彻底杜绝自然人的恶意逃债行为，如果破产法适用于自然人而不能杜绝因为自然人财产不透明所可能产生的恶意逃债，则不便适用于自然人。当我们清楚地认识到破产法的功能就在于清理债权债务关系时，自然人的财产状态是否透明、自然人是否会有逃债行为，不应当成为阻止破产法适用于自然人的借口。破产法应当尽其所能来清理债权债务关系，并建立相应的机制保障破产程序的顺利进行。破产法为清理债务清偿不能的程序法，它的运作不因为债务人为法人还是自然人而有所不同，在破产程序中，自然人和法人的差别，惟在于其受破产程序支配后的财产范围和债务清理方式可能有所不同，但不应当影响破产法扩大范围适用于自然人，自然也没有必要专门为自然人设计其特有的破产程序。破产法适用于法人，也应当适用于自然人，可以真正做到自然人与法人在债权债务清理程序上的平等。

扩大破产法的适用范围而包括自然人与企业法人，我们必须设计灵活多样的程序制度。我国的破产程序包括清算、和解以及企业重整程序。因为不同的程序其复杂程度以及耗时、耗费的程度不同，应当有区别地适用于负债状态不同的债务人。总体上说，自然人的负债状态较法人的负债状态简单，故破产清算与和解程度应当适用于自然人，若将企业重整程序适用于自然人，实益可能并不显著。灵活多样的程序制度，可以最大限度地满足负债程度不同的债务人清理债权债务的要求，而不论债务人是法人还是自然人。我国破产法除了设计有可供债务人选择的破产程序外，在破产程序的开始以及进行的诸环节，我们都要考虑破产程序进行的灵活度，审理破产案件的法官应当依照法律规定享有足够的自由裁量权，以便做到适用破产程序的及时、公正和有效率。在起草破产法时，对于破产案件的审判组织、破产程序的启动、财产管理人、债权申报、债权人会议、司法文书的送达等诸多方面，都考虑到自然人与法人的区别而增加法官的裁量幅度，即使扩大破产法的适用范围，也不会有不能克服的程序操作上的问题。目前我国在制定新破产法时，扩大其适用范围于自然人，更不存在立法技术和实务操作上的极度障碍。[5]因此，新破产法应当适用于自然人。

若将破产法适用于自然人，则在程序制度上设计上必然会遇到以下两个无法回避的问题：

第一，破产免责问题。破产免责，指在破产清算程序终结后，依照破产法的规定免除破产的自然人未依破产程序清偿的债务的继续清偿责任。自然人破产后，是否免除其未清偿债务的清偿责任，立法例上有两种主张：免责主义和不免责主义。以法德传统破产法为代表的立法例[6]，多倾向于不免责主义；与此不同的英美法系国家，普遍实行破产免责主义。日本、韩国、我国台湾地区的破产立法对于自然人也实行破产免责主义。我国现行破产法适用于企业法人，不存在破产免责制度。重新制定破产法而适用于自然人时，不可避免地会面临是否给予自然人破产免责的问题。如何对待破产的自然人的免责问题，尚未在我国引起广泛的讨论，还有待于进一步的研究。但从文明国家的发展这个角度来考虑问题，我国未来对自然人的破产采取免责的立场，应当是一个选择。我国重新起草的破产法草案，对于破产免责已有相应的规定，所采取的基本立场应当是推行有条件的许可免责主义，即破产的自然人清偿债务达到法定的比例，可以申请法院许可免除其未清偿部分的债务的清偿责任。[7]但破产免责不适用于破产的债务人的保证人或连带债务人。

第二，复权问题。复权制度，是指破产的自然人依据法律的规定或者请求法院依照法定的程序，解除其因破产宣告所受破产程序以外的公私法上的权利限制的一项制度。自然人受破产宣告的，其身份地位受破产程序的约束而受到相应的限制，这些限制随着破产程序的终结而失去效力。但破产的自然人所受破产程序外的限制，并不会因破产程序的终结而解除。在破产程序之外，出于种种原因、特别是公益的考虑，其他法律会对破产的自然人附加身份地位的专门限制，以约束破产的自然人为或者不为相应的活动。我国现行破产法不适用于自然人，故不存在自然人破产而其地位受法律限制的情形，但对于破产的法人负有责任的自然人，其身份地位则依法受到限制。如公司法第57条规定：担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年，不得担任公司的董事、监事、经理。若我国新破产法适用于自然人，则其他法律自然应当对破产的自然人的活动范围或方式加以限制，就有必要建立复权制度。英美法系各国实行破产免责主义，复权制度与破产免责制度相关联，有破产免责的发生，就有当然的复权。我国立法可以予以借鉴。

三、关于破产原因

破产原因是法院对债务人适用破产程序的原因。因我国新破产法规定有清算、和解与重整程序，故破产原因应当与这些程序相关联，而不能单纯归结为破产清算的原因。

关于破产原因，我国《企业破产法(试行)》针对清算与和解程序，以三元结构、民事诉讼法以二元结构加以规定。[8]这样的规定给人民法院审理破产案件、认定破产原因造成了一定的障碍。在起草新破产法时，有关破产原因的规定出现了不同的声音，即：第一种意见认为，目前国有企业亏损面比较大，不能清偿债务的情形复杂，有必要对国有企业“不能清偿到期债务”附加一些限制性的条件，如亏损的程度、负债率、不能清偿债务的时间等量化标准。第二种意见认为，破产原因为法院宣告债务人破产的唯一依据，在认定的标准上对所有类型的债务人均应当同一；在立法上，破产原因为法院审理破产案件需要认定的事实问题，各种不同类型、行业、规模的企业，不能清偿到期债务的具体情况各不相同，也不能对破产原因予以量化。第三种意见认为，法人不能清偿到期债务、并且已经“资不抵债”的，才能构成破产原因。[9]但破产原因应当实现一元化，即“债务人不能清偿到期债务”，已经成为破产立法起草人员和学界的主流观点。“不能清偿到期债务”是指债务的履行期限已届满，且债务人明显缺乏清偿债务的能力。

除债务人不能清偿到期债务以外，尚有以下的债务人的行为，应当认为构成破产原因：

第一，停止支付。债务人停止支付债务的，推定为不能清偿到期债务，可以适用清算程序、和解程序或者重整程序。在此情形，债务人得以其具有清偿能力的事实，“破产原因”的推定，从而避免适用破产程序。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第31条第2款规定，债务人停止清偿到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为不能清偿到期债务。

第二，债务超过。债务超过为法人的破产原因，在我国实务界常被称为“资不抵债”。企业法人的负债额超过其资产额的，为防止其债务继续膨胀而损害债权人的利益、增加社会生活的不稳定因素，有适用破产程序对债务超过的企业法人加以规制的必要。《德国支付不能法》第19条明确规定“债务超过”为法人开始破产程序的原因。我国尚无以债务超过作为法人的破产原因的立法和实务，而且鉴于现实生活中国有企业“资不抵债”的现象突出，估计将债务超过列为破产原因，立法技术上有一定的困难。我国新破产法草案对此尚未做出规定。合理的选择应当是，企业法人的负债额超过其资产额的，不论其是否能够支付到期债务，均构成企业法人开始破产程序的特殊原因。

第三，有不能清偿到期债务之虞。债务人存在不能清偿到期债务的危险，即债务人的财务状况足以使人预见到其不能清偿行将到期的债务的，构成“不能清偿到期债务之虞”，应当给予债务人适用破产程序的机会。此等破产原因对于发生财务困难的企业法人具有意义。尚未发生不能清偿到期状态的企业法人，若已经有财务困难，则没有必要非等到该企业不能清偿到期债务的事实发生时才适用重整程序；否则，该企业将丧失重整成功的机会。德国在修改其破产法时，专门增加规定“行将出现支付不能”为债务人申请开始支付不能程序的原因。[10]故针对企业法人的重整，我国有必要在新破产法中将“有不能清偿到期债务之虞”规定为企业法人重整程序开始的原因，以更加方便债务人启动和运用重整程序。

四、关于破产程序的模式结构

破产法在性质上为实体法和程序法的结合，但主要还是程序法。我国实行破产程序受理开始主义。依我国现行破产法的规定，破产程序分为破产宣告前的程序和破产宣告后的程序两大部分，具体由破产案件的受理程序、破产案件的审理程序、破产宣告程序、破产清算程序组成；在破产程序进行中，还存在避免破产宣告或者破产分配的和解程序。[11]但我国现行破产法所规定的破产程序存在诸多缺陷，并以清算债务人的财产为主要目的，不符合破产立法改进运动的发展趋势。破产观念自近代产生防止或者避免破产清算的和解制度开始，日益具有了更为丰富的内涵，只不过其变革或者现代化的程度在各国并不完全相同，但是，破产制度向破产清算制度、和解制度和重整制度协调作用的方向发展的趋势，应当是不容怀疑的。如何设计破产程序成为我国破产立法不能回避的问题。

破产程序的开始以申请主义为原则。当事人申请破产而非法院以职权适用破产程序，应为我国破产立法的基本价值取向。在这个前提下，我国破产程序的模式结构体现为重整程序、和解程序与破产清算程序的结合。债务人有破产原因的，债务人或者债权人可以向法院申请重整，或和解，或破产清算，以求法院能够裁定开始破产程序。不论债务人申请的程序目的差异，法院受理破产案件的，破产程序对于债务人的财产和债权的清理均具有约束力[12]，有关的利害关系人应当通过破产程序行使权利。重整程序、和解程序以及破产清算程序相互间，应当具有法律规定的可转换性，破产清算程序开始后至破产分配前，当事人可以申请适用和解程序或重整程序；和解程序开始后，当事人可以申请适用破产清算程序或重整程序；重整程序开始后，当事人可以申请适用破产清算程序或和解程序。关于破产程序应当包括清算程序，理论和实务均没有异议，引起争论的问题是破产程序应否包括和解程序或重整程序、以及如何设计和解程序或重整程序。以下仅就重整程序与和解程序作些说明。

1．重整程序

重整程序为一种新型的破产程序，是在对传统破产清算制度进行变革的基础上发展起来的企业再建型的债权债务清理程序。起初，重整制度以公司重整制度(CorporateReorganization)为限。股份有限公司因发生财务困难，有停业的危险时，经法院裁定予以整顿而使之复兴的制度。公司重整制度是美国联邦破产法最先创立的，现已普及到世界多数国家。

各国法律规定的重整制度在适用范围、条件和强度上有所不同。但是，现代重整制度的适用已经呈现出超越股份有限公司范围的必然趋势。美国在制定1898年破产法时，首次将破产清算制度和企业再生制度相结合，开始了美国公司重整制度的创建；其后1933年和1934年对破产法中的重整规定予以多次修正，于1938年通过坎特拉法（TheChandlerAct）完成了重整制度的革新，创立了美国的现代企业重整制度。重整制度自其产生时起，注意力就不在于如何避免公司被关闭清算，而在于公司现状的维持和未来的发展，从而促使有破产危险的公司尽快复苏以求壮大。经过上个世纪七十年代改革后的美国破产法规定的重整制度，可以适用于个人、法人以及合伙。[13]

重整程序和和解程序具有类似的功能，但它摆脱了和解程序消极避免适用破产清算的不利方面，是一种预防破产清算的积极制度。和解程序不能代替企业重整程序，企业重整程序要比和解程序挽救企业更为积极，重整的手段和目标是多方位的。重整程序将社会利益放在第一位，个人利益和社会利益的冲突更加突出；[14]实际上，在重整程序中，当事人自治的地位还是相对较弱的。再者，重整程序的特点还在于，债务人的重整计划是促使企业积极复兴的必要条件，经利害关系人表决接受和法院裁定认可后，具有终结破产程序的效力；重整计划批准后的债务人不再受破产程序的约束，但应当按照重整计划经营事业和清偿债务。

我国《企业破产法（试行）》没有规定重整制度，该法第四章规定有和解与整顿制度，但该法规定的整顿制度不同于严格意义上的重整制度。一方面，我国国有企业的亏损面比较大，濒临破产清算的企业比较多，存在的问题各不相同，让所有符合破产清算条件的企业都运用破产清算程序，不仅不现实，而且对社会生产力会造成浪费，同时也会产生社会不稳定因素，我国需要寻找强有力的方式帮助亏损或者濒临破产清算的企业走上复兴之路；另一方面，企业再生通过和解制度，当然可以解决一些问题，但和解不是企业再生的唯一途径，重整制度是对和解制度价值的全面发展。所以，我国重新制定破产法时，应当规定企业重整程序。对此，理论上的呼声十分高涨，新破产法草案也规定有重整制度。

我国破产法若采用重整程序，应当有以下四个方面的考虑：（1）重整程序适用范围限定。重整以企业的再建为直接目的，社会公益需求为适用该制度所应当考虑的因素之一，程序的运行和效力相对复杂，有必要将其适用范围限定于企业法人。（2）法院地位至上。重整程序是否应当开始，完全取决于法院的裁定许可；重整程序开始后直至重整计划被批准生效，债务人的所有活动均在法院的严格监督和控制下进行，管理人中心主义应当服从于法院的司法裁量权。（3）当事人自治的相对性。重整程序中的法院地位至上弱化了当事人自治的地位。法院在企业的债权人和股东决定企业重整命运的意愿之外，对重整程序开始与否有最终的自由裁量权。（4）重整目标和手段多样化。企业重整的目标，不仅要清理债务人的债务，以维护债权人的利益；而且要实现企业的未来发展，维护社会生产力和社会公益。为实现企业重整的多重目标，在重整过程中可以采取法律允许的多种手段重组有债务危机的企业。（5）重整程序优先适用。重整程序开始后，对企业已开始的和解程序或破产清算程序等任何民事执行或者司法程序，应当停止；特别是，重整程序对于在债务人的财产上有别除权的权利人，亦有约束力。[15]

2．和解程序

和解程序是有破产原因的债务人与债权人协商达成清理债权债务关系的协议而终结破产程序的一种程序。和解作为一种程序，是与破产清算程序和重整程序并存的具有独立意义的制度。[16]破产制度发展到近代，和解制度应运而生。在我国的理论和实务上，长期以来认为和解程序的目的在于避免债务人受破产宣告而使债务人摆脱困境，所以和解应当着眼于债务人的复苏或者继续存在。我国现行破产法就是基于这样的考虑规定了破产宣告前的和解与整顿制度。

因和解制度是为了克服和避免破产清算制度所不能克服的弊端而创设的一项程序制度，其目的可概括为三项：(1)避免对债务人适用破产程序；(2)避免法院宣告债务人破产；(3)避免通过破产清算分配破产人的财产。于是，和解制度就被划分为破产程序开始前的和解、破产程序开始后至破产宣告前的和解、以及破产宣告后的和解。

我国破产程序中的和解制度应当贯彻两个基本出发点，其一为利用和解制度避免法院宣告债务人破产；其二为利用和解制度避免通过破产清算分配破产人的财产。[17]破产程序中的和解，只不过是一种不同于破产分配的偿债方式，和解的目的只在于通过债务人和债权人的谅解让步而了结债权债务，并不以债务人的复苏为目标。所以，在破产程序进行中运用和解程序，可以避免法院宣告债务人破产，或者避免对债务人的财产实施破产分配。基于这样的考虑，重新起草破产法时，应当灵活设计破产程序中的和解程序，允许债务人在破产程序终结前的任何期间申请和解，以给予债务人选择和解的充分机会。

和解程序为重整程序的基础。在肯定和解程序的基础上，立法应当明确规定拯救濒于破产或者已经陷于破产境地的企业法人的重整程序。因为我国新破产法将规定重整程序，和解程序在适用上自然会显得不那么重要，但若我们将和解程序适用于债务人不能清偿债务不十分复杂的破产案件，自有其存在的价值。和解程序适用于债务人财产过少的破产案件，在处理的程序上较为简化、节省费用和时间，有利于债务人和债权人的利益。债务人和债权人达成和解协议的，经人民法院裁定认可后，终结破产程序。

五、关于管理人中心主义

管理人中心主义，是指破产程序的事务性工作通过管理人来进行，管理人在破产程序开始后依法对债务人的财产进行接管、清理、保管、运营以及必要的处分，以更好地保护债权人的利益。破产程序开始后，债务人管领财产的能力受到限制，诸如不得清偿个别债务，其目的在于保证破产程序的公正进行。既然债务人的管领财产的能力受到限制，就要有相应的制度来保证债务人的财产不受意外的处分，故在破产程序中不能缺少管理人。我国现行法规定的管理人仅以“破产宣告后”的破产清算组为限。

在破产程序受理开始主义之下，我国现行立法对债权人利益的保护不够周详。人民法院受理破产申请后，破产程序即告开始；即使在债权人申请破产的情事下，经债务人和解申请而开始整顿的，破产程序也只是中止，并未终结。在债务人被宣告破产前以及和解整顿过程中，债务人的财产由谁监督或管理，已经成为困绕人民法院处理破产案件的障碍。另外，人民法院宣告债务人破产后，在成立破产清算组织之前也存在着同样的问题。虽然在紧急情况下，人民法院对债务人的财产可以采取财产保全措施，但是这终归是一种不得已的办法。在破产程序进行中，对债务人的财产予以财产保全，一方面加重了法院保全财产的负担；另一方面，破产程序具有保全债务人财产的概括效力，民事诉讼程序中的保全措施对已开始的破产程序本身就是不必要的。在破产程序中，法院并无义务管理债务人的财产。我国在破产程序制度上应当建立适合国情的财产管理人制度。[18]

我国的司法实务对于管理人制度的完善有所推动。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第18条规定：“人民法院受理企业破产案件后，除可以随即进行破产宣告成立清算组的外，在企业原管理组织不能正常履行管理职责的情况下，可以成立企业监管组。企业监管组成员从企业上级主管部门或者股东会议代表、企业原管理人员、主要债权人中产生，也可以聘请会计师、律师等中介机构参加。企业监管组主要负责处理以下事务：（一）清点、保管企业财产；（二）核查企业债权；（三）为企业利益而进行的必要的经营活动；（四）支付人民法院许可的必要支出；（五）人民法院许可的其他工作。企业监管组向人民法院负责，接受人民法院的指导、监督。”

我国新破产法草案建立了自破产程序开始后的管理人制度，基本上完善了我国现行破产程序中的财产管理制度。[19]在破产程序开始后，管理人自被指定之日起，作为债务人财产的代表，应当依法行使下列职权：（1）接管债务人的全部财产、帐册、文书、资料、印章和其他物品；（2）调查债务人的财产状况，包括债务人所欠劳动者工资、社会保险费用和纳税情况；（3）制作财产状况调查报告；（4）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（5）在第一次债权人会议召开之前决定债务人的继续营业；（6）管理、处分债务人的财产，清偿债务；（7）接受第三人对债务人的债务清偿或财产权利的交付；（8）决定债务人的内部管理事务；（9）聘用必要的管理人员、专业技术人员及其他工作人员；（10）必要时，要求召集债权人会议；（11）有关债务人的财产的纠纷，代表债务人参加诉讼或者仲裁；（12）人民法院认为应当由管理人行使的其他职权。

以管理人中心主义作为我国新破产法的立足点，可以加强破产程序中的债务人财产的管理或保全。管理人中心主义还可以相应减轻法院的责任或负担，法院参与破产程序的事项应当多集中于程序方面，而非管理人应当为的事务性工作上。我国的破产程序应当坚持管理人中心主义这样的原则，管理人在破产程序中具有极为特殊的中心地位。管理人中心主义，应当贯穿于统一的破产程序的各个环节。管理人中心主义不能仅仅在破产清算程序中有意义，而且应当有效于和解程序与重整程序。管理人中心主义与重整程序中的债务人的地位并不矛盾，我们确实可以看到，在破产清算程序和和解程序中，管理人的中心地位十分显著；在重整程序中，管理人的作用则是有限的。管理人的作用在重整程序中有时并不十分显著，这种现象只是管理人中心主义的异化，即管理人的职能向重整程序中的债务人的有条件的转移，并非对管理人中心主义的否定。例如，《中华人民共和国破产法（草案）》（2002年4月）第70条规定：“在重整保护期，管理人可以聘任债务人企业的经营管理人员负责企业的营业事务。”[20]关于管理人中心主义，我国破产立法所要解决的根本问题，并不是要否坚持管理人中心主义的问题，而是在这个中心主义的架构下，如何协调管理人、债权人和债务人之间的权益分配问题。对此，我国立法者还要作出更为细致的努力。

六、关于破产程序中的意思自治

在破产程序中，意思自治在两个层面上展开：个体意思和团体意思。个体意思使得破产程序具有进行的基础；而团体意思则维系着破产程序的公平。

破产程序中的个体意思，通过破产申请和债权申报等制度予以体现。破产程序要贯彻破产申请和债权申报的自愿原则，非有利害关系人的申请，不得开始破产程序；破产程序开始后，非有债权人申报债权的行为，破产程序无法进行。故破产申请和债权申报构成破产程序得以进行的基础。

非有破产申请，不得对债务人开始破产程序。但是，破产程序中的个人意思自治，并不具有绝对的意义。个人意思不得滥用；甚至，个人意思在有些场合为法律所排斥。在理论上，破产程序的开始以破产申请为必要。债务人可以申请法院宣告自己破产。但若债务人为法人，不能清偿到期债务的，法人的信用基础发生危机，这时，为了防止债务的进一步膨胀，保护多数债权人的利益，法人的代表应向法院申请破产。与申请破产相对应的问题是，若无债务人或债权人的破产申请，法院可否依职权开始破产程序？我国现行法没有规定、司法实务暂时不承认人民法院可以不根据当事人的申请而直接依职权开始破产程序。但是，我们如果考虑到，破产并非债务人与个别债权人之间的私事，它涉及到众多债权人的公平受偿利益，从而涉及到社会公共利益，作为国家公权力机关的法院，有必要在适当的时候进行适度的干预。所以，这是个人意思服从法律安排的体现。再者，破产申请提出后，申请人基于其个人意思请求撤回申请的，因破产程序关乎多数债权人的利益，本非专一保护申请人的利益，故是否准许撤回申请，由法院依照破产申请的具体情况，自由裁量。因此，破产程序中的个人意思，其自治的范围依从于对多数债权人的利益保护的需要。

在破产程序中，起到至关重要的作用的意思自治，为债权人团体意思的自治。破产程序对于各种有利害关系的人都会产生实质的影响，甚至影响到社会公共利益诸如劳动者的失业等方面，特别是直接关系到参加破产程序的债权人的利益。法院在破产程序中居于主导地位，对破产程序的顺利进行负有全面责任。管理人在法院的领导下，对债务人的财产行使全面的管理权，并负具体的责任。在破产程序中，应当坚持管理人中心主义，但必须强调债权人的自治，以充分保护债权人的团体利益。债权人自治是破产程序的基本制度，包括债权人会议和监督人[21]两种基本形式。一般而言，债权人会议和监督人在破产程序中的作用，相辅相成，债权人会议和监督人依法履行各自的职责，目的都在于维护债权人全体的利益。但是，监督人履行职责受债权人会议的决议约束，债权人会议凌驾于监督人之上。

我国现行破产法规定了债权人会议，肯定了债权人团体的自治地位。但是，在破产程序中，仅有债权人会议代表债权人的利益，似乎还不足以维护债权人在破产程序中的公平利益，特别是债权人会议闭会期间，由谁代表债权人监督破产程序的进行，在我国法律上仍为空白。债权人会议由全体债权人组成，人数众多，对破产程序难以实施日常监督，若经常召集债权人会议，也不利于破产程序的节俭和简化。况且，债权人会议不是债权人全体的常设机关，特别是债权人会议休会期间，无法对破产程序进行中的具体事务实施监督。所以，从实际需要出发，以使债权人自治贯串于破产程序进行的各阶段，我国破产立法有必要设立监督人制度；监督人由债权人会议选任，代表债权人会议对破产程序实施日常监督。我国新破产法草案的创新之一就是规定债权人会议任选的监督人制度，这是对我国破产程序中的债权人自治形式的补充。[22]

七、关于破产程序中的利益平衡

破产程序所涉及的利益为多方利益。债务人和债权人的利益为基本利益，居于受保护的平等地位。但破产程序不仅关乎利害关系人的利益，而且关乎社会公共利益，平衡破产程序中的各方利益，应当有制度设计上的考虑。以下三点，可能是我国破产立法所必须要衡量并作出取舍的地方。

首先，债务人的重整利益，优先于破产程序中的其他利益。债务人的重整利益与破产程序中的其他利益之间，存在冲突。债务人有破产原因，其请求重整的，其重整利益应当受到应有的尊重。若重整程序开始，则债权人自无由重整财产获得个别清偿的机会，即使是有财产担保的债权人，或者对债务人的财产享有优先受偿的支配权的担保权人，亦不能从债务人的财产中获得个别清偿。这是采用重整制度所必须实行的制度。所有的债权人，不论其是否享有担保，以及对债务人的财产归属或支配利益享有权利的其他人，均受重整程序的支配。在重整程序中，即使个别表决组的权利人不同意重整计划，法院亦可基于其自由裁量权顺延重整期间或者批准重整计划。可见，债务人受重整程序的保护利益是十分优厚的。我国破产立法应当坚持这样的立场。

其次，破产程序中的团体利益，优先于个人利益。在破产程序中，债权人团体的利益，与个别债权人的利益之间总是存在冲突的，保护了债权人的团体利益，就不可避免地会忽视个别债权人的利益，这是由破产程序的公平与公正的属性决定的。在团体利益与个人利益发生冲突时，理性的选择是团体利益优先于个人利益。在破产程序中，之所以团体利益优先于个人利益，原因在于参加破产程序的利害关系人的多面性；若没有团体利益的形成机制，破产程序就无法进行。而且，破产程序中的利害关系人通过团体多数表决机制，维系破产程序的公正性（团体利益）。即使个别利害关系人的意思，与多数利害关系人的意思不同，破产程序将依照多数人的意思照样进行。这是破产程序实现公正的价值目标所在。凡参加破产程序的利害关系人，均受破产程序的约束，享受破产程序上的利益，并承担因破产程序而产生的不利后果。在这个意义上，债权人自治的制度较为完整地反映了破产程序的团体利益优先于个人利益的价值目标。再者，在破产清算程序和和解程序中，任何普通的债权人均不能有超越破产程序的利益；在重整程序中，不仅普通债权人受重整程序的约束，而且对债务人的财产有担保权益的利害关系人，亦受破产程序的约束。这样的制度设计也反映着团体利益优先于个人利益的价值目标。

最后，劳动权益，优先于破产程序中的其他利益。企业被适用破产程序，劳动者的工资权益以及社会保险权益，在一定程度度上会受到相应的影响，特别是会引起劳动者的失业而影响劳动者的生机。在这样的风险机制下，劳动权益应当在破产程序中居于优先受保护的状态。劳动权益优先于国家的税收请求权和普通债权。我国《企业破产法(试行)》第37条规定，“破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：（一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；（二）破产企业所欠税款；（三）破产债权。”我国的司法实务对于受优先保护的劳动权益，作出了内容补充。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第56条规定：“因企业破产解除劳动合同，劳动者依法或者依据劳动合同对企业享有的补偿金请求权，参照企业破产法第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿。”第57条规定：“债务人所欠非正式职工（含短期劳动工）的劳动报酬，参照企业破产法第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿。”第58条规定：“债务人所欠企业职工集资款，参照企业破产法第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿。”但劳动权益是否优先于债务人财产上设定的担保，我国现行法并没有提供相应的一般解决方案。[23]劳动权益为破产程序中的社会公共利益，应当优先于在债务人的财产上存在的担保物权，这应当是我国破产立法应当明确的问题。

[1]在我国现行法的框架下，可以适用破产程序的企业法人，包括依照《商业银行法》设立的商业银行和非银行金融机构、依照《保险法》设立的保险公司。对于银行、非银行金融机构是否应当适用破产程序，在新破产法的起草过程中引起了争议，但笔者认为现行法的模式并无明显的不妥，故在此不作论述。

[2]见邹海林：《关于新破产法的适用范围的思考》，《政法论坛》2002年第3期。

[3]有关详细内容，请参见常敏、邹海林：《中华人民共和国破产法的重新制定》，《法学研究》1995年第2期。

[4]见邹海林：《破产法若干理论与实务问题研评》，《民商法论从》第1卷，法律出版社1994年版，第130页。

[5]见邹海林：《关于新破产法适用范围的思考》，《政法论坛》2002年第2期；汤维健：《修订我国破产法律制度的若干问题思考》，《政法论坛》2002年第3期。

[6]在德国，1999年1月1日生效的《德国支付不能法》规定了破产的自然人有条件的许可免责主义。见《德国支付不能法》第286条至303条所规定之“剩余债务的免除”制度。

[7]但最近完成的破产法草案所持立场为有条件的当然免责主义，即破产的自然人清偿债务达到法定比例时就免除其未清偿部分的债务的清偿责任。见《中华人民共和国破产法（草案）》（2002年4月）第148条。

[8]我国《企业破产法（试行）》第3条将破产原因表述为“因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务”；《民事诉讼法》第199条将破产原因表述为“因严重亏损，不能清偿到期债务”。

[9]见邹海林：《中国的破产制度及其发展方向》，《中国市场经济法治走向》，昆仑出版社2001年版，第150页。

[10]《德国支付不能法》第18条。见杜景林等译：《德国支付不能法》，法律出版社2002年版，第10-11页。

[11]我国《企业破产法（试行）》所规定的和解程序，为避免债务人被宣告破产而设计，竟能适用于债务人被宣告破产前；但《民事诉讼法》所规定的和解程序，则没有将之限定于债务人被宣告破产前。故最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第25条将和解程序概括为避免破产宣告和破产分配的程序，和解可以适用于债务人被宣告破产前以及债务人被宣告破产后。

[12]法院受理破产案件后，应当指定管理人对债务人的财产予以必要的接管或监管，以确保债务人的财产为破产程序的公正进行而存在。关于债务人的财产受破产程序的支配的相关问题，可参见本文后述的管理人中心主义。

[13]见王卫国：《论重整制度》，《法学研究》1996年的1期。

[14]见李永军：《破产重整制度研究》，中国人民公安大学出版社1996年版，第46页。

[15]见邹海林：《中国的破产制度及其发展方向》，《中国市场经济法制走向》，昆仑出版社2001年版，第163-164页。

[16]见李永军：《破产重整制度研究》，中国人民公安大学出版社1996年版，第39页。

[17]见邹海林：《论我国破产程序中的和解制度及其革新》，《法学研究》1994年第5期。

[18]见邹海林：《破产法若干理论与实务问题研评》，《民商法论从》第1卷，法律出版社1994年版，第137页。

[19]《中华人民共和国破产法（草案）》（2002年4月）第16条规定：“人民法院决定受理破产申请的，应当同时指定管理人。”第29条规定有管理人的多项职权，基本上可以反映破产程序中的管理人中心主义。

[20]但该条的规定确实不同于美国破产法第11章重整程序所规定的“占有中的债务人(debtorinpossession)”制度。在美国破产法中，占有中的债务人为重整程序中管理债务人财产的基本态样，除非法院基于某种理由任命债务人财产的管理人或受托人(trustee)。但笔者并不赞同在我国的破产程序中实行与美国破产法相同的“占有中的债务人”制度。另外，该条的规定还存在其他的缺陷，需要和草案中的重整程序的其他规定相配合进行修改，故有进一步斟酌的巨大空间。

[21]监督人为破产程序中的全体债权人的代表机构。监督人依不同的立法例，称谓有所不同。例如，英国、美国、加拿大、新西兰、澳大利亚等国称为检查委员会；意大利、法国、德国、泰国称为债权人委员会；日本、韩国等国称为监查委员或者监查人；我国台湾地区则称为监查人。我国新破产法草案准备采用“债权人委员会”的称谓。

篇5

    案例：

    陆某等5人系某广告公司职工，1995年6月22日向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，申诉书称，该公司从1995年5月起未支付其工资，要求补发工资。该公司则称，公司的上级机关某航空工业进出口公司认为其经营不善，已于1995年3月4日将其全部资产和财务接收，公司无法支付工资，陆某等人的工资由航空工业进出口公司支付。航空工业进出口公司作为第三人参加本案的处理时，则称：在接收广告公司财产和财务时，已明确宣布广告公司人员自行解决工作，自找出路。因此，不承担支付陆某等人工资的义务。仲裁委员会在调解无效后裁决，某航空工业进出口公司作为第三人应补发陆某等人每月待岗工资200元，直至安排陆某等人上岗为止。

    专家评析：

    劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发［1995］309号）第三十六条，根据《民法通则》第四十四条第二款规定：企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。本案中，作为某广告公司上级机关的某航空工业进出口公司，将广告公司全部资产和财务接收后，宣布广告公司人员自行解决工作，自找出路，是不符合民法和《劳动法》的有关规定的。随着市场经济体制的建立和发展，企业的破产、合并、分立是正常的社会现象，如何处理好企业破产、合并、分立过程中的资产分配、人员安置等问题不只是几个企业之间的问题，而且关系到广大劳动者的切身利益，关系到社会安定的大局。

篇6

自破产制度产生开始,归纳起来,破产理念主要经历了三个阶段的变化:

免责制度产生以前,破产制度作为债权人收集债务人财产的概括执行程序,其目的是最大限度地挖掘债务人的财产,并且成为多数债权人阻止个别债权人抢先执行的手段,破产理念主要强调债权人利益的绝对保护,从而调整债权人和债务人之间的利益关系。

免责制度产生以后,破产程序的推动主要是依靠债务人基于免责可能获得的经济利益,当时的破产理念体现为对债权人的保护和对债务人的救济,即注重二者利益的均衡。

随着有限责任制度的产生,破产立法不但着眼于阻止债权人的个别抢先执行等行为,以追求债权人之间的公平分配；而且由于债权人债务人之间交易的不断扩大,以及社会交往中的风险增多,当事人之间的债权债务关系超出了当事人可以完全支配的范畴,他们的权利义务关系越来越多地受到来自社会各方面因素的制约,所以破产立法的重心转移到社会利益、债权人利益以及债务人利益三者并重。

可见破产中的债务清偿关系不仅仅是债权人与债务人双方的关系,而且关系到他人乃至社会整体利益,例如在清算过程中,清算者的不良行为可能侵害债权人、债务人、破产企业职工等的利益；尤其是涉及到公用企业、金融企业、超大型企业的破产,会影响到社会公众的利益,产生严重的失业等社会问题。所以破产程序要体现破产法的立法理念,破产管理人作为破产程序中最重要的一项机构,其设立要与现行的破产理念相符合,体现社会利益、债权人、债务人利益的平衡。

二、我国现行破产法关于清算组规定的缺陷

我国关于清算组的规定不仅存在行政干预问题,而且工作人员效率低下,清算组不独立于法院等问题的存在,严重影响了债权的有效清偿,职工利益及社会他人等第三方利益的保护,具体表现在以下三个方面:

1.依据我国破产法和司法解释的规定,清算组由“人民法院、同级人民政府从企业主管部门、政府财政、工商行政管理、计划、审计、税务、物价、劳动、人事等部门用公函指定组成”。清算组主要由政府有关部门人员组成,形成对破产程序进行行政干预的合法渠道,纵容地方保护主义,损害债权人利益,企业破产清算工作变成由政府组织进行的财产分配工作。而我国经济体制改革是国家对经济进行宏观管理,通过产业政策、税收政策等实行政府的间接调控,清算组的组成是政府对经济活动的直接干预,这与破产法的理念及我国经济体制改革的方向是相违背的。

2.清算组的这些成员都有各自的本职工作,其在清算组的工作与自己的本职工作难免发生冲突,而他们的切身利益却是由自己所在的单位决定,所以他们从事清算工作的态度是消极的。在破产实务中,有些部门往往不愿意派出单位的骨干力量,而让一些比较清闲的、能力较弱的人员参加。而且我国多数是破产一个企业成立一个清算组,清算组要从头到尾学习有关政策、规定、程序,清算结束后其工作也就结束了,然后其他企业破产又成立一个清算组,又从头开始学习,这不仅影响了清算工作的质量和操作的规范性,而且增加了破产费用的支出,使得可供破产企业职工、债权人分配的财产更少了。

3.清算组的每一个成员都代表各自的职能部门,从维护本部门的利益出发,在清算工作中就会出现没有一个更高一级的行政机关来协调工作,从而导致清算工作的无序性。这样就需要由法院来主持清算组的工作,这与清算组由法院任命后就不受法院领导,而具有自身独立性的法律地位是相违背的,然而清算组与法院的这种依附关系难免使得其保护的重心向本部门倾斜,从而损害了其他债权人的利益。

三、建立我国的财产管理人制度

1.设立临时财产管理人制度。我国破产法第24条规定“人民法院应当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组,接管破产企业”,这不利于实现破产财产的保全。因为清算组如果在破产宣告后成立,则破产宣告后至清算组成立前,破产企业的财产和经营管理事务必然处于无人管理的状态,而且由于法院的人力、物力、财力有限,无法代替临时破产管理人来行使其职能。英美法系国家的立法例,采取破产程序受理开始主义,建立分阶段的财产管理人,在法院受理破产案件后至破产宣告前,设立临时财产管理人,负责对债务人财产的全面管理。破产宣告后,由临时财产管理人将破产财产移交给破产管理人。我国采取的也是破产程序受理开始主义,但没有建立完整的财产管理机制,对清算组的立法采取的是大陆法系国家的破产宣告开始主义,在破产宣告后成立清算组,这不利于对破产财产的保护。为了最大限度保护债权人的利益,我国应在法院正式受理破产案件后至破产宣告前这段时间内增设临时财产管理人。临时财产管理人一般由法院任命,也有的国家是由政府官员担任,临时财产管理人接管债务人的财产和经营业务,使债务人的财产受破产程序的分配,在债权人的监督下进行财产清点、债权债务登记、账目审计、财产保管和营业增值。

在破产宣告后,法院可将临时财产管理人转换成破产管理人,以保持破产财产管理活动的连续性,并可以减少另选管理人所增加的成本；如若法院认为临时财产管理人不适合被选任为破产管理人,则可另选合适人选。

2.破产管理人的法律地位问题。在债务人被宣告破产后,法定机关选任破产管理人作为专门的人员或机关对破产财产进行保管、清理、估价、变卖和分配。破产管理人在破产程序中处于怎样的地位,是一个具有重要实践意义而又争议颇多的理论问题,关系到破产管理人如何正当履行职责,目前学界主要有说、职务说、破产财团代表说等几种学说,我国宜采用何种学说来构建我国的破产管理人制度,应该考虑学说本身的合理性和科学性以及是否适合我国的国情。笔者认为,破产管理人以公平维护全体利益关系人的利益为职责,具有中立性和独立性,它由法院指定之后,独立行使职能,不受法院干涉。所以破产管理人是对破产财产进行管理、清算事务的相对独立和中立的负有法定职权的特殊机构。

3.关于建立破产管理人制度的几个具体问题。参考国外相关的破产立法并结合我国的现实情况,笔者建议我国在实施破产管理人制度中,可明确如下几个具体问题:

（1）建立由政府公共办公室和私人破产管理人的管理人双轨制度。目前我国每年大约有1万多件破产案件,新破产法实施后,破产案件可能会增加到3～5万件,这样就会有更多的国有企业加入破产行列。由于我国国有企业在国民经济中所占的比重很大这一特殊情况,企业首先要对破产企业职工进行妥善安置,安置费用从破产财产中拨付,但一些国有企业的资产负债率已经达到了几百甚至几千倍。《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》中指出:企业依法取得的土地使用权,应当以拍卖或者招标方式为主依法转让,转让所得首先用于破产企业职工的安置；安置破产企业职工后有剩余的,剩余部分与其他破产财产统一列入破产财产分配方案。由于很多国有企业破产时已经是严重资不抵债,如果把土地拍卖用于职工安置,则可供债权人分配的破产财产就更少了,如果完全由市场化的破产管理人来对这些企业进行清算和管理,由于破产管理人的收入与破产资产变现数额是相挂钩的,则管理人会因为破产企业资产价值低而不愿意从事。为此许多国家都建立了公共办公室,其目的是当这些民间管理人不愿意充当破产管理人时,由他们来对企业进行清算和管理。这些政府公共办公室作为政府机构运行,由政府出资,机构的官员可以从事管理人的事务。鉴于我国的破产现状,我国也应该建立政府公共办公室和私人破产管理人的双轨制度。关于私人领域的破产管理人,法律应对充当这些管理人的资格作明文规定,可以由法院任命,也可以由专门机构发给营业执照。而在无人充当管理人的破产案件中,则由作为政府机构的管理人公共办公室来充当。

(2)破产管理人的主体。目前大多数国家规定由自然人充当破产管理人。关于法人和团体能否担任破产管理人的问题,法人作为具有权利能力和行为能力的组织,在各种具体经济行为中充当主体,法人的行为是通过法人的代表———自然人来进行的,所以自然人的行为可以代表法人的行为;团体虽然不具有法人资格,但是它能够独立进行经济行为,所以法人和团体都可以充当破产管理人,破产管理人可以从法人和团体的内部选出。

（3）破产管理人的资格认定。现行的清算组人员由法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门中指定,无法保证破产案件的公正、有效、迅捷实施。企业破产清算是一项涉及面广、专门性强、技术性高的工作,破产管理人应具有较好的业务素质和品行状况。多数国家破产法对破产管理人的资格未作明确规定。但在法律实践中,法院主要从律师和会计师中选任。管理人应当进行行业管理,具有资格限制。所以破产管理人一般应具备三个条件:具备各方面的专业知识。破产清算事务不仅涉及大量的财务会计知识,而且涉及有关破产财产的诉讼权、别除权、抵消权、否认权、破产债权的行使等大量法律事务。管理人应当在不同领域有专攻,对商业管理有充分的理解,能够对整个案件从一个专家的角度予以审视。经过培训。比如英国破产法规定管理人应具有三年以上从事破产事务的经验。管理人每年应接受至少50个小时的培训。获得执业资格。新晨

（4）破产管理人的报酬。在我国,清算组由法院从政府各部门中选任,这些清算组成员作为国家的编制人员,在各自的政府工作部门领取工资,这等于由政府来支付这笔破产费用,加重政府的经费负担。管理人执行职务,负担清算的责任重大,应是有酬劳动,其报酬应由破产财产中支出,而我国破产法未规定破产管理人的报酬。另外《广东省破产条例》和《深圳经济特区企业破产条例》规定清算组成员的报酬从破产财产中优先拨付,也造成立法上的不统一。如果我国采取由政府公共办公室和私人破产管理人相结合的破产管理人双轨制度,政府公共办公室作为政府行政部门,他们的报酬从政府财政中支出。私人破产管理人作为一种中介咨询机构,在确定其报酬的时候,应该首先考虑破产终结的种类,把破产管理人所收集的破产财产的总额作为基数,按照一定的比率计算报酬额。

参考文献:

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2.王欣新.论破产立法中的经济法理念[J].北京市政法管理干部学院学报,2004（2）

篇7

关键词：破产管理人；选任；资格

我国新破产法引入了目前世界通行的破产管理人制度，并赋予了管理人在整个破产程序中的核心地位。破产程序能否公平、公正、高效地进行，破产程序中债权人的利益能否得到切实保障，与管理人密切相关。管理人如何选任成为新破产法实施后的核心问题，成为研究的热点。虽然我国新破产法及最高人民法院的司法解释规定了管理人的选任制度，但仍存在缺陷。本文从破产管理人的选任主体、方式、资格、选任时间、更换等方面，分析了我国现阶段破产管理人选任制度理论和实践操作中存在的一些问题，并提出了完善该制度的措施，以维护债权人的正当权益。

一、破产管理人的选任主体

破产管理人的选任主要有三种立法模式：一是由法院选任，法院选任为大多数大陆法系国家所采取的选任方式，如法国、日本等国都采取这种做法。法院选任模式的法理基础在于破产程序是法院主导下的清理债权债务的司法程序，破产具有一般的强制执行性质，国家为保护私权而选任破产管理人，因突出法院在破产程序中的主导地位。破产管理人并非全体债权人的人，也不是破产债务人的人，所以破产管理人不宜由债权人会议选任。二是由债权人会议选任，如英国、加拿大等国家的破产法就实行这种立法模式。三是法院选任与债权人会议选任相结合，这种模式以我国台湾地区和德国为代表。我国新《企业破产法》第22条规定“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。” 但实际上是法院选任，因为制定管理人评定标准的是法院。编制管理人名册的是法院，从管理人名册中指定管理人的也是法院：确定管理人的是法院．对管理人进行监督的仍然是法院。法院在整个选任的过程中有着巨大的无可替代的权利。另外．虽然从法律条文上来讲，债权人会议可以向人民法院申请更换管理人，但是在实际操作中是很困难的。按新破产法规定，单个破产债权人不能对法院指定的管理人提出更换要求，而必须以债权人会议决议的方式行使异议权。另外，要求债权人会议对“认为管理人依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形”举证也是存在困难。但最终的决定权仍然是在人民法院。完全由法院选任破产管理人，其弊端是显而易见的。债权人不能进行有效的监督，不仅其利益不能得到有效的保证，更容易导致司法腐败现象的出现。以上规定可以看出法院在选任破产管理人时拥有极大的权力。编制管理人名册的机制，是能否公平、公正选任管理人的基础。对候选人来说，能否编入管理人名册在某种程度上意味着其能否取得管理人市场的准入资格。然而法院对管理人的准入设置限制，由法院确认管理人是否具备了一定的能力，这与法院的职能不符。另外管理人名册制定的标准也很模糊，这进一步加大了债权人和利害关系人监督的难度。

破产管理人的选任也不能完全由债权人来决定。完全由债权人选任破产管理人也存在很大的问题，容易导致效率低下以及大债权人侵害中小债权人的利益。在破产法的发展过程中逐步产生免责制度维护债务人的正当利益，通过和解、重整制度预防破产发生，进而维护社会利益等其他社会调整作用。

二、破产管理人的资格

我国的新破产法改变了旧法的清算组制度，设置了专业化、市场化、社会化的管理人。破产管理人的任职资格包括积极资格和消极资格。我国新《企业破产法》第24条第1款规定：“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。”该条第2款规定：“人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。被指定为管理人的社会中介机构及其成员应当具备法律和财务知识，以及企业管理、金融、贸易等相关专业知识。”但是企业破产法没有对破产管理人设置专门的执业资格。只规定依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所，具有律师、注册会计师等专业的执业人员均可以担任管理人。这种制度的设置明显是不健全的。消极资格是指哪些人不适合担任破产管理人。我国企业破产法第24条第3款还规定了破产管理人的消极资格，该条规定有下列情形之一的，不能担任管理人：(1)因故意犯罪受过刑事处罚的；(2)曾被吊销相关专业执业证书；(3)与本案有利害关系；(4)人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。但一个对破产管理相关知识非常熟悉的破产管理人如果没有良好的职业道德，那么也不可能维护好各方利害关系人的合法权益。

三、破产管理人的选任时间

依据法院受理破产案件时间的不同，可以将世界上破产管理人选任时间分为两种模式：一种是破产受理主义，另一种是破产宣告主义。根据我国新破产法第十三条的规定：人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。从该规定可以看出，我国采用的破产受理主义．由管理人接管债务人的财产，使债务人财产在破产程序的一开始就处于专门机构的监管之下，防止破产财产的损失，有利于破产程序的进行。但是，受理破产案件的时候法院并未宣告企业破产，债务人尚未完全丧失与处分权．就失去了企业经营权，破产管理人就可以接管债务人的财产。若企业没有被宣告破产，在受理和宣告期间，企业遭受的损失由谁承担？

四、完善我国破产管理人选任制度的建议

(一)建立法院选任与债权人会议选任相结合的破产管理人的选任方式

现阶段“双轨制”的选任模式即融法院选任和债权人选任为一体的选任模式成为全球破产法发展的趋势。既能抑制司法腐败，又能充分体现债权人的意思自治，我国在设计破产管理人选任制度时应体现出来，立法应尽量避免形成由某一方独掌破产管理人选任权的局面，合理分配权力，从而符合破产法的立法宗旨。具体来说，人民法院指定的管理人，在第一次债权人会议召开时，可以由债权人会议确认或另行选任，只有在该当选人不适于担任该职务时，法院方可不予任命。

（二）建立破产管理人职业化队伍

首先应建立相关的资格管理和市场准入法律制度。其次建立管理人分级管理及业绩考评机制。加强管理人队伍的管理机制，对中介机构进行分级管理，不同等级或资质的管理人根据债务人企业破产管理的难易程度，选出相应等级的管理人出任。同时，完善对管理人的考评机制，建立管理人的业绩档案。

职业化队伍参考文献：..

(三)建立临时破产管理人制度

法院受理破产申请后，由法院委任的临时财产管理人对债务人财产接管、占有和处分。临时财产管理人对法院负责并报告工作，受法院和债权人会议的监督。在债务人被宣告破产后，法院认为有必要可直接将临时财产管理人转变为破产管理人。设立临时管理人制度体现了对债权人利益的周密保护。一方面防止了债务人在破产案件受理后恶意处分财产，及时对破产财产进行监管；另一方面有利于债权人实现意思自治并对法院选任破产管理人的权力一种制度制约。

[1]陈荣宗．破产法EM]．台湾：三民书局．1994．148．

[2]王欣新，尹正友．破产法论坛(第一辑)EM]．北京：法律出版社，2008(7)．

[4]齐树洁．破产[M]．厦门：厦门大学出版社，2007．

[5]叶军．破产管理人制度理论和实务研究[M]．北京：中国商务

出版社．2005.

[6]李曙光．关于新《破产法》起草中的几个重要问题[J]．政法论

篇8

摘要…………………………………………………………………………………Ⅲ

引言…………………………………………………………………………………1

1、企业破产与破产立法……………………………………………………………2

1.1企业破产的含义………………………………………………………………2

1.2破产法的含义…………………………………………………………………2

1.3破产制度的产生………………………………………………………………2

1.4实行破产制度的意义…………………………………………………………3

2、我国现行的企业破产程序基本框架……………………………………………3

2.1破产案件的申请……………………………………………………………3

2.2人民法院受理破产案件后的工作…………………………………………4

2.3债权申报及债权人会议……………………………………………………4

2.4破产和解与破产企业整顿…………………………………………………4

2.5关于破产宣告与破产清算…………………………………………………5

2.6关于破产财产………………………………………………………………5

2.7关于破产财产的分配………………………………………………………6

2.8关于破产终结………………………………………………………………6

3、我国现行的企业破产制度的缺陷及危害………………………………………7

3.1债权人会议职能弱化，债权人自治制度没有得到很好地执行……………7

3.2对债务人财产管理的安排程序上有漏洞…………………………………7

3.3对于破产宣告的域外效力问题未作规定…………………………………7

3.4对抵消权未作限制性规定…………………………………………………8

3.5逾期未申报债权视为放弃的规定剥夺了债权人的正当权力……………8

3.6债权人不应承担安置破产企业职工的有关费用…………………………8

3.7为地方保护主义提供了法律空间…………………………………………9

4、完善我国企业破产制度的方法和建议…………………………………9

4.1强化债权人会议的职能，并设立破产监查委员会………………………9

4.2增加临时财产管理人的法律规定…………………………………………10

4.3增加破产宣告域外效力的内容……………………………………………10

4.4完善债权债务“抵消”的规定……………………………………………10

4.5逾期未申报债权不应视为债权人自动放弃债权…………………………11

4.6破产企业的职工安置费用应全部由政府承担……………………………11

4.7改善立法和执法环境，尽量减小地方保护主义的影响…………………11

结语…………………………………………………………………………………13

致谢…………………………………………………………………………………14

注释…………………………………………………………………………………15

参考文献……………………………………………………………………………15

摘 要

市场经济是以承认社会个体的自利行为为基础的，并且以“个人的自利行为会刺激人们对财富的追求

和创造，从而会使每个人的境况更好” 这一判断为其理论和制度前提。而自利行为又决定了在缺少一

种约束机制的情况下，任何人都不会为了群体未来的利益着想而去主动约束自己。在债务人的财产不

能够满足所有债权人的清偿要求时，现实社会便必然产生对一套新的财产分配规则的需求。破产作为

一种特殊的诉讼程序，其产生和存在的根本原因在于商品经济和市场经济条件下资源的配置和重新组

合要求做到公正、有序。

随着我国经济体制改革的不断推进以及市场经济体制改革目标的确立，破产企业的出现已不可避免，

我国的破产制度也随着改革的不断深化正在逐步的建立和完善之中。但是，由于我国的《破产法》是

早在1986年颁布实施的，所以它受计划经济观念和体制的影响较大，无论是立法理念、制度设计方面

，还是适用范围或与其他法律之间的相互协调方面，都存在着诸多方面的疏漏和不成熟。本文通过分

析我国现行的《破产法》在具体操作和实施当中存在的问题和不足，特别是在保护债权人利益方面和

惩治破产犯罪方面存在的缺陷，从强化债权人会议的职能、完善债权债务“抵消”的规定、破产企业

职工的安置费用以及改善立法和执法环境等七个方面指出了该法需要改进的地方以及改进的方法和建

议。

关键词：破产制度 缺陷 危害 完善方法

引 言

随着我国经济体制改革的不断推进以及市场经济体制改革目标的确立，代表着我国生产力发展水平的

一大批高新技术企业如雨后春笋般地涌现出来，并不断发展壮大，市场竞争日趋激烈。同时，大量的

技术陈旧、管理落后、产品滞销的企业被市场抛弃，走入了破产或半破产的泥潭。因此，出现了一大

批有关债权债务方面的案件，引用原有的法律法规来审理这些企业的债权债务案件，会使许多问题无

法解决或不可操作，现有的法律法规已经远远不能满足社会经济发展的需要。

1986年12月《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《破产法》）的颁布，对于促进当时

经济体制改革的进一步深入，加强企业改善经营管理状况，提高劳动生产率以及就业观念的转变等都

起到了巨大的推动作用。同时也为审理企业破产方面的有关案件提供了法律依据。

但是，随着我国经济体制改革的不断深化和我国社会主义市场经济的迅速发展，企业破产案件大量涌

现，在审理这些破产案件的同时，也出现了大量的新情况和新问题，根据现行的《破产法》已不能完

全解决这些新的问题，也就是说现行的《破产法》已经不能满足经济体制改革和经济发展的需要，并

日渐暴露出其诸多缺陷。

本文试图从现行的《破产法》在具体操作和实施当中存在的问题和不足，特别是在保护债权人利益方

面存在的缺陷，指出该法需要改进的地方以及改进的方法和建议。以期给我国的立法者提供一些借鉴

和帮助。

1 企业破产与破产立法

1.1 企业破产的含义

企业是依法设立的，从事经营性活动并具有独立或相对独立的法律人格的组织。它是社会经济生活的

基本单位。资本全部或主要由国家投入的，就叫国有企业。[1]

破产是指债务人不能清偿到期债务时，为满足债务人正当的清偿要求，在法院的指挥和监督之下，就

债务人的总财产实行的以分配为目的的清算程序。

破产作为一种经济现象，是商品经济出现之后信用关系建立和发展的产物。而作为一个法律范畴，则

是指对这种信用关系的特殊调节制度，是特定当事人之间的信用关系产生危机时，为贯彻债权人平等

的原则，在体现对债务人救济的同时而设定的一种司法上的债务清理和概括性的财产执行程序。[2]

1.2 破产法的含义

破产法是关于债务人不能清偿到期债务时，宣告其破产，并由法院对其全部财产进行清理、分配或由

其进行和解等方面的法律规范的总称。它通过调节和规范破产程序进行中各案件参与人如债权人、债

务人、破产管理人（清算组）、第三人，甚至法院的具体行为和活动来达到调节债权债务关系的目的

。破产法有形式意义和实质意义之分，前者仅指单行的破产法典；后者除包括破产法典外，还包括民

法、商法、刑法以及其他相关法律部门中有关破产关系的法律规范。[3]

1.3 破产制度的产生

破产制度产生于古罗马时期，它是基于商品经济社会内在的经济规律而诞生的。[4]它的产生首先源于

债权人公正分配要求的满足，此可谓破产立法的首要目的。因为债权债务关系不是恒久而无期限的法

律关系，它是一个从发生到消灭的过程，加之债务内容随社会经济发展而日益丰富和复杂，因而,债的

消灭过程必然伴随大量的债务履行争执。这些争执通常可以通过当事人间私下和解或以诉讼方式实施

个别执行来解决，同时，债权人为防止债务人资本亏空，大多能于交易前设置财产担保，使一般交易

取得物权法上的有力保障。然而，当债务人出现破产原因尤其是资不抵债时，必将在对债务人财产的

先后诉讼和先后执行上产生失衡和偏颇，更何况有些债务无法于事前设置担保（如侵权行为之债），

这就必然使正常的债权保护效应减弱或失灵。基于此，“为维持多数相互竟合的债权人间公平清偿起

见，不能不特别考虑债权之实现方法，为此需要而产生的制度，则为破产制度。” [5]

1.4 实行破产制度的意义

在对社会主义商品经济的法律调整体系中，破产法具有无可置疑、不容替代的地位。破产法为最终解

决债务清偿、终止拖延提供了有效途径。虽然我国破产法的实施环境还不够完善，但各项基本条件已

经具备。

如果不实行破产制度，企业在基本建设、商品交换中大举借债，欠债不还，便毫无后顾之忧。如果没

有破产法，国家对债的保护就始终存在体系缺陷，永远不可能完备，其他法律、政策的调整效力与作

用也将削弱、丧失，甚至产生相反的副作用。

而实施破产法后，就像在那些欠债不还的企业头上悬上了一把利剑，再不还债就要强制执行，乃至宣

告破产，并追究经营者的法律责任。这样不仅使企业不敢任意拖欠债务，而且使其在借债时也不得不

量力而行，基本建设投资规模便有了约束机制，甚至经济纠纷也会随之减少。

2 我国现行的企业破产程序基本框架

依据有关法律、法规的规定，我国企业破产案件的破产程序一般应依据下列程序进行：

2.1 破产案件的申请

破产案件首先应由申请人提出申请，申请人分为债权人与债务人。申请破产应向有管辖权的人民法院

提出。

国有企业向人民法院申请破产时，应当提交其上级主管部门同意破产的文件；其他企业应当提供其开

办人或者股东会议决定企业破产的文件。

2.2 人民法院受理破产案件后的工作

人民法院收到破产申请后，应当在七日内决定是否立案。人民法院决定受理企业破产案件的，应当制

作案件受理通知书并送达申请人和债务人。人民法院决定受理企业破产案件后，应当组成合议庭，并

将合议庭组成人员情况书面通知破产申请人和被申请人，并在法院公告栏张贴企业破产受理公告，在

债务人企业公告，要求保护好企业财产，通知债务人的开户银行停止债务人的结算活动等，并于

30日内在国家、地方有影响的报纸上刊登公告。

人民法院受理债权人提出的企业破产案件后，应当通知债务人在十五日内向人民法院提交有关会计报

表、债权债务清册、企业资产清册以及人民法院认为应当提交的资料。

人民法院受理企业破产案件后，除可以随即进行破产宣告成立清算组的外，在企业原管理组织不能正

常履行管理职责的情况下，可以成立企业监管组。企业监管组成员从企业上级主管部门或者股东会议

代表、企业原管理人员、主要债权人中产生，也可以聘请会计师、律师等中介机构参加。

2.3 债权申报及债权人会议

债权人应在法院公告后3个月内向法院申报债权。

申报债权的债权人组成债权人会议。债权人会议主席由人民法院在有表决权的债权人中指定。第一次

债权人会议应当在人民法院受理破产案件公告三个月期满后，由人民法院召集并主持。

2.4 破产和解与破产企业整顿

人民法院受理企业破产案件后，在破产程序终结前，债务人可以向人民法院申请和解。人民法院做出

破产宣告裁定前，债权人会议与债务人达成和解协议并经人民法院裁定认可的，由人民法院公告

，中止破产程序。被申请破产的企业系国有企业，依照《破产法》第四章的规定，其上级主管部门可

以申请对该企业进行整顿。整顿工作由股东会议指定人员负责。整顿期不超过两年。整顿期满，企业

可以按照和解协议清偿债务的，人民法院应宣告终结对该企业的破产程序。整顿期满，企业不能按照

和解协议清偿债务的，由人民法院宣告该企业破产。

2.5 关于破产宣告与破产清算

如企业不能清偿到期债务，或在整顿期满，不能按照和解协议清偿债务的，或者因出现法定事由终结

整顿的，由人民法院宣告破产。宣告债务人破产应当公开进行。人民法院裁定宣告债务人破产后应当

公告。

人民法院应当自裁定宣告企业破产之日起十五日内成立清算组。清算组成员可以从破产企业上级主管

部门、清算中介机构以及会计、律师中产生，也可以从政府财政、工商管理、计委、经委、审计、税

务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理、人事等部门中指定。人民银行分（支）行可

以按照有关规定派人参加清算组。 清算组经人民法院同意可以聘请破产清算机构、律师事务所、会计

事务所等中介机构承担一定的破产清算工作。中介机构就清算工作向清算组负责。

2.6 关于破产财产

破产财产由下列财产构成：

1、债务人在破产宣告时所有的或者经营管理的全部财产；

2、债务人在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产；

3、应当由债务人行使的其他财产权利。

下列财产不属于破产财产：

1、债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的

他人财产；

2、抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；

3、担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物；

4、依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外

；

5、特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；

6、尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；

7、债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；

8、所有权专属于国家且不得转让的财产；

9、破产企业工会所有的财产。

此外，债务人的幼儿园、学校、医院等公益福利性设施，按国家有关规定处理，不作为破产财产分配

。

破产财产的变现应当以拍卖方式进行。由清算组负责委托有拍卖资格的拍卖机构进行拍卖。

2.7 关于破产财产的分配

破产财产按下列顺序清偿：

1、破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；

2、破产企业所欠税款；

3、破产债权。

破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

2.8 关于破产终结

破产财产分配完毕，由清算组向人民法院报告分配情况，并申请人民法院终结破产程序。人民法院在

收到清算组的报告和终结破产程序申请后，认为符合破产程序终结规定的，应当在七日内裁定终结破

产程序。破产程序终结后，由清算组向破产企业原登记机关办理企业注销登记。

3 我国现行的企业破产制度的缺陷及危害

随着我国经济体制改革的不断推进以及市场经济体制改革目标的确立，现行的《破产法》的内容已不

能完全满足经济体制改革和经济发展的需要，并在实际操作和实践当中日渐暴露出其诸多缺陷。主要

表现在以下几个方面：

3.1 债权人会议职能弱化，债权人自治制度没有得到很好地执行

债权人会议是表达债权人共同意思，参与破产程序的决议和监督机构。[6]对于破产清算组的组成，人

民法院应当征求债权人会议的意见，但我国《破产法》第二十四条规定，“清算组对人民法院负责并

报告工作”。这就使得债权人会议实际上无权过问清算事宜。根据《破产法》的规定，债权人会议主

席不是由债权人会议推选，而是由人民法院指定，使债权人会议缺乏相应独立性和实质性职权。

3.2 对债务人财产管理的安排程序上有漏洞

人民法院受理破产申请后，破产程序即告开始，经债务人申请和解，而开始破产整顿，破产程序并没 有完结，而只是中止。《破产法》在破产宣告前的破产程序进行中，以及在破产宣告后至破产清算组

成立之前这段时间里，债务人的财产由谁监督或管理，没有做出规定，因而为恶意破产人转移财产以

可乘之机，这不仅会给债权人造成损失，也给人民法院处理破产案件形成障碍。

3.3 对于破产宣告的域外效力问题未作规定

近些年来，随着贸易和投资在全球范围内不断发展，跨界破产案件的发生与日俱增。但由于《破产法

》对破产宣告的域外效力未规定而不能把破产企业的境外财产纳入破产财产，对债权人利益不能不是

一个重大的损失。比如，1999年1月16日，广东省国际信托投资公司被宣告破产，这一事件至今也没有

审结，其中原因之一与我国《破产法》对破产宣告的域外效力问题未作规定有关，因而使该公司在境

外的财产是否属于破产财产成为争议的问题。

3.4 对抵消权未作限制性规定

我国《破产法》第三十三条规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵消。”根据

这一权利，破产债权人在破产宣告时对破产人负有债务的，无论是否已到偿还期限，无论债务标的、

给付种类是否相同，均可不依破产程序在破产清算前相互抵消。这一规定显然过于简单，在何种情况

下不得行使抵消权未作限制性规定，结果发生了广东省国际信托投资公司的境外债务人低价收购破产

债权，通过不当抵消非法牟利，从而损害了其他债权人利益的现象。

3.5 逾期未申报债权视为放弃的规定剥夺了债权人的正当权力

《破产法》第九条第二款规定，债权人“逾期申报债权的，视为自动放弃债权。”这一规定过于严厉

，很不合理，是对债权人权力的不当剥夺。因为从法理上看，债权人逾期未申报债权，不产生形成或

消灭实体权利的效果。国外许多国家的破产法中虽然都有债权申报期限的规定，但逾期未申报并不视

为放弃债权，也并非因此而不予清偿，在破产财产分配完毕之前仍可补报，只是该债权人就已进行的

破产程序与事项无权再提出异议，须自行承担对其债权的调查确认费用，而且只能参加补充申报时尚

未分配财产的清偿。

3.6 债权人不应承担安置破产企业职工的有关费用

根据国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》精神，国有企业破产时，企业依法

取得的土地使用权，应当以拍卖或者招标方式为主依法转让。转让所得属于破产财产，应用于对破产

债权人分配（划拨土地使用权转让所得应先交纳土地使用出让金）。但国务院《通知》及《补充通知

》都规定，在试点城市和地区，为妥善安置国有破产企业职工，土地使用权转让所得不再交纳土地使

用出让金，首先用于支付破产企业职工的安置费用，安置破产企业职工后有剩余的，剩余部分方列入

破产财产，用于分配。破产企业的土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工，不足

以支付的，不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。破产企业财产拍卖所得安置职工

仍不足的，才按照企业隶属关系由同级人民政府负担。上述规定，使破产企业本应列为破产财产作为

破产财产清偿分配而要划出相当部分用于职工安置，使破产企业债权人承担了本应由政府承担的安置

费用，从而减少了债权人应当受偿的份额，使债权人利益受到损失。

3.7 为地方保护主义提供了法律空间

《破产法》第五条规定“破产案件由债务人所在地人民法院管辖”。最高人民法院在关于《破产法》

实施意见中规定，破产案件由当地法院一审终结裁定，不得上诉。这种一审裁定的形式，很难保证不

被地方保护主义利用，为企业破产逃债提供机会。根据《破产法》的规定，破产程序终结后，可以无

条件免除破产人或债权人未依破产程序清偿的债务的继续清偿责任，这样往往会诱使企业利用破产来

逃避银行和其他债权人的债务而骗取利益。

另外，我国《破产法》对清算组的组成人员未作明确规定，但根据最高人民法院的有关司法解释，清

算组的成员由人民法院协同同级人民政府从企业的上级主管部门、政府财政部门、工商行政管理、计

委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和专业人员中用公函指定。实践证明，这种做法弊端较多

，除了组建困难，组织松懈，易于扯皮和效率不高外，这种主要从当地政府部门选任清算组成员的做

法在地方政府管理经济的职能与方式未根本扭转的情况下，在地方财政单列以及未完全打破条块封锁

的格局下，难免受地方保护主义的影响，从而损害债权人的合法权益。

4 完善我国企业破产制度的方法和建议

针对上述存在的问题，为了使债权人利益能切实得到保护，使企业的破产更加规范，使我国的企业破

产制度更加完善。笔者认为，对我国的《破产法》应当从以下几个方面加以改进和完善：

4.1 强化债权人会议的职能，并设立破产监查委员会

在债权人会议的组成方面，应取消人民法院对债权人会议主席的指定，规定债权认会议主席由没有担

保债权的最大债权人自然担任。在债权人会议职权中应增加“有权了解破产清算事宜”和“讨论通过

人民法院初选的清算组负责人”的规定，使债权人对破产清算的每一个细节都能够清楚明了，并能够

随时监督清算组的一切工作进程，维护自己的权益不受侵犯。

债权人自治是破产程序的基本制度，这个制度包括债权人会议和监查委员会两种形式。监查委员会委

员一般由债权人会议推选产生，代表债权人对破产程序和破产案件的全过程进行监督。通过进一步完

善债权人自治制度，形成清算组、债权人会议、人民法院和破产监查委员会四家制约机制。

4.2 增加临时财产管理人的法律规定

为防止债务人恶意转移财产，在破产宣告前的破产程序进行中和在宣告债务人破产后成立破产清算组

之前，应设立破产企业临时财产管理人。法院受理破产申请时，就应指定临时财务管理人接管债务人

的财产，统一管理债务人的财产和经营事务，直到人民法院宣告债务人破产后成立清算组。

4.3 增加破产宣告域外效力的内容

应当借鉴国际上比较成熟与完善的经验，规定凡属破产企业的财产，当企业被宣告破产时，其境内外

的财产均应纳入破产财产的范围，不得以任何理由转移或拒绝交出该境外财产，应与境内财产一起进

行清算分配。否则，要追究有关人员的民事、刑事责任。其条文内容要充分考虑到了不同国家的要求

，对解决跨界破产的困难问题提供一套相对完善的规则。

目前我国正在逐步深化经济改革以适应市场化的要求，那么破产立法应当处于改革的前沿，变革中国

跨界破产立法也正是一个良好的契机。但是，中国必须在管制经济活动的需要和创造积极环境便利国

际投资和贸易活动之间找到适当的平衡。否则，一部现代的破产法可能只是有名无实，在实践中并不

能得到很好地运作。

4.4 完善债权债务“抵消”的规定

在债权债务的“抵消”方面重点应规定什么情况下不能抵消，以防止有人钻可以“抵消”的空子谋取

不当利益。为防止这一权利被当事人滥用，损害他人利益，应规定只有企业破产前形成的债权债务才

有资格申请“抵消”，凡不是破产企业与债权人直接形成的债权债务或企业破产宣告后有人通过不正

当关系形成的债权债务不能进行抵消。

4.5 逾期未申报债权不应视为债权人自动放弃债权

由于各种原因未能在法律规定的时间内申报债权的，立法应给债权人提供在程序上可资补救的机会。

可借鉴其他国家的立法经验，对未按时申报债权的债权人不视为放弃债权，在破产财产分配完毕之前

并且不影响破产程序顺利进行的前提下均可向清算组追补申报债权并履行必要的程序，只是该债权人

就已进行的破产程序与事项无权再提出异议，而且只能参加补充申报时尚未分配财产的清偿，并应承

担由此产生的各种费用。

4.6 破产企业的职工安置费用应全部由政府承担

在破产企业土地使用权和以土地使用权为抵押物的转让所得的处理上，国务院两个通知的规定虽然本

意是好的，目的是为破产企业职工着想，维护他们的经济利益，但这样做有两个明显的不足：一是破

产企业职工安置应是政府承担的责任，现要求由债权人来承担，不合情理。二是与我国现行的《担保

法》、《破产法》关于抵押的规定产生立法冲突，会造成行政法规否定法律的后果。建议废除这方面

的规定，使破产企业土地使用权和以土地使用权为抵押物的转让所得的全部用于破产清算与分配，破

产企业的职工安置费用全部由政府承担。

4.7 改善立法和执法环境，尽量减小地方保护主义的影响

首先，应加强立法工作，加快我国的法制进程，进一步完善我国的法律体系，真正做到有法可依。在

制定法律时，要将部门法置于整个法律体系中，作为一个系统来研究，既要考虑到小系统的效力，又

要考虑整个系统的协调，使部门法发挥出它的最大效力。

其次，要制定出相关的约束机制，使各级行政执法部门严格执法，认真对待破产企业债务的落实问题

，加强破产程序的监督监管。如果出现有违法违纪行为，要根据有关法律及时追究有关责任人的行政

或刑事责任。

第三，要强化企业的商业道德意识，使企业从根本上认识到对商业道德的破坏，就是对市场的破坏，

而最终受损的还是企业本身。因为市场是一个相互联系的整体，任何一个环节的断裂都可能最终影响

到整个市场的运作，对于个体来讲，逃避了债务对自己确实是有利的，但是如果每一个个体都丧失信

誉，任意逃避债务，那么交易便无法进行，每一市场主体也都将无法存在。

第四，应废除一审终结裁定不得上诉的规定。如果出现某些地方政府干预审判，一审裁定不公时，使

债权人拥有上诉及再审的权利。

第五，在清算组的人员组成方面，按市场化要求由专业人士组成，只能允许少量相关政府部门的行政

人员参加。清算组组长的选定应由人民法院和债权人会议共同讨论确定，由中介机构中的专家担任。

清算组不能只对人民法院报告工作和负责，而应对人民法院和债权人会议报告工作，对两者负责。

结 语

破产制度是为了清理不能清偿到期债务的债务人的财产，通过破产程序使得债权人获得公平清偿的法

律制度。企业在必要时实行破产是人类社会的一种进步。

我国虽已建立了较为完备的法律体系，但是，这些法律多是粗线条的，法律本身的可操作性以及实际

被遵守的程度均与要求有一定的距离。在这个过程中，传统的管理模式已经远远不能适应市场经济发

展的需要，而新的适应社会主义市场经济的管理模式还在探索之中，因此，整个社会的经济秩序出现

了一定程度的混乱。这些混乱现象给国家和人民利益造成重大损失，败坏了国家信誉和改革开放形象

，严重妨碍了社会主义市场经济的正常发展，也给人民群众和广大消费者造成了损害。

随着改革开放的不断深化和社会主义市场经济的发展，市场主体得到了极大的发展，各种类型的企业

以及自然人的破产问题都急需立法规制。尤其是原有的破产法仅从国有企业的角度规定破产，既缺乏

完善的破产程序的规定，也对重组等制度缺乏规定，因此在实践中缺乏操作性。笔者认为，当前完善

破产法的一个重要任务是保护债权人的利益。从实践来看，假破产和利用破产逃债的问题相当突出。

尽快建立起完善的企业破产法律制度、整治混乱秩序、规范市场行为、保证交易安全，不仅关系到党

和国家的根本利益，关系到改革开放顺利进行的重大问题，也是摆在我们面前的一项紧迫的重要任务

。

由于自己对法学相关知识的学习还不够深入全面，加之时间比较仓促和笔者水平所限，有关企业担保

方面的问题、企业破产程序的合法性和有效监督问题以及企业破产中的暗箱操作等许多企业破产方面

的相关问题，在文章当中没有被涵盖或没有进行展开讨论，本文的论述可能还很不全面、不成熟，有

些论点可能会存在争议，敬请老师批评指正。

致 谢

经过几百个日日夜夜对《经济法》等法律课程的艰苦学习，使我的法律知识和法律水平得到了很大的

提高。在即将完成毕业论文之际，我要衷心地感谢XXXX的XXX老师，感谢他对我精心的指导和帮助。

虽然我就要毕业了，但我对法学知识的学习永远也不会停止。我深知，在我国建立法制国家的进程中

还有大量工作需要完成，特别是在我国加入世界贸易组织以后，整个经济社会的经济活动就是在法律

的框架下运行的，这样各行各业就会急需大量的专业法律人才，并且随着我国法制建设的不断深化，

法律工作者的地位将会得到进一步的确认和提高。所以说，对法学知识的学习和研究，将会是我今后

永远的渴望和追求。

我能顺利完成全部课程的学习和论文写作，是与各位领导、老师和同学们的指导、关心和帮助分不开

的。最后，请允许我再一次向所有关心、帮助过我的老师和同学们表示诚挚的谢意！

注 释

[1] 杨紫?@.经济法.高等教育出版社 北京大学出版社,2002年版:第106页

[2] 范健.商法.高等教育出版社 北京大学出版社,2002年版:第203页

[3] 范健.商法.高等教育出版社 北京大学出版社,2002年版:第204页

[4] 王欣新.试论破产法的调整机制与实施问题.http///,2003年4月30日

[5] 陈荣宗.破产法.台湾三民书局.1982年版:第1页

[6] 范健.商法.高等教育出版社 北京大学出版社,2002年版:第249页

参考文献

[1] 《中华人民共和国企业破产法（试行）》 1986年12月2日颁布施行

[2] 《中华人民共和国民事诉讼法》 1991年4月9日颁布施行

[3] 范健.商法.高等教育出版社 北京大学出版社,2002年版

[4] 杨紫?@.经济法.高等教育出版社 北京大学出版社,2002年版

[5] 张卫平.破产程序导论.中国政法大学出版社,1993年版

[6 王卫国.破产法.人民法院出版社,1999年版

[7] 柯善芳.破产法导论.高等教育出版社,1988年版

[8] 王欣新.谈破产案件受理后被申请破产企业所涉诉讼的处理.法学家,1993年第3期

篇9

史和新

在民事诉讼中，法院裁判生效之后，或由债务人自动履行，或由法院强制执行。在破产案件中，企业被人民法院裁定宣告破产后，即丧失了管理和处分企业财产的权利，债务人或债权人作为具有利害关系的一方当事人，不具备主持公平清偿的资格，否则难免会出现损害他人权益的行为。法院虽负责主持整个破产程序进行，但破产清偿并非简单的民事执行，其中涉及复杂繁重的财产管理、清算分配问题，为了对破产企业的财产及时地进行保管、清理、估价、处理和分配，以充分保护相关民事主体的利益，各国破产法中均规定了破产管理人制度。英美法一般称之为“破产信托人”，大陆法一般称之为“破产管理人”，我国台湾也称之为“破产管理人”，日本法则称之为“破产管财人”，根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《破产法》）第二十四条：“人民法院应当自宣告破产之日起十五日内成立破产清算组”之规定，我国称之为“破产清算组”。这些不同的称谓反映了立法者对破产管理人法律地位、性质的不同考虑，但各国设立该制度的目的是一致的，即保障破产程序公正进行。

一、破产清算组的法律地位

破产清算组，是指破产宣告后依法成立的，在法院的指挥和监督之下全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，总管破产清算事务的专门机构。破产宣告后，破产财产的管理和清算工作繁杂沉重，加之大量的法律事务和非法律事务掺杂其间，因而远非法院的人力物力所能胜任，故有必要成立专门的清算机构。破产清算组是破产程序中最重要的一个机构，它具体管理破产中的各项事务，破产程序进行中的其他机关或组织仅起监督或辅助作用。破产程序能否公正、公平和高效率地顺利进行和终结，与破产清算组的关系至为密切。

我国的破产清算组类似于国外立法中的破产管理人，但就其在法律上的地位，国内外理论界众说不一。

（一）、国外有关破产管理人地位的几种学说

关于破产管理人在法律上的地位，国外理论界主要有以下几种学说：

1、 说。说是最早关于破产管理人法律地位的一种学说。该说认为，破产管理人是人，以他人名义行使破产程序中的职务权力。我国台湾学者一般将说分为破产人说、债权人说、破产人及债权人双方说。说的主要依据是，破产清算程序是一种通常的民事程序，本质上属于非诉范畴，由此而形成的法律关系无异于一般的民事；破产管理人在破产程序中无论为诉讼的或非诉讼的，其行为后果均实际地归属于破产当事人一方，而不归属于自己。因此，最贴近民法中的关系，破产管理人无疑属于人的范畴。

2、职务说。该学说从破产程序的性质入手，强调破产程序是为全体债权人的利益所进行的概括性强制执行程序，认为破产管理人就是强制执行机关的公务人员。破产管理人是基于职务而参加破产程序，既不代表债权人，也不代表债务人。破产管理人是执行公务的人员，其行为是一种职务行为。

3、破产财团代表说。该说认为，破产程序一经开始，债务人就失去了对自己财产的管理和处分权，该财产即成为具有独立法律地位的法人主体。破产财团是一个拟人化的抽象团体，是独立的权利义务主体，这个团体的议事机关和代表机构，就是破产管理人。换言之，破产管理人是其法定代表人。这种观点具有不以特定利害关系人为背景而能够说明破产管理人的权能，而且能够合理地说明破产管理人的种种行为的优点。

（二）国内有关破产清算组地位的几种观点

1、特殊机构说。该说认为，从我国的实际情况及《破产法》的规定看，说、职务说及破产财团代表说均不能科学、准确地揭示我国破产清算组的法律性质。前两说各有欠缺，不足以信奉，财团代表说也不能成为清算组性质的理论基础，因为我国只用了破产财产而没有破产财团的法律术语，因而，破产清算组是接管破产企业，对破产财产进行清算的特殊机构。

2、破产企业法定代表人说。该说认为，破产清算组对外代表破产企业进行必要的民事活动，对内主持破产财产的处置和分配，是破产企业的法定代表人。其理由有：（1）破产程序性质上类似于清算， 而清算程序要将管理处分权移交至清算机构。根据企业法原则，企业在解散时，在清算范围内其法人人格视为存续。在这期间，破产企业无疑可成为权利主体，该主体之代表人不可能是破产人，也不可能是债权人，只能是破产清算组。（2）破产企业存在的目的在于使债权人公平受偿， 因而破产清算组保护和处置其财产的权力被扩大。由于破产清算组是破产企业的代表，因而其行为效力和参加诉讼的结果均归属于破产企业。

3、清算法人机关说。该说认为，企业法人被宣告破产后，完全可以成为一种清算法人，它以破产财产作为其具有法人资格的财产权基础，并在此基础上独立进行必要的民事活动。

4.双重地位说。该说认为，破产清算组具有双重性质，既是人民法院选任的协助法院进行清算的执行组织，又是独立的民事主体和诉讼主体，可以独立进行与清算有关的活动，在与破产财产有关的诉讼中是一方当事人，其双重性质的地位是履行职务的客观需要。

（三）笔者对破产清算组法律地位的认识

我国《破产法》第二十四条规定：清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组对人民法院负责并报告工作。据此，我国破产清算组的法律地位是以公平清理债务为己任，独立执行破产清算事务的专门机关。理由是：

1、清算组是民事主体。我国《破产法》第二十四条规定，清算组可以依法进行必要的民事活动。第二十六条规定，对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或继续履行。因此，法律已赋予清算组一定的民事权利能力和民事行为能力。

2、清算组是独立的机关。清算组虽由人民法院指定成立，受人民法院指导和监督，也受债权人会议的监督，但清算组不隶属于政府，也不是破产债务人或债权人的人，更不是人民法院的执行机构或下属机构。而是公平维护债权人和债务人的利益，依法以自己名义独立行使职权，完成清算事务。

3、清算组是特殊的民事主体。清算组是以完成清算工作为目的的特殊组织。清算组设立目的的特殊性，决定了其作为民事主体的特殊性。特殊性主要体现在：（1）、权利能力的特殊性。受设立目的的限制，清算组的民事权利能力和民事行为能力以与破产清算工作为限。与清算工作无关的民事行为，清算组无权进行。（2）、存续期间的特殊性。清算组因企业被宣告破产并由人民法院指定成立，随着清算工作的完成，清算目的得以实现，清算组失去了继续存在的理由。故清算组的存在时间具有临时性。（3）、责任归属的特殊性。清算组仅以完成清算工作为目的，其虽有自己的名称和组织机构，但没有独立的财产，没有承担民事责任的物质基础。清算组为债权人利益而作出的民事行为损害他人合法利益的，破产企业应当承担赔偿损失的责任。破产财产是为全体债权人尚未分配的财产，因此，该赔偿责任实质是债权人承担。（4）、清算组的行为具有特殊性。清算组的行为主要分为两个方面。一方面，从一定意义上说，其是破产企业部分职能的承继者，继续破产企业在破产前已经开始，尚未完成的行为。另一方面是为完成清算工作实施的民事行为。

二、现行破产清算组存在的弊病

由于我国的企业破产法是1986年制定和通过的，当时我国传统的计划经济体制刚刚开始向时市场经济体制转轨，该法的制定虽然适应了我国市场经济体制发展的需要，但也受到了历史条件的限制。企业破产法已不能适应企业破产的现状和反映破产法律制度的发展，立法的滞后和破产机制的尚不完善，导致司法实践中存在许多难点和弊端。

（一）破产清算组的成立明显滞后。《破产法》第二十四条规定：“人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组。”因此，清算组是由人民法院指定而产生，不是由债权人会议选举产生，也不是由人民法院和债权人会议共同产生；同时，清算组只有在企业被宣告破产的前提下，才能成立破产清算组。法律之所以这样规定是基于以下理由：1、在破产宣告前，破产人的民事主体资格未发生任何变化，只有在破产宣告后才丧失对其破产财产的管理处分权，由破产清算组接管。2、在破产清算前，可能出现驳回破产申请、申请人撤回申请、和解整顿等情况，无须再成立清算组。

但在审判实践中出现的大部分情况是：债务人或债权人向法院提出破产申请时，企业早已歇业多年，负债累累，财产状况极其混乱，从法院受理破产案件时，破产程序就启动，但清算组却要在法院作出宣告裁定后15日内成立并接管破产企业。从破产案件受理至作出破产宣告裁定这段时间内，破产财产实质上仍完全掌握在破产企业手中，破产企业可以随意处置其财产，因此，在债务人被申请破产、人民法院宣告破产、清算组成立这样三个不同的阶段，破产财产的保护、管理实际处于真空状态，主要是：1、进入破产程序后，其他民事诉讼、执行程序必须中止，债权人无法申请法院对破产财产采取诉讼保全及强制执行措施；2、破产案件自申请到宣告破产少则三个月（为公告期），多则两年（整顿期）的时间，破产案件中的种种复杂因素会造成企业财产人为的流失和变相的转移。3、宣告破产到清算组成立最长期限可达15天，也不能完全避免财产的流失。这样，不利于对债权人合法利益的保护，即便有法院和债权人会议进行监督，也难以避免破产财产的流失。如果在受理破产案件时没有专门机构接管破产企业，那么破产企业的财产和经营管理事务必然处于无人管理的状态，难免危及债权人日后的受偿利益。仅靠《破产法》第十二条和第三十五条由法院宣告债务人行为无效，远远不足以救济债权人的受偿利益。

（二）破产清算工作的公正性受到挑战。我国《破产法》第二十条规定，清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第四十八条 规定：“清算组成员可以从破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师中产生，也可以从政府财政、工商管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保障、土地管理、国有资产管理、人事等部门中指定。”破产企业的上级主管部门可以成为清算组成员以及清算组成员均来自国家机关两大迥别于国外破产法的显著特点，在审判实务中逐渐暴露出许多弊端：1、破产清算组的人员无论是从破产企业主管部门 ，还是从政府各部门 ，所抽调的人员均是由政府出面召集的，法院很难做到自己召集。 通常都是由政府将清算组人员定下之后，再由法院向各有关部门发函，只是履行程序而已，从而造成了破产清算组形式上是由法院成立，但实际上是由政府一手操作；2、由于过分依赖和强调政府部门的作用，导致政府不仅是破产申请的决策者、发动者，而且也是破产程序的具体组织者、参与者。破产程序实际上已名存实亡；3、破产清算组由破产企业上级主管部门派员参加不利于发挥其维护债权人利益、对法院负责的功能。虽然这些人员是以个人名义参加清算组，但实践中他们很难作出与其自身职务相关利益的取舍，因上级主管部门与破产企业有唇齿相依的密切关系，很难做到独立于破产企业和债权人之外，客观公正地处理清算组工作。对破产具体处理行使指挥权和决定权，左右清算组的工作；4、破产清算工作是专业性、政策性、事务性很强的工作，且清算期限一般较长，由主管部门、政府部门人员兼职参加清算组，不仅清算时间很难保证，而且由于参加人员不一定具有破产专业知识，严重影响了清算工作的进度与质量。当清算组工作与其本职工作发生冲突时，必定影响清算工作。很难做到尽职尽责，影响清算工作的效率和质量。

（三）清算组职、责不分，监督措施空泛化。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十一条规定：“清算组对人民法院负责并且报告工作，接受人民法院的监督。清算组有损害债权人利益的行为或者其他违法行为的，人民法院可以根据债权人的申请或者依职权予以纠正。人民法院可以根据债权人的申请或者依职权更换不称职的清算组成员。”但是，在实践中，由于清算组成员大多来自政府有关部门，且又临时组成，清算组的工作一旦被发现损害了债权人、债务人一方的利益，因其是临时组成，没有自己的财产，清算程序结束即解散，责任很难落实。具体表现为：1、对清算组成员执行职务未作原则性的规定，即未规定必须以“善良管理人的注意”执行职务，缺乏对清算组成员行使职权的义务规定。同时也未规定清算组成员在就职前提供财产担保，致使其滥用职权，损害债权人、债务人利益的现象时有发生。2、若发生清算组成员不胜任工作、或者不忠于职守、或者有损害债权人利益的行为时，我国现行破产法未对撤换做出具体规定。虽然最高人民法院的司法解释在这方面有一定的规定，但由于缺乏可操作性，审判实践中大多情况是清算组成员一经人民法院指定，就参加破产管理、清算工作，直至清算组解散为止，很少出现人民法院另行指定新的成员。3、我国现行破产法没有规定清算组及其成员的法律责任。依现行法律，清算组及其成员只有损害债权人的利益或其他违法行为，人民法院才给予纠正，最多解除不称职的清算组成员的职务，而不必承担因不法行为造成损失的行政责任或民事责任。

三、完善破产清算组的几点设想

尽管破产清算组存在一些不足之处，但破产清算组在整个破产清算中履行着很重要的法定职责，为此，有必要对破产清算组进行完善。

（一）建立临时破产接管人制度

在各国破产立法中，大多是在法院宣告债务人破产后，委任或选拔破产管理人。但由于对破产程序开始的时间规定不同，破产管理人接管债务人财产的时间也有差异。在实行破产程序宣告开始主义的立法中，破产程序从法院宣告债务人破产开始，法院受理破产案件后尚未宣告破产前，债务人作为民事主体的法律地位不受任何影响，法院只有在宣告债务人破产后，才能委任破产管理人接管债务人的破产财产。在实行破产程序受理开始主义的国家，大多建立了分阶段的破产财产管理人制度。法院受理破产案件，破产程序即为开始，债务人丧失对其财产的管理、支配和处分权。债务人应当将其全部财产立即移交给法院或政府指定的临时财产管理人进行管理。在法院宣告债务人破产后，再由临时财产管理人移交给破产管理人，由破产管理人对债务人的破产财产进行管理、处分和分配。

我国现行立法实行破产程序受理开始主义，即以破产案件的受理作为破产程序开始的时间标志，破产申请一旦为法院审理，即产生一系列程序开始的效力。如债权人必须于限期内申报其债权；对债务人财产的民事执行程序必须中止；债务人除正常生产经营所必需的以外，对部分债权人的清偿无效等。但由于法律没有规定相应的临时财产管理人制度，在法院受理破产案件至宣告破产这一期间的财产仍由债务人管理。为保护债权人的受偿利益，有必要建立临时财产管理人制度。临时财产管理人制度的设计：1、组建时间，债务人或债权人申请债务人破产，人民法院经审查，符合我国《破产法》及相关司法解释的规定，予以立案受理之时，决定成立。2、人员范围，临时财产管理人从破产企业的股东、主要债权人和律师事务所、会计师事务所、审计事务所等中介机构中选定产生；人数一般在1—5人左右。3、职责。临时财产管理人的主要任务是：（1）清点、保管破产企业的财产。破产程序一经开始，债务人的所有财产便成为破产财产，只有清点保管好破产企业的财产，才能保障债权人的受偿利益；（2）核查企业债权。破产企业的债权即破产企业的应收款，也是破产财产的重要组成部分。及时核查破产企业的债权，为清算组催收债权打下坚实的基础；（3）为企业利益进行必要的经营活动。主要是接管破产企业并以债务人代表人的身份管理企业的财产和事务；以破产清算人的身份为和解整顿和破产清算的实施作准备工作。

（二）赋予债权人对破产清算组成员的异议权

破产清算组由谁选任，各国破产立法均由不同的规定，主要有以下几种：1、破产管理人专门由法院选任。大陆法国家中多数采取这种做法。2、破产管理人专门由债权人会议选任。美国既采此种方法。3、由债权人会议选任，以法院等机构的选任为补充。英国采取这种做法。4、以法院选任为原则，以债权人会议选任为补充。我国台湾破产法即采之。

根据《破产法》第二十四条的规定，我国破产清算组实行法院委任制。法院为体现在破产程序中的主导地位，便于对破产程序的控制，在裁定宣告破产程序时，选任破产财产管理人。该破产财产管理人向法院负责，并接受其监督。但是如债权人认为法院所选任的破产管理人对自己或全体债权人有重大利害关系时，如何处置《破产法》没有相应的规定。笔者认为，在破产清算进程中，为体现债权人的自治，应当给予债权人以异议权，即如果债权人认为法院任命的破产管理人不能胜任或不能公正地执行职务，可向法院提出异议。法院经审查认为理由成立的，应另行选任，也可由债权人会议直接选任而由法院批准。但债权人会议不得自行选任另外的破产管理人以替代法院选任的破产管理人。

（三）改变破产清算组成员的选任范围

对破产清算组人员的选任范围，各国有不同的立法例，主要是两种，一是对破产管理人的选任范围不作出明确规定，而以空白条款的方式授权法官自由裁量；二是对破产管理人的选任范围作出明确规定，法官只能在此范围内选任。根据我国《破产法》和司法解释，对破产清算组的成员作出了具体的例举式的规定，其成员主要来自破产企业的上级主管部门和人民政府的职能部门。但随着经济体制改革的不断深入和国有企业改制转型，由企业主管部门和各级行政部门组织清算组的做法已逐渐失去现实意义，尤其是行政部门人员很难保证放下本职工作专门处理企业破产清算，人民法院也无法直接指导。因此，有必要改变破产清算组成员的选任范围。

笔者认为，由于破产清算工作涉及方方面面的问题，且专业性较强，因此，破产清算组成员主要从会计师事务所、律师事务所和资产评估事务所中的会计师、律师和评估师等专业人员中选任。清算组由专业人员组成基于以下考虑：1、清算组的主要任务决定了要有专业人员参加。清算组的任务专业性较强，如清点财产、接管帐簿、编制财务帐簿如财产明细表、资产负债表等，均需要懂生产经营管理的专业人员、精通财务的人员办理，只有这样才能准确清理确定破产企业的债权债务范围，同时通过审查帐目等一系列活动防止破产企业利用假帐转移财产。以破产企业为债权人或债务人的诉讼进行也需要专业人员运用专门的业务知识来处理。2、破产清算工作的重要性决定了要由专业人员组成。破产清算是破产程序中的重要阶段，只有通过清算，才能明确破产财产的范围，而破产分配关系到债权人利益的保护。由专业人员组成清算组，可以保证其处于公正的立场上合理分配财产，有利于保证清算工作的质量，更好地完成清算阶段的工作。3、由专业人员组成清算组，可以提高法院审理破产案件的效率。清算组是法院指定组成的临时机构，专业人员由于熟悉清算业务，工作进展势必加快，在保证清算工作质量的同时，提高清算工作的效率，从而提高法院审理破产案件的速度和效率。

（四）强化对破产清算组的监督

从我国的《破产法》的相关规定来看，对破产清算组监督的主体单一，即只有人民法院对破产清算组及其成员进行监督管理。同时监督措施空泛，不利于破产清算工作的开展。因此，有必要予以强化。笔者认为，应从以下几方面着眼：1、 明确破产管理人的义务。破产管理人在执行职务时，应尽善良管理人的注意，这是各国法对破产管理人的要求。其执行职务时的注意程度应与其作为破产管理人的身份及自己的职业、地位、能力、学识等相适应，如实、依法、公正地行使权利，不得损害债权人、债务人或第三人的利益，否则，应向相关人承担赔偿责任。2、设置监督人制度。监督人是债权人会议的代表机关，在破产程序中代表债权人的全体利益监督破产程序的进行。我国台湾地区破产法第120条规定：债权人会议得选任一人或数人，代表债权人监督破产程序的进行。由于债权人会议并非常设机构，对破产程序进程中发生的事务无法实施监督，因此，设立监督人制度，专司对破产程序的监督工作，非常必要。同时也体现了破产程序债权人自治的特征。3、建立破产管理人的法律责任制度。破产管理人违反善良管理人的注意，应承担以下法律责任：第一、损害赔偿责任。破产管理人执行职务造成利害关系人损害的，除非其执行职务造成利害关系人损害没有过错。依《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定，破产管理人在履行职务时，由于其过错造成破产财产损害，或因其过错损害债权人或第三人利益的，应当负损害赔偿责任。破产管理人因其执行职务过程中的故意如在资产评估中故意压低价格或过失如因疏忽大意导致破产财产遭受人为的或意外的损失损害了债务人或债权人的利益，应当承担赔偿责任。第二、刑事责任。破产犯罪是一种严重的犯罪行为，我国现行破产法对破产犯罪没有完善的刑事罚则，将会妨害破产管理、清算秩序，不利于保护债权人的利益。因此，可依照我国刑法第一百六十二条规定以“妨害清算罪”追究破产管理人的刑事责任。

主要参考书目：

1汤维健，《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社2001年版。

2李永军，《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版。

3（日）石明川，《日本破产法》，何勤华等译 ，上海社会科学出版社1995年版。

4韩长印，《破产清算人制度的若干问题》，《河南大学学报》2000年第3期。

5孙应征，《破产法法律原理与实证解析》，人民法院出版社2004年版。

篇10

“《金融机构破产条例》的草稿已基本成形。”银监会副主席蔡鄂生日前对外宣称。这意味着差的金融机构如何在金融体系中淘汰出局这个金融业改革中留下的“大尾巴”，有了解决框架。 与《条例》由银监会牵头制订不同，作为银行企业破产基础

的存款保险制度由央行牵头制订。

增加缓冲程序

金融危机对世界经济带来的冲击，加快了中国制订《金融机构破产条例》（下称《条例》）的步伐，也使中国银监会对金融破产思路发生一定变化。

“金融危机显示，庞大的金融机构有时真会倒下，破产条例的出台是必须的。但金融危机也显示，金融机构的恶化有时是大环境连锁效应所致，这需要政府干预，而不能单纯市场化破产。”银监会一位人士称，现在的起草方向是力保银行不破产。

金融危机前，雷曼兄弟、贝尔斯登以及美国国际集团等大型金融机构信用评级非常良好，一般都是A或者更高，“因此它们倒闭的几率微乎其微。但最坏的结果还是发生了，并造成全球范围的系统性风险”，奥纬咨询公司（Oliver Wyman）的合伙人兼北美公共政策实践部门负责人安德鲁。库里茨克斯近日回顾全融危机教训时感慨万千。

“真倒了影响真大”，在公开场合一向“慎言”的蔡鄂生6月在谈及美国金融危机的教训时，也禁不住喟叹。

“《条例》草稿本来是让相关主体直接进入司法破产程序，现在一个思路是要在接管和重组失败之后才可转入破产清算程序。”上述银监会人士说。

德恒律师事务所企业破产部崔杰律师说，这意味着，在行政关闭还是司法破产的两个极端方式之间，添加了更稳妥的托管、重组、政府注资等中间道路。

隐现的中间道路中，接管或托管作为预防性拯救行为，是金融监管部门旨在恢复商业银行的正常经营能力，而重组也是一种挽救危机金融机构的法律措施，其目的是允许银行通过制订和实施再生计划获得解救。

据悉，在《条例》草稿中，重组规则的设计存在两种可供选择的方式：由金融监管部门向中国人民银行或国务院提出重组金融机构的建议，或由金融机构自身提出重组计划，经批准，将银行的资产转让给一家为了接受和管理这些金融机构的资产和债务而新设立的金融机构;作为最后法律措施，破产清算程序是解决有问题金融机构最终退出市场。

“行政关闭”退出

不同于其他行业的是，高负债经营的银行业潜在着双重破产危机：一种是与其他行业相同的因经营不善而产生的资本清偿能力不足的财务性破产危机;另一种是银行特有的因对存款人的现金支付能力不足而产生的挤兑性破产危机。这使得如何处置不良金融机构，成为大陆政学两界多年来的头疼之事。

许多政府监管者、金融机构、投资者、储户至今都仍然认为，金融机构不能破产，否则会引发挤兑等金融风潮和动荡现象，威胁经济和社会的稳定。

在此前金融机构破产处置过程中，法院从未受理一家由债权人向法院申请金融机构破产的案例，倒是作为“最后贷款人”的央行经常扮演主要角色。这不仅使得处置过程出现一些不规范和主观色彩，央行的再贷款也容易造成流动性过剩和通胀压力加大。

中央财经大学中国银行业研究中心主任郭田勇说，近年来中国人民银行仅在清理整顿信托投资公司、信用社、农村基金会等工作中，就发放了1400多亿元的再贷款。

如果央行最后也“无力回天”，大陆金融机构也很少涉及破产，其退出方式主要是行政性的撤销（关闭），责任追究模式也仅限于给予金融机构罚款等行政处罚，较少追究相关责任人员的民事责任、刑事责任等经济法律责任。

金融机构在被行政关闭后，债权人往往会去找政府，使政府承担了过大的责任，而且助长道德风险。政府不解决，部分债权人可能会静坐、游行。因此，随着金融市场的股权多元化，通过司法手段让金融机构退出成为一个明显的要求。

事实上，在2007年6月1日施行的《中华人民共和国企业破产法》就明确，银行、券商等机构也被纳入依法破产的轨道。“从那时起，我们开始研究金融机构的破产制度安排问题。”银监会一位研究员称，但国内国际经济情势的不定，使得一些关键问题至今还没讨论清楚，《条例》的出台仍需较长时期等待。存款保险分歧

在《条例》制订中，一个争议的焦点就是存款保险制度。

各银行根据自身存款余额按一定比例强制缴纳存款保险费，将可保障众多小额储户的存款债权届时得到清偿，同时也不会增加基础货币的投放，避免宏观经济运行中通货膨胀的压力。而以存款保险公司化解金融机构破产所带来的支付风险，避免使用央行的再贷款等操作手段，更能体现出处置金融机构破产的市场化、规范化，削弱了金融机构的道德风险。

但如此一举多得的存款保险制度，在银监会和央行之间，却存在着一定分歧。

与《条例》由银监会牵头制订不同，作为银行企业破产基础的存款保险制度则是一直由央行牵头制订。

早在2003年，央行下属的存款保险课题组提交了一份研究报告――《构建中国存款保险体系的若干思考》。2004年，央行在金融稳定局下专门设立了存款保险处。同时由央行、银监会等四大部门牵头成立筹备组，起草《存款保险条例》，但该条例至今仍在修改中。

“如果没有存款保险制度的设计，破产条例很难单独处理。”蔡鄂生日前坦诚表示。

郭田勇介绍，银监会和央行对存款保险制度的分歧，主要是对存款保险机构单独设立公司还是设置在银监会或央行内部，想法不同。

据了解，如果单独成立存款保险公司，政府必然对其拥有绝对的控制权与剩余收益索取权。由于保费是国有银行的利润的一部分，这样，存款保险收取保费的过程只不过是将国家的钱从左袋放到右袋。除了强制性不同外，与银行的坏账准备金无异，反增加了银行的成本。

“但若设在既有机构内部，是银监会还是央行，到现在还没统一。”

另一个分歧是对存款保险的保费怎么收，“银行之间的破产概率不同，一些国有银行背靠国家，其破产率基本为零，它们就不愿多交”。

一些银行业人士甚至强调，在银行国有的产权制度下没有必要建立存款保险制度。理由是中国现阶段绝大部分银行的所有权属于国家，国家是银行的担保者，无论遭遇到何种经济打击，只要政府不破产，银行也不会破产。

此外，破产后是全保还是部分保，两部门也看法不一。“国际金融危机下，政府是否应花大代价负担全保”，蔡鄂生疑虑重重。

然而，由于存款保险制度是前提，只有存款保险制度建立了，《条例》的实施才会成为可能。郭田勇表示，如果存款保险制度建立，也连带使得银行业、保险业与证券业之间的特殊性降低，《条例》是分类立法还是统一立法的争论就变得意义不大。

目前，大陆一批学者仍陷于立法体例之争中。

“大而不破”的隐忧

“差”的大陆金融机构能顺利从“市场化方式”这个门里退出，还需要两个大环境的支撑。

金融机构的破产行为会导致职工安置问题。目前，四大国有商业银行每一家的职工都在数十万。一旦涉及破产，如何安置职工就是无法回避的重要课题，这需要社会保障制度的支持。中国人民大学教授王欣新提醒，由于金融机构的一些特殊社会职能，有关方面对此要未雨绸缪。

另一个大环境则是改变金融资产结构分布不均状况。目前，大陆金融业仍处于两极分化格局，国有银行规模大，但经营效率低，股份制银行经营效率高，但规模小。

金融资产过分集中于少数机构还将带来“太大而不能破产”的困境。

“19家最大的美国银行控股公司现在已经是大而不倒了。”安德鲁.库里茨克斯近日尖锐地说，这些银行在受保存款的基础上确实向联邦存款保险公司支付了存款保险金。但结果却是，美国政府不仅对受保存款进行了担保，实际上几乎为整个负债结构都提供了担保。