建设工程合同法律制度范文

导语：如何才能写好一篇建设工程合同法律制度，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：建设工程法规；招标投标；合同管理；教学方法；教学整合

中图分类号：G642.41 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2014）25-0068-02

一、《建设工程法规》的重要性

随着我国建设事业的迅速发展，为了加强建设工程项目管理，提高工程项目专业技术人员素质，规范行业行为，保证工程质量和施工安全，国家立法并强制执行了建设行业的执业资格认证制度。工程建设行业应用广泛的执业资格有：建造师、造价工程师、监理工程师、建筑师、结构工程师。拥有这些执业资格的专业人士，方能从事相关专业活动。

各种执业资格的具体岗位不同，但资格认定的法定流程是一致的。①建筑从业人员达到一定条件后可以参加国家组织的执业资格考试，考试合格后，取得执业资格证书；②受聘于一个建设工程勘察、设计、施工、监理、招投标、造价咨询等单位，通过聘用单位向单位工商注册所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门提出注册申请，通过审批后，取得相应的注册执业证书和执业印章；③在相应专业领域执业。

各种执业资格考试的考试科目中，均列入了《建设工程法规》。可见，国家对建筑从业人员对法律知识的普及要求。作为建筑工程专业的院系，也应领会行业的教育理念，开设《建设工程法规》课程并加强其课程建设。

二、《招标投标与合同管理》的重要性

实行建设项目招标投标是我国建设工程市场趋向规范化、完善化的重要举措，对于择优选择承包单位、全面降低工程造价，进而使工程造价得到合理有效的控制，具有十分重要的意义，具体有：①形成了市场定价机制，有利于节约投资、提高效益。②降低社会平均劳动消耗水平，使生产力资源较优配置，优胜劣汰。③工程价格符合价值基础，有利于供求双方相互选择、择优选择，合理控制工程造价。

企业认真编写投标文件，结合运用各种投标技巧，中标后，签订承包合同，实施承包的工程任务，进入合同管理。工程建设管理水平的提高体现在工程安全、质量、进度和费用的四大控制目标上，这四大控制目标的标准主要体现在合同中。在合同中规定四大控制目标后，要求合同当事人在合同管理中细化这些内容，在工程建设中严格执行这些规定。合同管理的具体内容有：①建立合同实施的保证体系；②对合同执行情况进行监督；③对合同实施进行跟踪；④对合同变更进行管理；⑤及时做好索赔管理和反索赔管理。科学做好合同管理，工程的安全和质量能够有效地得到保障，进度和投资的控制目标也能够实现。因此，合同管理能够有效地提高工程建设的管理水平。

项目能不能承包关键在于能否中标，项目赚取利润的多少关键在于合同管理。因此建筑行业企业运营有两步关键，招投标是第一步，合同管理是第二步。招投标与合同管理是建筑行业企业运营的关键，也必然是建筑专业学生学习的重要内容。

三、教学整合

为了加强学生的顶岗实践，我们建筑工程系进行了多项教学改革。课程整合就是其中一项。我们将《建设工程法规》、《招标投标与合同管理》由两门课程整合成了一门课程。

四、课程整合后的切入点

整合，不是单纯的合并。如何使两门课程自然地融合在一起，是整合成功的关键。目前，各大出版社尚未出版我们适用的教材，因此我们仍然采用《建设工程法规》、《招标投标与合同管理》两本书。《法规》中有建设工程招标投标法律制度、建设工程合同法律制度，《招标投标与合同管理》中有招标投标的具体内容，如招标文件的内容、投标文件的编写、投标技巧、评标的方法，建设工程相关合同条款，合同管理的具体内容，如合同分析、合同交底、合同的执行、合同的变更、索赔。虽然是两本教材，但并不是讲完一本教材，再讲另一本教材，而是改变原教材中的章节顺序，使两本教材自然融合。切入点体现在以下两部分：①先讲解建设工程招标投标法律制度，再讲解招标投标的具体内容。②先讲解建设工程合同法律制度，再讲解建设工程相关合同条款，然后讲解合同管理具体内容。

五、教学内容与顺序

第1章建设工程基本法律知识，教学内容与顺序：建设工程法律体系法人制度制度物权制度债权制度知识产权制度担保制度保险制度法律责任。第2章施工许可法律制度，教学内容与顺序：施工企业从业资格制度注册师执业资格制度建设工程施工许可制度。第3章招标投标，教学内容与顺序：建设工程承发包制度招标投标制度招标投标开标评标。第4章建设工程合同，教学内容与顺序：合同法律制度建设工程相关合同条款合同管理方法索赔计算劳动合同法律制度。第5章施工环境保护、节约能源和文物保护法律制度，教学内容与顺序：施工环境保护制度施工节约能源制度施工文物保护制度。第6章安全生产法律制度，教学内容与顺序：施工安全生产许可证制度施工安全责任和安全生产教育培训制度施工现场安全防护制度施工安全事故应急救援与调查处理相关单位的安全责任制度。第7章质量法律制度，教学内容与顺序：工程建设标准相关单位的质量责任和义务建设工程竣工验收制度建设工程质量保修制度。第8章解决建设工程纠纷法律制度，教学内容与顺序：建设工程纠纷主要种类和法律解决途径民事诉讼制度仲裁制度调解、和解制度与争议评审行政复议和行政诉讼制度。

六、授课方法

由于法律条款较为枯燥，且晦涩难懂，又或者简单明了，但不宜掌握其精髓，所以授课过程中应该引入案例加以讲解，并利用习题，加深对条款的全方位理解。采用多媒体教学，便于引入大量案例及习题。例如，《建设工程质量管理条例》第28条规定：“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。”看似简单的一句法律条文，我们该如何理解透彻？授课中，可引入以下案例，帮助学生加深理解。

【案例】某建筑公司首次进入某省施工，为了“干一个工程，竖一块丰碑”，创造良好的社会效益，项目经理李某决定暗自修改混凝土的配合比，使得修改后的混凝土强度远高于配合比的混凝土强度，项目经理部也愿意承担所增加的费用。你认为这个决定可取吗？分析：不可取。混凝土强度提高了，但其他性能可能变差，比如脆性增大，容易造成构件脆性破坏，或抗裂度不能满足要求，影响构件的正常使用功能。设计单位考虑混凝土标号时，综合了设计规范中的各种因素，施工单位按图施工即可，如需变更，须经得设计单位的认可。所以，虽然是提高了混凝土配合比，但也属于“施工单位擅自修改工程设计”。工程设计图纸和施工技术标准都属于合同文件的一部分，如果施工单位没有按照工程设计图纸施工，首先要对建设单位承担违约责任，同时，由于不按照工程设计图纸和工程技术标准施工存在潜在的巨大的社会危害性，法律又将其确定为违法行为。

七、总结

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关键词：建筑法；修订；完善

中图分类号：D9文献标识码：A

在经济全球化、发展国际化、交易市场化的浪潮推动之下，我国建筑业领域形成了以《建筑法》为核心，包括《合同法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》等法律、规章在内的法律体系。《建筑法》作为建筑业的基本法，应该统领相关法律规范中的配套法律制度，规范建筑业市场，推动我国建筑业的健康发展。然而，从现行的《建筑法》来看，有一些规定尚未与其他配套法律制度作很好地衔接，造成建筑业法律体系内部的不协调，削弱了整个法律体系的规制作用。因此，本文试图从与配套法律制度的衔接角度，探讨我国《建筑法》的修订和完善。

一、《建筑法》规定与配套法律制度不协调方面分析

建筑业法律体系是一个完整的系统，必须综合发挥其规范作用，由此其内在的协调统一是相当重要的。然而，分析现行《建筑法》的规定，我们却发现了诸多与配套法律制度规定不协调、不统一之处。

（一）调整范围过窄，难以体现基本法的作用。《建筑法》第二条第2款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”此规定将《建筑法》的调整范围局限于“建筑活动”，而非“建设工程”；而且是“建筑活动”中的“房屋建筑”，而不能涵盖包括水利建筑、道路建筑、桥梁建筑等在内的所有建筑活动，因此就无法对房屋建筑工程之外的其他专业工程进行调整，加剧了建设行业管理的分割局面。长期以来，由于房屋建筑工程与其他各类专业工程的技术特点不同，形成了建设行政主管部门与其他专业部门各管一方的局面，如水利部、铁道部都下设了专门的建设管理司，对专业工程进行管理。《建筑法》实际上沦为建设行政主管部门的“部门法”，而没有发挥建筑业法律体系基础法的核心作用。

从宏观上看《建筑法》的调整范围过窄导致与其他法律规范中配套法律制度的不协调，造成整个建筑业法律体系的内在无序性。例如，《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》都是调整“建设工程”的法律规范，其调整范围远远大于《建筑法》的调整范围，然而这两部行政法规又是典型根据《建筑法》制定的配套法规。根据行政法原理，作为执行性行政立法不得创制新的权利义务关系，而调整范围的扩大，无疑是新的权利义务关系的创制，显然有悖行政法原理。

市场经济体制运行与发展的关键因素之一，即建立统一的法律制度，解除地域和行业间的壁垒，建立全国统一的市场。由于《建筑法》仅对同一类社会关系中的部分主体进行调整，而对另一部分主体却不予调整，影响了建筑业统一市场的建立，从而为建筑业市场的混乱留下了法律上的先天缺陷。

（二）制度缺位，难以适应建筑业发展的新态势。“社会变化，从典型意义上讲，要比法律变化快。”在改革开放的总体政策推动之下，我国社会主义市场经济得到了全面发展，其中建筑市场也更趋成熟，出现了《建筑法》立法时所未考虑到的新情况，其下位法中应对“新情况”虽然做了相应的规定，但是由于效力等级低，不利于建筑业整体的规制。

第一，某些建设工程中介服务机构缺乏规制。随着生产力的发展，社会分工日益细化，反映在建筑业即是建设工程的中介服务机构由无到有、由少到多、由弱到强的发展态势。目前，建设工程中介服务机构主要包括工程监理机构、造价咨询机构、招投标机构、检验检测机构，它们在建筑业活动中发挥的作用越来越显著，然而规范其活动的主要靠原建设部的部门规章。在《建筑法》中，除了“工程监理”方面有所规定之外，其他中介服务机构的法律层面监管制度处于缺位状态，造成中介服务市场比较混乱。

第二，工程款支付缺乏保障制度。拖欠工程款问题是目前建筑业管理的一颗毒瘤，造成了巨大的经济损失和恶劣的社会影响。之前，由于没有一套合理、有效的保障制度，承包商很难通过法律手段来追索工程款，从业人员也难以通过正当手段获得自己的工资。2004年财政部、建设部联合颁布了《建设工程价款结算暂行办法》，建设部也出台了治理拖欠工程款的一系列措施。但总体上说，法律规范效力等级偏低，且尚未对拖欠工程款现象予以有效根除。

二、《建筑法》修订与完善设想

《建筑法》原本是建筑业法律体系的基本法，决定整个建筑法律体系的价值定位、发展方向，其他法律规范中确立的配套法律制度必须与之相协调，否则即应作出修正。然而，从目前配套法律制度与现行《建筑法》的诸多不协调之处来看，其根本原因是现行《建筑法》的规定不完善以及滞后性造成的，若教条维护《建筑法》的基本法地位而修订相关法律规范，必然造成我国建筑业整个法律体系的滞后，削弱其对建筑业的规范和推动作用。因此，对实施十余年的《建筑法》作出修订是更为合理的选择。

第一，修正立法目的，拓展调整范围，完善整体架构。《建筑法》必须尽快与WTO接轨，同时也吸取其他国家建筑业立法的经验，将现有的《建筑法》第一条立法目的，修正为“为了加强对建设工程的监督管理，维护建筑市场秩序，保障建设工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，制定本法”；将第二条调整范围，拓展为“建设工程”包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程，“建设工程活动”包括建筑工程的立项、勘察、设计、施工、监理、使用、维护等全部阶段。进而，使得《建筑法》在整体架构上有质的变化，成为统帅、协调建筑业法律体系的基础法。

第二，设专章规定“建设工程中介服务机构”。该章包括若干节：工程监理机构、造价咨询机构、招投标机构、检验检测机构等；每节针对不同中介服务机构的特点，对中介服务机构的资质管理制度、中介服务机构的权利和义务作出明确规定。

第三，完善工程款支付制度。首先在源头上，建议在《建筑法》中确立“建设工程不得由承包单位带资、垫资、垫款进行施工”的强制性规定，减少房地产泡沫的产生，进而缓解拖欠工程款的现象，并且与《合同法》第二百八十六条的工程价款优先受偿权规定相协调；其次，确立工程款支付担保制度。具体可包括：投标保证担保、承包履约保证担保、工程款支付保证担保、劳务分包付款保证担保、劳务分包履约保证担保、预付款保证担保和保修金保证担保等，以保障建设工程的顺利实施，维护当事人的合法权益。

（作者单位：1.河北能源工程设计有限公司；2.河北政法管理干部学院；3.河北政法职业学院）

主要参考文献：

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关键词：建设工程施工合同管理

Abstract: the construction project contract is the owner and the contractor to complete the construction and installation, clear the rights and obligations of both parties, both parties behavior and constraint relationship a legal document. This paper lists the construction contract management exist in many of the common problems and disadvantages, and puts forward the way of solving these problems and countermeasures.

Keywords: construction contract management

中图分类号：F715.4文献标识码：A 文章编号：

随着建设市场风险加大、市场监管力度增强、建设市场管理体制的进一步完善，施工单位风险意识普遍加强，目前的建筑市场正在发生着本质的转变，在这一新形势下，合同管理对承发包双方来说都在变的越来越重要。

一、建设工程施工合同的含义

建设工程施工合同管理，是指各级工商行政管理部门和其他有关主管部门以及合同当事人根据法律规定和自身的职责，对建设工程施工合同的订立和履行进行指导、监督、检查和管理。施工合同是建设工程合同的一种，它与其他建设工程合同一样是一种双务合同，在订立时也应遵守自愿、公平、诚实信用等原则。建设工程施工合同是建设工程的主要合同，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。

二、建设施工合同存在的问题

1、少数合同有失公正。合同文件存在合同双方权利、义务不对等的现象。从目前实施的建设施工合同文本看，施工合同中绝大多数条款是对发包方制定的，其中大多强调了承包方的义务，对业主的制约条款偏少，特别是对业主违约、赔偿等方面的约定不具体，也缺少行之有效的处罚办法。这不利于施工合同的公平、公正履行，成为施工合同执行过程中发生争议较多的一个原因。

2、建设施工合同履约程度低，违约现象严重。有些工程合同的签约双方都不认真履行合同，随意修改合同，或违背合同规定，合同违约现象时有发生。

3、“阴阳合同”引起纠纷。在建设工程招投标中，有的业主出于自身利益的考虑，在工程招标前，提出一些苛刻的条件和不平等条约，要求投标单位私下进行承诺，签订与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同，承包方为了获得项目，只好忍气吞声、委曲求全。但多数情况下，双方在履约过程中意见分歧较大，造成合同纠纷，直接影响合同的履行。

4、施工合同本身存在政治经济方面的风险。政治稳定是合同履约的最重要因素，不稳定的政治环境可能会使合同履约延期或终止；通货膨胀、汇率、材料价格变化会给合同履约带来问题。在市场经济条件下，由于物价是波动的，如果施工合同中没有调价条款，则必然会给合同带来价格风险。

5、合同本身内容不完整。签订合同时未仔细审核合同条款，造成施工合同条款不全面、不完善，合同文字不严密，导致合同存在严重的漏洞。同时，大多数合同中缺少或没有转移风险的担保、索赔、保险等相应的条款。

三、加强施工合同管理的对策

1、健全管理机构体制。加强工程招投标管理，建立与工程量清单相配套的工程管理制度、合同管理制度。国家已经出台了招投标法，并全力推行工程量清单报价体制。建议在招标形式上应该重视原则，突出效果，同时，在工程量清单计价法推广实施后，没有新的计价办法配合相应的合同管理模式，使得招投标所确定的工程合同价在实施过程没有相应的合同管理措施。建议尽快研究相应配套措施和管理办法，健全体制，完善操作。

2、提升合同法律意识。在建筑市场日益规范的今天，政府出台了与建设工程有关的多项法律、法规，这些法律、法规都是施工企业加强管理，依法协商和解决合同纠纷的主要依据。因此，应加强承发包双方对合同的法律认识。通过深入贯彻《中华人民共和国建筑法》、《合同法》和《招标投标法》，通过不断的宣传、学习培训，使合同的承发包双方切实认识到法律是保障施工合同顺利实施，保护双方合法权益的必备工具，是走向市场经济中科学管理的坦途和桥梁。在签订合同过程中，承包商要认真研习上述法律、法规，从合法性、严密性的角度认真审查合同的内容，把运用法律、法规和合同监督、评审等手段结合起来，这样可以减少导致合同纠纷的因素，把合同纠纷控制在最低范围内，保证合同的全面履行。

3、加强合同谈判及监督管理。尽量减少或避免风险是施工合同谈判的重点，施工单位要通过谈判使合同条文尽量完善，防止产生不必要的风险；还要通过谈判使风险条款合理化，对责、权、利不平衡条款、单方面约束性条款做出修改或限定，防止施工企业单独承担风险。同时，在合同履行过程中，对每一项工作都要做到严格管理、妥善安排、手续齐全、记录清楚，防止因差错引起合同纠纷，给企业带来不应有的损失。

4、建立动态的合同管理制度。市场环境的不断变化，以及公司自身的发展要求合同管理制度处于一个动态的过程，以满足变革需要。当今时代，以改革创新为主题，合同管理也应该紧随潮流，不断的寻求新机制，引入新理念，让企业在管理水平竞争不落伍，把握市场话语权。合同管理制度更新应包括：法人授权的管理，部门考核，合同的审批、台账、文档管理等。在合同的施行的整个过程，管理人员应该积极参每个细节，把合同得儿履行情况反馈到管理部门，然后再据此，对合同管理办法、政策、相关数据等作出相应的修改，适合同管理能很好的适应工程项目建设，发挥出最大的效能。

5、加强合同审核。（1）审核建设工程施工合同的时间点。审核应在建设工程施工合同的签约阶段。由于合同尚未发生法律效力，这时的合同法律风险具有可控性，法律风险发生原因、产生结果都具有约定性，并且有法律条文的指导，因而具有很强的预见性和可控性，这样就可以把合同法律风险控制在最小的范围内，或从源头上消除隐患真正做到合同风险的事前防范。（2）审核施工单位主体的资质。建设工程的施工是一项技术含量很高的专业技术工作，从事建筑活动的建筑施工企业按照其拥有的注册资本等资质条件，划分为不同的资质等级，取得相应等级的资质证书并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。因此，应对施工单位主体的资质进行审核。（3）审核建设工程施工合同是否有招标程序。在工程项目招投标中，投标文件是施工企业回复建设单位要约中全部条款的承诺，是施工企业向建设单位做出按要约签订施工合同意思的表示。招投标工作是签订建设工程施工合同的前置程序，是建设工程施工合同合法性的大前提，如果程序违法，必将导致合同本身的违法。（4）审核合同条款的完整性。合同的完整性指的是合同的内容应该完整，双方当事人对合同的主要条款内容要完整详尽地约定，建设工程施工合同的主要条款应当包括：发包人承包人全称；工程名称、地点、内容；工程立项批准文号；资金来源；承包范围；开工日期；竣工日期；合同工期总日历天数；工程质量标准；合同价款；合同订立时间；合同订立地点；合同生效时间；工程量确认；工程款支付；违约责任等。

总之，随着我国社会主义市场经济体制的发展和完善，建筑工程项目的合同管理研究工作将会越来越被重视和普及，正是因为这样，相关部门必须积极的强化合同管理工作，这样才能够实现预期的管理目标，也才能够最大限度的推动建筑工程的顺利开展。

参考文献：

[1]宋宗宇.建筑合同法规原理与实务[M].重庆大学出版社，2005.

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【关键词】实际施工人；定义；建设工程施工合同

《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》（以下简称《解释》）中，在第1条、第4条、25条、26条提到了实际施工人的概念，却并未对其进行解释在《解释》25条写明“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提讼”。总承包人与分包人和实际施工人用顿号和“和”字分开，说明实际施工人与前两者是并列概念。为了探寻实际施工人的定义，有必要对前两者含义进行探究。

总承包人目前没有相应法律概念规定，根据《建筑法》有关承包人条文，结合《解释》26条到29条，可将总承包人定义为：与发包人签订书面合同具有相应工程项目勘察、设计、采购、施工试运行等主体资格的承包单位。

所谓分包，是指工程建设施工合同的承包人将其承包施工任务的一部分发包给另一施工单位承包。显然，分包人出现在建设工程施工链条的第三环甚至以后。在《合同法》和《建筑法》中，没有对工程分包进行分类，但是在《房屋建筑和市政基础设置工程施工分包管理办法》和《建筑业企业资质管理规定》的有关规定，建筑业企业资质分为施工总承包，专业承包和劳务分包三个序列。即法律允许的施工分包包括专业承包和劳务分包。

该司法解释首次提出实际施工人的概念，但对该概念的含义和指代对象未进行说明。在公布该司法解释、进行答记者问时，最高人民法院副院长对实际施工人进行了简单的举例说明：与发包人订立建设工程施工合同的承包人将该建设工程转包或者违法分包给第三人，该第三人就是实际施工人。

在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》（下面简称《理解与适用》）一书中，对实际施工人定义为“无效合同的承包人，如转承包人，违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”，这是目前对实际施工人最权威的定义。对于定义，笔者有几点疑义。

第一，从立法背景看，建筑行业吸引了大量农民工就业，但是由于建筑工程分包、转包行为频频发生，辛苦钱往往得不到适时回报，故《解释》第26条主要是为了保护农民的合法权益作出的规定。可实践中出现这种情况如何解答，若总承包人乙与发包人甲签订的总承包合同因为某个无效事由归于无效，按照《理解与适用》一书，总承包人乙此时也是无效合同的承包人，即实际施工人，根据《理解与适用》第25条，总承包人与实际施工人是两个不重合的概念，此处出现重合，说明定义不太适当。

第二，从法律解释看，《理解与适用》从体系解释的方法得出了“实际施工人”的定义，定义后半部分以列举方式为实际施工人的定义举例，但是建设工程是一个较专业性的领域，如果单从体系解释而不顾履行建筑的专业技术定义未免会丧失全面。

第三，从程序上看，实际施工人的定义是无效合同的承包人，在法院审理中会出现一个逻辑怪圈，即实际施工人的案件一般是因为质量、价款问题诉至法院的，法院在经历开庭调查后才会发现合同无效，而实际施工人的定义就是“无效合同的承包人”，“无效的”作为定语修饰承包人，有未审先定之嫌。

介于此，笔者提出实际施工人的定义：对工程进行施工建设、庭审后合同无效的确认至少是工程中出现第二份承包合同的承包人。关于此定义，作者做几点说明。

其一，实际施工人需有事实上的履行行为，所以一个工程有数个实际施工人。如果没有任何人力、物力上的付出，仅仅是如例子所举将工程转包或分包给他人，其那么乙不该享有《解释》26条第二款之权益，而只应赋予丙以《解释》26条第二款之权利。

其二，实际施工人并非指农民工，而是指与农民工有雇佣关系的组织者或者组织单位。最高人民法院原副院长在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问时明确回答，最高人民法院的立法本意是保护农民工的利益，仅为间接的保护。由此可知，农民工并不是实际施工人，解释并没有直接赋予农民工诉权，而是通过由实际施工人诉发包人间接保护与实际施工人有雇佣、承揽关系的农民工的利益。第25条中规定发包人在质量发生争议时可以诉实际施工人。发包人与农民工不存在建筑工程施工合同的关系，农民工履行施工行为是基于雇佣关系，发包人仅与组织农民工施工的个人或者单位具有建工合同关系。故实际施工人不包含农民工。

第三，关于定义中“经庭审确认至少是第二份承包合同无效的合同承包人”指下面几种承包人：转承包人、违法分包合同的承包人、违反《合同法》52条以及《解释》第1条的承包人。笔者用至少是第二份承包合同加以限定，是因为《解释》25条将实际施工人与总承包人、分包人并列，那么其地位一定处于建筑工程施工链中的第三环及以后，即之前有第一份承包合同，而实际施工人参与的应至少是第二份承包合同。

参考文献：

[1]臧漫丹.工程合同法律制度[M]，同济大学出版社，2005，177

[2]最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用[M]，人民法院出版社，2004，218

[3].最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版，2004年

[4]江平承揽合同建设工程合同与运输合同实务操作指南[M].北京：中国人民公安出版社，2000

[5]董建中，高玲.建筑行业挂靠纠纷审理中存在的问题及解决对策.法律适用，2007，6：85

[6]王建卫.对建筑企业挂靠现象的思考.建筑，2007，22：35，36

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关键词：合同相对性原则建设工程领域例外

中图分类号：D923文献标识码： A 文章编号：

一、合同相对性原则的基本内涵

我国合同法规定，《合同法》第8条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”；第121条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，当事人一方第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决”。合同相对性规则包含丰富的内容：

1.主体的相对性

主体的相对性是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提讼。其表现为：一是合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系。二是合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。

2.内容的相对性

内容的相对性指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利义务，并承担该合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。具体表现为：1．合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人；2．合同当事人无权为他人设定合同上的义务；3．合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力。

3.责任的相对性

责任的相对性指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。其具体包括以下内容，一是违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担违约责任，而不能将责任推卸给他人。二是在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。三是债务人只能向债权人承担违约责任，而不应向国家或第三人承担违约责任 。合同相对性的内涵主要体现上述主体相对性、内容相对性、责任相对性三方面。

二、合同相对性原则存在的局限性

任何一项法律制度都蕴涵着极其深远的价值内涵，都反映着从立法者、执法者到守法者所追求的体现社会正义的最终目标。随着经济的发达和交易的日趋完善频繁，社会经济生活条件发生了深刻变化，固守合同相对性这一原则并不一定符合当事人的意愿，而且也越来越难以满足平衡社会利益，实现公平正义的需要。具体原因如下：第一，随着现代社会生活日趋复杂化，第三人介入合同的情形大幅度上升，实践呼唤着合同效力的扩张。第二，市场交易风险急骤上升，需要有更为周密与精致的合同制度来降低风险，稳定交易秩序。第三，现代社会中，强势者往往以契约自由作为冲击正常秩序的挡箭牌，推卸自己的社会责任 。各国立法及司法基于现实的考虑，都开始承认了合同相对性的例外。

三、合同相对性的例外分析

为了适应现实的需要，提高社会经济运行效率，各国在一定程度上扩张了合同的效力范围，表现在立法和司法上，受合同效力影响的第三人范围越来越宽，如第三人利益合同、租赁权物权化等等。本文将此类现象称之为“合同相对性的例外”。各国立法对合同相对性原则的例外在有关条文中进行反映，且大多持谨慎态度，仅在特别情况下，合同才对第三人产生效力。

在我国，学界对于合同相对性例外的理解把握，多采用外延分析即从合同主体关系的角度出发来认定合同相对性的例外。只要合同当事人对第三人享有权利，承担责任，无论该权利或责任是如何产生的，更进一步说是否基于合同产生，都属于合同相对性的例外。具体有以下几种情况：

1．合同保全（合同法第 73、74 条），其中，代位权是指债权人以自己名义向次债务人，债务人为第三人；撤销权是指债权人撤销债务人与第三人的法律关系，使债权的效力及于第三人；

2．买卖不破租赁（合同法第 229 条）

3．委托合同中委托人的介入权与第三人的选择权（合同法第 403 条）

4．建设工程合同中的分包人的违约责任（合同法第 272 条第 2 款）

5．单式联运合同中的区段承运人的违约责任（合同法第 313 条）

6．不动产债权的预登记（物权法第 20 条）

四、案例分析

下面是关于合同相对性原则在建设工程合同方面的例外：

案例一，原告工建筑安装公司诉被告泳辉公司和浩钿公司合同违约纠纷一案，95年4月15日被告泳辉公司与被告浩钿公司签订《联合开发共同经营武汉帝皇国际大酒店合同书》（将民生商务大厦改为“武汉帝皇国际大酒店”）95年5月就其开发的民生商务大厦与土地管理部门签订土地批租合同，其后取得国有土地使用权证。95年12月14日原告与被告浩钿公司就武汉帝皇国际大酒店的机电设备安装工程签订《建筑安装工程施工合同》及补充合同。合同签订后，原告依约进行施工，但被告浩钿公司未按约及时提供材料并支付工程款，造成工程多次停工至今，被告浩钿公司显然已无力继续履行合同，且被告浩钿公司的违约行为严重影响了本公司的正常经营持续及合法权益。

该案在一审中原告诉被告泳辉公司和浩钿公司共同支付拖欠的工程款项，而判决是判处被告浩钿公司支付拖欠的工程款项，原告上诉后法院回避了要被告泳辉公司支付拖欠工程项目请求。如果按照合同的相对性原则，承担责任的为仅为浩钿公司，但作为受益人的泳辉公司却能以非合同当事人而抗辩原告的诉请，显然违背公平原则。被告浩钿公司和永辉公司作为项目联合开发方，共担风险、共享收益，如果浩钿公司完全不具备了履约能力，泳辉公司却能以合同相对性原则进行抗辩，势必给建筑市场交易带来混乱和更多风险，该原则必然会阻碍合法相对人的权益实现。因此，建设工程领域，合同的相对性原则应该予以限制。

案例二，该案是关于总承包主与分包业主之间关于总分合同工程款项的纠纷，2004年广东省机电设备招标中心受广州市容环境卫生局（业主）委托，就李坑生活垃圾焚烧发电厂的机电设备安装及钢结构工程项目实施公开招标，本案被申请人（具备钢结构工程专业承包一级资质）与江西省第二建筑工程公司（具备钢结构工程专业承包一级资质）组成联合体进行投标，并中标取得了上述工程的总承包权，总承包范围包括机电设备安装及钢结构工程，被申请人与江西二建作为联合体共同与业主签订了《广州市李坑生活垃圾焚烧发电厂的机电设备安装及钢结构工程总承包合同》

2004年7月3日，本案被申请人签订了《钢结构设计制作安装合同》，被申请人将其以联合体名义总承包的李坑生活垃圾焚烧发电厂的机电设备安装及钢结构工程项目中的主体部分（具体工程承包范围按照双方的合同约定）又发包给申请人，本案争论的焦点承包范围，据双方签订的合同约定承包范围包括：承包方应全面履行发包方与业主签订的总包合同，本合同，发包方与业主签订的合同及有关文件对承包方同样具有履行的法律效力和义务。申请人认为与被申请人之间的合同根据合同相对性原则不包括承包方应全面履行发包方即业主签订的总合同，要求被申请人支付尚未支付的工程价款。

业主单位广州市建设委员会穗建设函（2005）626号《关于李坑生活垃圾焚烧发电厂的机电设备总承包合同有关问题的复函》明确“合同中的单价应为综合单价，不应理解为单项价格，工程合同条款和原招标文件内容是一致的即在总价包干前提下，在招标范围内项目按综合单价计算，范围外（如工程变更等情况）新增项目造价动用不可预见的费用按实计算。但上述两部分得工程结算总造价不得超出中标合同总价。

因此，按照双方的合同约定，业主的这份函件作为与合同有关的文件，应该是双方的履约依据，本合同工程应该据实结算且不得超出合同包干总价。

总承包人与分包人之间的纠纷不能因业主的原因而成为抗辩理由。虽然总承包人与分包人之间的合同包含总承包人与业主之间合同，但只是钢结构工程部分，且分包人应达到总承包的合同要求才能成为纠纷抗辩理由，根据合同相对性原则分包人的抗辩理由，因为没达到与总承包人之间签订合同标准，而不是没达到业主的标准，且分包人没有按时按料的完成工程造成被申请人名誉及资金的损失，分包人要对此行为负责，根据签订合同的规定，总承包人已及时支付工程项目包括申请人所说的四项目工程，因这四项目工程包含在总工程中为总工程的一部分，总承包人无需再支付价款，申请人的要求为非正当理由，理应驳回。

结语

综上所述，合同的公平原则从本质上看是社会主义道德规范在我国民法中的反映，是人类长期追求公平与正义的结果。随着经济的发达和交易的日趋完善频繁，社会经济生活条件发生了深刻变化，固守合同相对性这一原则并不一定符合当事人的意愿，而且也越来越难以满足平衡社会利益，实现公平正义的需要。因此，立法应针对现实交易中出现的新问题及时调整，从而适应现代交易的新需要。坚持从实际情况出发，从法的价值出发对合同相对性原则做出新发展，在为此原则注入新的活力的同时实现我国合同法制度中合同相对性原则的现代化。

参考文献：

[1]蒋晓燕.论合同相对性原则的例外[J].镇江高专学报.2009(01)

[2]方玉,董生.试论合同相对性原则的突破[J].法制与社会.2009(29)

[3]张晓红.合同相对性原则探析[J].法制与经济(下旬).2011(01)

篇6

关键词：建筑工程；招标投标；制度缺陷；法律

中图分类号：TU198文献标识码： A

引言

工程招投标制度作为工程建设的“四制”之一，在工程建设中发挥着重要的作用。工程招投标在扩大业主选择范围，加强市场对资源的优化配置方面起到了积极地作用。但是，在招投标工作的发展过程中也出现了一些问题，招投标的核心本质是“竞争”，在一些地方存在的“一亩三分地”的思想是当前束缚工程招投标发挥市场调节、市场竞争作用的最大的绊脚石。由此衍生一系列陪标、围标、串标等违反招投标法的现象。同时，招投标阶段也是工程腐败高发期，这也是政府严厉监督和打击的领域,我国许多地方对招投标工作进行了创新和改进，从制度上杜绝在工程招投标阶段出现问题。

一、招投标制度缺陷反映出的问题与不足

1、制度漏洞给违规非法行为以可乘之机

与发达国家招投标制度相比，我国现行招投标法律法规制度不仅数量少，而且不少规定原则性强而缺乏操作细节，这就给违规非法行为以可乘之机。招投标现行法律仅有《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》、《政府采购法》、《仲裁法》及建设部门相关法规条例，与美欧等国相比差距较大。违规非法行为，如规避招标与“明招暗定”、分拆肢解工程、假借资质中标、招投标当事人与机构串通定标、利用投标掮客撒网投标、非法买标卖标、非法转包、层层分包等行径，可以逃避法律的制裁而屡试不爽。

2、权力缺少有效制约，监督管理作用有限

我国法律制度尚未健全，政府管理体制还需完善，工程项目建设组织和招投标管理工作不统一，监督管理环节单一，只有内部监督，缺乏外部约束，这种情况导致招投标监督管理作用十分有限。由于计划经济体制下的投资管理、建设组织管理、工程监管和工程使用“四位一体”现象仍然没有消除，除了“概算超估算、预算超概算、结算超预算”的“三超”难以根治以外，管理缺乏透明度和公正性，权力缺少有效制约，也使得监督管理很难落到实处。现行招投标体制允许招标方自行或委托中介机构单方面对投标企业资格进行预审，不需要来自第三方监督审查，因而串标、陪标等行为难以抑制。

3、招标标准不统一，评标方法不规范

目前，一部分项目采用《招标投标法》、《政府采购法》等相关法律规定的招标、竞争性谈判、单一来源采购等形式进行发包，另一些项目采用直接发包、议标、自行采购等方式，还有一些项目虽然采用公开招标、竞争性谈判等方式，但运行的程序、操作方式均不符合相关法律法规精神，甚至某些项目不经过招标申请批复就擅自开展招标，这些问题反映出招投标、发包缺乏统一的标准，随意性很强。尽管经过多年评标实践，但在评标方法制定、评标专家组成等方面仍然欠缺规范和严谨，例如公开招标时，招标人选择投标人的依据往往不是事先制定的评标标准，而是招标价格，并以此确定中标企业和施工单位，相应的一些机构也迎合招标方这种需求。投标人投其所好，通过打动某些“领导”、“专家”中标。个别专家私相授受、违规交易，不惜泄密使人情标大行其道。

4、招投标形式较单一，人员素质参差不齐

国际工程市场有多种招标方式，如无限竞争性招标、有限竞争性招标、非竞争性招标及其他招标方式等，而我国招投标形式较为单一，主要以公开招标和邀请招标为主，既难以适应多种多样的招投标实际和需求，也不利于我国建筑企业参与国际竞争。在招投标各个环节中，人的因素不仅贯穿于招投标全过程，而且始终影响招投标工作专业性、公正性和公平性，因此人员素质决定了招投标工作的质量。现阶段，人员素质参差不齐，造成无论招投标本身各环节，还是监督管理环节，容易产生各种问题。

二、现阶段建设工程招投标监管存在的问题

1、招标过程中地方保护主义严重

现阶段，许多国家投资的项目的业主与政府部门存在隶属关系，或是某政府机构的下属单位或派出单位，与政府部门存在许多联系，不是一个独立的项目法人。加之现阶段不同程度存在的地方保护主义，对外来投标人进行或明或暗的限制，对招投标的本质意义有一定的影响，同时会衍生诸多问题。由于保护主义的存在，业主就会寻找借口规避招标，或将应公开招标的项目转变为邀请招标。而被保护的投标人则会利用围标、串标来抬高中标价，以期获得利润最大化。

2、评标专家数量偏少

一个省级的专家库内专家数量较多，但是有一部分专家被抽中后，经常以各种理由不去参加评标活动，久而久之，在一个行业领域内的专家数量相对就较少，导致部分专家经常到同一个地方进行评标，与业主、甚至投标企业相识、相熟，或多或少会对评标产生一些影响。

3、招标后期监管不严

在工程招标前，管理部门和监督部门监管较多，但是对招标后跟踪管理的较少。如果开标程序加一个标后评标情况的说明，面向所有投标人，对评标情况以及各投标人得分情况做一个较为详细的说明，将在很大程度上杜绝乱评分的现象。如投标人对评标结果有异议，可向项目主管部门申请对评标工作的公正性进行检查，项目主管部门应受理并组织包括投标人在内的有关人员进行复查，复查结果应该公示。在双方合同签订之后，在工程建设过程中，合同双方的履约情况是工程招投标本质作用的体现。只有工程招投标工作做好了，正规了，工程的建设才能正常顺利地进行，如果在招投标阶段出现这样那样的问题，必将反映到工程的建设中去，最终受到损害的是工程的质量和群众的利益。在工程建设中对招投标工作进行后评价，总结经验、汲取教训，对以后的招投标工作进行持续的改进。

三、建设工程招投标监管措施

1、完善法律制度，依法依规管理

随着《招投标法实施条例》施行，细化了《招标投标法》中的一些具体要求，有助于解决当前比较突出的一些问题。但这些还不够，需要继续完善招投标法律制度，才能保证有法可依，依法依规管理。发达国家和国际组织针对招投标监管体系的法律制度比较完善，使政府官员没有机会干预招投标过程，这样有助于促进招投标管理过程的完整和规范。如招标人违规，投标人可以要求招标人改正或作出合理的解释，还可以申请仲裁、要求审计部门进行独立审计及向法院。这就从法律制度上限制了我国现行招投标管理中很多违规行为的出现。

2、规范运行机制，落实全面监督

招投标管理运行机制的规范化是保障招投标工作健康有序进行的基础，当前重点应简化招投标过于冗长、复杂的运行方式和程序，量化评标、定标方法，改进现有资格审查制度，规范其程序与内容等。建设有形建筑市场――建设工程交易中心，是解决招投标领域的各种矛盾和问题的有效措施之一。落实招投标管理监督，应从内部监督和外部监督两方面加强。内部监督是部门内部的自我监督，通过职能分离提高监督效果。外部监督也就是社会监督，应通过招投标信息公开化，实现社会监督。推动网上电子化平台建设是完善外部监督的重要渠道。

3、加强“两库”建设，创新招标管理

“两库”即评标专家库和招投标中介库。加强“两库”建设，可以对现有“专家库”资源进行整合，将分散于各个系统或部门的专家资源统一调配和使用；对登记注册的中介机构实行统一、动态管理，并按其服务质量、业务能力及规范、廉洁从业情况进行考核，实行劣质淘汰机制，有利于形成规范、合理、有效的评标系统。

4、丰富招标投标方式，加强监督管理人员队伍建设

我国招投标方式较为单一，可以借鉴世界先进的招投标方式，再加上推陈出新，可以丰富我国现有的招投标方式。通过建立工程建设招投标不良行为公示制度、招投标保证金统一收退制度、电子化招投标管理系统等，进一步完善建筑工程招投标制度。另外，应加强招投标人才队伍建设，通过培训、人才管理制度建设提高人才素质和管理水平。

5、规范管理，强化监督，促进预防职务犯罪工作向纵深层次发展

一是统一招标公告及招标文件格式。要执行《标准施工招标文件》格式文本，供招标人编制招标文件时参考，谨防招标人“量身定做”，在招标文件中设置限制性条款，以排斥或限制潜在投标人，从而最大限度地降低人为因素的干扰。

二是强化对投标人身份的审查。对投标人提供的企业资质、业绩、技术装备、财务状况和拟派出的项目经理以及主要技术人员的简历、业绩等证明材料，坚持做到齐全、真实。落实“八个一致”，即要求投标人名称与单位营业执照名称、企业资质证书名称、安全生产许可证名称、项目经理及项目部人员所在单位名称、企业与职工签订的劳动合同中的甲方名称、社会养老保险单位名称以及投标保证金出票单位名必须全部一致，并对中标企业的项目经理资格证书采取押证管理，至工程竣工验收完成后退还，以遏制和杜绝项目经理“多处负责、处处负不了责”现象的发生。

结束语

在现阶段，虽然在工程招投标工作中出现了一些问题，但随着工程建设的发展和有关制度的不断完善，工程招投标工作将会愈来愈完善，也将会在工程建设中发挥越来越重要的作用。

参考文献

[1]陈波宇．建设工程招标投标制度比较研究[J]．学理论，2011，（26）：69-71．

篇7

关键词：水利工程；施工合同；管理；问题；措施

中图分类号： TV 文献标识码： A

随着中国加入 WTO，建筑业和建设管理体制改革的不断深化，施工合同管理工作已成为水利工程项目管理的主要内容，施工合同管理的成功已成为施工企业是取得较好的社会和经济效益前提和保证，严格履行合同有关的管理为基础的审查，努力规范水利工程项目建设市场，是水利工程建设项目顺利履行进一步维护承包商的合法权益。

一、水利工程施工合同管理存在的问题

1、 水利工程施工合同的招标管理环节有待完善

水利工程施工合同不断开展和深化，与之相适应的建设市场已日趋规范，然而，由于水利施工合同中存在着双方利益的划分问题，使得施工合同中出现较为严格和苛刻的条件，迫使承包人压级压价，给承包人增填了额外负担，更有甚者出现直接压低中标价格的现象。不规范的合同招标管理导致承包人承受了很大的经济压力和损失。基于激烈的市场竞争和自身生存压力，有些承包商为了能够承包到工程项目，对于不公正的合同条款也只能接受;甚至有些承包商为了提高工程的中标率，进行联合投标，恶意抬高中标价，引发了众多不正当竞争行为，严重干扰了市场秩序，使一些实力强、管理水平高的承包商却不能中标，最终影响到整体的工程质量，使施工合同的管理工作陷入被动的局势。

2、 水利工程合同缺乏有效的约束机制

水利工程的合同条款的约束力度不强，在水利工程的招投标阶段，有的招投标制作的非常简单，缺乏对于重要环节的约束和规范条款，使合同在签约和履行过程中存在着诸多弊端。双方没有规范的合同范本，或者由于经验的缺失导致对于工程的分析和研究不到位，对于合同的预见性差，对于合同执行过程中出现的问题需要进行二次协商，给工程建设带来麻烦。此外，有些工程项目在实施的过程中存在着不合法的转包与分包行为，这种非法的转包或者分包行为给合同的履行带来了重重困难，使得工程质量不能得到保证，对于一些纠纷等问题，需要进行协商调解，这在一定程度上影响了工期。

3、 水利工程施工合同中缺乏健全的信用制度，延误工程的实施

在水利工程施工环节中，当一方对于应该提供的信息没有及时提供或者无法提供时，会给合同造成影响，致使水利工程无法正常实施。施工前期工作缺乏必要的法律依据，使得工程难以顺利开展，施工进度缓慢，造成工期的延误和拖延。水利工程施工合同管理中缺乏完善的信用管理制度，有些承包商在工程施工中的人员数量和资质、设备配套建设、施工工期等与合同存在不一致的情况，实际情况与标书的差异导致标书中约定的承诺无法兑现，因而使得工程不能按照约定的工期进行。对于紧急的水利工程等，工程的延期会给防汛和抢险工作带来恶劣影响，造成严重的财产和安全损失。

二、加强水利工程施工合同管理的措施

1、 增强法律意识，依法进行合同管理

随着我国法制治国策略的不断实行，我国相关法律制度不断健全，尤其是对于合同法的颁布施行，对于合同管理更加规范化。对合同管理人员提出更高的要求，各行各业合同相关行为需要依据法律进行规范，同时，合同管理条例的制定必须在法律约定范围内制定。对于合同签订人员必须仔细阅读合同法律法规相关内容，增强法律意识，对合同中的相关规定进行仔细解读，对工程质量要求、标准，工程款支付方式、时间地点等内容进行释疑，增强合同的可操作性，依法进行合同管理。

2、提高合同风险防范意识

合同的履行是合同的核心，也是订立合同的目的。特别是水利水电工程因具有投资大、工期长、对自然环境的依赖度大、地质情况复杂等特点，在合同履约过程中，往往会由于自然环境、地质情况的改变而引发设计变更，以及由于业主的原因而引起项目或者工程量的增加和减少，此外，国家逐渐加大了对相关建设项目的审计力度等，都将会给水利水电施工企业带来一定的风险，主要包括工期风险、安全风险、成本风险、审计风险等。为此，要求施工企业在施工过程中，充分利用各级管理人员的职能管理作用，多层次、多角度、多方向地集思广义，以科学的态度和方法去开展风险管理活动，采取各种积极有效的风险防范措施，有针对性地去解决履约过程中出现的相关重大问题，化解、缓解、转移、规避以上风险。

3、建立合同管理的微机信息管理系统

合同管理在工程建设项目管理中具有十分重要的作用。随着工程建设项目规模扩大， 合同标的日趋庞大， 涉及合同内容、条款日益复杂， 传统的合同管理手段和方法， 已经无法适应现代化大、中型工程项目动态管理的要求。借助于微机信息管理系统来管理合同， 是必然趋势， 且颇有成效。

4、 加强合同执行跟踪检查

在合同执行过程中，主管部门及建设单位应定期检查合同执行情况，并建立完善的合同检查考核制度。对合同执行过程中出现的偏差，应认真进行分析、纠正；对随意违反合同条款的行为要认真查处，使合同管理步入规范化，防止因合同违规而造成不良后果。

5、 加强合同管理，维护合同的严肃性

各工程加强合同管理，维护合同的严肃性进行质量监督，并负责处理合同范围内的质量监督、报量审核、进度控制、工程协调等方面的工作。对工程建设过程中的重大问题，应采取行政手段或通过协商作出决定，以保证总进度的顺利实施。在合同管理的制度和手段上，应采取定期或不定期召开施工单位协调会，解决有关工期、质量和合同执行情况等事宜，同时在必要时发出合同执行通报、备忘录等，督促承包商认真履行合同。通过经济手段或借助行政手段以维护合同的严肃性，在维护合同严肃性的同时，还要实事求是地处理合同变更。

6、结合现代管理理念，加强水利工程合同管理

水利工程项目经理拿到水利工程合同后，首先，应当对合同及其附属文件（如工程图纸、工程施工标准、招标文件等）进行仔细查阅，并能根据合同中的各项要求确定施工范围，做好全体人员项目交底工作，明确全体人员在工作中的责任。其次，要对水利工程合同进行工作细解，确定合同的各项具体管理工作，比如对于工程量的计算，对于合同中信息反馈，合同相关文件的分析与研究等工作。最后就是建立合同管理体系，建设合同管理机构，明确相关人员的管理责任，加强相关人员的沟通，确保合同管理的顺利进行。

7、恰当处理合同双方关系，确保合同管理有效进行

水利工程合同双方处于一个平等地位，在合同管理过程中，双方关系的好坏直接决定项目效益的高低，正确恰当处理合同双方关系，不仅能够促进工程合同管理的有效进行，更有助于企业本地业务的拓展。保持良好的合作关系，搞好公关工作，有利于诚信的增加，维护双方在合同中规定的合法权益，保证合同管理工作有效进行。

综上所述，水利建设工程合同管理是一个非常重要的管理工作， 要想把水利建设工程做好， 必须把相关的水利工程合同管理好， 只有把这些合同管理好， 才能达到建设好， 更好地发挥工程的效益。

参考文献：

[1] 陈玉珍.试析水利工程施工中有效进行合同管理[J]. 水利建设与管理. 2013(02)

[2] 苗玲玲.水利工程合同风险的防范及控制策略探究[J]. 河南科技. 2012(24)

[3] 赵波.关于水利工程施工合同管理的探讨[J]. 科技创新导报. 2011(32)

[4] 赵志青，等． 加强合同管理，增强索赔意识，提高经济效益［J］． 科学之友， 2011( 9) ．

[5] 刘亚丽，杨勇． 浅谈水利工程合同管理中存在的主要问题［J］． 黑龙江科技信息， 2010( 27) ．

[6] 陈慧超． 建设工程合同管理风险防范与控制［J］． 施工技术，2010， 39( 1) ．

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篇8

商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人预先支付定金或房款的行为。商品房预售最早出现于香港。

1994年中国大陆出台的《城市房地产管理法》在总结各地经验基础上，建立了预售许可制度，并对预售条件、监管作出了原则性规定。目前各主要城市商品房预售比例普遍在80％以上，部分城市甚至达90％以上。

商品房预售许可制度的确立，是与我国房地产市场发展进程紧密联系的。长期以来，我国城镇住房总量不足，商品房供不应求，加快建设、增加住房供应是客观需要。商品房预售制加速了整个建设资金周转，提高了资金使用效率，降低了资金使用成本。

二、商品房预售制度的特征

我国是社会主义市场经济，作为我国最为重要的市场——房地产市场中的一项重要制度，我国商品房预售法律制度所规定的商品房预售，具有五个明显的特征：

第一，预售的商品房必须是作为商品房项目建设的房屋，而不是政府批准的一些社会福利性房屋，或社会保障性、社会救济性质的房屋，也不是一些单位内部自建的集资房或城市居民自购住宅用地所建的等非社会化、商品化房屋。因此，此类房屋具有明显的社会化、商品化和公开销售的特征。

第二，预售的商品房是处于特定状态的房屋，即必须是已经开工建设，正处于正常的施工建设状态，但尚未竣工的商品房。不是尚未开工的商品房项目，也不是已经竣工交付使用的商品房现房，更不是早已停工无法继续施工建设的“半拉子”工程，或时建时停无法预计或确定竣工时间的商品房工程项目。

第三，预售的商品房，必须是客观存在，并正处于正常的施工建设状态。即作为商品房，在竣工交付前却并非现实存在。因此，作为正处在施工建设状态、尚未竣工交付、并非现实存在的房屋提前销售，是预售的最显著的特征。

第四，商品房预售的预售人主体是特殊的商品房开发商，必须是具备商品房预售条件的开发企业，即具有法定性和特定性商品房开发企业。而购房人则是社会不特定的主体，任何要购买预售商品房的公民，都可以成为商品房预售的买方。

第五，商品房预售，必须依照有关法律规定，具备必须的条件，尤其是政府有关部门批准的商品房预售许可证，并将有关预售商品房的资料及有关法律规定向购房人公示，即具备法定公开性。

三、商品房预售制度的条件

商品房预售意味着买房人承担巨大的对方违约的风险，为了保护买房人的利益，国家规定了严格的商品房预售条件，以求只让那些质地优良、有诚信的房地产商能够运用商品房预售这一杠杆制度。

第一，预售商品房的建设用地，应当是已经交付完全部土地出让金，取得土地使用权证书的土地。因为，房屋依附于土地，商品房项目的合法开工建设和合法预售，必须以对该土地的合法使用权为前提。转

第二，必须持有建设工程规划许可证。因为我国早已公布并实施了《城市规划法》，对城市建设工程实行许可证制度管理。这种许可证制度是一种强制性规范，不是任意性或选择性的。如果房地产开发商忽视这一点而预售房屋，就会使开发商自己尤其是购房消费者面临巨大的风险。

第三，按提供预售商品房计算，投入开发建设的资金已达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付时间。关于投入开发建设资金已达到工程总投资25%以上的规定，有两个意义：一是建设项目已经实际动工，二是开发商必须自己投入一定的资金。无论是投入土地的还是投入具体项目施工工程的，都表明开发商有一定的实力和能力，不能完全依赖购房者的房款资金。防止炒买地皮、炒买项目等投机行为。关于已经确定施工进度和竣工交付时间的规定，则是为了保障商品房预售合同的实际、全面履行，到期能够向购房者交付房屋。

第四，向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证。商品房预售制度，是商品房交易制度中的一项特别规定。从事商品房预售经营，必须持有两个许可证：即规划许可证和预售许可证。这更加体现了国家对商品房预售行为的严格规范和监督管理的立法意义。

四、商品房预售制度存在的风险

自开始建立商品房预售制度及相关法律、法规公布实施近十年来，我国的商品房预售市场开始走上了规范化管理和健康发展的轨道。但是，由于我国的商品房预售市场起步较晚，有关法律规范还不够完善，各地方发展不够平衡，有关地方政府主管部门的管理职能作用还尚未正常发挥，导致仍有许多地方的商品房预售经营和管理活动还处于混乱状态，一些房地产开发企业违规经营或钻营法律空子，造成损害购房消费者合法利益的现象屡禁不止。

首先是交易不公平。我国实行的期房销售制度，住房还处在建设过程中，购房者就支付了全部的房价款，并承担了未来全部的风险。当建成的现房与协议、广告和口头承诺出现差异时，往往是处于弱势的购房者被迫接受不符合需求的住房或者承担毁约的责任。这实际上是以期房销售的名义，实现了现房销售的实质，将经营风险转嫁给了社会。一是购房者支付了全部的房价款，承担了开发的全部风险；二是开发商占用了购房者的资金，实现了“空手套白狼”的经营模式，而且是购房者承担了资金利息；三是通过住房按揭把开发风险转嫁到银行。

其次是销售不规范。住房是非标准化产品，由于位置空间不同，每一套住房都是不同质的。购房者未验货就支付了全部房款或由银行代付了全部房款，这是一种不规范的交易方式。再加之我国房地产市场正处在发育阶段，法律法规、管理机制和管理功能不健全，房地产交易市场缺乏有效的规范。这种不规范的交易方式为不规范销售、违法违规销售提供了可乘之机。我国商品房销售中存在着虚假广告、定金圈套、合同欺诈、一房多售、面积缩水、质量低劣、会所改变用途、延期办证，得房率、绿化率、容积率与实际不符，将已抵押的期房销售、将已预售的商品房抵押、用假按揭骗贷等种种恶意违约和欺诈行为，极大地损害了购房人的利益，并引发了大量的法律纠纷。

第三，造成不平等竞争和低效率竞争。期房销售制度降低了房地产业的门槛，开发商的实力、品牌、技术、战略都不十分重要，只要具备搞定地方政府和商业银行权势人物的能力，能够获得廉价土地资源和低成本的银行贷款，就意味着项目的成功。结果房地产业聚集着大量的中小房地产商，一些极差的房地产

公司也活得很好，而具有实力、品牌、技术、管理的企业的竞争优势并不明显。产业没有形成优胜劣汰的机制，反而造成了特殊落后的企业经营模式。

第四，我国有关商品房预售的法律制度仍不够完善。尽管在十年前我国就公布和实施了《中华人民共和国城市房地产管理法》及其《城市商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》、《城市房地产开放经营管理条例》等法律法规，但是，作为商品房预售及其市场规范化管理的一项法律制度来讲，显然存在不少缺陷。尤其是最近几年商品房预售市场发展出现的许多新情况和新问题，更凸现了市场经济发展变化的超前性与法律法规的滞后性。

五、商品房预售制度问题的解决

对于事关众多利益的商品房预售制度该如何解决它存在的问题呢：

第一，要建立和完善对商品房开发企业是否具备商品房预售资格、预售条件的严格审查制度。尤其是两个许可证审查发放制度。严格掌握商品房预售的条件，规范商品房预售许可证的审查和发放制度。

第二，要建立商品房预售必须公开事项的监督检查制度。防止开发商以虚假广告、名不副实的宣传资料欺骗购房消费者。

第三，对于购房者来说，要考察房地产开发商的信誉。购房人可通过多种渠道了解房地产开发商的营业执照、规模、工商登记、财务状况、企业形象、知名度等；是否具有建设工程许可证等五证一照；了解过去的业绩，到已完工的小区了解开发商的房屋质量、售后服务、物业管理状况；了解开发商有无纠纷等情况。

篇9

我国《建筑法》对建筑物竣工交付后质量责任的规定，主要见于第62条和第80条。第62条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的按照工程，供热、供冷系统等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”。该条法律规定，确立了我国对建设工程质量保修期的法律制度，即地基基础和主体结构在合理使用寿命内保证使用，其余部位在最低保修年限内保证使用的法律制度，保证使用的责任局限在施工方。《建筑法》第80条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”这条法律规定，则是确立了我国建设工程损害赔偿期的法律制度，即在整个合理使用寿命期内，因工程质量不合格造成损害的，责任者均应赔偿的法律制度，但责任者未限定在施工方。

可见，我国的建设工程法律框架设定的建筑物竣工交付后的质量责任主要区分两个阶段，一是工程质量保修期，二是损害赔偿责任期。这与其他许多国家的建筑物竣工后质量责任体系不谋而合。以下分述之。

（一）质量保修期内的责任

质量保修期内的责任是建筑物竣工交付后的第一个质量责任期。我国法律规定，工程通过竣工验收并满足法律规定以及合同约定的条件即可交付。《建筑法》第61条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”保修书应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。

质量保修期的责任主要落在施工方肩上。国务院2000年1月颁布的《建设工程质量管理条例》（下称《质量条例》）第41条规定：“如果建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”所以，对保修阶段的质量责任，可以作这样的理解：在保修期内，只要发现质量瑕疵，不管有无损害，施工方均有义务进行修复，如果造成损失，还应承担赔偿责任。当然，如果质量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修义务后，可以向责任方追偿。只是根据以上一条的规定，对于非施工方造成的质量瑕疵在保修期内引起的损失，施工方是否也应承担赔偿责任以及如何承担、如何追偿的问题尚不明确。

同样是建筑物竣工交付以后的第一个质量责任期，各国法律制度下的质量保修期的替代名称是多种多样，且期限也各不相同。

在法国，称“质量保修期”为“正式完工期限”（1978年民法典），期限为自交付之日起一年。比利时和瑞典称之为“保证期”，通常为一年，结束时即为最终交付。荷兰的保修期为3－12个月，澳大利亚、新加坡、英国通常为六个月，瑞典为两年，加拿大的魁北克、葡萄牙则更长，为五年，但公用建筑的保修期为2年。英国的JCT合同把从工程实际交付至最后完工的期限称为“缺陷责任期”。FIDIC文本也是如此。所谓“缺陷责任期”，实际上仅指从工程实际交付至最后完工之间的期限，由承包方对列入“实际完工证书”上的缺陷进行修复，并对在此期间显现的瑕疵进行免费维修。但是取名为“缺陷责任期”，往往引起很多人误解，以为一旦该期限届满，承包商即不对工程缺陷承担责任，其实不然。

不管取什么名字，这段竣工后的特殊责任期间的期限长短因国而异，并非都是一年。荷兰的保修期为3－12个月，澳大利亚、新加坡、英国通常为六个月，瑞典为两年，加拿大的魁北克、葡萄牙则更长，为五年，但公用建筑的保修期为2年。

我国的《建设工程质量管理条例》第40条具体明确了建设工程的最低保修范围和最低保修期限。其中，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的最低保修年限，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、卫生间、房间和外墙面的防渗漏的最低保修年限为5年；供热与供冷系统的最低保修年限为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的最低保修年限为2年。其余部位的最低保修年限由承发包双方在合同中约定。

按照我国法律的规定，建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。如果竣工验收不合格，则由施工单位进行整修后再行竣工验收，直至合格后交付。但是在很多国家，有四种不同情形的“交付”：

1、业主对竣工工程完全满意而接收交付工程；

2、非常不满意而不愿接收工程，要求整改后再验收；

3、业主接受工程，但对其中不完善之处与承包人达成减低工程价款的约定。如果不完善之处是由第三方引起的，承包人通常可以向该第三方提起索赔；

4、最普遍的做法是业主先作有条件的接收，而这个条件是承包人必须自费尽速修复瑕疵部分，达到业主的要求。此时颁发的完工证书应当载明所有应当修复之瑕疵。比如，在英国，达到“实际完工”即可交付，建筑师会签发“实际完工证明”。而在美国，工程达到“实质性完工”即可交付，在交付后的一定期限内，即“缺陷责任期”内，承包商有义务修复已发现的、和在该期限内发现的任何质量缺陷。

但是，不管是何种情况下的“交付”，工程交付即意味着工程施工阶段的结束和使用阶段的开始。工程交付的法律意义表现为：

1、交付意味着保修责任的开始；

2、交付意味着承包商无权在未得到业主同意的情况下进入该物业；

3、在承包商提供履约保函的情况下，在此时开始考虑释放保函；

4、工程交付时以下问题一般得以解决：

（1）实际交付工程与合同约定的标准之间的明显差异；

（2）未决的索赔与反索赔。如在工程交付时未能解决，当事人至少应明确如何处理的立场。在很多国家工程索赔时效从交付之日起算。时效长短由法律规定或者由合同约定。比如在瑞典，建筑合同一般约定业主必须在工程交付之日起30天内提出关于工程延期的索赔。

（3）工程款结算安排。法国标准文本规定承包方应在工程交付之日起120天内向业主提交尾款结算的具体金额。瑞典规定为8个月内提交。

5、自工程交付后，业主开始承担保护建筑物不受意外损害的责任（如火灾、盗窃等）。

比较我国的法律规定和其它国家的相应规定可以发现：我国立法根据决定整个合理使用寿命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情况，对保修期作了不同的规定，并且各分部分项工程的具体保修年限由承发包双方在招投标过程中竞争以及在设定具体合同时约定的做法，是吸收了国外的先进做法并结合我国国情的创造。这些新规定值得承发包双方高度重视，也值得我们广大律师高度重视。

（二）损害赔偿责任期内的责任

质量保修期届满后，意味着另一种责任期间的开始，即进入损害赔偿责任期间。在有些国家这种责任为零。如葡萄牙规定在政府作为业主的情况下，质量保证期后不存在损害赔偿责任。但是在大多数国家，业主都可以在一段时期内向有关责任者要求损害赔偿。

保修期的损害赔偿责任的期限因法律或合同规定的不同而不同，很多国家的制度本身也在不断变化。以荷兰、法国和加拿大的魁北克为例：荷兰民法典规定了二十年责任期；而法国规定了十年责任期。法国的十年责任期的责任范围为以下缺陷引起的损害：1、影响道路、主要管道、基础、承重结构的坚固，隐蔽工程、与建筑物不可分的设备（其他设计要求有不少于2年的合同保证期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商业建筑的保修期后责任期为5年，而公用建筑则为30年。

与保修期内的责任形式不同，保修期内只要发现任何瑕疵，不管有无损害承包商均有义务修复，不修复将承担一定的后果；但在保修期后的损害赔偿责任期内，出现的质量问题要有损害才可主张赔偿，而且并不是所有的损害都可以获得赔偿。

在大多数国家和地区，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英国，将损害分为微小损害和重大损害，只有重大损害才可追究责任。当然，至于孰是“微小”孰是“重大”，这些国家的法律和实践都没有一个确定的标准，可以说因事而异。比如在英国，对砖房裂缝程度的分类是根据这些裂缝对结构的影响程度来确定的，从而判断哪些是严重裂缝，哪些是微小裂缝。

尽管没有确切的标准，但各国建筑法律、法规的要求，合同明文或默示条款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判断损害大小的一般依据。

我国《建筑法》第80条的规定表明：我国立法对建筑物损害赔偿责任期的规定比较严厉，针对建筑物的地基和主体结构以及其他部位，即使在普通部位的保修期届满后，只要因质量不合格造成损害的，均可要求责任者承担赔偿责任。这显然加重了建筑物的制造者包括承发包双方以及勘察、设计等有关各方的质量责任。可以预见，不远的未来，因建筑物质量不合格而请求赔偿的案件将会大大增加。当然，区别于保修期的责任主体，法律并未规定由施工方负责，而仅仅规定了“责任者”。那么，哪些主体可能成为建筑法规定的损害赔偿责任期内的责任者呢？

二、建筑物竣工后质量损害赔偿责任的承担主体

由于损害赔偿的民事责任不一定依据合同而发生，因此按照建筑物在建设期间是否与业主有合同关系，在建筑物竣工后承担质量损害赔偿责任的主体可以大致分为以下两类：

（一）与业主订有合同者，包括勘察设计单位、施工单位，监理单位等。

按照我国《建筑法》第24条的规定，业主有可能只与一个项目总承包方签订合同，也可能分别与勘察、设计、施工以及监理和设备采购各方签订合同，建筑法对业主与合同对方的工程质量责任都作了相应的规定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80条规定因工程质量不合格造成损害的责任者，就可能是与业主有各种合同关系的对应各方。根据有关的法律规定，这些业主的对应方都有可能成为损害赔偿的责任者。

但国外的规定有例外：意大利的民法典只规定了施工单位对建设单位的责任，这意味着施工单位必须及时发现和纠正其他建设参与者的错漏，否则将承担责任。但在Emilia-Romagna地区这一原则已得到了适当的修订，该地区1990年有一项法律规定：主要设计人、项目经理、承包人、技术监理、竣工检验人等应签署建筑物竣工的技术文件，声明该建筑物已符合建筑规范及使用要求。如果政府监督员发现这一声明是不真实的，这些签字人都将被处以罚金。

此外，新加坡有一套截然不同的责任分担体系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有资格的人”、“注册检验师”和“现场监理人”的概念。建设单位如果就施工方过错造成的损害要求赔偿，他可以直接向施工方索赔，也可以向上述“有资格的人”进行索赔，这样，施工方就可以免于承担责任。

（二）与业主没有直接合同关系者，包括：

1、政府建设工程质量监督部门

在有些国家，当地政府部门有义务核查所有或部分建筑项目的质量情况。我国目前体制下仍要求政府建筑管理部门对所有竣工建筑物进行验收并出具验收结果说明：合格或者不合格。但我国的《质量条例》关于“竣工验收备案制度”的新规定将改变政府过去直接参与验收的做法，而将监督力度转移到施工图的审查和竣工验收资料的抽查。

在英国，法律规定了对政府部门的责任限制，而在有些国家政府部门的责任几乎为零。如新加坡因为有“资格人”承担责任的机制，明确规定政府不必承担责任。

2、质量检测机构

我们可能会遇到的一个问题是：如果对建筑材料质量状况的错误鉴定结论导致建筑物质量瑕疵，瑕疵责任由谁来承担？比如在我国，对商品混凝土的检测通常需要委托专门的检测机构进行、水泥制品使用前必须经过检测，按照我国的合同法和建筑法，使用该产品进行施工的一方仍应对建筑物瑕疵承担责任，然后由承担责任方再依据委托检测的合同自质量检测机构索赔。

3、分包商

按照英、美合同法上“合同相对性原则”，除合同当事人外，任何其他人不得请求享有合同权利，也不必承担合同责任，合同当事人之外的第三方无权要求执行合同中约定的第三方权利。由于业主与分包商没有直接合同关系，业主无法直接向分包商主张权利，受害者（如租户、后继使用人）更是无法向直接责任者追索合同意义上的赔偿权利，因而导致众多实质上不公平的结果。为了避免产生这样的结果，在英国盛行一种叫“从属保证”（collateralwarranty）的系列合同，与建筑承包合同配套使用，即业主要求所有的承包商（包括各类分包商）、专业咨询师（包括结构工程师、造价工程师、设计师等）、设备供应商等向建筑工程的使用人、买受人、承租人和贷款人提供书面保证合同，从而建立由这些设备或服务提供商向建筑物权利人直接承担责任的法律纽带。由于一个建筑项目往往涉及数十个、上百个甚至上千个这样的书面保证合同，一些大的律师事务所的建筑法部门得投入不少人力应付这些保证合同的起草、谈判等的繁琐操作。

1996年，英国的“法律委员会”提出关于《合同相对性：关于第三人利益的合同》的报告，要求英国法对“合同当事人原则”作了重大修改，授予合同中关于第三人权益的执行效力。1998年形成议案交国会讨论，并于1999年11月11日获女皇批准，成为《合同（第三方权利）法》。可以预见，英国今后的建筑承包合同将增加许多涉及包括分包商、供应商、建筑物使用人、购买人、建筑项目贷款人等在内的第三人利益条款的起草，并且对这些条款的内容设置采取更加谨慎的态度。

在我国，这一问题已在法律的规定上得到解决。《建筑法》第55条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”据此，总包单位和分包单位对分包工程承担连带责任，有权主张索赔的一方可以依据合同，或者在无直接合同关系的情形下依据侵权理论要求总包方、分包人承担连带赔偿责任。

4、供应商

在国外，业主与供应商一般没有合同关系，供应商供应的材料、设备有质量缺陷时对业主的责任表现为“侵权责任”。

在我国，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但总的趋势是以乙供料为主。前者由建设单位与供应商订立供货合同，后者由施工单位与供应商订立供货合同。但不管是甲供料、还是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工单位、监理单位有责任对该材料进行检验，或核实有关质保书和检测报告。施工单位、监理单位按照《建筑法》及配套法规的规定承担建筑物质量瑕疵的责任，而供货单位则按《产品质量法》、《消费者权益保护法》承担货物瑕疵的责任，两者并不矛盾。

三、质量缺陷的分类

《建筑法》第80条规定的损害赔偿责任的前提之一是：该损害是“因建筑工程质量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程质量不合格”呢？它的标准是什么？质量不合格与一般的质量问题的界限又是什么？这些问题目前还难以在现有条文中找到答案。按照一般的理解和建筑行业的运作习惯，工程质量问题可以分为工程质量缺陷和工程质量事故。酿成工程质量事故的缺陷一般是对工程结构安全、使用功能和外形观感等影响较大、损失较大的质量损伤。从广义上说，工程质量问题都是程度不一的工程质量缺陷，质量缺陷达到了一定的严重程度，即构成了质量不合格。

任何质量缺陷的背后都有导致这一缺陷的行为人的错误和疏忽行为。这种错误和疏忽行为可以发生在整个建筑过程的任何一个阶段，主要包括：1、设计和技术监理过程；2、现场施工过程；3、移交时关于维护和使用建筑物的指导过程。如果按上述阶段分类，可将质量缺陷分成以下主要几大类：

（一）设计缺陷

记载在设计图纸和设计文件上的错误或疏漏将从一开始就影响工程建筑的质量。比如对通风的设计考虑不周将引起建筑物通风不良，而结构设计上的错误将带来建筑物沉降、裂缝等结构性缺陷。设计师无疑是承担设计错误的责任主体。

但是，在很多情况下，设计错误带来的缺陷责任的承担主体并非仅设计师一方。在美国，工程边设计边施工的现象很普遍，大部分的具体设计工作是在工程进行施工过程中通过独立技术监理的监督和配合完成的，如果由于监理的过错而导致设计错误，监理也应承担设计缺陷的责任。

承包商也会被要求承担设计缺陷的责任。在英国，承包商有义务在进行施工组织设计时检查设计师的设计。意大利的立法走到了极端，把设计和监理过程中的所有错误和疏忽的责任都压在承包商一方头上。而新加坡走向另一个极端，即有责任的个人直接承担设计错误的责任。但大多数国家都在寻求一种平衡，力求确定设计师、监理师和承包商、分包商、供应商之间承担设计错误的合理比例。

我国《建设工程质量管理条例》第28条第2款规定：“施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。”应当理解为施工单位只在发现了差错后方有义务及时提出，但没有规定施工单位有审查设计文件和图纸的义务。因此，除非合同有另外的约定，承包商一般不承担设计缺陷的责任。至于承包商发现设计有差错而不及时提出意见和建议应承担怎样的责任，法律没有作进一步规定。

（二）施工缺陷

施工过程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的义务是按照工程设计图纸和施工技术标准施工，严格执行每道工序，检查建筑材料、构件的质量。这在各国都是一样的。

我国的《建筑工程质量管理条例》第29条：“施工单位必须按照工程设计要求施工技术材料和合同约定，对建筑材料，建筑构配件，设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。”由此可见，建筑材料、构配件等使用到施工工程，成为建筑物的一部分之后，由此造成工程质量缺陷的责任应当由施工单位向建设单位承担，而不论该材料或该产品由谁来采购。

但在法国有一项特殊的规定，对于那些称之为“EPERS”的建筑物构配件，比如预制木配件，供应商应当承担因该产品导致工程质量缺陷的责任，从而免除了承包商对此的检验和测试责任。

（三）指导缺陷

工程交付时建筑师给予业主的维修使用指导说明不充分，可能引起建筑物使用过程中的损害。随着建筑物使用功能的日趋多样和复杂，对建筑物如何使用和维修的告知愈显重要。错误信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大损害。法国有一案例：一个诊所的看房人在灌装临时用电房的汽油箱时，汽油涌出淹没了好几层楼面。法院在审理过程中发现，承包商在移交该房给业主时，没有向业主充分告知罐装汽油箱的用法说明，以致管房人误操作而导致损失。因此，法院判令承包商承担损害赔偿责任。

我国建筑法第61条规定了交付竣工验收建筑工程应具有完整的工程技术经济资料。上海市还实行了住宅建设单位应提供《住宅使用说明书》的制度。违反了这些规定，受损害方可以依法要求责任人承担损害赔偿责任。

四、推行工程保修保险和工程质量综合保险

从以上我们可以看到，各国对于建筑物竣工交付后的质量责任的法律规定是大同小异的，尽管质量保证期和损害赔偿责任期的期限各有长短，责任主体不尽相同，但业主、使用人、承租人对因建筑物质量瑕疵及其造成的损害都有追究责任的特定对象。问题是，一些责任主体，尤其是承包商、设计商，在经过几年的营运后可能资不抵债、破产，或者不复存在，或者他们购买的执业责任保险期限太短或保险金额不足，一旦发生建筑物质量缺陷的损害赔偿可能无力承担责任，或者根本找不到责任承担者，如何解决这一问题呢？

一些法语国家政府通过强制承包商投保质量责任险，有效地解决了这一现实问题。法国是一个典型的实行强制性工程质量保险制度的国家。《法国民法典》第2270条规定：“建筑人及承揽人，经过十年后，即免除其对于建筑或指导的巨大工程担保的义务。”法国《建筑职责与保险法》进一步规定：凡涉及工程建设活动的所有单位，包括业主、设计商、承包商、专业分包商、建筑产品制造商、质量监理公司等，均须向保险公司进行投保。《建筑职责与保险法》还规定，工程项目竣工后，承包商应对该项工程的主体部分，在十年内承担缺陷保证责任；对建筑设备在两年内承担功能保证责任。保险费率根据建筑物的风险程度、承包商的企业声誉、质量检查的深度等加以综合考虑，一般要负担相当于工程总造价1.5%－4％的保险费。工程交付使用后，若第一年内发生质量问题，承包商负责进行维修并承担维修费用；若在其余九年内发生质量问题，承包商负责维修，而维修费用则由保险公司承担。

在我国，《建筑法》规定了建设单位、施工单位、设计勘察单位、监理单位的责任，对损害赔偿不再有限额的规定，有关责任单位的义务、风险进一步加大，工程建设当事人如果不通过工程担保或保险分散、转移风险，一旦发生违约或重大责任事故，责任单位无力承担，必然影响工程建设的顺利进行，责任单位也将难以生存。再加上第60条规定：建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。也就是说，基础工程的保修年限最低为“合理使用寿命”，即设计年限，一般为几十年，甚至上百年。第80条又规定了损害赔偿责任的期限为“在建筑物的合理使用寿命内”。在这样一段漫长的时限内，要真正落实责任的承担，必须通过保险来解决。

鉴此，为真正落实建筑物交付后在其合理使用寿命内的建筑工程质量责任，建议以建筑工程保修保证保险落实建筑物合理使用寿命内的地基基础和主体结构工程的保修责任；以建筑工程质量责任综合保险落实建筑物合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格造成损害的民事赔偿责任。

建筑工程质量责任综合保险是由保险人承保建筑物合理使用寿命内的因建筑工程质量不合格造成建筑物本身和以外的财产及人身的损害的民事赔偿责任的险种。

建筑工程质量责任综合保险是由保险人承保建筑物合理使用寿命内的因建筑工程质量不合格造成建筑物本身和以外的财产及人身的损害的民事赔偿责任的险种。

篇10

关键词：阴阳合同； 危害性； 形成原因； 合同效力； 防范措施

中图分类号：F284

文献标识码：B

文章编号：1008-0422（2008）06-0114-03

1“阴阳合同”的概述

1.1“阴阳合同”定义

“阴阳合同”，又称“黑白合同”，其概念主要出现在《招标投标法》颁布之后。“阳合同”为发包人、承包人按照《招标投标法》的规定，依据招投标文件签订的在建设行政主管部门备案的合同，其主要特点为：经过合法的招投标程序，该合同在建设行政主管部门备案。与之相反，“阴合同”是双方为规避政府监管，私下签订的合同，未经合法的招投标程序且该合同未在建设行政主管部门备案。

“阴阳合同”区分针对的是招投标和备案程序。“阳合同”程序合法，对外公开，但不实际履行，主要应付政府监管；“阴合同”私下签订，只为当事人所知但实际履行。虽然“阴阳合同”的标的完全一样，但在具体的合同价款、工期、工程款拨付条件等实质内容方面则有较大差异。一般来说，在工程造价方面，“阳合同”的合同价与中标价相同，而“阴合同”的合同价比中标价低，甚至约定承包人还须承担额外费用；在工程款拨付方面，“阴合同”往往要求承包人垫资，付款时间比“阳合同”滞后，甚至约定工程竣工结算后不按规定时间付款等等。

1.2“阴阳合同”的典型情形

第一种：招投标人均按造价管理的规定计算，进行招投标，并将中标结果备案。招标人与中标人又通过补充协议等形式，修改“阳合同”的主要条款，包括承包范围、合同价款、工期、质量等级、工程款付款期限等。

第二种：招投标人均按造价管理的规定计算，进行招投标，并将中标结果备案。招标人与中标人私下又签订一个合同，约定承包人中标后进行一定程度的让利。一些情况下，双方直接在私下合同中约定中标合同仅为在政府备案使用，双方一切权利义务以私下合同为准。

第三种：招标人在招标公告前，向拟投标人发出调查表，内容涉及让利，并以此作为参加投标的先决条件，促使投标人互相压价。

2“阴阳合同”的潜在危害性

2.1使国家利益受到损失

“阴阳合同”不是“真高价假低价”就是“假高价真低价”，无论“孰高孰低”，其主观动机都是为了掩盖某种非法的目的，逃避政府监管，规避法律，或为了欺骗竞争对手。由于签订“阴阳合同”必须承、发包双方相互配合，共同保密才能得手，签订“阴阳合同”而得到实际利益的一方往往采用贿赂的方法，付出一些小的代价收买对方的有关人员，还有少数公共投资的发包人通过“阴合同”设立小金库滋生腐败，使国家的利益蒙受损失。

2.2 使建筑市场的竞争失去公平

市场经济是法治经济，应有良好的竞争秩序。发包人、承包人签订“阴阳合同”，是一种不正当竞争的行为，损害了正当竞争者的权益。“阴合同”违背了《招标投标法》的强制性规定，“阴阳合同”违背了《合同法》“诚实信用”“不得扰乱社会经济秩序”的规定，导致其他竞争对手不仅因失去中标机会而得不到经济利益，还会因参加这种已经内定的招标活动而造成人力、物力的直接损失。因此，“阴阳合同”的做法使国家的招投标制度形同虚设，毒化公平竞争的环境，使遵纪守法、诚实善良的企业和从业人员不仅失去机会，也失去对公平竞争的信心。

2.3 使建筑质量和安全失去保证

通过招标投标程序而签订的合同被人们称为“阳光下的合同”。一般情况下，只有那些具有一定的规模、管理规范、技术先进的企业才可以较低的成本建造出合格的工程。公开、公平、公正的招标活动不仅可显示出这些企业的竞争优势，保证其中标，而且招投标活动实际上也可以产生优胜劣汰的效果，并且促使企业抓管理、上规模、降成本、求发展，这是符合市场经济的竞争法则的。而通过“阴阳合同”等不当手段获取中标的，往往是那些不具有竞争优势的企业。“阴合同”造价低，承包人为了降低成本，签订“阴阳合同”后，往往出现偷工减料、违法分包、非法转包、拖欠农民工工资、减少安全投入等现象，极易导致质量和安全事故，增大了社会的不稳定因素。

2.4 使承发包双方的权责失去约束

对于尚未开始履行的“阴阳合同”，由有关行政部门对当事人处以罚款，直至取消其投标资格，处理起来比较简单，也可不涉及合同的效力问题。但对于已基本履行完毕的“阴阳合同”，究竟应按哪个合同进行结算，则必然涉及到合同效力问题。“阴合同”对发包人并非全是“馅饼”。“阴合同”如能正常执行，承包人能得到预期收益，自然无话可说。如果承包人在施工过程中亏损严重，引起仲裁或诉讼，则“阴合同”无效，只能执行“阳合同”，发包人一系列计划落空，可能使工程中途搁浅或延期，根据“阳合同”还要赔偿承包人的损失，最后是搬起石头砸了自己的脚。更有甚者，有些投标人先利用优惠条件骗得招标人信任，签订“阴合同”后再与发包人计较。所以说，“阴合同”对发包人来说也不是绝对有益，很可能是一个“陷阱”。

3“阴阳合同”的形成原因

3.1 客观原因

“阴阳合同”的形成有其客观性，主要原因是建筑市场的供需关系失衡。我国在2001年对建筑业企业资质就位后，承包人之间的竞争持续加剧，有的施工企业为了达到资质标准要求的业绩，不得不答应业主的苛刻条件或主动提出优惠条件，而这些条件又不能写在“阳合同”中，只好另订“阴合同”。其次建筑市场主体法治意识淡薄。由于相当比例的建筑市场交易在搞私下协议，所以行内也就习以为常，认为法不责众了。人家搞，你不搞，你就竞争不过人家。即使有人举报有“阴合同”存在，最后的结局也是承包人帮助隐瞒，查无实据，不了了之。因此，“阴合同”的存在是行业客观环境、行内市场主体法治意识薄弱所致。

3.2 主观原因

发包人签订“阴阳合同”的动因，一是通过“阴合同”融资。在竞争激烈的建筑市场，垫资已成为发包人对外发包和承包人承接业务的常规竞争手段。我国现行的法律和行政法规并没有明文禁止施工企业垫资，但建设行政主管部门从规范建筑市场交易秩序出发，在实际操作过程中对垫资保持一种“禁止”态度，如果在招标文件中有垫资要求，将很难通过招标文件备案程序，如果在合同中加入垫资条款，又很可能无法通过合同备案程序。当这一矛盾无法通过正常渠道解决时，发包人为规避政府监管的“阴阳合同”便产生了。二是追求效益最大化。发包人通过“阴阳合同”方式，绕过有形建筑市场，先通过所谓“内部招标”确定承包人，签订“阴合同”后，由承包人协助组织“围标”，并签订一个程序合法的“阳合同”，并要求承包人按照“阳合同”数额开具工程施工发票，这种先“内部招标”再“围标”的方法摆脱了政府监管，并且招标人与投标人进行价格谈判的余地更大，也无形中加大了发包人的“成本”，这可以让发包人的财务账面上出现亏损或微利，而避缴高额的企业所得税，从而达到利润最大化的目的。三是非法肢解发包。肢解发包，是指发包人将应当由一个承包人完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包人的行为。私人投资领域的发包人进行肢解发包，其目的往往是为了追求工程建设利润最大化，对某些利润空间较大的分部分项工程肢解发包或指定分包商，进而获取低廉的价格，这在一定程度上抑制了竞争,并且可能以工程质量为代价；而对于公共投资领域的发包人来说，这些分部分项工程却是其实现权利寻租的手段。为了杜绝以上情况，《建筑法》、《建设工程质量管理条例》明文规定不得肢解工程。发包人要规避政府的监管也只有通过“阴阳合同”来实现。

对承包人而言，为了排挤竞争对手来迎合发包人，先承诺发包人的苛刻条件拿到施工业务再说，或者期望“低报价高索赔”，也只能通过“阴阳合同”实现其承包工程的目的。

3.3 制度根源

“阴阳合同”形式的制度根源是我国招投标管理和合同管理制度不健全。一是建设行政主管部门对发包人的行为没有行之有效的制度约束；二是建设、招投标、税务、工商等行政部门都不同程度参与建设工程合同管理，但各部门之间的管理脱节，如招投标管理部门负责监管在招投标基础上签订的“阳合同”，却管不了施工中双方签订的各种形式的补充协议，以及双方在最后办理结算中所遵循的合同，这为“阴阳合同”的滋生提供了温床。

4“阴阳合同”效力认定

“阴阳合同”的效力如何认定是解决“阴阳合同”问题的核心所在，只有对“阴阳合同”的效力进行合理的认定，才能在合同纠纷和司法实践中较好地解决“阴阳合同”所带来的问题。

《招标投标法》第43条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；第46条规定：招标人和中标人应在文件发出后30日后签订合同，双方不得再签订违背原来合同实质内容的其他协议。尽管“阴合同”体现了双方当事人的真实意思表示，双方在实践中也按照“阴合同”的主要条款实际履行，但“阴合同”为私下协议，未按《招标投标法》进行招投标程序，违反了《招标投标法》等43条、第46条强制性规定，且该合同未在建设行政主管部门备案，按《合同法》第52条规定的情形，为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（本文简称司法解释）第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。即司法解释从结算依据效力方面否认“阴合同”。

在合同纠纷处理实践中，本文认为简单地否认“阴合同”的效力在一些情形下并不是解决“阴阳合同”问题的最佳途径。在“阴阳合同”问题上，如果一律认定“阳合同”有效，可能存在两个问题：一是该合同非当事人的真实意思表示；二是以合法形式掩盖非法目的，侵犯了其他人的公平竞争权，甚至侵犯了国家利益。依据《司法解释》第21条的规定亦难以得出备案的“阳合同”必然有效的结论。与此相应的，实践中一概否认备案以外的“阴合同”效力对解决纠纷并无裨益。例如“阴合同”“阳合同”的基本内容相同，而“阴合同”对承包范围、质量等级、结算办法等进行了详细的约定，而该约定仅为“阳合同”内容的细化，这种情形下，“阴合同”应有效。其实在这样的情形下，即使存在两个版本的合同，私下协议仅为备案合同的有益补充。

所以，本文认为，对“阴阳合同”的效力认定，不能简单地从“阴”“阳”合同形式上来确认其效力，而应分析其是否违反了《招标投标法》的强制性规定，从而导致其符合《合同法》第52条的无效情形而无效。各种不同形式的“阴阳合同”的效力认定，需要审判机关或仲裁机构在审理实践中针对具体分析而得出结论，同时司法机关的实践也会丰富对“阴阳合同”这一特殊问题的理论研究。

5防范“阴阳合同”的对策

5.1从制度设计这个源头防范“阴阳合同”的形成

通过成因分析可知，“阴阳合同”的产生原因是多方面的，不能归咎于当事人双方或一方，其防范需要多方的共同努力。一是改变政府投资项目的管理方式，加强发包人内部自我约束。从成因分析来看，上级监管力度大、实行多头监管的当事人不易成就“阴阳合同”。因此, 迫切需要结合当前的国有资产改制重组，改善国有企事业单位的组织结构，合理引导民营企业的公司化建设，从源头上“防漏补缺”减少“阴阳合同”的产生。二是建设行政主管部门应制定更为严密、规范的建设工程施工合同的示范文本，设置不可更改的条款，以保证双方当事人在此前及此后都不再签订与备案合同相违背的其他合同，否则不予备案，这样，直接从制度设计上来避免“阴阳合同”的出现。三是司法审判中通过法律适用活动，总结“阴阳合同”的具体情形、处理方式，通过司法实践推动这一问题的立法活动，从法律制度上规范施工合同。总之，不论是加强发包人内部的自我约束，还是从建设行政管理角度，或是从司法实践出发，应避免“阴阳合同”两套约定的现象出现；而一旦出现两套约定的情形，挖掘受法律保护的双方当事人的真实意思表示，对双方的权利义务进行合理判定，才能保护双方正当的合法权益。

5.2 建立长效的“阴阳合同”发现机制

“阴阳合同”作者屡试不爽的一个重要原因就是它难以被发现和揭穿，不发生合同纠纷或者介入诉讼(仲裁)，操作者是不会主动把“阴阳合同”的底细抖出来的。所以必须建立一种有效的“阴阳合同”的发现机制，不仅可以及时地对操作者给予处罚，同时也可以产生一种震摄和警戒作用。

建立工程项目的决算审计公示制度，就是为了发现实际的履行情况与经审批的、公开的合同是否一致。对于公开进行招标的工程项目，特别是对那些报价与标底差距较大的中标者应重点抽查，并将结果加以公示。如最终的审计结果与备案合同出入较大，应由承发包双方作出合理的解释。这样既便于公众，特别是其他的投标人的监督，也会使“阴阳合同”的真象容易被发现。

5.3 开展施工企业行业自律，规范经营的自觉性

合同的缔约是双方行为。施工企业组织松散，缺乏行业的自律监督，在一定程度上助长了“阴阳合同”的滋生。只有加强施工企业行业自律监督，通过建立地区建筑企业行业协会组织，以制订地区建筑行业自律规范，开展依法经营活动，才能自觉维护建筑市场正常秩序，自觉抵制“阴阳合同”。

5.4 加强有形建筑市场建设，打造行业诚信体系

“阴阳合同”的产生与行业的信用缺失密不可分。要以有形建筑市场为依托，规范建筑市场秩序，建立健全建筑市场诚信体系，加强对建筑市场各方主体的动态监管，营造诚实守信的市场环境。各级建设行政主管部门要建立本地区的建筑市场综合监管信息系统和诚信信息平台，并实行全国联网，推动建筑市场信用体系建设的全面实施。有形建筑市场应当利用自身介入缔约合同过程较早的优势，开展对合同从缔约到履约的全过程跟踪调查，为工程承发包主体双方建立合同履约信用档案，及时公布各类建设工程合同履约情况，对于合同履约中出现的问题及时公布，并向有关监管部门如实反映，定期评定信用等级和不良行为记录，实现全社会对合同履行的共同管理，从而打造行业内的诚信体系。

5.5 实施全过程、多部门联动管理，创造良好缔约氛围

要从招投标活动开始，加强对“阴阳合同”的监管，严格执行招标投标的有关法律法规，加强造价管理，尽快拿出认定投标人企业成本的合理办法。通过科学、合理、公正的招投标管理，创造合同缔约的良好氛围。合同管理不仅是建设部门的事，还要有司法、税务、工商部门的配合。由于建设行政主管部门对发包人的约束力不强，须加强与司法、税务、工商等部门联动管理。因此，推动行政管理体系与司法管理体系的联合管理势在必行。

6结束语

通过以上的分析，我们可以清楚的认识到“阴阳合同”的成因及危害性，当前建筑市场供求不平衡，发包人的利益最大化要求与政府监管之间的冲突是形成“阴阳合同”的根本原因。要防范“阴阳合同”的形成，要从制度设计这个源头抓起，通过行业自律，建设一个诚信体系，建设、司法、税务、工商等部门齐抓共管，才能形成一个长效管理，将“阴阳合同”拒之市场之外。

参考文献：

[1] 冯小光.关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的理解与适用.建筑经济，2005(1).