建设工程基本法律制度范文

导语：如何才能写好一篇建设工程基本法律制度，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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1、二级建造师的含金量还是很高的，二级建造师是中小型工程项目经理必备证书之一，未来也是项目技术负责人的必备证书之一，二级建造师证书的含金量伴随着国家基础建设的日益丰富而逐步上升。

2、二级建造师考试科目：《建设工程施工管理》考试内容包括施工方的项目管理、施工成本管理、施工进度管理、施工质量管理、施工合同管理、施工信息管理、施工质量管理等。《建设工程法规及相关知识》考试内容包括建设工程基本法律知识、施工许可法律制度、建设工程发承包法律制度、解决建设工程纠纷法律制度、建设安全工程法律制度、建筑工程质量法律制度等。《专业工程管理与实务》考试内容包括建筑结构技术要求、建筑材料、施工测量技术、主题结构工程施工技术、建筑工程施工安全管理、建筑工程施工现场管理等。

（来源：文章屋网 ）

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有赖于森林资源客观存在着的稀缺性，加之构建绿色低碳型社会进程的日益推进，森林资源在国家发展和社会建设中越来越凸显其生态意义，加强对森林资源的合理利用与保护已愈加重要。

( 一) 我国森林资源禀赋状况

根据国家林业局2 月25 日的全国第八次森林资源清查结果显示，当前我国森林覆盖率为21. 63%，全国森林面积2. 08 亿公顷。与此同时，不容忽视的是，我国的森林覆盖率远低于全球31%的平均水平，人均森林面积仅为世界人均水平的1 /4，人均森林蓄积只有世界人均水平的1 /7。森林资源的稀缺性不可避免，仅靠市场的自我调控难以实现对于森林资源的合理永续利用。

( 二) 森林于生态环境之重要性

森林资源较之于其他自然资源而言，其最突出的特点在于，森林资源的生态价值远高于其经济价值，林业的发展对于生态建设与环境保护发挥着积极的作用。

1. 维护生态系统，彰显生态绩效发展林业不仅仅意味着挖坑种树，提供林副产品。森林资源不同于纯粹的市场产品，其具有独特的生态价值，主要表现在保障三个系统一个多样性的生态功效。林业部门是发展森林生态系统、湿地生态系统、荒漠生态系统以及维护生物多样性的重要部门。由此可见，森林资源在维护生态平衡和加强环境保护方面凸显生态功能。

2. 完善能源结构，助推低碳经济就全世界范围而言，木材、钢材、水泥是传统意义上最主要的三大原材料。较之于钢材、水泥，木材明显具有清洁、无污染、环保之重要特性，可谓是对环境污染与破坏最小的原材料之一。近些年来，森林资源也愈发成为继煤炭、石油、天然气之后第四大世界性战略能源，这对于改善能源利用现状，调整和完善能源结构至关重要。

3. 应对气候变化，履行国际责任森林是最大的碳储存库，加强营林造林，发展林业碳汇项目有助于减少二氧化碳的产生和排放，能有效地缓解全球气候变化。目前我国是世界范围内碳排放量最多的国家之一，虽然没有《京都议定书》的减排任务，但作为一个负责任的大国，我国理应肩负起应对气候变化、减缓全球变暖的重任，切实履行国际公约义务，展现大国责任形象。

二、关于森林资源的国内法规定

我国虽未建立起系统完整的自然资源立法体系，但在森林、草原、土地等资源品种方面已有专属的行业法律法规，并确立了相关的法律原则和制度。在森林资源立法方面我国已有诸多尝试。

( 一) 涉及森林资源的立法体系

我国确立了上至宪法下至地方条例一整套的法律法规体系，关于森林资源的开发、利用、管理等事项已有相对完备的法律制度。《中华人民共和国宪法》( 以下简称《宪法》) 从根本法之地位确立了森林资源的所有权制度，《中华人民共和国物权法》规定了森林资源作为一般物所应具有的权利属性，《中华人民共和国刑法》主要列举了涉及森林资源开发利用的几类犯罪，《中华人民共和国行政法》从大体范围层面界定了自然资源的监督管理等事项。作为林业基本法，《中华人民共和国森林法》( 以下简称《森林法》) 则从森林经营管理、森林保护、植树造林、森林采伐、法律责任等层面对森林资源加以界定。作为《森林法》的实施细则，《森林法实施条例》针对《森林法》所确立的框架进行了细化的列举式规定。《森林防火条例》《森林病虫害防治条例》《森林资源档案管理办法》则就森林资源利用与保护中的某一具体事项进行了专门性的规定。

( 二) 现行立法确认的相关制度

关于森林资源的开发、利用、管理、保护、法律救济等具体内容，现行法均有不同的规定并创设了相关的法律制度。

1. 森林资源权属制度《宪法》确立了森林资源国家所有和集体所有的制度，《森林法》第十五条在此基础上进一步明确了森林资源的权属流转，用材林、经济林、薪炭林或其林地使用权、采伐迹地、火烧迹地的林地使用权，国务院规定的其他森林、林木和其他林地使用权可以依法转让，也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件，但不得将林地改为非林地。

2. 森林资源经营管理制度森林资源的清查是指在一定时期内对某一地区的各类森林资源分布情况和森林质量等因子进行调查和核查。森林资源建档是在森林资源清查的基础上，将清查结果加以分类、整理、汇总、保存的制度。准确的森林资源清查结果是森林资源建档的数据来源和基础，而完备的森林资源建档能够有效地反映森林经营的实际成效。林业规划是就我国的森林资源开发利用指导思想、基本原则、战略目标等事项的纲领性计划，在林业规划的指导下，应科学地编制森林资源利用管理的具体方案，即森林经营方案。应当说，林业规划和森林经营方案在很大程度上决定了森林资源的永续利用与合理监管。森林植被恢复费制度运用在勘查、开采矿藏和各项建设工程占用或征用林地等情况下，用以弥补因上述行为导致的林地面积锐减、森林破坏等负面影响。森林植被恢复费专款专用，由林业部门主管并同意安排植树造林。在市场经济体制下，森林资源的开发利用也不可避免地会遭受破坏，外部经济性难以克服，但森林植被恢复费制度的建立有助于增加环境违法成本，从而更好地实现对于森林资源的保护和合理利用。

3. 森林资源保护制度《森林法》以及《森林法实施条例》对森林采伐进行了明确的规定，包括采伐的原则、采伐审批程序、采伐方式和期限等，并特别明确了限额采伐制度。对于荒山荒地、幼林地等生态脆弱的林地环境，国家加强区域监管，设定封山育林制度，在封山育林区和封山育林期内禁止或者限制砍柴放牧，以实现对于特殊林区和森林的有效保护。与此同时，现行立法还规定了开展全民义务植树并确立了地方政府和林业部门的相关责任制。缘于森林防火和森林病虫害防治工作的专业性、特殊性，为更好地应对森林火灾和森林病虫害的侵袭，国家专门制定了《森林防火条例》和《森林病虫害防治条例》，对森林火灾和病虫害的监测、预警、治理等事项进行了详细的规定。

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地震预警作为一种新的防震减灾手段，受到我国政府和公众的极大关注。为实现地震预警的社会效能，必须将其纳入法制化管理。本文从地震预警立法角度出发，借鉴日本相关法律法规，提出相关立法建议。

关键词：

地震；预警；立法；法制

我国是世界上遭受地震灾害最严重的国家之一，一直以来，我国政府对防震减灾工作非常重视，尤其是汶川地震后，政府更意识到地震预警的重要性和必要性。近年来，国家对地震预警的研究越来越重视，并逐步加大了对各级地震台网的建设投入，在不断深入开展预警相关活动时，为例保证地震预警社会效能的实现,在建设地震预警硬件设施的同时,必须进行与之配套的法律制度建设。

一、地震预警基本法律问题梳理

（一）地震预警的概念界定

依照法理学，法是指调整主体之间的法律关系的总称，故地震预警相关法律法规，是指调整地震预警主体之间的相关法律关系的总称。在梳理地震预警相关法律问题之前，对地震预警的概念界定非常重要。地震预警的工作原理是：地震发生后，纵波（P波）和横波（S波）两种主要地震波同时由震源向外传播，纵波传播速度比较快，大约是6KM/s，但震动相对较小，破坏也小，横波速度较慢，大约是4KM/s，但携带能量大，破坏性大。地震预警是利用P波传播快于S波，S波未到达给定地点时，利用二者之间的时间差，快速估算地震参数，并预测地震对周边地区的影响，抢在破坏性地震波到达震中周边地区之前，通过电子通讯系统及时发出警报。所以立法中对地震预警定义为：是指在地震发生时，在破坏性地震波到达可能遭受破坏的目标区域前，利用地震预警系统向该区域发出地震警报信息的行为。其中，破坏性地震波是根据行业惯例来界定，一般指4.5级以上地震。可能遭受破坏的目标区域即预警目标区，是指布设预警监测台网或者布设预警接受终端的区域。

（二）调整的法律关系

地震预警地方立法需要调整的法律关系主要有以下几个方面：一是政府及有关部门的职责。政府及有关部门按照各自职责和部门协同的原则，负责地震预警系统的规划、建设、运行维护及地震预警信息产出、与处置，地震预警知识的宣传及演练。二是特殊单位的权利义务。学校、医院、高速铁路、城市轨道交通、核设施及其他可能由地震引发严重次生灾害的建设工程，事关公共安全和生产安全，在接受地震预警信息服务的同时，应带有责任建立地震预警处置设施，主动采取措施减轻灾害损失。

（三）公民的权利义务

公民有权利享受地震安全服务，获得由政府提供的预警信息服务。为最大限度地减轻地震灾害损失，公民有义务主动了解地震预警相关知识，并积极配合相关部门进行地震预警相关的应急演练。

二、现有相关法律法规梳理

目前，地震预警活动依据的法律法规有：第一，法律。《中华人民共和国防震减灾法》、《突发事件应对法》。第二，行政法规。《地震监测管理条例》、《破坏性地震应急条例》。第三，地方法规及省规章。从规范地震预警活动的角度进行分析，上述相关法律法规只有原则性规定，规则性规定不健全，缺乏可操作性，具体如下：《突发事件应对法》中规定了突发时间的预防应急、监测与预警、应急处置与救援、事后恢复与重建等应对活动。这些突发时间中包括了自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。其中，地震属于自然灾害，地震预警属于自然灾害预警，该法中关于自然灾害预警的条款全部适用于地震预警。但地震预警与其他突发事件预警相比具有以下特殊要求：第一，时间紧迫性要求。地震预警是一项与时间赛跑的科学技术，当破坏性地震发生时，只有在几分钟或几十秒的时间给预警目标区采取应急行动和措施。第二，社会全面认知要求。地震预警信息要向社会公众完全，并通过多渠道全面高速传播，作为公共信息传播涉及公共安全，具有特殊性。第三，科学技术的特殊要求。地震预警信息的监测、处理、信息生成、、传播等多个环节要求地震预警系统有先进的技术系统，并在第一时间无缝隙链接。所以，现有的立法指示原则性规定，规则性适用不健全，且相关规定零散，无体系无逻辑，如地震预警信息的和传播，无法从现有法律法规中找到依据，可操作性太差，需要专门的预警相关法律法规。

三、地震预警立法的重要问题讨论及国外借鉴

（一）责权划分

地震预警建设不仅依赖于政府投资，还有赖于行政机关和社会力量的支持。地震预警信息涉及公共安全及公民的切身利益，应当由政府主导、统筹规划，其他部门协同、社会公众参与。日本作为最早正式启用并向社会公众地震预警的国家，法律制度相对完善，不同层次的法律及有关技术规范规定了日本气象厅、政府部门各自的职责及应急处置义务。

（二）规划与建设

根据上位法《突发事件应对法》、《中华人民共和国防震减灾法》、《地震监测管理条例》，地震预警应当统一规划，统筹利用公共和社会资源，合理规划布局，避免资源浪费。地震预警系统的建设，应当遵守国家有关法律法规，并符合地震方面的国家及行业标准。高速公路、城市轨道交通、核设施及其他可能由地震引发严重次生灾害的建设工程，有义务建设预警处置设施，预防和减少次生灾害带来的损失。目前，有特殊企业或社会力量自主建设地震预警系统，并产出地震预警信息。地震预警涉及公共安全，可以鼓励特殊企业建设专用地震预警台网，社会力量在符合地震预警整体规划的情形下，可以自主建设地震预警台网，但须向本级政府地震主管部门备案，其产出的地震预警信息只能在其内部使用，不得擅自和传播。

（三）地震预警信息、处置

在立法中明确地震预警信息主体、接受主体、条件和内容、途径、等相关条款，为地震预警的社会效能提供有利保障。

1.主体：立法应当明确预警信息的权限。我国地域辽阔，不适合统一预警信息，应以省份为单位，每个省都应有一个负责预警的机构，同时应规定预警信息的备案制度。《防震减灾法》规定地震预报的主要主体为各级人民政府，因地震预警信息时限性的特点，很多学者认为，其由地震主管部门更为事宜。

2.接受主体：按照使用途径不同，我国的地震预警信息接受主体分为三类：第一类是普通公民，接受预警信息主要用于个人紧急避难，从而减轻人员伤亡；第二类是特殊行业主体和重大工程单位，如高速铁路、城市轨道交通、核设施等可能由地震引发严重次生灾害的建设工程，接受预警信息主要是用于立即停止生产作业，从而降级经济损失和减少次生灾害；第三类是县级以上人民政府相关救援部门，主要是为了震前预防及震后应急救援。

3.条件和内容：在我国，目前各省陆续出台的省规章中并未对地震预警信息的条件和内容根据不同接受主体进行区别。福建省地震预警管理办法规定：向预估地震烈度大于6度（中国地震烈度标准）的地区地震预警信息，内容包括发震时间、震中、震级、破坏性地震波预计到达目标区域的时间、预估地震烈度等。

4.途径：（1）电视和收音机的广播。在我国，电视和广播仍然是地震预警信息的主要途径，考虑到公众接受的时效性及预警目标区域的实际经济水平和发展状况，应当由政府主持建立专门的播发机制，由媒体专线和地震主管部门实现无缝链接，及时有效地震预警信息。（2）防灾行政无线的广播。我国属地震多发国，建议在重点防御区也逐步安装地震预警信息瞬间警报系统，以达到预警目的。（3）手机短信。手机用户与电信运营上签订地震预警信息服务协议，主动取得地震预警信息，在发生较强地震时，手机会发出刺耳的警报声，屏幕会显示预警信息。我国也在逐步使用手机安装地震预警专门APP,弹性扩大地震预警范围。（4）系统内的语言广播。本在大型商业场所、电影院、运动场、车站、地下街道等人员密集的场所设有地震预警广播，及时播放地震预警信息。（5）报警专用终端。日本研发了可以接受地震预警信息的专用终端安装在地震预警工作者的个人计算机上，特别接受地震预警信息。我国也陆续研发了这样的接受终端，在产生不同的地震预警信息时，接受终端会有不同的声音报警和信息显示。

5.误报、撤报、漏报、续报：地震灾害的发生和发展具有高度的不确定性，当地震发生时，地震预警系统初期获得的信息是有限的，据此发出的预警信息可能不准确，也可能因为信号干扰出现误判。在日本，撤报只限于因为雷电等地震以外的原因引起误报，最初判断烈度在5度弱的地区重新判断在3度以下烈度的情况不进行撤报，以此来避免人群混乱。建议我国也采取此种做法，对误报、撤报做具体规定。在日本，因漏报的续报内容仅限于最初预估烈度在3度以下，但实际地区烈度在5度弱以上。在日本，误报、撤报、漏报、续报都有相关的免责条款。我国部分省出台的省规章也有免责规定，但未对相关修正方案进行规定。

（四）地震预警宣传与应急演练

为达到地震预警成效，政府及相关部门应完善地震应急预案，建立应急机制，主旨开展地震预警知识宣传和应急演练。过政府主导、统筹规划、部门协同、公众参与实现地震预警成效。

（五）法律责任

地震预警立法中的法律责任包括：刑事责任，行政责任和民事责任。一是刑事责任。地震预警刑事责任包括内部责任和外部责任，内部刑事责任中涉及的内部刑事责任主体为县级以上人民政府负责管理地震工作的部门或者机构以及相关部门的工作人员，因为不履行地震预警工作相关职责，、、，构成犯罪的追究刑事责任。外部刑事责任主要在地震预警信息和地震预警监测环境保护中。擅自地震预警信息，造成群众恐慌、扰乱社会秩序构成犯罪的，依法追究刑事责任。故意破坏地震预警监测环境，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二是行政责任。行政责任是指因违反行政法规定或因行政法规定而应承担的法律责任。三是民事责任。民事责任是指由于违反民事法律、违约或者由于民法规定所应承担的一种法律责任。

四、结语

综上，为保障地震预警的时效性，最大限度地发挥其社会效能，必须将其纳入法制管理,明确相关部门和组织的权限和职责，落实相关责任，使其地震预警全过程中做到有法可依。地震预警立法逐步开展，不断完善，是大势所趋，也是社会发展的必然。

参考文献：

[1]张晁军、陈会忠、李卫东．地震预警的十个问题．国际地震动态．2013（6）．

[2]中国地震局政策法规司．地震预警法制建设探讨．国家防震减灾．2014（2）．

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[论文关键词]无效合同；补救方式

当一个合同被认定为无效合同后，在效力上认为是绝对、当然、自始的无效，相当于一个被判“死刑”的合同。但是，《合同法》作为市场经济体制下的法律，从鼓励交易原则的角度出发，应当尽可能减少对无效合同的认定，从而提高交易效率，促进资源的合理配置。因此，寻找一个使无效合同处于既有利于交易秩序的维护，又不破坏社会利益的状态，才是理想模式。我国现行立法未建立这一制度，但现实又需要这一制度时，制定一个使无效合同得以复活的方法，是一项十分重要的工作。通过与其他国家法律的比较，笔者认为可以通过无效合同的转换和无效合同的有效处理这两种方式对无效合同进行补救。

一、无效合同的转换

（一）无效法律行为转换的概念

无效法律行为的转换又称“法律行为的更换”。在德国民法和日本民法中，不对合同的效力进行另外的规定，而是统一在总则部分对法律行为的效力进行规定。合同作为一种法律行为，自然也受到总则中规定的规范。这一理论在我国同样也是适用的，合同同样要受到《民法通则》的规制。因此，为了更好地适用这些国家的相关规定，笔者在这里通过对无效法律行为的转换制度进行介绍，而不将“法律行为”一词换成“合同”一词。

无效法律行为的转换制度的设立主要是在大陆法系国家和地区，如《德国民法典》第140条规定：“无效的法律行为具备另一法律行为的要件，且须认为在知道无效性会愿意另一法律行为有效的，另一法律行为是有效的。”《意大利民法典》第1424条规定：“无效的契约，考虑由当事人所期的目的，被认为如果当事人知其无效则将订立其他契约时，发生具有其实质及方式的要件的其他契约的效力。”德国学者卡尔·拉伦茨认为：“一个无效的法律行为，如果具备另一法律行为的要件，而且可以认为，当事人知道此行为无效即愿意另一行为有效的，可以‘作为另一法律行为’而生效。”就其观点来看，无效法律行为的转换首先必须存在一个无效的法律行为，然后须符合特定的条件即符合当事人的意思或者法律的规定，方可以进行转换。

（二）无效合同转换的要件

制定一个法律制度，最先要确定其构成要件。对于转换的要件，有“二要件说”和“三要件说”。前者认为转换的要件只须有无效合同的存在以及该无效合同符合替代行为的要件；后者则认为转换除如上二要件外，还强调要符合当事人的意思。两说并不存在本质的差异，而仅是对于当事人意思在转换规则中地位有不同认识而已。笔者赞同三要件说，因为意思表示作为民法的核心价值因素，在任何法律行为中均起到不可替代的作用，没有意思表示的存在，根本就谈不上法律行为的成立。特别地，合同是当事人之间意思表示一致的协议，无论合同的效力如何，都不可能缺少意思表示这一要素的存在，而合同在转换与否、如何转换这一问题上自然也不能缺少对行为人意思表示的尊重和保护。所以，转换应符合这三个要件：

1.须存在无效合同。第一，此处所指的无效合同，是指确定、自始、当然无效的合同。只有先确定其无效性，才能够进行转换。这里就会出现一个问题：可撤销、可变更的合同已经效力待定的合同是否能够适用转换制度呢？笔者认为，这两种合同不能适用转换制度。首先，就可撤销、可变更的合同来说，如果过了除斥期间权利人未行使撤销权，则认定合同有效，此时根本不需要进行转换，当事人之间按照原定合同内容享有权利和履行义务。而如果权利人行使撤销权，该撤销行为同时就已经表明不愿去实现原本所追求之目的的意图，不符合转换需符合当事人意思表示的要件，也就失去了转换的基础，在此种情况下的转换会变得毫无意义。且该类合同法律已经直接赋予了当事人变更合同的权利，如若他们之间能够形成新的合意，则会形成新的合同，无须法律作为最后一道补救手段进行转换。其次，效力待定的合同只有待其效力确定之后才有讨论转换与否的余地。如果权利人进行追认，那么合同自然有效。反之，如果权利人予以否认或者未作回应，那么会出现合同无效的结果。在这种情况下，若权利人予以积极的否认，说明当事人之间不存在履约的意愿，那么合同就不存在转换的余地；若权利人不做任何表示，此时无法推知当事人未作表示的原因，则可以对此类无效合同在符合其他两个要件的情况下适用转换规则。

第二，作为要转换的无效合同，必须是实质上具备合同的成立要件，合同成立是生效的前提条件，如果欠缺成立要件而尚未成立，则无法考虑替代行为的生效与否，所谓转换也就没有任何意义。

第三，对于作为转换的无效合同，其无效原因对于转换的成立原则上不产生影响。但是无效若是损害社会公共利益，因其法律后果会造成重大不利益，则不能适用转换规则。换句话说，一般情况下，只有损害特定第三人利益的无效合同才可适用转换规则。

2.无效合同须具备转换后新的合同的要件。转换后的合同首先须具备除意思表示外新的合同的一般生效要件，该要件包括形式要件和实质要件。对形式要件的要求可以相对宽松，当事人之间不仅可以通过履行行为对形式条件进行弥补，且法律上要求必须具备一定形式的合同方可认定有效的情况也相对较少。但对于实质要件的考量则从主体资格、客体情况、内容是否符合善良风俗方面着手。

3.转换须符合当事人的意思。符合当事人的意思，也即假定当事人是一个理性的“法律人”，由此推定如果当事人知道所订立的合同会因不符合法律规定而无效，会选择替代行为。因此，当事人的意思是被拟制的意思，既不是对心理事实的确定，也不是对合同的解释，而是从当事人欲实现的经济目的、法律效果和期待的利益进行判定，当转换前后两个合同能够实现的利益比重相同或是相近时，则可以进行转换。当然，对于该要件的设立是有一定争议的。因为当事人对合同的无效一般是不可预知的，否则当事人会直接去选择替代行为而不存在转换的问题。但笔者认为，此时当事人的意思表示虽说由法律或法官进行推定，但是这种推定不是无限制的，如果无效合同效力转换与当事人的意思相去甚远，则不可进行转换。倘若不考虑当事人的意思表示，允许法官根据自由裁量权不限制对无效合同进行转换，容易导致司法腐败现象的出现，也不利于交易安全的维护。此外，也会出现某一无效合同可由两个或两个以上的合同进行转换的特例，此时必然要根据当事人的意思表示进行取舍。

（三）小结

由此看来，只要具备以上三个要件即可成立无效法律行为的转换。笔者赞同在我国的《民法典》或者修订《合同法》时，设立无效法律行为或是说无效合同的转换制度。不仅能更加充分地保护当事人的意思自治，也能够减少无效法律行为或是无效合同的存在，保持已利用的资源所形成的状态，节约资源，提高资源的利益效率。

二、无效合同的有效处理

这一问题的提出来自于最高人民法院于 2004 年出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）中两个看似互相矛盾的规定。《解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”而第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第2条的规定被称为“无效合同有效处理”的最原始依据，也被称为最高法在处理无效合同方式上的创新之举。这一制度是立法上的一个突破，但基于其适用范围、适用条件的特殊性以及建筑物质量安全的重要性，在使用这一规定时应该严格审查，谨慎适用。

（一）无效合同有效处理的法理分析

可以说，《解释》中的规定是对《合同法》第52条的突破，让原本被判决“死刑”的合同起死回生了。从规定的内容来看，这项规定不仅仅是司法解释这么简单，我们更可以把它看做是一项立法行为。

从对无效合同效力的规定来说，合同无效是自始、当然、确定的无效，是溯及既往的无效，是不可改变的效力认定，任何人、任何事都不能使其继续产生法律效力。而根据《合同法》第58条的规定来看，无效合同具有两个特征：一是无效合同不得履行性，二是无效合同的过错赔偿性。所谓的“不得履行性”是指当合同被认定无效后，对于尚未履行的合同，不能开始履行；对于未履行完毕的合同，不能要求继续履行；而对于已经履行完毕的合同，要通过返还原物、赔偿损失等方式使其恢复到合同履行前的状态，好似合同从未履行。然而，适用《解释》第2条对已经履行的无效合同产生的后果不是阻止、否认履行，而是维持、保护履行，使得无效合同实际上得到了全面履行，实现当事人预期的目的。对于这一问题，笔者认为例外有效的立法是合理的。

首次，立法要求承包人取得建筑施工企业资质并在资质等级范围内承包工程的目的在于保障建筑工程的质量。因为建筑工程一旦建成并投入使用，会被不特定的多数人居住、工作、生活使用，关系到社会公共利益的保障和维护，所以要求承包人取得相应的资质并在其等级范围内承包工程。如果承包人不具有相应的资质或者等级，是不是就意味着他所施工完成的建筑工程就是不符合国家质量标准的呢？答案是否定的。毕竟，对建筑公司资质和等级的评定有行业的硬性要求，比如一级建造师的人数限定，暂且不说这些条件是否合理，就现实来说，建筑行业存在建造师在建筑公司挂证的问题。有的建筑公司表面建造师的人数符合法律规定，但是实际受其管理、为其工作的建造师人数却寥寥无几；相反，有的建筑公司建造师的人数看起来较少，但这是一个真实的数字，没有弄虚作假。在这种情况下，我们能说满足建造师人数要求的建筑公司他的工程质量就一定比表面上建造师人数不足的建筑公司好吗？不一定。因此，通过建筑公司的资质和等级来判断建筑工程的质量是片面的。不具有相应资质和等级的公司所实施的工程最后经过检验，符合安全质量标准，也符合了立法的本质目的。其次，建设工程的价值往往比较高，如果因为建筑工程无效而要求双方当事人恢复到合同未履行的初始状态，意味着要将已经建好的工程全部推翻毁坏，由此将造成资源的巨大浪费。因此，基于这些理由，将无效合同有效处理利大于弊。

（二）无效合同有效处理的适用条件

就我国目前的立法来说，将无效合同按有效处理的规定还是较少的。毕竟无效合同因其损害的是社会公共利益，违反的是法律强制性规定，产生的不利影响较大，而且也已经有可撤销、可变更合同，效力待定合同制度对在效力上可进行补救的合同进行了规定，因此，无效合同按有效处理的适用更应该缩小范围，以维护最基本的社会秩序、经济秩序的问题。笔者认为，在使用无效合同按有效处理这一规则时，应该注意以下问题：

1.以公共利益的维护为适用无效合同按有效处理的最低底线。任何合同如果违反了公共利益，是绝对无效的，没有任何的补救方式。因为公共利益是一个社会最基本也是最关键的利益种类，也是一个社会得以存续、正常发展的关键。如果一个社会将个人利益置于至高无上的地位，保护个人利益的力度大于保护社会利益，那么这已经不足以称为是一个社会，而是一个人与人之间互为对抗的存在。特别从我们国家的性质出发，法律的目的也包括了维护社会利益，因此，不能损害公共利益，是无效合同按有效处理适用的最基本要求。

2.适用比例原则来权衡无效认定的后果和无效按有效处理的后果。比例原则是德国在民事立法违宪审查中采用的标准，由三部分组成：均衡性原则——要求手段和目的保持均衡；适合性原则——要求手段必须适合于目的；必要性原则——手段是目的实现所必不可缺的。{4}对于这一标准的适用，笔者认为即使在不违反社会公共利益和公序良俗的前提下对无效合同的认定进行利弊权衡。如果无效认定的利大于有效处理，那么合同就认定无效；如果有效处理的利大于无效认定，那么就允许使用无效按有效处理的规则。以最高人民法院《解释》中的规定为例，如果认定承包人不具有相应资质和等级条件的施工合同一律无效，其积极效果也许是在于保护强制性法律规定的尊严和不可违背性，通过返还财产、赔偿损失等方式严厉惩罚当事人的违法行为。而如果当工程最终检验合格后，认定合同有效的处理方式不仅符合立法目的，也能够维护利用资源的成果，不会威胁到社会公众的生命、身体、财产利益，其适用的积极效果远远大于否认合同效力的积极效果。在这种情况下，就可以适用无效合同按有效处理的规则。

  3.无效合同按有效处理应该和“收缴违法所得”的规定一并适用，收缴有过错方的违法所得。“无效合同的不履行性”所追求的一个客观结果还包括：当事人不能依据无效合同获得利益。尤其是对于有过错的当事人，因其主观恶性和行为违法性并存的状态，更不能在无效合同的有效处理中获得利益。如果在认定合同无效的情况下，有过错的当事人仍然能够获得或者维持已经得到的利益，那么无效合同的认定就失去了意义，也严重损害了法律的尊严。因此，笔者认为，对于无效合同的利益不应由当事人获得，应该予以追缴。我国《民法通则》第134条规定，承担民事责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状等，且以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。以建设工程施工合同为例，对于与不具有建筑企业资质或超越等级范围的承包人签订的建筑工程施工合同，收缴有过错方的违法所得应该根据当事人的主观过错分两种情况处理。第一，如果发包人不存在过错，是承包人伪造相关的企业资质文件或骗取资质认证的，发包人在进行了谨慎审查后仍不能发现这一瑕疵而与承包人签订合同，在工程验收合格并被认定合同有效后，发包人只需要支付承包人在完成建筑工程过程中所支出的成本费用，即扣除价款中属于承包人应获利益的部分。如果对承包人的成本费用有异议的，那么经过评估后，按评估的价款进行支付。第二，如果发包人和承包人均存在过错，发包人应该根据合同规定支付工程价款。如果对价款有异议的，那么经过评估后，按评估的价款进行支付。而承包人对发包人支付的价款只能受领其中他所支出的成本费用，如购买原材料的价款、支付给工人的工资等必须支出的成本，对于价款与成本之间本属于承包人利润的部分，应当予以收缴。如果价款少于成本支出的，则没有违反所得可以收缴，承包人自己填报成本漏洞也算是对其行为的惩罚。

这么操作是因为，根据“任何人不能从其违法行为中获利”的基本法律原则，工程质量检验合格的后果并不能否认合同的无效性质，订立无效合同的过错方不能够在其无效行为中获利，否则将出现现实的不公，造成的不利后果是无法挽回的。

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关键词：油库；工程；验收

中图分类号：E234 文献标识码：A

Abstract： Engineering construction of the army oil depot is key and critical of the oil cambat construction. In the military of it， with the larger of petroleum storage tank， new technology and new equipment have appeared which have raised higher requirement to completion acceptance of engineering construction of the army oil depot. According to the character of it， the author first discuss the conception of engineering construction of the army oil depot， introduce the conditions， organization， procedures and contents. This paper will provide reference for us to promote the quality of the completion acceptance of engineering construction of the army oil depot.

Key words： oil depot； engineering； acceptance

军队油库工程竣工验收，是在军队油库工程已按设计要求建设完成后，按照一定的程序和手续，对军队油库工程总体质量和使用功能进行检验、评价、鉴定和认证的活动，不但是我军油库工程建设管理的一项基本法律制度，而且是军队油库工程建设周期的最后一道程序，是军队油库工程建设管理的重要内容。只有通过竣工验收，整个军队油库工程才能实现由施工建设阶段向使用阶段的过渡。

1 竣工验收条件

军队油库工程竣工验收是资产转入生产和使用的标志，也是直接关系到军队油库工程能否按时交付使用，发挥军事效益的重要环节。进行军队油库工程竣工验收，军队油库工程建设单位在提交竣工验收申请前，应具备一定的条件。一是要完成全部军队油库工程建设项目，达到设计要求和技术质量标准，单项、专项军队油库工程应通过交（竣）工验收，验收中发现的问题已全面整改。同时，军队油库工程建设单位应完成全部工程量，并做好建设材料及设备、剩余物资材料和重大报废设备的清理、统计、登记工作。二是施工单位或设备厂家要完成相关人员培训，油罐容积表、计量仪表等应通过认证，消防器材、专用安全装具、维修抢修装备、备品备件等要满足使用基本需求。使用单位油料部门要完成相关操作规程制定、安全警示标牌设置、设施设备编号并标识、应急处置预案编制等。如果在特殊情况下，仍有零星工程未完成，在不影响油料收发、储存和安全管理的情况下，经上级主管部门同意，也可先行组织竣工验收，但未完成的军队油库工程必须限期完成。

2 竣工验收组织

竣工验收应根据有关规定由军队油库工程建设单位提出申请，总部、军区或建设单位的上一级军队油库工程主管部门组织，军队油库工程所在单位油料主管部门协助，军队油库工程设计、施工、监理、建设和油库等单位参加，同时邀请战勤、财务、营房、审计、纪检和档案等单位有关人员和特邀专家参加。军队油库工程验收应成立验收委员会或验收组，验收委员会或验收组可分设验收小组，展开具体验收工作。专业验收小组成员应具备相关专业知识，熟悉验收规范标准，至少有50%具备专业技术职称。一般情况下，小型油库工程的竣工验收，由建设单位的上一级军队油库工程主管部门组织进行。零星军队油库工程的竣工验收，由建设单位组织进行，上一级军队油库工程部门派人参加。中型建设项目的正式验收，由总部或军区组织或委托有关部门组织实施。大型建设项目或重点军队油库工程项目的正式验收，由总部组织，军区承办。

3 竣工验收程序

军队油库工程竣工验收是在军队油库工程建设单位完成全部或绝大部分单项、专项交（竣）工验收的基础上进行。其主要程序为：一是听取军队油库工程建设单位关于单项和专项军队油库工程交（竣）工验收的情况报告，以及军队油库工程设计单位、主要施工单位、主要监理单位和油库的总结汇报。而后对军队油库工程建设情况进行现场检查和抽验，检查军队油库工程建设内容是否符合设计要求，军队油库工程质量是否达到规范标准，并认真填写检查记录表格。对发现的问题逐一提出整改意见，形成军队油库工程竣工验收结论及会议纪要。二是审查单项和专项交（竣）工验收资料，检查是否符合验收要求。审查核对竣工文件、图纸、资料等档案编制是否完整、系统、准确，军队油库工程经费使用是否符合财务管理规定，重点查阅单项军队油库工程交工验收书和专项军队油库工程竣工验收书。三是组织讨论并汇总检查意见，作出军队油库工程验收结论，对验收中发现的问题或出现的争议，提出具体解决办法。验收不合格的军队油库工程项目，应责成相关施工单位限期补救或返工，而后再重新察验。验收合格的军队油库工程项目，应由验收组织单位组织填写“建设项目竣工验收书”，拟制通过竣工验收会议纪要。竣工验收后，由军队油库工程建设单位向军队油库工程质量监督机构申报核验认证，并上报上级油料主管部门。

4 竣工验收内容

竣工验收内容主要包括：主体工程、配套工程、工程资料三部分内容。

4.1 主体工程

主体工程主要包括：罐室、坑道土建，油罐防腐及附件安装，库区和库外管线敷设施工，铁路、水路、管道收发油和汽车零发油系统的土建、工艺、设备、设施改造等内容。在此项内容的验收过程中主要查验各单项工程是否达到设计要求和技术质量标准，并是否通过各单项军队油库工程交工验收。军队油库工程建设单位是否完成主体工程建设，是否仍有部分剩余零星土建工程或少数生活配套设施未建成。

4.2 配套工程

配套工程主要包括：罐区防火堤、隔油设施，覆土、回填土、防洪设施，库区消防道、检查道与围墙，库区固定和机动消防系统，电气、安防、仪表及自动化、采暖、通风、给排水、通信（含设施、设备），各种业务及生活用房，油库内外配套道路，环境保护、劳动安全保护设施等，主要查验各单项工程是否经过试用或试运转，性能指标是否符合设计要求，油罐容积表和各种计量系统是否已取得有效合格证书，配备的消防器材、专用安全装具工具、维抢修装备、备品备件能否满足投入使用后的基本需求。各项审核批准手续是否齐备，并是否通过单项军队油库工程交工验收。

4.3 工程资料

工程资料主要包括：首先，建设单位应完成清理、统计、登记全部军队油库工程建设工程量、建设材料和设备数量，并汇总整理整个军队油库工程的所有竣工图纸、工程资料和管理资料及视频音像、图片资料。同时做好施工剩余物资、设备和重大报废设备与材料的清理、统计和登记工作。其次，竣工资料的整理应按军队油库工程档案管理要求，将竣工图纸、工程资料等竣工资料档案进行全面整理和规格顺序统一。军队油库工程建设单位应汇同设计、施工、监理等单位，查验竣工资料编制内容是否齐全、真实，图字是否清晰、准确，并分类装订成册。再次，检查油库是否制定了相应的规章制度，设置了相应的安全警示标牌，对各种设施设备是否进行了统一编号和标注，是否编制了相应的应急情况处置预案。

参考文献：

[1] 张赞牢. 油库技术与管理[M]. 北京：科学技术文献出版社，1998.

[2] 康勇. 油气库站设计与建设[M]. 北京：中国石化出版社，2010.

[3] 陈允任. 油气储运建设工程手册[S]. 北京：中国建筑工业出版社，1999.

[4] 赵晓刚，王世军. 油气储运工程项目管理[M]. 北京：出版社，2003.

[5] 成虎. 工程项目管理[M]. 北京：中国建筑工业出版社，2001.

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“模块式教学”，由国际劳工组织于二十世纪七十年代早期研发，以现场教学与技能训练为核心，在许多国家特别是在发展中国家得到了广泛的应用。“它将各学科课程的知识分解成一个个知识点，又将知识点按其内在逻辑组合成相对独立的单元，然后根据不同学生的需要，将相关的单元组合成教学模块，通过增删单元和调整组合方式，实现教学内容的更新和专业方向的调整。”[1]该教学模式具有灵活性、针对性、现实性和经济性特点，受到学校以及广大教育理论工作者的关注和重视。“模块式教学”方法可以应用于初等教育、中等教育和高等教育中，核心内容是根据学生的需求和外部环境的变化来确定教学内容，实施教学分析和设计，从而形成相应的教学模块。模块式教学具有如下几个特征：一是灵活性。“模块式教学”有很强的灵活性，一个模块可以是一个单元的知识，也可以几个单元的组合，它可能是一本书的集成。它可以是一节课，也可以是学习的一个小点。大模块是由小模块构成，该模块可以形成一个更大的模块。这样的设计既能促进教学，也便于学生反馈。学生反馈通过模块反馈，教师可以更好地了解学生的进步，更有效的指导学生。二是针对性。“模块式教学”不在局限于以教材为核心的教学内容，有助于促进教学管理和教学组织。过去，课程教学内容的选择主要由老师根据教材的内容来进行，未能充分考虑的不同专业学生的需要，设置内容繁多、缺乏针对性。但是，“模块式教学”，知识点是类似的，具有共性，易于提高教学的质量。因此，教师可以根据实际情况来构建知识模块和实践模块，突破原有教学的整体性，强化针对性。三是主体性。“模块式教学”，突出的是学生的主体性，始终以学生的需求为出发点，实施参与式教学。教师只是引导者，教师和学生的角色定位发生改变，教师由以前的控制者、传授者向教学过程的参与者、引导者转变；学生的学习态度也由以前的被动向主动转变。老师对学生的指导，主要是帮助学生明确需要学习什么，想学什么，帮助学生安排合适的学习材料和活动情况，指导学生完成学习任务、达成学习目标。

二“模块式教学”在《思想道德修养与法律基础》课程中的具体运用

高校“要以中央理论研究和建设工程教材《思想道德修养与法律基础》为基本遵循，既把教材讲透、讲深、讲清楚，又不能照本宣科、生搬硬套。”“建立起符合高校特点、体现本校特色的课程教学体系”。[2]根据“模块化教学”相关理念，结合教学实践经验，笔者建议高校把《思想道德修养与法律基础》课教材内容整合为三个模块。

（一）思想道德教育模块

这一板块包括理想信念教育、人生价值观教育、道德素质教育，主要注重基础理论的学习，夯实学生思想基础。要结合学生的不同专业，有针对性的解决学生的理想信念、人生价值、道德素质等问题。在这一教学模块中，可以借鉴上海复旦大学思修课的教学经验。2013年7月，复旦大学与美国在线教育平台edx合作，签约慕课平台。上海复旦大学的思修课慕课平台教学分为在线进阶式学习和见面课学习两部分。在线学习计36课时，学生可自由在网络上观看教学视频，并参与实时评论、讨论和提问。为提高视频学习质量，学生每收看十几分钟，网页上就会跳出一道与课程内容相关的题目，学生只有答对之后才能继续收看后面的内容。对于忘记收看视频的学生，系统也会不断发出催促通知。而见面课学习则计12课时，由大课堂直播互动和小组讨论组成，以弥补网络教学的固有弊端。“微课程”的特点短小而精悍，我们可借鉴这种方式，要求学生课前通过网络完成“听课”，课堂上，再进行交流、分析、探讨、学习、提升。目前，很多高校都开通了网络，学生获取信息的途径也比较广泛，学生可以通过网络在线观看“微课程”，或者下载观看，或者和同学合作分享观看，随时完成自主学习，这种方式很便捷，也有实效，突出了学生的自主性和积极性。见面课学习可以采取专题式将教学内容整合成6个模块（12课时）：第一讲，大学与人生；第二讲，理想与信念；第三讲，爱情与友情；第四讲，国家建设与青年成长；第五讲，道德与修养；第六讲，职业规划与创业。在具体讲述专题模块时，可以多发动学生参与讨论，也可以安排一些小型的表演，如在讲授“道德与修养”这个专题时，教师把学生分成几个小组，要求课前收集目前中国道德模范、道德缺失的资料，课堂讨论时分组以图片、视频等形式展示，并提出本组的观点看法，教师再对各组表现情况评分。这就打破了原有的教学模式，学生不仅感兴趣，而且在搜集资料、课堂讨论中加深了对中国传统美德的认识。再如讲“社会主义核心价值观”，可结合最新召开的相关会议的精神，让学生自导自演了一场有关社会主义核心价值观的道德法治剧。教师不指定学生参与，交给学生自己编排。课程教学从“灌输模式”向“引导模式”转变。在此过程中，教师的角色也要从“师辈”向“朋辈”转换，这样的思修课可以让学生更感兴趣，也不会觉得枯燥和无聊。

（二）法治教育模块

这一板块包括法律理论、宪法和其他部门法律，旨在帮助学生了解相关法律知识，提高他们的法律意识，培养法治素养，掌握基本法律常识，并且能够运用到实际生活中，解决实际问题。另外，可以针对不同专业学生有针对性的讲解相关法律知识和法律规范。从笔者的实践教学来看，这一部分内容可以整合成三个小模块：第一模块，法治观念与法律意识；第二模块，法律制度与法律规范；第三模块，专题法律规范（比如：合同法、专利权法、保险法、婚姻法等）。比如，对于艺术类专业和信息科学类的学生应该多讲述一些他们感兴趣的著作权或者专利权方面的案例，对于电气、机械等理工科专业学生可以对多举专利权、合同法方面的案例培养学生对技术创新的兴趣和了解相关合同法，对于经济贸易类专业的学生可以侧重经济法、商业法的案例以增强他们对今后工作的感性认识。其他知识模块的案例教学也可选择抓住特点，因材施教。

（三）实践教育模块《思想道德修养和法律基础》是培养大学生良好思想政治素质、优秀道德品质、正确法制观和健全

人格的必修课程，融政治性、思想性、实践性于一体。实践教学是本门课程的基本要求。“社会实践是提高高校思想政治理论课实效的重要环节，它能帮助大学生了解社会、国情、锻炼毅力、增强社会责任感。”[3]因课程性质决定了在具体教学实施过程中，要注重理论学习与实践教学相结合，通过实践教学提高教学实效，真正做到知行合一。第一实践主题：职业生涯理想教育。实践活动方式：班级组织参观校园、开展座谈交流、心理游戏、学写学业规划书等活动。实践目的：通过以上活动，帮助学生树立正确人生理想和信念，引导学生结合自身情况给自己定位；制订可行的、操作性计划，不断自我监督，踏实走好入学第一步。第二实践主题：革命传统教育。通过参观革命教育基地，了解中国的革命传统及的历史，增强大学生的历史使命感，从历史感悟中实现对社会主义核心价值观的认同。比如，作为湖南高校的学生，应该多参观湖南本土的革命教育基地，了解湖南人心忧天下、敢为人先，敢于拼搏、勇于创新的精神，学习先辈的优良传统，帮助我们树立正确的人生观价值观，真正成为一名有责任和担当的人。第三实践主题：法治实践教育。一方面，要求学生结合所学专业，通过分组形式，搜集案例，开展课堂辩论；第二，可以组织学生走进法庭旁听，直观了解法律诉讼程序以及相关法律知识，提高法律意识。第四实践主题：爱家爱国实践教育。一方面，可以和学校学生会团委合作，多鼓励学生参加学校团学生会活动，比如，通过假期“三下乡”活动，宣传科技、卫生、法律等知识，开展专业社会服务活动，并完成相关调查报告。还可参加相关慈善活动，也可班级组织。另外，可以开展家乡文化的PPT制作比赛，让每个学生把自己家乡的文化和特色制作成PPT，再上讲台汇报，无形中学生加深了对家乡的了解，也加深了对祖国大好河山的认识。

“模块式教学”是一种专题式、针对性教学，有利于提高学生的学习积极性，充分发挥学生的主观能动性。当然，整个教学过程的实施，教师需要投入大量精力，包括对教材的深入了解和整合、教学大纲和教学课时的安排，教学内容的设计与安排、考核评价方式的转变等，尤其是实践活动的安排与实施，难度较大，教师需要加强和学生的沟通交流，根据实际情况调整教学，这样才能真正实现《思想道德修养与法律基础》课程的“模块式教学”的改革和创新。

作者:高小枚 单位:长沙理工大学

参考文献

[1]耿立华.“模块式”教学模式的理论体系研究[J].教学与管理,2016(36):15.

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近年来,我国民法学界对精神损害赔偿的研究日渐深化,成果丰硕,但大多局限于侵权行为法领域,有所欠缺。事实上,合同法领域亦存在精神损害。在某些特定的合同关系中,债务人的违约行为可能引起债权人的精神损害,本文称其为“违约精神损害”。关于这种违约行为而致的精神损害的救济,我国法律并无观定,学说上争议很大。本文在论述违约精神损害赔偿的必要性和重要性后,对如何构建精神损害赔偿制度提出建议以期求教于方家。

一、建立我国违约精神损害赔偿制度之必要性与重要性

在国外,德国、英国、美国等许多国家均肯定了在特定情形下对违约行为所致精神损害的赔偿,在《欧洲合同法原则》等一些国际性立法文件中,也明确承认了合同责任上的精神损害赔偿制度,对合同一方违约行为所致另一方的精神损害给予合同法上的救济乃是国际立法潮流所指。在我国,学术界与司法实践亦对否定合同责任上精神损害赔偿的传统观念提出了挑战。那么,我国的立法与学说应该如何对上述事实作出回应呢?是墨守成规固步自封地对世界各国与国内的相关情化不闻不问,还是应该顺应国际立法潮流勇于突破旧理论的束缚把精神损害赔偿纳入合同责任呢?毫无疑问,答案应该是后者。

(一)建立我国违约精神损害赔偿制度之必要性

我国反对将违约精神损害赔偿纳入违约责任的通说是建立在下述理论基础之上的:“违约责任与侵权责任应作严格的区分;合同的订立与履行只与当事人财产上的得失有关而与其非财产法益无关;对于人身伤亡、精神损害等非财产法益的损害应由侵权行为法加以救济。”此外,通说还有下述观点佐证:1、精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的;2、精神损害十分主观,又无市场价值,其存在与否以及损害的大小难以判定,更难以通过金钱加以确定;3、广泛承认精神损害会使人的非财产法益被过度“商业化”而贬低人格,并且会使精神损害赔偿案件剧增,加重债务人及法院的负担而无法予以规范控制;4、我国《民法通则》在侵权民事责任的范畴中规定了精神损害赔偿制度,而在违约责任中并未作出相应规定;5、受害人在责任竞合的情况下可基于侵权之诉而获取精神损害赔偿,假如合同责任也可以对精神损害作出赔偿,就使得责任竞合失去了存在的意义。[1][2][3][4]笔者认为,否定合同责任上精神损害赔偿的通说的上述理论基础及其他佐证的观点是不正确的,有必要建立我国的违约精神损害赔偿制度。理由主要有:

1、违约责任与侵权责任之间并非泾渭分明,两者没有机械的严格的划分,而是呈现出一种相互渗透、相互交织、相互补充的状态。违约责任是指当事人违反合同债务时所应承担的责任;侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。两种民事责任的区别主要是来自违约行为与侵权行为的区别:违约行为是合同当事人违反合同债务的行为,侵犯的是合同债权这一相对权;侵权行为是行为人违反法定的对任何第三人的不作为义务的行为,侵犯的是人格权、所有权等绝对权。但是,上述区别并不是绝对的,由于民事生活的复杂性,有些行为既构成违约,又构成侵权,从而形成违约责任与侵权责任的竞合。在实践中,原本各自独立的各种民事责任制度的联系日益密切,彼此渗透交叉,促进了统一民事责任制度的形成,呆板地坚持传统的违约责任与侵权责任严格区分的理论框架已经不能适应新的情况。违约责任已不再是损害相对权人利益的唯一责任方式,加害型违约使得违约责任扩展到侵权责任领域;侵权责任同样不是侵害绝对权的唯一责任方式,某些侵害债权的行为已被作为侵权行为对待。[5]我国《民法通则》在大陆法系民事立法中首创统一的民事责任制度正是基于不同民事责任在现代的相互渗透和交融。在这样的大背景下,顽固地坚持侵权行为法与合同法各有其互不相关的调整领域,坚持合同法只调整合同当事人的财产关系而不涉及其非财产法益,这就人为地把民事法律制度割裂开了。

2、合同法保护特定类型合同当事人的非财产法益。长久以来,我国民法学界很多人一直认为,合同法只涉及合同当事人的财产得失,合同的履行与当事人的人身安全、精神利益以及其他人格利益无关。事实上,这是一种片面的观点,在很多情形下,合同的履行与当事人的人格利益有着密切的联系,

从而合同法也不可能不涉及合同当事人的非财产法益。我国《合同法》中就有许多条文规定了对合同当事人人身安全的保护。《合同法》第二百八十二条规定:“因承包人的原因致使建设工程在合理使用年限内造成人身和财产损害的,承包人应当承担损害赔偿责任。”《合同法》第三百零二条第一款规定:“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”此外《,合同法》第二百三十三条、第二百四十六条等多个条文也涉及合同当事人人身安全的保护及相应的违约责任。应该特别指出的是,《合同法》第一百二十二条为追究合同一方侵害对方人身权益的违约行为的民事责任提供了明确的法律依据。它规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”笔者认为,合同法保护的当事人的“人身权益”并不局限于人身安全,其他如名誉、自由、情感等人格利益亦可依据具体情形而包括在内。对《合同法》第一百二十二条从宽作这样的解释,有利于更周密地保护合同当事人的非财产法益,也符合合同法保护的利益不断扩张的世界性趋势。事实上,合同法保护当事人的人身非财产法益,这在国外是不争的常识,而我国《合同法》的新规定只是使合

同法的这一功能在我国得到重新确认而已。

3、侵权责任不能周全保护合同债权人的非财产法益。有学者主张用侵权责任来救济合同当事人所受的精神损害,并以此否定合同责任上的精神损害赔偿。笔者认为,上述观点是不够严密的,不足以成为否定合同责任上精神损害赔偿的根据,侵权责任不能周全保护合同当事人的非财产法益。

(1)有些合同纠纷中,一方当事人造成另一方精神损害的行为只构成违约而不构成侵权,无法通过侵权责任保护受害方的精神(情感)利益。在“艾新民诉青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿纠纷案”中,原告之兄去世后其骨灰由亲属有偿寄存在被告处,以后每年死者忌日时其亲属都去祭骨灰以寄托哀思,后被告将该骨灰遗失,于寄存期满时不能返还该骨灰,原告提讼,请求被告赔偿死者亲属精神损害费1000元,被告以骨灰无价值不能赔偿作为抗辩。受诉法院认为被告有过错,对于死者骨灰遗失造成其亲属精神痛苦应予赔偿。后在法院主持下双方达成调解协议:由被告赔偿原告现金550元;原告同意撤回。[6][7]被告的行为均不构成侵权,此时如不允许受害人追究违约方的精神损害赔偿的违约责任,其合法的权益将得不到法律的保护,这显然是不合理的。

(

2)在违约方的行为构成违约责任与侵权责任竞合时,应赋予守约方以选择权,而不应强制守约方必须提起侵权之诉才能请求精神损害赔偿。实践中,债务人违反合同义务的行为同时具备侵权行为的要件时即发生违约责任与侵权责任的竞合,这是很常见的。由于违约责任与侵权责任在归责原则、举证责任、义务内容、责任构成要件、免责事由、责任范围、诉讼时效、对第三人的责任等多个方面具有显着的不同,因此,当事人提起违约之诉还是侵权之诉对其利益得失具有重大影响。关于这两种责任的竞合,学说上有法条竞合说、请求权自由竞合说、请求权相互影响说、请求权规范竞合说等不同主张。[8]世界各国相关的处理方法也大相迳庭。[9]我国民法学者一般主张请求权竞合说,允许当事人选择对其有利的责任诉求,以更好地保护债权人的利益。[10]《合同法》第一百二十二条对受损害方的这种选择权也明确地予以承认。笔者认为,如果不允许当事人请求违约责任上的精神损害赔偿,则无异于强制受损害方在受到精神损害的情况下必须提起侵权之诉,这与《合同法》的立法精神及民法学界允许当事人行使选择权的通说是相违背的。 (3)从违约责任与侵权责任竞合的学说来看,允许当事人在提起违约之诉时一并请求精神损害赔偿也是有其理论上的依据的。“法条竞合说”认为合同法与侵权法是特别法与普通法的关系,同一事实具备违约行为及侵权行为要件时,只得适用违约责任。这一学说的不当可从概念逻辑、法律目的及当事人利益诸方面加以论证,实不足采信。“请求权自由竞合说”认为基于违约行为及侵权行为所生之两个损害赔偿请求权绝对独立、互不干涉、可分别转让,这一学说不合当事人利益,使法律特别减轻债务人注意义务及特别短时效期间的规定成为空文,有违立法目的,特别是其主张债权人得个别任意处分两个请求权更是不当,所以亦不足采信。[11]笔者认为,“请求权互相影响说”与“请求权规范竞合说”实质上是一致的,它们运用到实践中的效果是同一的,二者皆可采信。“请求权互相影响说”中所谓的当事人有“两个”

请求权,只是“观念”上的“两个”请求权,并不是指请求权人可以实现两个请求权,两个“观念”上的请求权“互相影响”的结果与基于两个规范基础而产生的一个统一的请求权的效果是一致的。根据责任竞合的“请求权相互影响说”,侵权行为法上的规定可适用于基于违约行为而产生的请求权,反之亦然;就损害赔偿范围而言,伤害身体或健康及造成精神损害的,被害人基于侵权行为所得主张较广泛的赔偿对基于违约行为而生的请求权,亦可适用。根据责任竞合的“请求权规范竞合说”,该项统一请求权兼具违约与侵权两种性质,其内容应综合合同法及侵权法的规范而定,其地位不能减弱,仅能加强,所以请求权人得主张对其有利的法律效果。由此可见,无论采信上述两种学说中的哪一种,其结果均是请求权人可以在违约之诉中主张侵权法上的特别效果,从而请求权人可以在违约之诉中主张精神损害赔偿。当然,此时违约方所承担的已经不再是固有意义上的“违约责任”了。

(4)关于精神损害的“不可预见”问题。《合同法》第一百一十三条规定,违约一方所负的损害赔偿额“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。“可预见性标准”是限制违约损害赔偿范围的一个重要手段。笔者认为,在合同的履行关乎当事人的人身安全(如客运合同)或合同的目的主要是一方向另一方提供一种精神上、情感上的欢乐、消遣、安宁、摆脱困扰等服务(如旅游合同、骨灰寄存合同)时,违约一方在订立合同时可以并且应当预见到其违约行为将使另一方产生精神损害,以“不可预见”为由否定这类合同的精神损害赔偿是不合适的。

(5)关于精神损害的“主观性”问题。由于精神损害事关被害人主观感情,其是否发生及损害范围如何,客观上难以判断,故其具有主观性。有些学者以违约所致精神损害难以客观量定为由,否定赔偿违约精神损害的必要性及可能性。笔者认为,精神损害的“主观性”无论在违约案件还是在侵权案件中都是存在的,不能在肯定侵权精神损害赔偿的同时却以此为由否定违约精神损害赔偿。解决精神损害“主观性”问题可以通过对其进行客观化量定来化解。

(6)关于“人格商业化”问题。很多人坚持认为,对于纯粹的精神损害应以恢复原状、赔礼道歉等非财产责任形式加以救济,如果准许用金钱来赔偿损害则无异于认同情感、名誉、自由等人格利益可以用金钱来加以衡量,这将降低人格价值,有损人格尊严,使得人格利益成为商品,出现人格“商业化”现象。笔者认为,上述观点似是实非。随着社会的变迁,大多数人已经认同了精神损害赔偿。在一切价值或精神活动多得以金钱衡量的今天,对精神损害进行赔偿正体现了对自然人人格利益的尊重而非贬低,对精神损害不予充分有效的救济才是对人格的不尊重。我们并不主张广泛运用违约精神损害赔偿,而是要将其限制在一定范围之内,不会造成滥诉。与赔偿侵权精神损害不会造成人格商业化同理,赔偿违约精神损害同样不会贬低人格。

7、否定违约精神损害赔偿的观点不合事实。根据意思自治原则,合同当事人对违约可能造成的精神损害可以事先约定违约金或损害赔偿金,这种约定原则上是有效的。[12]并且,我国的审判实务中已经出现了若干宗法院支持受害方违约精神损害赔偿请求的案例。因此,现实生活中违约精神损害赔偿是可能存在的,不能完全抹杀。

笔者认为,既然合同法保护特定类型合同当事人的非财产法益,而侵权行为法又不能周全保护合同当事人的非财产法益,并且违约精神损害赔偿金或违约金可以因当事人的事先约定而存在,那么,把特定的精神损害纳入违约责任的保护范围,使因另一方的违约行为而受到精神损害的合同债权人获得合同法上的救济,建立我国的违约精神损害赔偿制度,这是逻辑的必然。

(二)建立我国违约精神损害赔偿制度之重要性

1、有利于完善我国的合同立法。同其他任何法律一样,

合同法与时俱进,处于不断的发展变化之中,具有开放性。当旧有的理论已不再适应现实的需要,实践的发展就要求对其进行变革,使得“原则”(正统理论)与事实实现最大限度的接近。[13]“合同法只关乎当事人的财产得失而与其非财产法益无关,精神损害应由侵权法加以救济”这一传统观念已被证明是不合时宜的。这就要求我们勇敢地突破这一观念的束缚,把对发生在合同履行中产生的精神损害的救济引入违约责任,从而完善我国的合同法,实现合同责任的扩张。

2、有利于我国统一民事责任制度的建立。我国《民法通则》在世界各国民事立法

中首创“民事责任”这一术语并将其作为一项独立的法律制度设专章规定在民事基本法里,这是对世界法学的一大贡献,是与我国的历史与现实相适应的。我国关于民事责任的构成理论,不仅适用于传统的债法理论,而且适用于物权法理论,不仅适用于合同法领域,而且适用于侵权法领域,现代民事责任具有多样化和不同责任形态之间相互渗透的趋势。[14][15]笔者认为,把精神损害赔偿引入合同责任符合上述趋势,有利于从理论上进一步探讨违约责任与侵权责任的联系与区别,有利于统一民事责任理论的形成与制度的建构,对于我国民法学的发展具有一定的积极意义。

3、有利于更好地保护合同债权人的利益,加强对消费者的保护。在不过分加重合同债务人负担的情况下强化对债权人利益的保护,这向来是合同法的价值取向,而把精神损害赔偿纳入违约责任正与合同法的这一立法倾向相符合。同时,建立这一制度也有利于加强对旅游合同、旅客运输合同、消费承揽合同等消费合同中消费者的保护,

符合当代世界各国加强消费者保护的立法倾向。[16] 4、有利于我国合同法同世界各国相关立法接轨,促进对外交往。前已述及,承认特定情形下的违约精神损害赔偿是两大法系主要国家的通行做法,是国际立法潮流。在大力推进改革开放的今天,建立我国的违约精神损害赔偿制度将有利于同国际接轨,促进我国对外交往,减少不必要的“中国特色”。

二、建立我国违约精神损害赔偿制度的若干设想

我们应该依托合同法中违约财产损害赔偿的相关规定,借鉴侵权法中精神损害赔偿的相关制度,建立我国的违约精神损害赔偿制度。

(一)违约精神损害赔偿的法律依据

我国现行法律并未明确规定违约精神损害赔偿。笔者认为,借鉴学界、法院运用法学方法论扩张解释《民法通则》第一百二十条为侵权精神损害赔偿提供法律依据的做法,我们可以对《合同法》中的相关条文进行“扩张解释”。[17]把第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条条文中的“损失”解释为包含“财产损害”与“精神损害”,从而为追究违约者的精神损害赔偿违约责任提供法律依据。此外,《合同法》第一百二十二条是在责任竞合的情况下追究违约方的违约精神损害赔偿责任的法律依据。

(二)违约精神损害赔偿的适用范围

主张建立我国的违约精神损害赔偿制度并不意味着要广泛承认合同责任上的精神损害赔偿。精神损害,除了适用金钱赔偿的救济方式之外,还适用赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等民事责任的救济方式。金钱赔偿对精神损害的救济具有有限性与辅。[18]事实上,法律并不对任何损害均给予充分的保护,而是根据立法政策,进行利益衡量以决定对哪些损害给予何种程度的保护。对违约精神损害的赔偿也应严格限制在一定的范围之内,对一般的违约行为造成的精神损害不予赔偿,否则将会造成讼争案件激增,大大加重债务人及法院的负担,并有“人格商业化”的危险。

笔者主张在以下两种情况下允许受害人提起违约之诉,请求违约方承担合同责任上的精神损害赔偿:1.违约方的违约行为同时构成对另一方人格权的侵害,形成违约责任与侵权责任的竞合;2.合同的订立与履行对受害人具有某种特殊的精神上的价值且这种价值是社会所普遍承认的,并为违约方在订立合同时所知晓的。理由如下:在第一种情形中,合同法允许受害人对提起违约之诉或侵权之诉作出选择,如果不允许把精神损害赔偿纳入违约责任则无异于强制受害人提起侵权之诉或放弃精神损害赔偿请求,这与《合同法》第一百二十二条侧重保护受害人的立法意旨不符,也不符合我国民法学界关于责任竞合的学说;在第二种情形中,合同的目的正在于提供欢乐、消遣、安宁、摆脱困扰等服务,对于债权人而言,合同的价值主要在于精神方面,根据“违约所发生之损害赔偿,赔偿责任是否存在及其大小如何,宜探讨契约之内容意旨而决定之”[19]的学界通说,违约方应承担精神损害赔偿的违约责任。

为平衡当事人利益,避免过分加重加害人之负担,笔者主张在以下两种情况下对受害人的精神损害赔偿请求不予支持(无论其主张违约责任或侵权责任):1、侵害行为轻微且精神损害后果轻微;2、精神损害可以用恢复原状、赔礼道歉等非财产责任形式充分救济的。

(三)违约精神损害赔偿的责任构成

违约精神损害赔偿之债的成立应具备以下要件

:1、须有原因事实:合同债务人违反其合同义务,构成债务不履行;2、须有损害的发生:合同债权人遭受精神损害;3、原因事实与损害之间须有事实因果关系。

关于上述构成要件有以下几点说明:1、与《合同法》在违约责任的归责原则上总体采纳严格责任相适应,上述要件也不要求债务人义务违反的主观上的过错。这一点对债权人极为有利,也是债权人在责任竞合时不主张侵权责任而主张违约责任的主要原因。2、债权人精神损害存在与否原则上应采用客观化的判断标准,只要债权人人格权受有损害或合同的适当履行对债权人具有某种特殊的精神上价值而债务人的义务违反使其目的不能达到,便可推定债权人受有！精神损害,但应允许债务人就个别之情形提出反证。3、原因事实与损害之间的因果关系的考察应区别合同责任成立上因果关系(事实因果关系)与合同责任范围上的因果关系(法律因果关系),分别加以认定。[20]作为违约损害赔偿责任构成要件的是事实因果关系,即违约行为事实与被评价为(被请求赔偿的)损失的事实之间存在的“无彼即无此”的关系。它不包含法的价值判断,而是对纯粹的事实过程的认识。检验违约行为与损失之间是否存在事实因果关系,最基本的方法是必要条件规则,在具体操作上有剔除法和代换法两种更为具体的方法。[21]法律因果关系的有无主要是用“应当预见规则”来加以衡量。

(四)违约精神损害赔偿范围的限定

损害赔偿范围的确定是合同法的重要课题,与当事人的利益息息相关的。根据《合同法》第一百一十三条的规定,我国违约损害赔偿贯彻完全赔偿原则,并以“应当预见规则”加以限定。此外,法条与学说还提供了其他限定赔偿范围的手段。基于精神损害的特性,完全赔偿原则在违约精神损害赔偿金额的确定上根本无从适用。为平衡当事人利益,法官在确定违约精神损害赔偿范围时应受下列规则的约束,把精神损害赔偿限定在一个合理的范围之内。

1、应当预见规则。根据《合同法》第一百一十三条的规定,违约方所承担的赔偿责任不得超过其在订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这一规则同样适用于违约精神损害赔偿案件。应当预见规则实际上是确定违约行为与精神损害后果之间的“法律困果关系”的规则,它表征的是一种价值判断,任务是要判定在何种程度上使违约方负责。[22]它是限制债务人责任范围的最主要的手段,具有重大的价值。

2、损益相抵规则。它是指赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时,应将所受利益由所受损害中扣除以确定损害赔偿范围的规则。损益相抵的要件包括:损害赔偿之债的成立,受害人受有利益以及损害事实与利益之间存在因果关系。[23]损益相抵在违约精神损害赔偿案件中同样可以适用。受害人原应支出因损害事故而免于支出的费用以及原本无法获得因损害事故之发生而获得的利益,法官在确定慰抚金数额时可酌情将其扣除。在此类案件中,损益相抵规则的作用不是很大,因为法官拥有极大的自由裁量权。

3、过失相抵规则。过失相抵是指就损害的发生或者扩大,权利人也有过失的,法院可以减轻加害人的赔偿金额或者免除其赔偿责任。笔者认为,虽然违约责任在归责上已改为严格责任,但是,根据诚

实信用原则,过失相抵规则在合同法上仍可适用。在违约精神损害赔偿案件中,如果受害人的行为助成了对方的违约,法官可依自由裁量权减轻或免除违约方的精神损害赔偿责任。

(五)违约精神损害赔偿金的计算[24]

确定精神损害赔偿金应遵循以下两项原则:1、抚慰为主,补偿为辅。精神损害不同于财产损害,无法以货币等价物予以度量。法律规定精神损害赔偿的目的在于利用这种责任方式缓和或解除受害人精神上遭受的痛苦,对受害人起到抚慰的作用。实践中,精神损害赔偿可以和赔礼道歉等非财产责任形式并用,对受害人要求的过高的赔偿额不应全部予以支持。2、允许法官自由裁量。基于精神损害的特殊性质,无法对其进行精确的计算而只能由法官根据具体情事裁量估定赔偿额。需要考虑的因素有:违约行为的情节、合同目的的特殊性、违约方的获利情况及其承担责任的能力、违约造成的后果、受害人的情况、当地的经济水平、违约方的过错及认错态度等。

确定违约精神损害赔偿金,应当以精神损害赔偿金的性质和功能为依据,由法官根据具体案件中的相关情事,综合评判,合理予以酌定,概算出赔偿总金额。