目前行政执法的问题与对策范文

导语：如何才能写好一篇目前行政执法的问题与对策，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

重庆出租车罢市之所以能够得到尽快平息和圆满解决，得益于重庆政府及时有效的采取相应措施化解了矛盾纷争。但是这也反映出一些问题，一连串出租车罢运事件，暴露的是行业准入、分配不公、监管缺失等问题，从更深层次上看，它反映出政府相关部门职能的越位、缺位和错位，也就是政府部门不作为或错误作为，如果说政府有所作为的话，也不至于会出现这样的事。

一、当前行政执法中存在的问题

对目前行政执法存在的问题，表面上是有法不依、违法不究、执法不严、消极执法等方面。但从认识和解决问题的角度来讲，深层的问题主要有：

（一）执法趋利问题

行政执法是公共管理的重要组成部分，追求的应当是公共利益的最大化。而在目前的行政执法中，执法趋利的倾向严重扭曲了行政执法既定的目标追求，导致行政机关及执法人员以追求利益而执法，一些部门之间有利争着上，无利躲着走，争管辖，争权利，争罚款，争收费。有的对于违法行为不是及时制止，而是任其发展，事后收拾“残局”，有的故意设置“圈套”，引诱行政执法相对人违法，然而施以重罚，以达到自己邪恶目的。

(二)执法冲突问题

执法不协调和冲突已经成为一个严重影响行政效能和政府形象的突出问题。一是部门间的执法冲突。主要是在涉及多个部门管理的领域，如城市管理、网吧管理、交通管理等领域，各部门间往往各自为政，或者不断争执法权，造成管理上的混乱和漏洞。二是上下级执法部门的执法冲突。这些问题与政府监管职能缺位有直接关系，同时，也是执法趋利问题带来的后果。

（三）监督管理问题

在行政执法过程中，有相当一部分部门领导者和工作人员依法行政意识淡薄，认为自己就是执法主体，除了他的上级主管部门可以对他们进行监管之外，再没有人有权利对他们进行监管，造成行政执法有权无责，以此带来的结果就是有法不依，执法不严，违法不究，消极执法，很大程度上就暴露了执法中权责脱节的问题，行政机关和执法人员只有权力，没有责任。执法者没有责仟观念，更没有责任约束，习惯于抖威风、耍特权，甚至把执法变为谋取非法利益的手段。

二、对相关问题的分析

针对以上提到的政府的不作为或错误作为，究其原因，主要是有以下几个方面：

（一）落后行政观念的消极影响

当前行政执法中存在的问题，从思想根源上讲，就是行政观念转变不到位，旧有落后、消极的行政思想如权力本位、官本位等思想仍在作祟，深深影响着行政活动。在这种思想的主导下，一些违法行政在个别地方和执法部门来看，就不是什么“大事”，而是发展经济的需要，是解放思想，而依法行政反倒成了妨碍地区经济发展的绊脚石。在这样的大环境中，行政执法工作自然也就没法搞好，更谈不上执法方式的创新，对于一些违法乱纪现象也就睁一只眼闭一只眼。

(二)行政体制上的不完善

执法趋利和执法冲突的产生，在很大程度上归咎于行政执法的财政保障机制和行政执法体制上的问题。由于多种因素，目前行政执法单位普遍缺乏财政经费保障，甚至一些地方和部门连执法人员的工资都不能保证。在这种情况下，执法者“必须得挣饭钱、挣经费”，当然，这当中也包括一些所谓的为单位谋福利，搞创收，从而形成了违法养执法、执法与违法相互依存、恶性循环的黑色“执法产业”。另外，部门间职能职责划分不清，权力交叉、模糊，缺乏协调配合。这是造成实践中执法扰民、执法打架、行政效率低的主要原因。

（三）监督制约机制不健全

没有有效的监督机制，任何责任的设定都是徒劳的，造成行政执法机关和执法人员事实上的有权无责。现行监督尽管主体众多，但不少监督部门缺乏应有的独立性，地位偏低、权力不足，一些监督部门职能重复、交叉过多，同时各监督部门之间协调配合不够，难以形成监督合力。监督者的监督责任缺失，面对违法行政往往是“怕得罪人”，互相推诿，甚至无人查究。政府法制对于违法执法人员的处理只有“建议”权而没有直接处理权，严重影响监督效果和政府法制机构的权威，对依法行政工作产生负面影响。

三、对策及建议

（一）加强行政法制宣传教育

一方面，要加强对行政机关工作人员特别是领导干部的宣传教育，促使行政机关工作人员特别是领导干部转变思想观念，清除官本位、特权思想等封建专制意识的影响，正确认识和处理“人治”与“法治”的关系，权力与法律的关系，牢固树立法律权威至上、法律大于权力、权力服从法律的观念，领导干部和行政机关工作人员只有解决了思想问题，增强法律意识和法制观念，提格依法办事的自觉性，才有可能做到自我约束，摒弃私心杂念，抵制各种歪风邪气的侵袭，确保秉公执法，文明处事。只有这样，依法行政，严格执法才会有坚实的基础。另一方面，要作好人民群众的法制宣传教育，使人民群众不但知道法律，更要熟悉和掌握法制，增强自觉运用法律武器保护自己合法权益的意识和能力。将普法有机地融入群众的生活之中的，在形式上注重趣味性，使“要我学法”逐步转变为“我要学法”，公众才会在接纳法律知识的过程中受到法治思维方式和文化的感染，逐渐地拥有法治精神，改善社会的法治文化氛围。

（二）进一步加强政府法制机构建设

对政府法制机构的设置取消“软指标”，制定“硬指标”。由国务院科学地制定出一个量化标准，确定政府法制机构的人员配备、领导职数设置、经费保障与当地干部总数、财政收入的比例，只有这样，才能保障政府法制机构的设置与当地依法行政工作的开展相适应，才能为依法行政构建坚实的组织基础。改变依法行政工作的体制，使政府法制序列从国务院到地方实行垂直领导，其人事任免、经费保障等直接由上级政府法制机构负责，各级政府法制机构不再是当地政府的工作部门，而是当地政府和部门在依法行政工作方面的领导和监督实施机构，使政府法制机构彻底摆脱地方政府的束缚和干扰，全心全意地开展依法行政工作。

（三）加大行政执法监督力度

第一要加强党内监督。党内要进一步完善权力结构，建立健全依法行使权力的制约机制。要进一步健全决策权、执行权和监督权既相互制约又相互协调的权力机构和运行机制，使不同性质的权力由不同部门行使，做到有权必有责、用权受监督，有效地防止滥用权力行为的发生；第二要把党内监督与国家专门机关监督、派监督和社会监督结合起来，形成监督的整体合力。第三要加强自我监督。党的各级领导干部和广大党员要增强法制观念，模范地遵守宪法、法律，自觉接受人民群众的监督，做到依法办事，廉洁从政。可以开展经常性行政执法监督，扩展监督范围，加强事前监督和事中监督，防患于未然。积极开展行政执法争议和矛盾的协调，明确执法权限和责任，化解执法矛盾，杜绝多头执法、重复执法和执法打架情况的发生。完善行政执法公示工作，健全相关制度，依法向社会公开主体资格、法定职责、执法依据、执法程序、监督办法；建立行政执法投诉制度，受理人民群众对违法行政行为的投诉，严肃查处违法行政问题，加强对行政机关具体行政执法行为的监督；健全行政执法过错责任追究制度，明确追究的范围和具体程序，通过严格的责任追究，推进行政执法责任制的落实。积极稳妥地开展相对集中行政处罚权工作，解决好多头执法、职权交叉、重复处罚、执法扰民以及政执法机构膨胀等问题，提高执法效率和服务水平。新晨

（四）切实履行政府服务职能

“让政府的归政府，市场的归市场”。地方政府和部门必须从监督者、控制者的多重角色中走出来，切断与企业等市场主体的利益脐带，按照科学发展观要求，向维护公平正义和提供公共服务的角色转变。政府退出市场并不意味着弱化政府监管服务职能，正因为政府退出了市场，就更需要政府相关执法部门来对无序的市场进行监管。为了更好的履行政府服务职能，就需要我们的政府执法部门深入了解市场的需求，市场发展的趋势，然后依据大量客观事实适时改变相应的职能，只有这样才能更好的为社会主义市场经济服务。当然，进行监管的前提条件是依法行政，依据宪法和法律赋予的职责权限，在法律规定的职权范围内，对经济、文化、教育、科技等各项社会事务，依法进行有效管理。根据市场运行情况及时发现问题，解决问题，充分发挥政府行政执法的主导作用，有所作为，而不能消极无为。

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委托行政执法是指行政机关因工作需要等原因委托其他组织以其名义进行执法活动，行为后果归属于该行政机关的法律制度。目前，委托行政执法越来越多，在带来许多便利的同时，也出现了大量问题。本文试对其成因、出现的问题作以论述，并就解决存在的问题提出一些粗浅的见解。

一、委托行政执法的必要性、可行性

（一）从我国目前行政管理体制看，立法工作过于强调“条条”管理，法律法规和规章所规定的行政执法权往往都要明确由政府某一个具体部门来实施。这样，制定一部法律、法规、规章，就要新设置一支执法队伍，造成执法部门林立，执法力量分散。由于各自为战，分兵把守，每个执法部门都感到执法力量单薄，人员不足，难以形成有效的经常性管理，执法任务难以到位。只能依靠“突击执法”、运动式执法维持局面。而编制经费的限制又加剧了这种状况。实行委托执法，可缓解执法力量不足这一问题，加强执法工作，也为社会参与行政管理提供了机会和途径。

（二）由于计划体制下的部门分工过细，以部门职能为基础建立起来的专业化行政执法队伍开始出现行政效率与效能不高的问题：一是职能交叉、重叠，对同一违法事项，常常出现两支以上专业执法队伍重复执法，或者互相扯皮而放任不管的现象；二是行政管理分工太细，专业执法职能过窄，管道路的不管交通，管交通的不管经营，管经营的不管卫生，结果七八顶大盖帽管不了一顶小草帽。如选择某些领域如市场管理，城市管理等领域，将有交叉、有关联的行政执法权集中委托给一个组织实施，就可大大提高行政效率和效能。

（三）一些专业性强、技术水平要求高的执法领域，如环境监理、卫生防疫、动植物检疫、金融证券管理、高新技术管理等，相应的行政执法部门由于技术装备、人员素质、经费等方面的限制，执法时常感到力不从心，难以完成担负的管理职责，实现执法目标。因此，将这些领域的行政执法权委托给相关的组织，由其协助行政执法机关执法，是完成执法事责实现执法目标的需要。

（四）目前，有关组织受行政机关委托进行执法活动是可行的。一是有法律法规规章作依据。《行政处罚法》第十八条规定：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚”。《河南省行政机关执法条例》第十条第一款规定：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合《中华人民共和国行政处罚法》第十九条规定条件的组织行使行政执法权”。一些部门规章也明确规定行政机关可以在其法定权限内委托符合条件的组织实施行政处罚，如《水行政处罚实施办法》、《劳动行政处罚若干规定》、《技术监督行政处罚委托实施办法》等等。二是有大量符合委托执法条件的组织。随着公共需求的不断变化，公共事务日益呈现出多样性和阶段性的趋势，而政府的作用十分有限，大量的非营利性组织活跃于社会公共事务的各个角落、各个层面，以其机构精简、灵活多变和专业技术性较强来增补政府无法或没有能力触及的领域，实施有效的公共管理，提供优质的服务。只要对这些组织的工作人员进行法律知识培训，使其熟悉相关法律、法规和规章，完全有能力胜任行政执法工作。

二、委托行政执法存在的问题

委托行政执法，有助于减轻行政机关人手不足和经费紧张的压力，在节约行政成本、提高行政效率方面确实起到了重要作用。然而，委托行政执法在实践中也存在不少问题：

（一）出现乱委托现象。有的行政机关在没有法律、法规、规章依据的情况下随意委托其他组织实施执法活动，甚至委托不具备执法资格的企业和个人执法，一些法律法规授权的组织也加入了委托执法的行列。有的行政机关在实施委托执法时，与受委托的组织之间不办任何委托手续，仅作口头交待，或者以内部通知委托执法，有些委托手续存在委托事项和权限期限不明，责任不清的问题，致使执法的随意性增加，责任难以划分。

（二）一些受委托组织不以委托行政机关的名义而以自己的名义进行执法活动，甚至滥用行政执法权，如某些执法人员办关系案、人情案，搞权钱交易，中饱私囊。个别执法人员执法不文明，态度冷、硬、横、冲，对法律法规掌握得不牢不准，对违法行为定性不准，适用法律法规不当，不能按程序办事，存在畸轻畸重的问题。有些受委托组织坐收坐支罚没收入和行政事业性收费款项。

（三）委托行政机关对受委托组织执法活动监督指导不力。一些委托行政机关委托其他组织执法后，对受委托组织的执法活动不闻不问，放任不管，既不监督，也不进行业务指导，出现受委托组织、不按委托规则办事以及执法水平不高的现象，影响了行政执法目的的实现，损害了委托行政机关的权威，实际上也是对委托行政机关合法权益的侵犯。

（四）现行有关委托执法的规定不适应行政执法工作的需要。一方面，《行政处罚法》和相关法律、法规、规章对委托行政处罚多数只作原则性规定，并且规定得也不一致，使委托行政机关委托和受委托组织执法时存在很大的随意性，极易造成乱委托、等违法行为，也难以操作。另一方面，现有法律、法规、规章绝大多数只对委托处罚作出规定，极少对委托执法作出规定，致使行政机关因工作需要应当委托的执法事项缺乏法律依据。如政府处理土地所有权和使用权、林权等自然资源权属争议时，由于人员不足，经常需委托土地、林业等部门进行调查取证，土地证书、林权证书也由土地、林业部门办理，这就与现行规定不符。再之，《村民委员会自治法》规定村委会有义务协助乡镇政府的工作，《居民委员会自治法》也有类似规定，这里的“协助”应包含村委会、居委会受乡镇政府委托帮助其工作的意思，实际工作中，他们也经常受委托实施计生、建设管理等工作，而村委会、居委会属于非事业组织的群众性基层自治组织，这就与现行规定有冲突，另外，《治安管理处罚条例》第三十三条规定：“警告、五十元以下罚款，可以由公安派出所裁决；在农村，没有公安派出所的地方，可以由公安机关委托乡（镇）人民政府裁决”。第三十九条规定：“被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人不服公安机关或者乡（镇）人民政府裁决的，在接到通知后五日内，可以向上一级公安机关提出申诉……”由此我们可以看出，受委托的乡（镇）人民政府是以自己的名义实施治安管理处罚，并对处罚后果负责，这种情况符合授权的特征，与行政处罚法有关委托处罚的规定不一致，因此，《治安管理处罚条例》中的委托应是授权之意，而不是我们通常意义上所讲的委托。由于用词不准，实践和理论中常常引起人们的误解，认为是行政处罚中的委托，产生了许多不必要的麻烦。

（五）委托行政执法本身也有很大的局限性；受委托组织不具有独立的行政主体资格，仅是行为主体，委托行政机关仍保留行政主体资格，造成行政主体和行为主体的分离，不利于行政执法权的统一行使。单一委托执法，即某一个行政机关委托一个组织执法，虽然解决了行政机关人员不足的问题，但却对执法队伍过多过滥这一问题无能为力。综合委托执法（在一些特殊地区或特定行业将相关部门的执法权委托给一个执法队伍实施）只是在一定程序上缓解了执法队伍过多过滥，重复执法等问题的严重性而已，并没有真正解决这些问题。

三、对策

要解决委托行政执法中的诸多问题，需从以下几个方面着手：

（一）委托行政执法要遵循一定的原则

1.合法原则。行政机关进行委托，必须有法律、法规或规章的明确规定。没有法律、法规或规章明确规定，行政机关不得自行委托事业组织实施行政执法行为。同时，行政机关必须在其法定权限内进行委托，不属自己行使的职权不得委托，否则，委托无效。另外，合法原则也意味着受委托的组织必须是符合法定条件的组织，法律、法规授权的组织不得将执法权委托给其他组织或个人行使。

2.效率原则。这一原则要求行政机关在行使其职能时，力争以尽可能快的时间，尽可能少的人员，尽可能低的经济耗费，办尽可能多的事，取得尽可能大的社会、经济效益。具体到行政执法委托上，就是委托要有助于缓解委托行政机关的工作压力，增强委托行政机关的执法力量，加大执法力度，要有助于行政机关及时有效地完成执法任务，实现执法目标。如果委托导致人、财、物重复投入，执法环节增加，就不符合效率原则。

3.主体唯一原则。行政机关委托符合法定条件的组织实施行政执法行为后，虽然受委托组织没有取得行政主体资格，行政主体仍是委托行政机关，对受委托组织实施行政执法活动的行为负责监督，并对该行为的后果承担法律责任，但行为主体已是受委托组织。在这种情况下，受委托的组织实际上相当于委托行政机关的内设机构，唯一的区别就在于受委托组织是独立于委托行政机关之外而存在的，而内设机构完全依附于委托行政机关，没有独立性。在执法活动中，受委托组织的执法人员要向行政相对人同时表明自己是该组织的工作人员，而该组织受相关行政机关委托行使行政执法权。

4.公开原则。委托行政执法中的公开原则主要指委托依据，委托关系的主体，委托事项、权限和期限，均应以一定方式向社会公开，允许公民、法人和其他组织以一定方式获取、查阅或复制。行政相对人掌握了委托行政执法的情况，不仅有利于保护自己的合法权益，有利于监督和制约委托双方的行为，而且有利于获得社会公众对委托的认同和感知，方便受委托组织执法。如果委托的相关情况不为社会公众知晓，往往会带来许多弊端，得不到行政相对人的理解、支持和配合，达不到委托的目的。

（二）规范委托行政执法的程序，并严格按程序执行。包括委托行政机关与受委托组织签订委托书、委托书的备案和公布、委托行政执法的实施和具体行政行为备案等。

1.委托书的签订。委托行政机关和受委托组织应在协商一致的基础上签订行政执法委托书。委托书应当载明下列事项：⑴委托机关和受委托组织的名称、地址、法定代表人姓名；⑵委托依据；⑶委托范围；⑷委托期限；⑸法律责任；⑹其他需载明的事项。

关于委托依据，既包括法律、法规、规章有关委托行政执法的规定，也包括行政机关据以进行执法活动的法律法规规章。关于委托范围，包括委托事项和委托权限。前者指委托行政机关委托受委托组织干什么，后者指受委托组织办理委托事项时拥有多大权力，能行使哪些职权。例如，对违管理秩序、市容环境绿化和道路设施管理法律、法规、规章的行为或者其他违法行为实施处罚；征收行政事业性收费；行政审批，等等，即属委托事项；至于立案（受理）、调查取证、审查、批准或同意，罚款或收费的限额，处罚的种类，决定处罚或建议处罚，送达执法文书、执行执法文书等，则可成为委托权限。

委托期限，应当合理确定，没有委托执法经验的，一般不应过长，以半年或一年为宜；经实践条件成熟的，可长期委托。不过，无论是长期还是短期，期限应当明确，要写明起止日期。

法律责任一般应包括以下内容：委托行政机关对受委托组织在委托范围内实施的行政执法行为所产生的法律后果承担法律责任，包括承担行政复议被申请人的责任，行政诉讼被告的责任，承担违法实施行政执法行为引起的行政赔偿责任等。受委托组织必须以委托行政机关的名义，在委托范围内和委托期限内实施行政执法活动，如果以自己的名义或者超过委托范围和期限进行执法活动，或者将行政机关委托的行政执法权再委托给其他组织或个人行使，所产生的法律后果由其自己承担。委托行政机关负责对受委托组织的执法工作进行监督和指导。受委托组织违法或者不正确实施行政执法活动的，委托行政机关有权予以纠正并可以暂时部分或全部终止委托或者变更委托；对直接责任人员依法给予行政处分。执法人员超越委托范围或存在重大过错实施行政执法行为而造成损害引起行政赔偿的，委托行政机关有权对其行使迫偿权。委托机关应经常对受委托组织的执法工作进行指导，但不应干涉其正常工作。

其他需载明的主要有：备案问题，委托书应载明受委托组织应在处理完毕委托事项后规定期限内将相关证据、依据和其他材料，决定书等执法文书报委托行政机关备案。委托书应当写明签订日期。双方盖章之日起委托书生效。

2.委托书的备案和公布。委托书生效后应当报上一级行政机关备案，并在委托行政机关的辖区内各社会公布，让社会公众知晓，便于接受社会监督和取得公众支持。

3.委托行政执法的实施

在行政执法活动中，执法人员应当出示行政执法证件，表明身份，同时说明受行政机关委托进行执法。如果委托权限仅仅是立案（受理）、调查取证、审查，则受委托组织的执法人员将事实调查清楚，审核完毕后，应将案卷材料移送委托行政机关作出处理，而不能进一步作出具体行政行为。若受委托组织取得了完整的行政执法权，只要受委托组织的负责人签署同意意见，就可以委托行政机关的名义作出具体行政行为，而不需要报委托行政机关的负责人批准。例如，委托行政机关将包括作出处罚决定在内的完整行政处罚权委托给受委托组织行使，而受委托组织对一违法行为调查完毕后认为应当给予罚款200元的处罚，在这种情况下，受委托组织的负责人同意后，即可在行政处罚决定书上盖委托行政机关的印章；如果受委托组织仅仅取得了提出处罚建议的权力，则只有将罚款200元的建议报委托行政机关的负责人审核批准，才能作出处罚决定，这时，行政处罚决定权仍在委托行政机关手中，并没有委托给受委托组织行使。

4.具体行政行为的备案

受委托组织被行政机关委托作出具体行政行为的，受委托组织应在规定的期限内将作出具体行政行为的证据、依据和其他相关材料以及承载该具体行政行为的法律文书报委托行政机关备案。备案的作用在于，一是委托行政机关可以及时掌握受委托组织执法的有关情况，便于总结经验和研究存在的问题；二是如实统计并及时向上级行政机关上报行政执法活动中的重大情况；三是便于委托行政机关对受委托组织的执法行为进行监督，及时发现并纠正违法或不正当的具体行政行为，减少不必要的行政复议、行政诉讼和案件。

（三）努力提高受委托组织执法人员的综合素质。牢固树立公仆意识和服务意识，做到文明执法、热情服务。加强对执法人员的法制培训教育，充实法律知识，增强法制意识，提高执法水平。同时，实行严格的执法准入制度，达不到应有法律业务水平者不能取得行政执法资格。

（四）加强对受委托组织的监督和指导。发现违法或不当之处，应责令其纠正或予以变更、撤销。同时，追究有关人员的行政责任。必要时，可以终止委托或变更委托。另外，还应加强司法监督，建立完善监督受委托组织执法行为的司法监督体系，将其行为纳入司法审查范围。委托行政机关的法制工作机构要经常对受委托组织的执法人员进行工作指导，帮助解决工作中的热点、难点问题。

（五）在有关法律法规中明文规定委托范围和委托程序，减少委托执法的随意性。同时，要在立法上承认政府可以委托其部门处理相关事情，对村委会、居委会，也应明确其可以受乡镇政府委托执法的地位。

（六）要解决一方面部分执法部门人员不足，另一方面执法队伍过多过滥，重复执法的怪现象，在暂时难以改变法律法规林立导致的执法部门，执法队伍过多现象的情况下，可以相对集中行政处罚权为基础，推行相对集中行政执法权制度。

参考文献

1.《行政程序法论》作者：金国坤中国检查出版社2002年

2.《行政处罚法通论》作者：郑水泉沈开举中国公安大学出版社1996年

3.《中国行政法学前沿问题报告》作者：张步洪中国检查出版社2003年

篇3

关键词：暴力执法；失效；人性化执法

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城管执法是城市管理的一种具体手段，是城市良好发展的必要条件，但城管执法是一个极其复杂的领域，涉及社会生活和生产的各个层面，与每一公民的权利和义务都有着直接且紧密的联系。作为直接面向老百姓的基层政府管理人员，其行为方式将直接影响民众对政府管理体制的信任和评价，而现阶段我国城市管理中愈演愈烈的暴力执法行为，不仅损害政府形象，而且严重威胁了社会稳定，为群体性突发事件的发生埋下了隐患，同时也与以人为本，构建和谐社会的施政理念背道而驰，使城管执法面临着失效的困境。

1城管执法中存在的主要问题及其原因分析

在城市管理中，由于作为执法方的政府部门确有权力和责任对城市管理中的违章行为进行管理和处罚，而执法相对人确实有许多是迫于生计而不得不从事违法行为，所以，两者之间的矛盾是难以调和的，执法问题的现状主要是执法人员的暴力执法行为，其原因主要表现在下面四方面：

1.1落后的城管执法观念

当前行政处罚是城市管理部门实现管理目标的主要手段，行政指导是辅助的管理手段，这种方式很难使被管者心服口服，被处罚的群众不但会叫屈喊怨，而且也不会对法律产生敬畏的思想。在“官本位”执法观念的指引下，执法方式简单粗暴。尽管执法部门突破“障碍”，但执法效果并不理想，并引发了很多矛盾甚至冲突。城管执法中暴露的诸多问题实质上反映了社会处于转型期的大背景下，经济发展与社会发展的冲突，传统管理手段与多元化社会中日益复杂管理对象之间的冲突。长期以来，我国实行政府社会高度合一的管理模式，政府把对社会公共事务的管理看成仅仅是政府的管理。公民主体在城管执法中的参与权被剥夺了，执法部门与执法对象处于直接对立的境地。

1.2执法人员的素质低下

新形势下对执法队伍的素质要求在提高，而我们的执法队伍构成复杂，其中一部分执法人员没有受过系统的法律专业知识和岗位基本素质培训，并且有些执法人员公仆心不强，作风不正派，这都与我们重使用轻教育的城管执法观念有关，为少数利用公共权力谋取私利的行为提供了条件。在执法过程中，以言代法、以权代法，既不出示证件也不说明理由便直接进行处罚，执法无程序或程序被简化掉的现象造成双方地位不平等，这也严重损害了城管执法队伍的形象。

1.3城管执法程序不规范

城管执法人员是代表政府的，一定要严格按照法律程序办事，然而在城管执法过程中，尤其是影响公民权利和义务的具体行政行为时，很多情况下并没有遵循法定的程序。在行政处罚案件中存在程序违法，徇私枉法人为剥夺当事人权利的现象时常发生，如没收商品不开罚单，不说明情况，执法方式简单粗暴，甚至动用暴力将执法对象的商品、捣乱等，都严重损害了城管队伍的社会形象。根据有关部门在一个城市通过问卷调查的显示，该市市民对城管卷查工作的满意率只有29.20％；32.43%的人认为某些监察人员，不依法办事；22.78%的人认为某些监察人员有贪赃枉法行为；40.15%的人对城管监察部门的总体评价为“一般”；究其原因主要是城管执法中存在、执法违法、随意收费、任意罚款、等现象。

1.4相关法律保障机制不健全

到目前为止全国还没有一部关于城管执法的专门法规，现在城管执法的依据仅是《行政处罚法》中关于相对集中行政处罚权的规定。城管执法的法律效力和法律地位明显不足，城管执法主体在执法过程中处于一种尴尬境地：它不仅面临着执法相对人的质疑，而且在与其他部门打交道的过程中也处于“弱势地位”。同时，也没有法律对城管执法人员的权利义务、法定职责以及履职范围等问题做出明确的规定，城管执法的范围不断扩大，从市容环境到工商管理，从城市节水到公安交通，几乎无所不包。此外，缺少有效的监督制约机制，使得行政处罚自由裁量权被城管执法者任意使用，这就使城管执法方式简单化、粗暴化，增大了发生的几率。

2化解的相关对策

2.1转变城管执法理念

城市管理人员应该明白他们的职责就是为社会弱势团体提供完善的公共服务，而现行的城市管理体制是一种以城市为中心的决策产物，传统的观念驱使，使得城管执法者一开始就将被执法者放在了对立的位置上，把自己的思维和行为定位在“如何惩治”上，用管制犯罪的观念和手段来管理普通民众，视那些摆摊的小贩们只是管理的对象，这种暴力执法行为不仅解决不了弱势群体生存之艰和权力部门执法之难的困境，长久下去恐怕还会引发更多更大的对抗和冲突。所以，应该将暴力型执法理念向以人为本的人性化执法理念转变。

人性化的执法理念主要表现在“以人为本”构建和谐社会的发展观念上，但因为执法对象大都是由农村涌入城市的农民和城市里的下岗职工所组成的弱势群体，他们的活动大都是为了维持生计，因此，政府的管理人员更应该做的是优先考虑穷人和弱势群体的利益，适度降低行业管理的门槛，建立一批摊位费便宜或不收摊位费的公益性市场，实行分梯级管理，将为弱势群体提供公共服务作为政绩的重要标准来对待。

2.2完善法律保障机制

由于相关法律规范不明确，存在法律空白地带，处罚设定宽泛，法律规范实效性不强等诸多原因，急需国家有关部门尽快制定出一部专门的有关城市管理综合执法的法律，使城管执法部门能够得到执法相对人的更大认同。同时加快建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政处罚自由裁量权，压缩自由裁量权弹性，避免出现随意收费、任意罚款、的城管现象，不断提高依法行政和严格执法的质量和水平。

2.3规范城管执法程序

城管执法，不仅要严格遵循实体性，而且还要严格遵守程序法。程序合法是实体合法的保障，在实体合法的基础上重视程序，才能保证行政执法行为本身的公正、合理，才能维护行政相对人的合法权益。城市管理行政执法机关应该按照行政处罚法以及有关法律法规的规定并结合本部门的实际建立一系列程序性制度，如行政处罚分级管理和备案制度，行政处罚错案追究制度，行政处罚证据及暂扣制度，调查取证制度，听证制度，审查决定制度等，并用有关监督力量保障各项制度规范化运行。

2.4提高城管执法人员的素质

城市管理行政执法部门，要适应新形势对城管执法工作的严峻挑战，必须高度重视队伍建设，提高行政执法人员素质。首先，要强化用人管理，严把进人关，严格参照工作人员录用标准和程序向社会公开招考执法人员，特别是应具备法律专业知识，以逐步提高城管执法队伍整体的法律素质；其次，要严格评议考核制度，不仅在执法机关内部要建立完善的考核制度，而且要建立健全社会考核制度，让公民参与对执法人员执法行为的监督，从而提高执法人员的素质；第三，加强思想教育，通过对城管执法人员进行崇法尚礼的思想道德教育，建立一只知法懂法崇尚文明礼貌的执法队伍，从而提供真正高质量的文明的服务。

参考文献

［1］赵荣福.试论城管执法工作的基本原理［J］.城市管理，2005，（4）.

［2］封挥.粗暴执法行为的诱因和对策［J］.城市管理，2006，（2）.

［3］黄祝山.城管执法的严格公正与文明［J］.城市管理，2006，（4）.

［4］王雁红.服务型政府与城管行政执法改革［J］.科学决策，2006，（4）.

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(一)把非政府职能从工商回归到社会中来，实行市场化运作，减轻工商部门的监管压力，要深化工商行政管理体制改革，合理设置机构，进一步转变职能。要发挥各级协会独立联系政府部门、规范企业行为的作用，逐渐剥离工商行政管理中的非政府职能作用，交给行业协会或中介组织。充分发挥其业务指导、教育培训、组织协调、会员维权和调查研究以及对成员组织的管理、考核和表彰等自律职能，这样就能有效克服权力部门化、部门利益化、利益法制化的弊端，以保证工商部门行政执法的公正与高效。

(二)把综合职能从局机关回归到基层上来，明晰职责，重塑工商所的地位和权威。《工商行政管理所条例》对基层工商所的性质、职能、职权等有明确的规定，可以说是基层工商行政管理所的组织法。但随着时间的推移和现实的变革，基层工商部门的职责权限明显不足，迫切需要修订和完善《工商行政管理所条例》，对工商所体制、职能、职权、机构设置、经费保障等重新予以明确，为基层工商监管执法提供强有力的法律支撑。笔者认为，基层工商所处在市场监管与行政执法的第一线，要确保基层工商所职能转变，实现监管到位，就必须按照“定位、扩权、规范”的原则进一步强化工商所属地综合监管和执法办案职能，将企业年检、商标合同监管和中介市场、建筑市场监管等管理权限由机关科室、直属单位下放到基层所(分局)，市局科室不直接履行行政执法具体业务，形成工商系统机关科室政务工作综合性指导、直属单位行政执法统一性组织和基层所(分局)具体性落实的三级行政职权运作体系，改变以往机关管大企业、基层工商所管个体户的局面，使基层工商所对所有境内市场主体都具有真正的监督管理权。

(三)把队伍能力从收费能力回归到综合业务能力培养上来，强化教育培训，努力适应停征“两费”职能转型的迫切需要。工商部门要适应形势发展的需要，以停征“两费”为契机，大力加强队伍履行职责、服务发展、科学监管、执政为民的能力建设，构建符合新环境变化的人力资源管理规划和制度。一是构建终身教育体系，大力加强队伍能力建设。针对目前整体队伍年龄偏大、学养不深的现状，我们不能单纯地寄希望于通过“招考新人”来解决素质提高问题，而应立足于如何改造提升在职干部的素质结构上，大力开展终身学习的理念教育，构建终身教育体系。单位要以优惠政策和强制手段来激励全体人员的学习和提高，形成学历教育、任职岗位教育、任职基础教育三级教育，并有计划有目的地输送优秀人员到外面学习培训，通过开展终身教育使管理队伍不断更新知识结构，不断提高消化新知识，理解新思想，掌握应用新技术的能力和水平，以适应新事物、新观念、新技术的要求。不断提高队伍的工作效能，逐步实现管理服务到位。二是积极引进，导向流动，优化能力结构。针对基层队伍年龄老化，年轻的新型技术知识人材断层的现实，应从战略的高度注重年轻人材的引进，有针对性地开展基层人员导向流动，逐步实现基层人员结构不断优化。建设干部管理长效机制、有计划有目的地向基层输入年轻的人材，逐步实现基层单位对人材的培训和储备。同时加强基层单位间人员的导向流动，达到人员的合理分布，通过人员的输入和导向流动，逐步实现基层单位人员结构的不断优化和组合。三是适当调整干部任用政策，加快后备干部培养。笔者认为，应适当放宽科(所)长任用年龄的期限，继续发挥他们的潜能，减少人才资源的流失和浪费，同时在此期间内有步骤、有计划地加快对后续年轻干部的培养，逐步实现基层科(所)长交替的连续性、平衡性。

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关键词：区县级文化市场　监管　问题　对策

改革开放以来,文化市场蓬勃发展,区县一级文化市场这几年极大的丰富起来。到目前为止,已形成包括歌舞娱乐市场、演出市场、网络文化市场、音像市场以及新兴文化娱乐顶目在内的综合性文化市场体系。这些文化经营项目如雨后春笋般地出现，一方面极大地丰富了人民群众的精神文化生活,使区县也逐渐涂染了现代城市色彩；另一方面诸如网吧接纳未成年人及通宵营业、歌舞演出市场出现、电子游戏室不时出现利用赌博机赌博及公共娱乐场所存在安全隐患等问题也随之产生,并且已引起了人民群众的广泛关注。而区县一级文化市场管理手段又渐滞后,跟不上形势的发展。而对这些新情况、新问题,抓好区县一级文化市场的管理工作,净化和繁荣文化市场,对于基层文化市场管理者来说,值得深思。

1.存在问题

1.1文化市场监管队伍力量依然不强

一是人员编制不足。管理部门由于受人员的限制,远远不能适应区域宽、任务重的现实情况。突击式、点对点式的检查很难形成较大的监管态势,且检查的周期长,无法对全部市场实施全面、及时、有效的监督管理，特别是乡镇文化市场监管；

二是综合业务能力有待提高。随着科技的进步,文化市场的管理手段也须不断的改进提高,故要求监管工作人员必须具备一定的专业素质和工作能力,但目前的状况显然未达到这样的标准；

三是文化市场管理专项经费严重不足,有的甚至没有。如：“扫黄打非”集中行动专项经费等；

四是市场监管硬件设施的配置也未得到保障,如证据采集及保存所需的声、像设备。

1.2网吧市场监管难度仍然较大

一是接纳未成年人的现象仍时有发生。近几年来,虽然文化市场行政执法部门加大了对网吧违规接纳未成年人的查处力度,但由于网吧经营者投入大,计算机更新换代快，同行间竞相压价,市场竞争激烈、营业时间受限,电脑和宽带网络的普及、家庭上网费用降低,很多网民开始在家庭上网，网吧经营已进入高投入、高折旧、低利润时期,为争抢顾客,提高电脑使用率，尽快赚回成本获取利润，部分经营业主抱有侥幸心理,认为违规接纳未成年人不一定会被及时查处,与执法人员打游击，钻执法空子，出现了网吧接纳未成年人、超时经营等违规现象；

二是“变相网吧”有蔓延趋势。近年来,变相从事网吧经营的“电子阅览室”、“电子竞技俱乐部”、“网游工作室”等在逐年增多,由于合法网吧的管理查处力度不断加强，网吧的行政许可又受到了严格控制,在乡镇、或城乡结合部、居民楼频频出现了“黑网吧”，给管理工作带来了新的工作压力和难题；

三是实名制上网制未得到根本落实。从坚持多年采取的原始记录方式进行实名上网登记和公安要求的身份证刷卡上网情况看，两者均起一定作用，但执行情况仍不理想。

1.3对非法出版物的处罚困难重重

一是出版物市场相对比较乱。盗版、高标价低折扣、非法出版物和音像制品仍有很大市场。

二是目前行政处罚标准的执行困难。在行政处罚中,根据《出版管理条例》、《音像制品管理条例》的规定,对违规经营单位予以行政处罚。但这一标准对于县级多以小本经营的出租店、零售点、放映单位,罚款额度上下活动空间过大,不利于实际操作,再加上非法出版物鉴定难,程序多,行政处罚无法按额处罚。

三是游商、摊贩屡禁不止,无任何证照的游商、摊贩多出现在城乡结合部以及乡镇集贸市场等,不仅向路人兜售非法、盗版出版物或音像制品，甚至兜售音像制品，由于地处偏远,管理部门鞭长莫及,在管理上存在一定难度。

1.4演出市场有待规范

一是一些小型民间演出团体、草台班子,从事非法演出活动,表演不健康的文艺节目,有碍精神文明建设。

二是一些歌舞厅无证经营，在没有经管理部门批准并办理相关手续的情况下,擅自开门营业。

三是少数歌舞娱乐场所内存在黄、赌、毒现象,给地方治安带来了不安全因素。

2.对策及建议

2.1抓好队伍建设,确保队伍稳定

文化市场的管理具体落实是由文化稽查队伍来完成的。文化稽查队伍综合素质的高低，直接影响着文化市场的繁荣与发展。目前,区县一级文化稽查队伍普遍存在人员不足、执法不规范等问题,因此充实稽查队伍、提高执法人员的综合素质、完善稽查工作制度、从严治队是管理好文化市场的前提和基础。

2.2加大打击力度，以管理促繁荣

繁荣是目的,管理是手段,没有强有力的管理措施，就根本达不到繁荣的目的。对文化市场行政执法工作,必须作到有法必依,执法必严和违法必究。以维护良好的市场秩序、创造公平的市场环境作为已任。对文化市场违法违规经营行为，必须严格执行有关法律，法规条文，该怎么处罚就怎么处罚,毫不手软。否则，一旦执法不严,就会影响整个市场的经营，最终影响文化市场的繁荣发展。在执法过程中，作为县级文化市场的执法人员存在“熟人多、情面关不好过”的问题,这就要求执法人员时刻保持清醒的头脑，时刻注意自已的角色位置，坚决杜绝人情处罚,徇私枉法的现象出现,只有这样,管理才能出效率,管理才能达到促繁荣的目的。

2.3抓好日常监管,增强行业自律

首先,文化市场行政执法人员要加强对文化市场违规行为的查处,执行好量化处罚规则,行政处罚做到“公正、公开、公平”。

其次,要加强对经营业主和从业人员的法制培训,引导他们守法经营,实行行业自律,并互相监督,维护自身利益，确保市场规范。

第三,充分发挥好文化市场义务监督员的作用。除此以外,还要通过多种渠道广泛宣传,动员社会力量进行监督，形成良好的社会氛围。

2.4协调好各部门的关系,形成齐抓共管的良好局面

文化市场是一个复杂的系统工程，牵扯到社会的方方面面,其所表现出来的问题也是复杂的、多方面的，许多问题并不是文化行政部门能独立解决。因此，协调好各部门之间的关系，使各部门之间能形成合力,努力造就一个齐抓共管而又管理有序有良好局面,也是文化市场管理工作的一个重要方面。作为文化市场主管部门的文化行政部门,要主动协调好与其他部门的关系,多通报、多协作,形成齐抓共管的良好局面。

2.5抓好机制建设,注重经费保障

逐渐建立和完善一套适合本地区文化市场监管工作的考核奖惩机制,强化队伍的整体素质的提高,配齐适应工作需要的软硬件设施,通过软、硬件建设,提高执法水平及办事效率。

参考文献：

[1]陈镖.也谈文化市场管理——福州市文化市场问题分析[J].大众文艺,2011,(10):274

[2]在乎山水之间——吴雪《墨舞雪飞》书法作品展在滁州举行[J].书画艺术, 2011,(01):80

[3]浙江扎实推进农药市场监管年活动[J].今日农药,2011,(01):19

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显的态势凸显出来。但是另一方面，从民众的权利意识到目前的立法与司法实践，我们长期以来忽视了对受行政不作为侵害的权利的保护或特殊保护问题。理论界对行政不作为的界定更是仁智各现。因此对行政不作为概念的界定及救济，是我国行政法研究的重点之一。本文试图从行政不作为的概念为切入点，列举行政不作为的危害及其救济方式，提出完善行政不作为救济之对策。

关键词：行政不作为 救济对策

行政不作为与行政作为是行政行为的两种形态，是行政法学的一对范畴。学界对行政行为予以了比较充分的关注，但对行政不作为却鲜有论述。即时现有的论著对行政不作为的界定也不相一致，且对行政不作为的救济之研究和探讨不够深入。因此，为了规范行政行为及保护百姓合法权益不再不断的受到不作为的侵害，有必要更加深入的研究行政不作为相关问题及其救济。

1 行政不作为及其危害

目前学界对行政不作为有着不同的界定，综合学界有十几种观点之多，可谓是仁者见仁，智者见智。通过对学界观点的梳理，笔者认为行政不作为是指行政主体（通过其工作人员或被委托的个人）有积极实施法定行政作为的义务，但在法定或合理期限内能够履行而不履行或不正确履行的状态。

同时分析行政不作为在现实当中的危害，主要表现如下：

1.1 引起政府职能错位，损害公众利益。要改变传统的管理型政府，构建服务型政府，需要政府积极作为，有效作为，但行政不作为大量存在，就使得政府背离公共服务的职能，该管的不管、该做的不做，这种不作为，是权力的非法萎缩，是人为地削减行政职权，其在性质上与乱作为无异，同样是一种违法行为，只不过表现方式为不作为而已。行政不作为的侵权同样导致政府职能错位或行为缺位，使公共服务职能无法履行，导致行政相对人合法权益受到侵害，使依法行政成为一句空话。

1.2 损害政府形象，引发事故事端。行政不作为违背了政府为人民服务的宗旨。根据有关法律法规规定，行政机关具有保护公民、法人和其他组织人身权、财产权的法定职责。这些职责的设定，目的是使行政机关走为人民服务的路线。人民授权政府行使行政权力，目的就是要获得良好的服务。如果行政机关不能沿着法律设定的航道履行职权，怠于履行其法定职责，那么服务性质的政府就会变成封建社会的“衙门”。这使得人民政府的形象大打折扣，百姓对政府的信任度大大降低，加剧了政府与百姓的矛盾，同时引发一些社会事端。一些行政执法机关缺少正确的执法理念，工作不认真，有的部门只依靠发红头文件或开碰头会的方式来管理社会公共事务，而没有实际的执法活动。有的部门发现社会矛盾却不去化解，对群众反映的情况不予理睬，最终导致百姓对政府的信任危机，引起社会骚乱，影响了社会稳定与和谐。

2 行政不作为救济的缺陷及其对策

行政不作为是行政主体不履行行政义务的行为，是政府失职，是违法行为，它会直接侵害到相对人的切身利益。从理论上讲，有权力必须有救济。对于违法的行政不作为应当予以救济，否则就不能说有健全、完善的行政法制。

2.1 我国立法对行政不作为的救济存在缺陷

由于立法尚不健全，理论研究还不深入，在行政法律法规以及相关司法解释中有关行政不作为的救济的相关规定有待完善，总体特征是行政不作为案件呈逐年增加的趋势。

2.1.1 行政诉讼原告资格太过受限制。我国立法机构基于行政诉讼法针对原告人资格的相关规定，于2000年3月出台了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》。该法案规定，当公民、法人或其他组织的合法权益因行政不作为受到侵害时，该公民、法人或其他组织才可提请公诉。这样的规定凸显出启动行政不作为司法审查程序的主体范围太过狭窄，会导致当一大部分合法权益因行政不作为而受到侵害的相对人，无法通过司法程序依法维权。

2.1.2 行政诉讼案件的受理范围相对局限。现阶段，国内针对行政不作为案件的受理范围尚局限于行政主体不履行作为义务，使得当事人的合法权益受到侵害的行政案件。在实践工作中，行政不作为主要涉及侵犯个人权益和公共利益的不作为，行政不作为也有抽象与具体之分，同时还有完全不作为与不完全不作为之分。鉴于此，将行政不作为案件的受理范围单纯的限定于侵犯个人权益上，不仅与“有权利必有救济”的理念不一致，而且不能对被侵犯一方予以有效的救济。

2.1.3 行政不作为救济的法制体系有待完善。现阶段，针对行政不作为救济的相关立法程序和法制体系尚不健全，对行政机构不履行权责义务的违法行为尚未有严格的界定，致使行政机构常常怠于行使行政职权，该制裁的违法行为不予管理，使得相关利益人的合法权益得不到实质的保护。尤其当行政主体的作为义务在丧失了应该作为的具体情形后，或已没有履行的必要或可能时，比如相对人报警要求警察保护自己的财产不受侵犯，然而警察不作为导致财产已经受到损害，此时履行的复议决定或诉讼判决则显得没有意义，苍白无力了。

2.2 行政不作为的救济对策

2.2.1 构建行政公益诉讼制度。近些年，越来越多的公共利益遭受损害的事件凸显报头，涉及食品安全问题、环境污染问题、资源问题等各个领域。行政不作为是当前行政体系中的一大“病症”，在一定程度上加剧了社会矛盾，行政机关必须对此予以高度重视。要解决这一问题，首先要在防控行政不作为侵权现象方面下功夫，重点是针对被侵权一方予以实质的救济。应该建立国家对行政不作为公益公诉制度，使被侵权一方能够得到实质的援助，旨在为公民、法人和其他组织的合法权益提供有效的保障，同时提高公民的法制意识，确保其依法维权。另外，建立行政公益诉讼制度，能够从司法角度全面监督行政机关的执法行为，减少行政不作为侵权事件，改进国家机关及其工作人员的工作作风，促进国家机关依法行使职权。

结合上文提到的我国目前启动行政不作为司法审查程序的主体范围过窄的现状，需要在行政诉讼领域引入行政公益诉讼制度。行政公益诉讼制度是指当行政主体的作为的违法行为或不作为的违法行为对社会公共利益、国家利益、造成侵害的，法律允许公民为了维护公益，就与自己权利无法律上直接利害关系的事项提起的行政诉讼。

从理论上讲，行政机关作为国家和社会事务的管理者，在行政所涉及到的各个领域，通常为公共利益的代表。但行政行为同样可能损害公共利益，而法定负有监督职能的行政部门似乎并不能及时发现并纠正行政不作为，或不愿意去发现或纠正，最终使得这种比较特殊的违法行为处于真空、半真空监管地带。因此，我们可以借鉴国外的做法，通过修改现行的《行政诉讼法》将侵害公共利益的行政不作为纳入法院审查范围，并由法律做出具体规定，哪些属于侵害公共利益不作为的范畴，哪些主体具有针对行政不作为提起行政诉讼的主体资格。

2.2.2 将抽象行政不作为纳入复议或诉讼的受案范围

抽象的行政不作为是行政主体不去履行行政立法职责，是一种立法懈怠行为，根据我国宪法、组织法和立法法的规定，有关人大及其常委会依法享有撤销其下级普遍的权力，但这种立法的救济毕竟是一种非经常性的活动，从实际情况上看，这些救济现实中用到的不多。

除了在立法救济方面做出的努力，我国现实中无论是行政复议救济，还是行政诉讼救济的范围均限定于相对人针对具体的行政不作为提起救济，救济范围不包括抽象的行政不作为，在一定程度上助长了不正之风，破坏了稳定的社会秩序。而且抽象行政行为是具体行政行为做出的依据，如果能对抽象行政行为进行复议或诉讼的审查，导致无法及时有效的对具体行政行为做出是否合法的审查。且抽象行政行为和具体行政行为在本质上是一致的。

因此将抽象的行政不作为纳入行政复议救济和行政诉讼救济就显得十分迫切。应该扩大行政不作为案件的受审范围，将抽象行政不作为视为行政不作为案件予以审理，在立法方面肯定利害关系人申请抽象行政不作为复议的权利，改变复议领域只能要求附带审查部分抽象行政行为的现状。总之，应该完善相关立法程序，对利害关系人申请复议抽象行政不作为的权利予以肯定，围绕行政不作为救济构建一套相对涵盖所有行政不作为违法行为的立法体系，以便全面的监督行政行为，充分体现行政救济经济的原则。

同时，考虑到抽象行政不作为有不同于具体行政不作为的地方，在立法时可以考虑构建行政公诉制度，由检察院代表国家对抽象行政不作为提起行政诉讼，且考虑到抽象行政不作为比具体行政不作为审查范围更宽、难度更大，所以应由与被告的上级行政机关同级别的法院管辖为宜。

2.2.3 借鉴德国课以义务判决。课以义务判决来自于课以义务之诉

在德国，课以义务之诉是指司法权可以直接干涉行政权，对行政主体的行为内容直接作出判决，但作出这种课以义务判决的有其前提条件，即首先，案件经过审理后，有充分的理由证明行政主体应当作出该行政行为；其次，该作为义务的内容对应的是羁束行政行为，而不能是自由裁量行为。此举是行政相对人向行政机关依法提出申请，但遭遇行政机关违法拒绝或不予答复，为此行政相对人向法院提起行政诉讼，希望法院责令行政机关做出具体行政行为，法院一经审查尽快对行政机关不作为的违法行为予以认定，且行政机关履行义务仍具有意义时，判决行政机关做出某种行政行为或作出具有特定内容的行政行为。

这类诉讼案件的关键在于保证利害关系人对国家公法上的给付请求权，促使行政机关按法定程序履行相关义务，实质是从司法监管的角度来约束行政行为，从而维护公民的权益。

近几年国内的行政不作为诉讼救济制度和相关判决，仅仅适用不作为违法的确认和撤销的判决，但这两种判决仅仅是针对行政不作为案件的一个确认，无法为当事人提供任何实质的保障，也不能给当事人以有效的救济。

履行判决：法院有权针对不履行法定责任的行政机关出具履行判决，其功能与课以义务判决相似，能起到督促和监督行政执法的作用，但是在实践中还不完善，实效性不够强。而课以义务判决形式所梳理的司法权和行政权的关系则相对科学，同时能够为当事人的合法权益提供实质的保障，并给予有效的救济，这对于完善我国的履行判决有重要的借鉴意义。

司法实践中，有些法院已经开始探索并践行课以义务判决，在司法审查中做出创新和突破，比如刘燕文案①、谢文杰诉山西师范大学不履行颁发毕业证案②的判决均表明法院开始加大不作为案件的审查强度。如此判决可以有效避免行政主体再度作出拒绝履行的决定，切实保护相对人的合法权益。以上是现实中有了好的开头，但最终需要上升到法律的明确规定，才能真正做到依法行政，建设法治国家。

注释：

①刘燕文案一审判决：责令被告北京大学在判决生效后两个月内向刘燕文颁发博士研究生毕业证书。

②谢文杰案二审判决：山西师范大学在本判决生效后30日内依法为谢文杰颁发本科毕业证书。

参考文献：

[1]张文显.法理学[M].高等教育出版社、北京大学出版社.

[2]章志远.司法判决中的行政不作为[J].法学研究，2010（05）.

[3]韩元建.《行政不作为的概念及构成要件研究》，中国期刊网http：

///.2005年.

[4]程书芹.《论行政不作为》.中国期刊网http：///.2003年.

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关键词：湖南武陵山片区；民族文化产业；产权保护

基金项目：湖南省民委课题（编号：HNMY2014-021）、吉首大学社科处2014年度本科生科研课题“湖南武陵山片区民族文化产业产权保护机制研究”阶段性成果

中图分类号：F590.7 文献标识码：A

收录日期：2014年9月15日

武陵山片区是我国14个连片特困地区中率先启动的实验区，是中央推进连片特困地区区域发展与扶贫攻坚、实现全面建设小康社会总体目标重大战略部署的重要组成部分。目前，湖南武陵山片区民族文化产业仍发展缓慢，但区域内并不缺乏主动发展的愿望、资源与积极性，之所以现实矛盾和问题重重，一个重要原因就在于产权保护机制始终未能得到很好的建立，多产权主体间的产权纠纷和利益冲突始终未能得到有效解决，产权矛盾冲突频繁：或因公共文化资源的滥用出现“公地悲剧”；或因产权保护不力造成“多产权主体间合作不畅”；或因不正当竞争导致产业整体陷入“囚徒困境”等，这也成为阻碍其民族文化产业发展的根本性制约因素。本文以《武陵山片区区域发展与扶贫攻坚规划（2011～2020年）》中明确提出的民族文化产业的“文化旅游业（民族村寨游）、旅游演艺业、民族会展业、民族工艺品业”四类业态作为考察对象，从2014年6月至2014年9月期间进行了深入的实地调研和相关人员访谈，研究了湖南武陵山片区民族文化产业的产权现状、存在的问题及原因机理，最终提出一系列湖南武陵山片区民族文化产业的产权保护措施和建议。

一、湖南武陵山片区民族文化产业产权保护现状

（一）产权保护的法律法规正在逐步完善。在国家层面，一是关于民族文化保护的现有法律有两部：一部是保护有形文化的《文物法》，另一部是保护无形文化的《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》；二是关于旅游业的法律法规有《风景名胜区条例》、《历史名城名镇名村保护条例》、《旅游法》等；三是关于产权保护的法律有《中华人民共和国商标法》、《地理标志保护规定》、《中华人民共和国专利法》等。在省内的法规文件方面，湖南省先后出台7个规范性文件，加强对民族文化旅游资源的产权保护管理，此外，省委省政府还指导湘西自治州制定了《民族民间文化遗产保护条例》、《凤凰历史文化名城保护条例》、《湖南省非物质文化遗产保护条例》等条例。

（二）产权保护的工作目标、保护范围、部门责任、具体措施有了进一步细化。以湘西州为例，早在2009年，州委、州政府就成立了“百千万”特色民居保护工程领导小组，出台《湘西自治州特色民居保护管理办法》，制定《湘西自治州“百千万”特色民居保护工作考核奖励实施细则》。2010年，州委、州政府正式启动了“百个特色村庄、千栋百年老寨、万户民族民居”的“百千万”特色民居保护工程建设，出台了《湘西自治州“百千万”特色民居保护工程实施方案》，确定了老家寨村、老司城村等84个少数民族特色村寨保护名单，对保护工作提出了明确要求。

（三）专项保护的资金投入得到不断增加。以湘西州为例，2009年至2011年，湘西州在9个“湖南省少数民族特色村寨”共投入资金约4，500多万元。例如，永顺在特色村寨保护工作中投入近800万元对近20栋民居进行了整体搬迁，搬迁后的民居仍然保持原有特色；为了增强芙蓉镇特色民居的视觉冲击力，县委县政府在精心打造芙蓉镇特色民居工程中投入了近500万元，基本实现了民居土家特色化；在“土家第一村”双凤村投入近100万元进行整体保护，重修了山寨门、摆手堂等，做到了修旧如旧；在张罗公路沿线的“山水牛郎寨”、洞坎河、青坪镇等投入近500万元进行了特色村寨保护，为土家特色村寨旅游、购物增添了新的活力等。

（四）采用申遗手段对大量文化遗产等特色文化资源进行保护。在2006年，《湘西土家族苗族自治州民族民间文化遗产保护条例》正式颁布实施，《条例》对湘西州民族民间文化遗产的抢救与保护、认定与传承、管理与利用、奖励与处罚作了明确规定；2007年3月13日，湘西州政府又公布了《湘西自治州民族民间文化遗产传承人保护管理暂行办法》。《土家医药、苗医药保护条例》自2009年7月1日起施行，该保护条例将土家医药、苗医药列入知识产权保护。截至2013年6月，8项民族民间技艺被列入国家级非物质文化遗产名录，成为湘西的名片，以“国宝”叶水云等人为代表的民间工艺艺人被列入国家级非物质文化遗产项目代表性传承人。

二、湖南武陵山片区民族文化产业产权保护中存在的问题

（一）文化市场不规范，作为产权保护者的政府却常常正是侵权者。以文化旅游业为例，目前湖南武陵山片区内普遍存在的情况包括：政府设卡收取门票，市民、村民或商户对此几乎没有发言权（如2013年凤凰县政府突然对古城征收门票，引起大规模商家罢工等）；投资主体对资源主体权益的侵犯，引发出各种矛盾和冲突（泛见于各个旅游区政府联合开发商在征地拆迁及相关补偿中，与屋主或农户产生的各种矛盾等）；政府作为强势利益集团，对权力的占有使其能轻而易举从市场中获取利益，而原资源所有人的相关权益被完全剥离等。如凤凰古城文化旅游投资股份有限公司董事长叶文智在接受媒体采访时明确透露，古城收取的148元门票钱中，当地政府要抽取超过40%的税。就目前的情况来看，部分政府部门为了尽可能多的增加收入却常常变成侵权者。

（二）品牌缺乏监管和认证，质量无法保障。以民族会展业为例，目前的品牌认证和监管工作不到位，导致企业及其产品的诚信度不高，难以最大限度地打开消费市场。以农博会为例，因某市政府对参会的企业及品牌缺乏监管和认证，导致顾客对参会产品严重缺乏信任，巨大的市场购买潜力远未释放。由于缺乏监管和认证，展品的质量却始终得不到保障，部分企业在展览会上，为了招揽客户，对产品的功能、用途等进行宣传时会过分夸大，存在虚假宣传、欺骗性销售等问题，欺骗消费者且造成不正当竞争。如本课题组深入某市进行调研时得知，在该市举办的农博会上，存在消费者在购买了假药材后却不能追回损失的现象。

（三）职能部门责任不明确，遏制了民族文化产业的快速发展。以民族会展业为例，在本课题组走访调研中，某市几家民营企业均反映，由于举办会展的利润空间不错，而且长期而言有助于提升本企业在整个行业的影响力（如举办车展、房展，有助于举办方获得更多的控制和影响整个行业的特殊权利）。但是，因市政府缺乏明确的管理办法，职能部门责任不明确，导致举办难度太大而不得不放弃。如在举办会展前，组织主办的企业或行业协会在申请办理相关手续和提出使用城市广场时，各个职能部门都推脱“不归其管”而不予受理，但在举办过程中，各个职能部门又都迅速及时地赶来执法甚至罚款。

（四）产权保护的执法效率低，相关执法部门联动性不高。从目前行政执法的实践来看，行政机关主动介入案件的并不多，更多的时候行政机关是在接到当事人的申请或投诉之后才开展调查。此外，行政机关在处理案件的过程中一般是针对个案，对同类案件也不给予集中处理，大多数当事人常常采取具有“湘西古风”的私了方式，或势弱者只能听凭势强者欺凌，正义无法得到伸张。

三、湖南武陵山片区民族文化产业产权保护对策建议

（一）构建合理的民族文化旅游资源的产权结构。民族文化旅游发展可以通过政府指导与监督管理，授权于旅游企业行使，少数民众通过参与方式一起推动民族文化传播，依据民族文化特色进行定位，打造发展的亮点，从而能够带动民族地区经济与旅游资源的可持续发展。具体而言，政府应该首先通过研究合理方案并公布于利益相关者，同时尽量平衡各方利益，形成合理的利益格局。同时，地方政府应遵循一些基本原则，重在向市场、社会放权，减少对微观事务的干预；其次，不断完善政府与当地居民、游客之间的沟通机制，加强沟通，消除冲突。

（二）深化文化体制改革，加强产权保护，促进文化旅游产业结构升级。旅游企业需要利用丰富的文化旅游资源，促进文化创意，增加游客体验性商品的供给，推进民族文化旅游商品创新，促进旅游升级。在旅游创意中，政府要保护旅游文化资源产权，积极为创意产品申请知识产权保护，积极推动文化旅游信息化建设，做好信息产品知识产权保护工作，建立文化旅游商品、旅游服务产权信息数据库，将与文化旅游产权相关的信息公开，以减少因信息不对称而造成的欺骗及其他侵权行为的出现，促进武陵山片区文化旅游业发展。

（三）做好知识产权核实和登记工作，制定知识产权保护法规。目前，湖南省还未出台关于会展业产权保护问题的专门规划，但中央及各省市却早已出台相关政策，2006年国家出台《展会知识产权保护办法》，此后，广东、上海、江苏、四川等省市也相继出台会展业知识产权管理意见或规划，湖南省应认真研读和学习国家及各地区的政策，结合湖南省武陵山片区的特殊性，为该区制定专门的规划和办法，为这一区域会展业的产权保护提供法律依据，减少行业内部因产权问题带来的纠纷。对于知名度较高的特色文化商品则要进行重点的保护和推广，对于具有独创性或显著性的特色文化商品品牌名称予以知识产权保护。通过特色文化商品的明确，进一步宣传湖南武陵山片区特色产品，有效带动相关产业的联动发展。

（四）利用地理标识保护形成品牌优势，努力化解区域品牌“公地悲剧”。以地理标志品牌为中心，充分利用地理标志整合同类特色文化资源，树立文化商品品牌，推动文化产业发展。湖南武陵山片区特色文化商品资源的地理标志产品保护，可以以申报国家质检总局的地理标志产品保护模式为主，同时申报注册国家地理标志商标、登记国家农产品地理标志等。从解决产权问题入手，视情况确定产权：对于区域内有龙头企业或核心企业的，可以由他们对区域品牌进行合理的注册管理。如果区域内没有标杆性企业，可由政府或行业协会作为区域品牌的注册人，向国家工商行政管理局申请注册商标，以明晰区域品牌产权的归属，解决品牌所有者缺位问题，有效规避“公地悲剧”的风险。

（五）明确产权界限，构建行之有效的部门协调机制，加强行政管理。针对产权界限不明晰的问题，一方面相关部门应做好产业发展规划，明确各产品间产权界限，避免低水平重复建设和文化资源的浪费，加强对地区不可再生性文化、文物资源产权的保护；另一方面做好整治文化产业产权保护经营环境的工作，协调好旅游、文化、工商等各部门的利益关系，切实落实财政税收、工商管理、土地等相关支持政策，构建行之有效的部门协调机制，加强对文化产业产权保护工作的支持力度。在完备产权法律体系的基础上，采取多种形式的协调手段，建立健全部门协调管理体系，争取尽快解决文化产业产权管理力度不够的问题。

主要参考文献：

[1]杨永忠.民族文化创意的经济分析[J].青海社会科学，2013.1.

[2]袁泽清.论少数民族文化旅游资源集体产权的法律保护[J].贵州民族研究，2014.1.

篇8

关键词：行政复议；缺陷；原因；完善

中图分类号：D922.1 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2015）16-0317-05

行政复议，是指行政相对人不服行政主体的行政行为，认为行政主体侵犯了自己的合法权益，依法向行政复议机关申请复议，请求复议机关对原机关行政行为的合法性和适当性进行审查并做出复议决定的法律制度。

自从1991年实施《行政复议条例》以来，我国的行政复议制度日趋完善。先是1999年开始实施的《行政复议法》，接着是2004年又颁发了《全面推进依法行政实施纲要》，再者是2007年实施的《行政复议法实施条例》。这些立法举措使行政复议制度的内容不断丰富和发展。并提升了行政复议工作的指导思想和理念。行政复议作为解决行政矛盾的一个重要方式，在全面推进依法治国、大力提倡维护社会稳定的形势下发挥着越来越重要的作用。同时也是现代民主政治与追求行政效率双重价值的选择结果。随着现代社会发展变化的需要，行政权力极度膨胀，对行政权力的制约迫在眉睫。公权力之间相互制约已经比较成熟，但是私权利对公权力的制约则发展缓慢。相对于强大的行政权力，私权利非常弱小。“无救济则无权利” 要使公民、法人和其他组织的合法权益避免受到行政权力的侵害，就须赋予他们救济的权利。行政诉讼过程中司法权对行政权进行监督非常有必要，但因其程序繁琐、费用高、效率低等因素致其难以适应现代行政追求效率的基本需要。而行政复议制度则可通过行政系统内快速裁决有效地救济相对人的合法权益，及时纠正不合法、不合理的行政行为。然而自实施行政复议法以来，对行政复议制度方面的定位、受理范围、实施效果等都存在许多不容忽视的问题，所以完善行政复议制度具有重大现实意义。

一、目前我国行政复议制度运行现状及缺陷

1.行政复议和行政诉讼对接不畅，协调方式滞后。通常情况下，行政复议与行政诉讼有四种衔接模式：一是复议前置，二是复议终局，三是在行政复议与行政诉讼两者选择后复议终局，四是复议与诉讼方式并列选其一。在这四种方式中司法诉讼方式具有最终裁决效力。烦琐的选择模式让相对人无所适从，不利于监督行政机关行使职权及保护行政相对人的合法权益。在司法实践中第四种模式占的比重较大，即相对于人一方面可选择先行政复议，对复议决定不服的可再提起行政诉讼。另一方面也可不走行政复议程序，径直提起行政诉讼，获取司法判决。这种权利行使方式赋予了行政相对人较大的自由选择权利，有利于保护相对人的合法权益。但对于行政复议后提起行政诉讼的法定期限比较短，通常做出行政复议决定后15天须提起行政诉讼，一旦错过将不利于相对人合法权益保护。

另外设置行政复议前置原则很多是部门立法、谋求条块利益所致。与当前营造公平竞争的市场经济环境氛围相悖，妨碍了行政相对人的维权方式选择。法律规定部分事项必须先经行政复议，然后才能。如税收征管法中的复议前置制度。这样产生行政争议纠纷时，行政相对人通常没有选择空间，必须依照法律的规定执行。限制了当事人自由选择行政诉讼或者行政复议的救济权利，导致纳税人与行政机关间的失衡和不对等。笔者认为，行政主体与行政相对人发生行政纠纷，应赋予申请人自由选择的权利，避免实行“前置主义”原则损害对相对人的合法利益。

2.行政复议机构缺乏独立性。公正是法律的价值追求和应有之义，但是公正既包含实体公正也包含程序公正，程序是实现公正的重要保障。《行政复议法》第3条规定了行政复议机关，具体是指行政机关内部负责法制工作的机构，其实质依然是行政机关的一部分，摆脱不了行政机关的隶属关系。“任何人不得做自己案件的法官，这是公正最起码的要求。它主要在于防止行政行为的做出或纠纷的裁决受机关或利害关系的影响。”[1]“不能做自己的裁判”，这个法律原则使人们明确建立独立的复议机构是非常重要的。当前我国行政复议机构的产生和行政复议职能的履行一定程度上都难以摆脱行政机关的隶属关系，容易导致严重的程序不公，公正自然难以实现。比如日常行政执法中自由裁量权的行使问题，当行政相对人认为具体行政行为侵犯了其合法权益提起行政复议时，复议机关通常是本级人民政府或者是同系统的上一级机关，实践中为了维护本系统利益难免会做出不公正的行政复议裁决。

考察各国行政复议机构设置方式，许多国家都设立了专门的行政复议机构。如澳大利亚设有行政复审委员会，英国设立了行政裁判所。我国行政复议机关通常是政府内部负责法制工作的部门，相比之下国外的行政复议机构独立性更强，一般行政机关干涉程度更小，更加有利于行政复议案件及时、公正、有效解决。

3.行政复议案件受理范围过窄。《行政复议法》第6条明确规定了行政复议案件的受理范围，使行政复议案件受理范围过于狭窄，阻碍了行政复议制度价值的充分实现。当前，行政复议主要针对的具体行政行为，行政复议法将抽象行政行为、内部行政行为、准行政行为、行政裁决行为等排除在行政复议受案范围之外不合适。一方面，《行政复议法》第7条虽然规定了案件受理范围包括部分抽象行政行为，但不包括部委规章和地方政府规章。将抽象行政行为纳入行政复议案件范围已经迫在眉睫。“首先，抽象行政行为违反上位法的案例频频发生，破坏法制统一原则，现行纠正机制却无法启动；其次，抽象行政行为制订过程中缺少外部强有力的监督和制约，也缺少行政相对人的参与，因此缺乏可操作性，容易产生地方保护主义和部门保护主义；再次，各级政府及其工作部门缺乏制订行政规范性文件的统一程序规范。”[2]另一方面，保护公务员的合法权益与保护普通公民的合法权益一样，都应该有充分的救济途径和手段。行政机关对公务员实施的侵犯权益的内部行政行为，如行政处分、工资调动等决定时也会给公务员的权益造成极大的损害。将行政内部行为纳入行政复议案件受理范围同样迫切。此外，还有准行政行为和行政裁决行为，这些行为尽管并不直接给行政相对人设定权利义务，即对行政相对人同样产生直接的法律效果和实际影响，这种实质性的影响，就使得这两种行为具有了可诉性，应该纳入行政复议受案范围。

4.行政复议法中关于适用调解结案的情形太少。行政复议经历了由不能调解到可以调解的两个发展阶段，但到目前为止允许调解结案的案件范围仍非常狭窄。当时的立法者认为：行政机关行使国家职权是国家意志的体现，即使和被管理的行政相对人发生行政争议，其都无权按照自己的意志自由处置手中的权力。而调解结案有时双方不可避免要做出让步。所以行政复议不适用调解。基于这样的考虑，1991年1月1日实施的《行政复议条例》规定案件受理不适用调解方式处理。

但是笔者认为，行政行为有的是羁束性类型，有的是自由裁量类型。作为行政主体对部分行政行为可在法律赋予的权限内根据实情酌情处理。所以根据实际情况自由裁量而做出，具体行政行为并非是弱化行政权力而是更加有效地行使行政职权。实践中也确实出现了调解结案的范例。2007年国务院颁布的《中华人民共和国行政复议法实施条例》第50条规定了两项可调解的情形。这是第一次以立法的形式规定行政复议可调解结案。但是规定可调解结案的情形太少，调解范围比较狭窄。

5.行政复议制度潜能没有完全释放。部分行政机关对行政复议工作“说起来重要，忙起来不要”，分管领导法律基础知识欠缺，没有完全掌握行政复议解决行政争议的步骤方式或者采取打电话或其他方式干预行政复议工作、或者消极应付了事或互相推诿扯皮，不懂得充分运用行政复议手段解决行政争议纠纷，致使许多矛盾难以及时处理或难以让众人心服口服，一定程度上制约了行政复议制度功能的充分发挥。

6.综合保障水平差。虽然行政复议机构通常是法定的行政主体，但当前行政复议机构的设置和保障，与其所承担的行政复议工作任务难以相匹配。一方面人员编制少。通常县一级政府法制机构很少有专职的人员编制。至于政府部门配备专门从事行政复议工作的人员更是少得可怜。很多单位的行政复议人员由行政部门的办公室人员兼任。且许多工作人员都是非法律专业，业务水平差，加上兼顾其他工作任务，往往顾此失彼。加上行政复议工作任务重、条件差、待遇低，有门路的工作人员通常找机会调走，行政复议人员流动性大，整体素质难以提高；另一方面是经费缺乏。经费难以与受理的案件相适应。许多县级政府没有依照行政复议法的规定安排行政复议专项经费，没有为法制机构办案配备必要的交通、通讯工具，有的法制机构连办公电话费用都不能保证，差旅费也无法报销。即使有单列此项经费的，也可能会占用、挤用、挪用。不一定专项用于行政复议工作上，从而挫伤了行政复议人员的工作积极性。上述办案条件与办案任务不相适应的现象，已经严重影响到了行政复议工作的正常开展。

7.复议人员处理案件的能力不强。行政复议案件包含社会领域的方方面面，所调整的法律关系也不仅仅是行政法律关系。而且随着国家立法进程的加快，每年都要制定出台很多新法律法规，在新的法律法规颁布实施后，办案人员所掌握的法律知识明显的相对滞后。要准确地把握案件、正确地处理案件，就需要我们加强学习。不仅要精通行政法律，还要熟悉民事、刑事、诉讼等法律，了解诸多学科的知识。在具体工作中，但是，在行政复议实践中，我们发现，也有相当一部分人员素质不高、工作不勤奋、处理问题的能力不强，有的说外行话，个别的甚至做事不依法、说话不讲理，难以保障行政复议案件的质量。为此加强行政复议人员能力建设，提高行政复议人员素质，逐步推行行政复议人员资格制度，势在必行。

8.社会公众的认知度不够。行政复议法最突出的作用就是保护公民不受行政机关违法行为的侵害。在普通老百姓看来，行政机关是强者，公民或其他单位是弱者，《行政复议法》，就是为了解决这种强弱不平衡造成的不公正问题，但是由于行政复议法的宣传不到位，使社会公众对行政复议的认识程度不深，在人们的意识当中，解决行政纠纷的途径只有上访和诉讼，对行政复议这一救济渠道认识模糊甚至没有认识，对行政复议法的相关知识、行政复议办理程序、注意事项、文书样式、审理流程图等内容更是知之者甚少，造成行政复议的实际应用差，没有发挥应有的作用。

二、行政复议制度缺陷的原因分析

当前行政复议法存在上述缺陷和不足是由于多种原因共同作用而成的，主要的原因表现在以下几个方面：

1.定性错位。通常我国立法上对行政复议的性质认定是不清晰的。行政复议制度究竟是行政机关的内部监督制度还是公众的权利救济制度？《行政复议法》第1条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”该规定将我国行政复议制度认定为“行政机关的内部监督制度”，因此行政复议制度自然很容易按照“行政化”的特点来规制和运行。通常，为提高行政效率，人们只注重行政复议的行政内部审查职权，而没有注重发挥其行政救济职能的功能。从行政相对人方面来说，行政复议是一种救济途径；而从行政机关角度来说，行政复议已从一种监督机制逐渐转化为内部考核机制。对此，学者们对行政复议的性质认定也不尽相同。而行政复议制度的救济功能正在被逐渐的淡化[3]。

实践中，由于对行政复议性质行政化的粗浅理解，一些被实践反复验证的具有重要价值的司法制度，如回避、公开审查、合议裁判、质证等合理制度，都被行政复议程序挡在门外，剥离了这些保障基本公正价值实现的基本内容，行政复议制度裁断行政纠纷的公正性就很难保证，办案质量就更不用说了。

2.组织机构设置不合理。通常我国行使行政复议管辖权的机关有：县级、市级、省级人民政府或者垂直管理系统的上一级机关。县、市、省级人民政府行政复议机构一般是法制局等政府部门，通常我国的行政复议机构则是一个体系庞大的行政附属部门。这些承担行政复议功能的部门没有独立的法律地位，没有独立的复议权。虽然表面上法制工作机构不同于行政机关内部的其他执法机构，设置相对独立。但在复议审查过程中复议机关与被申请人的身份难以分离，很难保证自然公证法则的落实。因而在承办具体复议事项时难免受行政机关系统内的上下级领导关系影响，其复议活动的公正性难以保证，许多裁决也难以独立进行，复议审查中的公平、公正立场受冲击。

3.配套制度不完善。尽管行政复议制度在处理行政纠纷发挥了很大作用，但其未能满足当前的社会需要，目前还有许多配套制度不完善。

首先是责任追究机制不完善。根据《行政诉讼法》第63 条规定，复议机关维持原具体行政行为相对人不服提起行政诉讼的，以原机关为被告；复议机关改变原具体行政行为的，以复议机关为被告；复议机关在法定限期内没有做出复议决定，相对人对原具体行政行为不服提讼的，以原行政机关为被告；对复议机关不作为不服的，以复议机关为被告。可见复议机关很多情况下为避免本单位成为被告，通常做出维持原来具体行政行为的决定，这样可以多一事不如少一事。即使复议机关成为了被告，诉讼案件败诉了，复议机关追究责任的制度也不是很明确。这样对执法人员失职行为还是缺少威慑力的。

其次是行政复议过程中缺少直接言词、质证辩论制度。通常行政复议机关是采取“书面审”的原则，不用召集复议申请人和被申请人。导致复议机关一时难以了解案件全貌。且审查案件证据也没有双方当事人的质证，尽凭复议机关一方，难以甄别证据真伪，自然难以查清案情，难以获得公正结果。

再次是缺少案件合议制度。复议机关通常由案件复议机关的法制人员单个人处理。毕竟单个行政复议人员的知识面宽广程度制约了复议案件的正确率。特别是重大复杂案件，单个行政复议人员更是难以胜任案件处理这个重任。容易导致错案发生，如能引进法院审判案件时的案件合议制度，将增强案件处理的民主性、客观性和正确性。有助于提高案件的质量水平，防止专断和侵犯公民和其他相对人利益的案件发生。

三、完善行政复议制度的具体对策

针对我国行政复议制度存在的上述问题，我们应有的放矢，采取有效措施加以完善，全面推进行政复议法的高效实施。

1.简化行政诉讼和行政的选择模式。通常情况下行政复议与行政诉讼只存在两种模式，即前置主义或选择主义。考察世界各国行政救济制度的发展历史，早期各国通常以行政复议前置为原则。但是后来通过司法实践总结发现：严格的前置程序在行政复议程序过程中给相对人造成了许多维权障碍，增加了维权成本。所以越来越多国家逐步取消了行政复议前置程序而赋予相对人在救济程序的选择权。笔者建议行政诉讼和行政复议衔接的模式应采取自由选择模式，采取这样的模式有利于行政相对人事先选择好解决行政纠纷的途径，减少不必要的行政成本，又便于复议机关快速复议和法院快速判决，有效化解了社会矛盾，增强了社会和谐因素。

2.加快建立行政复议机构独立体制。为了减少行政复议案件受上下级政府关系的影响，建立独立于政府组成部门而又隶属于政府的复议机构，是地方政府的一个独立组成部门。有点类似于审计部门，直接听命于各级政府行政首长。复议机构复议案件时应严格遵守以下原则：“一是独立审判原则；二是专职原则；三是必须最大限度地保障行政复议机构的独立地位和职权；四是必须保持行政复议人员的专业化和相对独立性。”[4] 实现这种模式就需要推进政府机构改革，机构改革既要确保复议机构专项财政预算、又要提高复议人员准入门槛，最好行政复议人员须通过国家司法考试等。最大限度确保行政复议案件的独立性、公正性和权威性。

3.扩大行政复议案件受理范围。目前行政复议范围主要针对具体行政行为.笔者认为应将抽象行政行为、内部行政行为、准行政行为、行政裁决行为等纳入行政复议受案范围。当然，考虑到我们国家法治发展水平不平衡状态，将抽象行政行为纳入行政复议受案范围应循序渐进，分步推进：首先，可考虑将国务院部、委员会规章和地方人民政府规章纳入行政复议受案范围；其次，随着法制的完善和实践经验的积累，再考虑将地方性法规纳入行政复议受案范围；再次，等到法制更加成熟的时候，可将行政法规也纳入行政复议审查范围之内，监督所有的行政行为。这样有序推进，才能稳妥的对抽象行政行为进行更为有效的监督，对公民的权利予以更加充分及时的保护；对于公务员被行政机关侵犯权益的内部行政行为，也会给公务员的权益造成极大的损害，如采取行政复议的救济方式却会比目前的申诉制度更加有效。将内部行政行为纳入行政复议受案范围更为妥当、高效。

4.推广调解制度。调解作为一种纠纷解决方式，具有灵活、高效、缓和矛盾的优点。推广调解制度是政府管理职能向服务职能转变的要求，也是提高公权力执行力的有效途径。《行政复议法实施条例》虽然已涉及到行政复议调解制度，但规定的线条比较粗，原则性较大。调解应作为与行政复议决定相并列的结案方式。其规则体系应该细化，如行政复议调解应遵循的原则、适用范围、调解程序的具体步骤、调解结果的拘束力与救济方式等方面都应全方位规定，方便基层操作。但目前行政复议调解仍只是行政复议机关的一种可选择的处理程序，并不是行政复议的必经程序。建议在构建行政复议调解程序制度中首先应考虑调解对解决行政争议的作用，可将调解程序设定为特定案件的行政复议必经程序，充分发挥调解制度的功能性优势。

5.全力推进行政复议效能建设。行政复议能力建设既包括工作机构硬件建设也包括人员队伍的软件建设，其中提高人员素质又是重中之重，为此建设高素质的行政复议人员队伍势在必行。一方面，强化行政复议机构硬件配备和财务保障。行政复议的财政预算应列入各级政府及政府部门的财政预算，对必要的开支认真做好财务计划。同时应给行政复议机构配备好电脑、传真、电话、打印机等办公必要设备，为提高行政效能打好物质基础；另一方面，配备好高素质的行政复议人员。认真把好行政复议人员准入门槛，要把政治上靠得住、业务水平高、法律功底好的人员充实到行政复议机构中来，最好规定行政复议人员应持有国家法律职业资格证书，防止错案发生。同时必须加强队伍培训和人员管理。建立定期学法和轮训制度，不断充实和丰富行政复议人员的专业知识，条件允许的可定期邀请行政复议领域专家办讲座，加强对行政复议理论的指导。全方位、多角度提高行政复议人员对行政法理论、工作技巧等方面的认识，确实提高学习效果。

6.探索简易审理方式，建立质证、合议制度。一方面，对于案情明确、争议性不大的案件，如符合简易程序的，在保障当事人程序权利的前提下，按照“能省则省，能简则简”的原则进行审理。运用简易程序，启用快审快结机制，提高行政复议案件结案速度；另一方面，在案件处理过程中应引入案件证据质证、合议制度。这样便于明确违法事实概貌、掌握案件证据真伪、处罚尺度，同时可以增进当事人的理解和信任，满意率高，化解矛盾的效果。

7.整合宣传资源，强化宣传，增强效果。一方面，要充分发挥新闻媒体的辐射作用，组织地方报纸杂志、电台、电视台采取开辟专栏、学习辅导、专家访谈、法律咨询、案例评析等形式，全方位、多角度地宣传行政复议知识，做到报刊常年有文章，电台不断有声音，电视经常有图像，通过反复宣传行政复议法律知识，让人民群众切实感受到行政复议法就在自己的身边；另一方面，要做好普法宣传工作，提高人民群众依法维权意识。将行政复议法列入普法宣传的重要内容，通过各种通俗易懂、易于人民群众接受的宣传方式，宣传行政复议制度，努力营造人民群众自觉运用行政复议途径解决行政争议的良好氛围，推动法治建设更上一层楼！

参考文献：

[1] 应松年.依法行政读本[M].北京：人民出版社，2001.

[2] 王宝明，赵大光，任进，高秦伟.抽象行政行为的司法审查[M].北京：人民法院出版社，2004.

篇9

关键词：医药分开 公立医院 激励机制

医药分开打破了公立医院“以药养医”这一几十年来赖以生存和发展的运营模式，直接斩断了医院、医务人员与药品销售商之间的利益链，药品零加成的改革措施，不仅减少了原激励机制中重要的物质激励手段，而且在医院利润和医务人员利益均受冲击的形势下，如何调动和发挥好占全国医院88.68%的公立医院300多万卫生技术人员的积极性和创造性，将是确保新医改成功的关键，也是实现公立医院可持续发展的决定因素。因此，构建公立医院新的有效激励机制，充分发挥人力资本效益，是每一位医院管理者不可回避的问题。

笔者认为医药分开后，建立有效的激励机制，充分挖掘人力资本的价值存量，激发医务人员爱岗敬业的热情和职业的责任感，需要从适应新的运营模式入手，有的放矢，抓好激励的关键环节，形成科学合理的激励体系，才能提高激励效果，增加人力资本效益，推进公立医院的健康发展。

一、医药分开影响激励机制建立相关因素分析

（一）医药分开对公立医院的影响

公立医院长期沿袭医药合一为主要特征的运行机制和药品供应模式，形成了医院与药商之间的利益坚冰。医药分开，破“冰”前行，直接影响了公立医院的总体收入，尤其是直接影响到医院经营管理者和医务人员固有的经济利益。

2012年医改试点医院普遍以取消15%药品加成为医药分开的切入点，以提高医疗服务价格（主要是设立医事服务费或药事服务费等）、改革付费形式（如实行单病种付费或总额预付制）和医疗保险调节机制等措施和政策为辅助。然而，一直以来医院作为药品经营型医疗机构，药品收入通常占医院总收入的50%左右[1]，造成了医院收入结构的严重畸形。仅靠取消药品加成的财政补偿政策，无法填补和克服由剥离药品经营造成的收入缺口及由此产生的运营困境。新的经营环境，一方面迫使医院由依赖药品创收的经营模式向依靠医疗服务技术水平来实现经济收入的新模式转变；另一方面也急待医院建立新的激励机制，充分调动医务人员的积极性。

（二）医药分开对医院现激励机制的影响

1、公立医院激励机制现状分析

公立医院激励体系主要包括物质激励和精神激励两大部分。从物质激励角度，2009年公立医院虽已实行了岗位绩效工资制度，但缺乏与之配套的工作分析和考核体系，薪酬分配主要以职务级别、任职年限和工作年限为确定依据，绩效考核流于形式，考核内容和指标量化程度低，医务人员的实际水平、贡献能力和劳动价值得不到充分体现，这种“高保健、低激励”的模式弱化了薪酬的激励性[2]，起不到有效的正面激励作用。另外，公立医院所招聘的占在编人员近半数的人事、合同制卫生专业技术人员，大多并未实行同工同酬，显而易见的不公平感和不认同感，也挫伤了这部分医务人员工作的积极性，甚至产生了消极的负面影响。从精神激励角度，人力资源开发投入不足，职业生涯发展规划缺失，以及职称、行政晋升和奖罚往往又不能很好的与个人业绩贡献挂钩等等，这些缺乏统筹规划、科学整合的精神激励措施，既浪费了精神激励的资源、降低了激励效果，也在很大程度上影响了医务人员追求自身发展和创造社会价值的动力。此外，大多公立医院实行院、科两级全成本核算，完成各项经济指标就成了科室日常工作努力的重点，经济指标自然也成了衡量医务人员工作业绩和贡献的重要尺度，医务人员的行为取向也由此产生了偏离。而医药分开下的新运营环境，又使得上述存在的许多问题变得更复杂且难以解决。

2、对现激励政策产生的影响

医药分开取消药品加成，使“药品收入从改革前的获取加成收入完全变为医院成本支出”[3]，医生不合理用药可能就会增加医院的成本，如果超过医保限额，医院和医生都将面临经济处罚。以往具有刺激医生开大处方、大检查作用的收入减支出的奖金分配办法及缺乏绩效考核的平均薪酬政策等，已不再适应新的医院运行模式的需要。在来自政策面和运营需要的双重压力下，既要控制成本避免经济损失，又要保持和增加收益，这就迫使公立医院在新医改配套方案的支持下，建立起合理体现医务人员劳务价值，鼓励医务人员合理用药、规范诊疗、控制成本，努力提高医疗质量的良性激励机制成为必然。

（三）医务人员需求层次及诉求分析

医务人员是具有高知识、高经验、高风险、高压力等职业特点的群体，加之其在职业生涯中成熟周期长、需持续学习、执业中唯一的正当性和权威性等，决定了其需求的层次。按照马斯洛的需求层次理论，在我国目前经济发展水平、社会保障能力和医疗服务环境下，医务人员对生理需要、安全需要、爱与归属这类低层次的需求基本得到了满足，追求高层次需要自然成为了行为的驱动力。他们注重自身的实力和对工作的胜任，追求个体和事业的成长，对凭借个人能力和成就赢得患者和同事的信任、获得稳定地位、得到团队和社会认可的尊重需要及实现个人理想抱负、发挥潜能的自我实现需要更加渴望。因此，就工作本身而言，他们既重视组织为其提供的劳动报酬、工作条件和可利用资源等物质因素，又注重组织为其搭建的职业平台能否为他们个人的发展提供更多的机会和空间等非物质因素。同时，医务人员作为医院文化的载体，既影响着组织文化形成，又被组织文化所作用，既渴望融合又有选择性，当个体价值观与组织文化相一致时，能提高医务人员的幸福感，增强他们的责任感、荣誉感和归属感。

二、建立有效激励机制的对策

（一）适应医改要求，构建新激励机制

构建适应新医改要求的激励机制，应以充分体现医务人员的劳动与专业技术价值为激励原则，改变“多收多得，按收分配”的激励模式，建立“多劳多得，优绩优酬”的收入分配制度。从制度和机制上有效降低医生开大处方、诱导患者过度医疗等盲目逐利的动机，切断诊疗活动中医务人员的个人利益与药品、卫材等收入的直接联系，通过采用以岗位工作量、风险系数、技术难度和服务质量为核心的绩效考核和利益分配方式，引导医务人员树立正确的利益观、价值观和职业操守，从提高医疗服务质量出发，努力钻研技术，增强业务素质，主动追求医疗的高效和费用的合理，在凭借较高的诊疗技术和服务水平吸引患者获得应有报酬的同时，使劳动价值得以充分体现。

（二）创新绩效考核，优化分配机制

建立体现医务人员岗位工作量及服务质量的绩效考核分配机制，是对医务人员在医疗活动中所表现出的知识、技能、行为和业绩的客观评价，是确定绩效薪酬分配的重要依据。绩效考核内容包括管理、技术、责任和医德各方面，由于医疗活动专业分工精细化，具体的考核内容和指标设计要依据不同岗位所承担的责任、技术难度、风险程度及工作量大小等因素综合评价、分析确定。另外，突破绩效考核中存在的缺乏具体工作分析、考核评价依据不足、无量化指标等难点问题，需要运用关键绩效指标法（KPI），在确保关键绩效指标具有可考核性（定量化或行为化）、对组织目标的增值性和体现考核与被考核双方共同的期望基础上，建立关键绩效指标体系，使考核结果充分体现出医务人员的工作业绩水平和实际贡献能力，以保证利益分配制度达到预期的激励效果，从而建立起令员工满意的薪酬体系。

（三）增加激励因素，提高职业满意度

激励因素对人是一种推运力。赫兹伯格的双因素理论研究指出，使员工感到不满意的因素（保健因素）往往是由工作环境引起的，使员工感到满意的因素（激励因素）通常是由工作本身产生的。由此可见，与工作内容相联系的激励因素的改善能激励、吸引员工，从而获得持久高效的激励效果。另外，有调查显示：知识型员工对个体发展的重视程度超过了工作成就、工资报酬[4]。因此，医院管理者要从满足医务人员实现个人价值的强烈愿望出发，强化激励因素，根据医务人员不同的专业要求，建立多重职业发展通道，帮助其设置好职业目标、行动计划，把握好职业预期，为他们的个人成长和职业生涯发展提供支持和机会，使医务人员的能力得到持续开发，保持良好的工作动力和创造活力。同时，进一步创造和优化工作条件，建立科学合理的绩效―薪酬体系，改善医务人员执业环境，营造良好的人际关系，构建和谐的团队精神，让保健因素转化为激励因素，使医务人员在医院为其提供的职业发展平台上，实现人生价值，获得职业满足感。

（四）激励与约束并存，强化正激励

激励的作用在于激发员工的正确动机，约束的目的侧重规范员工的职业行为。激励与约束相辅相成，协同作用服务于组织目标。所不同的是，激励机制作为一种正激励，是对人内在意愿的激发，并通过各种奖励和肯定形式，增强和保持原有正确、合规的思想和行为，促使员工更加努力创造高绩效。约束机制作为一种负激励，具有强制性，依据法规、制度，通过批评、惩罚等形式，限制、中止和消除违规行为，迫使员工自我规范，但不会由此提高工作积极性。破除“以药养医”机制取消药品加成，能够实现药品零差率销售。然而，由于目前药品销售的区域模式，却无法根除处方回扣，即使医药分开，医药代表利用手中的回扣，依然可以利诱医生，左右医疗行为。因此，在完善激励机制的同时，建立健全相应的约束机制，加强司法和行政执法力度，进一步规范执业行为，形成奖优罚劣、扶正压邪、积极向上的良好医疗氛围，也是确保新医改成功的重要因素。

（五）运用PDCA循环管理激励体系

PDCA循环是由美国质量管理家戴明博士提出的，是持续提高质量，改善组织经营管理的重要方法。利用PDCA循环即P（Plan）计划、D（Do）执行、C（Check）检查、A（Action）处理，对激励体系进行全面质量管理、控制和改进。

P阶段：确认医药分开后原激励机制中存在的问题，查找问题产生的原因，制定相匹配的激励对策，并在此基础上，做出具体的、可量化、经过努力可实现的激励计划。D阶段：做好对医务人员新激励计划的宣传和解释工作，得到他们的理解、支持和参与，同时为确保激励计划顺利实施，做好相关人、财、物的资源调配，并认真执行计划。C阶段：在激励计划的实施过程中，随时检查执行情况是否符合计划的预期，并对其中存在的差异和问题进行及时的调整和改进。A阶段：对激励计划所取得的结果进行评价、总结分析，将成功的经验固化为标准，对提出的新问题纳入下一个PDCA循环去解决。如此周而复始，使激励机制持续改进不断完善，从而形成有效的科学激励体系。

参考文献：

[1]方洁，邓丽琼，林双宏.医药分开对公立医院职工收入的影响分析[J].中国卫生经济，2013，32（5）：63―64

[2]吴奇. 公立医院薪酬体系的优化研究[J]. 现代医院管理，2013，

11（5）：21

[3]吴家锋，陈勇，白莎琳.医药分开试点改革对公立医院运行影响的初步研究[J]. 中国医院管理，2013，33

（3）4―5