不予行政处罚的法律依据范文

导语：如何才能写好一篇不予行政处罚的法律依据，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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第二条本规范所指行政处罚自由裁量权，是指司法行政部门依法处理违法案件时，在法律、法规或规章规定的行政处罚种类、幅度范围内，选择具体量罚标准的决定权。包括从重、从轻、减轻给予行政处罚或者不予、免予行政处罚。

第三条行使行政处罚自由裁量权应当体现以人为本，遵循查处与引导相结合、处罚与教育相结合的原则，所实施的行政处罚与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当。减轻处罚，须有正当理由和依据，不得。

第四条对性质、情节基本相同的同一类型案件，在同一时期内行使行政处罚自由裁量权时，适用的法律依据、处罚种类及处罚度应当相同。

第五条不同的法律法规或规章对同一违法行为的处罚标准规定不一致时，应当遵循法律效力原则，正确适用具体法律依据。

第六条在法律、法规或规章规定的行政处罚幅度范围内选择具体罚款额度，一般须对应本规范和分则列明的划分标准实施。

第七条当事人有下列情形之一，依法不予行政处罚：

（一）不满14周岁的人有违法行为的；

（二）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；

（三）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；

（四）除法律另有规定的外，违法行为在2年内未被发现的。

第八条属于下列情形之一的，实行“首次不罚”原则，先依法责令（或书面警示告知）当事人改正，逾期不改正的，可依法处以罚款：

（一）律师事务所拒绝法律援助机构的指派，不安排本所律师办理法律援助案件的；

（二）律师无正当理由拒绝接受、擅自终止法律援助案件的;或办理法律援助案件收取财物的；

（三）法律援助人员有下列行为之一的:

(1)无正当理由拒绝、拖延或者中止办理法律援助事项的;

(2)泄露当事人的商业秘密或者个人隐私的。

第九条当事人有下列情形之一的，依法从轻或者减轻行政处罚：

（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的：

（二）受他人胁迫有违法行为的；

（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

（四）已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的；

（五）具有其他依法从轻或者减轻行政处罚情节的。

第十条当事人有下列情形之一的，依法从重处罚：

（一）被行政处罚后2年内又实施同类违法行为的；

（二）严重阻挠、抗拒执法检查，造成恶劣影响的；

（三）伪造证据，隐匿、销毁违法证据的；

（四）私自转移、变卖、损毁被依法查封的物品的；

（五）违法行为造成严重后果，或社会反响强烈的；

（六）法律、法规、规章规定的其他情形。

第十一条对于法律、法规、规章规定必须首先责令限期改正、逾期不改正方可实施其他行政处罚的，责令改正期限一般为1个月以上3个月以内。特殊情况可根据案件性质确定改正期限；法律、法规、规章有明确规定的，从其规定。

第十二条案件承办人应当按照本规范及分则设定的条件，收集与行使自由裁量权有关的证据材料。案件承办人和承办单位研究提出行政处罚建议时，应对所建议选择的自由裁量幅度作出必要的说明。案件审理委员会办公室审核案卷材料时，发现案卷材料不符合前款要求的，应作退卷处理或者要求办案单位补充材料。案件审理委员会审理案件时，应依据本规范审查自由裁量掌握情况，准确作出行政处罚决定。

第十三条推行说明性行政处罚决定书。制作行政处罚决定书时，应对所决定的自由裁量幅度，说明相关的主要事实和理由。

第十四条运用现代信息技术，实施行政案件公开。所有立案查处案件结案后15日内，在单位政务网公开违法主体、违法行为事实、处罚依据和理由、处罚决定，接受社会监督。

第十五条本规范贯彻执行情况，列入行政执法责任制考核及行政执法监督检查内容。发现自由裁量权行使不当的，应当给予纠正；构成执法过错的，依照有关规定追究有关人员过错责任。

第十六条本规范如有与法律、法规或规章明确规定不符的，按照法律、法规或规章的规定执行。上级司法行政部门另有规定的，从其规定。

第十七条本规范自公布之日起试行。

附一：法律服务法律法规实施分则

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(一)立案。林业行政机关凡发现或者通过其他信息渠道获悉行政相对方实施了涉林违法行为，应在7日内先予以立案。立案是林业行政处罚的启动程序，应通过一定的法律形式表现出来。首先，应当填写《林业行政处罚立案登记表》，在经本机关负责人审查批准后即完成了法律上的立案程序。林业行政机关认为不符合立案条件的，或者负责人对立案报告不予批准的，应当制作不予立案的决定书送达利害关系人。不属于自己管辖的，应该移交有关主管部门，案情特别重大应追究刑事责任的，应移送司法机关。

(二)调查取证。违法行为立案后，林业行政机关应立即客观、全面、公正地调查收集有关证据。询问有关当事人应当制作《询问笔录》，笔录经被询问人核对认为无误后，再由被询问人在笔录上签名或盖章并写明“以上记录和我说的一样”的字样，询问人也应当在笔录上签名。林业行政机关进行调查取证，还可依法暂扣违法行为嫌疑人的物证、书证等(如:木材检查站可依法查扣无木材运输证运输的木材)。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经负责人批准可以先行登记保存，填写《林业行政处罚先行登记保存证据通知单》一份交当事人一份附案件卷宗，并应当在七日内作出处理决定。此外，在调查取证过程中，可以对涉案物品等进行鉴定、勘验检查。对鉴定、勘验检查情况和结果应分别制作《鉴定书》和《林业行政处罚勘验、检查笔录》，并由执法人员、见证人、当事人签名或盖章。

(三)作出处罚决定。决定作出林业行政处罚决定之前，应依法向被处罚人告知给予处罚的事实、理由和依据，拒绝听取被处罚人陈述、申辩的(被处罚人放弃陈述、申辩权的除外)，行政处罚不能成立。可见，告知程序之关键，因此，林业行政机关应填制《林业行政处罚先行告知书》一式二份，一份附卷，一份交被处罚人(被处罚人放弃陈述、申辩权的，由被处罚人在先行告知书上自行书写注明)。同时要填制《林业行政处罚文书送达回证》交被处罚人签名，表明已收到《林业行政处罚先行告知书》。如果涉及到作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等林业行政处罚决定之前，应根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，告知被处罚人有要求举行听证的权利，当事人要求听证的，林业行政机关应当组织听证，被处罚人不承担组织听证的费用。听证结束后根据《中华人民共和国行政处罚法》第38条规定的几种情况依法作出处罚或不予处罚决定。决定不予处罚的应制作《不予林业行政处罚决定书》;决定作出处罚决定时，应制作《林业行政处罚决定书》，按法律要求载明有关事项，并加盖公章(需加盖法律授权机关的公章，加盖被委托机关的公章则无法定效力)。

(四)送达决处罚定书。作出林业行政处罚决定后应及时将《林业行政处罚决定书》送达被处罚人，并由被处罚人在《林业行政处罚文书送达回证》上签名或者盖章;被处罚人不在，可以交给其成年家属或者所在单位的负责人员代收，并在送达回证上签名或者盖章。被处罚人或者代收人拒收的，按法律规定作相应处理后也即为送达。还可以通过挂号邮寄方式送达。完成林业行政案件处罚决定书的送达，即表明该案的法定处罚程序已完结，被处罚人应当遵照处罚决定书裁定的期限和方式予以履行。

二、关键环节

按一般程序实施林业行政处罚过程中要注重以下几个关键环节，否则可能因行政处罚无效而被撤销或败诉。

(一)从立案到结案的时序一定不能倒置或笔误填错，如:处罚决定的日期早于事先告知日期，就会导致处罚无效。

(二)在实施林业行政处罚过程中，执法人员必须向当事人出示执法证件，亮明身份;无论哪个环节都必须有2名(或以上)执法人员执行。

(三)符合《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定应当告知当事人有要求听证权利的特殊情况。如:较大数额罚款－金额多少才算较大呢?《安徽省行政处罚听证程序规定》，对公民处以1000元以上的罚款，对法人或其他组织处以10000元以上的罚款为较大数额罚款，其他各省执行的标准未必完全相同。又如:没收非法财物价值达到或超过较大罚款数额的，是否需要听证?目前有两种理解法:一种是，因《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定中有个“等”字，涵盖面广，应参照较大罚款金额执行;另一种是，坚持“法定”原则，既然法律没有明文规定，则没收价值再高的实物也无需告知当事人有听证的权利。鉴于这种情况，我认为，无论是没收实物还是罚款只要达到本省规定数额的一律告知当事人有要求举行听证的权利，当事人要求听证的应组织听证(当事人放弃听证权利的应由当事人本人在听证告知书上自行书写注明)。

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第一条 为贯彻落实行政执法责任制，规范行政执法行为，保证交通局行政处罚裁量权制度公平、公正、合理地执行，保障公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《交通行政处罚程序规定》等法律、法规和规章的有关规定，结合本系统实际情况，制定本规则。

第二条 本市各级交通行政管理机关及其委托机构，法律、法规授权的组织在实施交通行政处罚时，适用本规则。

第三条 行使行政处罚裁量权，应当遵循罚过相当原则。

实施行政处罚时，必须以事实为依据，以法律为准绳，在行使自由裁量权时应当考虑违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等，作出的行政处罚要与违法行为相当。

第四条 贯彻落实行政处罚裁量权制度时，应当基于正当目的，遵循公平、公正、公开原则。

对同类情况应当相同对待，坚持“同案同罚”。在处罚违法行为时应当参照过去对类似案件的处理结果，同一机关对于违法主体、性质、情节相同或相似的案件，适用的法律依据、处罚种类、处罚幅度应当基本相同。

行政处罚裁量权制度应当对外公布，并允许公众查阅。

第五条 落实行政处罚裁量权制度，应当遵循处罚与教育相结合原则。

行政处罚要以当事人纠正违法行为为首要目标，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

第六条 落实行政处罚裁量权制度应当遵循综合裁量原则。

全面分析违法行为的主体、客体、主观方面、客观方面及社会危害后果等因素，应用逻辑、公理、常理和经验，对违法行为进行判断，并作出相应的处理决定。

第七条 落实行政处罚裁量权制度，应当遵循合法性原则，不得超越法定的自由裁量幅度和范围。法律、法规、规章规定的行政处罚种类可以单处也可以并处的，可以选择适用。规定应当并处的，不得选择适用。法律、法规规定应当没收违法所得，再作其他处罚的，不得选择适用。

第八条 行政处罚裁量权制度在罚款幅度范围内分为从轻处罚适用，一般处罚适用，从重处罚适用等不同的阶次。

第九条 当事人有下列情形之一的，不予行政处罚：

（一）不满14周岁的人有违法行为的；

（二）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；

（三）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害结果的；

（四）违法行为在二年内未被发现的，但法律另有规定的除外；

（五）其他依法不予行政处罚的。

对上述第（三）项情形，应予以告诫，并登记违法行为。

第十条 当事人有下列情形之一的，从轻处罚：

（一）已满十四周岁不满十八周岁的人实施违法行为的；

（二）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（三）受他人胁迫实施违法行为的；

（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

（五）有盲、聋、哑等残障的；

（六）有共同违法行为中起次要或者辅助作用的；

（七）违法金额较小的；

（八）违法行为尚未造成实际危害结果的；

（九）其他依照法律、法规、规章规定从轻或者减轻处罚的。

有上述从轻处罚情节的，一般应在较低阶次或降低一个阶次给予行政处罚。有上述第（一）、（二）、（三）、（四）项情形之一的，可以减轻处罚。

第十一条 当事人有下列情形之一的，从重处罚：

（一）多次实施违法行为，或者在违法行为被行政处罚后继续实施同一违法行为的；

（二）违法金额较大的；

（三）在执法机关对违法行为进行调查取证过程中，故意隐瞒事实，弄虚作假的；

（四）隐匿、销毁或拒绝提供违法行为证据的；

（五）胁迫、诱骗、教唆他人实施违法行为的；

（六）在共同违法中起主要作用的；

（七）违法行为危及国家安全、公共安全、人身健康和生命财产安全并造成危害后果的；

（八）抗拒检查，阻碍执法的；

（九）对检举、举报人或者执法人员实施打击报复，查证属实的；

（十）法律、法规、规章规定的其他应当从重处罚的。

有上述从重处罚情节的，一般应在较高阶次或提高一个阶次给予行政处罚。有上述第（七）、（八）、（九）项情形之一的，应按最高阶次处罚。

第十二条 当事人的违法行为没有减轻、从轻、从重情节的，应当对其予以一般处罚。

第十三条 办案机构应当依据法律、法规、规章及行政处罚裁量权制度的规定提出处罚建议，并在调查终结报告中对所建议的处罚阶次说明其事实理由和依据。

核审机构认为办案机构所建议的处罚阶次不当，提出改变处罚阶次核审意见的，也应当说明理由。

第十四条 办案机构对其所建议的处罚阶次没有按规定作出说明的，核审机构应当退卷并要求办案机构作出说明。

核审机构认为办案机构所建议的处罚阶次缺少必要证据的，应当要求办案机构补充有关证据或改变处罚阶次。

第十五条 交通局各二级机构拟作出的行政处罚降低或者提高阶次超出本规则规定的，应当报市局法规处审核后由局长决定。

第十六条 办案机关应当定期对行政处罚案件进行复查，发现行政处罚裁量权行使不当的，应当主动纠正。

市局应当不定期对所属单位行政处罚裁量权制度落实情况进行检查，发现行政处罚裁量权行使不当的，可以直接予以纠正或者责令纠正。

第十七条 有下列情形之一的，构成执法过错，依照相关规定应追究有关责任人的过错责任：

（一）因行使行政处罚裁量权不当，造成行政处罚案件被人民法院终审判决变更的。

（二）因行使行政处罚裁量权不当，造成行政处罚案件被复议机关撤销或变更的。

（三）行政处罚案件在执法检查中被市局确认为行政处罚裁量权行使严重不当的。

（四）因行使行政处罚裁量权不当，引起当事人投诉，造成不良社会影响的。

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以科学发展观为指导，以落实行政执法责任制为抓手，以预防和化解行政争议为着力点，将说理贯穿于行政执法全过程，提升行政执法的说服力与公信力，真正实现以人为本、以理服人的执法理念，加

快建设法治政府。

二、行政处罚决定书的主要内容

说理式行政处罚决定书是指在行政处罚决定书中，对事实进行详细描述，并运用证据加以证明，引用法条的同时阐明适用法律的理由。具体应阐明五理讲清违法行为的事理、讲准定性适法的法理、讲明

程序正当的公理、讲析自由裁量的情理、讲求严谨规范的文理。

说理式行政处罚决定书由首部、正文、尾部三个部分组成，其中正文包括事实、证据、当事人的陈述申辩及听证、理由和依据、行政处罚的内容和救济途径等要件。

第一部分:首部。包括标题、编号、当事人的基本情况有委托人的应写明其基本情况以及案件来源情况。

第二部分:正文。

1.事实。要求对何人、何时、何地、从事何种违法活动，案情的具体经过，以及涉案标的物的数量、金额、违法所得等情况叙述清楚；同时对当事人从事违法行为的主观意图、采取的手段、造成的社会

后果作出客观表述。

事实叙述不应加主观评论，要按照事件发生的时间顺序进行，力求客观、全面、真实的反映案情，并抓住重点，详述关系到违法行为认定的关键事实。对影响自由裁量的从轻、减轻或者从重等情节也应

当写明。

2.证据。案件调查过程中收集到书证、物证、证人证言、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录等证据，应当按照时间顺序和证明的事实逐一列举，并对证据的来源作简要说明。证据

可以在叙述违法事实的同时提出，也可以在叙述违法事实后集中列举分析。

3.当事人的陈述申辩及听证。应当注明当事人有无提出陈述申辩意见。当事人提出陈述申辩意见的应描述当事人的申辩要求和理由依据，并将复核以及采纳与否的情况和理由在文书中予以说明。当事人

在听证中对行政机关调查认定的事实、定性、法律适用、证据、程序等提出的相关质疑及其证据也应当按上述要求描述。

4.理由和依据。行政处罚决定书中应当写明所用的法律、法规及规章的全称和具体的条、款、项。行政处罚决定应当在法律规定的处罚范围和幅度内确定，有多项处罚的应当分项写明。办案人员应当结

合个案对法律相关规定进行详尽的法理阐述，以充分的说理来论证做出该行政处罚的合法性及合理性。

做出从轻、减轻、从重或者不予行政处罚的决定时，应详细写明法律依据和相关情节，使自由裁量权的行使合理合法，令人信服。

5.行政处罚的内容和救济途径。行政处罚决定书应当告知当事人行政处罚的种类、内容及履行方式等，并且告知不服该行政处罚的救济途径（申请行政复议或提起行政诉讼）和期限。

第三部分:尾部。行政处罚决定书应当标注行政机关的名称和作出决定的日期。作出决定的日期应当以行政执法机关负责人签发行政处罚决定书的日期为准，并且盖该机关的印章。

三、几点要求

（一）高度重视推行说理式行政处罚决定书是提高行政执法水平，促进依法行政的一项有效举措，对于消除行政相对人与执法机关的对立情绪，有效缓解行政争议，提高执法人员素质，提升行政执法机

关形象具有重要意义。各执法单位要充分认识推行说理式行政处罚决定书的必要性和重要性，做到认识到位、领导到位、措施到位、协调到位，确保工作顺利实施。

（二）稳步推进。推行说理式行政处罚决定书是一个循序渐进的过程，通过宣传先导、培训指导、示范引导、考核督导等方式，由法制机构会同执法部门根据本单位主要处罚情况类型，分别拟定说理式

行政处罚决定书样本，并在执法实践中予以运用，由点到面、由易到难，逐步推进，促进执法水平和综合素质的整体提高。

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一、行政执法自由裁量权及其存在的必要性

（一）自由裁量行为和行政执法自由裁量权

从行政法的角度来看，行政执法行为以受法律拘束的程度为标准，行政执法行为可分为羁束行为和自由裁量行为。而自由裁量行为则是指法律、法规等未对行为的范围、方式、手段等作出详细、具体明确的规定，行政机关在实施行政行为时可根据具体情况及自己的评价确定适当的范围，选择适当的方式的手段。自由裁量行为属于非任意裁量行为，它既具有合法性即受到法律、法规所设定幅度或范围的限制，又要具有合理性即客观、适度和合理，力求公正、公平和合理地实现执法目的。因此，行政执法自由裁量权可理解为行政机关根据有关法律规定，按照法定程序、范围和权限，实现其行政管理职能的目的，对行政管理中需要处理的问题进行裁量，并依法合理地作出行政行为的权限。

（二）行政执法自由裁量权存在的必要性

1、行政立法和行政执法的共同要求。

一方面，现代行政立法为使行政权适应行政管理的需要，全面衡量，在立法中给予行政执法拥有一定的自由裁量权，达到原­则性和具体性的统一，确保全面、正确贯彻法律宗旨，实施现代行政立法的意图。另一方面，行政执法是行政权力的实施过程，从其涉及的对象和具体内容来看，可谓o­盖广泛，形式多样，变化迅速，其社会性、渗透性、富于变化性等特点决定了行政机关必须拥有相当的自由裁量权，只有这样才能根据面临的各种实际情况，在符合现有行政管理的法律、法规和规章的法定范围及幅度条件下，发挥主动性和灵活性，选择达到执法目的的方式与幅度，因地制宜地处理行政执法中的各种问题，以求公平合理地实现行政执法意图，有效维持整个社会的行政管理秩序，因此，从行政立法和行政执法的共同要求来看，行政执法自由裁量权的存在既十分具有必要性，也是体现当代行政法的一个重要特点。

2、行政执法惩治违法行为的要求。

行政执法对未构成犯罪的行政违法行为的惩处主要是通过行政处罚来实现。行政违法行为对社会造成的危害性质和危害程度是确立行政处罚的核心。我们知道，由于每位违法当事人的具体情况、违法动机和目的各不相同，要结合每起违法行为的主观和客观因素进行综合分析，方能确定其社会危害性的大小，使作出的行政处罚决定与其实际情形相适应，实现行政处罚教育和惩罚的双重目的。而我国的行政立法是以“假定”为前提，且总体表现为立法迟后、内容缺乏全面性等实际现状，导致无法也不可能预见到每起违法行为的具体情况，只能通过在具体执法中按照具体情况来明确判定其社会危害性的大小，由此就必须让行政执法人员拥有一定的自由裁量权来实施行政处罚，对违法行为予以必要的惩罚。因此，从行政执法惩治违法行为要求的角度来看，行政执法自由裁量权的存在也十分必要。

二、交通行政处罚自由裁量权

我们知道，交通行政执法工作o­盖了交通行政许可、行政处罚、行政征收、行政强制和行政确认等交通具体行政行为，其中每项行政行为的实施都可能涉及行政自由裁量权，下面具体谈谈交通行政处罚自由裁量权的相关问题：

（一）交通行政处罚自由裁量权

1、交通行政处罚自由裁量权的概念。

交通行政处罚是指交通行政执法机关依法对违反交通管理法律、法规和规章但尚未构成犯罪的行政管理相对人，给予的特定的法律制裁。那么，何为交通行政处罚自由裁量权？从行政执法自由裁量权的含意角度解释，我们可以这样理解，交通行政处罚自由裁量权是指交通行政管理部门依据有关法律、法规、规章的规定，按照法定程序、范围和权限，对公民、法人或者其他组织违反交通行政管理秩序行政违法行为是否给予行政处罚、给予何种交通行政处罚和给予何种幅度的行政处罚等问题进行裁量，并依法合理地作出交通行政处罚决定的权限。交通行政处罚自由裁量权主要对“依法是否给予处罚、如何处罚（即给予哪种处罚及处罚的幅度）进行定位，也就是所谓的“自由裁量权”。

2、交通行政处罚自由裁量权运用的基本要求。

从准确实施交通行政处罚的要求来看，必须遵?­《行政处罚法》所确定的“处罚法定”、“公开、公正”、“过罚相当”、“保障当事人合法权利”和“处罚与教育相结合”五项?­则。而从司法审查的角度来看，交通行政处罚是否得当的评价标准为：首先是否合法、其次是否合理，即为行政处罚行为合法前提下的合理性；为防止出现行政处罚合法但不合理的现象，《行政诉讼法》第五十四条第一款、第（四）项明确规定：“ 人民法院?­过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。”不难看出，交通行政管理部门作出的行政处罚行为在具备合法性的前提下，同时必须具备合理性 。因此，交通行政管理部门行使行政处罚自由裁量权时，同样必须做到“合法、公开、公正、处罚与教育相结合”，且对违法事实、性质、情节等违法行为“定性量罚”的构成要件基本相同的同类违法行为当事人实施行政处罚时，适用的法律依据、处罚种类和幅度应做到基本相当，真正体现交通行政处罚“过罚相当”的基本?­则，确保自由裁量得当，这也是行政处罚自由裁量权运用的实质上的基本要求。

3、交通行政处罚自由裁量权的裁量分级。

按照法定的行政处罚自由裁量等级划分来看，交通行政处罚自由裁量可以依次划分为“不予处罚、减轻处罚、从轻处罚和从重处罚”四个等级，《行政处罚法》的第二十五条、第二十六条和第二十七条对适用“不予处罚、减轻处罚、从轻处罚”的各种法定情形都作出了明确规定，但对适用“从重处罚”的法定情形未作明确规定。从行政法的角度，依据行政处罚的自由裁量等级的适用条件和实施要求来分析，我们可以这样理解：

“不予处罚”是指违法行为属于《行政处罚法》所规定的依法应当不予行政处罚的情形；

“减轻处罚”是指在交通行政管理实体法规定的处罚种类或处罚幅度下限以下的范围内，对实施违法行为的当事人适用的行政处罚；

“从轻处罚”是指在交通行政管理实体法规定的处罚种类和处罚幅度范围内，对实施违法行为人在几种可能适用的处罚种类内选择较轻的处罚方式，或者在适用法定处罚种类的规定幅度内选择接近下限（含下限）进行处罚。

“从重处罚”是指在法定的处罚种类和处罚幅度内，对违法行为人在几种可能适用的处罚种类范围内选择较重的处罚方式，或者在适用法定处罚种类规定的幅度内选择较高限（包括上限）进行处罚。

三、交通行政处罚自由裁量权适用的现状

1、交通行政处罚自由裁量权运用面临的法定依据问题。

从我省交通行政执法的现状来看，?­苏省交通厅出台的“关于新增轻微交通违法行为免于处罚事项和明确部分重大交通行政处罚减轻处罚标准的通知”（苏交法[20__]93号），它作为一部规范性文件，也仅具有针对性地对当前我省部分重大交通行政处罚减轻裁量标准随意性大的情况进行规范，且是着重针对道路运输（包括危险品运输）和船舶超载运输行为的有关处罚情形，在一定程度上为广大交通行政执法人员较为准确地把握交通行政处罚的自由裁量权和进一步规范全省的交通行政处罚行为创造了有利条件。但从目前交通行政执法所运用的实体法来看，对违法行为人的法律责任设定种类为“声誉罚、财产罚、资格罚和行为罚”，如警告、罚款和吊销证照等，且行政处罚法对“不予处罚、减轻处罚和从轻处罚”等适用的情形作出了规定；而交通行政法律、法规等对处罚自由裁量权适用情形、量化标准和权限的具体划分等均未作相应的规定，也使得交通行政处罚自由裁量权在实际运用时面临诸多问题，主要表现为一是对使用同一处罚类型中不同程度的处罚幅度适用条件设置不明确；二是对处以罚款的行政处罚时上限与下限的幅度弹性较大，期间各相应等级额度的适用情形条件不明确；三是对减轻处罚的幅度限制基本都未予以明确等，由此导致在实际的执法过程中难以把握。如《?­苏省航道管理条例》第四十九条规定“有本条例第二十八条第（一）、（二）项、第三十三条第二款第（一）项、第三十五条第（一）、（二）项行为之一的，由航道管理机构责令改正，可以处以一百元以上五百元以下罚款；情节严重的，处以五百元以上二千元以下罚款”，而其中第二十八条、第（一）项规定“禁止下列侵占、损害航道的行为：（一）在通航水域内设置固定渔具、种植水生植物或者围河养殖”，从法律责任的设定要求来看，实施行政处罚涉及自由裁量权的主要内容有三点：一是侵占、损害航道行为的定性（包括产生的危害是否严重）；二是处以罚款的量化标准；三是与自由裁量分级相对应的处罚的幅度、标准；对照上述内容可以看出，首先对实施行政处罚涉及自由裁量的行为定性标准比较模糊：一般情形与情节严重的区分；其次是如果当事人有符合减轻处罚的情形，而减轻处罚的幅度标准法条中未予以设定等等。

2、交通行政处罚自由裁量权运用面临的人员素质问题。

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县物价局关于规范行政处罚自由裁量权工作实施方案

为建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制，促进公开、公平、公正、合理行使行政处罚权，切实保障公民、法人和其他组织的合法权益，进一步建立和完善预防腐败体系，根据县政府统一部署，经研究决定在我局全面推行规范行政处罚自由裁量权工作。为确保此项工作顺利开展，提出如下实施方案：

一、指导思想

规范行政处罚自由裁量权工作的指导思想是：以科学发展观为指导，以法律、法规、规章为依据，以制定科学、合理的行政处罚自由裁量权实施标准，建立和完善行政处罚工作制度为内容，按照合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一的要求，从源头上防止滥用和乱用行政处罚自由裁量权，促进行政处罚权规范运行，推进依法行政，建设法治政府，切实保护公民、法人和其他组织的合法权益。

二、组织领导

成立规范行政执法自由裁量权工作领导组。由局长任组长，分管局长副组长，成员：。

三、工作目标

规范价格行政处罚自由裁量权的工作目标：建立健全价格行政处罚自由裁量权制约机制，细化、统一处罚裁量标准，实现价格行政处罚工作的规范化，为我县经济发展创造良好的价格环境。

四、实施原则

规范价格行政处罚自由裁量权，应当遵循下列原则：

（一）合法原则。行使价格行政处罚自由裁量权，必须在法律、法规、规章规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内进行。

（二）合理原则。行使价格行政处罚自由裁量权要与当事人违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相当，不得过罚失当；在同一案件中，不同当事人的违法行为相同或相似的，应给予同等或基本同等的行政处罚，不得区别对待；在同类案件中，当事人的违法行为相同或相似的，行政处罚应当前后一致或基本一致，不得畸轻畸重；行使价格行政处罚自由裁量权要符合法律目的，所采取的措施和手段应当必要、适当；不得将行政处罚权力与本部门利益挂钩，或者把加大罚款额度、增加收入作为执法的目的。

（三）处罚与教育相结合原则。纠正价格违法行为，应当立足于教育，引导公民、法人或者其他组织自觉守法，坚持教育为先的理念，不应简单给予行政处罚。依法能够通过批评教育解决的，原则上不予处罚；应当轻罚的，不得重罚。行政处罚实施机关在实施行政处罚的同时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

（四）公开原则。应当公开执法依据、执法程序、处罚裁量权实施标准、投诉电话等。实施行政处罚时，除依法告知当事人行政处罚的事实、理由、依据、陈述权、申辩权、救济途径外，还应当就从轻、减轻、从重等自由裁量的理由和依据作出说明。

五、工作任务

通过规范价格行政执法自由裁量权，排除不相关因素对自由裁量权的干扰，杜绝违法裁量、随意裁量、滥用自由裁量的现象，并以此为突破口，全面规范价格行政执法行为。

（一）确定价格行政执法自由裁量的范围。要在前两年组织开展的行政执法依据梳理工作的基础上，进一步依照《价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》的规定，梳理行政处罚的自由裁量事项，明确现行有效的行政执法依据（行政处罚依据包括颁布机关、行为实施机关以及处罚的违法行为、执法权限、执法程序、强制措施、处罚种类、处罚标准及幅度等），确定价格行政处罚自由裁量事项，并编制目录。

（二）明确行政自由裁量的条件。按照《价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》的规定并结合实际，对行使行政处罚涉及的自由裁量权的运用范围、行使条件、裁决幅度、实施种类以及时限予以合理的细化和分解，制定出更加具体的、更具操作性的执行标准，最大限度地控制或减少自由裁量的弹性空间，让价格执法裁量准确明了，一目了然。

（三）划定行政自由裁量的权限。要按照规定的权限和划定的区域开展价格执法，案件的审理和决定按照《县物价局价格违法案件审理制度》的有关规定执行。

（四）公开行政自由裁量的要素。通过宣传栏、价格网等形式向社会公开细化后的自由裁量标准；执法人员在作出行政处罚决定时，必须向当事人说明裁量的事实依据、法律依据和具体理由，认真听取当事人的陈述和申辩，采纳合理要求，作出的行政处罚决定书中必须载明给予从轻、减轻、从重处罚的理由和依据。

六、工作要求

1、加强领导，强化监督。这次规范行政自由裁量权工作，分局、队、中心要高度重视，严密组织，按照本《实施方案》和县规范行政自由裁量权工作领导小组及办公室要求，做好相关工作。

2、精心组织，确保质量。要严格按照工作要求梳理自由裁量项目，制定指导性标准，上报、编印相关材料。要严格按照审查公布后的标准规范执行，确保规范行政自由裁量权工作取得实效。

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一、行政处罚案卷中存在的主要问题

(一)主体问题

行政行为合法的前提是行政行为主体必须合法。从人民银行分支行行政处罚案卷反映，在处罚主体合法和被处罚主体认定准确方面都存在主体不尽适当的情形。主要表现在：

1.在执法文书中，处罚主体印章使用不符合规定。如使用执法部门或法律事务办印章代替分支行的印章或行政处罚专用章。

2.在执法文书中，被处罚主体不使用全称。如被处罚单位名称为工行某某市分行。

3.被处罚主体名称前后不一致。

4.执法相对人不具备主体资格。如对金融机构会计部门进行反洗钱立案检查。

(二)证据问题

基层人行行政处罚证据是指基层人行在行政执法活动中，依法收集并能够证明金融违法行为存在的材料。依法收集、运用和审核判断证据是保障行政处罚案件质量的重要条件。基层行行政处罚案卷中证据方面存在的问题主要表现在：

1.证据收集调查有欠完整。有的基层人行执法人员在执法检查过程中，满足于“坐堂问审”，未深入进行调查研究，取证浮泛，证据调查收集缺乏广度和深度，证据缺漏、取证偏颇现象较为常见。

2.证据内容和形式不尽规范严谨。如举报材料内容简单，举报事实不清，报案及主送单位名称省减，甚至有的执法职能部门未将举报材料作为重要证据内容进行立卷归档；证据材料复印件印制模糊，也未有提供“本件与原件相符”字样及确认印章；调查询问笔录无当事人“记录属实”的签字盖章，重要报表、凭证证据也无业务经办人员签字盖章；证据笔录书写潦草，难以辨认，使用不规范书写工具记录等。

3.证据材料缺乏相关性。收集证据时，忽略证据的关联性，证据材料之间缺乏内在联系，证据的证明效力弱化，提取证据不能证明违法事实的成立，甚至所提取证据与要证明当事的违法事实相悖。目前人民银行分支行普遍存在处罚案卷与执法检查资料混淆情况，所附大量证据仅体现检查过程，与违法事实关联性不强。

4.证据分析审核力度薄弱。对现有证据材料简单照般，未全面审核证据的客观性、相关性和合法性，未认真分析甄别证据的真伪；忽略对当事人陈述及申辩证据的审核，以致所作处罚缺乏因果联系。

(三)适用法律问题

人民银行分支行准确地适用法律法规对银行业金融机构违法违规行为进行定性、处罚，才能对行政执法相对人起到威慑和教育作用，才能确保依法行政效果。目前人民银行分支行在法律适用原则上仍处于“见法就用”的较低层次，从处罚案卷中反映出的主要问题有：

1.作出行政处罚的依据不是现行有效的法律、法规、规章。如违反《行政处罚法》关于规范性文件不能作为行政处罚依据的规定，错误地将上级行规范性文件作为行政处罚的法律依据。

2.法律文书中引用的法律、法规、规章的名称不使用全称，引用时条、款、项、目表述不具体或引用具体条款错误。

3.滥用自由裁量权。在人民银行分支行行政处罚实务中，对不予处罚、从轻减轻或者从重处罚的标准掌握不严，行政处罚上关系因素考虑过多，以情代罚、讨价还价情况普遍，加大了裁量的随意性。如案卷评查中发现，行政处罚意见告知书所告知的处罚标准与处罚决定书所实施的标准往往出现较大差距，该重罚的轻罚，该处罚的不罚。

4.行政处罚决定不符合法律规范。行政处罚文书中包含了非行政处罚内容，如行政处罚意见告知书和决定书中，出现取消任职资格、期限整改、通报批评、纪律处分等非行政处罚种类和内容。

(四)程序问题

行政执法法定程序是法律规范预先设定的，是对行政主体行使职权过程中设置的一种制约，是行政执法合法、有效进行的重要保障。目前，我们在行政执法中存在的一个突出问题就是轻程序，执法程序不规范的情况普遍存在。从执法文书上反映出的执法程序不规范主要表现在：

1.缺少法定程序：如(1)不发送行政处罚意见告知书，直接将行政处罚决定书发给当事人；(2)行政处罚意见告知书中，未告知当事人有陈述、申辩的权利；(3)作出数额较大的行政处罚时，未告知当事人听证的权利等。

2.时间顺序颠倒。如：(1)调查取证日期早于立案日期；(2)处罚决定书送达日期早于行政处罚决定的日期；(3)缴款收据填写日期早于处罚决定书送达日期等；

3.形式违反。如：(1)以电话或口头通知代替“现场检查通知书”书面告知或送达的形式。(2)执法人员不主动表明行政执法身份，文书内容也不能体现“亮证”制度的履行。基层人行与辖内金融机构分别作为检查与被检查单位，双方面对的往往都是熟面孔，“亮证”程序也就跳过了，甚至出现新入行员“无证上岗”的情况。

(五)案卷归档问题

案卷整理归档是指按规定要求保持卷内文书的有机联系，便于档案的保管和利用。人民银行分支行在行政处罚案卷整理归档环节存在的技术性细节问题较为普遍，主要表现在：

1.装订顺序不符合要求。人民银行行政处罚案卷原则上按行政处罚决定书和送达回证在前，其余文书按办案顺序排列；也可以按行政处罚决定书和送达回证在前，其余文书按法律文书、证据文书、其他文书等顺序排列。实践中，大部分案卷按现场检查顺序装订，没有将行政处罚决定书和送达回证置前。

2.封面、封底的填写不规范。特别是案由的填写不够规范，封面未反映当事人基本情况。

3.编码不够准确。

4.案卷内纸张规格不统一。

二、造成上述问题的原因

(一)执法人员法律基础偏低，依法行政意识薄弱。以常德市中支为例，中支辖内(含7个县市支行)执法人员仅一人是法律专业毕业的。大部分执法人员对依法行政的重要性和紧迫性缺乏足够认识，在学法用法过程中普遍表现为仓促上阵、即用即学现象，缺乏系统性的行政执法法律知识学习与培训，对在执法工作中一些具体事项的法律规定和运行技巧了解不透，掌握不够，也就直接影响了行政执法质量及执法案卷质量。

(二)法律机构建设滞后。目前，除分

行、省会城市中心支行设置独立的法制工作部门外，中心支行和支行法制工作均挂靠办公室，法制工作由办公室人员兼任。法制工作仅限于法律咨询服务和部分法律文书审核，尽管每年组织对行政执法案卷的评查，但发现问题滞后，诸多问题一经形成无法整改，未充分发挥其指导监督职能，远不能适用依法行政工作需要。

(三)目前的行政执法格式文书在格式上有缺陷，与总分行案卷评查办法要求不尽一致。人民银行分支行在行政执法过程中因行政执法格式文书在格式上的指导错误，导致其实施行政行为的方式、程序不尽规范。如：“当事人签字或盖章”，一个“或”字，让人感觉选择其中一种方法即可，没有必要既签字又盖章，而我们的文书制作要求当事人既签字又盖章，个别当事人不予配合，影响现场检查取证工作的开展，造成检查文书的不完整。

三、提高案卷制作质量的建议

(一)充分发挥法律事务办公室和行政处罚委员会的职能。法律事务办公室、行政处罚委员会和行政执法科室要实现良性互动，在各自的职责范围内发挥作用，同时法律事务办公室和行政处罚委员会要加强对执法科室行政执法的监督与检查，以专业优势为执法科室服好务，把好关。

(二)加强业务学习与培训。建立健全学习制度，采用多种培训形式加大对执法人员的培训力度，不断提高执法人员法律修养和执法水平，真正从思想认识上重视案卷制作工作。

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处罚种类：没收违法所得、罚款、责令停业整顿

法律依据：

1、《中华人民共和国价格法》第三十九条：“经营者不执行政府指导价、政府定价以及法定的价格干预措施、紧急措施的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处以罚款；情节严重的，责令停业整顿。”

2、《价格违法行为行政处罚规定》第七条：“经营者不执行政府指导价、政府定价，有下列行为之一的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处2万元以上20万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿：

（一）超出政府指导价浮动幅度制定价格的；

（二）高于或者低于政府定价制定价格的；

（三）擅自制定属于政府指导价、政府定价范围内的商品或者服务价格的；

（四）提前或者推迟执行政府指导价、政府定价的；

（五）自立收费项目或者自定标准收费的；

（六）采取分解收费项目、重复收费、扩大收费范围等方式变相提高收费标准的；

（七）对政府明令取消的收费项目继续收费的；

（八）违反规定以保证金、抵押金等形式变相收费的；

（九）强制或者变相强制服务并收费的；

（十）不按照规定提供服务而收取费用的；

（十一）不执行政府指导价、政府定价的其他行为。”

3、《价格违法行为行政处罚规定》第九条：“本规定第四条至第八条规定中经营者为个人的，对其没有违法所得的价格违法行为，可以处5万元以下的罚款。”

二、经营者不执行法定的价格干预措施、紧急措施的

处罚种类：没收违法所得、罚款、责令停业整顿

法律依据：

1、《中华人民共和国价格法》第三十九条：“经营者不执行政府指导价、政府定价以及法定的价格干预措施、紧急措施的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处以罚款；情节严重的，责令停业整顿。”

2、《价格违法行为行政处罚规定》第八条：“经营者不执行法定的价格干预措施、紧急措施的，有下列行为之一的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处4万元以上40万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿：

（一）不执行提价申报或者调价备案制度的；

（二）超过规定的差价率、利润率幅度的；

（三）不执行规定的限价、最低保护价的；

（四）不执行集中定价权限措施的；

（五）不执行冻结价格措施的；

（六）不执行法定的价格干预措施、紧急措施的其他行为。”

3、《价格违法行为行政处罚规定》第九条：“本规定第四条至第八条规定中经营者为个人的，对其没有违法所得的价格违法行为，可以处5万元以下的罚款。”

三、经营者挰造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨的

处罚种类：警告、没收违法所得、罚款、责令停业整顿

法律依据：

1、《中华人民共和国价格法》第十四条：“经营者不得有下列不正当价格行为：

（三）捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨的；”

2、《中华人民共和国价格法》第四十条：“经营者有本法第十四条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。有关法律对本法第十四条所列行为的处罚及处罚机关另有规定的，可以依照有关法律的规定执行。”

3、《价格违法行为行政处罚规定》第五条：“经营者违反价格法等第十四条的规定：捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨的，或者利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，给予警告，可以并处2万元以上20万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。”

4、《价格违法行为行政处罚规定》第九条：“本规定第四条至第八条规定中经营者为个人的，对其没有违法所得的价格违法行为，可以处5万元以下的罚款。”

四、经营者利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易的

处罚种类：警告、没收违法所得、罚款、责令停业整顿

法律依据：

1、《中华人民共和国价格法》第十四条：“经营者不得有下列不正当价格行为：

（四）利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易；”

2、《中华人民共和国价格法》第四十条：“经营者有本法第十四条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。有关法律对本法第十四条所列行为的处罚及处罚机关另有规定的，可以依照有关法律的规定执行。”

3、《价格违法行为行政处罚规定》第五条：“经营者违反价格法第十四条的规定：捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨的，或者利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，给予警告，可以并处2万元以上20万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。”

4、《价格违法行为行政处罚规定》第九条：“本规定第四条至第八条规定中经营者为个人的，对其没有违法所得的价格违法行为，可以处5万元以下的罚款。”

5、《**省制止牟取暴利和价格欺诈行为暂行规定》第十四条：“对牟取暴利和价格欺诈行为，法律、法规、规章有处罚规定的，从其规定。没有规定的，由价格主管部门根据情节给予以下处罚：

（二）对价格欺诈行为，除退还或没收违法所得外，可以并处违法所得金额1倍以上5倍以下的罚款；”

五、经营者提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视的

处罚种类：警告、没收违法所得、罚款、责令停业整顿

法律依据：

1、《中华人民共和国价格法》第十四条：“经营者不得有下列不正当价格行为：

（五）提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视；”

2、《中华人民共和国价格法》第四十条：“经营者有本法第十四条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。有关法律对本法第十四条所列行为的处罚及处罚机关另有规定的，可以依照有关法律的规定执行。”

3、《价格违法行为行政处罚规定》第四条：“经营者违反价格法第十四条的规定，有下列行为之一的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，给予警告，可以并处3万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照：

（三）提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视的。”

4、《价格违法行为行政处罚规定》第九条：“本规定第四条至第八条规定中经营者为个人的，对其没有违法所得的价格违法行为，可以处5万元以下的罚款。”

六、经营者采取抬高等级或者压低等级等手段收购、销售商品或者提供服务，变相提高或者压低价格的

处罚种类：警告、没收违法所得、罚款、责令停业整顿

法律依据：

1、《中华人民共和国价格法》第十四条：“经营者不得有下列不正当价格行为：

（六）采取抬高等级或者压低等级等手段收购、销售商品或者提供服务，变相提高或者压低价格；”

2、《中华人民共和国价格法》第四十条：“经营者有本法第十四条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。有关法律对本法第十四条所列行为的处罚及处罚机关另有规定的，可以依照有关法律的规定执行。”

3、《价格违法行为行政处罚规定》第六条：“经营者违反价格法第十四条的规定：采取抬高等级或者压低等级等手段销售、收购商品或者提供服务，变相提高或者压低价格的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，给予警告，可以并处1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。”

4、《价格违法行为行政处罚规定》第九条：“本规定第四条至第八条规定中经营者为个人的，对其没有违法所得的价格违法行为，可以处5万元以下的罚款。”

七、经营者违反法律、法规的规定牟取暴利的

处罚种类：警告、没收违法所得、罚款、责令停业整顿

法律依据：

1、《中华人民共和国价格法》第十四条：“经营者不得有下列不正当价格行为：

（七）违反法律、法规的规定牟取暴利；”

2、《中华人民共和国价格法》第四十条：“经营者有本法第十四条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。有关法律对本法第十四条所列行为的处罚及处罚机关另有规定的，可以依照有关法律的规定执行。”

3、《价格违法行为行政处罚规定》第十条：“经营者违反法律、法规的规定牟取暴利的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。”

4、《制止牟取暴利的暂行规定》第十一条：“违反本规定第五条规定的，由价格监督检查机构责令改正；拒不改正的，予以警告、没收违法所得可以并处违法所得5倍以下的罚款。”

5、《制止牟取暴利的暂行规定》第十二条：“违反本规定第八条规定的，由价格监督检查机构予以警告，责令其向遭受损害的一方退还违法所得，违法所得不能退还的，予以没收，可以并处违法所得5倍以下的罚款；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

6、《**省制止牟取暴利和价格欺诈行为暂行规定》第十四条：“对牟取暴利和价格欺诈行为，法律、法规、规章有处罚规定的，从其规定。没有规定的，由价格主管部门根据情节给予以下处罚：

（一）对牟取暴利行为，责令其向遭受损害的一方退还违法所得，不能退还的予以没收，可以并处违法所得金额5倍以下的罚款；”

八、经营者违反明码标价规定的

处罚种类：没收违法所得、罚款

法律依据：

1、《中华人民共和国价格法》第四十二条：“经营者违反明码标价规定的，责令改正，没收违法所得，可以并处五千元以下的罚款。”

2、《价格违法行为行政处罚规定》第十一条：“经营者违反明码标价规定，有下列行为之一的，责令改正，没收违法所得，可以并处5000元以下的罚款：

（一）不标明价格的；

（二）不按照规定的内容和方式明码标价的；

（三）在标价之外加价出售商品或者收取未标明的费用的；

（四）违反明码标价规定的其他行为。”

3、《制止牟取暴利的暂行规定》第十二条：“违反本规定第八条规定的，由价格监督检查机构予以警告，责令其向遭受损害的一方退还违法所得，违法所得不能退还的，予以没收，可以并处违法所得5倍以下的罚款；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

4、《关于商品和服务实行明码标价的规定》第二十一条：“经营者有下列行为之一的，由价格主管部门责令改正，没收违法所得，可以并处5000元以下的罚款；没有违法所得的，可以处以5000元以下的罚款。

（一）不明码标价的；

（二）不按规定的内容和方式明码标价的；

（三）在标价之外加价出售商品或收取未标明的费用的；

（四）不能提供降价记录或者有关核定价格资料的；

（五）擅自印制标价签或价目表的；

（六）使用未经监制的标价内容和方式的；

（七）其他违反明码标价规定的行为。”

九、经营者被责令暂停相关营业而不停止的，或者转移、隐匿、销毁依法登记保存的财物的

处罚种类：罚款

法律依据：

《中华人民共和国价格法》第四十三条：“经营者被责令暂停相关营业而不停止的，或者转移、隐匿、销毁依法登记保存的财物的，处相关营业所得或者转移、隐匿、销毁的财物价值一倍以上三倍以下的罚款。”

十、经营者拒绝按照规定提供监督检查所需资料或者提供虚假资料的

处罚种类：警告、罚款

法律依据：

1、《中华人民共和国价格法》第四十四条：“拒绝按照规定提供监督检查所需资料或者提供虚假资料的，责令改正，予以警告；逾期不改正的，可以处以罚款。”

2、《价格违法行为行政处罚规定》第十二条：“拒绝提供价格监督检查所需资料或者提供虚假资料的，责令改正，给予警告；逾期不改正的，可以处5万元以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他责任人员给予纪律处分。”

3、《**省制止牟取暴利和价格欺诈行为暂行规定》第十四条：“对牟取暴利和价格欺诈行为，法律、法规、规章有处罚规定的，从其规定。没有规定的，由价格主管部门根据情节给予以下处罚：

（三）对不提供或者不如实提供有关资料和情况的，除按本条有关规定处罚外，另处5000元以下的罚款。”

十一、超越管理权限设立收费项目或制定收费标准的

处罚种类：没收违法所得、罚款、吊销许可证

法律依据：

1、《**省行政性事业性收费管理条例》第二十一条：“下列行为属于乱收费行为：

（一）超越管理权限设立收费项目或制定收费标准的；”

2、《**省行政性事业性收费管理条例》第二十二条：“有前条行为之一的，由物价检查机关根据国家有关规定和情节轻重给予以下处罚：

（三）责令将全部非法收费款退还给交费单位或个人。无法退还的，由物价部门予以没收。当年无力退还的，由财政部门扣减其翌年的行政事业经费；

（四）对有乱收费行为的单位和直接责任者处以罚款；

（五）吊销《收费许可证》；

以上处罚，可以并处。罚没款由物价部门缴同级财政。”

十二、违反收费审批程序的

处罚种类：没收违法所得、罚款、吊销许可证

法律依据：

1、《**省行政性事业性收费管理条例》第二十一条：“下列行为属于乱收费行为：

（二）违反收费审批程序的；”

2、《**省行政性事业性收费管理条例》第二十二条：“有前条行为之一的，由物价检查机关根据国家有关规定和情节轻重给予以下处罚：

（三）责令将全部非法收费款退还给交费单位或个人。无法退还的，由物价部门予以没收。当年无力退还的，由财政部门扣减其翌年的行政事业经费；

（四）对有乱收费行为的单位和直接责任者处以罚款；

（五）吊销《收费许可证》；

以上处罚，可以并处。罚没款由物价部门缴同级财政。”

十三、无《收费许可证》擅自收费的

处罚种类：没收违法所得、罚款

法律依据：

1、《**省行政性事业性收费管理条例》第二十一条：“下列行为属于乱收费行为：

（三）无《收费许可证》擅自收费的；”

2、《**省行政性事业性收费管理条例》第二十二条：“有前条行为之一的，由物价检查机关根据国家有关规定和情节轻重给予以下处罚：

（二）责令停止或纠正乱收费行为；

（三）责令将全部非法收费款退还给交费单位或个人。无法退还的，由物价部门予以没收。当年无力退还的，由财政部门扣减其翌年的行政事业经费；

（四）对有乱收费行为的单位和直接责任者处以罚款；

以上处罚，可以并处。罚没款由物价部门缴同级财政。”

3、《**省行政性事业性收费管理条例实施办法》第十六条：“对乱收费行为的处罚，依据《条例》第二十二条、参照国家物价主管部门制定的《关于价格违法行为的处罚规定》执行。其中对无《收费许可证》收费和擅自收费的处罚，按下列规定办理：

（一）凡符合《条例》和本办法规定的行政性、事业性收费，不办理《收费许可证》而乱收费的，由物价检查机构对其进行批评教育，处以收费总额5%至20%的罚款，并责令其在五日内补办《收费许可证》。逾期不办的，由物价检查机构责令其将全部非法收费款退还给交费单位或个人；无法退还的，由物价检查机构予以没收。

（二）凡违反《条例》和本办法而擅自收费的，由物价检查机构责令其将全部非法收费款退还给交费单位或个人，无法退还的，由物价检查机构予以没收，并处以收费总额5%至30%的罚款。对继续擅自收费的，除按上述规定给予处罚外，对直接责任者由监察部门给予行政处分。”

十四、超出《收费许可证》规定的收费范围，擅自增加收费项目、提高收费标准的

处罚种类：没收违法所得、罚款、吊销许可证；

法律依据：

1、《**省行政性事业性收费管理条例》第二十一条：“下列行为属于乱收费行为：

（四）超出《收费许可证》规定的收费范围，擅自增加收费项目、提高收费标准的；”

2、《**省行政性事业性收费管理条例》第二十二条：“有前条行为之一的，由物价检查机关根据国家有关规定和情节轻重给予以下处罚：

（二）责令停止或纠正乱收费行为；

（三）责令将全部非法收费款退还给交费单位或个人。无法退还的，由物价部门予以没收。当年无力退还的，由财政部门扣减其翌年的行政事业经费；

（四）对有乱收费行为的单位和直接责任者处以罚款；

（五）吊销《收费许可证》；

以上处罚，可以并处。罚没款由物价部门缴同级财政。”

十五、不实施管理行为或不提供服务而收费的

处罚种类：没收违法所得、罚款、吊销许可证

法律依据：

1、《**省行政性事业性收费管理条例》第二十一条：“下列行为属于乱收费行为：

（五）不实施管理行为或不提供服务而收费的；”

2、《**省行政性事业性收费管理条例》第二十二条：“有前条行为之一的，由物价检查机关根据国家有关规定和情节轻重给予以下处罚：

（二）责令停止或纠正乱收费行为；

（三）责令将全部非法收费款退还给交费单位或个人。无法退还的，由物价部门予以没收。当年无力退还的，由财政部门扣减其翌年的行政事业经费；

（四）对有乱收费行为的单位和直接责任者处以罚款；

（五）吊销《收费许可证》；

以上处罚，可以并处。罚没款由物价部门缴同级财政。”

十六、不使用规定的票据收费或擅自扩大票据适用范围的

处罚种类：没收违法所得、罚款、吊销许可证

法律依据：

1、《**省行政性事业性收费管理条例》第二十一条：“下列行为属于乱收费行为：

（六）不使用规定的票据收费或擅自扩大票据适用范围的；”

2、《**省行政性事业性收费管理条例》第二十二条：“有前条行为之一的，由物价检查机关根据国家有关规定和情节轻重给予以下处罚：

（二）责令停止或纠正乱收费行为；

（三）责令将全部非法收费款退还给交费单位或个人。无法退还的，由物价部门予以没收。当年无力退还的，由财政部门扣减其翌年的行政事业经费；

（四）对有乱收费行为的单位和直接责任者处以罚款；

（五）吊销《收费许可证》；

以上处罚，可以并处。罚没款由物价部门缴同级财政。”

十七、不按规定办理变更或注销登记手续继续收费的

处罚种类：没收违法所得、罚款、吊销许可证

法律依据：

1、《**省行政性事业性收费管理条例》第二十一条：“下列行为属于乱收费行为：

（七）不按规定办理变更或注销登记手续继续收费的；”

2、《**省行政性事业性收费管理条例》第二十二条：“有前条行为之一的，由物价检查机关根据国家有关规定和情节轻重给予以下处罚：

（二）责令停止或纠正乱收费行为；

（三）责令将全部非法收费款退还给交费单位或个人。无法退还的，由物价部门予以没收。当年无力退还的，由财政部门扣减其翌年的行政事业经费；

（四）对有乱收费行为的单位和直接责任者处以罚款；

（五）吊销《收费许可证》；

以上处罚，可以并处。罚没款由物价部门缴同级财政。”

十八、不按规定要求公布收费项目和收费标准的

处罚种类：没收违法所得、罚款、吊销许可证

法律依据：

1、《**省行政性事业性收费管理条例》第十七条：“行政性、事业性收费单位必须出示《收费许可证》收费，并按国家有关规定，在经办场所和营业场所的醒目部位公布收费项目和收费标准，自觉接受社会监督。”

2、《**省行政性事业性收费管理条例》第二十一条：“下列行为属于乱收费行为：

（八）不按规定要求公布收费项目和收费标准的；”

3、《**省行政性事业性收费管理条例》第二十二条：“有前条行为之一的，由物价检查机关根据国家有关规定和情节轻重给予以下处罚：

（二）责令停止或纠正乱收费行为；

（三）责令将全部非法收费款退还给交费单位或个人。无法退还的，由物价部门予以没收。当年无力退还的，由财政部门扣减其翌年的行政事业经费；

（四）对有乱收费行为的单位和直接责任者处以罚款；

（五）吊销《收费许可证》；

以上处罚，可以并处。罚没款由物价部门缴同级财政。”

4、《**省行政性事业性收费管理条例实施办法》第十七条：“违反《条例》第十七条规定，未按要求公布收费项目和收费标准的，按国家有关商品和收费实行明码标价制度的规定处罚。”

行政强制（共1项）

一、通知开户银行予以划拨、将其商品变卖抵缴

法律依据：

1、《中华人民共和国价格管理条例》第三十一条：“对拒缴非法所得或者罚款的，物价检查机构可以按照有关规定通知其开户银行予以划拨。对没有银行帐户或者银行帐户内无资金的，物价检查机构有权将其商品变卖抵缴。

被处罚的单位和个体工商户，其退还或者被收缴的非法所得，应当抵减其结案年度的销售收入或者营业收入。企业、事业单位的罚款应当在自有资金、预算包干经费或者预算外资金中支出。”

2、《**省制止牟取暴利和价格欺诈行为暂行规定》第十五条：“县及县以上价格主管部门在执行处罚时，可根据法律、法规的规定变卖被处罚生产经营者的相应价值的物品抵缴罚没款。”

行政征收（共1项）

一、收费年度审验费

法律依据：

省物价局、省财政厅《关于印发<**省行政性事业性收费年度审验办法（试行）>的通知》（鲁价费发[1997]252号）

其他具体行政行为（共5项）

一、对有价格违法行为的经营者责令暂停相关营业

法律依据：

《价格违法行为行政处罚规定》第十三条：“政府价格主管部门进行价格监督检查时，发现经营者的违法行为同时具有下列三种情形的，可以依照价格法第三十四条第（三）项的规定责令其暂停相关营业：

（一）违法行为情节复杂或者情节严重，经查明后可能给予较重处罚的；

（二）不暂停相关营业，违法行为将继续的；

（三）不暂停相关营业，可能影响违法事实的认定，采取其他措施又不足以保证查明的。”

二、对多付价款的消费者或者其他经营者责令经营者限期退还

法律依据：

《价格违法行为行政处罚规定》第十四条：“本规定第四条至第十一条规定中的违法所得，属于价格法第四十一条规定的消费者或者其他经营者多付价款的，责令经营者限期退还。难以查找多付价款的消费者或者其他经营者的，责令公告查找。”

三、对违反价格法律法规的行为责令改正

法律依据：

1、《政府价格决策听证办法》第三十一条：“申请人提供虚假材料的，政府价格主管部门应当责令改正，并建议有关机关依法追究其相应责任。”

2、《政府制定价格成本监审办法》第二十一条：“经营者违反本办法第十三条规定以及未按本办法第十四条规定提交成本资料的，政府价格主管部门应当责令其及时改正，并予以通报批评。经营者提供的成本资料少于第十四条规定内容并且不能根据成本调查机构要求补充提供的，或者提供虚假成本资料的，成本调查机构应当不予实施成本监审或者中止实施当次成本监审。”

3、《价格监测规定》第十九条：“价格监测定点单位有下列行为之一的，由下达监测任务的县级以上人民政府价格主管部门责令改正，予以通报批评；情节严重的，可建议任免机关或监察机关对负有直接责任的主管人员和其他责任人员予以行政处分。

（一）虚报、瞒报价格监测资料的；

（二）伪造、篡改价格监测资料的；

（三）拒报或屡次迟报价格监测资料的。”

四、价格核准

法律依据：

《中华人民共和国价格法》第二十条第三款：“市、县人民政府可以根据省、自治区、直辖市人民政府的授权，按照地方定价目录规定的定价权限和具体适用范围制定在本地区执行的政府指导价、政府定价。”

五、价格鉴证监督管理

篇9

关键词：会计师事务所 行政许可 撤销 行政处罚

中图分类号：D92 文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）30-0114-02

《会计师事务所审批和监督暂行办法》第61条规定，“会计师事务所及其分所采取欺骗、贿赂等不正当手段获得批准设立的，由所在地的省级财政部门予以撤销。”建立了对会计师事务所（包括会计师事务所及其分所，以下同）的“撤销设立许可”制度，其法律依据是《行政许可法》第69条第2款的规定，“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。”但是该撤销设立许可的法律性质尚需进一步明确。财政部（财法函[2007]153号）文件认为“撤销会计师事务所设立许可的行政行为不属于行政处罚行为”，对此笔者不敢苟同，并认为该撤销设立许可应该是属于行政处罚。

一、行政处罚种类是开放性的

《行政处罚法》第8条明确规定的行政处罚种类包括警告、罚款、没收（没收违法所得、没收非法财物）、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或执照和行政拘留等六种，没有将撤销行政许可明确为一类行政处罚；但是该条文还规定了“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，说明行政处罚种类是开放性的，其他法律、行政法规是可以规定新的处罚种类的。将撤销设立许可归属于该其他行政处罚，不违反《行政处罚法》的规定。

二、撤销设立许可具有惩罚性

行政许可是指行政主体根据行政相对人的申请，依法赋予特定的行政相对人拥有可以从事为法律一般禁止的权利和资格的法律行为。其主要特征是赋权。行政行为的确定性（公定力）决定了行政许可一经作出，便具有法律效力。会计师事务所取得了设立许可，即已经获得了执业资格。

从《行政许可法》对设立条件瑕疵的应对措施规定上看，有两种不同性质的撤销行政许可：

一是《行政许可法》第69条第1款规定的“行政机关工作人员、作出准予行政许可决定的”、“对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的”等行政主体过错形成的不当许可，“作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可”。值得注意的是该条款规定的是“可以撤销”而不是“应当撤销”，当然也是可以不撤销行政许可的；而且《行政许可法》第69条第4款规定“依照本条第1款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿”。因此，《行政许可法》第69条第1款规定的撤销行政许可不具有惩罚性，不是行政处罚。

二是《行政许可法》第69条第2款规定的“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销”，而且《行政许可法》第69条第4款规定“依照本条第2款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护”，与《行政许可法》第69条第1款规定相比较，该条款的规定很明显是对被许可人的欺骗、贿赂等行为的惩罚。本文所讨论的撤销设立许可就是属于该情况。

我们不能因为该撤销行政许可是《行政许可法》的规定而不是《行政处罚法》的规定，就认为不是行政处罚；一项行政行为是否属于行政处罚，应该视其内容而定；撤销设立许可是以惩罚为内容的行政行为，应该是属于行政处罚。

三、撤销设立许可是对会计师事务所执业资格的剥夺

行政处罚是指特定的行政主体依法对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的行政相对人（即公民、法人或其他组织）所给予的行政制裁。主要特征和属性是行政制裁（惩罚），主要内容是剥夺行政相对人的权利或者资格。许可机关可能会认为撤销会计师事务所设立许可是对本来就不符合设立条件的会计师事务所的执业资格予以撤销，是一种自我纠错式的补救措施，类似于民法上的“恢复原状”，没有剥夺会计师事务所执业资格的意思，似乎不具制裁性。但是《会计师事务所审批和监督暂行办法》第9条第（5）项将“成为合伙人或者股东前一年内没有因采取隐瞒或提供虚假材料、欺骗、贿赂等不正当手段申请设立会计师事务所而被省级财政部门作出不予受理、不予批准或者撤销会计师事务所的决定”作为会计师事务所的合伙人或者股东的条件，就很明显表现出限制有关行为人担任合伙人或者股东资格的意思；另外，对会计师事务所来说，如前所述，已经获得了执业资格，虽然其获得资格的方法或者手段是不正当的或违法的，但是撤销设立许可实际上是剥夺了其既有的执业资格，在结果上与因违法执业行为被撤销执业资格没有区别；因此撤销设立许可具有剥夺会计师事务所和注册会计师权利或者资格的功能，无疑应该是属于行政处罚。

四、撤销设立许可应该遵守行政处罚法

既然撤销会计师事务所设立许可是一种行政处罚，就应该适用《行政处罚法》规定的行政处罚程序，包括查明事实、告知权利、听取陈述和申辩等；也受《行政处罚法》的保护，例如违法行为在二年内未被发现的不再给予行政处罚；行政处罚应该以纠正违法行为而不是处罚为目的，决定撤销设立许可之前应该首先责令会计师事务所改正或者限期改正违法行为，达到设立条件；而不是一律撤销设立许可，“罚而不管”。

会计师事务所设立后未保持设立条件的，是允许整改的。例如，《会计师事务所审批和监督暂行办法》第48条规定“会计师事务所及其分所未保持设立条件的，应在20日内向所在地的省级财政部门备案，由所在地的省级财政部门责令其在60日内整改”。同理，会计师事务所设立时不符合设立条件的，当然也可以不撤销设立许可，而是视会计师事务所是否有过错而采用不同补救办法。由于会计师事务所取得设立许可后可能已经执行了许多注册会计师业务，而许可证的撤销具有溯及既往的效力，这样就等于会计师事务所自始未设立，那么撤销设立许可就会导致出具的审计业务报告无效、给业务委托人和审计业务报告使用人带来损失；而且该撤销设立许可制度的存在会致使会计师事务所出具的审计业务报告是否有效处于不确定状态（委托人和审计报告使用人无法预知该会计师事务所是否可能被撤销设立许可），从而造成交易秩序的混乱；因此如果会计师事务所在设立后通过自我纠正已经达到了设立条件的，或者在许可机关责令改正后通过整改达到了设立条件的，不宜撤销设立许可。但是根据《行政许可法》第79条规定，“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚。”对会计师事务所的欺骗、贿赂行为还是应该予以其他方式的处罚的。

值得注意的是，在撤销设立许可时应该适用听证程序。《行政许可法》第42条规定，“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”《会计师事务所审批和监督暂行办法》第68条也规定，“财政部或者省级财政部门在作出较大数额罚款、暂停执业、吊销注册会计师证书或者撤销会计师事务所的决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，应当按照《财政部行政处罚听证实施办法》的规定组织听证。”虽然没有明确规定撤销设立许可是否可以适用听证程序，但是撤销设立许可是剥夺会计师事务所执业资格的最严厉的行政处罚（在结果上与吊销许可证无异），毫无疑问应该适用听证程序。

参考文献：

[1]胡建淼.行政法学[M].北京:法律出版社，2003:254-289.

[2]蒋品洪.论注册会计师行业监管中的家长主义[J].财会月刊，2011，(12):75-78，

[3]蒋品洪.CPA审计的公共权力属性及监管机制设计[J].财会月刊，2011，(2):73-74.

篇10

一、税务行政处罚管理现状

根据《行政处罚法》第八条规定行政处罚有七种：(一)警告、（二）罚款、（三）没收违法所得、没收非法财物、（四）责令停产停业、（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、（六）行政拘留和（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。行政机关实施行政处罚时必须严格按照《行政处罚法》规定的权限和程序实施规定的处罚种类。考虑到其他法律法规具体调整的需要，因此《行政处罚法》在规范行政机关行政处罚的种类时在第八条特别作了一条附加规定，即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。这实际上是在行政处罚的种类上开了一个口子，按此规定在《行政处罚法》颁布前其他生效的法律、法规规定的行政处罚种类还可以继续适用，而且以后出台的法律、法规还可以补充行政处罚的种类。

根据国家税务总局《税务行政复议规则》第七条第六款的规定，税务行政处罚包括：罚款、没收非法所得、停止出口退税权。其中停止出口退税权的处罚设定在法律上有明确规定的是在二00一年四月二十八日修订后的《税收征收管理法》第六十六条才予以明确为一种行政处罚，这才符合《行政处罚法》规定行政处罚种类设定权限的规定。

正确划分税务行政处罚的种类有利于规范税务机关的行政执法行为，因为税务行政处罚是对管理相对人违反了税收管理秩序后，税务机关给相对人一定制裁措施的具体行政行为，是一种可诉讼行为，税务机关实施行政处罚时必须按照法定程序和权限作出，否则税务机关的行为是违法行为，因此应当正确界定税务行政处罚行为和“税务机关不予依法办理或答复的行为”（《税务行政复议规则》第七条第七款规定）。

然而，在新修订的《税收征收管理法》出台前，对税务行政处罚的种类规定还不规范和完善，根据《税务行政复议规则》及税收征管工作规程等规章规定，确定的税务行政处罚种类少，与基层税务机关的管理实际不相适应，一些税务机关根据税收征管规程规定，在管理中已经采取的有效管理措施在法律上没有充足的依据，特别是涉及到损害到纳税人利益的措施，如果不在法律上予以明确，不利于日常税收管理。因此，应当根据税收征管的发展情况，将原有规章、规程规定的有效管理措施上升为税收法律法规的规定。

二、税务行政处罚的种类

根据修订后的《税收征收管理法》规定，税务行政处罚的种类应当有警告（责令限期改正）、罚款、停止出口退税权、没收违法所得、收缴发票或者停止发售发票、提请吊销营业执照、通知出境管理机关阻止出境。

其中责令限期改正从实质来看，它基本近似于《行政处罚法》规定的警告，无论是就其作用还是性质而言，几乎与警告相同，只是名称不同而已。罚款、没收非法所得和停止出口退税权是《税务行政复议规则》中已明确的税务行政处罚种类。

通知出境管理机关阻止出境是在原《税收征收管理法》中已明确规定的处罚措施，《税务行政复议规则》将其作为单独的复议情形，未作为税务行政处罚。而全国税务人员执法资格统一考试用书《税收执法基础知识》第57页认为“其他法律法规还规定有关机关可以依法对外国人、无国籍人可以采取驱逐出境、限制进境或出境、限期出境的行政处罚”。《税收征收管理法》第四十四条规定“欠缴税款的纳税人或者其它的法定代表人需要出境的，应当在出境前向税务机关结清应纳税款、滞纳金或者提供担保。未结清税款、滞纳金，又不提供担保的，税务机关可以通知出境管理机关阻其出境。”从该种措施的性质和手段看，应该属于税务机关依法提请，而由有权机关协助执行的一种税务行政处罚，根据《行政处罚法》第九条规定法律可以设定各种行政处罚，因此应当将阻止处境作为一种税务行政处罚。

新《税收征收管理法》修订后在第六十条第二款规定了“经税务机关提请，由工商行政管理机关吊销其营业执照”的处罚措施，这与阻止出境措施的执行主体相似，都是由税务机关依法提请，由有权机关依法执行的一种处罚措施。吊销营业执照是《行政处罚法》明确规定的一种处罚措施，阻止出境按照其性质也属于其他法律规定的一种行政处罚措施，只是执行机关的特殊性。根据税收法律规定，执行该两项法律规定的处罚措施的原因是相对人违反税收征管秩序，税务机关应当按照法定的程序处理后，才能提请相关机关执行，在提请之前税务机关应当按照《行政处罚法》规定的程序调查取证、审理告知无效后，再由税务机关提请相关机关执行，只是最终执行的结果由相关部门执行。这与申请人民法院强制执行税务罚款的措施相似。因此该两项措施应当是税务机关作出的具体行政行为，属于一种特殊的执行主体的税务行政处罚。这与我国现行的执法体制有关，是由于我国税务机关执法范围和权限的有限性决定的。管理相对人对该处罚措施可以依法申请上一级税务机关复议，也可以提请行政诉讼。在行政诉讼过程中税务机关为被告或与具体执行机关为共同被告，而诉讼中的举证责任应当全部由税务机关负责。因此对这两项税务行政处罚措施的程序、法律责任应当进一步规范和明确。

收缴发票或者停止发售发票是税务机关早已使用的一种管理措施，基层主管税务机关针对纳税人违章情况采取了停票或缴销发票等不同方式的管理制度，特别是增值税专用发票管理已形成了一套行之有效的管理体系，国家税务总局也制定了许多具体的发票控管办法。然而长期以来从税收立法到税务机关实际操作中没有将停止供应发票作为一种处罚措施，《税务行政复议规则》只将这一措施作为一种税务机关不作为的行政行为。

随着市场经济的不断发展，财务管理不断的规范和税收征管措施的日益强化，发票作为经济往来的重要凭据，已成为经济交往中明确经济责任的主要的原始凭证，纳税人交易活动的重要凭证。对发票的控管成为税务机关控税管理的有效手段。作为发票管理的主管机关，税务机关对纳税人停止或缴销发票后，势必影响到纳税人的正常经营活动。纳税人正常取得和使用发票以保证其经营秩序的运行无疑是纳税人的一种权益，在税务征管活动中税务机关应当充分尊重纳税人的权益，然而在新修订《税收征收管理法》实施前，税务机关对发票的停售和缴销随意性较大，影响到纳税人的生产、经营活动，如果纳税人对税务机关的发票控管措施提出诉讼。税务机关在诉讼中法律依据不足。

新《税收征收管理法》修订后在第七十二条规定“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人有本法规定的税收违法行为，拒不接受税务机关处理的，税务机关可以收缴其发票或者停止向其发售发票”，从立法的角度给税务机关的收缴发票予以认可。税务机关收缴和停止发售发票，是对纳税人使用发票权利的制裁，符合行政处罚的性质和特点。因此税务机关在采取收缴和停止发票处罚措施时应当按照税务行政处罚法的规定进行管理。

三、规范税务行政处罚措施

根据《行政处罚法》第二十条规定行政处罚由县以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖，《税收征管法》第七十四条规定“本法规定的行政处罚，罚款额在二千元以下的可以由税务所决定。”因此七种税务行政处罚措施中停止出口退税权、没收违法所得、收缴发票或者停止发售发票、提请吊销营业执照、通知出境管理机关阻止出境应当由县级税务机关作出。