不属于行政执法的基本原则范文

导语：如何才能写好一篇不属于行政执法的基本原则，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

一、行政执法协商的理论困境与解构

(一)行政执法协商之理论困境

行政执法协商，即在行政执法领域中，行政机关在面对具体的违法案件但没有明确的法律规定的条件下，为了顺利完成行政执法任务，实现维护和增进公共利益的目标，在法律的基本规定、基本原则的范围内，与行政相对人就该违法案件的处理进行充分有效的协商，从而达成一种具有较大约束力的行政协议的一种过程，即“在参与者之间为了解决管制问题而在协商的基础上建立了准契约性的关系”。［1］

因此，从上述阐释可以看出，行政执法协商具有几个基本的要素:前提是缺乏明确而具体的现行法律法规规定;范围是局限于行政执法领域;核心是充分有效的协商，即过程的自愿性、民主性、充分性;结果是达成有效的行政协议，符合双方的合意。当然，行政协商并不是行政机关与相对人任意协商、随意协商，甚至与相对人相勾结违法协商、违背社会公共利益，它必须要在法律的基本规定、基本原则的范围内进行，符合法律、政策的基本要求。

那么，为什么行政协商制度在行政法理论上引起巨大的争议，乃至行政实践中遭到强烈的反对呢?笔者认为，行政协商制度遇到最大的阻碍来自于“公权力不可处分”原则。在传统行政法观念里，“公权力不可处分”原则即“行政机关对其所享有的法定权力及其所代表的公共利益无权处分;无法律，即无行政。换言之，立法机关通过法律对行政主体的权利义务已作出明确规定，即对行政主体该如何行为已发出明确具体的指令，行政主体的任务就是严格按照法律指令行事，不得将自己的意志和判断掺杂在法律执行中。”［2］

因此，根据该原则，行政机关无权采用协商方式，与相对人进行沟通、协商。很显然，“公权力不可处分”原则及其理论根源于传统行政法理论———行政传送带理论。传统行政法认为:依法行政原则是行政法的基本原则，因此为了控制行政公权力，行政机关必须严格履行和执行立法机关通过的法律和决定;只有这样，行政机关的行政行为和行政活动才是依法行政，才能够取得合法性基础和正当性来源，否则就是行政越权和行政违法。这就是行政传送带理论，即行政机关须传送立法机关的公共意志，执行于公共社会，否则就违反法律。探究行政传送带理论，其立论基础就是对行政公权力的极度不信任，对行政公权力容易侵害相对人合法权利和和公共利益的极度怀疑，因此行政权必须受到有效的规制和约束。正是传送带理论导致了“公权力不得处分”原则的产生并使得行政协商、调解等机制在我国缺乏生存的基础和土壤，这一原理在现行制度中也得到了确认。

(二)困境之突破:行政执法协商的理论证成

不断更新的行政法理念以及宏大的行政实践对“公权力不得处分”原则这一传统行政法理论提出了质疑和挑战。首先，随着时代的发展和社会的变迁，特别是风险社会的出现，行政机关所处理的社会事务越来越纷繁复杂、易于变化。而立法机关的立法活动又没有能够及时跟进，并进行相应的法律制度供给。在这样的境况下，行政机关进行行政活动时便缺乏相应的法律依据，即缺乏合法性资源供给。那么，根据“无法律，即无行政”原理，既然没有现行法律规定，是否意味着行政机关无需作出行政行为和行政决定呢?答案当然是否定的。相反，具有主动性、积极性的行政权力需要在处理社会公共事务中积极应对，有所作为。

由此，既没有法律规定又禁止不作为的两难实际上赋予了行政机关一定程度的判断权，既包括对相对人违法行为的确认，也包括在法律框架内采取何种执法过程以作出合法合理的行政执法决定。其实，这就为行政协商预留了制度实践的空间，即在没有法律明确具体规定的情形下，行政机关在遵循法律基本原则条件下通过与相对人充分有效协商以达到行政目标是可能也是可行的。

此外，对“公权力不得处分”原则这一传统行政法理论提出挑战的还有不断扩张的行政自由裁量权。所谓行政自由裁量权，是指行政机关(包括法律、法规授权的组织)在法律积极明示的授权或消极默许的范围内，基于行政目的，自由斟酌选择自己认为正确、恰当的行为的权力。［3］(P.42)

行政自由裁量权的出现，丰富了行政权力的基本结构和基础内容，对公共行政产生了深远的影响。一般认为，行政自由裁量权在现代行政实践的兴起和扩张，主要来自于以下三大原因:“由于现代行政管理面临的事务的多元性、复杂性和可变性，立法者不可能预见社会生活全部以及行政活动可能发生的所有影响，法律规定也不可能总揽一切情形。因此，法律不得不授权行政机关根据具体情况斟酌权衡从而采取适当的措施;同时，法律对行政活动的规定也不可能详尽无遗，它也没有必要深入到细枝末节，而必须给行政机关留出裁量的空间、留下一定灵活处理的权力;另外，自由裁量权也是发挥行政公务人员主动性、创造性和提高行政效率必不可少的条件。”［4］

行政自由裁量权，即为行政机关拥有的“自由斟酌选择自己认为正确、恰当的行为的权力”，是一种具有自主判断性质的积极权能。因此行政机关在不违背法律的原则性规定下，完全可以在行政自由裁量领域中，自由选择行政活动路径，其中包括行政机关单方决定，也包括与相对人进行沟通协商、和解调解等等，以更有效地作出行政决定，实现社会公共利益。由此，行政协商在行政自由裁量领域具有生成和发展的空间。

事实上，行政协商制度在行政执法领域中是否适用的证成，不仅仅是“公权力不得处分”原则这一传统行政法理论遇到了严重的挑战。其实，行政协商制度背后有自身独立的理论系统支撑，即协商民主理论。协商民主(DeliberativeDemoc-racy)是20世纪80年代在西方国家兴起的一种政治民主理论，它是由约瑟夫·毕塞特于1980年在《协商民主:共和政府的多数原则》一文首先提出来的。约瑟夫·毕塞特认为，共和政府的组织形式和运行过程应该通过公众参与以民主协商途径来实现，而不是通过强制性的自上而下式或者精英主义模式来实现。“关于协商式民主，政治学家从不同的角度予以界定，米勒(DavidMiller)、亨德里克(CarolynHendriks)等人把协商民主理解成一种民主的决策体制或理性的决策形式，在这种体制中，每个公民都能够平等地参与公共政策的制定过程，自由地表达意见，愿意倾听并考虑不同的观点，在理性的讨论和协商中做出具有集体约束力的决策。瓦拉德斯(JorgeM·Valadez)等人则认为协商民主是一种民主治理形式，平等、自由的公民以公共利益为取向，在对话和讨论中达成共识，通过公共协商(PublicDeliberation)制定决策。”［5］因此，协商民主的实质是改变过去的少数人决定模式(精英主义模式)，吸纳社会公众的智慧和力量，通过制度框架让政府和公众进行充分、理性、有效的协商、讨论、沟通，从而达成某种共识，形成公共决议。本质的社会性、目标的公共性、过程的沟通性以及形式的理性是协商民主重要特质。协商民主模式由于“经过一次成功的协商，当每个人离开时都是成功者”，［6］被认为是一种双赢的决策模式。协商民主虽然最初是以政治理论并在政治过程出现的，但因其优势迅速在立法过程、行政过程等领域展开并得到广泛的应用。在行政法视野中，协商民主则转化为行政和解、行政调解、行政协商等机制和形式;可以说，协商民主理论为行政和解、行政调解、行政协商等制度提供了政治理论支持。其实许多国家在公共行政实践中都引入了协商制度，如《德国联邦行政程序法》第五十五条规定的和解契约、我国台湾地区的《行政程序法》第一百三十六的契约规定。此外，法国、德国等等国家确立的行政合同制度作为政府与社会公众(组织)进行行政协商的制度安排，也可以视为协商制度的一种表现。

二、行政执法协商的理念解读

(一)在行政执法领域引入协商制度的意义

1．有利于突破现行执法困境。在现实中，暴力执法、钓鱼执法、违法执法等现象十分突出，既严重损坏了政府机关在社会中的形象，也大大减损了政府的公信力;随之暴力抗法等社会问题也纷纷产生。因此，在坚持依法行政基础上改革执法机制，转变执法方式是当前我国行政执法工作的重点和难点。对于某些社会违法案件，协商制度或许是一种较好的执法思路。在行政执法领域引入协商制度，既能够充分发挥行政执法人员的积极性、主动性、创造性，也能够吸纳行政相对人的有效参与、博弈和对话，表达自身的意见和诉求，“其旨在高效率的基础上谋求裁决结果的可接纳性，从社会满意的角度获得制度的合法性，”［7］从而大大减低了执法机关和相对人的对抗程度，提高行政执法决定的科学性、人本性以及可接受性。

2．有利于彰显人权之保障。协商作为一种问题解决方式和决策模式，对行政相对人无疑是利益保障机制。在行政执法领域引入协商制度，其实就是在行政执法过程中为行政相对人创造了一个程序装置，即“为当事人以及利益受影响的其他人员提供一个自由交换意见的理想空间和场所。”［8］(P.144)案件的相对人通过这个程序装置就可以有充分的利益表达机会，并与行政执法主体进行某种程度的博弈和较量，从而使得行政主体和行政相对人双方在行政执法过程中达到一定程度上的“结构性均衡”［9］(P.55)，这对于行政相对人的权利保障、利益保护起着非常关键的作用。

3．有利于构建和谐的行政执法秩序。学者J·OrtegaYGasset指出，“秩序并非一种外部强加给社会的压力，而是一种从内部建立起来的平衡。”［10］(P.183)其实，要实现这种秩序内部各要素之间的平衡，需要秩序内部各要素的不断调适、整合。因此，行政执法领域中的协商制度，有利于为执法主体和相对人提供沟通、合作、互助的机会，“推动政府与社会良性互动”，［11］从而创造出一种和谐、平等、理性的新型政府与社会关系，从而有利于和谐的行政执法秩序的生成。

(二)行政执法协商的性质探析

1．协商过程的性质分析。在行政执法领域中，行政协商即为行政机关(包括其它具有行政执法权的授权组织)与行政相对人就该行政执法案件的处理进行充分有效的沟通、交流与对话，以及利益较量和博弈。因此，就协商的过程而言，协商的主体是行政执法机关和行政执法的相对人;协商的具体形式是二者的沟通、交流与对话。在这一过程中，并没有第三方主体的介入，这与行政调解是有所区别的。所谓调解，“是指在诉讼过程中，在法院法官主持下，对双方当事人进行教育规劝，促使其通过自愿协商，达成协议、解决纠纷的活动。”［12］(P.235)行政调解与诉讼过程中的调解形式类似，即在行政过程中，在第三方主体主持下，促使双方对所涉及的纠纷进行协商、让步，从而达到纠纷解决的目的的一种行政活动。行政调解最重要的特征是有第三方主体的介入，并在其中起着斡旋、协调的作用。因此，从本质上来说，行政协商不属于行政调解，而属于行政和解的范畴，也即行政协商是行政和解之一种表现形式。

2．协商成果的性质分析。当行政执法机关与行政相对人就该行政执法案件的处理进行充分有效的沟通与对话，以及利益较量和博弈后，就会针对该案件的处理达成一种协议。那么，这种协议的性质究竟是什么呢?笔者认为，由于行政协商是双方在自愿、自主、自治基础上本着符合法律原则、解决行政纠纷的精神进行的，双方通过协商所达成的协议就是行政契约。因此，这种协议应该符合行政契约的实质标准即“发生、变更或消灭行政法律关系的合意”;［8］(P.38)并具有行政契约的一般特征:(1)行政性:即具有公共行政的特质和要素，主要表现为在行政过程发生，有行政权力的参与和渗透，与社会公共利益密切相关，且一方主体为行政主体(不限于行政机关，包括公共授权组织);(2)自主性:即行政契约的达成具有高度的自愿性，是行政主体和行政相对人通力协商形成合意，从而促成行政契约，它是民法的意思自治原则和私法精神在行政过程中的有力表达和真实体现;(3)就行政契约的效力而言，它具有较高的约束力;就行政执法中的协商而言，如果行政执法主体与相对人达成这种协议并转化为行政执法决定，则直接产生高度的强制力，产生行政法律效果。

三、行政执法协商制度的基本体系建构

(一)行政执法领域协商制度适用的基本条件

在行政执法领域中，行政执法人员要使用协商制度与执法相对人共同解决行政案件时，需要符合特定的条件和要素。笔者认为，协商制度适用的基本条件，主要有以下几点:

1．合“法”原则。由于在行政执法领域中的协商，是行政执法机关(含法律授权组织)在处理具体的违法案件时因没有明确的法律规定的情形下，与行政相对人就该违法案件的处理进行充分有效的协商。因此，行政执法机关只有在对某一具体案件法律并没有明确、细致的规定的基础上才能启动协商机制，即在行政自由裁量领域才有机会适用协商机制。那么，何来合法原则呢?笔者认为，本合“法”原则，并不是指符合制定法上那些明确具体的法律条款，而是指处理该行政案件所需要遵循的行政法的基本原则。“在德国，和解契约的缔结须受行政契约的通行规则和自身特殊规则以及行政法基本原则的制约，美国的和解须受行政程序的一般规则和专门的和解规则和程序以及行政法基本原则的制约”。［13］(P.195)这是德国、美国对行政和解的原则规范，由于行政协商属于行政和解之一种，行政和解的原则要求当然适用于行政协商制度。在我国，合“法”原则主要是指符合现行法律所规定的合法原则、合理原则、比例原则等基本原则。

2．自愿原则。自愿，即行政执法机关须自愿和行政相对人进行协商沟通，就案件处理达成一致意见，不受其它外界因素所影响;行政相对人也自愿与行政执法机关进行协调对话，行政执法机关等主体并没有对其施加压力。现实中，行政执法机关为了快捷高效完成执法任务又尽可能避免被复议、诉讼、申诉等形式的审查，往往利用利诱、引诱、胁迫、欺骗、乘人之危等方式使得相对人被自愿参与协商，所达成的协议也往往严重背离了相对人的真实目的，也严重侵犯了相对人的合法权益。因此，行政执法机关在协商过程中必须严格遵守自愿原则，充分尊重相对人合理的意见和建议。

3．利益均衡原则。“利益是人们为了生存、享受和发展所需要的资源和条件。”［14］(P.248)即利益与资源、条件、要素相关，利益的实现就是为了获得某种资源、要素。行政执法中的协商，主要是在行政执法机关和相对人两者之间进行，行政执法机关所代表的就是社会公共利益，具有公共性、社会性、广泛性和普及性;而相对人所代表的主要是其个人的合法利益。行政执法中的协商，就是社会公共利益与个人合法利益的对抗和交战;二者的张力，就必然产生某种程度的紧张的关系。因此，在协商过程中，特别需要社会公共利益与个人合法利益的不断调适和让步，只有这样才能达成一定程度的动态性均衡，从而实现合意。而且，行政执法机关不得在社会公共利益上无原则、无条件的让步、退缩，不得损害社会公共利益，也不得侵犯其他人的合法利益。

(二)行政执法领域协商制度适用的基本范围

以法律是否对之严格拘束，是否给行政主体留有选择、自由裁量余地为标准，可以把行政行为划分为羁束行政行为与自由裁量行政行为;相应所形成的领域分别为羁束行政领域和自由裁量行政领域。前者是行政主体只能按照法律、法规规定的行使行政职权的条件、范围、标准、形式及程序等来行为，而没有自由斟酌、选择和裁量的余地;后者则是指行政主体在法律、法规等规定的幅度和范围内，根据行政管理的实际需要而有一定自主选择和裁量余地，并进行相应的活动。笔者认为，由于在羁束行政领域法律已有明确具体严格的规定，行政执法机关无需也不享有行政协商的权力和条件，而在自由裁量行政领域，因法律没有明确的规定需要行政机关根据公共利益原则，在法律、法规等规定的幅度和范围内自主选择和裁量，因此行政执法机关完全可以在该领域与相对人进行充分的沟通、协商。其实，学界对包括行政协商的行政和解制度的适用范围已有深入的研究。“和解在行政过程中的运用，实际上就是在法律授权行政机关裁量的情况下，行政机关根据法律的规定，运用行政裁量权，从法定的行为方式中选择一种方式，而后通过与相对人协商合意的方式行使行政裁量权的制度。……裁量是和解的前提，而和解又必须在裁量权的制度范围内达成，裁量的法定范围亦是和解的适用空间。”［15］(P.194－195)

行政协商作为行政和解之一种表现方式，行政和解的适用范围其实也是行政协商的行使空间，即行政自由裁量领域。由此，行政执法中的协商，“必须以行政机关对该行政争议具有裁量权为基础，是裁量权在行政过程中合理运用的过程。”［16］(P.130－133)

(三)行政执法领域协商制度适用的基本程序

1．协商启动程序。协商启动，主要涉及哪些主体有权提起、启动协商程序，这是一个行政执法协商权限分配的规则。笔者认为，基于合法自愿的原则和要求，在行政执法案件的处理属于自由裁量领域并且适用协商制度不会损害社会公共利益和他人合法利益的前提下，行政执法主体和行政相对人都有权申请、提起行政协商机制，如果对方同意适用行政协商机制，那就意味着协商程序正式启动。

2．协商进行程序。协商的推进，其实就是行政执法主体与行政相对人的协调、沟通、对话的进行，是社会公共利益与个人合法利益的对抗和交战，以及不断的调适与整合。以过程论为视角，协商的过程本质上是一种政治过程:过程的角色者为了自身利益，利用各种机会和渠道与他人进行磋商，通过妥协和让步最后达成政治合意。如前所言，协商的推进，不得使用利诱、引诱、胁迫、欺骗、乘人之危等方式，也不得损害社会公共利益和他人合法利益。

3．协商结果巩固过程。当协商过程完成后，就会产生两种可能:要么协商失败，不能形成一致意见;要么达成合意，形成协议。对于第一种情况，由于协商失败，协商过程结束并且转入行政执法主体独立依据法律基本原则和规定对案件进行处理的行政执法程序。对于第二种情况，由于协商取得成功并形成了双方满意的一致意见，行政执法主体应以所形成的合意为基本依据制作行政执法(处罚)决定书，决定书的内容应与行政相对人的真实意思表示一致，应与双方所形成的合意一致。

篇2

任何一项执法工作都有程序和实体两个方面。问题定性的准不准，处理的对不对，这是实体问题。执法过程是否公正、公开、高效，这是程序问题。随着社会法制观念的不断进步和依法行政工作的持续推进，社会各方面越来越重视程序正义。程序公正是实体公正的前提，只有程序公正，才有可能保证实体公正。价格行政执法工作必须与时俱进，不断完善执法程序，提高执法效率，化解执法风险。这次修改和完善价格行政执法程序，直接的原因有三点：一是与上位法衔接。新出台的《行政强制法》对行政强制执行作了新的规定，提出了更为严格的程序性要求，比如申请人民法院强制执行需事先履行催告程序等。还有，原《程序规定》中“先案审后告知”的工作流程，与《行政处罚法》规定不一致。《行政处罚法》规定先告知，再陈述、申辩和听证，进而案件审查，重大案件集体讨论决定。上述内容需要在《程序规定》中增补。二是使条款更完善简明。原《程序规定》中某些规定比较笼统，不够具体、明晰。如未对处罚中的听证程序进行具体规定，基层价格主管部门不清楚如何组织听证会，怕开听证会。需要按照《行政处罚法》的规定对听证程序做进一步细化。三是完善执法程序体系。程序是一个体系，这次修改把管辖规定与程序规定整合在了一起。新颁布的一个规章和三个规范性文件，是一个有机整体。《程序规定》是价格执法程序的统领，证据是证明价格违法案件事实从而作出价格行政处罚的关键，文书是执法程序的载体和执法过程的记录，案卷是执法档案保存的基础。《程序规定》修改，牵一发而动全身，必然要相应修改配套的证据规定、文书格式和案卷管理规定。除了以上三方面的直接因素，促使我们修改《程序规定》的，还有以下两方面的原因：

（一）以程序公正保证实体公正。俗话讲，没有规矩不成方圆，程序就是行政机关的办事规矩。从传统上看，我们的法律文化是重实体轻程序的，认为只要定性准确，程序无关紧要。但是，现代法治的精髓恰恰体现在程序上，程序公正是实体公正的前提。案件实体处理是否公正，有多种衡量标准。但程序是直观的、实实在在的。行政处罚遵守了法定程序，才能有效地执行实体法，才能有效地减少执法的随意性，维护法律尊严的同时保护当事人的合法权益。相反，如果在案件处理过程中没有遵守法定程序，该回避的没有回避，该听证的没有听证，当事人和监督机关自然会质疑最终处理结果的公正性。正因如此，《行政处罚法》明确规定，不遵守法定程序的，行政处罚无效。

（二）避免执法风险、维护自身安全。现在看，执法中最大的风险就是不按程序办事。立案、调查、案审、告知、听证，这些程序制度看起来是约束我们自身的，但恰恰是对我们最好的保护。只要我们按照程序作了，就可能避免法律风险。有关行政程序的研究表明，通过在执法中引入当事人的参与，充分听取其意见，能够有效防止错案的发生，并大大降低事后复议和诉讼的几率。例如，《行政处罚法》规定，在行政机关作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚的事实、理由及依据，当事人依法可以提出陈诉申辩，或者要求举行听证。这项程序制度不仅赋予当事人必要的辩护权，同时也给予行政机关一个全面思考和审视案件的机会，保证最终处罚的正确性。这次修改行政处罚程序，进一步理顺了各种程序制度，表面看，这些更加规范的程序好像约束了我们，捆住了我们的手脚，不能自由发挥了。实际上，是为各级价格主管部门提供了一个操作规程，大家按照这个规程办案，办案质量就有保证，就能有效防范和降低法律风险，很好地保护我们自身。

二、价格执法程序修改的基本思路

这次修改工作，涉及一个规章三个规范性文件，内容变化大，在接下来的培训中，有关同志会逐条进行辅导解读。我只讲修改的基本思路和重大修改点。

（一）《程序规定》修改的基本原则是依法、求实，明确了听证程序，调整了管辖分工，增强了程序的完整性和可操作性。管辖分工修改的主要思路是执法权下沉，增加基层价检机构的责任，尽可能发挥其作用。过去，铁路、电力、电信等重要行业都由国家发展改革委管辖。而这些行业从上到下有数量庞大的分支机构，许多违法行为是这些分支机构实施的，“管得着的看不见、看得到的管不着”。这次，我们对各级价格主管部门的管辖权进行了重新分工，监管职能下放给地方，基层职责更加饱满。新的《程序规定》明确规定，国家发展改革委只管三类案件：一是29家关系国计民生的中央企业的总部、总公司的案件。除此之外的其他企业，以及这29家企业位于各地的分支机构发生的案件，原则上都由各地去管辖。二是涉及中央国家机关的乱收费案件。这类案件，地方价格主管部门处理难度较大，宜由国家发展改革委查处。三是其他在全国范围内有重大影响的案件。这是一个兜底条款。一些案件，特别是垄断案件，可能跨多个省甚至影响全国市场，需要国家发展改革委统筹管起来。至于省以下的管辖分工，新的《程序规定》没有再作规定，而是授权各省级价格主管部门根据地方实际制定具体办法。各省也要按照“权力责任相一致，财权事权相匹配”的原则，制定省以下级别管辖规定，尽快报国家发展改革委审定后。

（二）文书格式修改的基本思路是删繁就简，删除了内部工作程序性文书，只保留有法律效力的文书，增加反垄断执法专用文书。新的文书格式不再区分“必备文书”和“备选文书”，把《文书格式》更名为《示范文本》。国务院价格主管部门仅向各级价格主管部门提供文书格式的模板和参考，各级价格主管部门在实际执法过程中，可以从实际情况出发，根据地方性法规和地方政府规章，对文书进行适当修正，并对其负责。反价格垄断执法在程序上有一定的特殊性，比如中止调查、恢复调查和终止调查等程序，但在立案、调查取证、集体讨论、处罚决定等执法环节上与一般价格违法案件的程序区别不大。因此，在示范文书中，我们对反价格垄断专有程序编制了6项专用文书。

（三）案卷归档实行“一案两卷”。《价格行政处罚案卷管理规定》最重要修改内容是“一案两卷”。过去，价格行政执法案卷不分正副卷，所有文书均编排进同一案卷，既不利于保护当事人的商业秘密和个人隐私，也增大了我们的法律风险。根据修改后的规定，对于按一般程序实施价格行政处罚的案件，将其所有应当入卷归档的文书材料分正卷和副卷分别立卷、归档。主要考虑是：一是正卷和副卷所含文书材料的法律性质不同。正卷材料一般针对行政处罚对象或者其他相关单位、人员，具有对外法律效力或者法律意义；副卷材料是价格主管部门内部工作流程的体现，不具有对外的法律效力。二是“一案两卷”有利于做好政府信息公开工作和行政复议、行政诉讼应诉工作。由于副卷材料所含的材料都属于行政机关内部工作流程性文书材料，不涉及当事人权利、义务。因此，副卷内容一般不属于可申请公开的政府信息；在行政复议或者诉讼过程中，当事人也不能查阅。

三、做好新规定实施准备工作

新的《价格行政处罚程序规定》及三个配套文件即将于7月1日起正式实施。在此之前，还有很多事情要做，请大家抓紧落实。

（一）高度重视执法程序各级价格主管部门，特别是价格主管部门的负责同志，要高度重视此次行政处罚程序的修订，以此为契机，进一步增强程序意识，提高依法行政水平。要严格遵守管辖、调查、集体讨论审议、告知、听证等各项程序制度，真正把程序看作提高办案质量的保证，真正把程序当成防范法律风险的保障，真正把程序视为整个价格行政执法工作的红线。

（二）认真组织学习培训这次修改工作，涉及的文件多，条款内容变化大，大家要认真学习。这次培训仅仅是开了一个头，全国有4万多价格行政执法人员，国家发展改革委不可能培训到每一个人。地方各级价格主管部门要抓紧时间，一级抓一级，层层做好培训工作。务必在新规章7月1日生效之前培训到每一个执法人员。

（三）抓紧制定贯彻文件这次修改程序规定，一个重要立足点就是充分考虑地方实际情况，防止一统就死。除了对一般性程序制度作出规定外，还授权各地制定实施细则。一是根据《价格行政处罚程序规定》第九条的规定，各省级价格主管部门制定辖区内级别管辖的具体分工；二是根据该规定第四十条的规定，各地要进一步明确集体讨论的案件范围和讨论程序。这些文件应当在7月1日前制定出台，请大家务必抓紧。

篇3

【关键词】房屋拆迁；行政事实行为；违法性；法律救济

一、政府拆迁中的行政事实行为概述

（一）行政事实行为概念

行政事实行为与行政法律行为相对，是行政活动的一种。它不依赖行为人的意图，不以发生法律效果为目的，但行政事实行为的做出会造成一定的事实后果，该后果具有法律意义。目前，在我国较大认同的观点认为，行政事实行为是行政主体基于职权实施的不能产生、变更或者消灭行政法律关系的行为。

（二）行政事实行为特征

1. 行政事实行为为一种客观状态。行政事实行为一经作出，即表现为一种客观存在，如行政机关的执法人员在违章建筑过程中，将建筑内的合法财产损坏，这就是一种行政事实行为，行为的后果是实际存在的，不能恢复到行为前的状态，这种行为不能象具体行政行为那样被有权机关撤销或变更，也不存在生效的问题。

2.行政事实行为是与行使职权有关的行为。行政事实行为是在行使行政职权的过程中发生的，与行使行政职权有关，法律规定行为的后果由行政机关来承担。

3.行政事实行为涉及公民、法人或者其他组织的权益。行政事实行为会对相对人的权利和义务造成事实上的、实际上的影响，而且影响的发生是由于外力作用的结果。

二、政府拆迁中的行为定性

政府拆迁是政府依其职权的行为，在这种行为中有两个基本法律关系，即行政主体与行政相对人之间的行政管理关系和拆迁人与被拆迁人之间的民事法律关系。

（一）政府与拆迁当事人之间为行政管理关系

城市房屋拆迁涉及城市规划的实施、城市发展和居民群众的切身利益，工作难度大、问题多，因此离不开政府的干预和管理。为加强对城市房屋拆迁的管理、监督，国务院颁布了一些条例，根据有关规定，国务院建设行政主管部门和县级以上地方人民政府有关部门对城市房屋拆迁工作实施监督管理。可见，有关政府部门对城市房屋拆迁的监督管理权具有法定性，其与被管理人形成的拆迁管理关系属于行政法律关系。

（二）拆迁当事人之间就安置、补偿发生的关系为民事法律关系

房屋的补偿与安置是房屋拆迁的矛盾焦点。拆迁当事人因房屋拆迁补偿、安置等问题形成的法律关系是平等主体间的民事法律关系，适用民法上自由平等、公平合理、诚实信用等基本原则。

基于以上两个基本法律关系笔者认为政府在拆迁中的行为定性有法律行为和事实行为，二者共同构成了行政行为。在实际行政活动中，行政事实行为绝大多数是由行政法律行为的形式主体导引出来的，由于实际主体多样性，可变性，差异性的特点，决定了行政事实行为的质量和效果完全如愿行政法律行为的各种预期。可能由于行政事实行为的实际主体—行政执法人员的作风粗暴，态度专横，方法简单，能力低下致使行政法律行为成为一纸空文，也可能会由行政事实行为的实际主体—行政执法人员的程序违法，超越职权，滥用权力和，致使行政法律行为遭到国家有权机关的彻底否定。政府在拆迁中的行为有法律行为，行政相对人当然会得到法律救济，但现实中救济确存在很大困难。

三、政府拆迁中行政事实行为存在的问题

城市拆迁中的行政相关行为主要有以下几种：由房屋拆迁管理部门对被拆迁人的宣传、解释工作；拆迁公告；拆迁之前的动员工作；拆迁过程中的沟通、协调、安抚工作及行政调解行为等。这些行为或活动是相关行政机关在本职工作范围内行使职权的表现，不直接改变行政相对人及利害关系人的权利义务，被拆迁人或相关利害关系人对这类行为不服时，一般不能申请行政复议或提起行政诉讼。

上述行为中，争议较大的是房屋拆迁公告行为。《拆迁条例》有关规定：“房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布。”据此，房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证时，房屋拆迁公告。房屋拆迁公告属于行政公告的一种。

（一）城市房屋拆迁公告的对象。有关拆迁公告理论界存在很多说法，笔者认为，拆迁公告张贴在被拆迁房屋范围内，首先是让被拆迁人知道房屋拆迁许可证的内容，配合政府的拆迁行为；其次是提醒拆迁人，按照房屋拆迁许可证规定的范围、期限等事项实施拆迁；再者让社会公众了解拆迁活动，体现政府信息公开的职能。

（二）城市房屋拆迁公告的性质。城市房屋拆迁管理部门房屋拆迁公告的行为，是政府行政主管机关作出的一项重要文书，其性质有人认为是一种具体行政行为；有人认为是一种复制器，是将行政机关或依法律法规授权行使行政管理权的组织已经议定或决定的事项在不改变内容的情况下，“复制”成公告，并将其内容予以公示。笔者同意第二种观点，公告即公示，它的本质是将有关决定予以公布，让更多的人知道其内容，具有宣传和监督的作用，其本身并不处分决定的内容。依《拆迁条例》第8条规定，拆迁公告是对“房屋拆迁许可证”内容的一种公示，以便使更多人知道，主要起宣传监督的作用，督促其在拆迁范围、拆迁期限内完成拆迁。这种由房屋拆迁管理部门作出，行使行政权力，但不产生法律效力的行为，其性质应是由行政机关作出的行政相关行为，而不应该有具体行政行为内容。

四、法律救济

篇4

行政诉讼调解制度原则在中国目前的法治背景下，行政诉讼调解制度虽已为我国理论领域所圈引，在专家学者书面博览、穷思顿悟的归纳、总结的同时，我们认识到：许多学者最终仍未对其中的一些问题进行系统的、有条理的和有深度的论述。一是实践性的缺乏，没有指出能够具体应用于实践或增强实务操作的、有着广谱指导性的“技术规范”；二是空泛的理论论述体现的是“诸侯思维”，理论纷争多，观点分歧多，协调统一少。同时司法实践中出现的以案外协调为名义的变相调解，也迫切需要理论的指导和法律的规制。

一、行政诉讼调解的性质定位

首先，它发生在行政诉讼过程中，是诉讼调解，是在行政相对人对行政机关具体行政行为不服时，由行政相对人作为原告向人民法院申请维权的救济性活动。其次，该调解属人民法院调解，是在人民法院审判人员的主持下，以原告、被告身份地位平等为前提，组织、协调、斡旋，最终达成利益平衡，形成调解协议，终结诉讼的一种方式。再次，它是人民法院审理行政诉讼案件的一种方式，而且与判决具有相同的法律效果，调解协议具有强制执行力。

二、行政诉讼调解的基本原则

行政诉讼调解的基本原则，是指反映行政诉讼调解的指导思想，贯穿于行政诉讼调解活动之中，用以规范和指导行政诉讼调解法律关系主体诉讼行为的基本准则。行政诉讼调解作为行政诉讼的一部分，其原则必然包含于行政诉讼原则之中，行政诉讼所遵循的人民法院独立行使审判权原则；以事实为根据，以法律为准绳原则；合议、回避、公开审判和两审终审原则等都为行政诉讼调解所遵循。但在实施过程中，又有其具体的细分原则:

(一)自愿原则

自愿原则是行政诉讼调解的首要的基本的原则。既然是调解，人民法院就应充分尊重当事人的意愿，调解的关键是当事人在自愿的基础上形成合意，只有自愿才能达成合意，促成真正的和解。行政诉讼中的原告在诉前是被管理者，是行政行为的承受人，其没有自愿而言。而行政机关作为行政行为的实施者，其权力具有法定性，且可以反复使用。行政行为的执行性带有强制色彩且权利的影响又有持续性，这些决定了原告在诉前显然处于极度弱势。但行政诉讼改变了这一状态，给双方以一种平等身份的机会，这种身份的改变才是自愿的前提。

司法实践中“以压促调”、“以诱促调”、“以拖压调”等现象都是与自愿原则相违背的。调解不能勉强，既要体现双方当事人的自愿，又要顾及其内心表示是否真实。在对行政案件调解时要注意，双方当事人意愿调解这一意思表示必须是明示的、直接的、自愿的，调解达成的协议必须反映双方当事人的真实意思。

(二)合法原则

行政诉讼实质是行政救济，就是通过监督行政机关的依法行政来保护公民、法人和其它组织的合法权益。合法性原则要求人民法院主持调解在程序上要遵循法律程序，做到程序合法，在实体上，形成的调解协议不能违反国家的法律规定。具体而言，该原则应包含以下两个方面内容：第一，人民法院进行调解活动的程序要合法。由于法律已经规定了民事案件的调解、刑事自诉案件的调解以及行政赔偿案件的调解制度，这些都为行政诉讼中的调解提供了很好的参考范例。行政诉讼中的调解程序可以比照、借鉴上述调解的程序。第二，人民法院的调解协议内容不得违反国家的法律规定，不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。行政机关拥有一定范围内的自由裁量权，允许其在法定范围内根据具体情况享有对实体权力的处分。行政机关只有在法定职权范围内撤销、变更行政行为才能有效。

(三)原告利益优先原则

基于对行政行为的尊重和对行政相对人利益的保护，结合行政诉讼法权利平衡理论的认知，以及最大程度地保护弱势方利益，行政诉讼调解应在被告能够做出让步的情况下，优先考虑保护原告的合法权益。这将有利于促进行政执法水平的提高，增进社会和谐。

(四)有限调解原则

行政诉讼不同于民事诉讼，不能实行民事诉讼的完全调解制度，要受诸多方面的拘束，所以只能实行有限调解制度，即把适用调解制度的行政诉讼案件限定在一定范围内。

1.行政诉讼主体权义的限定性。在行政诉讼中，大部分情况下原告能够用以处分或放弃的只有诉讼权利，原告不能随意放弃实体权利，也不能违反法律明确规定的义务，这就给原告的处分权规定了一个度。而被告也只有在法律允许范围内享有对权利的处分，即被告对权利的处分或放弃限定在法定权限范围之内，只有在法律规定的范围内才可以行使，严格禁止超越被告法定职权的调解。虽然行政法赋予了行政机关自由裁量权，但自由裁量完全是在法律规定的范围内，对裁量已做出了限制。当事人双方的权利和义务，行政管理法规事先都做出了规定，当事人双方都不得任意放弃或相互免除，更不能转让、放弃国家法定的行政权。

2.调解行为的限定性。调解是建立在被诉具体行政行为违法，或存在瑕疵的前提下。并非任何争议的行政行为都可以适用调解，如果被诉具体行政行为认定事实清楚、证据确凿，适用法律、法规、规章正确，并符合法定程序的案件，原则上应不适用调解。

3.调解内容的限定性。行政诉讼调解并非适用于所有的行政诉讼案件，行政行为受法律、法规严格羁束的案件，行政行为合法的案件及行政行为无效的案件不能适用调解，而行政主体行使的是自由裁量性行政行为，具体行政行为存在一般违法或不合理的行政案件，可以适用调解。

主张建立有限的调解制度，法律有明确限制性规定的，必须在法律规定的范围内进行调解，法律没有限制性规定的，调解不得违背公共利益、不得侵害第三人的合法权益，当涉及第三人的利益时必须征得其同意。

为了维护法律的稳定性，便于法院在实践中进行操作，行政诉讼法对调解的适用范围可以只作原则性规定，由最高人民法院以司法解释的方式来进行具体界定。

(五)公开原则

行政诉讼调解应遵循公开原则，“阳光是最好的防腐剂”，既然是针对具体行政行为争议而产生的诉讼，那么，其就具有很强的类比教育作用，又由于行政行为是在行政机关执行政务过程中产生的公务行为，其行为本身没有任何秘密而言；相对人认为行政行为侵害了其切身利益而通过行政诉讼获得权利的满足，这也无隐密而言；更主要的是，行政诉讼调解确立公开原则，可以充分保护弱势一方当事人的利益，那种无原则的“以压促调”、“以诱促调”、“以拖压调”的现象都会在公开的前提下黯然退去；同时，实行公开原则，可以预防司法腐败，也能够监促其它原则的贯彻执行，提高办案的质量。

三、行政诉讼调解制度程序设计

建立行政诉讼调解制度，构建适合我国诉讼特点的诉讼程序、模式，加快其完善进程，充分体现制度的先进性，就必须引进、吸收、发展既有及创设新的、更加成熟的行政诉讼调解理论。既要吸纳民事诉讼调解制度中的合理成分，又要兼具行政诉讼程序本身的特殊性，既要参考域外的先进经验和启示，又要兼顾我国传统的诉讼习惯和诉讼模式。

(一)调解程序的启动与主持

调解程序的启动，首先其范围必须是可以适用调解的案件。因调解必须是在人民法院审判人员的主持下进行，这就表明，调解这一行为既可以是法官提出，即人民法院审判人员（法官）根据具体案情，在厘清案件事实后，认为案件符合调解的条件，有调解的必要，提出调解建议；同时调解制度又规定了自愿、合法原则，那么，依据该原则，只要当事人在合法的范围内自愿提出，不论当事双方中哪一方主动提出，也不论是一方先提出，还是双方都提出调解请求，人民法院都可以视为该案件有调解必要而启动调解程序。我国台湾地区《行政诉讼法》也有规定，“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解。”这为我国大陆地区建立行政诉讼调解制度提供了有益借鉴。

至于调解程序的主持，由于行政诉讼本质的特殊性、复杂性，本文认为行政诉讼调解不适于法官单独主持，如果审判人员单独主持行政诉讼，最后由法官、行政主体、行政相对人三方形成调解协议，显然易与原告利益优先原则相抗，也易导致与公开原则的纠葛，而且也容易受行政主体的强势干扰。因此，应实行合议制，且由审理该案的同一合议庭主持，这既能起到对调解行为的监督，无形中也扩展了调解的思路。

(二)调解的模式和阶段

结合我国台湾地区、德国、日本有关行政诉讼调解的规定，法官可以在行政诉讼的任何诉讼阶段适用调解。而调解的模式，无论是对纠纷双方当事人，还是对人民法院，从经济、效能来讲调审合一都是比较合理的调解模式。

而至于有学者认为，行政诉讼的调解只能发生在法院对具体行政行为是否合法做出明确判断的庭审中或庭审后判决前，不能适用于判决前的各个阶段。我认为这种说法太过教条，并非所有的行政诉讼案件都那么复杂。现实中，很多案件的发生只不过是对公平与显失公平的认知不同罢了，无需经过复杂的举证、认证，更多的纠纷解决只是原、被告要达成事理上的平衡，如把一简单案件复杂化，那么，调解也就没有存在的价值了。

(三)调解的次数与时限

既然调解可以发生在诉讼的任何阶段，为了防止案件久调不决、以拖压调，保证诉讼效率，本文认为，调解应以两次为限。一为后；二为判决前。遵循启动程序，原、被告及法官任何一方提出都视为一次，且调解必须得到原、被告双方认可，并将启动次数记录在案。至于调解的时限应包含于行政诉讼的审限范围。

(四)调解的审级

既然适用调解的案件中，调解可以适用于诉讼的任何阶段，那么，调解也同样可以适用于诉讼的各个审级。根据最高法院有关司法解释规定，二审法院在审理期间若发现一审法院遗漏赔偿请求的，可以就行政赔偿部分进行调解，调解不成的，可以就赔偿部分发回重审。

(五)建立配套制度

我们根据实践及行政诉讼理论发展的需要，主张建立行政诉讼调解制度，虽然，行政诉讼调解是作为受害者的权利救济途径，但其在调解的过程中也不可能完全避免侵犯当事人合法权益的可能。尤其是在现行体制下，行政权处于绝对强势，不能完全排除强制调解、诱骗调解、违法调解的可能性。因此，我们在制度设计和操作过程中要考虑为当事人提供当其权益受到侵害时行之有效的救济途径。当调解过程中存在违反法律、法规或其他可撤销的原因时，例如，当事人无诉讼行为能力、人无调解权、调解内容不属于当事人有权处分的事项等，这些情形都属于调解存在瑕疵，调解协议一般处于不成立或不生效的状态。调解协议无效的情况下，当事人可以申请人民法院重新启动正常的审理程序。人民法院受理当事人的申请后，经审查认为申请理由合法的，应当启动正常审理程序继续审理；经审查认为请求不合法的，应当裁定驳回；认为请求理由不充分，可以直接判决驳回并告知其补充证据后重新。

参考文献：

［1］王学辉.行政法与行政诉讼法学［M］.北京：法律出版社，2011.55.

篇5

关键词：裁量标准、法的具体化、裁量一元论、判断过程审查方式

目次：

前言

一、裁量标准的概念

二、裁量标准的性质

三、裁量标准的理论基础

四、裁量标准的功能

五、裁量标准与司法审查

结语

前言

二十世纪九十年代以来，特别是国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）以来，在全国范围内出现了大量制定裁量标准[1]的行政法现象。这一行政法现象的出现，意味着各级行政机关在努力依法行政，中国的行政法治在向纵深发展。但不容忽视的是，我国关于裁量标准的行政执法实践，还存在着一定问题。比如，关于同一个事项，存在着数量众多的裁量标准；这些裁量标准，设定主体与时间各异，各裁量标准之间的关系错综复杂等等。之所以出现这些问题，直接原因在于有关法律制度还不够完善——现行法律法规基本上没有对裁量标准的设定主体、程序、时限等进行明确规范，根本原因则在于行政法学没有对裁量标准问题提供充分的理论说明和指导[2].

基于这种认识，本文对裁量标准的概念、性质、理论基础、功能、法律效果等基本问题进行一个尝试性思考，以抛砖引玉。

二、裁量标准的概念

（一）、裁量标准的概念

关于裁量标准的概念，笔者尚未见到明确定义。有学者这样定义“行政处罚自由裁量基准制度”：“行政执法主体对法律规定的行政处罚自由裁量空间，根据过罚相当原则并结合本地区经济发展和社会治安以及执法范围等情况，理性分割为若干裁量格次，每个格次规定一定的量罚标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度，处以相对固定的处罚种类和量罚幅度，同时明确从轻或从重处罚的必要条件的一种执法制度。”[3]这一定义虽然将外延限定于行政处罚，但可以为我们提供一定的思考材料。

定义裁量标准，需要探寻行政执法活动特别是其设定裁量标准活动的内在逻辑[4].——行政机关作为执法者之所以要设定裁量基准，是因为立法者对其作出的指示不够完整，特别是所谓的“规定核”（norm－kernel）。如果立法者就规定的性质、内容和适用条件向执法者作出指示时，使用了不确定概念或者有一定幅度的概念，从而为其预留下一定的活动空间，那么执法者在对这种规定进行适用时就需要按照立法者的意图对这一空间内的规则进行补充[5].

按照行政机关设定裁量标准活动的内在逻辑，笔者认为可以这样定义裁量标准：“行政执法者在行政法律规范没有提供要件-效果规定，或者虽然提供了要件-效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，按照立法者意图、在行政法律规范所预定的范围内、以要件-效果规定的形式设定的判断标准。”这一定义尽可能全面地对裁量标准这一概念的基本要素和属性进行了描述。具体而言：

第一、设定裁量标准的主体是行政机关（行政执法者）；

第二、设定裁量标准的条件是行政法律规范没有提供处理具体行政案件所需之完整的判断标准（立法者授予执法者以裁量权）；

第三、设定裁量标准的依据是立法者意图（例如，设定行政处罚裁量标准时，需要根据过罚相当原则等）；

第四、设定裁量标准的范围是行政法律规范所预定的（如，“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”[6]这一规定所预定的范围是“警告——十日拘留并处五百元罚款”）；

第五、设定裁量标准的方式是进行要件-效果规定（非此不足以使判断完结。如，“有下列情形之一的，构成情节严重，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：1、聚众实施的首要分子；‥‥‥.”[7]）。

（二）、裁量标准与周边概念

为进一步明确裁量标准这一概念，有必要将其与相近概念作一比较分析。

1、裁量标准与解释标准

这两个概念之间的关系非常复杂。

首先，我们可以在理论上对这两个概念进行一个大致的区分：

裁量标准对不完整判断标准进行补充定量的需要直接援用立法目的等价值要素以要件—效果规定的方式设定

解释标准对不确定概念进行明确定性的一般借助于逻辑、经验性认识和语义分析一般以定义命题的方式设定

但实际上，裁量标准与解释标准这两个概念在实践中往往浑然一体、无法截然分离。例如，《治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”。针对这一规定，《北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准（试行）》设定了如下“细化标准”。

“赌博赌资较大的设定：

1、处五百元以下罚款赌资设定为：500元以下；

2、处五日以下拘留赌资设定为：500元至1500元；

‥‥‥.“

这一“细化标准”的2可以变换为“赌资为500元至1500元的为‘赌资较大''''的赌博，参与者处以五日以下拘留。”这一命题，整体上看是一个完整的要件-效果规定，所以是一个裁量标准；但其前半段（下线部分）是对《治安管理处罚法》所谓的“赌资较大”的解释，可以理解为一个解释标准。

裁量标准与解释标准的这种紧密的关联性，与行政执法者设定裁量标准活动的内在逻辑相关，同时还关系着裁量标准的性质。详见后述（四、裁量标准的理论基础）。

2、裁量标准与行政规定

行政规定是一个复杂的概念。根据朱芒教授的分析，《行政复议法》第七条和第二十六条的“行政规定”，所指称的不是一种具有共同性质的行政规范，即不具有法律规范性质的行政规范，而是一类行政规范，即不具有行政法规或行政规章外形的所有行政规范；具体而言，行政规定在总体上可以划分为属于法规明令的行政规定（在功能上等同于法律规范）以及属于行政规则的行政规定（不具有法律规范的功能）[8].

从上述行政规定的概念来看，其外延要大于裁量标准——注意，这里所说的“裁量标准”是指以规范性文件形式存在的裁量标准。换句话说，裁量标准可以理解为行政规定的一种。王贵松博士将裁量标准定位为“其他规范性文件”[9]，在这个意义上说是有道理的。

当然，要将裁量标准在行政规定中予以准确定位，需要考虑到裁量标准的法律性质。详见后述（三、裁量标准的性质）。

3、裁量标准与具体行政行为理由及说明理由制度

尽管在目前的行政执法实践中，裁量标准大多是以规范性文件的形式出现的，但需要注意的是，裁量标准的存在形式并不局限于规范性文件。行政机关行使裁量权作出具体行政行为时，不管是否有以规范性文件形式存在的裁量标准，都是要对行政法律规范补充判断标准的，否则其判断无法完结，也就无从作出具体行政行为。换句话说，行政机关在没有以规范性文件形式存在的裁量标准的情况下行使裁量权作出具体行政行为时，裁量标准也是存在的，其形式为具体行政行为的理由[10].

以规范性文件形式存在的裁量标准与以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，毫无疑问，同样都是裁量标准。因为其主体的性质（行政机关）、目的、条件、依据、范围、方式都是相同的（参见前述裁量标准的概念），只不过主体的行政层级（前者往往是上级行政机关设定的，而后者是直接处理具体行政案件的行政机关）、时机（前者还没有面对具体的行政案件，后者则伴随着具体行政案件的处理）、存在形式（是否以规范性文件的形式存在）有所不同。另外，如果行政机关忠实地依照以规范性文件形式存在的裁量标准作出具体行政行为，那么它就自动转化为具体行政行为的理由；反过来，如果行政机关在作出具体行政行为时所设定的裁量标准，经过一定程序被提升为规范性文件，那么它就转化为以规范性文件形式存在的裁量标准。也就是说，以规范性文件形式存在的裁量标准与以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，两者之间还存在一个互相转化的关系。

以规范性文件形式存在的裁量标准与具体行政行为理由形式存在的裁量标准的这种同质性提示我们，应当对“设定裁量标准制度”与“说明理由制度”之间的内在关联性予以充分的注意。同时，在思考裁量标准与司法审查的关系时，这种同质性也是一个必要的考虑要素。详见后述（六、裁量标准与司法审查）。

三、裁量标准的性质

关于裁量标准的性质，目前有很多不尽准确的提法。如“自我削权”[11]、“缩小自由裁量幅度”[12]甚至“取消自由裁量权”[13]等等。这些提法或者混淆了“自由裁量权”的授权主体与行使主体，或者混淆了“自由裁量权”行使主体（行政机关）与行政执法人员，从根本上说，对裁量标准的概念缺乏准确理解。

其实，裁量标准的性质已经蕴含在上述概念里了。即，裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化。这一命题包括如下三个基本方面：

第一、裁量标准不是法规。这是依法行政原则，具体而言是“法律创制原则”的必然归结。

第二、裁量标准是行政法律规范的具体化。这是行政机关设定裁量标准的条件、依据、范围都决定于行政法律规范的必然归结。

第三、裁量标准是抽象的法规与具体的事实之间的必要媒介。这是行政机关作为执法者设定裁量标准活动的内在逻辑的必然归结。舍此无从行使裁量权，或者构成行政恣意。

正是因为裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，是行政机关行使立法者所授予的行政裁量权的必要手段，我们说“自我削权”或者“缩小自由裁量幅度”甚至“取消自由裁量权”等提法是不准确的。行政裁量权是立法者所授予的，上级行政机关无权代替立法者消减下级行政机关特别是具有行政执法权的行政机关的裁量权；行政执法人员尽管直接行使行政裁量权，但并非拥有行政裁量权的法律主体。尽管上级行政机关设定的裁量标准会对下级行政机关特别是具有行政执法权的行政机关及其执法人员发挥事实上的约束作用，但必须认为：上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准对具有作出具体行政行为权限的下级行政机关并无法律拘束力。因为，裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，对该行政执法机关有拘束力的是该行政法律规范本身；上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准归根结底不过是一种行政内部规定。——这意味着违反上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准作出具体行政行为并不必然导致该具体行政行为违法[14].

要言之，裁量标准的设定与行政机关所拥有的行政裁量权的增减无关，它只是为防止恣意介入具体行政行为（行政裁量权的行使）而设定的一个“防护网”，且这个“防护网”本身是立法者意志的延伸。

四、裁量标准的理论基础

关于裁量标准的理论基础，学术界尚未进行深入的思考和讨论。王贵松博士认为：“行政裁量标准的规范基础在于宪法第33条的规定，也就是法律面前人人平等的要求。”[15]这一观点虽然使用了“规范基础”这一表述，但在逻辑上可以理解为是在探究其“理论基础”——在宪法文本过度简约和抽象的情况下，两者其实是一回事。

将裁量标准的理论或者规范基础理解为“法律面前人人平等”的要求，突出了设定裁量标准的程序意义，但没有充分提示裁量标准本身的实体价值。因为它没有对裁量标准的内容与性质，具体而言是裁量标准与行政法律规范之间的关联性予以充分揭示。

从上述裁量标准的概念与性质来看，裁量标准的理论基础实际上存在于特定的行政裁量理论——“裁量一元论”。“裁量一元论”认为所有的行政裁量都是法律授权的结果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量[16].既然裁量标准是行政执法机关对所执行行政法律规范的具体化，换言之，设定裁量标准的条件、依据、范围都与行政机关所执行的特定行政法律规范相关，而非行政机关自治的结果，那么在逻辑上很显然，裁量标准与“裁量一元论”有着血缘关系。前述裁量标准与解释标准之间的紧密的关联性也是一种很自然的现象。关于此点，德国实证主义裁量理论（其本质为“裁量一元论”）的表述颇具参考价值。

“当我们把所有的国家活动作为法的适用来观念、把裁量作为其中的必要要素来观念的时候，裁量就蜕变为处于法的拘束尽头的、法律上不重要的那些问题。裁量的基础以及边界，只有在解释规则和规范的金字塔所构成的妥当性链条走到尽头时才得以发生。”[17]

当然，还需要留意的是，“裁量一元论”本身所指向的是“实质法治主义”，因为它是以对“行政的前法律性”的否定为前提的[18].在这个意义上，裁量标准的终极理论基础或者规范基础是“实质法治主义”。

五、裁量标准的功能

关于裁量标准的功能，目前实践中似乎有一种共识：裁量标准可以避免行政执法的随意性，减少“人情案”、“关系案”的发生，从而使行政执法更加公平[19].这一认识着眼于以规范性文件形式设定的裁量标准对行政执法人员的拘束作用，有一定道理，但不够全面，也不够准确。从上述裁量标准的概念、性质和理论基础来看，裁量标准的功能主要表现在以下几个方面：

第一、以规范性文件形式设定的裁量标准，具有调节行政执法过程的功能。——以规范性文件形式存在的裁量标准，其设定主体在很多情况下不是具体的行政执法机关而是其上级行政机关（实践中多为地方政府的法制部门和国务院的工作部门）。虽然上级行政机关无权消减下级行政机关的行政裁量权，但这种裁量标准作为行政内部规定在行政系统内部有一定的拘束作用，这使得它有利于本地或者本系统的行政执法能够切合本地或者本系统的具体情况（空间维度上的灵活性），有利于本地或者本系统范围的行政执法能够统一标准（空间维度上的一贯性）从而有利于实现“法律面前人人平等”。另外，如前所述，裁量标准本身不是法，它还可以根据社会发展状况及时在立法者所预留的空间之内进行适当变更（时间维度上的灵活性）。

第二、以规范性文件形式设定的裁量标准，还具有提高行政执法的透明度、提高法律的可预测性从而提高行政效率的功能。——行政相对人可以通过裁量标准了解到具体的行政执法标准，从而在一定程度上预测有关行政机关会如何处理与自己有关的行政案件。这有利于行政相对人事先（在有关行政机关作出具体行政行为之前）为获得授益行政行为进行准备、为避免不利行政行为而修正自己的行为，也有利于其在有关行政机关作出具体行政行为时主张权利和行使防御权。同时，行政相对人还可以参与裁量标准设定程序，甚至可以在一定意义上将自己的意见反映到裁量标准中去[20].这些都有利于提高行政效率。

第三、以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，一方面对行政相对人（如果其提起行政诉讼则转化为行政诉讼原告）和法院具有说服功能（反过来说，具有将具体行政行为加以正当化的功能），另一方面对行政执法机关及行政执法人员具有自我拘束功能。——以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，实际上就是行政机关对其所作出的具体行政行为（裁量行为）的理由进行的说明。也就是说，在这里，“设定裁量标准制度”与“说明理由制度”的内在关联性得到了最为充分的体现，两者合二为一。所以，这里所谓的裁量标准的功能，其实就是“说明理由制度”的功能。

裁量标准的上述三个方面的功能有着一个共同的前提：裁量标准公开了行政机关的判断过程。如果没有裁量标准，行政机关行使裁量权的过程就被封闭于“暗箱”之中，法院对行政机关的监督（司法审查）、上级行政机关对下级行政机关的监督和行政机关对行政执法人员的监督、乃至权利对权力（私人对行政）的监督都会缺少必要的信息来源。有学者主张“以对话模式重构行政裁量权的行使”[21]，这种对话模式的实现无疑也需要裁量标准这一平台，无论是法官与行政官之间的对话还是行政官与私人之间的对话。所以说，公开行政机关行使裁量权的判断过程是裁量标准的最基本的功能。

六、裁量标准与司法审查

正是因为裁量标准公开了行政机关行使裁量权的判断过程，在行政裁量的司法审查中，裁量标准扮演着举足轻重的角色[22].

（一）、裁量标准与司法审查的关系首先决定于裁量标准的性质。

首先，裁量标准不是法规。这一点对于司法审查来说很重要。法规的效力为法规制定主体与制定程序的民主正当性所支撑，而裁量标准的效力来源于法规的授权——立法者授予执法者以行政裁量权。因此，法院作为司法者，首先应该确认作为执法者的行政机关是否确实获得了立法者的授权——如果立法者的指示已经充分具体和确定，换言之，行政法律规范已经以要件-效果规定形式为执法者提供了完整的判断标准，那么行政机关就没有裁量权，行政机关就此设定裁量标准本身构成越权；如果法院确认行政机关确实获得了立法者授予的裁量权，那么应该进一步确认作为执法者的行政机关所设定的裁量标准的内容是否合法。

其次，裁量标准是行政法律规范的具体化。这一点对于司法审查来说同样重要。因为裁量标准是行政法律规范的具体化这一命题，决定着法院对裁量标准的内容进行审查时的判断标准。即，法院审查裁量标准的内容，不是在审查其合理性，而是在审查其合法性，即使法院在最终表述其审查结果时，有时会使用“明显不合理”等用语。具体而言，案件事实的定性、具体行政行为的目的、考虑要素、平等原则、比例原则乃至行政机关判断过程中必然应用到的逻辑法则、经验法则，都应当理解为立法者授予执法者以裁量权时的当然的指示，而非法外的标准。法秩序是一个庞大而精密的网络，牵一发而动全身，任何一个具体的行政法律规范都是其中的一个环节，都不是孤立的。对一个具体的行政法律规范进行解释和适用时，着眼于法秩序整体，对其他规范乃至宪法上的原则、行政法基本原则进行援用，是立法者授予执法者以裁量权时的本意。

裁量标准是行政法律规范的具体化还意味着合法的裁量标准应当在具体行政行为中得到准确适用。也就是说，法院审查裁量标准的内容，判断其为合法之后，需要进一步对其适用进行审查。毋庸赘言，对裁量标准适用的审查与对裁量标准内容的审查，其判断标准性质相同，都是法（如上述）。

这里涉及到一个特殊问题：“合理性原则”与“合法性原则”的关系问题。从上述裁量标准的性质来看，应当认为，行政合理性与行政合法性并非对立的二元，“合理性原则”与“合法性原则”原则两者之间有着内在的紧密联系[23].因为，既然违反“合理性原则”构成违法，那么只能认为“合理性原则”本身就是法[24].

第三，裁量标准是行政机关行使立法者所授予的行政裁量权的必要手段。这一点对于司法审查来说也很重要。从行政机关设定裁量标准活动的内在逻辑来看，裁量标准是行政法律规范的具体化意味着，裁量标准是抽象的法规与具体的事实之间的必要媒介，舍此无从行使裁量权，或者构成行政恣意。因此，行政法律规范没有提供要件-效果规定，或者虽然提供了要件-效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，行政机关负有设定裁量标准的义务。法院首先应当着眼于系争行政法律规范所提供的判断标准的完整性，审查行政机关是否在应当设定裁量标准的情况下没有设定裁量标准——如果没有设定，这本身构成违法[25].

（二）、裁量标准与司法审查的关系还决定于行政裁量的性质。

从发生学的角度看，行政裁量理论是为解决司法权与行政权之间的权限划分问题而出现的[26]；后来经过演变，行政裁量理论转化为以实现“适度的司法审查”为目的的观念体系[27].也就是说，行政裁量实际上是一个以实现“适度的司法审查”为目的的工具概念。

这意味着立法者一旦将行政裁量权授予执法者，法院作为司法者就必须充分注意司法审查的边界。因为法院的权力始于法也止于法，既然立法者已经将行政裁量权授予执法者，法院作为司法者就必须自我抑制，不能代替执法者执法。

法院一方面有司法审查权，另一方面不能代替执法者执法，这是两个具有张力的要求。面对这两个具有张力的要求，法院最好的选择是“中庸”——采用“判断过程审查方式”。在判断过程审查方式中，法院根据被告行政机关的说明理由乃至举证，对其判断过程进行追溯，审查其所依据或者设定的裁量标准中是否混入了权限外事项或者与法律的宗旨目的无关的事项，是否脱落了必要考虑事项（包括行政法律规范要求行政机关予以重视的价值、经验法则等），如果是，法院判决撤销被诉具体行政行为并责令重作。也就是说，采用判断过程审查方式意味着法院不会自行作出一个内容完结的判决。换句话说，不会对行政案件的处理自行下结论[28].

（三）、事先公布的裁量标准的司法审查有特殊性。

还有一个问题需要特别注意：裁量标准一旦由行政机关本身（注意：不是其上级行政机关）予以设定并公布，行政相对人就会对其产生信赖，预期有关行政机关会据此处理与自己有关的行政案件。这种信赖是善意的，其产生原因是行政机关公布裁量标准的行为，同时，责任行政的理念在今天已经深入人心。所以这种信赖应当获得法律的保护。这意味着行政机关一旦对裁量标准进行设定和公布（包括以规范性文件的形式），就不得随意对其加以变更；如果需要变更，包括在具体行政行为中进行变更，必须有正当理由；没有正当理由就对已公布裁量标准加以变更，构成违法[29]（注意：在上级行政机关已经预先设定和公布裁量标准的情况下，行政机关依据自行设定并公布的裁量标准作出具体行政行为的，不属于“变更裁量标准”）。

（四）、行政裁量的程序性司法审查模型

综上，裁量标准与司法审查的关系主要体现于如下五个方面：

第一、法院要对行政机关是否具有行政裁量权进行司法审查。无行政裁量权而设定裁量标准构成越权。

第二、法院要对行政机关是否设定了裁量标准进行司法审查。有行政裁量权而没有设定裁量标准，违反“裁量标准设定义务”，构成违法。

第三、法院要以“判断过程审查方式”对裁量标准是否合法进行审查。行政机关所依据或者设定的裁量标准如果混入了行政机关权限外的事项或者与法律宗旨目的无关的事项，或者脱落了必要考虑事项，构成违法。

第四、法院要对行政机关变更已公布裁量标准的理由进行审查。没有正当理由就对已公布裁量标准加以变更，构成违法。

第五、法院要对合法裁量标准的适用进行审查。具体行政行为是依据合法裁量标准作出的，但没有对其进行准确适用，也构成违法。

上述五个命题实际上构成了一个“行政裁量的程序性司法审查”模型。

第一个命题虽然是实体性的，但其实质是对行政机关的法律解释（立法者是否对其进行了裁量授权的法律解释）的审查，严格来说，并非对行政裁量本身的审查。而第二至第五个命题所意味的司法审查，与非裁量行为的司法审查相比，有着明显的程序性特征。首先，第二与第四个命题所意味的司法审查，分别与一个行政程序法范畴的规则相关——“有行政裁量权则须设定裁量标准”和“没有正当理由不得变更已公布之裁量标准”，且法院的判决方式也是程序性的——判令行政机关设定裁量标准并重新作出具体行政行为，或者判令行政机关依据已公布未变更之裁量标准重新作出具体行政行为。其次，第三与第五个命题所意味的司法审查，尽管其所依据的判断标准本身是实体性的——裁量标准是行政法律规范的具体化，但法院的判决方式同样是程序性的——判令行政机关重新设定裁量标准并作出具体行政行为，或者判令行政机关重新适用裁量标准作出具体行政行为。从整体上看，以裁量标准为核心展开的司法审查，有着很明显的程序性特征。

需要强调的是，以上所构想的司法审查是法理上的，是抽象的，是否可以直接对以规范性文件形式存在的裁量标准提起行政诉讼，以及是否可以和在多大范围内在裁量行为行政诉讼中采用“判断过程审查方式”，受制于实定法所规定的行政诉讼制度[30].法理上的司法审查权与制度上的司法审查权是两个不同的概念。

结语

在结束本文之际，笔者根据以上理论探讨，针对我国目前的行政法治状况提出如下几点具体建议，以供有关方面参考。

第一、为深化行政管理体制改革，建议我国行政机关在对现有裁量标准进行梳理的基础上，大力推广以规范性文件形式设定和公布裁量标准的做法。

第二、为避免不必要的混乱，建议由国务院法制部门牵头，在行政机关系统内部，就以规范性文件形式设定裁量标准的主体、程序等问题作出统一规定[31].

第三、建议在《行政程序法》草案中对“行政机关设定和公布裁量标准的义务”进行明确规定（不过，该义务的主体、范围、性质等问题需要进一步讨论[32]）。

第四、建议法院主动吸收学术界的研究成果，并在司法实践中积极尝试以裁量标准为核心展开司法审查。

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[1]裁量标准的用语尚未统一。在行政执法实践中，很多地方使用“裁量标准”（如，浙江省义乌市公安局《赌博、案件处理裁量标准（试行）》、《苏州市交通局交通行政处罚裁量标准（试行）》、《无锡市消防行政处罚裁量标准》等）一词，有的地方则称“细化标准”（如，《北京市公安局实施〈治安管理处罚法〉细化标准（试行）》）。在学术界，有数位学者称其为“裁量基准”（如朱芒、马秀琴、邢玲玲等，具体文献参见后注）。本文考虑到汉语语言习惯，使用“裁量标准”一词。

[2]有关裁量标准问题的论说，笔者检索到的文献极为有限，如：朱芒“日本《行政程序法》中的裁量基准制度”，载于《华东政法学院学报》2006年第1期；王贵松“行政裁量标准：在裁量与拘束之间”，载于《法制日报》2005年6月13日第六版；王家华“谈谈自由裁量的合理性标准”，载于杭州市政府法制局主办《政府法制》2001年第4期（总第123期）；马秀琴、邢玲玲“规范行政处罚不妨试行自由裁量基准制度”，见于/n1/jcrb716/ca345108.htm，2006年6月15日22时45分访问。另有多篇有关新闻报道或见于报刊或互联网，如：曹玲娟“卡住‘人情案''''上海执法自由裁量有了’刚性''''标尺”（新闻报道），《人民日报》2005年10月27日第十版。

[3]前注马秀琴、邢玲玲“规范行政处罚不妨试行自由裁量基准制度”。

[4]GeorgHenrikvonWright：NormandAction（1963，Routledge＆KeganPaul.）（日译本：稲田静樹訳「規範と行動の論理学東海大学出版会2000年）对此有清晰分析。

“指示总是由一定的主体发向其他主体。它从规定提供者或者规定权威者（authority）的意志‘源泉''''中’流出''''，向服务者（subject）发出信号或者指示。规定权威者一般对服务者说，希望你采取一定的行为。”（日译本第8-9页）。

“对作为指示的规定的六个‘构成要素''''（component）或者’成分''''（ingredient）或者‘部分''''（part）加以区别是有效的，这六个要素是：性质（character）、内容（content）、适用条件（conditionofapplication）、权威者（authority）、服务者（subject）、时点（occasion）。某某指示是什么的完整的叙述，提示着上述六个要素。‥‥‥其中，规定的性质、内容和适用条件构成规定的核，我建议称其为’规定核''''（norm－kernel）。规定核是指示与其他类型的规定同样具备的逻辑构造。……而权威者、主体、时点是指示所独有的，其他类型的规定不具备。”（日译本第85页）。

[5]东京大学教授小早川光郎对此有精到分析（（日）小早川光郎「基準？法律？条例塩野宏先生古稀記念「行政法の発展と変革下巻（有斐閣平成13年）391～392頁）：

“在要件-效果规定形式的基准没有被法定的情况下，以及要件-效果规定形式的基准虽然被法定，但如何处理案件的判断据此并不能完结的情况下，处理案件的行政机关不可能只是按图索骥地对法定基准加以适用，而需要就各个案件补充并适用判断基准，以使如何处理案件的判断得以完结。抽象而言，行政机关需补充并适用的判断基准是：”如果存在一定的情况Q1、Q2‥‥‥则采取X处理方案是妥当的；如果不存在情况Q则采取Y处理方案是妥当的''''（例如，我们可以将这里的‘X、Y''''分别替换为营业许可行为、不许可行为，或者撤销营业许可行为、停止营业行为）。行政机关在这一过程中所从事的活动，就是通常所说的’行政机关的裁量''''.在裁量时，行政机关必须对最适合于处理本案件的基准是什么进行诚实的探究，特别是对应当补充基准的部分——前述的‘如果Q存在则X，如果Q不存在则Y是妥当的''''部分。这种补充基准的工作，在’行政机关的裁量''''中处于中心位置。“（下线笔者）

[6]《治安管理处罚法》第二十三条。

[7]《北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准（试行）》就《治安管理处罚法》第二十四条所设定的“细化标准”。

[8]参见：朱芒“论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位”，载于《中国法学》2003年第1期。

[9]前注王贵松“行政裁量标准：在裁量与拘束之间”。

[10]没有理由则构成违法，法外“理由”（如“人情案”）也导致该具体行政行为违法。

[11]《浙江金華公安自我削權彰顯合理行政》（記者李立），见于/gate/big5//zfjs/2005-10/20/content_80372.htm，2006年6月16日15时访问。

[12]《辽宁省人民政府关于继续深入开展全省政府系统软环境建设的意见》（辽政发〔2005〕14号）要求：“清理、修订行政处罚自由裁量权幅度过大的地方性法规和政府规章，细化处罚标准，缩小自由裁量幅度。”

[13]《大连市行政处罚罚款幅度规定》（大政发〔2004〕24号）第三条规定：“各级行政机关应依法规范罚款类行政处罚行为，对法律、法规、规章规定的罚款，依照实际情况制定具体的实施细则，明确不应处罚、从轻减轻处罚及各类处罚的具体标准，取消行政执法人员罚款处罚的自由裁量权。”

[14]王贵松博士认为：“对于特殊情形，应该允许执法机关作出不同于裁量标准的规定而作出处理决定。这是裁量权的应有之意。”（前注王贵松“行政裁量标准：在裁量与拘束之间”。）这一观点与本文的观点有相近之处。

[15]前注王贵松“行政裁量标准：在裁量与拘束之间”。

[16]参见：王天华“从裁量二元论到裁量一元论”，《行政法学研究》2006年第1期第25页。

[17]（德）UllaHeld-Daab.,DasFreieErmessen,Berlin：DunckerundHumblot,1996.

[18]参见：前注王天华“从裁量二元论到裁量一元论”第28页。

[19]参见：（记者）周少华徐晓恩等“金华公安一把‘尺子''''量罚”（新闻报道），来源于《浙江日报》，见于/newsxp/content/zhoubian/zh/2004525111253.htm，2006年6月18日12时访问。

[20]这里需要特别注意的是：以规范性文件形式设定裁量标准的程序与行政立法程序是有区别的。行政立法程序本身允许各方利益主体的博弈，因为行政立法的正当性恰恰来自于它的民主性；而裁量标准设定程序则并非各方利益主体博弈的舞台，因为它是执法者对行政法律规范的具体化，其正当性必须以此为基础。裁量标准设定程序中的对话，其主要目的在于为确定本地或者本系统的具体情况搜集足够的信息。——这意味着裁量标准设定程序与行政立法程序相比可以相对简化，一般情况下采用征集公众意见（Publiccomment）程序即可。

[21]徐文星“从权力理论到对话理论——行政裁量权研究方法的转变”，见于法律思想网（law-/index.asp），2006年6月21日11时访问。

[22]法国的“成本效益衡量审查方式”与日本的“判断过程审查方式”都是以裁量标准为核心构筑的。参见：前注王天华“从裁量二元论到裁量一元论”第25-26页；（日）亘理格「公益と行政裁量――行政訴訟の日仏比較弘文堂2002年333頁。

[23]参见：高家伟著《行政法与行政诉讼法学》中国政法大学出版社2002年4月版第16页。

[24]参见：前注王天华“从裁量二元论到裁量一元论”第29页。

[25]需要注意的是，“裁量标准设定义务”的主体是在法律上具有作出具体行政行为权限的行政机关（行政主体）而非其上级行政机关或者抽象意义上的行政机关；上级行政机关（包括政府法制机关）以规范性文件设定的裁量标准对行政主体并无法律上的拘束力（如本文前述）。

[26]参见：（日）渡辺宗太郎「自由裁量論の推移（京都大学）法学論叢46巻6号26頁。

[27]参见：前注王天华“从裁量二元论到裁量一元论”。

[28]采用“判断过程审查方式”的典型判例是日本的“太郎杉事件控诉审判决”（東京高判昭48？7？13行集24巻6？7合併号558頁）。关于本案的解说，参见：（日）小早川光郎「事実認定と土地収用法20条2号の要件――日光太郎杉事件街づくり？国づくり判例百選（別冊ジュリスト103号）56事件120頁。——关于这个问题，我国现行行政诉讼制度有一定特殊性，因为我国的法院可以在行政处罚显失公正时作出变更判决。当然，这种特殊性只存在于行政处罚案件。

[29]参见：（日）石井良三「自由裁量の処分――公益原則を中心として（三）法曹時報第7巻第4号53～54頁。对变更裁量标准的理由加以追究的典型判例是日本的“銃砲所持許可取消処分取消請求事件控訴審判決”（東京高判昭51？1？26行集27巻1号24頁）。

[30]我国现行行政诉讼制度还不允许就抽象行政行为提起行政诉讼，但有些外国已经以一定的方式承认了抽象行政行为的可诉性，如德国的规范统制诉讼、日本的“公法上的当事人诉讼”（笔者拟另文介绍日本的“公法上的当事人诉讼”）。

篇6

那么，什么是正当行使行政裁量，什么是滥用行政裁量呢？行政裁量在行政行为中究竟占据什么位置？行政裁量对于行政权的行使是必要的吗？行政裁量是否存在滥用的趋势？假如是，如何控制这种趋势，除了司法审查的事后控制（司法审查事后控制的作用是有限的，由于它不能对行政裁量的一般公道性题目加以干预），法律如何在事前、事中防止行政裁量的滥用？行政裁量既然是“裁量”，就意味着制定法已经给行政留下了一定自由行动的空间，在这个空间里，硬法已经很难有所作为。那么，人们用什么来规制行政的此种裁量而防止其滥用呢？显然，用以规制此种裁量的重任只能主要落在软法的肩上。然而，软法怎么来完成此种重任呢？它能通过什么途径和方式和怎样规制行政裁量权的行使呢？所有这些题目，是从事公法学研究的一代又一代学者不断在回答着的，目前远没有终极答案的题目。美国著名行政法学者施瓦茨说，行政裁量是行政权的核心。行政法假如不是控制行政裁量的法，那它就什么也不是。{2}566根据施瓦茨的这种说法，我们可以进一步说，行政裁量是行政法学研究的核心，行政法学假如不研究行政裁量，那它就不成其为行政法学。本文的任务即是研究行政裁量，当然不是全面研究，而只是从一个侧面和一个角度研究行政裁量总课题中的一个题目——行政裁量的软法规制题目。

一、行政裁量对于行政权的行使是必要的吗？

英国行政法权威学者韦德以为，“行政机关被授权做的很多事情都涉及裁量权的行使。行政决定必须基于政策，以公共利益为目的……。从而议会授予行政的裁量权必须受到保护，它只能由适当的机关来行使，……它必须不受任何限制，不应受契约或其他交易的限制，以反映不同时期公共利益的要求……，为此，一定要区分遵循一贯政策和盲目运用僵化教条二者的区别”。{3}9韦德在这里指出了行政治理，特别是现代行政治理中存在的一个普遍事实：行政权的行使与行政裁量密切相联系：“现代政府治理要求尽可能多且尽可能广泛的裁量权，议会法案起草者也竭力寻找能使裁量权变得更为广泛的新的措词形式，议会在通过这些法案时也无意多加思量”。{3}388但这是为什么呢？为什么行政权的行使总是与行政裁量密切联系？议会法律为什么要授予行政如此广泛的裁量权呢？行政裁量对于行政权的行使是必须和必要的吗？

对于行政裁量的必要性和公道性，通常的解释大致有三：其一，行政事务极其复杂且具多样性，需有裁量权灵活处置。行政机关天天要处理大量的有关国家经济、社会、文化等广泛的事务，这些事务往往涉及政策选择、规划设计、突发事件应对等，需要执法者不断适应新情况，新变化而决定行为路径和行为方式。显然，这些事项不能事前由法律完全加以明确、具体的规定和通过法律对之给出正确界限和确切的行为规范，故法律不能不赋予行政机关以相机行事的广泛的裁量权。其二，行政官员对于所治理的相应行政事务通常具有专门知识、专门经验和专门技能，而作为立法者的议会议员大多为政治人物、具党派背景，他们对立法所调整的特定事项，特别是涉技术性较强的事项，往往缺乏专门知识，甚至是外行，故他们就相应事项立法时，只能规定一般原则，具体细则不得不无可奈何地留给行政机关及其工作职员裁量处置。其三，行政与政治密切联系。正如韦德所说，行政决定的作出必须基于政策，以公共利益为目的。然而，现代法治又要求行政必须严格依法，不答应违法行政。为协调法治与政治二者的关系，使之不发生冲突，立法者制定法律时自然要给行政留下一定裁量空间，使执法者执法能适当融进政策的考量。

除了以上三点外，行政裁量与公道性还有一个重要理由，那就是保证个案实质正义的需要。由于现实生活是千差万别的，处在同样法律关系中的人，实施同样法律行为的人的情况（经济状况、身体条件、智力水平、社会背景以及由此决定的行为目的、动机、行为方式、行为结果等）是千差万别的，法律不可能针对千差万别的情况做出千差万别的规定。对此，立法者只有两种选择：一是完全不考虑千差万别的情况，对同样的行为同一做出同样的规定，不给予执法者任何裁量的余地，以保证形式正义；二是基于现实生活的千差万别，立法者在确定规则时留下弹性空间，赋予执法者以“不同情况，不同对待”的较广泛的裁量权，以保证实质正义。德国行政法学家毛雷尔指出，“裁量主要服务于个案正当性。行政机关处于这种情形之下：既要按照法定目的观考虑（法律目的、公道性），又要考虑案件的具体情况，从而找出适当的、公道的解决办法。”{4}127笔者以为，保障个案实质正义是行政裁量存在的最重要的根据。即使裁量权有被执法者滥用的风险（法律自然应将这种风险控制到最小限度），为尽可能追求个案可能的实质正义，裁量权仍不能不赋予执法者，执法者亦不能为显示自己的“公正”形象和避免不公正嫌疑而放弃裁量权的行使，例如，用裁量基准将裁量权限制到最小限度，甚至接近于零。

二、规制行政裁量对于法治是必须的吗？

前已述及，行政裁量是行政权行使的必须，是行政机关行使行政职能，协调法治与政治的关系，保障实质正义实现的一种手段和工具。但是，行政裁量这种手段和工具是一把双刃剑，其运用既可以为善，执法者可运用裁量权实现法定的行政目标，追求实质正义。同样，这种手段和工具的运用也可以为恶，执法者同样可利用法律赋予其裁量空间为自己滥权、偏私服务。在有裁量空间的场合，执法者如欲以此谋私，可以通过裁量对同样情况做不同对待，对不同情况做同样对待。执法者如这样行使裁量权，就会既破坏形式正义，更无从保障实质正义。执法者这样行使裁量权导致的非正义可能是源于其故意考虑不相关因素，不考虑相关因素所致，也可能是源于其疏忽大意或执法者素质低下（面对裁量权不知怎样正确行使而放弃行使或胡乱行使）所致。这两种因素导致的对裁量的不当行使都是对裁量的滥用，前者为故意滥用，后者为过失滥用。施瓦茨在其《行政法》论著中将行政主体对行政裁量的滥用细分为六种情形：其一，不正当的目的，即行使裁量权违反法律赋予相应裁量权的目的；其二，错误的和不相干的原因，即考虑不相关因素；其三，错误的法律或事实根据，即行使裁量权的法律根据或事实根据不正确，包括无法律根据或没有基于授权法规定的条件；其四，遗忘了其他有关事项，即没有考虑相关因素；其五，不作为或迟延，即故意或过失未行使或者迟延行使法律赋予的裁量权；其六，背离了既定的判例或习惯，即无正当

*。理由不遵循先例，反复无常。毛雷尔在其《行政法学总论》中将行政主体对裁量权的不当行使回结为“裁量瑕疵”，并将滥用裁量权回结为“裁量瑕疵”的表现形式之一。他以为，裁量瑕疵包括：（一）裁量逾越，指行政机关没有选择裁量规范规定的法律后果。例如，法律规定行政机关收取相对人20至50马克的规费，而行政机关决定收取60马克。（二）裁量怠慢，指行政机关不行使法定裁量权。例如，法律规定***可根据公民的请求，对妨碍其正常生活的行为采取适当干预措施。但某日当居住在某教堂四周的公民甲请求***对该教堂“早晨发出的扰人的钟声”进行干预时，***却拒尽采取任何干预措施，他们错误地以为自己无权对教堂发出命令。（三）裁量滥用，指行政机关裁量时没有遵守裁量规范的目的（法定目的），或裁量时没有权衡有关要点。如驱散未经许可的集会是为了阻止不同的政治意见和政治观点的宣传，采取***措施不是为了排除危险，而是考虑个人或政党政治的因素。（四）违反基本权利和一般行政法原则。毛雷尔以为基本权利和一般行政法原则，特别是必要性和比例性原则，适用于所有行政活动。行政机关在行使裁量权时，必须受之限制。如行政机关行使裁量权违反基本权利和一般行政法原则，亦构成裁量瑕疵。{4}130-131

正是基于行政裁量对于正义的“善”的价值和可能的“恶”的副作用并存，韦德提出，法治并不要求消除广泛的行政裁量权，但法治要求控制行政裁量权的行使。{3}388他引用格林法官的著名判词：“一个被授予了裁量权的人必须正确地要求自己依法办事，他必须让自己留意考虑他一定要考虑的事情，不考虑与之不相关的事情”。{3}407-408假如他不遵守这些规则，那么他就是滥用行政裁量。英国科克***官进一步指出，“裁量权意味着，根据公道和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事；……根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而是法定的有一定之规的权力”。为了防止执法者将裁量权变成“根据个人好恶做事的专断权力”，对裁量权必须加以规制。***官道格拉斯以为，只有通过法律规制行政裁量，“使人们免受某些统治者……某些官员、某些官僚无穷制的裁量权统治之时，法律方达到了最佳状态。……无穷裁量权是残酷的统治。它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性”。{2}567-568

由此可见，规制行政裁量，防止行政裁量的滥用对于法治是必须的。

三、规制行政裁量的主要手段与软法的作用

既然要保证行政裁量的正当行使，避免行政裁量的滥用，法律对行政裁量的规范和规制就必不可少。那么，法律如何规范和规制行政裁量，保证行政裁量权的正当行使呢？在规范和规制行政裁量方面，硬法的作用是有限的，由于硬法既然赋予了行政机关裁量权，它就不可能再对授权行政机关裁量处置的事务作更进一步的具体明确的规定，或更进一步制定裁量基准式的规则。否则，行政裁量空间就会大为压缩，甚至使之不复存在，行政裁量就无裁量可言。因此，承担规范和规制行政裁量主要任务的只能是软法。而软法也正好具有承担规范和规制行政裁量任务的性质和特色。下面我们特别引述美国卡多佐法官对软法性质和特色的若干论述：

“法律必须稳定，但不能一成不变。我们每每在这一点上陷进严重的矛盾。无法消除和无法限制的静与动，有着同样的破坏性。法律一如人类，要想延续生命，必须找到某种妥协之道。……法典要辅之以敕令，法律要辅之以平衡，习惯要辅之以条律，规则要辅之以裁量权”。{5}3

“法案必须具有普适性，行为却总与特殊性相联。……今后不断变化着的复杂事件，仍将冲击古老范畴的高墙。……现行的规则和原则可以告诉我们现在的方位、我们的处境、我们的经纬度。夜晚遮风档雨的客栈究竟不是旅行的目的地。法律就像旅行者一样，天明还得出发。它必须有生长的原则”。{5}11

“假如各位问，在某条原则、规则或标准尚不能被正确地冠以法律之名以前，对于还没有体现在判决中的这些原则、规则或标准，必须赋予它们多大的可靠性？我只能回到一种我将在下面作进一步阐述的观点。这种观点是，法律像社会科学的其他分支一样，其结论的有效性，只能满足于用或然性的逻辑而非确定性的逻辑来验证。当或然性的程度足以使人们公道地确信，一项判决应当且必须包含某个既定的结论时，我们就把这个结论称为法律”。{5}19

“狄骥写道’法不是国家的创造，它存在于国家之外；法的要领完全独立于国家，并且法律规则把自己强加于国家，如同它把自己强加于个人一样。’……在说到行为的原则或规则时，我把另一些行为规范或标准也包括在内，它们由于没有在法规或裁决中被正式公布，也许不是严格的原则或规则，但它们却是有看得到法规或裁决遵守的类型或模式。我仅仅否认它们是一种凌驾于那些国家已建立的机构的气力。它们扎根于贸易和伙伴关系的习惯形式与方法中，扎根于公平和正义的主流信仰中，扎根于我们称之为时代风俗的信仰和实践的复合体中。它们或许缺少官方的认可，但这不会总是阻止我们有把握地推断，一俟时机成熟，这种疏漏就会得到弥补”。{5}26-27

卡多佐法官以上所论述的“变动的法”、“动态的法”、“生长的法”、“用或然性逻辑验证的法”、“非国家创造和存在于国家之外的法”、“扎根于现实社会关系中的和扎根于公平正义信仰中的法”，正是我们所研究，欲用之于规范和规制行政裁量的“软法”。那么，软法（当然也包括某些硬法或承载软法规范的硬法，如程序性硬法、规定立法目的、立法精神、法律原则等软规范的硬法）是怎样规范和规制行政裁量的呢？根据国内外法治的实践，大致有以下六个途径：

其一，通过立法目的、立法精神规范和规制行政裁量。法律对某一事项没有作出明确具体的规定，行政机关怎么行政？重要方法之一是探寻立法目的和立法精神。法律的立法目的和立法精神通常见于相应法律的总则。例如，《道路交通安全法》第1条即确定了该法的立法目的：维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护人身安全，保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他正当权益，进步通行效率。国务院在行使该法第41条授予的“制定有关道路通行的其他具体规定”的行政裁量时，即必须遵守以上立法目的。假如国务院制定有关道路通行的其他具体规定时追求以上立法目的以外的其他目的，即构成对行政裁量权的滥用。

其二，通过法的基本原则规范和规制行政裁量。法的基本原则可能是成文的，也可能是不成文的。如信赖保护原则、比例原则、法律优位、法律保存原则、诚信原则、正当法律程序原则，等等。例如，《行政许可法》第8条即通过硬法规定了作为软法的信赖保护原则：公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。行政机关依《行政许可法》有关规定（如第69条规定）行使撤销、变更或者撤回行政许可的行政裁量时，必须遵守上述信赖保护原则。否则，即构成对行政许可撤销、变更或者撤回裁量权的

。滥用。

其三，以行政惯例规范和规制行政裁量。行政惯例是行政机关行使职权长时期形成的习惯性规则或做法。例如，《行政处罚法》第42条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。这里，法律对“较大数额”没有作出明确具体的规定，留给了行政机关自行裁量。某市行政机关在多年的行政处罚实践中，一直以对个人罚款5，000元、单位罚款100，000元为“较大数额”，适用听证程序。假如某一天，行政机关对某公民罚款6，000元，却不告知听证权利，该公民申请听证，行政机关以此罚款不属于“较大数额”罚款为由予以拒尽，这显然就违反惯例，构成反复无常的滥用行政裁量。当然，行政惯例并不是永远不可改变的。只是行政机关改变惯例必须说明改变的根据和理由，并且在可能的条件下，应尽可能事先通知相对人，以保护其公道的预期。法治之要求行政机关行使裁量权时受行政惯例规制，因此种规制是防止执法者反复无常，避免对行政相对人相同情况，不同对待，导致行政处置高下悬殊的不公正的重要制度性保障。

其四，以政策规范和规制行政裁量。政策是党和国家根据一定时期的形势和任务制定的调整相应社会关系的具有一定约束力，但不具有法律强制力的规范。例如，党中心和国务院根据当前国际金融、经济危机制定、出台的各种政策。对这些政策，行政机关在行政执法中行使裁量权时无疑应予考虑。当然，政策必须在宪法和法律的范围内制定，一些地方和部分违法出台的“土政策”则不应成为行政裁量的根据。最近，笔者曾就有关部分为贯彻中心应对当前严重经济局面而提出的“三保”（保增长、保民生、保稳定）要求而制定的安监执法“三不罚”政策（“首查不罚”、“整改过程中不罚”和“无严重后果不罚”）接受记者采访。笔者在采访中谈到了政策规范和规制行政裁量的法治要求。现将该采访录摘要如下：

评判安监执法“三不罚”的做法，要从根本上明确和处理好法律与政策的关系。法律应是相对稳定的，政策却可根据形势、任务的变化而适时进行调整。法律通常会给政策留下较大的裁量空间，在这个空间内，政策可依据不同时空的不同社会形势，选择法律的最佳适用度。就法律责任而言，可选择的适用度即有从轻、从重、减轻、免除处罚等。政府政策在做这种选择时，除了要考虑形势、任务等基本因素外，还必须遵循法定裁量要件，尽管这些要件也有一定的“弹性”。但是，在任何情况下，政策，特别是地方和部分的政策，都不能突破法律。法律的效力高于政策，政策的调整必须以法律的裁量空间为限，不能突破法律的规定。

安监执法“三不罚”可以说是一种政策，判定这种政策正当、合适与否，必须首先查阅和对照相应的法律法规。从《安全生产法》到地方的安全生产条例、部分规章等，这些法律、法规、规章对安监行政执法有明确的规定。什么的样题目适用什么样的处罚标准，应以法律的明确规定为准绳。法律对于同一行为所应受到的处罚会有或大或小的裁量和弹性空间，《行政处罚法》第二十七条已经明确了从轻、减轻或免于处罚的规定，相关安全生产法律中应该明确什么情况从轻、什么情况减轻、什么情况免于处罚。在目前金融危机、经济发展困难的条件下，为了保增长、保民生、保稳定，政策自然可以向从轻、减轻和免罚的方向倾斜，只要不超越法定的从轻、减轻和免罚的条件。

具体到“三不罚”，我以为从法律的角度来说，有些是不妥的。首先，“首查不罚”就没有法律依据，就可能违法。你必须考虑相对人的违法情节和违法后果，假如情节恶劣，后果严重，即使是第一次检查发现的题目，也必须处罚；同样，“整改过程中不罚”“无严重后果不罚”的说法也过于简单化，可能与法定免罚要件不符。

另外，对“罚”应该有正确的熟悉，“罚”不仅表示罚款，而且包括吊销证照、责令停产停业等行政处罚种类以及刑罚。从这个角度说，“三不罚”则更为不妥。对具有犯罪行为的企业和企业负责人，你能由于是首次发现或由于他们犯罪后整改，就不追究他们的刑事责任了吗？当然，对违法的企业，根据现在的经济形势，有些可以依法从轻或减轻处罚，例如对依法可吊照封闭，也可责令“停产停业整顿”或罚款的企业，你可责令“停产停业整顿”或罚款而不封闭，但决不能一律不罚，不采取任何行政处罚手段。这样会带来无穷后患，保增长、保民生、保稳定的目标终极也不能实现。

安全生产和食品安全一样，关系人民群众的生命财产安全，我主张不管在任何形势下都要依法执法，严格执法。在依法执法，严格执法的条件下考虑政策。而不宜笼统地提“三不罚”，政策不能突破法律。{6}

其五，以裁量基准规范和规制行政裁量。裁量基准是行政机关专门为规范行政执法裁量制定的具体判定、裁量标准，通常是对法律、法规原则性、抽象性、弹性条款或裁量幅度过大的条款具体化、细化和量化。裁量基准不是法律，在一般情况下，执法者必须遵循裁量基准，但出现特殊情形，执法者可不遵循，而应在法律赋予的裁量权大范围内作出行政行为。对此，执法者应在法律文书中说明理由。2008年4月2日《人民日报》曾刊登一个案例，涉及裁量基准的法律效力题目，现将该案案情摘要回纳如下：

2007年8月2日，律师周文明驾车行驶至云南省文山县境内省道210线某处时，被文山县***大队执勤***拦下，告知其行驶速度为每小时90公里，已超出该路段每小时70公里的限速。文山县***大队根据《道路交通安全法》第90条的规定（该条规定：机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者20元以上200元以下的罚款），对周处以罚款200元、记3分的处罚。周不服，诉至法院，以为根据《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》（即行政处罚裁量基准），超速未达50%的，处罚款50-100元；超速超过50%的，处罚款100-200元.其超速未达50%，***依法定处罚幅度最上限罚款没有充分法律根据。一审法院认可原告的诉讼理由，以***上限罚款显失公正为由，判决变更罚款为80元，取消扣分。***不服，提出上诉。二审法院以为，《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》是公安厅内部下发的规范性文件，效力低于法律，***依法律处罚没错，故撤销一审判决，维持***原处罚。

从以裁量基准规范和规制行政裁量的现代法治观点审阅，一、二审法院对《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》效力的熟悉都是不正确的。《暂行规定》固然不是法律，但它是依法制定的裁量基准，是限制执法者滥用裁量权的重要手段。在一般情况下，它应该得到执法者的严格遵守，违反即构成违法。但裁量基准又究竟不是法律，在某些特定情况下，执法者是可以不遵循，而在法律赋予的裁量权大范围内作出行政行为的。就本案而言，如违法者违法超速路段具有特别危险或违法者违法具有某种特别恶劣情节，***不遵循《暂行规定》而给予相对人以《道路交通安全法》规定的罚款最高限处罚是可以的。由于行政机关制定裁量基准时难于，甚至不可能对所有违法情形均予以考虑（如《暂行规定》就只考虑了违法者超速量一个情节）。当然，执法者不遵循裁量基准必须在法律文书中具体说明理由。否则，裁量权滥用即难于避免。

*。其六，以程序规范和规制行政裁量。程序是规制行政裁量的重要手段。程序包括法定程序和正当程序。法定程序是指法律、法规、规章明确规定的程序。行政机关及其工作职员在实施行政行为过程中，无疑首先应遵循法定程序，在某些题目无法定程序或法定程序不明确、不具体的情况下，执法者则亦应遵循正当程序。正当程序是法理而非具体法律确定的程序，如告知、说明理由、听取申辩、自己不做自己的法官，公然、公正、公同等。法定程序和正当程序对于保障执法者正确行使裁量权，防止其滥用具有特别重要的意义。

以上规范和规制行政裁量权行使的规则，有的是硬法规定的（如法定程序规则），但大多数源于软法。软法既有成文法的软法，也有不成文法的软法，既有静态的软法，也有动态的软法。软法在规制行政裁量权方面的作用主要有三：其一，指导裁量。软法为行政裁量提供标准和依据，执法者在裁量中必须考虑软法提供的这些标准和依据。而且，在一般情况下应遵循这些标准和依据。在特殊情况下不遵循必须说明理由；其二，促进裁量。法律赋予执法者的裁量权执法者必须行使，不得懈怠。执法者裁量时应考虑多种方案（一种方案即无裁量），在多种方案中选择，进行选择则应考虑应该考虑的因素，不考虑不应该考虑的因素，在此基础上选优；其三，制约裁量。软法对于规制行政裁量权的重要作用是防止裁量权滥用。法律赋予执法者裁量权是要求执法者根据一定的，但难于为硬法确定的规则对法律事实进行判定、衡量，对相应行政事务作出决策、决定。这种“一定的规则”主要就是软法。有了软法，某些执法者即使想滥用裁量权，也不敢和不能随意滥用。软法对裁量的促进作用主要是解决执法者对行政裁量的不作为，应裁量而不裁量；软法对裁量的制约作用主要是解决执法者对行政裁量的乱作为，滥用行政裁量权。

【注释】

专断、反复无常实际都是“滥用”的表现形式，故本文均将之回进“滥用”。

卡多佐没有使用“软法”这个词，但他界定的法律，显然包括软法，甚至主要是指软法。

本案行政行为的公道性、罚款多少为合适可进一步探讨，但一审法院将裁量基准视为硬性的法律依据是不适当的，二审法院完全无视裁量基准，在行政审判中完全不考虑（参照）裁量基准则更为不当。

【参考文献】

{1}ErnestGellhorn，BarryBBoyer，AdministrativeLawandProcess.Washington：WestPublishingCo.，1981.

{2}伯纳德·施瓦茨.行政法..徐炳译.北京：群众出版社，1986.

{3}H.W.R.Wade.AdministrativeLaw.NewYork：OxfordUniversityPress，1988.

{4}哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论.高家伟译.北京：法律出版社，2000.

篇7

【关键词】西方国家 环境行政公益诉讼 制度模式 借鉴价值

面临严重环境污染问题并正在积极寻找治理途径的中国,已有成功的环境行政公益诉讼实践,但对是否全面创设公益诉讼制度仍颇有争议。借鉴西方国家的环境行政公益诉讼模式,创建具有中国特色的环境行政公益诉讼制度,依法治理我国的环境污染,已成为一条刻不容缓且极具实践价值的路径。

环境行政公益诉讼的理论分析

环境行政公益诉讼一般指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体环境行政行为违法,且有可能造成或已经造成重大环境损害后果,依法提讼,要求法院确认特定环境行政行为无效或相关行政机关怠于履行特定行政职责的诉讼形式。环境行政公益诉讼是行政公益诉讼的重要组成部分。在现代行政法制中,消费者权益保护、选举权保护、环境保护等具有公共利益背景的案件往往被采用行政公益诉讼方式。

从环境行政公益诉讼的法律性质来看,它为一种对事不对人的客观诉讼,目的主要是审查特定行政行为的合法性,监督行政权的运行。从环境行政公益诉讼的法律特征来看,因其是构成行政公益诉讼的重要组成部分,故必须遵守行政诉讼法的基本原则和规则。从环境行政公益诉讼的取用价值来看,多数国家都认为环境行政公益诉讼制度是解决环境问题的良方之一。

环境保护由于其自身的特性,特别依赖于政府的行政行为。在中国现行的环境行政保障体制下,环境行政行为的缺失与错位、环境行政执法中的地方保护主义、甚至是权力寻租等因素,都导致行政权力不能有效地承担起维护环境公益的重任。尽管中国的学者和立法者还在热议中国是否应建立环境行政公益诉讼制度的问题,但中国近年来已先后出现了一系列环境公益的行政诉讼案件,其说明了环境行政领域中的行政争议正在日益加剧。司法实践已经向立法者提出了一个紧迫的现实问题,即法律应当如何为当前日益突出的环境行政争议提供适当的救济手段。因此,中国急切需要一个集中处理环境行政纠纷,维护公共环境权益的保障制度。

西方国家有关环境行政公益诉讼制度的比较分析

现代各国为了解决自己面临的各种公益问题,纷纷建立了自己的公益诉讼体制。在环境公益保护方面,尤为突出。

在英美法系国家中,美国较早建立了环境保护领域中的公民诉讼制度。在具体的环境立法中,美国明确规定环境公民诉讼制度的单行法律是1970年制定的《清洁空气法》。该法律第7604条规定:“除了7604 (b)条以外,任何人可以代表自己提起一项民事诉讼:(1)任何人(包括美国政府和宪法允许的其他任何政府部门或机构),指控其违反了或正在违反(A)本法规定的排放标准或限制或(B)环境保护局局长或各州所颁布的有关上述标准或限制的命令。(2)环保局长,指控其不能履行本法所规定的不属于环保局长自由裁量领域的行为或义务。”1972 年的《清洁水法》又在第505 条中明确把公民诉讼的原告界定为“其利益被违法行为影响或可能被影响的任何人”。在此后的美国联邦环境立法浪潮中,绝大多数的联邦环境法律都包含了公民诉讼条款。

按照英国法律规定,检察总长有权阻止一切违法行为。同样,其也可以依职权,为公共利益而主动请求对行政行为进行司法审查。私人只有在不正当行为已经直接使自己的利益受损或很有可能受损的情况下,才可能寻求救助。如果司法长官拒绝行使其职权,个人就可以请求司法长官让他自己去督促诉讼。如果司法长官允许,就可以由他提讼,但的目的并非为自身,而是为一般公众的利益。

在大陆法系各国中,法国、德国、日本等国的环境行政公益诉讼各有特色。日本曾经是世界上环境公害最为严重的国家之一。为解决环境公害问题,日本在完善原有诉讼程序的同时,设立了民众诉讼。在日本,要想提起环境方面的行政公益诉讼,有两种途径。一种是依正常程序提起撤销之诉,再由法院的判例突破《行政案件诉讼法》的一般规定,获得原告资格。另外一种方式是利用民众诉讼的方式。

德国法律通过两个途径来实现环境行政公益诉讼:一是建立 “公益代表人制度”。德国的《行政法院法》第35条设立了联邦行政法院检察官;第36条规定了公益代表人,规定他们可以为维护公益参加案件的审理。二是以立法的方式赋予环境保护团体诉讼权能,在环境保护领域规定了“团体诉讼”。

在法国,就环境行政诉讼而论,针对国家在行政上的过失、不法行为、不作为或者在环境污染监测、监督管理方面的严重疏忽、缺失行为以及违背法律法规的行政措施等,任何环保团体均可向行政法院提起要求确认、撤销或采取管制措施的行政诉讼。虽然环保团体诉讼的初衷是保护该团体整体或团体部门成员整体的环境利益,不同于社会整体的环境利益,但不管怎样,这类诉讼明显带有公益诉讼的特征。①

西方国家环境行政公益诉讼制度对中国的借鉴价值分析

通观西方国家己经建立起的环境行政公益诉讼制度及实践成果,我们不难发现其在鼓励公众民主参与环境保护,有效监督行政机关的环境执法行为方面,发挥了积极的效用。这对于我国构建环境行政公益诉讼制度颇具借鉴价值。

首先,从原告资格和条件来看,建立环境行政公益诉讼制度并逐步放开原告资格与条件已基本成为各国相关制度发展的通行做法。环境行政公益诉讼原告的资格不明确,正是中国构建环境行政公益诉讼制度的障碍之一。从各国环境行政公益诉讼的原告来看,一般为普通公民、社会团体和特殊的行政组织。我们可以借鉴西方国家的经验,赋予更广泛的社会主体以原告资格。在原告资格的确定标准方面,一是可以借鉴各国行政公益诉讼制度中充分体现原告资格广泛性的普遍做法,以赋予普通公民、一般社会组织原告诉讼资格为主体,以赋予人民检察院或特定的行政机关原告诉讼资格为补充。二是引入以公告登记方式确定诉讼代表人制度,在可以选择的前提下,选择最有利于保护公共利益的原告。三是把原告与案件无直接利害关系作为确定标准,排除原告提起因自身利益而损害环境公共利益的诉讼。

其次,从环境行政公益诉讼的受案范围来看,西方国家在相关立法和司法实践中呈现出不断扩大的趋势。中国现行《行政诉讼法》尚未将公益诉讼设定在受案范围之内。作为一种客观诉讼,环境行政公益诉讼一般只能在法律有明文规定的时候方可提起,各国环境法在这一问题上均十分慎重。鉴于此,在我国,行政机关的具体环境违法行为原则上都应当处于人民法院的受案范围,但是,为了避免法院以各种理由拒绝受理案件,公共利益因此而得不到维护和保障,对环境行政公益诉讼的受案范围的规定必须明确具体。

再次,从诉讼类型来看,西方国家的相关诉讼类型基本相同,都是尽可能地为相对人提供一种有效的救济手段。在中国,尽管法律没有严格规定,但学界一般认可将行政诉讼划分为主观和客观诉讼两大类。其中,客观诉讼就属维护客观法律秩序功能的行政诉讼类型,客观诉讼又可分为公益诉讼、抽象行政行为的司法审查、执行诉讼等。我们认为,中国应当依照现行法律规定的行政诉讼类别,参照西方国家的成功经验,结合诉讼类型的更新,建立完善的环境行政公益诉讼体制。主要目标就是对目前已基本成型的诉讼类型以法律的形式规范化,并授权法院在特定情形下采用法律无明文规定的诉种。

第四,在减少司法成本方面,中国可以借鉴西方国家注重司法效能的经验,创新性地把行政复议设置为环境行政公益诉讼的前置程序。前置程序与环境行政公益诉讼制度的取向目标完全一致,即“督促执法而非执意与主管机关竞赛或令污染者难堪”②。从各国的司法实践来看,设立必要的前置程序,有助于行政机关的自查自纠,并让其在原告前有自查自纠的机会,从而更完美地实现环境行政公益诉讼制度的价值目标。如果没有前置程序的过渡,直接极易造成行政机关对其职责的懈怠,也容易产生滥诉的弊端。

最后,从环境行政公益诉讼的费用承担来看,合理的费用承担制度对构建诉权的保障和制约双重机制十分重要。为防止原告因基于诉讼费用的考虑而放弃环境行政公益诉讼,提高公众参与的积极性,大多数国家均对相关诉讼费用规定了特别的分担机制,甚至还有奖励措施。对我国来说,可取的方法是法院区别情况分别设定标准。对普通原告提讼的,原告可以申请法院免除或减少缴纳诉讼费用。在被告败诉的情形下,法院可以判决被告承担法定的诉讼费用,甚至包括原告合理的取证费用和律师费。对人民检察院提起或支持相关诉讼的,法院可依法免除其诉讼费用。(作者分别为南京审计学院法学院教授;南京审计学院法学院讲师)

注释

篇8

一、承包内容范围的困境:治安防范承包VS治安管理承包

治安承包在中国推行了近十年,涉及的区域范围由农村逐渐扩展到了城市,但由于各地的实际情况有所差异,使得其模式、内容和具体操作也有所不同。从实践来看,在承包内容上,治安承包可以分为两种不同的类型:一是治安防范承包;二是治安管理承包。实行治安防范承包的省市比较多,如自1999年以来,泰安市委、市政府以“治安防范职业化承包责任制”形式解决了城乡不少治安问题。此后,治安承包的内容逐步扩大到一部分治安管理权,如宁波余姚市牟山镇从2005年就开始推行治安承包责任制,将治安巡逻以及村内的私房出租管理、暂住人口登记等管理权一并承包。各地的治安承包行为对于承包的范围没有一个规范的统一规定,造成了公共治安承包中治安防范和管理行为的类型与幅度不统一。

(一)治安防范承包

治安防范是社会治安群防群治的方式之一,也是全体公民的一项责任和义务。这一责任和义务,既可以要求全体公民在没有经济利益的前提下为社会公共治安安全尽义务,也可以将其与经济利益挂钩,承包于人。从这个意义上来说,治安防范承包具有合法性。治安防范承包中的承包内容虽然一般属于私权范畴的事项,如纠纷调节、对违法犯罪人员的举报权和制止权、对违法犯罪分子的正当防卫权、检举权和扭送权、治安巡逻等,但其中的治安巡逻却具有双重属性:既属于公安机关的公权力,又属于私权的范畴。治安巡逻是指公安机关及其人民警察为了维护社会治安而依法组织实施的一种巡查警戒活动;在我国进行治安巡逻工作的既有专门巡警队伍,又有由各种民警、武警和派出所抽调的警力等组成相对固定的警察队伍,还包括由民警组织和带领的群众性治安联防组织。由此看来,治安巡逻虽属公权力的内容,但实践中承包的事项仅限于群众性治安联防组织所实施的事项(又称为治安巡防),为一般管理权范畴,对于属于警察权范畴的强制措施和执法活动并没有纳入承包范围。因此,对于治安防范承包内容的范围界定应从两个方面出发:一是治安巡逻;二是治安巡逻之外的治安防范内容;对后者进行承包是没有任何争议的;对于前者中的治安巡防(即群众性治安巡逻)进行承包并没有牵扯到警察权的市场化,也不违法。因此,在此基础上的治安防范承包就能作为社会治安防范群防群治的一项新举措,其存在也才具有真正的合法性。

(二)治安管理承包

治安管理是公安机关的行政职能,是指公安机关依照国家法律和法规,依靠群众,运用行政手段,维护社会治安秩序,保障社会生活正常进行的行政管理活动。具体的治安管理职权有治安管理命令权、治安处理决定权、治安强制权、治安处罚权、治安调解权、治安奖励权等。治安管理是国家警察机关的权限,涉及公权力。《治安管理处罚法》第七条规定,国务院公安部门负责全国的治安管理工作;县级以上各级地方人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。也就是说,治安管理是一项维护人民生命财产安全的执法活动,是具有执法性质的公权。根据法治原则,任何一项行政权力的取得与让渡都必须有法律的授权,这就使治安管理承包内容的合法性受到了极大的质疑。但笔者认为:首先,法律本身就具有滞后性的特点,现行的法律虽没有给予治安管理承包以合法的地位,但这并不能说明治安管理承包从本质上就是错误的;其次,法治原则的依法行政并不仅仅是指恪守现行的法律、法规的现成文本规定,还应包括这些法律所体现的立法精神与法律原则。治安管理权中的一些具体权利如户籍管理、暂住人口的登记和发证、房屋出租管理以及治安调解权虽属公权力,但不属于国家强制管理权,是具有业务性的管理权。将其承包并没有改变公权力的性质,只是对该权力进行必要的社会授权调整,并没有造成“公法向私法的逃遁”。执法权依然掌握在公安机关手中,治安承包人只是通过行使这一部分非强制性的管理权来作为维护社会治安的辅助力量和补充,以便更充分地发挥行政权的灵活性优势以及广泛的社会资源参与热情,进而实现公共管理的多元共治。

二、承包协议性质的困境:民事合同VS行政合同

对于公共治安承包的协议性质,理论界并没有作很明确的界定。大部分学者将公共治安承包协议笼统定义为行政合同,殊不知根据承包内容的不同,其协议的性质也应作不同的诠释。

(一)民事合同

从上面看来,治安防范承包的承包内容除了治安巡防具有双重属性外,其他的都属于私权领域。而对于治安巡防以外的治安防范内容承包合同应看作民事合同。所谓的民事合同是平等主体的自然

人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。不含治安巡防内容的治安防范承包协议是双方当事人基于平等、自愿、等价、有偿的民法基本原则而达成的一种合同;内容属于私法领域的内容,不涉及公权力,主要包括双方的民事权利、义务和奖惩;发包方与承包方都属于平等主体;合同也是基于双方合意而签订的;因此,此类合同当属民事合同。 (二)行政合同

行政合同又称为行政契约,是指行政机关与相对人双方的意思一致,所缔结发生行政法上法律关系的合同。治安管理承包合同和治安防范中治安巡防承包合同的一方当事人是行政主体——公安机关、公安派出所等;从合同内容来看,承包人和发包方的权利、义务都围绕着“公权力”(如登记出租房、外来人口登记、治安巡防等)而存在,而这些权利和义务具有行政属性,要受行政法原则的约束,不能随意免除和放弃;签订该种合同的目的是为了执行公务、实现特定的国家行政管理目标;合同是以双方意思表示一致为前提;合同中行政主体享有行政优益权,主要表现为签订合同的选择权,如宁波泗门镇治安承包的承包人三分之一是党员,一半是退伍军人。这就是派出所运用签订合同选择权,通过招标的形式,选择特定签约对象的结果。这充分说明治安管理承包合同与治安巡防承包合同在本质上属于(准)行政合同。

三、承包签约主体的困境:公安机关VS民间主体

在公共治安承包的实践操作中,公安局、公安派出所、村民委员会、物业公司等均可在不同的条件下作为对外签订主体。至于在何种条件下和何种合同中,谁能作为发包方,成为对外签订主体却没有统一的标准和要求。如浙江嘉兴的嘉善县出现了由警署将治安防范承包给民警个人,再由民警挑选保安人员进行防范的模式。治安防范承包分为治安巡防承包以及之外的治安防范承包,二者由其内容性质不同,导致对外签订主体必有差异。因此,随意地确定发包方可能会引发合法性质疑。

(一)祛除治安巡防中治安防范承包合同的签订主体困境。这类合同的内容属于私法领域的内容(如纠纷调节、对违法犯罪人员的举报权和制止权、对违法犯罪分子的正当防卫权、检举权和扭送权等),合同性质属于民事合同,其发包方既可以是村民委员会、物业公司、社区等民间组织,也可以是公安行政机关及其派出所机构。因此,此类合同的签订主体一般不存在多少争议。

(二)治安管理承包合同与治安巡防承包合同的签订主体困境。行政委托是指基于管理上的需要,某一行政主体委托另一行政主体或其他组织及个人,以委托人的名义代行其职权或者其他事务,其行为效果归属于委托人的法律制度。但《中华人民共和国行政处罚法》第18条第1款明确规定,行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。因此,当承包方为个人的时候,这类承包是否属于行政委托关系呢?《国家赔偿法》第7条第4款明确提出,受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托行政权力时侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的,委托行政机关为赔偿义务机关。此款已将个人行使公权力纳入可能情形之一,承认个人也能作为行政主体。笔者赞同陈新民教授的学术观点,即行政任务的委托可以依法律或其他法规,甚至经由行政合同来委托及授予执行权限。由此看来,治安管理承包与治安巡防承包实质上属于一种行政委托关系。另外,又由于此类合同属于行政合同,签订主体的一方必须为行政主体,因此,公安局以发包方的身份出现,直接参与此类承包合同的签订没有任何异议。但是,问题在于公安派出所是否也能以自己的名义成为发包方?在行政委托关系中,委托方必须是行政主体,非行政主体不能成为行政委托法律关系中的委托方当事人。根据行政法学的行政主体理论,公安派出所作为公安局的派出机构,只要有法律法规的授权,或者权力机关对其作了某种专门行政授权,且当其行使这种职权时,公安派出所就可以成为行政主体。根据《中华人民共和国户口登记条例》《公安部关于城镇暂住人口管理的暂行规定》以及《租赁房屋治安管理规定》等,公安派出所享有法律、法规设定的关于暂住人口管理、出租房屋管理等方面的行政职权,因此,公安派出所可以凭行政主体身份对外签订治安管理承包合同和治安巡防承包合同。

以上对公共治安承包合同的对外签订主体进行了标准定性,但笔者认为,不含治安巡防内容的治安防范合同的签订可以不让公安机关直接参与,而是由公安机关以外的民间组织或个人与承包方自行签订,公安机关只是在受邀请的情况下,以承包合同的居间者面目出现,负责业务指导和监督合同履行,这样有助于减少众人对该合同性质的误解,体现该类承包合同的民事性及主体地位的平等性。而治安巡防承包和治安管理承包合同的签订则必须由公安机关直接以发包方的身份,直接参与合同的签订,以保证行政合同订立的合法性与合同履行的公正性。

四、承包合同当事人角色定位的困境:发包方VS承包方

(一)公安机关(发包方)的角色定位困境

公共治安承包是应公共治安需求多样性与提供单一性的矛盾而应运而生的,是一种公共治安的多元主体提供方式。虽然这一新尝试以契约的方式提高了公共物品供给的效率,但同时也引发了公安机关的角色定位问题。

有人认为在公共治安承包中,公安机关是在向社会转嫁和转移自己的法定义务,与市场经济要求政府当好“守夜人”、管理好公共事务的趋势是相悖的。治安承包是满足那些安全需要较高的组织或个人而展开的,是公安机关提供必要的、基本的安全服务以外的一种补充形式。当前,行政权力正逐渐向服务行政、给付行政转变,从某种角度上来看,治安防范和治安管理也可以被认为是一种给付公共产品的服务行政。法律并不禁止公安机关根据民法规定通过与特定公民、法人签订治安承包合同的方式来履行职责。但不管是治安防范承包,还是治安管理承包,公安机关都不得以治安承包合同存在为由而拒绝履行治安管理职责或为治安管理失职进行辩解。如果实行承包后,公安机关将不再向这些地区提供安全防范和管理服务,这就有可能在公共治安承包者的承包失败以后,使那些本想获得较高安全需要的组织或个人的合法权益遭到更大损害的风险。《人民警察法》第6条规定,维护社会治安秩序、制止危害社会治安秩序的行为是公安机关和人

民警察的职责。因此,公安机关不应该在该区域的治安防范任务被承包以后而成为“甩手掌柜”,而应当是给这块承包区域加上双保险,确保发包人享受到高于一般区域的公共治安服务。   当承包人履行合同侵犯了其他公民或组织的权利而使社会治安出现了问题时,公安机关是否仍须按公法承担相应责任也成为了角色定位的困境问题。公共治安承包的合同分两种:一种是祛除治安巡防的治安防范承包合同;另一种是治安管理承包合同和治安巡防承包合同;后者属于行政委托关系。根据《国家赔偿法》第7条的规定,受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托行政权力时,若侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害的,委托行政机关为赔偿义务机关。这就说明在后一种承包合同中,公安机关仍须按公法承担责任,因为《国家赔偿法》等法律对公安机关的约束不可能因为公安机关自身与特定公民、法人之间签订的一纸合同而被解除。但前一种合同(即祛除治安巡防的治安防范承包合同)属于民事合同,这类合同中的公安机关勿须按公法承担责任。当其作为此类合同的发包方时,负有履行合同的附随义务,若因其附随义务的缺失而导致承包人侵犯了其他公民的权利时,公安机关应承担民事责任;当其只作为此类承包合同的居间者出现时,公安机关只承担监督者的责任。

(二)治安承包方的角色定位困境

至于治安承包方同样也存在着相应的角色定位困境。首先,承包方在合同中代表谁工作,应对谁负责,这是一个困境。在治安管理和治安巡防承包合同中,公安机关与承包方之间是一种行政委托关系,此时,承包方是代表公安机关来工作,并对其负责;在祛除治安巡防的治安防范承包合同中,不管公安机关是否作为合同的对外签订主体,承包主作为民事主体不存在代表谁工作,但他却应对合同另一方,即“发包方”负责。其次,如果这些承包人在履行合同时出现了伤亡现象,由谁来承担责任以及是否算公伤也值得斟酌。笔者认为,在治安管理承包合同和治安巡防合同中出现的伤亡可以算工伤,而不能算公伤。公伤是指在国家法律范围内,国家机关事业单位工作人员因执行公务造成的伤害。根据《工伤保险条例》第14条的规定:职工有下列情形之一的应当认定为工伤,即在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的应当认定为工伤。此时责任应由公安机关来承担。而在民事合同性质的治安承包合同中,承包人出现的伤亡不能算作工伤,责任应由自己承担。第三,承包方在巡防时要完成承包任务难免会对有嫌疑的人进行盘查或检查,但《中华人民共和国警察法》规定,公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员,经出示相应证件,可以当场盘问、检查。也就是说,盘查属于警察刑事权的一部分,承包方无权行使。《中华人民共和国宪法》第37条规定,中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯;禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由;禁止非法搜查公民的身体。《立法法》第8条第5款规定,对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律。如果随意盘查过往车辆及人员,显然是侵害了被管理者的合法权益,有悖于《宪法》在内诸多法律的规定。因此,如何确定承包人角色的法律定位直接决定治安承包是否合法。第四,承包方进行巡防的场所没有进行明确界定。若其将巡防的场所扩大至公路时,则牵涉到上路执法权的执法主体资格问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第5条规定,国务院公安部门负责全国道路交通安全管理工作;县级以上各级地方人民政府公安机关交通管理部门负责本行政区域内的道路安全管理工作。由此看出,上路执法权只属于极少数的特定行政执法机关,民间组织或个人都不具有。而深圳市福田区首批160名民防队员于2003年3月25日开始上路巡逻。这种巡逻主体和巡逻行为是否合法,不禁引人深思。

五、承包经费来源的困境:财政资金VS社会资金

对公共治安进行承包,其初衷之一就是为了解决政府财政拮据的问题。根据笔者对公共治安承包具体实践事例的总结和概括,其经费来源共有以下四种形式:1.村民或居民自己出钱;2.完全由财政部门划拨;3.完全由企业出资;4.由居民或村民出一部分,由财政部门出一部分;5.由居民或村民出一部分,由企业出一部分。虽然各地采取多种方法来提供承包经费,但主要目的却是相同的,即“治安承包,百姓掏腰包”,也就是所谓的“羊毛出在羊身上”,这就相当于把政府的财政紧张转嫁给了公民,让公民来承担这一部分差额。所以,一直有人质疑治安承包经费来源的不妥,即既然公民已经通过交税方式为政府提供的公共治安这种公共产品付了费,如果再另外交费,就交了双份费用。治安承包这一模式沿袭了新公共管理的“顾客导向”,将“公民”看作了顾客,采取了“使用者付费”的方式,忽视了“公民”模式的权利诉求,加重了“顾客”模式的利润色彩,导致经济上的贫穷者和政治上的贫弱者得到更低劣的服务,甚至得不到服务。此外,治安承包还有一个“谁主管,谁负责,谁出钱,谁受益和花钱保平安”的理念,即是说如果在某个区域中,有些居民没有出钱,而有些居民出了钱,那么没出钱的居民是不是就不能享受到治安承包服务或者享受的程度不一样?再或者外地的人到了这个区域,是不是也要交钱才能完全保障自己的安全?这就有悖于公共服务分享的无差别性及安全平等性,有一种变相歧视的嫌疑。所有这些问题引起了众多学者对公共治安承包公平性的拷问。同时,根据《立法法》第8条第6款的规定,对非国有财产的征收只能制定法律。实践中,公共治安承包十分混乱的经费来源形式导致有些经费来源并非是村民或居民自愿缴纳,而是带有强制、半强制的性质,有些甚至违法。因此,笔者认为,对于治安管理承包合同和治安巡防承包合同,其经费只能由财政拨款,不能凭借“谁受益,谁出资”的规则向公众收取;对于不含治安巡防的治安防范承包合同,其经费来源应依发包方不同而定:一是若公安机关为对外签订主体,则由公安机关承担主要经费,村民或居民承担小部分经费;二是若发包方为公安机关以外的组织或个人,则可按其区域性进行划分,由受益者自筹经费,政府根据需要和可能只适当地提供补贴,而纯商业区域的治安承包可完全由店铺自筹经费;在一般的居民小区(非富人小区),则由居民自筹经费,政府只针对特殊情况的困难群体(如贫困户、残疾人等)进行补贴。

篇9

公司人格否认是美国法院在审理公司纠纷案件中首创的一个判例法原则，也称揭开公司法人面纱理论。该理论已被英、德、日在司法实践中接受并加以运用，法国和意大利等国甚至将该法理立法化。公司人格否认原则的真正含义是：当某一公司形式因被他人控制或操纵而不再具有独立性，并且被利用以规避法律或逃避契约义务时，执法机关将无视该公司法律形式上的独立人格，而要求隐身其背后的控制和操纵者-股东或其他当事人，对公司的债务或行为承担责任。公司人格否认理论与大陆法系中有关法人本质理论中的法人否认说是两种根本不同的理论。法人本质理论中的法人否认说，认为法人本身是不存在的，它只不过是为了一定的目的集合而成的财产或在法律技术上享有利益的多数个人，在个人之外并不存在法人这类法律主体。由此可见，该学说是对法人制度的否定，与之针锋相对的理论是法人实在说。法人实在说认为法人是依法承认的权利主体，其虽然必须经法律的承认才开始存在，但作为法人格对象的实体，在获得承认之前早已存在于社会之中。（注：刘得宽著：《民法诸问题与新展望》，三民书局股份有限公司1980年版，第440页。 ）公司人格否认原则是在承认法人实在说的前提下而产生的关于公司人格的一种新的理论学说。该原则并不否认法人制度存在的合理性、真实性，相反，公司人格否认原则正是在承认公司作为法人，一般情况具有完全独立于其股东的法律人格，股东只对公司承担有限责任为其存在前提的。因此，否认公司的法人性质只能作为公司法人资格原则或称公司独立性原则的例外规则。公司人格否认原则也不是公司人格的消灭。公司人格否认在整体上仍承认公司取得法人资格和法人资格存续的合法有效，只是在公司参加局部法律关系中否认其具有法人的权利能力和行为能力。如果用一个形象的比喻，公司人格被否认，意味着“在某些情形下由公司形式所竖立起来的有限责任之墙上被钻了一个孔；但对于被钻孔以外的所有其他目的而言，这堵墙依然矗立着。”（注：陈现杰《公司人格否认法理述评》，载《外国法译评》1996年第3 期第82页。）公司人格的消灭则是指公司因解散、破产或被撤销而彻底终止公司的法人资格。公司人格否认使公司的独立法律实体资格被否定，在其人格被否认的具体法律关系中，不承认控制股东的有限责任，不承认公司财产和责任的独立性，这样就势必导致公司人格滥用者的直接法律责任。

二 公司人格否认的理论依据和目的

法人制度的初衷是为了适应社会生活的需要，为大众从事生产经营和处理公共利益的便利而创设的。公司法人资格的赋予应当符合一定的法律、政策前提，公司法人资格独立的原则只有为了正当合法的目的被援引和使用时才能被确认；如果公司独立的人格被不正当用于非法的目的，公司就会丧失人格上的权利能力。公司人格否认原则不是对公司独立性原则进行一般性的否定，而恰恰是对公司法人人格本质内涵的严格恪守。因为引用公司人格否认原则所否认的公司形式本身，实际上已是一种被人控制、失去自主性的公司，由于其独立人格已名存实亡又被利用以规避法律和逃避契约义务，给社会造成危害，因此理应加以否认。公司人格的否认必然会导致操纵公司从事非法交易的人承担个人责任，这本身就是对其逃避法律的一种打击，从而促使在以后的经营活动中还原公司人格的独立性。一般来说，公司在法律上的人格独立性应当受到尊重，然而公司为法人的特性一旦被他人利用为工具，以图挫折公共便利、正常化，为非法行为，或意图维护诈欺，或作为犯罪抗辩，法律上应将公司视为无权利能力的组织而已，这是基于衡平、正义的考虑。如果在此时继续承认公司独立的人格，则立法者创设法人实体的良好本意就被亵渎了。

公司人格否认原则的确立和使用在于防范利用公司逃避应当由股东或他人承担的法律和契约义务，保护债权人及其他人和社会公共利益。否认公司人格独立就是在特定法律关系中，揭示利用公司进行不正当活动的目的，不承认被利用公司的财产独立、责任独立、股东责任有限和经营自主，否认公司人格即在特定行为上要求控制或操纵公司的人承担行为的法律后果，以保障他人的债权或其他合法权益，不因公司人格独立，将被利用公司的行为直接视为利用者自身的行为，还可以遏制对公司组织形式的滥用。

三 公司人格否认的条件和效力

公司人格否认原则主要适用于契约、侵权、破产、税收等领域，而适用该原则所必要的事实多发生在一人公司、家族公司和其他封闭公司及从属公司或其他关联公司的情形。该原则由于是判例法中的原则，因此并无明文规定的严格适用条件。因此，在不同的法律关系中针对不同的案件或由不同的法官适用该原则均会不可避免地存在差异。在审判实践中对公司参与的某一特定法律关系决定适用公司人格否定原则有两个标准：（1 ）股东的行为表明他们在进行活动时从未对公司实体的独立性加以考虑；（2 ）在这种特定的法律关系中如果法院不否认公司实体将导致不公平。在母子公司关系中适用公司人格否认原则，否认子公司的法人资格，防止母公司利用子公司规避法律时，为了确切地把握该原则适用条件产生了多种理论学说。主要有“工具说”、“另一自我说”、“同一体说”、“说”。值得注意的是，有学者对将普通法上的“”概念运用于“揭开公司法人面纱”的法理，提出了批评。因为在普通法上的是两个独立主体之间的同意关系，人须以被人的名义进行民事活动，而行为后果归于被人。而母公司不正当地利用子公司的形式规避法律是基于对子公司的控制，并以子公司的名义进行交易，其目的是为了避免担当子公司行为的法律后果。这完全与的法理是一种背向关系。日本在适用公司人格否定方面也曾产生许多主张，多数学者认为该原则的适用仅限于为了规避法律的适用而滥用法人格的场合。所谓滥用是指法人格的利用者对公司具有实质的支配力，并且那样的法人格的利用在客观的社会观念上不能被容忍。

从英美法系国家和大陆法系国家适用公司人格否认原则的实践中我们可以概括出该原则适用的一般条件：（1）外在控制关系存在。 特定主体要想使其公司形式成为其实现不法目的的工具，必须对该公司拥有实际的控制权。（2 ）外在控制达到使公司丧失独立性或在某种业务上不能自主决策。这一条件的认定要考虑的因素是：股东的资产与公司的资产是否混同，双方是否均有足够资产开展业务；股东的业务与公司的业务是否独立开展；股东的账目与公司的账目是否分别记录并分别保存；股东是否依照公司法规定或公司章程的规定履行各项程序与义务。（3）利用所控制公司进行规避法律和逃避契约义务。 规避法律和契约义务是公司人格滥用所追求的直接目的，也是公司人格否认原则防范的对象。如果只有事实的控制关系并未利用这种关系规避法律和契约的义务，就没有理由对公司人格加以否认。（4 ）公司法人格的滥用行为给公司债权人或其他利害关系人造成了实际损害。如果虽然有公司人格被控制者滥用的情节，但却未能在实际上给他人造成损害，同样不能援引该原则否定公司的法人格。这是因为该原则是为了保护债权人和社会公共利益，在尊重公司人格独立、有限责任等公司法的基本原则的基础上，例外适用的规则。既然公司人格被滥用并未造成债权人受损害的后果，就无须对其加以特别保护。（5 ）适用相关的实定法已难以救济公司人格被滥用给当事人造成的损害。如果适用相关的实定法足以救济公司人格被滥用给当事人造成的损害，就没有必要再援用公司人格否认原则。因为公司人格否认原则作为一种判例规则，其功能应限于弥补实定法救济手段的不足，而不应是排斥实定法救济措施的效用。

公司人格否认原则的适用有两个例外：其一，与公司有契约关系的对方先行违约，不得援引该原则否认当事人为避免损失而设立新公司的人格；其二，股东为其本身利益而主张公司人格否认的，也不得适用该原则。因为该原则的目的就是为了揭开掩盖于公司之上的法人面纱，使滥用公司人格的股东对公司债务负责任。

公司人格否认的法律效力体现于三个方面：第一，仅限于就该否认的具体法律关系发生效力。它同因公司解散，破产或被责令撤销而导致公司法人资格消灭的效力完全不同；第二，仅就该特定当事人间的法律关系发生效力。因而即使在实质上是相同法律关系的其他当事人之间，公司人格存在的效力并未遭到否认；第三，公司人格否认的效力，仅在实体法上承认而在诉讼法上并不认为其有直接的效力。

四 我国如何看待公司人格否认原则

我国公司制度在改革开放中虽然得以复兴，但又曾因缺乏立法和政策不健全，导致公司出现滥设的热潮，其发展极不规范。计划经济下因政企不分，政府部门直接涉足生产经营领域，遗留下为数不少的行政性公司、翻牌公司、党政机关兴办的公司，另外，在鼓励私营经济发展的过程中还出现了一批挂靠公司。这些公司在生产经营活动和对外交易过程中均渗透着行政权利的支配和控制。公司法颁布实施以后，公司的设立和发展虽然获得了一定程度的规范，但象两西方国家一样我国也存在公司人格被滥用于规避法律和契约义务的现象。即公司虽然依法成立，形式上具有独立的法人资格，而实际上只是被控制者作为规避法律和逃避债务责任的工具。因此，为了保障交易安全，保护债权人的合法权益，追求公平、有序的市场秩序，有必要在我国公司法中引进公司人格否认原则。

公司人格否认原则如前所述，它在英美国家是一种司法规制而非立法规制，它完全符合普通法国家的法制传统。我国作为成文法系国家，执法的原则必须以事实为根据，以法律为准绳，法官没有任何越过成文法规定的裁量权。因此，适用公司人格否认原则，必须首先为其提供法律上的依据。日本公司人格否认原则的适用，多数学者倾向于以民法第1条第3项的禁止权利滥用原则的类推适用作为实定法上的依据。而在我国现行民事立法中却难以找到类似的条文。公司法第225 条和《公司登记管理条例》第11章虽然均有当公司无正当理由开业迟延或中断营业，以及违反登记义务，由公司登记机关吊销营业执照，消灭公司法人资格的规定。但这属于公司人格的绝对否定，与公司人格否认原则中公司人格的相对否认并不属于同一法理范畴。可见，在我国要使公司人格否认原则得以适用，有待于今后的民法或公司法修订时，将其确立为一项成文的原则。此外，笔者认为在适用公司人格否认原则时，法律还必须赋予法院对公司人格的取得、存在是否合法有效的司法审查权。目前根据我国现行法律规定除公司破产案件外，法院审理民事、经济案件并不审查公司的主体资格存在是否合法有效的问题，而只是根据工商管理机关为公司签发的企业法人营业执照确认其权利能力的范围。赋予法院关于公司人格是否合法有效的司法审查权具有两个方面的意义，一是为法院在司法实践中运用公司人格否认原则提供了法律依据，二是对工商行政管理机关办理公司注册登记的行政执法行为进行司法监督，防止和减少公司滥设行为。

篇10

[论文摘要]社会治安现实的召唤与公共管理社会化、市场化理念催生了公共治安承包现象。在其近十年的实施历程中，面临的诸多法律困境依然存在。公共治安承包的内容范围、协议性质、签订主体、经费来源、公安机关和承包方的角色定位及其合法性困境成为其进一步发展的掣肘。如何正视、考量和解析这些法律困境是目前公共治安承包摆脱尴尬处境。迈向法治化的关键所在。 

 

我国正处于社会转型期，社会由封闭走向开放，人、财、物大流动，社会控制难度加大，导致治安形势日益严峻；同时，警力不足的矛盾也日益加剧。由于我国经济发展与财政条件的限制，短期内不可能给公安机关增加更多编制、扩大队伍，这就为治安承包提供了机会。“治安承包”是指将某一特定区域的治安防范任务和一部分治安管理任务有偿承包给某个人或某一组织，承包人组织人员开展巡防工作等，相关政府部门根据区域内的刑事案发数量和承包人抓获的犯罪嫌疑人数等指标对承包者进行考核奖惩的社会化安全管理新模式。近年来，全国许多地方先后实行了治安承包的做法。对此，理论界和实务界褒贬不一，支持者考虑到社会治安形势严峻的现实以及新的警务改革和公共管理市场化、社会化带来的契机；反对者则坚持公权力应由国家机关行使及政府理当完全负责生产社会治安这一“公共产品”的观念。两种截然相反的态度是由于立场不同和治安承包在实践中确实存在不规范的做法所造成。这就需要对公共治安承包目前所面临的法律困境进行正视、析疑，以实现政府机制、社会机制与市场机制三种社会治理机制选择在公共治安承包制度设计中的平衡。 

 

一、承包内容范围的困境：治安防范承包vs治安管理承包 

 

治安承包在中国推行了近十年，涉及的区域范围由农村逐渐扩展到了城市，但由于各地的实际情况有所差异，使得其模式、内容和具体操作也有所不同。从实践来看，在承包内容上，治安承包可以分为两种不同的类型：一是治安防范承包；二是治安管理承包。实行治安防范承包的省市比较多，如自1999年以来，泰安市委、市政府以“治安防范职业化承包责任制”形式解决了城乡不少治安问题。此后，治安承包的内容逐步扩大到一部分治安管理权，如宁波余姚市牟山镇从2005年就开始推行治安承包责任制，将治安巡逻以及村内的私房出租管理、暂住人口登记等管理权一并承包。各地的治安承包行为对于承包的范围没有一个规范的统一规定，造成了公共治安承包中治安防范和管理行为的类型与幅度不统一。 

 

(一)治安防范承包 

治安防范是社会治安群防群治的方式之一，也是全体公民的一项责任和义务。这一责任和义务，既可以要求全体公民在没有经济利益的前提下为社会公共治安安全尽义务，也可以将其与经济利益挂钩，承包于人。从这个意义上来说，治安防范承包具有合法性。治安防范承包中的承包内容虽然一般属于私权范畴的事项，如纠纷调节、对违法犯罪人员的举报权和制止权、对违法犯罪分子的正当防卫权、检举权和扭送权、治安巡逻等，但其中的治安巡逻却具有双重属性：既属于公安机关的公权力，又属于私权的范畴。治安巡逻是指公安机关及其人民警察为了维护社会治安而依法组织实施的一种巡查警戒活动；在我国进行治安巡逻工作的既有专门巡警队伍，又有由各种民警、武警和派出所抽调的警力等组成相对固定的警察队伍，还包括由民警组织和带领的群众性治安联防组织。由此看来，治安巡逻虽属公权力的内容，但实践中承包的事项仅限于群众性治安联防组织所实施的事项(又称为治安巡防)，为一般管理权范畴，对于属于警察权范畴的强制措施和执法活动并没有纳入承包范围。因此，对于治安防范承包内容的范围界定应从两个方面出发：一是治安巡逻；二是治安巡逻之外的治安防范内容；对后者进行承包是没有任何争议的；对于前者中的治安巡防(即群众性治安巡逻)进行承包并没有牵扯到警察权的市场化，也不违法。因此，在此基础上的治安防范承包就能作为社会治安防范群防群治的一项新举措，其存在也才具有真正的合法性。 

 

(二)治安管理承包 

治安管理是公安机关的行政职能，是指公安机关依照国家法律和法规，依靠群众，运用行政手段，维护社会治安秩序，保障社会生活正常进行的行政管理活动。具体的治安管理职权有治安管理命令权、治安处理决定权、治安强制权、治安处罚权、治安调解权、治安奖励权等。治安管理是国家警察机关的权限，涉及公权力。《治安管理处罚法》第七条规定，国务院公安部门负责全国的治安管理工作；县级以上各级地方人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。也就是说，治安管理是一项维护人民生命财产安全的执法活动，是具有执法性质的公权。根据法治原则，任何一项行政权力的取得与让渡都必须有法律的授权，这就使治安管理承包内容的合法性受到了极大的质疑。但笔者认为：首先，法律本身就具有滞后性的特点，现行的法律虽没有给予治安管理承包以合法的地位，但这并不能说明治安管理承包从本质上就是错误的；其次，法治原则的依法行政并不仅仅是指恪守现行的法律、法规的现成文本规定，还应包括这些法律所体现的立法精神与法律原则。治安管理权中的一些具体权利如户籍管理、暂住人口的登记和发证、房屋出租管理以及治安调解权虽属公权力，但不属于国家强制管理权，是具有业务性的管理权。将其承包并没有改变公权力的性质，只是对该权力进行必要的社会授权调整，并没有造成“公法向私法的逃遁”。执法权依然掌握在公安机关手中，治安承包人只是通过行使这一部分非强制性的管理权来作为维护社会治安的辅助力量和补充，以便更充分地发挥行政权的灵活性优势以及广泛的社会资源参与热情，进而实现公共管理的多元共治。 

 

二、承包协议性质的困境：民事合同vs行政合同 

 

对于公共治安承包的协议性质，理论界并没有作很明确的界定。大部分学者将公共治安承包协议笼统定义为行政合同，殊不知根据承包内容的不同，其协议的性质也应作不同的诠释。 

 

(一)民事合同 

从上面看来，治安防范承包的承包内容除了治安巡防具有双重属性外，其他的都属于私权领域。而对于治安巡防以外的治安防范内容承包合同应看作民事合同。所谓的民事合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。不含治安巡防内容的治安防范承包协议是双方当事人基于平等、自愿、等价、有偿的民法基本原则而达成的一种合同；内容属于私法领域的内容，不涉及公权力，主要包括双方的民事权利、义务和奖惩；发包方与承包方都属于平等主体；合同也是基于双方合意而签订的；因此，此类合同当属民事合同。 

 

(二)行政合同 

行政合同又称为行政契约，是指行政机关与相对人双方的意思一致，所缔结发生行政法上法律关系的合同。治安管理承包合同和治安防范中治安巡防承包合同的一方当事人是行政主体——公安机关、公安派出所等；从合同内容来看，承包人和发包方的权利、义务都围绕着“公权力”(如登记出租房、外来人口登记、治安巡防等)而存在，而这些权利和义务具有行政属性，要受行政法原则的约束，不能随意免除和放弃；签订该种合同的目的是为了执行公务、实现特定的国家行政管理目标；合同是以双方意思表示一致为前提；合同中行政主体享有行政优益权，主要表现为签订合同的选择权，如宁波泗门镇治安承包的承包人三分之一是党员，一半是退伍军人。这就是派出所运用签订合同选择权，通过招标的形式，选择特定签约对象的结果。这充分说明治安管理承包合同与治安巡防承包合同在本质上属于(准)行政合同。 

 

三、承包签约主体的困境：公安机关vs民间主体 

 

在公共治安承包的实践操作中，公安局、公安派出所、村民委员会、物业公司等均可在不同的条件下作为对外签订主体。至于在何种条件下和何种合同中，谁能作为发包方，成为对外签订主体却没有统一的标准和要求。如浙江嘉兴的嘉善县出现了由警署将治安防范承包给民警个人，再由民警挑选保安人员进行防范的模式。治安防范承包分为治安巡防承包以及之外的治安防范承包，二者由其内容性质不同，导致对外签订主体必有差异。因此，随意地确定发包方可能会引发合法性质疑。 

 

(一)祛除治安巡防中治安防范承包合同的签订主体困境。这类合同的内容属于私法领域的内容(如纠纷调节、对违法犯罪人员的举报权和制止权、对违法犯罪分子的正当防卫权、检举权和扭送权等)，合同性质属于民事合同，其发包方既可以是村民委员会、物业公司、社区等民间组织，也可以是公安行政机关及其派出所机构。因此，此类合同的签订主体一般不存在多少争议。 

 

(二)治安管理承包合同与治安巡防承包合同的签订主体困境。行政委托是指基于管理上的需要，某一行政主体委托另一行政主体或其他组织及个人，以委托人的名义代行其职权或者其他事务，其行为效果归属于委托人的法律制度。但《中华人民共和国行政处罚法》第18条第1款明确规定，行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。因此，当承包方为个人的时候，这类承包是否属于行政委托关系呢?《国家赔偿法》第7条第4款明确提出，受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托行政权力时侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，委托行政机关为赔偿义务机关。此款已将个人行使公权力纳入可能情形之一，承认个人也能作为行政主体。笔者赞同陈新民教授的学术观点，即行政任务的委托可以依法律或其他法规，甚至经由行政合同来委托及授予执行权限。由此看来，治安管理承包与治安巡防承包实质上属于一种行政委托关系。另外，又由于此类合同属于行政合同，签订主体的一方必须为行政主体，因此，公安局以发包方的身份出现，直接参与此类承包合同的签订没有任何异议。但是，问题在于公安派出所是否也能以自己的名义成为发包方?在行政委托关系中，委托方必须是行政主体，非行政主体不能成为行政委托法律关系中的委托方当事人。根据行政法学的行政主体理论，公安派出所作为公安局的派出机构，只要有法律法规的授权，或者权力机关对其作了某种专门行政授权，且当其行使这种职权时，公安派出所就可以成为行政主体。根据《中华人民共和国户口登记条例》《公安部关于城镇暂住人口管理的暂行规定》以及《租赁房屋治安管理规定》等，公安派出所享有法律、法规设定的关于暂住人口管理、出租房屋管理等方面的行政职权，因此，公安派出所可以凭行政主体身份对外签订治安管理承包合同和治安巡防承包合同。 

以上对公共治安承包合同的对外签订主体进行了标准定性，但笔者认为，不含治安巡防内容的治安防范合同的签订可以不让公安机关直接参与，而是由公安机关以外的民间组织或个人与承包方自行签订，公安机关只是在受邀请的情况下，以承包合同的居间者面目出现，负责业务指导和监督合同履行，这样有助于减少众人对该合同性质的误解，体现该类承包合同的民事性及主体地位的平等性。而治安巡防承包和治安管理承包合同的签订则必须由公安机关直接以发包方的身份，直接参与合同的签订，以保证行政合同订立的合法性与合同履行的公正性。

四、承包合同当事人角色定位的困境：发包方vs承包方 

 

(一)公安机关(发包方)的角色定位困境 

公共治安承包是应公共治安需求多样性与提供单一性的矛盾而应运而生的，是一种公共治安的多元主体提供方式。虽然这一新尝试以契约的方式提高了公共物品供给的效率，但同时也引发了公安机关的角色定位问题。 

有人认为在公共治安承包中，公安机关是在向社会转嫁和转移自己的法定义务，与市场经济要求政府当好“守夜人”、管理好公共事务的趋势是相悖的。治安承包是满足那些安全需要较高的组织或个人而展开的，是公安机关提供必要的、基本的安全服务以外的一种补充形式。当前，行政权力正逐渐向服务行政、给付行政转变，从某种角度上来看，治安防范和治安管理也可以被认为是一种给付公共产品的服务行政。法律并不禁止公安机关根据民法规定通过与特定公民、法人签订治安承包合同的方式来履行职责。但不管是治安防范承包，还是治安管理承包，公安机关都不得以治安承包合同存在为由而拒绝履行治安管理职责或为治安管理失职进行辩解。如果实行承包后，公安机关将不再向这些地区提供安全防范和管理服务，这就有可能在公共治安承包者的承包失败以后，使那些本想获得较高安全需要的组织或个人的合法权益遭到更大损害的风险。《人民警察法》第6条规定，维护社会治安秩序、制止危害社会治安秩序的行为是公安机关和人民警察的职责。因此，公安机关不应该在该区域的治安防范任务被承包以后而成为“甩手掌柜”，而应当是给这块承包区域加上双保险，确保发包人享受到高于一般区域的公共治安服务。 

当承包人履行合同侵犯了其他公民或组织的权利而使社会治安出现了问题时，公安机关是否仍须按公法承担相应责任也成为了角色定位的困境问题。公共治安承包的合同分两种：一种是祛除治安巡防的治安防范承包合同；另一种是治安管理承包合同和治安巡防承包合同；后者属于行政委托关系。根据《国家赔偿法》第7条的规定，受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托行政权力时，若侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害的，委托行政机关为赔偿义务机关。这就说明在后一种承包合同中，公安机关仍须按公法承担责任，因为《国家赔偿法》等法律对公安机关的约束不可能因为公安机关自身与特定公民、法人之间签订的一纸合同而被解除。但前一种合同(即祛除治安巡防的治安防范承包合同)属于民事合同，这类合同中的公安机关勿须按公法承担责任。当其作为此类合同的发包方时，负有履行合同的附随义务，若因其附随义务的缺失而导致承包人侵犯了其他公民的权利时，公安机关应承担民事责任；当其只作为此类承包合同的居间者出现时，公安机关只承担监督者的责任。 

 

(二)治安承包方的角色定位困境 

至于治安承包方同样也存在着相应的角色定位困境。首先，承包方在合同中代表谁工作，应对谁负责，这是一个困境。在治安管理和治安巡防承包合同中，公安机关与承包方之间是一种行政委托关系，此时，承包方是代表公安机关来工作，并对其负责；在祛除治安巡防的治安防范承包合同中，不管公安机关是否作为合同的对外签订主体，承包主作为民事主体不存在代表谁工作，但他却应对合同另一方，即“发包方”负责。其次，如果这些承包人在履行合同时出现了伤亡现象，由谁来承担责任以及是否算公伤也值得斟酌。笔者认为，在治安管理承包合同和治安巡防合同中出现的伤亡可以算工伤，而不能算公伤。公伤是指在国家法律范围内，国家机关事业单位工作人员因执行公务造成的伤害。根据《工伤保险条例》第14条的规定：职工有下列情形之一的应当认定为工伤，即在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的应当认定为工伤。此时责任应由公安机关来承担。而在民事合同性质的治安承包合同中，承包人出现的伤亡不能算作工伤，责任应由自己承担。第三，承包方在巡防时要完成承包任务难免会对有嫌疑的人进行盘查或检查，但《中华人民共和国警察法》规定，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查。也就是说，盘查属于警察刑事权的一部分，承包方无权行使。《中华人民共和国宪法》第37条规定，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯；禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由；禁止非法搜查公民的身体。《立法法》第8条第5款规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律。如果随意盘查过往车辆及人员，显然是侵害了被管理者的合法权益，有悖于《宪法》在内诸多法律的规定。因此，如何确定承包人角色的法律定位直接决定治安承包是否合法。第四，承包方进行巡防的场所没有进行明确界定。若其将巡防的场所扩大至公路时，则牵涉到上路执法权的执法主体资格问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第5条规定，国务院公安部门负责全国道路交通安全管理工作；县级以上各级地方人民政府公安机关交通管理部门负责本行政区域内的道路安全管理工作。由此看出，上路执法权只属于极少数的特定行政执法机关，民间组织或个人都不具有。而深圳市福田区首批160名民防队员于2003年3月25日开始上路巡逻。这种巡逻主体和巡逻行为是否合法，不禁引人深思。 

 

五、承包经费来源的困境：财政资金vs社会资金