不予行政处罚的条款范文

导语：如何才能写好一篇不予行政处罚的条款，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

【论文摘要】如何衔接好行政程序与司法程序的双向互动，对于加强对逃税行为公法控制，规范税收管理秩序意义重大。

“对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。”“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，己受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”对照修改前的规定，此次修改主要体现在几个方面：罪名由“偷税罪”改为“逃税罪”；逃税的手段不再作具体列举，而采用概括性的表述；数额标准不再在刑法中具体规定；对逃税罪的初犯规定了不予追究刑事责任的特别条款。[1]

一、逃税行为的双重性质

逃税的行政处罚与逃税的刑事处罚两者的关系，从本质上说，是关于行政违法行为与刑事违法行为之间的界限问题。逃税行为是具有刑罚后果的行政违法，属于刑事违法的领域，但就其本质而言，它首先违反的是行政秩序，具体而言，其一，逃税行为侵害的是国家税收征管秩序，进一步可以说是社会主义市场经济秩序。[2]逃税本质是行政违法行为，因此才能合理的解释将“受到行政处罚”作为不予追究刑事责任的一种可能途径。按照修正案的规定，符合以下几个条件，可以不予追究刑事责任：补缴应纳税款、缴纳滞纳金、己受行政处罚。其三，修正案对具体的构成犯罪的逃税数额不再在刑法层面作出规定，而是代之以“数额较大、数额巨大”的规定，体现了更加务实的立法理念。

由于刑法修正案逃税罪制裁的税收违法行为同时也是依据《税收征收管理法》（以下简称征管法）进行行政处罚的对象，而征管法的相关规定并没有随刑法修正案而改变，因此，在对逃税违法行为的行政处罚与刑事处罚这两者关系上，[3]就存在实体规定和程序操作两方面的区分与衔接的问题。

二、行政处罚与刑事处罚在实体规定上的区分与衔接

（一）在行为的客观方面

1．根据修正案，行为人因逃税行为而受到行政处罚的次数成为区分行政违法与刑事违法的一个重要标准。对于初犯，“逃税数额、比例”再高，只要能够接受行政处罚，一般可免于追究刑事责任，除非在五年内因逃税受到刑事处罚或者因逃税受过两次行政处罚的。

修正案将“已受行政处罚”作为不予追究刑事责任的条件之一，与原刑法关于偷税的规定相比较，其实际效果是将部分按照原刑法条款应当追究刑事责任的偷税行为转变为“行政违法行为”并接受行政处罚，以及在某些情况（即不接受行政处罚）下追究刑事责任这种法律待定状态。当然这不同于违反法律规定的“以罚代刑”现象，相反是给予逃税行为者改过自新的机会，体现宽严相济的刑事立法精神。因此修正案反映出立法者在逃税行为性质认识上的深刻转变：其本质上是一种行政违法行为，刑罚适用的补充性不仅应体现在逃税数额、比例的“量”上，而且应体现在违法行为本身的“质”上。

2.“逃税数额、比例”仍然是认定逃税属于行政违法行为或是刑事犯罪行为的重要界限。原刑法采用“具体数额加比例”定罪标准，尽管规定明确，但已经不能适应近年来我国经济社会高速发展的变化，也无法顾及东、中、西部各地区税源、税收分布不平衡的客观现实。修正案采用“不规定具体数额的情节加比例”标准，比如同样是10万元的逃税额，10％的比例作为入罪标准，则年纳税额在100万元以上的就不构成犯罪，100万元以下的就构成犯罪，因此，修正案在维护刑法权威性的同时，在经济社会时际发展、区际差异与刑事立法的有机结合等问题上体现了务实性和灵活性。

3．行为的手段。修正案一改原刑法条款叙明罪状而转而用简单罪状的表述方式将逃税的手段概括规定为“采用欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报”和“不申报”，而征管法仍然与原刑法条款保持一致，即采用列举式规定。在逃税手段方面，修正案的规定要比征管法更为周延。根据“法无明文规定不得罚”原则，实践中就可能出现一种情况：一种行为手段并没有包括在征管法规定的逃税当中，却符合修正案关于逃税的规定。

（二）行为的主观方面

主观状态的认定应当是区分行政违法与刑事违法一个重要标准。根据行政法理论通说，行政机关对于相对人违法行为的认定一般以客观的违法行为为准，在主观认定上采用过错推定。[5]因此，纳税人客观上实施了征管法第63条所指的四种行为即构成逃税行为，法律并未要求税务机关必须证明相对人实施逃税行为时的主观过错。行政处罚是以高效管理社会公共事务为权力运作的基本准则，实践中纳税人心理状态复杂，税务机关也不具有考察判断纳税人主观动机和故意的能力。

三、行政处罚与刑事处罚在程序上的区分与衔接

多数情况下，逃税首先由税务部门发现，当税务部门发现逃税行为触犯刑法时，就应将案件移交给司法部门。因此，如何衔接好行政程序与司法程序的双向互动，对于加强对逃税行为公法控制，规范税收管理秩序意义重大。

（一）行政处罚与刑事处罚证据标准的衔接问题

对逃税行为的行政处罚和对逃税罪行的刑事责任追究都离不开证据证明，而且举证责任在于税务机关和司法机关。但由于行政处罚与刑事处罚对违法行为者的影响具有质的差别，案件事实所要达到的证明程度，即证明标准相应地有很大差别。[6]通说认为，在刑事责任追究中证据必须达到“排除一切合理怀疑”的标准；而行政处罚的证据则应当达到“实质性的证据”或“清楚、令人明白、信服的标准”，这个标准低于“排除一切合理怀疑”的标准，但高于民事案件中的“占优势盖然性证据”标准。

（二）税务机关与公安机关分工方式以及行政处罚与刑事处罚的重新确定

修正案的最大亮点在于增加了对逃税罪不予追究刑事责任的特殊规定，根据第四款，纳税人是否补缴税款、缴纳滞纳金、接受税务机关行政处罚成为能否追究逃税初犯刑事责任的先决条件，这个规定将不可避免的对税务机关与公安机关在办理逃税案件上的分工合作方式带来变化。因为根据修正案以及其体现的刑事立法精神，对逃税行为是否追究刑事责任将根据违法者是否积极与税务机关配合，补缴税款、缴纳滞纳金、接受税务机关行政处罚为前提，因此，对于需要追究刑事责任的逃税案件，公安机关等待税务机关现行查处和移送就成为一个符合逻辑的必然选择。

修正案的这一逻辑结果，对于“涉嫌犯罪的逃税行为，税务机关在移送司法机关之前能否先行给予税务行政处罚，特别是能否罚款”的问题也有重大影响，此前，对于这个问题，存在争论。否定观点认为：税务机关应当在行政处罚之前将案件移交给司法机关，否则将违背“重罚吸收轻罚，刑事处罚吸收行政处罚”和“一事不二罚”原则。[8]而肯定的观点似乎更有说服力：构成逃税罪的行为同时也是税收行政法意义上的逃税行为，故对之处以行政处罚并追究刑事责任并不违反“吸收原则”。

（三）行政处罚追究时效与刑事处罚追诉时效差异情况下的衔接

征管法第86条规定税收违法行为的行政处罚追究时效为5年，逃税行为也包括在内。而根据刑法第87条的规定，结合修正案逃税罪最高法定刑的规定，逃税罪的刑事责任追诉时效为10年。逃税行为发生之日起（如连续或者继续状态的，从行为终了之日起，下同）不满5年的，按照上述先行政处罚，后刑事责任追究的次序办理，当无疑问；而在逃税行为发生日起超过5年但不满10年的情况下，对逃税行为将不进行行政处罚，但刑事责任仍应当追究，但如何衔接，特别是嫌疑人无法缴纳罚款，从而不能满足修正案规定的“接受行政处罚”从而不予追究刑事责任的条件。

这个问题如何妥善处理，目前没有权威定论，显然修正案的规定是针对在行政处罚追究期限内的逃税行为而言的，没有超过这一期限如何追究的规定。修正案的立法精神在于给予初次逃税行为者改过自新的机会，体现宽严相济的刑事立法精神。对超过行政处罚追究时效的违法行为者不进行行政处罚的原因在于法律的规定，而并非违法者主观拒绝接受处罚，因此，上述立法精神仍应当适用。因此，本文认为，税务机关仍可以下达补交税款和滞纳金的通知，违法行为者完全履行的，可不予刑事责任追究，如违法行为者履行瑕疵的，应当移交司法机关追究刑事责任。

【注释】

[1]黄太云：《偷税罪重大修改的背景及解读》，载《中国税务》2009年第4期，第20-22页。

[2]逃税罪属于我国刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”下属罪名之一。

[3]本文中，根据不同的法律依据，在行政处罚语境中“偷税”行为，在刑事追究语境中为则称为“逃税”行为，而在两者关联的语境中则称为“偷、逃税”行为。

[4]冯江菊，上引文，第63-68页。

[5]罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第315页。

[6]何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2004年版，340-342页。尽管行政处罚并不必然导致行政诉讼，但也可以触发行政诉讼，因此行政处罚的证据要求可等同于行政诉讼中行政机关负有的证据责任。

[7]徐继敏：《行政证据通论》，法律出版社2004年版，

[8]柯庆、张荣洪：“涉税犯罪案件不应先作行政处罚再移送司法机关”，载《人民公安报》2005年3月18日第六版。

篇2

关键词：会计师事务所 行政许可 撤销 行政处罚

中图分类号：D92 文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）30-0114-02

《会计师事务所审批和监督暂行办法》第61条规定，“会计师事务所及其分所采取欺骗、贿赂等不正当手段获得批准设立的，由所在地的省级财政部门予以撤销。”建立了对会计师事务所（包括会计师事务所及其分所，以下同）的“撤销设立许可”制度，其法律依据是《行政许可法》第69条第2款的规定，“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。”但是该撤销设立许可的法律性质尚需进一步明确。财政部（财法函[2007]153号）文件认为“撤销会计师事务所设立许可的行政行为不属于行政处罚行为”，对此笔者不敢苟同，并认为该撤销设立许可应该是属于行政处罚。

一、行政处罚种类是开放性的

《行政处罚法》第8条明确规定的行政处罚种类包括警告、罚款、没收（没收违法所得、没收非法财物）、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或执照和行政拘留等六种，没有将撤销行政许可明确为一类行政处罚；但是该条文还规定了“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，说明行政处罚种类是开放性的，其他法律、行政法规是可以规定新的处罚种类的。将撤销设立许可归属于该其他行政处罚，不违反《行政处罚法》的规定。

二、撤销设立许可具有惩罚性

行政许可是指行政主体根据行政相对人的申请，依法赋予特定的行政相对人拥有可以从事为法律一般禁止的权利和资格的法律行为。其主要特征是赋权。行政行为的确定性（公定力）决定了行政许可一经作出，便具有法律效力。会计师事务所取得了设立许可，即已经获得了执业资格。

从《行政许可法》对设立条件瑕疵的应对措施规定上看，有两种不同性质的撤销行政许可：

一是《行政许可法》第69条第1款规定的“行政机关工作人员、作出准予行政许可决定的”、“对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的”等行政主体过错形成的不当许可，“作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可”。值得注意的是该条款规定的是“可以撤销”而不是“应当撤销”，当然也是可以不撤销行政许可的；而且《行政许可法》第69条第4款规定“依照本条第1款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿”。因此，《行政许可法》第69条第1款规定的撤销行政许可不具有惩罚性，不是行政处罚。

二是《行政许可法》第69条第2款规定的“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销”，而且《行政许可法》第69条第4款规定“依照本条第2款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护”，与《行政许可法》第69条第1款规定相比较，该条款的规定很明显是对被许可人的欺骗、贿赂等行为的惩罚。本文所讨论的撤销设立许可就是属于该情况。

我们不能因为该撤销行政许可是《行政许可法》的规定而不是《行政处罚法》的规定，就认为不是行政处罚；一项行政行为是否属于行政处罚，应该视其内容而定；撤销设立许可是以惩罚为内容的行政行为，应该是属于行政处罚。

三、撤销设立许可是对会计师事务所执业资格的剥夺

行政处罚是指特定的行政主体依法对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的行政相对人（即公民、法人或其他组织）所给予的行政制裁。主要特征和属性是行政制裁（惩罚），主要内容是剥夺行政相对人的权利或者资格。许可机关可能会认为撤销会计师事务所设立许可是对本来就不符合设立条件的会计师事务所的执业资格予以撤销，是一种自我纠错式的补救措施，类似于民法上的“恢复原状”，没有剥夺会计师事务所执业资格的意思，似乎不具制裁性。但是《会计师事务所审批和监督暂行办法》第9条第（5）项将“成为合伙人或者股东前一年内没有因采取隐瞒或提供虚假材料、欺骗、贿赂等不正当手段申请设立会计师事务所而被省级财政部门作出不予受理、不予批准或者撤销会计师事务所的决定”作为会计师事务所的合伙人或者股东的条件，就很明显表现出限制有关行为人担任合伙人或者股东资格的意思；另外，对会计师事务所来说，如前所述，已经获得了执业资格，虽然其获得资格的方法或者手段是不正当的或违法的，但是撤销设立许可实际上是剥夺了其既有的执业资格，在结果上与因违法执业行为被撤销执业资格没有区别；因此撤销设立许可具有剥夺会计师事务所和注册会计师权利或者资格的功能，无疑应该是属于行政处罚。

四、撤销设立许可应该遵守行政处罚法

既然撤销会计师事务所设立许可是一种行政处罚，就应该适用《行政处罚法》规定的行政处罚程序，包括查明事实、告知权利、听取陈述和申辩等；也受《行政处罚法》的保护，例如违法行为在二年内未被发现的不再给予行政处罚；行政处罚应该以纠正违法行为而不是处罚为目的，决定撤销设立许可之前应该首先责令会计师事务所改正或者限期改正违法行为，达到设立条件；而不是一律撤销设立许可，“罚而不管”。

会计师事务所设立后未保持设立条件的，是允许整改的。例如，《会计师事务所审批和监督暂行办法》第48条规定“会计师事务所及其分所未保持设立条件的，应在20日内向所在地的省级财政部门备案，由所在地的省级财政部门责令其在60日内整改”。同理，会计师事务所设立时不符合设立条件的，当然也可以不撤销设立许可，而是视会计师事务所是否有过错而采用不同补救办法。由于会计师事务所取得设立许可后可能已经执行了许多注册会计师业务，而许可证的撤销具有溯及既往的效力，这样就等于会计师事务所自始未设立，那么撤销设立许可就会导致出具的审计业务报告无效、给业务委托人和审计业务报告使用人带来损失；而且该撤销设立许可制度的存在会致使会计师事务所出具的审计业务报告是否有效处于不确定状态（委托人和审计报告使用人无法预知该会计师事务所是否可能被撤销设立许可），从而造成交易秩序的混乱；因此如果会计师事务所在设立后通过自我纠正已经达到了设立条件的，或者在许可机关责令改正后通过整改达到了设立条件的，不宜撤销设立许可。但是根据《行政许可法》第79条规定，“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚。”对会计师事务所的欺骗、贿赂行为还是应该予以其他方式的处罚的。

值得注意的是，在撤销设立许可时应该适用听证程序。《行政许可法》第42条规定，“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”《会计师事务所审批和监督暂行办法》第68条也规定，“财政部或者省级财政部门在作出较大数额罚款、暂停执业、吊销注册会计师证书或者撤销会计师事务所的决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，应当按照《财政部行政处罚听证实施办法》的规定组织听证。”虽然没有明确规定撤销设立许可是否可以适用听证程序，但是撤销设立许可是剥夺会计师事务所执业资格的最严厉的行政处罚（在结果上与吊销许可证无异），毫无疑问应该适用听证程序。

参考文献：

[1]胡建淼.行政法学[M].北京:法律出版社，2003:254-289.

[2]蒋品洪.论注册会计师行业监管中的家长主义[J].财会月刊，2011，(12):75-78，

[3]蒋品洪.CPA审计的公共权力属性及监管机制设计[J].财会月刊，2011，(2):73-74.

篇3

    上诉人（原审原告）陈少光，男，1959年2月10日出生，泰国人，居住泰国曼谷市。

    被上诉人（原审被告）中华人民共和国汕头海关。

    二、 案件的基本事实

    1999年7月17日，上诉人陈少光乘坐中国南方航空公司CZ376航班从泰国抵中国汕头机场，随身携带人民币40万元，经中国汕头机场海关旅检大厅进境未进行申报，被被上诉人的查验关员查获并扣押该笔款项，同时开具了323785号海关扣留凭单。2000年4月26日，被上诉人作出汕关查20009号中华人民共和国汕头海关处罚决定书。该处罚决定书认定：陈少光于1999年7月17日乘坐中国南方航空公司GZ376航班从泰国抵汕头机场，进境时选择无申报通道，被海关从其随身携带的密码箱中查获人民币40万元整，其中39.4万元人民币没有向海关申报。以上事实，有海关旅检现场查验记录、查问笔录、相片、海关扣留凭单等证据为证。依据《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第三条（二）项、第五条第一款（二）项的规定，决定没收陈少光走私进境的人民币39.4万元。当事人对本处罚决定不服的，可以依照《中华人民共和国海关法》第五十三条的规定，自本处罚决定书送达之日起三十日内，直接向汕头市中级人民法院起诉；也可以依据《中华人民共和国行政复议法》第九条、第十二条的规定，自本处罚决定书送达之日起六十日内向上一级海关（海关总署）申请复议。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条的规定，当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行。

    陈少光不服该处罚决定，于2000年6月2日向汕头市中级人民法院提起诉讼。

    三、 裁判情况

    汕头市中级人民法院审理认为，原告陈少光经中华人民共和国汕头海关实施双通道制的监管场所进境携带国家有数量限制的人民币现钞超过海关规定的数量且数量显属较大未向海关申报在选择走无申报通道？又称绿色通道？时被查获其行为违反了《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第三条第？二？项规定。被告中华人民共和国汕头海关的处罚决定认定事实清楚证据充分适用法律、法规正确处罚程序合法应予支持。原告认为其没有走私的故意和实施走私行为没有走进绿色通道的意见缺乏事实根据理由不能成立不予采纳。被告采用邮寄方式送达被诉具体行政行为有关的法律文书符合相关的法律规定，原告认为被告应提供送达回证，依据不足，不予支持。根据《中华人民共和国海关关于进出境旅客通关的规定》第八条第？三？项规定计算确定没收原告走私人民币39.4万元依据充分程序合法原告提出被告没收其人民币39.4万元没有法定依据和送达有关法律文书程序违法理由不成立均不予采纳。判决维持海关的处罚决定。原告陈少光不服一审判决，向省法院提出上诉。省法院于2000年10月9日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

    四、 评析

    本案主要涉及三个法律问题。

    （一）关于上诉人携带40万元人民币进入无申报通道是否违法的问题。

    根据《中华人民共和国海关关于进出境旅客通关规定》（以下简称《通关规定》）第七条、第十二条的规定，所谓“无申报通道”，应指经中华人民共和国海关总署批准实施双通道制的海关监管场所，海关设置“申报”通道（又称红色通道）和“无申报通道”（又称绿色通道）供进出境旅客选择。除依规定必须向海关申报外的其他旅客，可不向海关办理申报手续，直接选择无申报通道进出境。1993年2月26日中华人民共和国海关总署第43号令公布的《中华人民共和国限制进出境物品表》规定，国家货币为限制进出境物品。《通关规定》第八条第（三）项规定，携带人民币现钞6000元以上或金银及其制品50克以上者，应向海关申报，并将申报单证交海关办理进境手续。本案中，上诉人携带超过限量的巨额人民币入境，依照规定应办理申报手续，但上诉人直接选择了无须办理申报手续的无申报通道入境，显然违反了上述《通关规定》第八条第（三）项的规定，属逃避海关监管的行为。根据《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第三条第（二）项的规定 经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他手法逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的物品、国家限制进出口或者依法应当交纳关税的货物、物品进出境的是走私行为。一、二审法院认定原告的行为构成上述法规规定的走私行为，是正确的。

    （二）被上诉人的汕关查20009号处罚决定书认定事实部分没有适用相关的法律规定，是否属没有法律依据或适用法律错误的问题。

    《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条第（三）项明确规定，处罚决定书要求列明行政处罚的种类和依据。本案汕关查20009号处罚决定书适用了《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》的两条具体规定。一是第三条第？二？项：“经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他手法逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的物品、国家限制进出口或者依法应当交纳关税的货物、物品进出境的是走私行为”；二是第五条第一款第？二？项规定“走私国家限制进出口或者依法应当交纳关税的货物、物品的，没收走私货物、物品等值以下或者应缴税款三倍以下的罚款。”本案中适用法律显然是符合处罚法规定的。但处罚决定书没有引用海关总署令第43号公布的《中华人民共和国限制进出境物品表》第（一）项第4目认定人民币为国家限制进出境物品，也没有依据《中华人民共和国海关进出境旅客通关的规定》第八条（三）项认定陈少光超过6000元人民币没有向海关申报的法律事实，而直接陈述39.4万元人民币没有向海关申报，属走私行为。这种做法在逻辑上显然存在缺陷。但是否属法律适用错误？笔者认为，这不属于法律适用错误而是事实认定上的缺陷。对行政机关作出行政处罚时认定事实部分是否必须附加论述，法律法规没有明确的规定，但从《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条第（二）项：“处罚决定书应当载明违反法律法规或者规章的事实和证据”的规定来看，法律规范是证据的一种，应予列明。另外，处罚决定书是行政机关行政处罚决定的一个重要表现形式，从依法行政的角度上，明确援引法律规定，增强文书的说理性，也是提高执法水平的客观要求。二审判决认定被上诉人在陈述事实时没有具体适用《中华人民共和国限制进出境物品表》第（一）项第4目和《中华人民共和国海关进出境旅客通关的规定》第八条（三）项，按照严格依法行政的要求，确有不完善之处，但适用的其他法律法规正确，不适用上述条款不影响本案的定性和处罚。这是准确的。

    （三）关于处罚决定书等文书的送达，没有附送达回证是否属处罚程序违法的问题。

    具体行政行为的程序是否合法是法院审查的一个主要内容。上诉人提出被上诉人送达处罚决定书，没有附送达回证属处罚程序违法，是没有依据的。关于处罚决定书的送达，《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十条规定：“直接送达诉讼文书有困难的可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。”本案上诉人是外国人，行政处罚决定书采用邮寄送达的方式，符合上述法律规定。《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国民事诉讼法》并没有要求邮寄送达附送达回证而是要求以回执为准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》提出邮寄送达附送达回证，目的在于方便受送达人签收，作为送达凭证。本案被上诉人的告知书、处罚决定书均已邮寄给上诉人，上诉人亦已收到上述法律文书，送达的目的已达到。不附送达回证，并不产生未送达的法律后果，没有附送达回证不属处罚程序违法的问题。一、二审确定被诉的处罚行为程序合法是正确的。

    一、 当事人的基本情况

    上诉人（原审原告）陈少光，男，1959年2月10日出生，泰国人，居住泰国曼谷市。

    被上诉人（原审被告）中华人民共和国汕头海关。

    二、 案件的基本事实

    1999年7月17日，上诉人陈少光乘坐中国南方航空公司CZ376航班从泰国抵中国汕头机场，随身携带人民币40万元，经中国汕头机场海关旅检大厅进境未进行申报，被被上诉人的查验关员查获并扣押该笔款项，同时开具了323785号海关扣留凭单。2000年4月26日，被上诉人作出汕关查20009号中华人民共和国汕头海关处罚决定书。该处罚决定书认定：陈少光于1999年7月17日乘坐中国南方航空公司GZ376航班从泰国抵汕头机场，进境时选择无申报通道，被海关从其随身携带的密码箱中查获人民币40万元整，其中39.4万元人民币没有向海关申报。以上事实，有海关旅检现场查验记录、查问笔录、相片、海关扣留凭单等证据为证。依据《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第三条（二）项、第五条第一款（二）项的规定，决定没收陈少光走私进境的人民币39.4万元。当事人对本处罚决定不服的，可以依照《中华人民共和国海关法》第五十三条的规定，自本处罚决定书送达之日起三十日内，直接向汕头市中级人民法院起诉；也可以依据《中华人民共和国行政复议法》第九条、第十二条的规定，自本处罚决定书送达之日起六十日内向上一级海关（海关总署）申请复议。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条的规定，当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行。

    陈少光不服该处罚决定，于2000年6月2日向汕头市中级人民法院提起诉讼。

    三、 裁判情况

    汕头市中级人民法院审理认为，原告陈少光经中华人民共和国汕头海关实施双通道制的监管场所进境携带国家有数量限制的人民币现钞超过海关规定的数量且数量显属较大未向海关申报在选择走无申报通道？又称绿色通道？时被查获其行为违反了《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第三条第？二？项规定。被告中华人民共和国汕头海关的处罚决定认定事实清楚证据充分适用法律、法规正确处罚程序合法应予支持。原告认为其没有走私的故意和实施走私行为没有走进绿色通道的意见缺乏事实根据理由不能成立不予采纳。被告采用邮寄方式送达被诉具体行政行为有关的法律文书符合相关的法律规定，原告认为被告应提供送达回证，依据不足，不予支持。根据《中华人民共和国海关关于进出境旅客通关的规定》第八条第？三？项规定计算确定没收原告走私人民币39.4万元依据充分程序合法原告提出被告没收其人民币39.4万元没有法定依据和送达有关法律文书程序违法理由不成立均不予采纳。判决维持海关的处罚决定。原告陈少光不服一审判决，向省法院提出上诉。省法院于2000年10月9日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

    四、 评析

    本案主要涉及三个法律问题。

    （一）关于上诉人携带40万元人民币进入无申报通道是否违法的问题。

    根据《中华人民共和国海关关于进出境旅客通关规定》（以下简称《通关规定》）第七条、第十二条的规定，所谓“无申报通道”，应指经中华人民共和国海关总署批准实施双通道制的海关监管场所，海关设置“申报”通道（又称红色通道）和“无申报通道”（又称绿色通道）供进出境旅客选择。除依规定必须向海关申报外的其他旅客，可不向海关办理申报手续，直接选择无申报通道进出境。1993年2月26日中华人民共和国海关总署第43号令公布的《中华人民共和国限制进出境物品表》规定，国家货币为限制进出境物品。《通关规定》第八条第（三）项规定，携带人民币现钞6000元以上或金银及其制品50克以上者，应向海关申报，并将申报单证交海关办理进境手续。本案中，上诉人携带超过限量的巨额人民币入境，依照规定应办理申报手续，但上诉人直接选择了无须办理申报手续的无申报通道入境，显然违反了上述《通关规定》第八条第（三）项的规定，属逃避海关监管的行为。根据《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第三条第（二）项的规定 经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他手法逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的物品、国家限制进出口或者依法应当交纳关税的货物、物品进出境的是走私行为。一、二审法院认定原告的行为构成上述法规规定的走私行为，是正确的。

    （二）被上诉人的汕关查20009号处罚决定书认定事实部分没有适用相关的法律规定，是否属没有法律依据或适用法律错误的问题。

    《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条第（三）项明确规定，处罚决定书要求列明行政处罚的种类和依据。本案汕关查20009号处罚决定书适用了《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》的两条具体规定。一是第三条第？二？项：“经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他手法逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的物品、国家限制进出口或者依法应当交纳关税的货物、物品进出境的是走私行为”；二是第五条第一款第？二？项规定“走私国家限制进出口或者依法应当交纳关税的货物、物品的，没收走私货物、物品等值以下或者应缴税款三倍以下的罚款。”本案中适用法律显然是符合处罚法规定的。但处罚决定书没有引用海关总署令第43号公布的《中华人民共和国限制进出境物品表》第（一）项第4目认定人民币为国家限制进出境物品，也没有依据《中华人民共和国海关进出境旅客通关的规定》第八条（三）项认定陈少光超过6000元人民币没有向海关申报的法律事实，而直接陈述39.4万元人民币没有向海关申报，属走私行为。这种做法在逻辑上显然存在缺陷。但是否属法律适用错误？笔者认为，这不属于法律适用错误而是事实认定上的缺陷。对行政机关作出行政处罚时认定事实部分是否必须附加论述，法律法规没有明确的规定，但从《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条第（二）项：“处罚决定书应当载明违反法律法规或者规章的事实和证据”的规定来看，法律规范是证据的一种，应予列明。另外，处罚决定书是行政机关行政处罚决定的一个重要表现形式，从依法行政的角度上，明确援引法律规定，增强文书的说理性，也是提高执法水平的客观要求。二审判决认定被上诉人在陈述事实时没有具体适用《中华人民共和国限制进出境物品表》第（一）项第4目和《中华人民共和国海关进出境旅客通关的规定》第八条（三）项，按照严格依法行政的要求，确有不完善之处，但适用的其他法律法规正确，不适用上述条款不影响本案的定性和处罚。这是准确的。

篇4

上诉人（原审原告）：东莞市清溪三阳实业公司。

被上诉人（原审被告）：东莞市环保局。

二、案情

被上诉人东莞市环保局于1994年同意上诉人清溪三阳实业公司在东莞市清溪镇浮岗村柏朗老围投资兴建生猪养殖场但规定上诉人的整个环保工程峻工后，必须报被上诉人派员检查核准才能试产。上诉人根据被上诉人的批复及市有关部门的批准，于1995年下半年开始兴建养猪场，第一期投资一千多万元。1998年8月13日，上诉人在防治污染设施未建成投入使用、防污设施未经东莞市环保局验收合格的情况下开始购入种猪进行繁殖并逐渐扩大养猪规模，至2000年8月已拥有大小猪2000多头。而在此期间上诉人一直未完成防污工程，未申请验收防污设施。2000年8月28日，被上诉人单位的执法人员蔡志强、陈志雄、吴俊生到上诉人的养猪场进行现场检查，发现上诉人的上述行为。被上诉人在对上诉人依法履行了处罚告知程序后，按上诉人的申请，于2000年9月26日举行了听证会。听证会主持人是被上诉人单位的副局长朱权胜，上诉人未申请主持人回避；调查人员是蔡志强，陈学友是参加人。被上诉人于同年9月28日以上诉人违反《中华人民共和国环境保护法》第二十六条的规定并根据该法第三十六条的规定，对上诉人作出了处以5万元罚款和责令上诉人停止养猪、停止引进新猪苗、两个月内将现在存栏猪处理完毕的处罚决定。东莞市清溪三阳实业公司不服该处罚决定，遂起诉至东莞市中级人民法院。

三、审判

东莞市中级人民法院一审认为原告东莞市清溪三阳实业公司在养猪场的防治污染设施未建成投入使用、未经被告东莞市环保局验收合格的情况下，进行大规模的养猪，违反了《中华人民共和国环境保护法》第二十六条第一款“建设项目中防治污染的设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用”即“三同时”制度的规定。这有被告的检查笔录为证原告也一直承认，法院予以确认。根据被告的行政处罚决定书及答辩意见，被告处罚原告的事实与理由是原告违反了“三同时”制度故被告处罚原告的事实清楚，证据确凿。原告养猪场的防治污染的设施尚未建成，主体工程即投产使用，根据《中华人民共和国环境保护法》第三十六条规定，对建设项目的防治污染设施没有建成就投入生产或者使用的处罚的形式是且只能是责令停止生产或使用，另外还可以并处罚款。至于罚款的数额由于该条没有作具体规定，被告选择适用《中华人民共和国水污染防治法实施细则》第四十条、《建设项目环境保护管理条例》第二十八条、《广东省建设项目环境保护管理条例》第二十八条来确定罚款5万元并无不当，因为上述条款都是关于对违反“三同时”制度的罚款规定，5万元罚款是在上述条款处罚幅度内的因此被告作出的实体处理正确适用法律也基本正确。被告实际上选择适用了上述法律、法规，却在行政处罚决定书中未予引用是适用法律不全虽然这未对实体处理的正确性造成影响，但法院亦应予以补正。被告在作出处罚之前经过了检查、告知、听证的程序。因此，被告东莞市环保局作出的东环罚字2000073号行政处罚决定事实清楚证据确实、充分适用法律基本正确，程序合法，处理结果正确，应予维持。原告称被告在听证会上未将N0.001891水质检验报告出示质证，不能作为证据使用，而被告未有足够的证据证实该报告已向原告出示，因此对原告这一辩论意见可予采纳，法院据此认为被告在行政处罚决定书中认定原告“超标排放，污染环境，影响东深水质”没有依据。但这对被告作出行政处罚的正确性没有影响。原告称其违反“三同时”制度是客观上受资金的影响而不是其故意的，被告没有及时批复原告的有关污水处理的报告，被告明知原告违反“三同时”却不帮原告整改，因而被告对原告违反“三同时”制度负有不可推卸的责任；其养猪场没有排污口，没有废水排出场外，被告在检查笔录和处罚决定中认定其“废水未经有效处理排放”和“母猪600头，商品猪存栏约3000头”失实等因这些不是原告违反“三同时”制度的法定构成要素，也不是被告处罚原告的事实与理由，对被告作出的行政处罚的正确性没有影响，故没有必要予以查证和考虑。对原告称朱权胜是本案调查取证人又是主持人，陈学友不是调查人却以调查人的身份发言等，经查N0.A00203号《东莞市环境保护执法检查笔录》检查人没有朱权胜，朱权胜到过原告单位并不等于他就是调查取证人；又查听证会笔录，上面记录陈学友是以参加人的身份参加的，原告的法定代表人及委托人当时也在笔录上签名认同，且陈学友的发言并未妨碍到原告的申辩权，原告在听证会上也作了充分的申辩，因此对原告的上述意见不予采纳。原告称其没有违反《中华人民共和国水污染防治法》被告适用《中华人民共和国水污染防治实施细则》是错误的。经查，根据原告提供的由被告作出的199479号《关于清溪三阳实业公司环保申请的批复》原告所建的污染防治设施，实际上是污水处理即防治水污染的设施，《中华人民共和国水污染防治法》第十三条第三款正是关于防治水污染的设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用的规定，因此原告的行为也同时违反了该法，可以适用该法。该法第四十七条还规定了违反上述规定的法律责任，被告据此适用《中华人民共和国水污染防治法实施细则》确定对原告罚款5万元是正确的，故对原告这一观点也不予采纳。至于原告称《中华人民共和国水污染防治法实施细则》全文只有三十九条，被告却适用了第四十条。经查全文只有三十九条的是1989年7月12日颁布的，已在2000年3月20日国务院新的《中华人民共和国水污染防治法实施细则》时同时废止了。被告作出的处罚是在2000年9月28日理应适用后法的第四十条。原告称被告适用了《广东省建设项目环境保护管理条例》第二十八条却在处罚决定中只字未提是适用法律不当，法院予以采纳。但这未影响到被告作出的行政处罚的正确性。另，原告请求法院确认其行政违法情节显著轻微判决不予行政处罚。经查，原告在防污设施未完工的情况下擅自开始养猪，时间长达两年之久，其间一直未完成防污设施，且所养猪达2000多头，污水超标，因此法院认为原告此请求理据不足，予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项、《中华人民共和国环境保护法》第三十六条、《中华人民共和国水污染防治法》第四十七条、《中华人民共和国水污染防治法实施细则》第四十条、《建设项目环境保护管理条例》第二十八条、《广东省建设项目环境保护管理条例》第二十七条、第二十八条之规定判决：一、维持被告东莞市环保局作出的东环罚2000073号环境保护行政处罚决定。二、驳回原告东莞市清溪三阳实业公司的诉讼请求。

上诉人东莞市清溪三阳实业公司不服原审判决，上诉至广东省高级人民法院。广东省高级人民法院经审理认为，被上诉人作出的东环罚字2000073号行政处罚证据确凿，适用法律正确，程序合法，应予支持；原审判决予以维持是正确的。上诉人的上诉理由不足，不能采纳。判决如下：驳回上诉，维持原判。

四、本案涉及的法律问题

（一）上诉人东莞市清溪三阳实业公司是否违反了“三同时”制度？

《中华人民共和国环境保护法》第二十六条规定：“建设项目中防治污染的设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。防治污染的设施必须经原审批环境影响报告书的环境保护行政主管部门验收合格后，该建设项目方可投入生产或者使用”。我国推行“三同时”制度，是为防止建设中出现新的环境污染与环境破坏提供保证的有效措施。上诉人东莞市清溪三阳实业公司建设项目中的防治污染设施没有经环保部门验收合格，就投入生产。被上诉人认定上诉人违反了“三同时”制度并无不妥。上诉人认为自己的行为没有造成危害，事后又采取措施进行补救，故不应处罚。因法律没有规定此为免责条件，因而不能推翻被上诉人的事实认定。《中华人民共和国环境保护法》第三十六条规定：“建设项目的防治污染设施没有建成或者没有达到国家规定的要求，投入生产或者使用的，由批准该建设项目的环境影响报告书的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以并处罚款。”被上诉人据之作出东环罚字2000073号行政处罚决定：“停止养猪，停止引进新猪苗；两个月内将现有存栏猪处理完毕；并处罚款5万元”是合法的。上诉人认为自己的违法行为轻微，处罚过重了。经审查本案的事实和法律适用，未发现显失公正，故上诉人此项要求不能支持。

（二）被上诉人东莞市环保局作出的行政处罚程序是否合法？

篇5

无论新、旧《征管法》及其细则，都只是在宏观上的指导，在实际税收征管工作中，有一些具体问题，在《征管法》及其细则的条款使用上，难以把握和落实。

（一）税收征管中《税收征管法》屡次修订未予解决的老问题

1、阻挠税务机关检查的处罚难以执行到位。税务机关在实施税务检查时，遇到需要银行和其他金融机构等有关部门配合检查时，他们往往态度怠慢拒绝配合，征管法细则虽有相关处罚规定，但税务机关对他们的处罚软弱无力，需要法院执行时，费时费力，影响了税法的严肃性。

（二）税收征管中需要由《税收征管法》予以规范调整的新问题

1、对纳税人帐户帐号与税务登记证号“双向注号”问题难以落实到位。征管法规定金融机构应在纳税人帐户中登录税务登记证号，并在税务登记证中登录帐户帐号。具体如何操作，是先登录帐户帐号还是先登录税务登记证号？征管法及其细则没有明确规定。

2、对不办理注销税务登记手续而“失踪”的纳税人的处理缺少有效的法律手段。《征管法》规定纳税人税务登记内容变动时，应先持有关证件申报办理变更或者注销税务登记，再到工商行政管理机关办理相关手续，并且规定了相应的处罚措施。在实际工作中，我县近年来有不少的破产、解散纳税人在终止经营行为时既不办理工商登记注销手续，也不办理税务登记注销手续或者只办理工商登记注销手续而不办理税务注销手续，就“无声消失了”，造成税务机关无法查找，相关处罚措施也就无法实施。

3、税务检查权限的列举和规定不全面，没有前瞻性。《征管法》规定了税务机关具有六个方面的检查权力，虽较具体但不全面。如税务机关只能到纳税人的生产、经营场所和货物存放地检查，而无权检查其生活场所，如厂家合一、店家合一的问题就没有明确，而这种现象在当前从事生产经营的个体、私营业户中是普遍常见的，这种情况下税务机关能否检查?又如规定只有在对税务违法案件的检查时，才能对与违法案件有关的情况和资料进记录、录音、照相、录像和复制以及对涉嫌人员的储蓄存款进行查询而邮政储蓄及一些金融信用卡却不在其内，会使税务机关在检查中难以取得第一手资料。

4、延期税款的办理增加了程序的复杂性。《征管法》条规定“纳税人因特殊困难办理延期缴纳，须经省、自治区、直辖市地税局批准，最长不得超过二个月”。由于交通等原因的限制，这一规定对于真正有困难又急需获得帮助的纳税人要在纳税期内将延期手续程序办妥，似乎不太可能。而细则仅对“特殊困难”和税务机关的批准时限作了“20日内作出批准或不予批准”的规定，没有对如何快捷地进行审批作出补充。如果省局在规定期限内不予批准，还要对申请延期缴纳税款的纳税人加收滞纳金，这不但没有对纳税人带来帮助，反而增加了纳税人的负担。

5、对审计、财政机关以外的部门依法查处的违法行为所涉及的税款、滞纳金入库问题，没有相关操作规定。《征管法》规定“对审计机关、财政机关依法查处的税收违法行为，税务机关应当根据有关机关的决定、意见书，依法将应收的税款、滞纳金按照税款入库级次缴入国库，并将结果及时回复有关机关”，但对上述以外的部门依法查处的违法行为所涉及的税款、滞纳金入库问题，没有具体规定。如我局稽查局在对某企业进行年度检查时发现该单位隐藏收入不入账的手段，将其收取的房租、柜台租赁费、管理费等收入261126元（涉及税款95726.64元）隐匿不列收入，但该隐匿收入已被纪委部门先前抢先一步以“未纳入资产评估的账外资金”为由全部没收，同时开具《安徽省统一收缴罚没款专用收据》，并上缴县财政，造成税务机关对该企业隐匿该收入不申报的行为无法定性，涉及税款也无法执行入库。

（三）《税收征管法》已有规定，但需要规章或规范性文件进行具体明确以便操作执行的问题

1、对税务人员进行税务检查时有关证件的出示不切实际。《征管法》规定“税务人员进行税务检查时，应当出示税务检查证和税务检查通知书，未出示的，被检查人有权拒绝检查”。检查时同时出示税务检查证和税务检查通知书，这对于固定的纳税人还可行使，而对于流动的纳税人和一些特发案件却难于行使，因为税务检查适用于所有纳税人，如在对漏征漏管户检查中，事先并不一定知道被检查人的姓名或是在特殊情况下发生的纳税检查，无法开具税务检查通知书，只能出示税务检查证，在细则中也没有对此进行相关补充，如果纳税人拒绝检查，怎么办?这样会使检查无法开展。

2、细则中“实行定期定额缴税的纳税人，可以实行简易申报、简并征期等申报纳税方式”的规定，实际操作难以把握。如何简易申报？简并征期中的申报征期如何规定？是按季？还是按半年一次？这些情况，征管法及细则均未补充具体操作办法。

3、《征管法》对于扣押物品进行拍卖、变卖等处理方式进行了规定，但执行起来，仍有弊端。对变卖标的物的范围和定价，现行法规尚无明文规定，查封、扣押的什么乎该拍卖。什么可以变卖?没有规定，大可由税务机关说了算。谁来主持变卖?也没有规定。由于缺乏法定程序和监督措施，执法行为的随意性难以避免。至于因变卖引起的赔偿，则没有规定。这样，一旦被执行变卖的纳税人提请赔付，将无赔付标准可依，给事后的赔付留下隐患。

4、对政府和有关部门协税护税工作的确定没有配套的制约措施和法律责任。《征管法》规定“地方各级人民政府应当依法加强对本行政区域内税收征收管理工作的领导或者协调……”、“欠缴税额较大的纳税人在处分其不动产或者大额资产之前，应当向税务机关报告”、“工商行政管理机关应当将办理登记注册、核发营业执照的情况，定期向税务机关通报”，但只有规定而无与之相配套法律责任来制约，在落实上只是一纸空文。如通过政府协调，委托交通部门代征车辆税收，委托房管部门代征房产税收，由于代征手续费不到位，造成代征税款入库不及时，如何处理？许多欠缴税额较大的纳税人偷偷地将资产转移、变卖或者变相处置，税务机关由于与房产、交通等部门信息不对称，税务机关无法及时了解纳税人的情况，致使税款流失严重。工商行政管理机关不将办理登记注册、核发营业执照的情况定期向税务机关通报，法律上没有规定对其进行处罚对此如何处理？《征管法》细则对此也没有相关补充规定。

（四）《税收征管法》中的规定不符合税收征管实际，需要修改或者取消的条款

1、法定主体资格不明确。新《征管法》第六十八条规定”纳税人、扣缴义务人在规定期限内不缴或者少缴应纳或者应解缴的税款，经税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，税务机关除依照本法第四十条的规定采取强制执行措施追缴其不缴或者少缴的税款外，可以处以不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款”。第六十八条的适用对象由原来的”从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人”扩大为所有的”纳税人、扣缴义务人”，第四十条的适用对象仍保留为”从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人”，前后二个相关联规定的适用对象主体资格不一致。

2、税务行政处罚决定强制执行的时限与《行政处罚法》的相关规定不一致。根据征管法条款规定，纳税人对税务行政处罚不服的，可以在接到税务机关的《处罚决定书》的三个月内依法向人民法院，逾期不的，税务机关可以采取强制执行措施，而《行政处罚法》却规定：当事人应当在接到有关部门的《行政处罚决定书》之日起15日内履行处罚决定，超过履行期限的，作出行政处罚的行政机关可以采取强制执行措施。因此，《征管法》规定的处罚决定强制执行时限与《行政处罚法》的规定不一致，相差75天左右的时间。

二、关于进一步改进和完善征管法及其细则落实措施的建议

（一）建议总局组织专门力量对《征管法》及其细则颁布以来各地学习、贯彻、实施情况自下而上地进行总结、反馈，研究《征管法》及其细则各条款在税收工作实践中的可依照性、可操作性，对与实际工作不相适应的一些条款，在制订具体办法时，应考虑实际与可能，进行适当的补充、修改。如对税款延期的审批，可根据纳税人申请延期税款金额的大小确定省、市、县对延期税款的审批权限，分档分层进行审批，或者利用现代信息技术实行网上传递审批，并在法定纳税期内作出批或不批的答复，这样既实施了对延期税款审批的监控，又方便了纳税人。

（二）税收征管要不断适应经济的发展要求，《征管法》及其细则也要针对有关情况不断进行补充。如对不办理税务登记注销手续而“失踪”的纳税人，就应当按照《征管法》或相关法律的规定，对其法人代表或财务人员以一定法律制裁，明确纳税人在停止经营时不办理税务登记注销手续，法人代表或财务人员个人应当对其承担的法律或经济责任。

（三）高度重视税收对经济的监督作用，进一步加强税务机关的执法权力，扩大税务机关的检查权限，保证有效打击涉税犯罪。如在税务机关进行税务检查时，不应一律要求同时出示税务检查证及税务检查通知书，应区别不同情况分别对待。如对固定业户的检查应同时出示税务检查证及税务检查通知书，对流动业户或特殊情况下的检查可先出示检查证，然后在检查中可视情况补办其它相关手续证件，以保证税务检查得以及时实施，减少税收执法中的障碍。

篇6

关键词：具体行政行为、合法性、审查。

具体行政行为是具有国家行政管理职权的机关和组织及其工作人员所实施的与行使行政职权有关的对公民、法人和其他组织的合法权益产生的实际上影响的行为。根据《行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件只对具体行政行为是否合法进行审查，第54条规定，合法的具体行政行为应同时具备主要证据确实、充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，不存在超越职权、滥用职权以及拖延履行或不履行法定职责的问题。行政机关所作出的具体行政行为只有同时具备这几个条件，才属合法的具体行政行为，缺少任何一个条件，都属于违法的具体行政行为，人民法院就应该确认被诉的具体行政行为违法，并依法判决撤销或变更或判决被告履行法定职责。

一、对主要证据是否确实、充分的审查

“以事实为根据，以法律为准绳”，是我国宪法确定的一切执法机关的执法活动中应遵循的一项基本原则，按照这一原则的要求，行政机关必须查清事实后，才能作出具体行政行为。行政机关作出的具体行政行为认定的事实主要证据不足，也就意味着该具体行政行为缺乏事实基础，违反了该项原则，故属于违法具体行政行为。因此，具体行政行为的主要证据是否确实、充分，是人民法院判断具体行政行为是否合法的要件之一。

根据行政诉讼法关于被告负举证责任的规定，人民法院应通过审查被告向法庭提供的证据来判断被诉具体行政行为是否存在主要证据不足的问题。也就是说，人民法院只能在法庭上，通过审查被告举出的证据，并结合原告、第三人提供的证据，来判断被告是否完成举证责任。人民法院只是核实被告举出的证据能否证实被诉具体行政行为的合法性，而不是审查原告与被告争议的事实，法院不能代替行政机关去调查被诉具体行政行为认定的事实。因此，在一般情况下，法院不应主动调查取证。但有下列三种情况之一的，人民法院应进行调查核实证据工作：1、对被告提交的证据真伪有疑问的；2、被告提交的证据与原告提交证据不一致，不经调查判断不出真伪的；3、原告或第三人提供了否定被告证据的线索，原告或第三人没有能力取得的。需要提出的是，人民法院进行调查的目的是为了查明被提供的证据能否作为定案依据使用，根据调查情况确定被诉具体行政行为认定的事实的主要证据是否确实、充分。另外，为了保证案件质量，对涉及不动产的案件和案件中涉及被扣押、查封实物等问题的，人民法院均应到实地勘测、检查、核查被告或其他当事人提交证据的真实性、准确性。原告或第三人有权向法庭提交证据，因原告对具体行政行为是否合法不负举证责任，所以法庭不能以原告提交的证据不能证明自己的诉讼请求是合法的，确认被诉具体行政行为是否合法。如果被告提供的证据不能证实被诉具体行政行为认定的主要事实，或与被诉具体行政行为认定的事实不同，则证实被诉具体行政行为主要证据不足。据此，人民法院应当判决撤销被诉具体行政行为。

法庭调查是法院查清被诉具体行政行为认定事实的法定形式。即：由被告向法庭举出被诉具体行政行为认定的事实的每一个证据，并说明每个证据与被诉具体行政行为认定事实的关系，然后由原告、第三人进行辩认及对证人，鉴定人员、勘验人员进行询问，而后对每个证据的客观性、关联性和合法性进行辩论。原告、第三人也可以向法院提供证据，然后由被告质让。此外，法庭也应将法院调查取得的证据在法庭上质证。凡是未经质证的证据，均不能作为定案依据。合议庭应当对当事人在法庭上质证过的每一个证据，根据质证的情况对其真伪和效力进行认证，根据认证有效的证据进行全面分析研究，最后对被诉具体行政行为认定的事实是否存在主要证据不足问题作出判断。

二、对适用法律、法规是否正确的审查

只有在确定被诉具体行政行为应当适用的法律、法规及规章的条文后，才能判断被诉具体行政行为适用的法律、法规是否正确。在审查判断被诉具体行政行为适用的法律、法规是否正确时，首先应当认定被诉具体行政行为究竟适用了哪些具体的法律、法规及规章的条文。具体行政行为适用的法律、法规，在形式上必须写明依据的具体的法律、法规及规章的名称和具体的条文。在一个条文中，有多款或多项的，应当写明具体的款或项。在内容上，一般应当写明认定对被处理相对人行为的性质或事项的性质的法条和涉及处理结果的法条。审查判断具体行政行为适用法条的方法为开庭及合议，在庭审中，由被告向法院举出证据证明被诉具体行政行为所适用的法条，并在法庭上宣读其所适用法条的具体内容，然后由原告、第三人进行辩认、辩论。同时，原告及第三人也可以向法庭提出反证，反证亦须法庭质证后，才能作为定案的依据。

适用法律、法规错误有五种表现形式：

1、适用法律、法规性质错误，也就是应当适用甲法，却适用了乙法。如：某电器厂不执行提价申报制度的规定，在未向物价管理行政机关申报的情况下，擅自提高产品的价格，对该行为应当适用《中华人民共和国价格法》的有关规定予以处罚，但处理机关却适有了《产品质量法》的规定予以处罚。

2、适用法律、法规条文错误，包括适用定性条款错误和适用处理性条款错误两种。适用定性条款错误，是指被诉具体行政行为适用认定被处理行为或事项性质的法律、法规的条款错误。适用处理条款错误，是指被诉具体行政行为适用定性条款没有错误，但适用有关处理的条款错误。如：个体户王某未经县级以上政府批准，擅自在自己的责任田里建一木制家俱厂，占地面积1000平方米，根据《土地管理法》第76条规定，此行为属非法占地，应退还土地，并处每平方米30元以下的罚款，若处理机关适用《土地管理法》第73条规定，按非法转让土地处理，应退还土地，并处非法所得50%以下的罚款，即属适用法律、法规的定性及处理条款错误。

3、适用了没有效力的法律规范，即被诉具体行政行为适用的实体法律、法规、规章尚未生效果或已经失效。如：2004年5月2日，赵某酒后无证驾驶摩托车将于某撞伤，公安机关适用《道路交通事故处理办法》的有关规定对赵某实施行政处罚即属适用了没有效力的法律规范，因自2004年5月1日起《道路交通安全法》即实施，《道路交通事故处理办法》同时废止。

4、未适用应当适用的法条，包括三种情况：（1）被诉具体行政行为根本没有引用任何法律、法规、规章或只引用了法律、法规、规章的名称，没有引用具体条文； （2）只引用了有关定性和处理的原则性条文，没有引用应该适用的有关处理的具体条文；（3）只适用了有关处理条款，未适用定性条款。

5、没有适用法条中必须适用的内容，是指被诉具体行政行为引用的法律、法规的条文正确，但没有适用该条规定中必须适用的内容，而适用了不应该适用或选择适用的内容。如：张某在河道内建两间简易房搞修理，根据《防洪法》第56第规定，处理机关应对其作出拆除建筑物，并可处5万元以下罚款的处罚，这里的拆除建筑物是必须适用的内容，罚款是选择适用的内容，而处理机关只对张某罚款2万元，未要求其拆除建筑物，即属没有适用法条中必须适用的内容，故属于适用法律、法规错误。

三、对有无违反法定程序的审查

行政程序是由行政机关作出具体行政行为的方式，步骤，顺利和时限组成的，因此，法院审查具体行政行为是否违反法定程序主要有以下五个方面的内容：

1、审查法定方式，法定方式包括形式种类和外在表现形式两部分组成，形式种类分为简易程序、一般程序和听证程序三种，外在表现形式分为要式和非要式两种。根据法律规定，行政机关作出具体行政行为应当采取要式行为，而不能采取非要式行为，如：《行政处罚法》规定，行政处罚应采用书面形式，不能采用口头形式，如果缺少书面决定书，即违反法定程序，应判决予以撤销。

2、审查法定步骤，这里所讲的步骤是指法律、法规及规章规定，行政机关在作出具体行政行为中必须进行的并影响到决定的正确性的程序。如：《行政处罚法》规定，按照一般程序作出行政处罚决定的步骤为调查取证、听取当事人陈述和申辩，行政机关负责人对调查结果进行审查并作出决定，最后将处罚决定书送达相对人。如果缺少任何一个步骤，即属违法，应判决予以撤销。

3、审查法定顺序，行政程序的顺序是行政机关在总结行政执法的经验和教训的基础上，从特殊中抽象出一般，按照符合客观规律的要求确定行政程序的步骤顺序。行政程序中颠倒顺序主要有三种表现形式：（1）先裁决后取证；（2）裁决后告知陈述和申辩的权利；（3）先执行后裁决。行政执法中颠倒行政程序顺序必然违反了客观规律和法律、法规及规章的要求，因此人民法院在审查具体行政行为是否违反法定程序时，发现行政机关作出具体行政行为过程中颠倒顺序的，均应认定为违反法定程序。

4、审查法定时限，任何一个行政程序都必须在一定时限内完成，如果行政机关可以不受时间限制，那么行政机关将无工作效率可言，公民、法人和其他组织请示行政机关履行法定职责，行政机关将可以无期限的拖延，使他们的合法权益无法得到保护。故，时间限制亦是法定程序的要素之一。法律、法规及规章有关行政程序的时间限制的规定，就是要求行政机关必须在规定的期间内完成，否则就属于违反法定程序。

5、审查是否存在应当回避的情形，行政机关工作人员在应当回避而没有回避的情况下作出的具体行政行为，有可能造成行政处理不公正的问题。人民法院通过原告、第三人提供的证据中根据原告、第三人提供的线索取得的证据，或审查其他证据发现这个问题，就应认定被诉具体行政行为程序违法。

四、对是否存在超越职权问题的审查

行政机关的法定职权由部门管辖权、级别管辖权、地域管辖权和内容管辖权四个方面的职权构成。行政机关在行使职权时，超出任何一个方面的职权，均构成超越职权。

1、超越部门职权，所谓“部门”是指组织成某一类纵向行政管理系统的整体行政机关。划分各部门行政机关之间实施行政管理职权的分工和权限的，称为部门管辖权。我国各部门行政机关的职权是根据各部门的职能来确定的。故，部门管辖权又称职能管辖。法律、法规没有明确授予某部门行政机关对其类行为实施行政管辖职权，该部门的行政机关实施该项行政管理职权的，即属超越部门管辖权的行为。如根据《律师法》46条第一款规定，以赢利为目的的冒充律师从事法律服务的，公安机关可以对其进行行政处罚，若司法行政部门对其进行处罚，即属超越部门职权；第二款之规定，没有取得律师执业证书，为牟利从事法律服务的，由司法行政部门对其进行行政处罚，若公安机关对其进行行政处罚，亦属超越部门职权。

2、超越级别管辖权，各级行政机关之间的级别管辖权由宪法、行政组织法和单行法律、法规及规章加以规定。各行政机关都应在法律、法规及规章授予的级别管辖权的范围内实施行政管理职权。超越级别管辖权的表现形式有3种：（1）下级机关行使上级机关的职权，如根据《土地管理法》规定，将基本农田征用为建设用土的审批权在国务院，若省级及其以下政府审批，即属超越级别管辖权； （2）行政机关的内部机构和派出机构行使该机关的职权。如某派出所对参与赌博的周某实施治安拘留的行政处罚，应以其所属公安机关的名义作出，否者即为超越级别管辖权，因派出所只有对50元以下罚款和警告具有管辖权； （3）上级行政机关行使下级行政机关的职权。如《土地管理法》第16条规定，个人之间的土地使用权纠纷应由乡级或县级人民政府处理，若市级及以上人民政府处理即属超越级别管辖权。

3、超越地域管辖权，地域管辖权分为一般地域管辖权和特别地域管辖权，一般地域管辖权是根据被处理行为发生地或事项发生地确定实施行政管理职权的行政机关；特别地域管辖权是指法律、法规规定的以被处理待业或被处理事项的发生地的原则外的条件确定地域管辖权。行政职权必须由具有地域管辖权的行政机关实施，否者即属越权行政行为。如：乙县业主吴某在甲县建一制浆厂，向甲县境内非法排污，根据《行政处罚法》第20条规定，只能由违法行为发生地，即甲县环保局对其进行行政处罚，若乙县环保局以吴某属其县公民为由进行处罚，即属超越地域管辖权。

4、超越法定事物职权，即超越内容管辖权，行政机关在行政管理活动中，除应在本部门、本级别、本行政辖区内行使职权外，还应法定事物的职权范围内行使职权。法定事物职权是指法律、法规授予行政机关处理某类行政管理事务可能采取的具体措施以及采取措施的范围和幅度。行政机关超越法定事物职权的表现形式有3种：（1）超出了法定可以采取措施的种类，如根据《水污染防治法》第52条规定，环保部门可对重污染企业征收两倍以上的超标排污费，并要处罚款，但无关闭企业权，若其对该企业作出关闭的行政处罚，即属超越法定事务职权；（2）超出了法定可以采取某项措施的对象，如《行政处罚法》第25条规定，未满14周岁的人违法，不予行政处罚，若行政机关对未满14周岁的人给予行政处罚，即属超越法定事务职权；（3）超越法定幅度，如《河南省实施城市规划法办法》第45条规定，在城市规划区内未办建设工程规划许可证，新建、改建、扩建、翻建住房的，可处工程造介3%—10%罚款，若建设部门对相对人只处工程造价的2%罚款，即属超赵法定事务职权。

五、对是否存在滥用职权问题的审查

在行政法中，滥用职权是指行政机关作出的具体行政行为虽然在其自由裁量权限的范围内但其违背或偏离了法律、法规的目的、原则，不合理地行使自由裁量权。滥用职权的具体行政行为主要有以下4种：1、动机不良，行政机关明知自己的行为违背或偏离法律、法规的目的或原则，基于执法者个人利益和小团体利益，假公济私，以权谋私，作出不合理的具本行政行为，即属动机不良，如某工商所所长在没有合理理由的情况下，将个体工商户黄某地理位置较好的摊位，调整给自己的亲属，此行为就属滥用职权；2、未考虑应当考虑的因素，是指行政主体在作出具体行政行为时，没有考虑法定因素或常理因素，任意作出不合理的具体行政行为。如：根据《治安管理处罚条例》第16条规定，情节特别轻微、主动承认错误及时改正的及由于他人胁近或诱骗的违法者，可以减轻或免予处罚，若公安机关处罚时未考虑该情节，处理结果就会偏离轨道。3、携私报复：是指行政主体的工作人员因个人恩怨对某个相对管理人作出超过法律法规规定范围的处罚。如某局局长与某公司经理有个人恩怨，该局对该公司行政处罚进与其他企业相比明显从重，此行为即属滥用职权；4、反复无常，即行政机关在实施具体行政行为时，无任何确定的标准，而是根据自己的情绪，今天这样，明天那样，出尔反尔，任意所为，使相对人无所适从。

审查具体行政行为是否存在滥用职权问题，应按下列步骤进行：1、确认被诉具体行政行为是否属于自由裁量的具体行政行为，因滥用职权只存在于自由裁量的具体行政行为之中，如果是羁束的具体行政行为，在庭审中就没有必要对这一问题进行审查；2、审查被告的动机和考虑的因素，庭审中首先由被告向法庭说明作出具体行政行为的动机和其所考虑的因素，然后询问原告、第三人是否有异议，若有，让原告、第三人向法庭提供相应证据，质证后由合议庭根据具体情况确认。3、查明法律、法规的目的和原则。4、审查处理结果是否存在明显不合理的问题。

六、对是否存在不履行法定职责问题的审查

行政法中的“法定职责”是指法律、法规明确规定，行政机关及其工作人员在行政管理活动中，当发生法律、法规规定对某类事务由其处理的情况，拒绝处理或拖延处理的，称之为不履行法定职责，不履行法定职责的案件是被告行政机关被动的行为，因而对这类案件的庭审调查的内容与其他案件不尽相同。根据合法性审查的原则，人民法院应当围绕被告拒绝或不予答复原告申请或请求的行为是否合法进行审查，具体讲包括以下几项内容：

1、审查被告的职权范围。由被告向法庭说明其他权范围，并提供有关该机关法定职责的法律规范。原告、第三人可以提供反证。被告以其不具备法定职责拒绝原告的申请或未予答复的，经审查确认被告不具有申请事项的法定职责的，该案审理就应当结束。

2、审查申请情况，默示不履行法定职责的案件（如不予答复），应询问原告何时向行政机关提出申请、申请的事项，而的询问被告是否收到及收到的时间，未作答复的原因。明示不履行法定职责的案件（如不予受理通知书），可以对此问题不进行审查。

3、审查法定期限，默示不履行法定职责的案件，应由被告向法庭举出有关原告申请事项处理期限的法律依据。法庭应根据被告收到原告申请的时间，来确定被告是否拖延履行法定职责。如果确认被告在法定期限内，没有正当理由未予答复，即应确认被告的行为违法，判决其在一定期限内履行法定职责。

4、审查法定条件和法定标准。明示不履行法定职责的案件，应由被告向法庭举出原告申请事项应当批准的条件和作出各种决定的标准的法律、法规、规章的规定，并举出原告不符合哪条规定的证据。原告可以提出反证。如果确认被告拒绝原告申请的理由成立的，则应认定被告拒绝行为合法，没有必要再进行审查。如果确认被告拒绝的理由不能成立，法庭对申请颁发许可证或执照的案件，可以进一步审查被告和原告提供的证据，若原告完全符合申请条件的，应判决被告颁发许可证或执照。

注释：具体行政行为：是指具有国家管理职权的机关和组织及其工作人员所实施的与行使行政职权有关的对公民、法人和其他组织的合法权益产生实际影响的行为。

参考文献：

篇7

一、电子商务交易信用评估制度

网络交易经营者有下列情形之一，属于违法失信行为：

1.以虚假身份从事网络商品、服务经营活动的;

2.应取得未取得营业执照，开设电子商务网站从事网络经营活动的

3.组织、策划、参与传销或介绍、透骗、胁迫他人参加传销活动的

4.利用合同实施欺诈、胁迫、恶意串通等行为，12个月以内被工商行政管理法律部门行政处罚3次以上的；

5.销售工商行政管理法律、法规明令禁止销售的商品或从事工商行政管理法律、法规明令禁止从事的服务，12个以内被工商行政管理部门行政处罚3次以上的；

6.销售侵犯他人注册商标权商品，销售金额五万元以上

或非法所得五万元以上的，或者12个月以内被工商行政管理部门行政处罚3次以上的；

7.销售掺杂、掺假商品，以假充真，以次充好，或者以不合格商品冒充合格商品，销售金额三万元以上的，或者12个月以内被工商行政管理部门行政处罚3次以上的;

8.制作、的网络广告含有虚假或引人误解的内容，欺骗、误导消费者，12个月以内被工商行政管理部门告诫或行政处罚3次以上的；

9.通过虚构交易、删除不利评价、授意他人发有不真实的利已评价等方式，为自己或他人提升商业信誉和商品声誉12个月内被工商行政管理部门处罚3次以上的；

10.通过交易达成后违背事实的恶意评价，将本人经营的商品与他人经营的商品作不真实的对比等方式，损害他人商业信誉和商品声誉，12个月以内被工商行政管理部门行政处罚3次上的；

11.进行其他严重侵害消费者权益、破抔网络市场公平竞争秩序、损害社会公共利益的违法经营行为，12个月以内被工商行政管理部门行政处罚3次以上的；

12.具有上述第4项至第11项中多项行为，12个月以内合计被工商行政管理部门处罚3次以上的。

二、电子商务失信主体行业限期禁入制度

电子商务经营主体有下列情形之一，属于违法失信行为：

（一）拒不执行负责部门生效的行政处罚、行政处理决定的。

（二）在立案查处网络商品交易违法行为过程中，拒不配合调查、谎报瞒报、拒不提供相关材料、提交虚假材料，或者隐匿、销毁、转移证据等违反法定配合调查义务、妨碍负责部门履行法定监管职责行为的。

（三）电子商务经营主体通过虚构交易、删除不利评价、授意他人不真实的利己评价等方式，为自己和他人提升商业信誉和商品声誉，造成严重后果，社会影响恶劣，3年内被市场监督管理部门处罚2次或2次以上的。

（四）电子商务经营主体通过将自己的商品与其他经营者的商品作不真实的对比、对其他经营者作不真实的不利评价等捏造、散布虚假事实的方式损害他人商业信誉和商品声誉，造成严重后果，社会影响恶劣，被市场监督管理部门行政处罚的。

（五）网络交易平台经营者滥用服务协议、交易规则和技术等手段，造成严重后果，社会影响恶劣的。

（六）网络交易平台经营者以商业秘密、信息安全等不合理理由，规避、怠于履行对平台内经营者的资质资格审核义务、对消费者的安全保障义务以及向市场监督管理部门进行信息报送的义务，或者报送信息不及时、不完整、不真实，妨碍市场监督管理工作，造成严重后果，社会影响恶劣的。

（七）电子商务经营主体因无照无证经营行为造成严重后果，社会影响恶劣，被负责部门行政处罚的。

（八）电子商务经营主体生产、销售、提供、使用不符合保障人体健康和人身、财产安全的产品、商品、服务，对人体健康和财产安全造成严重危害，社会影响恶劣，被负责部门行政处罚的。

（八）电子商务经营主体拒不履行产品“三包”责任，社会影响恶劣，被市场监督管理部门行政处罚的。

（九）电子商务经营主体发生重大产品质量安全事故，存在违法行为，被负责部门行政处罚的。

（十）电子商务经营主体因商标侵权行为5年内受到2次行政处罚的；因非正常申请专利行为5年内受到2次行政通报或者其他严重情节的。

（十一）电子商务经营主体因不正当竞争行为或者实施垄断行为造成严重后果，社会影响恶劣，被市场监督管理部门行政处罚的。

（十二）电子商务经营主体因直销违法行为2年内受到3次行政处罚，或直销违法行为情节严重的；组织策划传销的；为传销行为提供便利条件2年内受到3次行政处罚的。

（十三）电子商务经营主体利用格式条款或者实施欺诈、胁迫、恶意串通、强制交易等手段，危害国家利益、社会公共利益，侵害消费者合法权益，造成严重后果，社会影响恶劣，被市场监督管理部门行政处罚的。

（十四）电子商务经营主体预收费用后出现关门停业、歇业或者迁移服务场所，被投诉后市场监督管理部门60天内无法联系到经营者，严重侵害消费者合法权益行为的。

（十五）电子商务经营主体虚假广告，造成严重后果，社会影响恶劣，被市场监督管理部门行政处罚的。

（十六）电子商务食品经营经营主体1年内3次受到警告以外行政处罚的，或者违反食品安全法律法规，对消费者人身健康造成严重损害，社会影响恶劣，被市场监督管理部门行政处罚的。

（十七）电子商务经营主体经营婴幼儿配方乳粉、婴幼儿辅食、特殊医学配方食品等高风险食品，被市场监督管理部门行政处罚的。

（十八）国家市场监督管理总局规定的其他违反市场监督管理法律法规规定且情节严重的。

三、电子商务产品质量监督和抽查制度

（一）抽样

第一条【抽查方案】组织电商抽查的部门应当根据抽查计划，制定电商抽查方案，将电商抽查任务下达所指定的部门或者委托的检验机构。电商抽查方案应当包括以下内容：

(一)抽样方式；

(二)抽查产品范围和检验项目；

(三)抽查覆盖的电商平台企业名单或范围。

第二条【样品购买】电商抽查应组织专门的抽样单位或抽样人员，通过网络交易的方式购买样品。买样费用及其使用方式需符合财务管理要求。

第三条【神秘买样】抽样单位应确保购买样品所需的电商平台帐号、与卖方的沟通记录、收货地址等信息不会体现监督抽查工作性质。

第四条【样品查验】收到样品后，需拆包查验样品是否符合抽查方案的要求。

符合抽查方案要求的，对检验样品和备用样品分别重新封存，寄送至检验机构进行检验。产品相关信息、网络交易过程、拆包查验、封样等过程信息采取电子手段进行取证并留存，取证后的电子数据信息可以作为抽查检验结果确认及后处理的依据。

不符合抽查方案要求的，视情況采取退货、拍卖、捐赠、销毁等措施进行处理，并建立样品处置档案记录相关信息。其中如发现厂名厂址等主要生产信息缺失的样品，不得退货、拍卖或捐赠，需将相关情况移送工商部门处理，样品可视情况移送或进行销毁处理。

第六条【抽样文书】针对有效样品，抽样人员应当使用规定的抽样文书，详细记录抽样信息。抽样文书应当字迹工整、清楚，容易辨认，不得随意涂改。

第七条【样品确认】抽样单位应将填写好的抽样文书、监督抽查通知书、买样情况等信息书面寄送至相应电商平台，委托电商平台协助书面通知产品包装或者铭牌上标称的生产企业，由生产企业确认企业和产品的相关信息，在抽样文书上加盖被抽查企业公章。

（二）检验

第八条【样品核查】检验机构接收样品时应当检查、记录样品的外观、状态、封条有无破损及其他可能对检验结果或者综合判定产生影响的情况，对检验和备用样品分别加贴相应标识后入库。

第九条【样品保管】检验机构应当妥善保存样品。制定并严格执行样品管理程序文件，详细记录检验过程中的样品传递情况。

第十条【检验记录】检验原始记录必须如实填写，保证真实、准确、清晰，并留存备查;不得随意涂改，更改处应当经检验人员和报告签发人共同确认。

第十一条【检验报告】检验机构应当出具抽查检验报告，检验报告应当内容真实齐全、数据准确、结论明确。检验机构应当对其出具的检验报告的真实性、准确性负责。禁止伪造检验报告或者其数据、结果。

第十二条【报告寄送】检验工作结束后，检验机构应当在规定的时间内将检验报告及有关情況报送组织电商抽查的部门。国家监督抽查同时抄送生产企业所在地的省级质量技术监督部门。

第十三条【样品处理】检验结果为合格的样品应当在检验结果异议期满后及时退还抽样单位。检验结果为不合格的样品应当在检验结果异议期满三个月后退还抽样单位，特殊情况由双方协商解決。

（三）附则

第十四条【样品无法确认】电商抽查中，如无法联系被抽查产品包装或者铭牌上标称的生产企业进行产品确认和检验结果确认，在公布电商抽查结果时，应公布产品标称的生产企业名称。

第十五条【解释权】本办法由国家质检总局负责解释。

第十六条【实施日期】本办法自2020年8月11日起施行。

二、结果处理

(二)网络交易经营者具有以上违法失信行为的，列入违法失信黑名单;违法失信黑名单由具有管辖权的市级相关部门及市场监督管理局提出批准后认定。

(三)被批准认定的网络经营者的违法失信行为后，将在10个工作日内将其列入违法失信名单，并通过企业信用信息公示系统或网络市场监管系统进行公示。

(四)在上级业务主管部门领导下对列入黑名单的网络交易经营者实施以下惩戒措施:

1.利用网店从事违法经营活动的，在惩戒期限内，网络交易平台经营者不得为其提供服务;

2.利用电子商务网站从事违法经营活动的，通过网终方式向社会公众在线消费警示，向网站各案地通信管理部门通报该网站违法失信行为事实和列入违法失信黑名单情况，提请依照法律、法规、规章、联合惩戒协议等，及时采取责令暂时屏蔽或者停止该违法网站接入服务等必要措施。

其网络接入服务商为国(境)外经营者的，提请通信管理部门予以技术制约。

3.能够确认经营者真实身份的，在惩戒期限內，止其法定代表人(所有者)在国(境)内从网络经营活动，在国内新办、变更企业、个体工商户、其他经济组织，并对其担任法定代表人(所有者)的企业及关联企业进行重点监督;

篇8

对这样的处理，很多人不理解，为什么不追究这个窃书者的刑事责任？！事实上，根据《刑法》及有关司法解释，不追究这个窃书者的刑事责任在法律上是没有问题的。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为多次盗窃，以盗窃罪定罪处罚。就此案而言，作案地点是图书馆，属于公共场所，而非《解释》中所说的与外界相对隔离的“户”，即该窃书行为不是入户盗窃；从作案手段上看，是夹带，而非扒窃，因为扒窃一般是指从别人身上偷窃财物，所以此案也不是在公共场所扒窃。据此，我们可以得出结论，尽管偷窃次数很多，但在每次所窃数额都不大、都没有达到偷窃罪的立案标准，在这种的情况下，便不能对这个窃书者课以刑法处罚，只能一罚了事。

在刑法的重重设置里，不经意间为这个窃书者留了一个“小门”，让这个窃书者就这么轻松溜掉了。这不能不说是法律上的一个遗憾。

2004年12月22日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）正式施行。毋庸违言，这个司法解释明确了定罪量刑的标准、对长期以来一直概念模糊的一些术语进行了解释、明确了牵连犯的处罚原则、解决了共犯的认定问题等等，将对打击我国日益猖獗的知识产权犯罪案件、整顿和规范市场经济秩序方面将发挥极大的作用，产生深远的影响。但笔者从这个司法解释的个别条文中，仍然隐约看到了未来可能会出现北图案那样的尴尬。

《解释》12条第2款这样规定“多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营额、违法所得额、销售额累计计算”。也就是说，多次实施商标侵权行为，每次数额够不上刑事立案标准，则只需经过行政处罚后，非法经营额、违法所得额、销售额则不再累计计算。

在此之前的国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》及《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪追诉标准的规定》也分别涉及到了行政处罚与刑事处罚的关系，但这两个规定与《解释》的精神大相径庭。

《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第11条这样规定“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销营业执照的行政处罚决定，不停止执行。依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金”。可以看出，这个规定不排斥行政机关在作出行政处罚时可以将当事人以前曾被行政处罚过的数额进行累计计算。如果连续实施多次的商标侵权行为且累计的数额达到应追诉的标准时，行政处罚就不能代替刑罚，就该移送到公安机关追究其刑事责任。《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪追诉标准的规定》61条及63条分别是针对假冒注册商标案及非法制造、销售非法制造的注册商标标识案，虽未达到应予追诉的标准，但受过行政处罚二次以上，又假冒他人注册商标或非法制造、销售非法制造的注册商标标识的，应予追诉。显然，这个规定比《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的要求更加严厉，只要受过行政处罚二次以上，不论累计数额，再犯就要追究刑事责任。

将《解释》与后两个规定相对照，我们不难发现，《解释》不仅没有保留《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪追诉标准的规定》中“二次行政处罚以上”，而且也没有保留《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中连续的侵权行为只要累计数额涉嫌犯罪就应追求刑事责任的规定。如果说《解释》普遍将打击犯罪的门槛降低的话，那么在12条第2款这里，门槛又大大抬高了。

那么，行为人多次实施商标侵权行为，行政机关也多次予以行政处罚，当多次的行为的非法经营额、违法所得额、销售额累已经超出了刑事立案标准，根据新的《解释》，对多次的行为不予追诉，是否合理呢？

一种观点认为，行为人行政违法以后又实施行政违法行为，只要违法行为没有达到刑事违法的程度，仍应当给予相应的行政处罚，不能把行政责任人为地提高为刑事责任。行政责任与刑事责任分属两个性质不同的责任类别。

还有一种观点认为，曾经受过行政处罚的违法数额不应再计算在需要追究刑事责任的犯罪数额内，否则有违“禁止重复评价”原则，但是，如果行为人连续进行假冒注册商标的行为，置行政执法机关的行政处罚于不顾，则仍应追究其刑事责任。

先不急评价上述两种观点，我们还是回过头来看一看《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》11条及《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪追诉标准的规定》61条及63条有哪些值得商榷之处。

根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》11条，行为人多次实施违法行为的非法经营额、违法所得额、销售额累的任一项达到刑事立案标准时，就该追求行为人的刑事责任。这个规定显然忽视了一个问题，就是时间长度，10年之内的10次和2年之内的10次，尽管都是多次，但肯定不是一个概念。尽管累计数额都达到刑事立案标准，但行为人的主观恶意程度是不同的，这可能就是行政责任和刑事责任的界限。界定行为人的行政责任或刑事责任如果不考虑行为人的主观恶意程度，显然是不科学的。

《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪追诉标准的规定》在打击多次的商标侵权行为上具有很大震慑力，但这个规定，过于强调了次数，而忽视了数额---非法经营额、违法所得额、销售额。侵权行为可能受过2次以上行政处罚，但每一次都显著轻微，即使10次累计也仍达不到刑事立案标准，而根据这个规定，可能等不到10次就已经被刑事处罚了。这样的处罚合理吗？

综合以上，笔者认为，《解释》12条可以修改为，行为人在一定时间内多次实施商标侵权行为，行政机关也多次予以行政处罚，当多次侵权行为的非法经营额、违法所得额、销售额累之一已经达到了一定的标准时，则应由行政机关移送至公安机关追究其刑事责任。

首先，刑事责任的前提是“在一定时间内”，这个时间可以设定为两年或一年。本文前面已经提到了司法解释对多次偷窃的行为界定了一定的时间范畴，有其合理的意义。如美国也有类似规定，《美国法典》第17卷506条（a）款“任何故意侵犯版权的行为，只要其是以赢利为目的或以复制、传播作品的一件或多件复制品为手段，且在任何为期180天的期间内零售价值总额超过1000美元的，均应当依据《美国法典》第17卷第506节（a）款的规定予以刑事处罚。”美国的类似规定虽然来自版权领域，但相信对商标领域也有借鉴意义。单位时间内实施侵权的次数反映了行为人主观恶意程度，而对行政机关的多次处罚置若罔闻，说明了行为人的主观恶意程度较深，社会危害程度较大。当然，在一定时间内实施了多次被处罚的侵权行为到底能不能追究刑事责任，还有待于考虑到另外一个因素，即侵权行为所涉及到的数额。

其次，刑事责任的前提是多次侵权行为达到“一定数额”，如果认为直接比照《解释》的非法经营额、违法所得额、销售额的标准过于严厉，这个数额甚至可以回复到《解释》之前的标准。前面已经提到，对行为人多次的侵权行为不考虑其数额，显然不合理，在商标侵权案件中，最能直观体现行为人主观恶意程度的应属非法金额，它直接反映出了给被侵权人造成的损失或给行为人带来的利润。如果行为人每次侵权行为的数额刚好在《解释》的标准之下，即使侵权N次，累计总额特别巨大，但根据《解释》也只能是行政处罚，这显然不是立法者的本意。但要注意的是，对事先经过多次行政处罚的行为人再犯直接适用《解释》的标准，有行政责任向刑事责任转化过于迅猛、对行为人处罚过于严厉之嫌，我们不妨在两者之间找个中间点，比如回到《解释》之前的非法经营额、违法所得额、销售额的标准，也即《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪追诉标准的规定》中规定的数额标准。

行政责任本身并不能转化到刑事责任，这一点毫无疑问，但是，行为人的事先多次的行政责任可能导致其最后一次被行政机关查处的侵权行为向刑事责任转化，不断量变的结果可以达到质变。而上述第一种观点则过于强调了行政责任与刑事责任之间的泾渭分明，一层不变。如果说刑法上的正义有程序上的正义和实质上的正义的话，第一种观点体现的更多的是程序上的正义，即不能人为地把行政责任提升到刑事责任。程序上的正义固然重要，但应具体情况应该具体分析，不能太受拘泥，而应兼顾实质上的正义。程序上的正义和实质上的正义我们都要，关键要找个尽可能不相矛盾的平衡点。有必要强调的是，对同一商标侵权行为既作出行政责任评价又作出刑事责任评价是不矛盾的，但是需要注意的是，同类的处罚不能叠加。“依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金”正体现了这一点。上述第二种观点的基础是“禁止重复评价”，“禁止重复评价”在刑法中即指对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上法律评价，这同时也是行政法中的一项重要原则，即一事不再罚。但实际上，即使在同一法律体系中，“禁止重复评价”是否得到了很好的贯彻也是打上了问号的，比如刑法总则里规定了禁止重复评价的原则，但在对累犯的处理上又与这个原则相矛盾---对累犯规定的从重处罚就是以前次的犯罪存在为前提，这里的从重处罚实际上就是一种重复评价。而上述第二种观点显然混合了行政处罚及刑事处罚，忽略了重复评价是指要么是刑法上的重复评价，要么是行政法上的重复评价。

对在一定时间内多次实施商标侵权行为且数额达到了一定的标准的商标侵权行为进行刑事处罚，在当前国情下有其重要意义：

首先，体现了罪责刑相适应原则。行为人多次实施违法行为，经行政机关处多次罚后仍然再犯，类似于刑法中的“累犯”，累犯在刑法处罚上是从重的处罚，尽管刑法中对累犯的处罚前后都是触犯刑法有关刑事责任的行为，而这里的多次实施商标侵权行为（每一次都没有达到刑法立案标准）有个行政责任向刑事责任转化的问题，但性质上是一样的，即行为人不思悔改，一犯再犯。对商标侵权累犯，有些国家给予了特别关注，比如法国，〈法国刑法典〉与我国〈刑法〉对累犯的规定上不同，〈法国刑法典〉把累犯放在具体的罪名之中，而我国〈刑法〉则把累犯放在了总则部分。针对商标侵权的反复性特点，〈法国刑法典〉对商标犯罪累犯专门规定了特别的处罚条款。商标侵权行为是贪利，具有较大的反复性，打击商标侵权行为的目的之一也就是要打击这种反复性。如果对此类性质案件如永远停留在行政处罚的层面上，则放纵了主观恶意比较深的犯罪分子。并不是所有的重刑都是正义，正义的体现该是罪责刑相适应，知识产权立法是整个国家法律体系的一部分，也不能独立于外。

其次，有利于防止非法分子规避法律，逃避打击。当前，行为人商标侵权手法层出不穷，挖空心思逃避打击，笔者认为，侵权行为人最有效的逃避打击的手段就是规避法律，在能找出法律漏洞的情况下，侵权行为人可以做到心中有数，甚至可以堂而皇之地进行商标侵权。举例来说，1997年《刑法》出台后，因为单位犯罪和个人犯罪的处罚标准不同，就有很多人为进行犯罪活动而专门成立单位，来逃避刑事打击。后来出台了相应的司法解释，才堵上了这个漏洞。反映在商标领域，有些个人通过注册空壳公司的方法进行商标侵权，以达到受到处罚时能提高被处罚的门槛的目的。由此可见一斑。如果行为人对侵权规模控制得很好的话，最后被查处的结果再严厉也不过是行政责任，这样一来，行为人甚至可以肆无忌惮一次接一次地再犯。对这样的侵权行为人如果只能被动地一次次给予行政处罚，没有别的办法，显然放纵了狡猾的犯罪分子。

篇9

贵州省合同监督条例最新版第一章　总则

第一条 为了加强合同监督，规范合同行为，保护国家利益、社会公共利益和合同当事人的合法权益，维护市场经济秩序，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》和有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本条例。

第二条 本省行政区域内的合同指导服务、合同监督和合同违法行为查处活动，适用本条例。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的合同以及劳动合同的相关活动，不适用本条例。

第三条 县级以上人民政府应当加强和推进合同信用制度建设，督促合同当事人自觉遵守法律、法规和社会公德。

第四条 工商行政管理部门和其他有关行政主管部门根据法律、法规和本条例规定，在各自职责范围内依法履行合同监督职责。

工商行政管理、公安、住房和城乡建设、国资、交通运输、财政、农业、质监、通信、金融监管等有关部门应当分工负责，相互配合，共同维护市场经济秩序。

第五条 自然人、法人及其他组织有权向工商行政管理部门和其他有关行政主管部门举报合同违法行为。

第二章　合同指导服务

第六条 工商行政管理部门提供下列合同指导服务：

(一)宣传有关合同法律、法规;

(二)指导法人和其他组织建立健全合同管理制度，组织培训合同管理人员;

(三)指导使用合同示范文本;

(四)依申请调解合同纠纷。

其他有关行政主管部门应当在职责范围内提供合同指导服务。

第七条 工商行政管理部门应当在职责范围内向社会提供下列信息查询服务：

(一)工商登记注册基本情况;

(二)合同示范文本;

(三)经备案的含有格式条款的合同样本;

(四)动产抵押及股权质押登记情况。

前款规定的信息涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，不得披露。

第八条 工商行政管理部门应当积极推进经营者诚信建设，组织开展守合同重信用活动，建立健全企业信用信息归集披露制度。

第三章　合同监督

第九条 任何单位和个人在订立、履行合同过程中，有下列危害国家利益、社会公共利益行为的，工商行政管理部门和其他有关行政主管部门应当在各自职责范围内依法予以查处：

(一)以贿赂、欺诈、胁迫手段侵占国有资产的;

(二)恶意串通侵占国有资产的;

(三)以低价折股、转让等方式侵占国有资产的;

(四)损害公共财物、污染环境、破坏生态的;

(五)非法销售国家专营、特许经营的商品和服务的;

(六)擅自变更或者解除国家任务规定的合同的;

(七)买卖国家禁止流通物品的;

(八)非法买卖国家限制流通物品的;

(九)违法分包、发包、转包的;

(十)其他利用合同危害国家利益、社会公共利益的行为。

第十条 任何单位和个人在订立、履行合同过程中，有下列损害对方当事人、第三人合法权益的行为，经受损害方申请，工商行政管理部门和其他有关行政主管部门应当在各自职责范围内依法予以查处：

(一)伪造合同、非法转让合同的;

(二)虚构标的、销售渠道，谎称包销、回收产品等订立合同的;

(三)虚构合同主体，盗用、借用他人名义订立合同的;

(四)故意交付部分货物(货款)骗取全部货款(货物)，或者骗取货款(货物)但拒不交付货物(货款)的;

(五)利用虚假广告和信息订立合同，骗取货款(货物)、定金、中介费、立项费、培训费、质量保证金等;

(六)无正当理由中止履行合同，骗取定金、质量保证金、履约保证金、预付款、材料款等;

(七)为合同当事人提供虚假担保;

(八)无履约能力而与他人订立合同。

第十一条 任何单位和个人不得在知道或者应当知道他人正在实施违反本条例第九条、第十条规定的行为时，为其提供证明、执照、印章、凭证等便利条件。

第十二条 工商行政管理部门和其他有关行政主管部门接到合同违法行为举报、投诉、查处申请时，应当及时进行调查核实。对于不予立案的，应当予以告知并说明理由。

第十三条 工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自职责范围内查处合同违法行为，可以依法采取下列措施：

(一)按照规定程序询问合同当事人、利害关系人、证明人;

(二)查阅、复制与合同违法行为有关的协议、文件、单据、发票、凭证、账册、业务函电和其他有关资料;

(三)检查与合同违法行为有关的场所、财物;

(四)查封、扣押与合同违法行为有关的资料、财物、工具等;

(五)法律、法规规定的其他措施。

第十四条 工商行政管理部门和其他有关行政主管部门对合同进行监督检查时，合同当事人应当配合，如实提供合同订立、履行的有关情况和资料。

工商行政管理部门和其他有关行政主管部门的工作人员依法执行公务时，应当出示执法证件。

第四章　格式条款监督

第十五条 本条例所称格式条款,是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

商业广告、通知、声明、店堂告示、凭证、单据等的内容符合要约规定和前款规定的，视为格式条款。

第十六条 采用格式条款订立合同的，格式合同提供方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。

对方要求对条款予以说明的，格式合同提供方应当按照要求予以口头或者书面说明。

第十七条 格式条款不得含有免除格式合同提供方下列责任的内容：

(一)造成对方人身伤害的责任;

(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任;

(三)对提供的商品或者服务依法应当承担的保修、承诺责任;

(四)因违约依法应当承担的违约责任;

(五)其他依法应当承担的责任。

第十八条 格式条款不得含有加重对方下列责任的内容：

(一)违约金或者损害赔偿金超过合理数额;

(二)承担应当由格式合同提供方承担的经营风险责任;

(三)违反法律、法规加重对方责任的其他内容。

第十九条 格式条款不得含有排除对方下列主要权利的内容：

(一)依法变更或者解除合同的权利;

(二)请求支付违约金或者请求损害赔偿的权利;

(三)解释合同的权利;

(四)就合同争议提起仲裁或者诉讼的权利。

第二十条 下列合同采用格式条款的，格式合同提供方应当在首次使用该格式条款订立合同之日起5日内将合同样本报工商行政管理部门备案：

(一)建设工程施工(承包)、房屋买卖、租赁及其居间、委托合同;

(二)物业管理、住宅装修装饰合同;

(三)供电、供水、供热、供气合同;

(四)旅游、医疗合同;

(五)有线电视、邮政、电信合同;

(六)消费贷款合同;

(七)运输合同;

(八)拍卖、招标、典当合同;

(九)农产品订单合同;

(十)省人民政府规定应当备案的其他含有格式条款的合同。

前款规定的合同根据适用的地域范围报主要经营地相应的县级以上工商行政管理部门备案，超出本省范围的报省工商行政管理部门备案。

已备案的合同样本，格式合同提供方变更格式条款内容的，应当自启用含变更后格式条款的合同之日起5日内将合同样本重新报工商行政管理部门备案。

已备案的含格式条款的合同样本，应当在其明显位置加注已备案标记。

格式合同样本的备案，不排除提供方因格式合同损害对方当事人合法权益依法应当承担的相应责任。

第二十一条 合同当事人一方认为格式条款违反本条例第十七条至第十九条规定，损害其合法权益的，可以向工商行政管理部门投诉。

第二十二条 工商行政管理部门对报备案的格式合同样本，应当在10日内审查完毕。对符合法律、法规规定和本条例第十七条至第十九条规定的，应当向社会公布;对违反本条例第十七条至第十九条规定或者有其他违反法律、法规规定情形的，应当书面通知格式合同提供方予以修改。

第二十三条 格式合同提供方对修改通知无异议的，应当在接到修改通知之日起15日内按照要求进行修改，并将修改后的格式合同样本报工商行政管理部门备案。

格式合同提供方对修改通知有异议的，可以在接到修改通知之日起15日内向工商行政管理部门书面提出复核申请或者听证申请。

第二十四条 格式合同提供方对修改通知提出书面复核申请的，工商行政管理部门应当在接到申请之日起30日内进行审查并作出复核决定。

第二十五条 格式合同提供方提出书面听证申请的，工商行政管理部门应当在接到书面听证申请之日起15日内组织听证，并在举行听证的7日前，将举行听证的时间、地点通知格式合同提供方和其他有关当事人。

工商行政管理部门组织听证时，应当根据格式合同的内容邀请有关行政主管部门、消费者协会、行业组织、专家学者、新闻媒体、消费者等方面的代表参加。

合同当事人或者有关人员认为格式合同与自身有利害关系的，可以申请参加听证。

工商行政管理部门应当自听证举行次日起20日内作出是否维持修改通知的决定。

第二十六条 工商行政管理部门经复核或者听证仍决定修改的，格式合同提供方应当自工商行政管理部门作出决定之日起30日内修改，并将修改后的格式合同样本报工商行政管理部门备案。

第二十七条 其他行业主管部门或者行业组织提供的格式条款违反本条例规定的，工商行政管理部门应当提请有关行业主管部门或者行业组织予以修改。

第五章　法律责任

第二十八条 违反本条例第九条、第十一条，法律、法规已有行政处罚规定的，从其规定;法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政主管部门予以警告，没收违法所得，责令改正;拒不改正的，处以1000元以上3万元以下罚款。

违反本条例第十条，法律、法规已有行政处罚规定的，从其规定;法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政主管部门予以警告，没收违法所得，责令改正;拒不改正的，处以500元以上1万元以下罚款。

对于买卖的国家禁止流通物品、非法买卖的国家限制流通物品，工商行政管理部门或者其他有关行政主管部门应当依法予以没收。

第二十九条 合同当事人违反本条例第十四条第一款规定，拒不履行法定义务和接受监督检查的，由工商行政管理部门或者其他有关行政主管部门予以警告，并可处以500元以上20xx元以下罚款。

第三十条 格式合同提供方违反本条例第二十条、第二十三条第一款、第二十六条规定未报备案的，由工商行政管理部门责令限期改正，并可以向社会公布未备案的单位名称、合同名称、内容等。

第三十一条 违反本条例第二十三条第一款、第二十六条规定，不按照规定修改或者逾期不作修改的，由工商行政管理部门予以警告，责令限期改正;拒不改正的，处以1000元以上3万元以下罚款，并可以将其违法情况向社会公布。

第三十二条 工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在查处合同违法行为时，对涉嫌犯罪的案件，应当及时移送司法机关，不得以行政处罚代替刑事处罚。

第三十三条 工商行政管理部门和其他有关行政主管部门工作人员在合同监督工作中有下列行为之一，尚不构成犯罪的，依法给予行政处分：

(一)泄露国家秘密、商业秘密、个人隐私;

(二)违法实施行政强制措施、行政处罚;

(三)违反法律规定，以行政处罚代替刑事处罚，造成严重后果的;

(四)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。

合同监督管理合同监督管理的概念有广义和狭义之分。广义的合同监督管理，是与合同行为有关的所有部门对合同进行管理的一系列活动的总称。既包括县级以上工商行政管理部门和其他有关主管部门依照法律、法规的规定对合同进行的管理，也包括公证机关的公证、仲裁机构的仲裁和司法机关对合同争议进行的审理，同时也包括企业对自身合同行为的管理。狭义的合同监督管理，仅指县级以上工商行政管理部门和其他有关主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规规定的职责，运用指导、协调、监督等行政手段促使合同当事人依法订立、变更、履行、解除、终止合同和承担违约责任，制止和查处利用合同进行的违法行为，调解合同纠纷，维护合同秩序所进行的一系列行政管理活动的总称。我们一般在狭义上使用合同管理的概念。

当事人不得采用下列欺诈手段与他人订立或者履行合同：

(一)虚构主体资格、盗用和假冒他人名义或者荣誉称号;

(二)隐瞒无货源或者无货款等实际履约能力;

(三)制造或者利用虚假的建筑工程、加工定作物、信息、广告等;

(四)使用不能兑现或者不能完全兑现的票据、抵押物、债权文书作

为合同的对价或者担保;

篇10

本刊第八期曾刊载“拆轴装轴两头堵，卡车司机心里苦”的报道。意在呼吁当地政府及时调整那种使卡车司机无所适从的文件法规，以免卡车司机不仅徒劳地拆轴装轴，还要毫无意义地自掏腰包。陕西省政府的这个新文件，顺从民意，革除了原先13号文件中“ 从5月20日起，所有悬浮轴车辆在超限检测和计重收费时不予认可，禁止在高速公路和国省干线公路上行驶”的有关条款，免除了途经陕西的卡车司机拆轴装轴、劳民伤财、有路难行、有苦难言的无谓之劳。

途径陕西或在陕西经营的卡车司机朋友们，自此往后再不用对车上的“悬轴”提心吊胆了。只要是正规汽车生产厂家制造的且符合国家标准要求的合格产品，只要你遵章守法的安全行驶，你尽可以一路欢歌地行驶在祖国的大路上！

现将有关条款摘录如下：

一、对擅自超限超载运输车辆实行卸载、收取公路赔（补）偿费并按规定进行处罚的政策。非计重收费路段收取公路赔（补）偿费按照《陕西省人民政府关于同意收取超限运输车辆行驶公路赔（补）偿费的批复》（陕政函〔2003〕182号）的规定执行。计重收费路段按计重收费的有关规定执行。行政处罚根据《中华人民共和国公路法》、《陕西省公路路政管理条例》、交通部《超限运输车辆行驶公路管理规定》的有关规定执行。

四、悬浮轴车辆在超限检测和计重收费时其悬浮轴不计入总轴数。对非法改装悬浮轴车辆强制拆解；对虽办理了相关手续，但悬浮轴不具备落地承载行驶条件的车辆，其悬浮轴不予认可；对新增悬浮轴车辆，公安机关不予办理车辆注册登记，道路运输管理机构不予办理道路运输证。

十、本通告自之日起施行，此前有与本通告不一致的，以本通告为准。

陕西省交通厅陕西省公安厅