关于征求意见稿的建议范文

导语：如何才能写好一篇关于征求意见稿的建议，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

【关键词】 医院会计制度; 会计信息; 会计科目

一、引言

现行《医院会计制度》自1998年颁布实施以来,对规范医院的财务管理、提高医院的会计核算质量,均起到了很好的作用,但也逐渐显现出不足及局限,亟待改革和完善。财政部最新颁发的《医院会计制度》(征求意见稿)中(以下简称《新制度》),针对当前医院会计实务中存在的突出问题,对现行医院会计制度进行了全面修订。《新制度》既借鉴了医院会计的国际通行做法,同时也考虑了医院改革和发展的实际需要,有效地提高了医院会计信息质量。

但笔者认为《新制度》仍有待完善。医院会计核算的主要目的是为政府、医院管理层及其他相关利益主体提供真实完整的会计信息,而企业会计准则作为目前比较成熟、全面及规范的会计准则体系,在许多方面可供医院会计借鉴,从而为日益扩大的医院经济活动提供有用的会计计量、确认方法。同时,医院会计借鉴企业会计准则,主要是为了更加真实地反映医院的资产负债状况和运营情况,对医院经济业务进行核算、监督,这与新医改方案强调医院的公益性是不冲突的。

二、完善医院财务会计报告体系,提高会计信息披露的完整性

《新制度》根据目前医院会计报告体系不完整、报表设计及格式不利于反映医院真实的经营状况等问题,已将原来的“收入支出总表”改为“收入费用表”,同时增加了现金流量表、预算收支表、基建投资表及报表附注,提供了完善的财务报表体系,但仍需进一步改进,以提供更完整的信息。

(一)收入费用表中单列“专项补助”

新医改方案提出,要“建立政府主导的多元卫生投入机制,明确政府、社会与个人的卫生投入责任”,同时“基本医疗服务价格按照扣除财政补助的服务成本制定,体现医疗服务合理成本和技术劳务价值”。因此有必要在报表中体现政府对医院的投入情况。建议在收入费用报表的“收入”、“费用”、“本期盈余”中分别单列“专项补助收入”、“专项补助支出”及“专项补助盈余”,以利于体现政府对医院的投入,真实反映医疗服务价格和经营盈余。

(二)增加现金流量表“附表”

开展医疗业务活动产生的现金流才是医院稳定的现金流。建议增加现金流量表附表,详细披露将本期盈余调节为业务活动产生的现金流量的信息,将非常规因素对业务活动现金流的影响逐一列示。

(三)增加对合并会计报表、分部报告的相关规定

随着医疗行业的不断发展和医疗环境的变化,新医改方案提倡“有条件的大医院按照区域卫生规划要求,可以通过托管、重组等方式促进医疗资源合理流动”;同时随着医院科研业务的发展,许多大型综合性医院也不断成立下属的分院、医学研究所等,形成拥有各类研究所、各区分院形成的医院集团。为完整反映整个医院集团及各分院、研究所的资产及经营状况,建议医院会计制度增加合并会计报表、分部报告的相关规定。对于医院下属的、具有独立法人资格的研究所及分院等,按照实质重于形式的原则,符合控制定义的,建议纳入合并财务报表范围,并对合并报表的编制和列报制定规则。同时,建议借鉴企业会计准则,结合医院内部管理的需要,披露各分院(非独立法人)信息,至少应包括分院收入、费用及盈余等会计信息,从而有助于医院主管部门及医院管理者了解各分院的经营状况。

三、完善会计科目体系

《新制度》对目前的医院会计科目体系进行了修订、补充及完善,改动较大,增强了会计信息的完整性。为了更好地反映和控制医院的全部经济活动,建议补充以下内容。

(一)资产类

1.明细固定资产分类科目

《新制度》为了真实反映资产价值、合理确定医疗成本,对固定资产的核算和会计科目进行了彻底的修改,取消了固定基金、修购基金等科目,规定计提固定资产折旧,折旧额分期计入相关成本费用,但对固定资产的分类没有细化,而现行制度规定固定资产只有“房屋及建筑物、专用设备、一般设备、其他固定资产”四类,连交通运输工具都没有单列。除了医院财务人员之外,大部分报表使用者难以从字面上判断后三类是如何划分的。建议予以明确、统一,可参照企业会计准则对固定资产进行分类,重新设置固定资产二级科目。

2.增设基建工程与基建拨款明细科目

《新制度》将基建会计纳入大账,提高了医院会计信息的完整性。《新制度》设置了“基建拨款”和“基建工程”两个总账科目来核算《国有建设单位会计制度》中资金来源类科目和资金占用类科目所核算的内容,但部分业务仍缺乏明细科目核算,建议参考《国有建设单位会计制度》、《国有建设单位会计制度补充规定》(财会字[1998]17号)和《基本建设财务管理规定》(财建《2002》394号文)的规定进行补充,以使医院基建的会计核算更清晰、完善。

(1)建议在“基建工程”下增设“待核销基建支出”科目,用来核算基建工程在建设过程中发生的构成基建投资额但不形成交付使用资产按规定核销的投资支出,比如工程建设中发生的水土保持、城市绿化、取消项目的可行性研究费以及项目报废等不能形成资产部分的投资支出。发生的待核销基建支出,应在下年初进行冲销,借记“财政专项补助结余”,贷记本科目。

(2)建议在“基建工程”下增设“转出投资”科目。转出投资的发生虽与完成基本建设任务有一定联系,也会形成其他单位的固定资产,但不属于医院使用投资后建成的固定资产,因此转出投资不能计入医院的固定资产成本。为核算和监督转出投资的发生和冲转情况,应增设“转出投资”科目,用来核算非经营性项目为项目配套而建成的、产权不归属医院的专用设施的实际成本,在完工时转出,发生的转出投资还应在下年初进行冲销。

(3)建议在“基建工程”下增设“交付使用资产”科目。医院基建工程的决算时间都比较长,许多达到可使用状态的固定资产,往往不能及时办理竣工决算;高额的固定资产实际已经交付使用,但却不能作为固定资产计提折旧,不利于真实反映医疗成本。因此,建议增设“交付使用资产”科目,用来核算已经完成建造和购置过程,并办理验收交接手续而交付使用的固定资产,转入至“固定资产”后,则可计提折旧,真实反映医疗服务成本。

(二)收入类:增设科目

1.增加收入一级科目――“横向收入”

《新制度》会计科目体系中,医疗收入仍只有“门诊”、“住院”两个一级科目。收入一级科目不足,一些横向医疗收入无法单独反映,如外院送检收入等。导致送检医院和检查医院将部分收入都计入医疗收入,汇总时重复计算医药费,人为地提高了社会所负担的医药费。建议增加收入一级科目――“横向收入”,或者不增设该科目,但允许医院向外院支付送检费用时,冲减相应收入。

2.增设二级明细科目――“卫生材料收入”

卫生材料收入是医疗收入的重要组成部分,新医改方案也要求“加强医用耗材及植(介)入类医疗器械流通和使用环节价格的控制和管理”。为了更合理地反映医疗收入结构和医疗服务成本的构成,有必要单独核算卫生材料收入。建议在“门诊”、“住院”一级科目下增设“卫生材料收入”,同时对应地在“医疗成本”下增设“卫生材料费”,分为“内部领用”和“对外销售”两类。

四、完善会计核算内容及方法

《新制度》对目前医院会计核算内容及方法的改革,可从《企业会计准则―基本准则》第二章规定的“会计信息质量要求”出发,充实、修改及完善会计要素的确认和计量方法,做到会计事项可靠计量,确认准确。

(一)无形资产的计价:医院自行或共同开发无形资产的计价

为进行医院信息化建设,许多医院都购买了计算机大型网络软件,或自行开发或同某些计算机公司合作共同开发适合自身管理需要的信息系统软件。对于前者,《新制度》规定以购买时的实际支付数作为无形资产的入账价值,而对于自行或共同开发的信息系统,只能按取得时发生的注册费、律师费等实际费用计价,开发过程中发生的费用,应于发生时直接计入当期费用,计入科教支出等科目。而目前大多数医院倾向于“量身订做”信息系统,自行或共同开发居多,而开发信息系统阶段的支出往往金额较大,受益期长,直接计入当期支出,影响了医院当期的真实盈余。建议《新制度》对满足资本化条件(医院有专利权的)的信息系统开发支出,确认为无形资产;对不满足资本化条件(医院无专利权的)的信息系统开发支出,计入“长期待摊费用”,分期计入费用。

(二)完善相关支出核算及分摊制度

医院支出涉及面广,项目繁多,各种支出的范围和特点都不相同,《新制度》对支出的核算规定过于笼统,不利于针对性地加强支出管理和监督。因此,需对支出核算及分摊规定进行完善。

改进药品支出的核算:

1.《新制度》将“药品费”分为“内部领用”和“对外销售”,但缺乏明细规定。作为医院支出的重要部分,药品支出有必要进一步明细,如:与收入分类配比,“对外销售”细分为门诊销售与住院销售;“内部领用”细分为:消耗性支出、科研用药、免费救治用药、报废支出等。

2.具体药品支出在确认时,需综合考虑医疗保险、公费医疗、物价、财政票据管理等其他方面的结算规定。对于其他结算规定列入检查、治疗、手术、麻醉收入的,药品列支时不作药品费,而是对应为检查、治疗、手术、麻醉支出。即“药品费”科目只反映“药品收入”科目的成本,两者差额为销售药品毛利。如:手术过程使用的药品,在与公医结算时作为手术收入,那么,相对应的药品应确认为手术支出。

五、特殊业务的具体指引

随着医疗行业的不断发展和医疗环境的变化,医院经济活动开始多样化,出现了许多新业务,许多是现有会计制度没有具体操作规范或指引的,建议《新制度》予以完善。例如:

(一)医院合并

随着医疗行业的不断发展和医疗环境的变化,卫生主管部门为达到整合、有效使用医疗资源的目的,使得医院之间的互相合并不断增多。在医院合并过程中,为防止国有资产流失,建议参考《企业会计准则第20号―企业合并》对医院合并的会计核算作出明确规定。

(二)医院对代管单位补亏支出的会计核算

《新制度》设立了“代管款项”科目,用来核算医院接受委托代为管理收支且与医院自身业务无关的各类款项。但尚未规定医院对代管单位补亏支出的会计核算。例如:某些代管单位属于独立法人单位,医院或者作为其唯一举办单位,或者按照卫生主管部门的要求,对其进行实质性管理。医院不但代其管理收支,且还会在一定时期根据代管单位的结余状况弥补亏损,这类补亏支出不符合“代管款项”的性质,目前无明细的列支科目,建议《新制度》对这类支出的核算予以明确。

(三)医院的会计政策、会计估计变更和差错更正

如何反映医院的会计政策、会计估计变更和差错更正,《新制度》没有明确规定。有的医院直接在当期进行调账,有的医院会追溯调整至以前年度事业基金,建议《新制度》对上述业务规定适用追溯调整法或未来适用法的采用范围。

六、首次执行《新制度》的具体指引

《新制度》改动较大,对今后的医院会计核算,包括会计信息化、各库房管理等有较大影响,如何在新、旧制度之间进行衔接,是各医院会计工作者关注的问题。建议《新制度》明确规定、规范各医院首次执行《新制度》的账务处理。例如:制订新、旧会计科目对应表,对被取消的科目(如药品进销差)的处理等等。

【参考文献】

[1] 中华人民共和国财政部.企业会计准则[M].经济科学出版社,2006.1-189.

[2] 陈力生,沃建荣.新编基本建设单位会计[M].立信会计出版社,2004.253-259.

篇2

内容提要: 不能以结婚登记程序瑕疵为由撤销婚姻登记，婚姻的效力也不因为结婚登记程序的瑕疵而受影响。对程序瑕疵的结婚登记予以补正或重新确认是可行的。婚姻登记程序的规范意义，重点在于规范婚姻登记机关的行为，违反婚姻登记程序应当依照行政诉讼法的规定作出确认违法的判决。

[编者按]在我国，自2001年修正后的《婚姻法》施行以来，随着我国经济体制从计划经济向市场经济转型的基本完成，社会经济迅速发展，人们的物质文化生活水平不断提高，人们的婚姻家庭观念也发生了很大的变化，在婚姻家庭领域出现了许多新情况、新问题。为适应调整新时期我国婚姻家庭新情况、新问题的需要，前不久，最高人民法院在网上公布“关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）（征求意见稿）”，广泛征求各方面的意见。借此契机，本刊特邀一些我国婚姻法领域较有影响的专家，就“《婚姻法》解释（三）征求意见稿”中若干值得关注的问题进行理论探讨。

结婚登记是婚姻登记机关依据法定程序对婚姻当事人的结婚申请进行审查，对符合法律规定的，依法进行登记并发给结婚证的具体行政行为。它以婚姻关系当事人为行政相对人，又可能与其他人有利害关系，如婚姻的缔结可能影响他人的继承权或者身份关系。所谓结婚登记程序瑕疵即指在结婚登记的过程中违反程序性规定的行为。

一、结婚登记程序瑕疵的表现形式

（一）非管辖地登记

《婚姻法》和《婚姻登记条例》均规定，结婚当事人必须到一方户籍所在地的民政部门或者乡镇人民政府申请结婚登记。在实践中，结婚当事人到非一方户籍所在地的婚姻登记机关申请结婚登记，该婚姻登记机关也依其申请作出了婚姻登记行为，颁发了结婚证或婚姻状况证明，这种登记即非管辖地登记。

（二）非本人亲自登记

《婚姻法》和《婚姻登记条例》规定，婚姻当事人必须亲自到婚姻登记机关办理结婚登记。在现实生活中，却屡有非本人亲自到婚姻登记机关办理结婚登记的情形发生。这有两种情形：一种是婚姻当事人与婚姻登记管理人员熟悉，婚姻当事人一方到婚姻登记机关办理结婚登记；另一种情形是“”代替，婚姻当事人出于某种目的，自己不便或者不能亲自到婚姻登记机关办理登记，而找人代替登记。

（三）非婚姻登记管理人员登记

《婚姻登记条例》规定：“婚姻登记机关的婚姻登记员应当接受婚姻登记业务培训，经考核合格，方可从事婚姻登记工作。”民政部的规章也规定，婚姻登记管理人员实行资格认定制度。但在实际工作中，不少婚姻登记机关特别是乡镇人民政府安排没有取得婚姻登记员资格的人从事婚姻登记工作，此亦为婚姻登记程序中的瑕疵。

（四）瑕疵证件、声明的登记

《婚姻登记条例》规定，申请结婚登记，婚姻当事人必须提交：(1)户口证明；(2)身份证；(3)本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。在现实婚姻登记工作中，有两种瑕疵情形存在：一种是证件、声明欠缺；另一种是证件、声明虚假，如使用他人的身份证、户口本，或伪造证件等。

二、程序瑕疵的结婚登记的效力

程序瑕疵的结婚登记存在不合法性，这就使它的效力受到质疑。在程序瑕疵的结婚登记中，如果同时欠缺结婚的实质要件，在法律规定的情形内，可以被人民法院宣告无效，或被人民法院和婚姻登记机关撤销。但仅有程序瑕疵的结婚登记的法律效力，缺乏明确的法律规定。如果当事人请求否定其效力，法院不能直接宣告婚姻无效。就我国法律中无效婚姻的适用范围来看，不包括程序瑕疵。如果将符合结婚实质要件但程序上有瑕疵的婚姻登记宣告为无效，不仅随意扩大了无效婚姻的适用范围，也不符合无效婚姻制度设立的本意。

笔者认为，“《婚姻法》司法解释（三）（征求意见稿）”（以下简称征求意见稿）第1条的规定是正确的，即“当事人就婚姻法第十条规定的四种无效婚姻以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。”但仅仅判决驳回是不够的，应当给当事人指明救济途径。该条表述不完整，应该增加“并告知当事人向有关部门申请解决”的内容，否则可能造成当事人“告状无门”的情况。

那么，当事人应向哪些部门申请解决？结婚登记程序瑕疵案件如何处理？笔者以为，在我国现行法律框架下，结婚登记在性质上属于具体行政行为，我们还需要从理论上对结婚登记的效力进行考察。

（一）行政法的考察

我们首先要弄清结婚登记的行政行为的类型和作用，结婚登记的行政行为类型是行政确认还是行政许可。行政确认是行政主体对与行政相对人有关的法律事实或者法律关系进行甄别，给予确定、认定、证明或者否定并予以宣告的具体法律行为；行政许可是在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对．人的申请，通过颁发许可证或者执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或者实施某种行为的权利或者资格的具体行政行为。区分行政确认和行政许可的一个简单依据在于是否存在法律的一般禁止。在婚姻问题上并不存在法律的一般禁止，任何达到法定年龄的未婚男女，即使并无结婚之意愿，也可进行夫妻关系所允许和要求的所有行为，法律对这些行为并无一般禁止。也正因为如此，“非法同居”这一概念一直被认为是不准确的，甚至是荒谬的。因而，结婚登记的行政行为是行政确认，而不是行政许可。行政确认的行为对象，即与行政相对人有关的法律事实或者法律关系，相对于行政确认的行为而言具有先在性。因而，行政确认的作用在于对这些法律事实或者法律关系予以证明，以利于预防和解决各种纠纷。简而言之，行政确认的作用是证明{1}。

行政确认在当事人之间的证明作用一般是相对的，当存在合法的行政确认时，其他证据可以证明法律事实或者法律关系的存在与否或者存在状况与行政确认的内容不一致；当不存在行政确认或者行政确认有瑕疵时，其他证据同样可以证明法律事实或者法律关系的存在与否或者存在状况。具体来说，经过合法的结婚登记，婚姻关系可以被其他证据证明不存在，这也正是《婚姻法》规定无效婚姻和可撤销婚姻的原因；未经过结婚登记或者结婚登记存在瑕疵，婚姻关系事实上也可以被其他证据证明存在，但是我国《婚姻法》对此未作规定。

根据程度的不同行政行为的瑕疵，可以分为两种：第一，违法或者不适当；第二，明显重大违法。根据行政行为的公定力原理，这两种瑕疵的法律后果是不同的。根据行政行为的公定力原理，行政行为自其成立之后，除非明显重大违法，都产生一种拘束所有机关、组织或个人的效力；在未经有权机关依循法定程序、根据法定理由撤销之前，无论行政行为的作出机关、行为所指向的相对人、行为所涉及的利害关系人，还是其他国家机关、组织或个人，都有尊重它的义务，不得任意对抗或否定之{1}155。根据这一原理，明显重大违法的行政行为是无效的，即该行政行为自始不发生法律效力；而违法或者不适当的行政行为在通常情况下是应当被撤销的，但这并不是绝对的，对行政行为的撤销还要受到一定的限制，例如信赖利益限制、重大公共利益限制和除斥期间限制等，即在某种限制条件存在时，相应行政行为虽然违法或者不适当，仍然不应当被撤销。

这里尤其值得注意的是信赖利益限制，即信赖保护原则在对行政行为撤销问题上的运用。根据信赖保护原则，政府对其行为应守信用，个人或者组织对政府行为的正当信赖应予合理保护，以使其免受不可预计的不利后果。信赖保护的方式包括：第一，存续保护，即为保护信赖利益而维持原本存在的法律秩序或状态；第二，财产补偿，即为保护信赖利益，虽然改变原本存在的法律秩序或状态，但应给予当事人相应的财产补偿。具体到行政行为的撤销问题上，对行政行为的撤销要受到信赖利益限制。在满足信赖保护的一般适用要件的情况下，有权机关应当衡量公共利益与信赖利益的关系。如果撤销行政行为可以实现的公共利益小于可能损害的信赖利益，应当采用存续保护方式，即不撤销相应行政行为；如果撤销行政行为可以实现的公共利益大于可能损害的信赖利益，应当采用财产补偿方式，即撤销相应行政行为，给予相对人或者第三人财产补偿。

结婚登记是一种行政行为，具体而言是一种行政确认行为。当面对结婚登记的瑕疵时，我们首先应当区分这种瑕疵是属于明显重大违法，还是仅属于违法或者不适当。如果属于明显重大违法，相应结婚登记无效，即自始不发生任何法律效力。如果瑕疵属于违法或者不适当，相应结婚登记在通常情况下应当被撤销。但是，对于违法或者不适当的结婚登记的撤销要受到信赖利益的限制，即需要考察案件的具体情形是否可以满足信赖保护的一般适用要件。如果案件的具体情形可以满足信赖保护的一般适用要件，我们在考虑是否撤销违法或者不适当的结婚登记时，要充分注意对当事人信赖利益的保护。在通常情况下，结婚登记行为并不涉及过多的公共利益，即撤销结婚登记可以实现的公共利益通常都会小于可能损害的信赖利益。因此，在满足信赖保护的一般适用条件时，应当更多地采用存续保护方式，即不撤销相应的结婚登记。

（二）婚姻法的考察

《婚姻登记条例》是规范婚姻登记程序的主要法规，详细规定了婚姻登记的程序和要求。其中第4条规定内地居民结婚，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。第5条规定办理结婚登记的内地居民应当出具的证件和证明材料。这两条是婚姻登记程序最基本的要求。这些程序要件都具有很大的辅助价值，即在很大程度上是为了保障实体要件的实现。如要求亲自办理登记是为了最大限度地保障“结婚须男女双方完全自愿”，要求当事人出具户口簿和身份证是便于调查当事人的身份和当事人是否达到法定婚龄。另外，“本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明”则是用当事人保证的方式来确认当事人满足婚姻要件中的一夫一妻制和非禁止结婚的亲属关系。通过这些程序上的严格要求，最大限度地保证了相对人符合婚姻成立的实质要求，最大限度地保证了婚姻登记机关对当事人法律关系的准确确认，使行政机关的行为获得了合法性依据，当事人的自由和权利也得到了最大程度的保障。

正如上文所说，我国婚姻登记程序有其特殊性，它是一种行政确认行为，程序设置的意义在于保障确认的准确而不是以程序本身为目的。对于相对人而言，重要的是确认的结果是否得当，是否反映当事人的意愿，而不是程序本身。[1]即使婚姻登记程序违法，但婚姻双方当事人符合结婚的实质要件，不应以违反法定程序为由撤销婚姻登记行为。这是由婚姻关系的身份属性及婚姻登记行为的性质决定的。结婚登记的目的是创设婚姻关系，在法律性质上是一种公示行为。通过登记的方式使当事人发生婚姻关系的意愿表示出来，建立婚姻关系，并使其具有外部可以辨认的表征。婚姻登记程序固然也是为保护婚姻当事人的利益而设定的，但有关法律规定更重视婚姻登记的实质，甚至为达到实质目的而迁就婚姻登记程序{2}。

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我国的司法解释有将“无效婚姻”有效化处理的趋势。例如，最高人民法院“《婚姻法》司法解释（一）”第8条规定：“当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定情形已经消失的，人民法院不予支持。”这实际上就是人民法院对于部分无效婚姻的有条件认可，相比之下，无效婚姻的违法性比结婚登记程序瑕疵的违法性要大得多。严重违法的尚且能得到法律的谅解，违法程度更低的程序瑕疵更不应该被苛以“重刑”。同时，该解释第12条规定，受胁迫的一方主张撤销婚姻的请求期限为一年，且该期限不适用诉讼时效中止、中断、延长的规定。通过这样的规定，足以可见立法者保护婚姻稳定性的价值选择{3}。

2003年8月8日，国务院颁布新《婚姻登记条例》，将原《婚姻登记管理条例》中“申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证，对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回离婚证，并对当事人处以200元以下的罚款”的规定予以删除。可见法律已不将撤销婚姻登记作为对当事人的一种惩罚，不再赋予婚姻登记机关以相对人弄虚作假为由撤销婚姻登记的职权，更大程度地维护了婚姻登记的公信力。立法的趋势在于更有力地保护婚姻登记的公信力，保护社会公众的合理信赖和当事人的利益，以程序不合法为由否定登记效力，明显和立法原意是不相符。[2]

三、结婚登记程序瑕疵案件的处理

经过以上分析，我们可以得出结论，不能以婚姻登记程序的瑕疵来撤销婚姻登记进而否定婚姻的效力。虽然婚姻登记程序不合法，但只要符合实质要件并经正式登记，就应当认可并保护该婚姻关系。行政确认程序存在瑕疵，可以首先确认其违法，以督促婚姻登记机关在日后的工作中尽职尽责、严格执法；其次在确有必要或客观条件允许的情况下，要求其补正或者重新确认，以保护当事人婚姻关系的稳定性及其合法权益{3}51。目前可以通过对《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第57条第2款的文意解释来确认违法。根据该条规定，由人民法院确认违法可以作为行政程序违法的一种责任形式。具体来说，这种责任形式适用于下列程序违法情形：(1)行政主体逾期不履行法定职责，责令其履行法定职责已无实际意义；(2)行政主体逾期履行法定职责，该逾期行为并未给相对人的合法权益造成侵害或不利影响；(3)行政行为程序违法但不具有可撤销内容。所谓“不具有可撤销内容”，既包括管理中的事实行为，又包括一些形式欠缺的具体行政行为{4}。程序瑕疵的婚姻登记行为具有不可撤销的性质，应由人民法院确认违法。

从现行《婚姻法》的立法精神看，对程序瑕疵的结婚登记予以补正或重新确认，是具合法性的。我国《婚姻法》第8条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”最高人民法院“《婚姻法》司法解释（一）”第4条进一步解释：“男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。”笔者认为，对符合结婚实质要件但程序瑕疵的结婚登记，进行补正或重新确认是可行的。

从长远来看，应该通过完善行政程序立法来解决结婚登记程序瑕疵案件的处理。我国目前关于行政程序的立法很不完善，不能根据不同行政行为的价值和作用做到具体问题具体分析，也缺乏更加细化、可操作的处理准则。笔者认为，违反婚姻登记程序，应该做出行政行为违法的判决，因为婚姻登记程序的规定不仅是为了保障相对人的婚姻关系在行政机关的监督下得到正确的确认，更重要的是为行政机关的工作人员依法行政提供标准，是对行政机关行为的规范和制约。婚姻登记程序规范的重点在于对行政机关的限制，婚姻登记程序瑕疵的后果也应该主要针对婚姻登记机关。为了维护程序立法的尊严和意义，为了更好地规范和约束婚姻登记机关的行为，应该给予婚姻登记中违反程序的行为以法律上的否定评价。笔者认为，确认违法是一个好的立法选择，可以通过完善行政诉讼法的规定，拓宽确认行政程序违法的适用范围，对诸如婚姻登记等不适宜撤销的行政行为的程序瑕疵案件，做出确认违法的判决。

注释:

[1]婚姻登记程序的更大意义在于规范婚姻登记机关的行政行为，促使其依法行政，并对其违反程序的行为予以处分。

[2]有学者建议恢复婚姻登记机关对婚姻登记的撤销职权，笔者反对，认为与立法的趋势不符，与原理亦不合。（参见：卓冬青．婚姻登记程序瑕疵的法律后果和补救措施[G]//夏吟兰，龙翼飞．和谐社会中婚姻家庭关系的法律重构．北京：中国政法大学出版社，2007:119.） 【参考文献】

{1}姜明安．行政法与行政诉讼法[M]．北京：北京大学出版社，1999:201.

{2}孔祥俊．婚姻登记行为的可诉性与司法审查标准[N]．法制日报，2003 -11 - 28.

篇3

山东省牟平县人民法院：

你院1956年10月23日〔56〕法民字第410号来函、10月27日〔56〕法民字第285号来函和10月30日〔56〕法民字第339号来函均收到。这三件来函都是请示一方居住内地提出离婚，另一方居住香港（或香港有亲友知其地址可以转交），如何向其征求意见的问题，现一并答复如下：

居住内地的一方当事人可按照已知的对方的地址利用邮递直接去信征求对方意见，协商解决；如果居住内地的一方委托律师承办该案时，可由律师机构的律师名义代为去信向对方征求意见。如果这样做得不到结果而现住内地的一方仍向法院请求判决离婚，法院可将诉状副本函送对方，并通知其答辩。在函送前，你院应将函件及诉状副本送请省高级人民法院审查后再寄出。寄出时不要用印有法院名义的信封，只需在信封上写明法院的地址、门牌号码和主办人姓名。

篇4

财政部近期草拟了《企业会计准则第14号――收入（修订）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），准则修订4方面主要内容和12个问题，《征求意见稿》）不仅统一了现行收入和建造合同两项准则，并借鉴国际准则对于包含多重交易安排的合同的会计处理提供了明确的指引，意义重大，影响深远。

实时保持与国际持续趋同

为适应社会主义市场经济发展，进一步完善我国企业会计准则体系，提高财务报表列报质量和会计信息透明度，保持我国企业会计准则与国际财务报告准则的持续趋同。2014年至今，财政部就出台的一系列准则，修订或新增了《企业会计准则第2号―长期股权投资》、《会计准则第33号―合并财务报表》、《企业会计准则第9号―职工薪酬准则》、《企业会计准则第30号―财务报表列报会计准则》等，了《企业会计准则39号―公允价值计量》、《企业会计准则第40号―合营安排》、《企业会计准则第41号―在其他主体中权益的披露》等7项会计准则、《企业会计准则解释第6号》、《企业会计准则解释第7号》两项准则解释。《征求意见稿》则是这次大规模准则修订的延续。

另外，2014年5月，国际会计准则理事会和美国财务会计准则委员会联合了《国际财务报告准则第15号――与客户之间的合同产生的收入》，自2018年1月1日起生效（采用美国财务会计准则的企业自2017年12月15日起实施）。该准则的核心原则是，主体确认收入的方式应当反映其向客户转让商品和服务的模式，确认金额应当反映主体预计因交付该商品和服务而有权获得的金额。现行的收入准则很难与以上国际准则相趋同。

收入准则的发展历程，是我国经济发展的微观聚焦，也是企业信息质量不断提高的要求。修订《企业会计准则第14号―收入》，是在国际通行做法下的必然选择，也是是我们推进会计国际趋同的整体需要。

确保新准则切实可行

从具体内容来看，《征求意见稿》共分为8章43条，主要对修订的 4大内容进行了明列举：（一）将现行收入和建造合同两项准则纳入统一的收入确认模型。征求意见稿采用统一的收入确认模型来规范所有与客户之间的合同产生的收入，并且就“在一段时间内”还是“在某一时点”确认收入提供具体指引，有助于更好地解决目前收入确认时点的问题，提高会计信息可比性。（二）以控制权转移替代风险报酬转移作为收入确认时点的判断标准。征求意见稿则打破商品和劳务的界限，要求企业在履行合同中的履约义务，即客户取得相关商品（或服务）控制权时确认收入。（三）对于包含多重交易安排的合同的会计处理提供更明确的指引。（四）对于某些特定交易（或事项）的收入确认和计量给出了明确规定。

以上四个问题从多个角度全方位的就收入准则进行了规定，将2项准则统一标准，既符合中国特色，又吸取国际准则的意见，具有较强的指引性。实务操作不再模棱两可或者无据可查，对提高会计信息的质量，指导会计实践不言而喻。

准则持续完善

为使会计准则更符合实际，更具有发展可持续性，这次《征求意见稿）》主要对7大类12个主要问题广泛征求意见：关于合同的识别；关于单独履约义务的识别；关于收入确认时点；关于收入计量；关于特定交易的会计处理；关于相关信息列报；关于准则实施等有的放矢分类别征求意见和建议。

篇5

一、作者不同。审计报告征求意见稿的作者是执行审计任务的审计组，由审计组组长或者主审或者审计组长委托的其他审计组成员起草。审计报告和审计结果报告的作者则是发文的审计机关，由审计组所在的业务部门负责起草。

二、接受主体不同。审计报告征求意见稿的接受主体是派出审计组的审计机关。审计结果报告的接受主体是经济责任审计项目的委托机关，一般是组织部门或被审计单位的主管部门。而审计报告接受主体则是不确定的。部门、单位、组织、企业和个人均可能是该报告的接受主体。虽然审计机关的审计报告的接受主体不能完全确定，但一般可以根据与被审计单位的关系紧密程度确定主要接受主体，如行政事业单位进行的财政财务收支审计，那么财政机关和该单位的主管部门则是该报告的主要接受主体。

三、标题不同。审计组的审计报告的标题为审计报告（征求意见稿）；审计机关的审计报告的标题为审计报告；而审计结果报告的标题应包括审计机关的名称，被审计责任人的姓名、职务、任职单位的名称，审计项目名称和文种。一般可表述为“关于某某（被审计单位）某某（领导干部职务和姓名）同志任期经济责任审计结果的报告。

四、格式不同。审计报告征求意见稿与审计报告格式基本相同，主要分前言、被审计单位基本情况、审计评价、审计发现的问题及处理情况（征求意见稿为处理建议）、审计建议等五个部分。二者的区别主要表现在所处的地位不同，征求意见稿是站在审计组的立场上，将审计结果报告给审计机关。而审计报告是审计机关对被审计单位的财政收支、财务收支的真实、合法、效益发表审计意见的书面文书。审计结果报告主要分前言、被审计责任人的职责范围、经济职责履行情况、审计评价等四个部分。

五、内容与重点不同。审计报告征求意见稿是审计报告的基础稿，但并不是其初稿。此二者在内容上大致相同，主要区别在审计组的报告只是对审计结果根据重要性水平进行取舍后，如实向审计机关所作的工作报告，并对所审计出来的问题提出其适用的法律、法规及相关政策与处理处罚建议。而审计报告则是审计机关在对审计组的报告进行复核的基础上，对被审计单位的财政、财务收支的真实、合法、效益进行评价，并对其存在的违反国家规定的财政收支、财务收支行为，依据有关法律、法规，在法定的职权范围内作出审计处理、处罚。而审计结果报告的重点是被审计责任人的经济职责履行情况及对所审计出的问题的责任界定。审计评价不仅包括其所在单位的财政、财务收支的真实、合法、效益等方面，还必须包括其职责履行情况、重大经济决策情况及个人廉政自律情况。

篇6

按照国务院的工作部署，深化医药卫生体制改革部际协调工作小组在深入调研、集思广益的基础上，组织起草了《关于深化医药卫生体制改革的意见（征求意见稿）》，该意见稿现已全文公布开了，向社会征求各大意见。（新华网10月14日）

应该承认的是，新医改方案凝聚着相关部门、专家学者及广大民众的智慧，是官智和民智的结晶。新医改方案可谓很全很专业，六大方面二十四条。可普通民众不是专家学者，普通民众即便非常关注新医改方案，恐怕也不大可能字斟句酌地“研究”它。因此，普通民众能提出有价值的意见和建议吗？到最后，可能也就是少数专业人士提出实质性的意见和建议。这样，征求意见的广泛和深入程度就会大打折扣。

能否在公布《关于深化医药卫生体制改革的意见（征求意见稿）》的同时，对此进行通俗易懂的“解读”呢？或者同时一个“通俗版”新医改方案呢？比如，可将方案中的哪一年实现什么样的目标归纳在一起，让老百姓一目了然；再比如，可将老百姓从新方案中能获得的利好集中在一起，让老百姓实实在在地看到好处……这样，才能让民众既有兴趣又能看得懂，在此基础上提意见和建议。

方案越通俗，参与越广泛；参与越广泛，方案越完善。事实上，并不是期待已久、广受关注的方案一公布，就会收到有效的意见与建议，应充分考虑到“方便阅读、容易理解”等因素。公布只是满足了公民的知情权，接下去的参与权、表达权的发挥还依赖于“引导”。其中，最关键也是最基础的，是让所有公民能“看得懂”，有兴趣看，这样才会有话说、说到点子上。

民众参与公共事务参与政策和改革方案的制定是权利，也是一份责任。政府尊重民意、采纳民智，让民意民智为科学决策服务也应成为政府制定政策制度的常态。但在如何调动民众参与积极性上，在如何激发民众参与兴趣上，还有待进一步的改进。不妨从新医方案的意见征求过程中进行尝试和改革，用通俗的方案吸引民众广泛参与，说不定就会收到意想不到的效果。如果能让新医改方案征求意见的方法方式上的变革，成为今后政府征求意见、民众参与意见的成功样本，那新医改方案便有“意外”之功。

篇7

《女职工劳动保护规定》（以下简称《规定》）是我国建国以来第一部关于女职工劳动保护的专项法规。《规定》自1988年颁布以来，对保护女职工在生产劳动过程中的安全与健康，调动、发挥女职工在经济建设中的积极性起到了重要的促进作用。

但是，由于《规定》是在计划经济条件下起草、颁发的，因而随着社会主义市场经济的建立、发展及改革的深入，各地普遍反映《规定》中的有些条款已不适应目前经济发展的需要，对《规定》作出符合实际情况的进一步修改、补充和完善已经刻不容缓。

2008年2月，原劳动保障部、全国总工会将《女职工劳动保护条例(修订草案)》(送审稿)报请国务院审议。 国务院法制办公室在充分听取有关部门、地方意见的基础上，经反复研究、论证、修改，于 2011年11月21日在中国政府法制信息网公布了《女职工特殊劳动保护条例》(以下简称《条例》)征求意见稿。连日来，该稿引起了新华网、人民网、中工网、易安网等媒体及网民的高度关注，究竟女职工特殊劳动保护的重点与难点在哪儿？我们就此加以归纳，供大家思考。

以人为本亮点多

上海市总工会法律工作部劳动法专家谈育明，天津孚惠律师事务所劳动法专家赵秀玲律师，北京大学妇女法律研究与服务中心诉讼部主任、北京市劳动和社会保障法学会委员张帅，四川恒和信律师事务所律师陈霞等法律专家认为，该征求意见稿主要亮点如下。

亮点1：禁忌岗位须书面告知

谈育明认为，征求意见稿规定：应将本单位属于女职工禁忌劳动范围的岗位书面告知女职工。增加该规定意味着所有劳动妇女在上岗之前都将获得禁忌岗位的明确信息。

亮点2：禁忌劳动范围以附录列示范围扩大

赵秀玲认为，为避免因禁忌劳动范围的调整而导致《条例》频繁修订，将禁忌劳动范围作为《条例》的附录加以列示，并规定：禁忌劳动范围需要调整时，由国家安全生产监督管理部门会同国务院卫生行政部门提出方案，报国务院批准、公布。上述规定，增强了《条例》的可操作性。

谈育明指出，征求意见稿扩大了女职工禁忌劳动范围，女职工在月经期间禁忌从事的劳动范围更为具体，怀孕期间禁忌从事的劳动范围也由现在的8项变为10项。

亮点3：核心理念是强调协商原则更为人性化

赵秀玲认为，征求意见稿第五条的核心理念是强调协商原则，只有在与女职工协商一致的情况下，用人单位才可以调整其工作岗位，否则就是侵害女职工权益行为。该稿对女职工怀孕、产假、哺乳作出明确细化规定：如参照国际劳工组织公约的规定，将产假由90天增至14周；参照原劳动部有关规章，规定女职工怀孕未满4个月流产的不少于2周的产假，怀孕满4个月流产的不少于6周的产假；同《社会保险法》衔接，同时参照《企业职工生育保险试行办法》规定，女职工生育或者流产的，其工资或者生育津贴以及生育、流产的医疗费用，所在单位已参加生育保险的由生育保险基金支付，未参加生育保险的由用人单位支付；以及怀孕7个月以上、女职工哺乳(含人工喂养)未满1周岁的婴儿期间，用人单位不得延长其劳动时间或者安排其夜班劳动。更为人性化的是 “国家鼓励女职工比较多的用人单位建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室等设施”，而“用人单位应当每2年至少安排1次女职工进行妇女常见病检查，检查时间算作劳动时间”。

亮点4：单位违规将受罚

赵秀玲认为，原《规定》关于法律责任的规定比较原则，实践中难以操作。为了保证《条例》的贯彻落实，该稿规定：用人单位违反本条例规定的，由安全生产监督管理部门、卫生行政部门、人力资源社会保障行政部门按照各自职责责令用人单位限期改正，依照《劳动保障监察条例》有关规定处以罚款，或者对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分。其中的罚款金额将“按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下处以罚款”，同时辅以工会、妇联组织依法对用人单位遵守本条例的情况进行监督，协助行政部门开展工作，维护女职工的合法权益。最后再次强调女职工的“自救渠道”――女职工可以依法向有关行政部门投诉、举报或者申诉，依法向劳动人事争议调解仲裁机构申请调解仲裁，或者向人民法院提讼。这样势必形成一个全方位的保护体系。

亮点5：生育保障或取消“计划生育”歧视

现行法规规定女职工违反计划生育规定的，其劳动保护应当按有关计划生育规定办理，不适用本规定。征求意见稿中这一规定被删除。张帅认为这是立法进步，此前该条款备受诟病，因为无论什么原因，女职工生育保障应当是平等的。

尚需明确更完善

建议1：将民办非企业单位列入适用范围

征求意见稿规定：中华人民共和国境内的国家机关、企业、事业单位、社会团体、个体经济组织等单位及其女职工，适用本条例。在现行规定的基础上增加个体经济组织。谈育明认为，范围扩大有利于保护劳动妇女的合法权益。对于未将民办非企业单位(例如民办高校、民办中小学等单位)列入适用范围，他以为，《劳动合同法》已经将民办非企业单位列入适用范围，《条例》也应将其列入适用范围。

建议2：将“痛经假”纳入立法

张帅透露，2009年时的草案，尚有对女性经期的保护，比如规定痛经的女职工1个月可以有1到2天的休假。目前的征求意见稿已经没有了这个规定。张帅建议法律恢复关于痛经女职工休假的规定。

建议3：将劳务派遣工的劳动保护纳入立法，并将电磁辐射纳入禁忌范围

易安网的一些网友们在讨论中反映：“我们这些被派遣员工中的女职工，虽然在用工单位工作，但却和派遣公司签订劳动合同，属于派遣公司的人，我们成了安全生产、劳动保护工作‘两不管’的员工，建议征求意见稿将我们劳务派遣工的劳动保护纳入立法范畴。”

还有一些易安网的网友们认为，电磁辐射对女职工孕期、哺乳期间有一定的危害，建议应将有电磁辐射危害的作业纳入禁忌范围。

担忧对妇女歧视更严重

新华网在报道中指出，该征求意见稿引起了广大网友关注，网友的意见基本分为3派。

一种是赞成， “是法治和人性的进步”“希望有成套的配套执行措施，否则仍是白纸一张”。

另一种认为，“对于私企员工来说，99%的人享受不了90天，更不用说14周。”

第三种是担心对妇女歧视更严重，盐城一网友认为，“这一条例，很多企业会刻意回避尽量避免招聘女员工，或导致妇女无法从事重要工作。”

易安网的网友们也担心，《条例》如将部分相对高薪的岗位列为女性就业，在客观上会形成了女性就业的障碍，加剧职业性别隔离。建议职业禁忌中增加“女职工自愿的除外”的表述，禁止用人单位任意扩大劳动禁忌范围，并以此为由拒绝录用妇女。

落实需要制度

保驾护航与监管及时跟进

篇8

 

区级各目标管理单位：

区委区政府目督办在深入研究2012年成都市区（市）县目标考评体系的基础上，结合贯彻落实市委“五大兴市战略”、推进“五区”发展和今年我区目标体系设置实际，草拟了2012年各目标管理单位主要工作目标。为让各项工作目标的编制更加科学、合理，贴近工作实际，现将2012年区级各目标管理单位主要工作目标（征求意见稿）下发给你们，请各单位对照本单位职能工作和本年度承担的省、市、区中心工作，进行认真讨论、分析。特别是要积极与目标牵头单位或市级牵头部门沟通联系，准确掌握目标任务具体内容和量化标准，如有重要工作未列入本单位主要工作目标的，请及时提出修改完善意见，确保我区2012年度目标任务的全面完成。

区级各目标管理单位对本单位2012年主要工作目标提出的建议意见（盖单位电子印章），请于6月6日下午下班前通过协同反馈区委目督办，过时未反馈的视为无意见。

 

篇9

“建议将性权利，禁止婚外恋和婚外性行为(同性和异性)写入婚姻法”、“对于《婚姻法》中关于‘只有离婚后不直接抚养子女的父或母才有探望子女的权利’的规定，建议增加其他直系血亲（祖父母、外祖父母等）也同样享有该项权利”、“应该在《解释》当中，对离异子女的抚养费如何确定的问题做出司法解释……”——这是社会各界通过中国法院网就婚姻法司法解释所提出的建议和意见。9月16日下午，中国法院网将198条网友意见转交给最高人民法院的相关部门。这是中国法院网自9月5日将首批82条网友意见送交最高人民法院后，转交的第二批网友意见。 

    《婚姻法》是一部与公民生活关系最密切的法律，每字每句都涉及到公民的权利和义务。为使司法解释更加符合立法的本意，更具可操作性， 9月2日，最高人民法院通过《人民法院报》和中国法院网向全社会公布《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）（征求意见稿）》。消息一经发出，便吸引了社会各界的关注，国内各大媒体纷纷转载这一消息，无论是法律专业人士，还是普通群众都踊跃献言献策。全国妇联从中国法院网上了解到最高法院在征求意见后，专门下发通知要求各地妇联组织积极参与，有条件的可直接登陆中国法院网发表意见，没有上网条件的要通过信函寄送到最高法院；天津《今晚报》专门开辟版面组织讨论，集纳各方意见；成都商报则把该报收到的建议汇集发到法院网。据不完全统计，截至9月16日17：00，点击进入网上调查专栏达数万人次，浏览帖文3125人次，280多条意见汇聚网上。 

最高人民法院通过网络征集意见之举受到了网民的高度评价。署名“一个网民”的网友在其意见书中写到，最高人民法院向公众广泛征求意见，合民心，顺民意，是最高司法机关制定司法解释过程实践“三个代表”重要思想的体现，我们很拥护，很欢迎。网友李克杰认为，婚姻法司法解释征求意见本身就具有重要的民主和法治意义，它是落实司法为民思想的具体措施之一。它标志着司法解释这种“司法法”制定也要在阳光下进行，这是尊重公民权利、回归公民权利的良好开端。据有关人士介绍，所收集到的意见非常正规，体现了我国公民的良好素质，和近年来法制建设的巨大成就。 

另据了解，9月15日，最高人民法院再次通过《人民法院报》和中国法院网向全社会公布《最高人民法院关于审理侵权人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》，广泛听取各界人士意见，此项征求意见截止日期为2003年10月15日。该项调查刚刚两天，已经有40多位网友发表意见。

篇10

关键词:代垫资金;法律关系;性质认定

中图分类号:F276 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2010)20-0144-02

在最近的最高院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(征求意见稿)中,可以看出最高院在公司法的适用上,在平衡公司、股东和债权人利益的基础上,加大了对公司债权人利益的保护。在设立公司的民事责任、出资和抽逃出资的认定、违法出资义务的民事责任三部分都包含有相关人应对公司债权人承担连带责任的规定。对于公司在设立过程中乃至成立后一段时间内因发起人或股东的不当行为产生的公司债务,发起人、股东和公司都要不同程度地承担连带责任。不仅如此,在征求意见稿第二十条中,甚至还将责任承担者的范围扩大到了本与公司设立并无直接关系的“第三人”,将“第三人”列为补充赔偿责任的责任承担者。

一、对征求意见稿第二十条的理解

最高院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(征求意见稿)第二十条规定:第三人与发起人约定以代垫资金形式协助发起人设立公司,公司通过验资注册成立后,第三人即将代垫资金抽回,虚假出资的发起人不能承担不足出资责任的,第三人应当在代垫资金范围内对公司或者公司债权人承担补充赔偿责任。所谓补充赔偿责任,是在不真正连带责任理论的基础上由判例学说发展而来。当一个具有直接原因的行为造成的损害与一个具有间接原因的行为造成的损害,后果重合时,将两个责任区分为直接责任和补充责任。此时,受害人首先应当向直接责任人请求赔偿,当直接责任人不能全部赔偿或者不能赔偿时,方可向补充责任人请求赔偿;补充责任人在承担责任之后,对直接责任人发生求偿权,可以向直接责任人请求赔偿其因为承担责任而造成的损失。

这一责任形态适用于最高院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(征求意见稿)第二十条时,则表现为在第三人抽回代垫资金的情况下,公司或者公司的债权人在向虚假出资的发起人追究直接的虚假出资责任后,仍得不到全部赔偿,或者虚假出资人根本不能赔偿时,公司或公司的债权人可以向该代垫出资的第三人追究补充赔偿责任。笔者认为,征求意见稿此举当然是为了更充分地保护公司和公司债权人的利益,使此二者在受到发起人不管是善意或是恶意的不充分履行出资义务侵害时,多了一重“第三人”补充赔偿责任的保障。然而详释其中的法律关系,便会发现这样一种补充赔偿责任的规定不免有混淆发起人与第三方责任之嫌。

二、征求意见稿第二十条的法律关系之分析

根据征求意见稿第二十条的描述,该种违反出资义务的行为应表现为:发起人在参与公司设立发起的过程中,并非以自己的实际货币或者使其他享有合法权利并可以作价的非货币财产来履行出资义务,而是以另外一种方式,即与第三人签订代垫协议,由第三人以代垫资金形式协助发起人设立公司。这一行为便使得一种法律关系在发起人和代垫资金的第三人中产生。由于对代垫资金形式并没有明确规定,因此以一般原理推断,这种代垫资金的方式可能是发起人与第三人建立的借款合同关系,由第三人向发起人出借资金以代垫,也可能是第三人实际想以隐名股东身份加入公司的一种意思表示。随后发起人以此种代垫资金形式出资,取得发起人身份,在公司注册成立后又取得股东身份,再因第三人原因使其原来的出资变成虚假或者瑕疵出资,根据法律规定以发起人或股东身份承担违反出资义务的民事责任,这是第二种法律关系的形成,即设立中的公司与发起人的关系,或者说是成立后的公司与股东之间的关系,以其出资为双方关系的纽带。在实践中这两种情况都有可能出现,笔者认为,不能笼统地将其规定在同一法条的同一款中,甚至是不加区分地单方面只规定一种情况。

在上述的第一种可能性中,如果该代垫资金形式实质上是一种借款关系,在发起人和第三人之间建立起的是一种因借款而产生的债权债务关系,则这种关系应当独立存在,不因借款人的借款目的而将第三人转嫁至另一种法律关系当中。从借贷出资所形成的法律关系的性质来看,与借贷出资相关联的主要有两种法律关系,一种是借款人和贷款人之间的资金借贷关系,在这个法律关系中,产生的契约法上的债的拘束效力,及借款人承担在约定日期归还借款的义务,这个债的关系之发生在双方当事人之间,其效力不直接影响到第三人; 第二层是出资者与公司之间的股份认购关系。在民法理论中,货币借贷合同,是指当事人约定一方将一定种类和数额的货币交付给他方,他方于一定期间返还同种类同数额货币的协议。货币借贷合同分为民间借贷合同与信贷合同,后者的一方为金融机构。然而不管是民间个人借贷,还是金融机构参与其中的信贷,对于借款人或贷款人的资金用途,都没有严格地进行限制。以最高院有关司法解释,对于那些出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的,例如为赌博、走私等违法犯罪活动而借款,则应认定为非法债务,不予法律保护。除此之外,不限制借款人甚至是不必要过问借款人之借款用途。当然,不排除借款合同中有借款人以欺诈方式骗取借款从事非法活动的可能性,但除明知以外,询问借款用途只是借款一方的权利,借款人并没有义务对借款用途作出真实性调查并为此负担上因误解或被欺诈所要承担的责任。同样在征求意见稿第二十条中,从法条本身理解,在签订代垫资金协议时,第三人对发起人所借资金的用途应该是明确的,不过发起人所借用的资金是作为自己的出资用于设立公司,其意图明确且合法,对于借款合同的成立生效并无任何阻碍,借款合同关系在发起人与第三人之间顺利建立,双方所负的义务是借出资金以及在合同约定期限内以同种类同数额资金归还,此外可能还有在履行合同过程中的一些特别约定,例如还款期限,或是出借方在一定时期内不得擅自取回借款等约定。而第三人的义务也就仅限于此。

因此,当第三人违反代垫资金协议,提前抽回代垫资金时,其所需承担的责任应以协议为限。第三人所应承担的应该是不履行合同约定时对发起人的违约责任,这种责任独立于发起人和公司以及公司债权人之间的关系,此时让第三人为发起人不能承担补足出资责任而负上补充赔偿责任,笔者认为不够妥当。

接下来分析第二种可能性,即第三人签订代垫资金协议若事实上是想以隐名股东身份加入公司的一种意思表示,此时法律关系该如何剖析。学界有观点认为,隐名出资是指双方当事人约定,由一方实际出资,由另一方作为名义出资人将这些出资投入公司,并享受股东权益,实际出资人不参与公司的经营,而是通过名义出资人在公司中行使股东的权利和承担义务,间接分享公司的盈余和分担公司的亏损。当然,对于隐名股东股东资格的确认也值得探讨分析,但此处不做赘述。我们应将目光聚焦在隐名股东的出资方式上。如果双方当事人之间存在隐名投资协议,可以按照协议的约定,依据合同法的有关规定处理。协议隐名投资中,隐名投资人与显名股东之间是投资合同关系。“当事人之间的权利义务关系不是由法律规定形成,而是根据双方隐名投资协议的约定所形成的。这种合同关系不能对抗公司管理机关和第三人,从法律特征上看它属于合同之债,属于民法的意思自治范畴。在隐名投资的法律关系当中,尽管理论界关于隐名股东的资格认定众说纷纭,有四种不同观点,分别是实质要件说、形式要件说、区别对待说和法律规则说,但在责任承担上,大部分学者认为应从保护善意第三人的角度出发(此处的善意第三人是指被出资公司以外的第三人,包括公司的其他股东、公司债权人以及其他利益相关人)。事实上我国《公司法》第三十三条也有规定:“股东登记信息与事实不符的,不能对抗第三人,但是第三人知情的除外。”这一立法确立了我国公司法保护善意第三人的价值取向。

在征求意见稿第二十条中,我们无法确认其中的资金代垫协议是否带有隐名投资协议的性质,根据上述假设前提,这种资金代垫协议属于隐名投资协议的话,该实际垫付资金的第三人则充当了隐名投资人的角色,从保护善意第三人的角度出发,若该隐名投资人在公司注册成立后将其出资抽回,也应承担相应的赔偿责任。则征求意见稿第二十条的规定,代垫资金的第三人在公司验资注册成立后抽回代垫资金的,虚假出资的发起人不能承担不足出资责任的,第三人应当在代垫资金范围内对公司或者公司债权人承担补充赔偿责任,是妥当的。

事实上,笔者认为,该资金待定协议还存在第三种可能性,即此协议还有可能是第三人与发起人之间的赠与合同。在赠与法律关系中,我国《合同法》亦有不同规定,但归根结底,赠与关系也是属于合同法规制的范畴,其基本的适用原理与前述借贷关系相类似,本文不再陈述。

综上所述,到底签订代垫资金协议的第三人在抽回代垫资金后,是否应该对公司和公司债权人承担补足出资的补充赔偿责任,应当视该第三人与发起人的代垫资金协议的性质而定。若该代垫资金协议为一般合同法意义上的借贷合同,则按照合同法原理来处理,第三人与发起人之间的法律关系为一般合同关系,第三人如果将资金抽回,则对发起人构成违约责任,此时的第三人与公司以及公司债权人是没有裙带关系的;若代垫资金协议属于隐名投资协议,第三人为实际出资的隐名股东时,则应追究其对于公司、公司其他股东和公司债权人的各种具体关系,在保护善意第三人的价值取向指导下,对其抽回出资的行为承担补充赔偿责任。因此,在审视征求意见稿第二十条时,笔者建议在“第三人与发起人约定以代垫资金形式协助发起人设立公司”的规定中,可以对代垫资金形式加以具体描述,避免立法的含糊。

参考文献:

[1] 左传卫.股东出资法律问题研究[M].北京:中国法制出版社,2004.