人事制度建设范文

导语：如何才能写好一篇人事制度建设，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：新升格 民办本科院校 人事管理制度 建设

一、引言

民办教育是我国教育事业的重要组成部分，是教育事业发展的重要增长点和促进教育改革的重要力量。随着高等教育的快速发展，不少民办高校在激烈的教育竞争中生存并凸显出来，特别是从创办到获得独立颁发专科学历文凭资格，进而获得本科授予权的高校，折射出中国高等教育新的发展格局，但也存在着很多的不足。如新升格的民办本科高校，领导们更多的是把重心放在学校的规模、方向、定位及办学模式等方面，却忽略的最根本的人事管理制度改革与建设的重要性。[1]

人事管理制度是高校管理体制的核心，建设好各项人事管理的规章制度，发挥民办本科的优势，充分调动教职工的积极性，方能不断满足民办院校可持续发展的要求。因此，正视新升格民办本科院校人事管理制度建设，重新审视民办学校未来的发展显得尤为重要而迫切。

二、新升格民办本科院校人事管理现状

民办高职院校在长期的发展过程中虽已取得了一定的成绩，在人事管理工作上也有自己的一套模式，但在激烈的教育业竞争中，依然无法满足新升格民办本科院校人事管理工作的要求，其问题主要集中体现在以下几个方面：

1.人事管理制度陈旧

人事管理制度陈旧主要表现为管理制度缺乏奖励措施，奖惩不及时；绩效评估走过场，没有切实与教师收入挂钩；教师职称按资排辈现象严重，对有突出贡献的青年教师的破格提拔不到位；对人才队伍创新工作建设不够重视，无法及时激励教职工发挥出自己的智慧和潜能，导致优秀的年轻人才不愿意把民办高校作为他们实现自身价值的首选，从而增强了建设高素质教师队伍的难度。

2.岗位设置不合理，人事管理制度不健全

高校岗位类别一般由党政管理系列、教学系列和教辅系列三大类组成。岗位的不同在规范和确定人事规则及实施管理方面都应不同，在聘后管理上，应落实岗位责任制，制定符合各岗位的考核办法。但民办高校办学经费来源的特殊性增加了管理费用的难度，部分民办高校依然存在内部管理体制不健全，人事配套制度不完善，岗位分配不合理，存在闲置人员过多等现象。目前，民办高校的管理者和教师依然主要来源于退休返聘或正任职于公办大学的管理者或教师，对公办高校固有的管理模式保持着一种高度认同或是强烈惯性，习惯于沿着既定轨迹运行，短期内，这种惯性虽然使组织维持一定的效率，但从长远看，如不准确定位、规范办学行为，不根据学校发展的需要设置岗位、健全配套人事管理制度，必定会抑制学校的可持续发展。

3.传统人事管理模式滞后

民办高校体制的特殊性导致人员结构松散，流动性大，兼职、兼课和外聘教师较多，信息采集难度大。很多人员的人事信息都由教学单位相关人员进行收集，再转交人事管理部门进行录入或者更改。中转部门较多，导致系统数据与实际数据之间形成延迟效应，一旦采集处理的人事信息过多时，就无法逐一核对，信息采集随意性增大，准确性难以保证，导致领导难以根据现有的数据进行科学、准确的分析和决策等。而由于民办高校起步较晚，发展时间短，再加上经费有限，发展初期的人事管理人员大多半路出家专业性不强，每天陷于琐碎的日常工作中，易造成人事管理部门在日常工作中浪费了大部分的时间而无法学习国家政策性问题，无法开展学校人力资源开发与规划的全面系统工作，无法提高民办高校人事管理的效率。[2]

三、新升格民办本科院校人事管理制度建设思路

对高校教师的管理是实行制度化还是人性化，现已倍受高校管理者的关注。现两者的性质分析，人性化管理应是实施制度化管理的前提和条件，制度化管理则是人性化管理的载体和依据，因此，在强调制度化建设的同时，不应忽视其与人性化管理的有机融合。

1.树立以教职工为本的管理理念

教师是学校运行的核心资源，是单位的主体，是管理的出发点，教师参与是有效实施人事管理制度的关键。因此，在高校人事管理制度中，应树立以教职工为本的管理理念。即以尊重教师为基本出发点，从教师的内心出发，加强与教职工的沟通与交流，以激励教职工的行为、调动教职工的积极性为根本，使教师积极参与高校管理，发挥教师的潜力和智慧，从而保证人事制度的有效实施，实现组织的高效益化管理。

2.加强内涵文化建设

加强内涵建设的重点在于加强人事管理的组织文化建设。组织文化是组织在长期的发展过程中逐步形成和发展起来的日趋稳定的、独特的价值观，以及以此为核心而形成的行为规范、道德准则、群体意识、风俗习惯等。

不可否认民办学校在获取外部资源、规划校舍等方面所做的努力，但是，作为学术性组织，更应该重视组织文化内涵的挖掘和建设。硬件和软件固然都可以彰显学校的办学实力，但更重要的是学校全体成员应共有的一个价值体系。只有通过共同的价值追求才能把不同追求和个性的教师凝聚在一起，才有助于学科、学术、职业和院系之间的交汇与协调，也才能真正树立组织形象、提升组织声望。为此，民办本科院校应加强内涵建设，完善制度与文化管理，激发组织创新能力。[3]

3.创建信息化管理平台

人事管理信息化建设是现代民办高校人事管理的重要部分，人事管理的信息化可以实现各科室和部门间信息资源的有效共享，极大地提高人事管理及与其他部门协同的工作效率，并且能够及时地为领导决策提供准确的数据支持。

传统人事管理的观念已无法满足现代人事管理的要求，只有畅通民办高校人事信息化管理的渠道，才能在岗位聘任、职务调配、薪酬制定、职称评聘、教师业绩考评等比较敏感的人事业务中降低人为因素的干扰，人事管理的公开和透明才能落到实处；只有充分认识信息化管理的重要性，提高民办高校人事信息化管理的水平，建立科学的人事信息管理体系，实行资源共享，整合校园信息化平台，打造全面、完整、实用的人事管理系统，人事管理部门的办事效率才能真正得到提高。

4.深化制度改革

4.1、建立和健全人事管理的各项规章制度

人事管理制度是高校管理体制的核心，它包括机构编制、用人制度、分配制度等内容。高校人事制度管理建设的重点应从单纯的对人管理转到对人才资源的开发上，即科学地进行人才资源预测与规划、培养与使用、配置与管理，建设好各项人事管理的规章制度，充分发挥民办本科的优势，调动教职工和各方面的积极性，从而不断满足民办院校可持续发展的要求。

4.2、构建考核评价体系，完善人事管理制度

考评是人事管理的重要手段，也是教职员工职称评定、待遇调整的重要依据。为更好的提高和发挥教职工能力，民办高校应确立测评标准，建立科学合理的考核评价体系，确立与绩效挂钩的分配机制。以实际工作成绩为基础，结合道德、技能与外界评价等多种有效评测依据，对教职工的考评应做到科学、合理、透明、规范、全面地进行考核。在考核评价体系的制定过程中，应充分考虑以教职工为主体，发挥目标管理的作用，让教职工参与考核办法的制定中，充分发挥教职工的积极性，最大程度挖掘教师的工作潜能，完善人事管理制度。

5、科学设岗，建立人员分类管理制度

科学设岗是建设合理、高效人事管理是基础。新升格的民办本科院校应优化管理工作，大胆改革和精简现行冗余的管理机构，科学设置岗位，细化工作流程和职责分工，提高管理工作效率。

党政管理人员、教辅人员的设岗要遵循“精干高效”的标准，综合能力、知识、年龄等多方面因素，以最大程度地支持教学和科研工作为最终目的进行设岗；在教师的设岗上，应以加强学科建设为中心，充分考虑学校发展的需求，根据实际工作任务设置各级教师岗位，以最大程度地满足莘莘学子学业需求的基础上，科学合理地分配教职工资源，各尽其责。因此，在招聘中，应本着“公开招聘、择优聘任、严格考核、合约管理”的准则，为建设高水平的师资队伍服务。同时，严格教职员工合同的标准化，规范教师聘任制度，从制度上做到“择优聘任”，明确上岗条件、强化岗位意识和岗位职责，通过合理流动，体现人尽其才的要求。[5]

四、结语

在日趋激烈的竞争环境下，新升格民办本科院校要想站稳脚跟、立于不败之地，必须正视人事管理制度的改革。这将是一项比较复杂的系统工程，在探索过程中可能遇到很多新情况、新问题， 会直接影响到高校日后的发展，但我们仍需在实践中深入探讨和真研究形成一套完善的人事管理制度，以期实现新升格民办本科院校的可持续发展。

参考文献：

[ 1 ]张志行.高校人事制度改革的研究与探索[ J ].江苏教育学院学报（社会科学版），2009年7月，第25卷 第4期：45～46

[ 2 ]江建国.民办高职院校人事制度改革探索与实践[ J ].无锡南洋职业技术学院论丛，2012 年12 月，第11卷第3、4 期：14～16

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【关键词】 消费者；保护；企业社会责任；实施

我国不乏保护消费者权益的法律法规，企业社会责任也在2005年写入《公司法》，然而近年来我国消费者权益保护的严峻形势却与我国的经济发展势头很不适应。保护消费者权益有赖于企业主动承担社会责任，如果企业唯利是图，再严格的法律都会在实施效果上打折扣。而我国企业社会责任贯彻机制的缺乏也是各种社会问题层出不穷的内因，因此构建企业社会责任的有效实施机制，是一个急迫的实践问题，也是一个重大的理论命题。

一、当前我国企业社会责任的实施状况――以消费者权益保护为考察视角

对于企业社会责任，学者的定义各不相同，比如爱泼斯坦（Edvin M.Epstein）认为，“企业社会责任就是要努力使企业决策结果产生对利益相关者有利的而不是有害的影响。企业行为的结果是否正当是企业社会责任关注的焦点。”卡罗尔认为，公司社会责任乃社会寄希望于企业履行之义务。社会不仅要求企业实现其经济上的使命，而且期望其能够遵法度、重伦理、行公益，因此，完整的公司社会责任，为公司的经济责任、法律责任、伦理责任和得自主决定其履行与否的责任（即慈善责任）之和。我国较早研究企业社会责任的刘俊海则认为，“公司的社会责任是指公司不能仅仅以最大限度地为股东们营利或赚钱作为自己的唯一存在目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。”但不论如何定义企业社会责任，一般都承认保护消费者权益是企业履行社会责任的重要内容，消费者是企业利益相关者的重要群体。企业社会责任强调企业对包括股东、员工、消费者、社区、客户和政府等在内的各种利益相关者的社会责任。我国深圳证券交易所颁布的《上市公司社会责任指引》就专门在第四章规定了企业的消费者权益保护责任。

近年来随着经济全球化的推进，企业社会责任问题越来越受到全球的关注。企业社会责任随着跨国公司的扩张进入到我国后，由于其正好迎合了构建和谐社会、推进经济可持续发展的时代主题，顺应了现实社会主流话语的需要，被推崇为解决各种社会问题的灵丹妙药。2005年《公司法》修改时，在第五条用一般性条款规定了企业社会责任。立法者期望通过宣示公司社会责任解决在市场经济初期社会信用缺失、企业唯利是图污染环境、生产假冒伪劣产品、侵犯消费者权益的现象。之后企业社会责任问题很快得到了各界响应，我国上海证券交易所2008年5月14日在《关于加强上市公司社会责任承担工作的通知》中指出，各上市公司应在追求自身经济效益、保护股东利益的同时，重视公司对利益相关者、社会等方面的非商业贡献。国务院国有资产监督管理委员会于2007年12月29日颁布的《关于中央企业履行社会责任的指导意见》也在第十条规定，中央企业要保护消费者权益，保证产品和服务的安全性，完善服务体系，努力为社会提供优质安全健康的产品和服务，最大限度地满足消费者的需求。鉴于近年来，食品安全成为严重损害消费者权益的社会性问题，2009年颁布的《食品安全法》也在第三条规定，食品生产经营企业应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，……承担社会责任。除此外，我国早在20世纪90年代就制定了《消费者权益保护法》、《产品质量法》，我国对于企业履行社会责任、保护消费者权益的法律法规、制度规章可谓全面细致。

遗憾的是，我国企业社会责任履行与消费者权益保护状况实在不容乐观，各种企业失德、侵害消费者权益的现象频频发生。尽管不少企业都在企业社会责任报告，但消费者并未因此受益，各种社会责任报告似乎成了企业自身的宣传伎俩。我们不得不承认，“由于种种原因，企业（包括上市公司）在承担社会责任方面存在着很大的缺失，并且已经对我国的社会经济协调发展产生了严重的负面效应。安徽阜阳奶粉事件、苏丹红事件、瘦肉精事件、三鹿奶粉事件……这些频繁发生的事件暴露出了企业履行社会责任中存在的种种问题，也反映出我国企业总体上社会责任的缺失。”企业社会责任制度在我国似乎成了一纸空文，各种消费者权益保护制度也似乎成为摆设。

实施企业社会责任是保护消费者权益的根本性、关键性环节。比如虽然我国食品安全法确立了食品安全风险监测评估制度、食品安全标准制度、食品生产经营行为的基本规范、不安全食品召回制度、食品安全信息制度，确立了分工负责与统一协调相结合的食品安全监管体制，但执法力量在客观上是有限的，它不可能全天候蹲守各个食品企业生产场所。法律的真正目的不是等待食品生产经营企业违法了再急忙去制裁，法律制定的社会效果应该是防范、杜绝企业侵害消费者权益行为的发生。而企业唯利是图的本性需要用企业的社会责任加以约束，这才是保障食品安全和消费者权益的第一道防线。通过企业社会责任在整体上规范、约束、指导企业的行为，是保护消费者的关键。我国消费者权益保护的严峻现状与企业社会责任缺失不无关系。因此，我们需要进一步追问，我们的企业社会责任实施制度在哪里出了问题？

二、我国企业社会责任实施困境的原因分析

我国虽然建立了企业社会责任制度，但“法律实施成为一个问题，从法律分类上看，主要存在于制定法中。在中国这样一个主要以制定法为法律渊源、而又缺乏民主法治传统的国家，法律的实施就成为一个突出的问题”。我国企业社会责任实施出现的问题，源于企业社会责任制度内外存在着诸多缺陷：

（一）现行的企业社会责任制度缺乏可操作性

《公司法》第五条的规定为企业承担社会责任提供了法律依据，但企业社会责任条款本身因为缺乏具体的权利、义务、责任内容难以发挥行为规则的功能。我国公司法规定社会责任，更多的是一种价值宣言。一些学者反对对公司社会责任进行立法的理由是，“企业社会责任一说并不能具体揭示其义务的内容，所以无法起到行为规范的作用；若将其反映于立法中，则有可能成为立法本应极力避免的空白规范。企业社会责任理论迄今为止并未作出令人满意的权利义务主体界定，只是笼统地以消费者、一般大众、企业所在社会等表现，而这些笼统的集团是不能作为现实的权利人而存在的。”很不巧的是，学者的担心目前正成了我国立法现实中的弊端，企业社会责任条款只是表明了立法者的态度，但未建立企业社会责任实施和激励、监督机制，企业社会责任条款没有可行的落实机制。为落实《公司法》中的社会责任条款，深圳证券交易所了《上市公司社会责任指引》，上海证券交易所了《关于加强上市公司社会责任承担工作的通知》，国资委出台了《中央企业履行社会责任指导意见》，但以上规范并未解决企业社会责任缺乏实施机制的问题：其一，以上规范均是指导性、倡导性规定，难以真正约束企业的行为；其二，以上规范本身也未建立起企业社会责任实施的科学机制，学者所倡导的社会责任董事制度、经营者社会责任义务制度，并未在以上规范中得以体现；其三，上述规范效力层次低，难以对企业经营产生实质性影响。

（二）企业自身缺乏履行社会责任的动力

传统理论与实务都认为，企业是典型的以营利为目的的组织，通过市场经济体制的调节，企业个体营利的最大化就能实现社会财富的最大化，因此，企业营利得到鼓励。然而，在现代以来随着企业实力的增大和影响的日益广泛，企业唯利是图带来的负面影响日益严重，“如果企业只把股东利益最大化作为唯一目标，它就可能为了实现这一目标而不择手段，侵害股东以外的其他利害关系人的合法权益，甚至为牟取暴利而制售假冒伪劣商品，无视对消费者权益的保护，以不正当手段侵害竞争对手，污染破坏环境。”

而且许多企业经营者认为，承担社会责任必然增加企业运营的成本，导致企业竞争力的下降。一些经济学者也提出，企业承担社会责任与企业的本质不相符合，企业有一个并且只有一个社会责任――在法律和规章制度许可的范围之内，利用它的资源从事旨在增加它的利润的活动。……如果管理者接受企业社会责任观念，而不是尽可能地为股东创造价值的话，那就几乎没有什么倾向能如此彻底地破坏自由社会的基础了。在这种观念的影响下，企业更是没有承担社会责任、在赢利之际主动维护利益相关者利益包括消费者利益的动力了。

（三）消费者缺乏督促企业履行社会责任的途径

为了促进企业承担社会责任，维护包括消费者利益在内的利益相关者利益，一些学者提出了企业利益相关者共同治理理论，认为通过消费者等利益相关者代表参与到企业内部治理，能从源头促进企业履行社会责任。青木昌彦认为，公司治理结构是公司治理参与人策略互动的自我实现机制。公司组域（联结组织和金融交易两者的相关域）由三类策略互动的参与人组成（也许还有其他的参与人，视情况而定）：提供资金的投资者，投资组织专用性资产的工人和在无法签约事态下被授权使用金融和人力资本的经理。……这些学者认为，消费者可选出自己的代表进入企业董事会，企业将消费者代表纳入内部治理，可以促使企业营运目标更符合社会、消费者对企业的期望，有助于企业内部权力的制衡与协调，防范经营者的滥权。利益相关者共同治理还可以促进利益相关者关注上市公司的利益，赢得公司消费者、供应商以及社会公众的支持和参与，使内部各方面人际关系融洽和谐。然而，尽管这种理论在论证上相当完美，却无法进入实践：首先，如果不同的利益相关者代表进入董事会，企业董事会必将效率全无：企业供应商提升产品原料价格会遭到消费者代表的反对，企业从事公益活动会遭到股东代表的反对，企业降低福利开支以压低产品价格又会遭到职工代表的反对；其次，如何确定消费者代表本身就是一个难题，利益相关者的代表没有一定的程序难以选出，每一个人都有可能成为企业消费者，而且这个身份并非固定的，如果消费者代表进入了企业董事会，将很可能被同化而失去消费者立场；最后，共同治理模式理论没有为利益相关者的利益保护和治理参与确立一个标准，在法律规定之外的利益，比如药品企业是否降低研发成本很高的一种药品的价格以适应消费者的消费能力，是企业自己决定的，这实际上还是取决于各方力量的对比，对改善利益相关者的利益保护没有实质性效果。

三、基于消费者保护视角的我国企业社会责任实施制度重构

基于经济可持续发展的需要，企业社会责任不能只是成为宣传口号，消费者权益保护制度也不能只是成文一纸空文，我国企业社会责任的落实，有赖于构建可行的企业社会责任实施制度：

（一）建立企业伦理化经营的治理制度

企业伦理化经营在20世纪80年代由西方经济伦理学提出后，很快得到了各界共识，“随着经济的快速发展和企业经营实践的不断变革，企业伦理化经营逐渐成为现代企业经营管理的一个新趋势。所谓企业伦理化经营就是企业自觉地把现代社会的伦理观念和伦理准则作为确立企业经营理念的依据，并坚持用符合伦理的价值观来指导和组织企业的经营活动。它既是一种合法经营又是一种合德经营。企业伦理化经营与社会责任的目标殊途同归，企业伦理化经营并不否认企业追求自身本位利益最大化的属性，但是强调经营者追求利益的方式要符合道德要求，提倡企业以履行社会责任的方式来谋求利润最大化，企业应自觉地考虑相关各方的利益。如果企业经营者以获取利润为唯一目标，坑害消费者、诚信缺失等一系列问题就难以避免。但现代企业经营者要意识到，一个无视消费者利益、肆意污染环境、坑害债权人的企业无论如何是不能在市场经济中长期立足的，三鹿集团的盛衰就是最好例证。相反积极维护消费者权益、承担社会责任的企业却能获得消费者信任、支持，提高企业的市场竞争力，消费者愿意为承担社会责任的企业产品买单，这也是企业主动履行社会责任赢得消费者认同的效果。企业主动承担社会责任，也有利于塑造企业良好的形象，获得更多的社会支持，从而使企业的竞争环境得到改善，也为企业的长远发展打下良好的基础。因此，企业经营者要改变经营战略和治理模式，积极应对社会责任，将利益相关者的利益保护纳入治理目标，在经营中主动负起保护利益相关者利益，以维护利益相关者利益作为自己决策的准则之一。

（二）建立企业履行社会责任的信息披露制度

企业履行社会责任的状况会影响到消费者和社会对企业的评价，进而影响到企业的发展环境，主动履行社会责任的企业会获得政府、社会、利益相关者的支持，但这需要建立信息披露制度，使企业履行社会责任的信息公开披露、使企业履行社会责任的行为能真正有利于企业树立形象。企业社会责任信息披露制度能够有效解决利益相关者与企业在经营中的信息不对称问题，建立起企业声誉机制和信用机制，良好的声誉机制就是企业社会责任的有效惩罚和激励机制。企业社会责任信息披露，可以使企业接受社会监督，是促进企业积极推行社会责任的重要手段。企业社会责任信息披露的形式可以是单独的企业社会责任报告，也可以是在企业年度公报、中期公报中披露社会责任履行状况。

（三）建立消费者的企业社会责任响应制度

推行企业社会责任，也还需要消费者的鼓励、约束与监督，即消费者的企业社会责任响应，比如消费者的社会责任购买行为。除了自我利益之外，消费者也关心其他群体的利益，这是推行消费者社会责任购买的基础。“1995年由科恩/罗伯所作的一项调查显示，超过84%的消费者认为与他们关心的某项慈善事业的有关的产品推销会为公司建立积极的形象，54%的消费者表示他们愿意为支持他们所赞成的一项事业的公司产品多付钱。”在不能完全依赖企业自己承担社会责任的情况下，通过推行消费者的社会责任购买（消费）也将有效促进企业社会责任的履行。消费者的社会责任购买，即消费者多购买承担社会责任的企业产品，拒绝购买或少购买不承担社会责任的企业产品，消费者可以通过购买行为直接影响企业财务业绩，以消费者的选择权推行社会责任，这既是保护消费者利益的有效措施，也是促进企业承担社会责任的重要因素。

【参考文献】

［1］ Edwin M.Epstein，The Corporate Social Policy Process：Beyond Business Ethics，Corporate Social Responsibility and Corporate Social Responsiveness［J］.California Management Review.1987.（Vol，XXIX， No.3）. 104．

［2］ Archie B.Carroll and Ann K．Buchholtz，Business and Society：Ethics and Stakeholder Management 4th ed［M］.Cincinnati，Ohio：South-Western Publishing Go.，2000.35．

［3］ 刘俊海.公司的社会责任［M］.北京:法律出版社，1999.

［4］ Dean D H.Consumer Perception of Corporate Donations: Effects of Company Reputation of Social Responsibility and Type of Donation［J］.Journal of Advertising，2003.32（4）:91-102.

［5］ 申香华.我国上市公司履行社会责任的现状与对策［J］.决策探索，2010（1）:51.

［6］ 张骐.法律实施的概念、评价标准及影响因素分析［J］.法律科学，1999（1）:44.

［7］ （韩）李哲松. 韩国公司法［M］.吴日焕，译.北京:中国政法大学出版社，2000:54-56.

［8］ 张士元，刘丽.论公司的社会责任［J］.法商研究，2001（6）:106.

［9］ Milton Friedman. Capitalism and Freedom［D］.The University of Chicago，1996.33.

［10］ 胡鞍钢等.公司治理――中外比较［M］.北京:新华出版社，2004.

篇3

作者简介：孙晓燕（1961―），女，汉族，江苏苏州人，副教授，研究方向：网络教学；

叶蓓（1979―），女，汉族，安徽六安人，讲师，研究方向：促红细胞生成素影响因素。

摘要：社会调查是大学生社会实践的有效形式。本文介绍了课题组11级药学班的大学生，在两位指导老师的帮助下进行了网络搜索，储备知识，设计调查问卷，线上线下调查市民对于骨髓捐献认知度情况的活动，并在社会实践中得到了锻炼。

关键词：骨髓捐献；认知度；社会实践；线上线下调查

多年来，苏州大学附属第一人民医院在白血病治疗方面所获得的可喜成绩得到了社会各界的关注。作为在苏州学习的医学院校的大学生，自然也会关注身边事，且听到越来越多的人，在骨髓捐献前悔捐，最终导致白血病患者无缘延续生命。我们课题组的同学已在校学习了一年多，初步掌握了一些基本的医学知识，我们打算通过此课题的研究，了解人们对骨髓捐献认知度是多少？为何导致捐献者悔捐？并借此机会向被调查者普及骨髓捐献的基本知识，让市民更多地了解骨髓捐献的相关知识，让市民知道通过骨髓捐献可以挽救更多白血病患者的宝贵生命。

1调查前准备

我们课题组的师生首先学习了发生在2001年苏州的《生命20小时》“”拯救陈霞行动全直播，伴随着凤凰卫视主持人吴小莉从台湾花莲全程跟踪至苏州的报道，使我们了解到，那是第一例台湾同胞捐献骨髓给大陆病人的事件。来来往往的“生命相髓”使我们课题组的同学深刻认识到，苏州是一座很有“髓缘”的城市。苏州大学附属第一人民医院也成为全国著名的白血病治疗医院，收治了来自全国各地的白血病患者。

课题组成员分头进行网络搜索以了解现状，得知我国每年有四百多万患者等待着造血干细胞移植，仅白血病患者，全国每年新增四万人，其中50%的患者是35岁以下的青壮年和儿童。由于中国的特殊国情，独生子女较多，如果患上了白血病，没有亲兄弟亲姊妹可以与之配型，即使有配型的话，HLA配型成功的几率在25%左右。非亲缘关系的人与患者配型成功的几率大约在二十万分之一。截至 2012年8月31日，中华骨髓库库容总计1496160人，捐献造血干细胞人数总计 2983例。能够得到配型成功的患者是微乎其微的。有一项 “我国代表性城市造血干细胞捐献现状及其影响因素研究”的统计调查得到“供求缺口非常巨大、人们认识上存在较大偏差、志愿者反悔率较高”的结论，目前骨髓捐献的悔捐率为20%～30%。

2调查中实践

课题组的成员到位于苏州上方山国家森林公园东南角的吴山岭苏州遗体捐献纪念园，瞻仰百余名遗体捐献者，面对着一面弧形纪念墙，体会“生命永恒、光明长存”的深刻意义。在着手进行社会调查前，课题组成员首先讨论、设计问卷。课题组成员借助学校网络教学平台进行课题研究，建立QQ讨论群。在进行相关知识储备的同时，初步了解我国骨髓捐献的现状，设计问卷，决定调查的方式方法。在校内选择一些班级，首先进行两次预调查，通过预调查修改问卷，提高问卷的质量，最终确定了调查问卷，如：您知道我国骨髓捐献志愿者有年龄限制吗？您是通过什么途径了解到有关骨髓移植知识的？等等。

在车站、码头、商场等人员密集处发放问卷，被调查者当场填写，及时回收，同时在“问卷星”网站上公开问卷，通过微博、QQ群吸引苏州的网友填写提交问卷。“问卷星”网络问卷的线上调查，延伸并扩大了我们的线下调查范围，有效地扩大样本的容量，帮助分析出较为客观、真实的结果。调查对象涉及的职业有学生、个人、农民、白领等。与此同时，应用所学的解剖生理学等知识，进一步了解熟悉骨髓捐献的相关知识，撰写宣传广告，印在广告袋上，作为调查时的小礼品分发给被调查者，在提高问卷回收率的同时，也帮助市民了解骨髓捐献的相关知识，提高市民的认知度，使更多的市民加入到骨髓捐献的队伍中来，从而挽救更多白血病患者的宝贵生命。

篇4

【关键词】民用建筑；人防设施建设；产权制度

中图分类号：TU24文献标识码： A 文章编号：

引言

我国人防设施建设、运行遵循“平战结合”原则，在此制度环境下，全国各地纷纷把人防设施推向市场，采用租赁、转让、合营、自营等多种经营方式，使人防设施建设逐步走上产业化道路。但同时也产生了一系列问题，如人防设施谁出资建设、谁负责日常运行维护以及收益归属等问题。本文将从中国相关法律法规与现实运行状况两方面进行对比考察，揭示中国人防设施建设、运行中的产权制度“混乱”状态，并从产权视角、利益视角、信息视角，多角度对其进行解释，分析其产生的深层次原因，最后试图探讨解决该“混乱”状态的方式方法。

1 民用建筑人防设施建设、运行产权制度状态分析

民用建筑人防设施建设、运行产权制度分析分以下两种情况，一是满足要求的民用建筑自身建有防空地下室，这里称之为民用建筑、人防设施配套情况；二是由于地质等原因，民用建筑自身无法建成人防设施而根据规定缴纳易地建设费，这里称之为民用建筑、人防设施分开情况。

1．1 民用建筑、人防设施配套情况下的产权制度状态分析

在建设部印发的《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》中，对人防设施是否作为公摊面积计入房价进行万规定。如果商品房是整栋销售的，商品房的销售面积即为整栋商品房的建筑面积(地下室作为人防工程的，应从整栋商品房的建筑面积中扣除)。其实，这已经包括了楼梯间、设备间等非套内面积，但由于房屋是整栋出售，不存在其他购买人，所以在此没有称“公摊面积”。如果商品房按“套”或“单元”出售，其销售面积即为购买者所购买的套内或单元内的建筑面积(以下简称套内建筑面积)与应分摊的公用建筑面积之和。

通过考察民用建筑面积计量相关规定，可以得出结论：民用建筑人防设施不应该作为公摊面积计入业主购房面积，其成本也不应该包括在购房价款中。但是因此，开发商在实际运作中将人防设施建设费计入成本，并通过房价转嫁给所有业主，以此起到抵消企业所得税的作用，进而增加自身收入。

1．2 民用建筑、人防设施分开情况下的产权制度状态分析

《中华人民共和国人民防空法》明确规定，人防设施易地建设费作为开发商的基础设施建设费计人开发成本，开发成本作为商品住宅销售价格的重要部分已经计入房价。这样，由于人防设施易地建设费是所有业主通过购买商品房而把价款交付给开发商，因此开发商对人防设施易地建设费的使用以及易地建设的人防设施没有任何关系。某市人民防空工程管理规定：防空地下室易地建设费由市人防主管部门审定、收取。所收费用纳入财政预算外资金管理，专户存储，专款专用，实行收支两条线。利用人防工程易地建设费修建的防空地下室，属人防公共工程，平时分别由市、区人防办使用管理。由此可以看出，易地建设费又由开发商转移到人防办，由人防办用作易地建设人防设施的费用，建成公共人防设施，并拥有其收益权。

民用建筑、人防设施分开情况中，实质上是人防办向所有业主收取易地建设费，开发商只是作为人防办的一个单位，负责临时向业主收取易地建设费。开发商在这种情况中的角色相当于民用建筑、人防设施配套情况中的物业管理部门角色。由于开发商的介入，使得人防办直接向业主收取易地建设费可能出现的问题得以掩盖。人防办、开发商将易地建设费作为开发成本中基础设施建设费的一部分，并通过房价回收开发成本的方式将人防设施易地建设费转嫁到业主头上。

而在实际运行中，业主对其缴纳的易地建设费使用情况毫无知晓，与易地建设费建成的人防设施没有任何产权关系，开发利用该设施所获得的收益归人防办所有，“谁出资、谁受益”原则在民用建筑、人防设施分开情况中出现了悖论。

2 民用建筑人防设施产权制度“混乱"状态原因分析

2.1 产权视角分析

根据科斯的观点，归属清晰将会使社会处于总量最大的状态。这里出现人防设施“混乱”状态的根本原因是产权归属不明晰。其中包含两层含义：一是产权没有界定给明确的产权主体，二是共有产权缺少有效。从第一方面看，只有人防设施的产权归属者才会为其建设运行付出成本，没有付出成本的产权相关方不能成为产权归属者，也就不具有收益权。从第二方面看，共有产权由于属多人所有，在产权主体内无法避免个人成果被集体分享，加之交易费用过高，各产权人之间几乎不可能就每一个问题达成共同协议，因而必须选出代表集体产权。但实际运行中，由于信息不对称、监督成本巨大等原因，两种情况下的人防设施产权均与业主无关，真正的产权人没有产权，没有出资的相关利益群体却成为受益者，“谁出资、谁受益”这句看似很有道理的原则在人防设施方面有所违背。

2．2利益视角分析

随着市场化改革日益深入，政府与企业逐渐成为市场交易的主要角色。政府主要通过法律法规等形式全面负责交易制度与规则的制定和监督执行，企业负责自己的交易活动。前者为后者的交易提供交易制度与规则保护，后者的活动则构成前者活动的重要基础与目标。作为政府部门的人防办与作为企业的房地产开发商之间的关系也是如此。

2.3 信息视角分析

民用建筑买卖双方处于信息不对称状态，开发商与业主所掌握的信息量不等，开发商显然掌握着更多关于民用建筑以及辅助产品(如人防设施)建设、运行的信息。关于人防设施建设运行的不等量信息主要包括：人防法律对于人防设施建设运行方面的相关规定，开发商实际运行中是否符合法律规定。具体表现在房产价格中是否包括人防设施建设成本问题上，开发商与业主之间存在比较严重的信息不对称情况。

3 民用建筑人防设施产权制度“混乱"状态解决方式探讨

3.1 民用建筑、人防设施分开情况下的解决方式探讨

易地建设费的收取源于民用建筑由于自身地质等原因无法建设人防设施，而由人防办收取易地建设费，进行专款专用，组织易地建设。由于确定哪项易地建设人防设施是由哪些业主出资建设的过程的信息成本巨大，所以把易地建设人防设施归为某些业主共有将不具有经济性。同时，信息成本的巨大会产生更大程度的信息不对称。因此，把某项易地建设人防设施与相应业主挂钩的方式不可行。

为了降低信息成本，目前常规做法是将其视为“集体所有”，比如中国农村土地就采取这个解决方法。中国法律规定“集体所有”的同时，并不规定“业主集体所有”，也不明确产权代表和执行主体的界限和地位，这不会解决“业主集体”与业主个人之间利益不一致的问题。“业主集体”不是法律上的“组织”，而是全体缴纳易地建设费业主的集合，是一个抽象的、没有法律人格意义的集合群体。它是传统公有制理论在政治经济上的表述，不是法律关系的主体。“谁出资、谁受益”，业主集体出资，业主集体受益，业主集体具有产权。财产产权是很重要的法律权利，其主体必然是法律关系的主体，应该具有法律上的人格意义。

3．2 民用建筑、人防设施配套情况下的解决方式探讨

按照现行法律规定，人防设施不允许作为公摊面积计入业主建筑面积，但开发商普遍的做法是通过其他属性来调整，最终达到转嫁成本的目的。由于存在监督成本巨大以及信息严重不对称的问题，人防办、业主无法考察业主出资中是否包括了人防设施建设费。这样，不如将人防设施产权界定给业主，将其作为公摊面积计入业主建筑面积，成为该民用建筑全体业主共同所有的财产，由所有业主实行自治。

不过，该自治制度还有向其他方向演变的可能：由政府物业管理行政主管部门为业主支配人防设施(受益方依然是全体业主，在高昂的信息搜寻成本和谈判成本制约下、在“搭便车”的收益估计下，全体业主是愿意服从政府部门支配指令的)；部分业主充当了制度供给者(自己组织形成业主委员会)以后，在大部分业主宁愿“搭便车”的选择下，走向“内部人控制”的格局。

结束语

民用建筑、人防设施配套情况，可以将人防设施产权界定给业主，将其作为公摊面积计入业主建筑面积，成为该建设项目全体业主共同所有财产，由所有业主实行自治。而且为了共同承担日常维护的责任和义务，为了共同获得收益，该情况下建设项目人防设施产权制度安排格局存在着向业主自治演化的必然性。

参考文献

[1]朱宪辰．共享资源制度安排[M]．北京：经济科学出版社，2005．

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一、公司社会责任发展的现状

我国《公司法》对公司的社会责任作出了一般原则性的规定，深圳证券交易所的《上市公司社会责任指引》，上海证券交易所的《关于加强上市公司社会责任承担工作的通知》等都对公司如何实现本身的社会责任作出一定的指引，此外《公司法》分则中有一系列强化公司社会责任的具体制度，但是实践中很多部门法的规定还仅停留在理论层面。例如我们在新闻中看到的“血汗工厂”、“三鹿奶粉”、“瘦肉精”等事件的发生，问题暴露的解决结果通常都是向公众道歉、停业整顿、接受检查等一系列发现漏洞，速打补丁的做法，我们并没有从根源上去思考这些问题发生的背景及原因，仅凭现有的《公司法》、《劳动合同法》、《食品安全法》等原则性的法律法规是无法杜绝这些严重侵害劳动者、消费者权益现象的，我们急需从国家相对完善的立法体系入手，消除陈旧的工作观念，逐步提高公司企业的社会责任意识。从表面上看，企业对公共环境、社会福利、公益事业的责任可能会加重公司的成本和负担，但从长远来说，公司主动的责任意识也为其带来了良好的口碑和更多的机会，长此以往也有利于企业和政府双赢局面的形成。

二、我国公司社会责任制度的缺陷

1、公司社会责任的相关法律规范效力层次较低，不具有系统性。我国《公司法》中对公司的社会责任做了总括性的规定，但并没有对承担责任的内容等作出限定，分则及其他法律法规、指导意见也只是部分涉及相关的专门性行业内容，法律层次较低，内容分散导致了企业对承担社会责任的认识不足，在实践中缺乏可操作性。

2、社会责任的模糊性导致实施结果的不完整性。我国的法律法规并没有对公司社会责任的详细描述，对于责任主体、范围和后果也没有具体规定，导致公司并没有将企业责任作为社会义务的一部分，建立相应的社会责任实施制度，实践中多采取应付了事的态度将其作为宣传、逃避责任或掩盖非法行为的方法和道具，容易引发公众的信任危机，破坏社会的和谐安定。

3、企业社会责任监督机制的缺乏使已即成法律无法及时得以保障。目前，我们大多通过企业的社会责任报告来了解公司的责任情况，但据统计企业多以国有、上市企业为主，民营、合资企业则相对较少，而且对企业所要披露的内容是没有强制规定和要求的，在披露社会责任时，突出的多是企业的优势资源，而非负面影响。此外，对于公司社会责任信息的审计制度尚未建立，由公司自己的社会责任报告也就无法得到公众的信服，报告的可靠性和真实性大打折扣。

三、我国公司社会责任的制度构建

1、完善相关法律法规，增强执法效力

针对公司责任立法中法律法规分散混乱的现状，我们需要建立一系列可操作性强的法律责任体系，明确企业社会责任的内涵和外延，确立不利后果产生时的权益救济途径。在执法和司法过程中，加大监管和处罚力度，使侵权行为具有可诉性，成为维持和贯彻公司社会责任的最后一道防线。②

2、加强公司的自我管制，增加相关激励措施

在我国当前的公司建构下，任何公司的运作和决策都是以实现股东利益最大化为核心的，要想真正促进公司的可持续发展，关注社区福利、环境保护、公益事业等社会责任问题，我们在制定法律法规前提下，应当从公司内部着手，完善企业治理结构，建立公司社会责任履行的激励机制，例如消费者社会责任购买、政府公共政策补偿、税收优惠政策等。

3、建立相关监督机制，健全社会责任披露制度

在对公司企业的运行和社会责任进行监督的过程中，我们除了要加强行政执法监督外，还要充分利用各种渠道对公司进行有效监督，例如政府对环境污染严重的企业加大惩戒力度，指导其引进清洁节能设备；消费者积极树立理性健康的消费理念，抵制假冒伪劣产品；还有利用报刊、电视、网络等对不履行社会责任的企业予以曝光等。此外，我们还需要健全我国的社会责任信息披露制度，根据全球报告倡议委员会（Global Reporting Initiatives）提出的 GRIG3标准，详细规定企业社会责任信息报告的内容，③扩大社会责任报告的主体范围，有效克服相关利益者与公司市场发展信息不对称的问题。

4、借鉴国际经验，引导公司进行社会责任标准认证

国家需要建立独立的第三方认证审计机构，在政府的指导和监督下对公司的社会责任报告从社会、经济、环境和可持续发展等方面进行有效评估和审核，并定期公布评估结果，使之成为公众衡量公司总体发展的参考依据，监督企业的良性发展。

总之，树无根不久，水无源不长，公司企业社会责任制度的建立是我国市场经济发展的必然要求，也是企业长远发展的必经之路，是有利于我们社会的和谐、稳定和可持续发展的。（作者单位：兰州大学法学院）

注解：

① 智库百科.企业社会责任[DB/OL].http：//wiki.mbalib.com/wiki.2014年12月18日

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一、建立刑事被害人国家补偿制度的理论基础

学者们为刑事被害人国家补偿制度下了很多的定义，笔者认为，刑事被害人国家补偿制度是指国家在一定范围内，对于遭受犯罪行为侵害，损失达到一定程度，穷尽一切方法无法获得充分赔偿的直接被害人及间接被害人给予经济上的救助的制度。之所以这样规范这个概念，是因为在犯罪人逃跑或者无法查获的情况下，对于无法提起刑事附带民事赔偿的被害人也能够尽救助之力。

全世界范围内的学者们为被害人补偿制度提供了若干的理论依据。如国家责任说，社会福利说，命运或宿命说，社会保险说，被期待说，政府利益说，司法改革说等等。纵观这些众说纷纭的论点，笔者认为，它们都从不同的角度与立场对被害人补偿制度进行了说明，而在其中，被害人国家补偿制度的最基础的理论依据在于：

1、法的公平正义的价值理念。古罗马法学家乌尔庇安曾说过，“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”，立法是社会资源的第一次分配，人们在法律所设定的权利义务的范围内各自相安无事的生活着，当这种情形被犯罪行为所打破，我们可以认为在法律框架内的分配正义受到了破坏，在这种情况下，通过对犯罪人课以刑事处罚及要求其承担民事责任，以达到维护社会秩序的安宁以及弥补被害人因此遭受到的损失，回复被破坏的分配正义的目的，理论上称之为矫正正义。

2、基于国家责任。即使抛开社会契约论不说，国家作为公权力的享有者，在某种程度上存在抑制犯罪的义务。这是因为国家垄断了使用暴力镇压犯罪和惩罚罪犯的权力，同时，国家也负有使居于其领土内的居民安居乐业的责任，如果这种状态遭到了犯罪行为的破坏，被害人无法从犯罪人处得到充足的赔偿而陷入生活的困境，国家不仅要承担治安不力的责任，亦应当承担抚慰被害人的责任。

3、社会福利或者公共福利的要求，社会福利由社会成员共同创造， 国家负有增进社会公共福利和确保公民基本需要平等的职责，某些社会成员的人身无辜遭到犯罪侵害时，国家理应运用社会福利机制予以救济，在一个安全，有保障的社会中，每个公民都应该享有不低于当地最低生活质量标准的生活，否则国家是失职的，而当公民因犯罪行为遭受到了身心的巨大的损失并进而无法达到最低生活标准时，法律应当对他们进行保护，并通过适当的形式予以援助。

二、刑事被害人国家补偿制度的发展

在世界范围内，刑事被害人国家补偿制度的最早实践来自于1963年的新西兰，随后，英国、美国也制定了类似的法律。到了20世纪70年代，刑事被害人补偿制度发展到瑞典、西德、法国等大陆法系国家。日本于1980年颁行了《犯罪被害人等给付金支付办法》，成为亚洲国家中最早建立刑事被害人补偿的国家，被害人补偿制度在世界范围内建立起来。

在我国，通过查询资料我们可以得知，我国尚未建立起刑事被害人国家补偿制度。但是各地政府和司法机关也以不同的方式，尝试对最终难以获得补偿的刑事被害人给予一定的补偿。如乌鲁木齐市政府曾对 1999 年乌市爆炸案的受害人或其近亲属予以经济补助； 石家庄市政府对 2001 年石家庄市第二棉纺厂爆炸案的受害者及遇难家属发放补助； 柳州市政府对 2001 年柳州公交车翻车案的遇难者家属进行了经济补偿。全国首创刑事被害人救济制度的是山东省淄博市 。而在2004年11月，青岛市委政法委、青岛市中级人民法院、青岛市财政局联合了《青岛市刑事案件受害人生活困难救济金管理办法》及其《实施细则》，正式建立了刑事受害人救济制度。但是我们可以看到，这种探索和尝试存在不少问题：一是不规范，随意性大。基本是为解决问题而开展的一项临时性、应急性的工作，补偿金额也存在不确定性，闹得厉害就多给点，闹得不厉害或不闹的，就少给或不给，这种补偿虽然能够解决个案，但对从根本上解决刑事被害人的经济困难问题没有太大作用，而且极易滋生其他问题。二是覆盖面很窄，相对于庞大的刑事被害人群体，能获得国家补偿的只是极少数。

因此，进一步加强被害人的人权保障，是完整地实现刑事诉讼原则和目的的根本要求，是完善国家救济制度的迫切需要。应尽快建立被害人国家补偿制度。

三、我国建立刑事被害人国家赔偿制度的构想

1、立法模式

刑事被害人方面的立法，包括以下几个方面：一是刑事被害人保护法，比如德国有被害人保护法，美国有联邦被害人和证人保护法；二是刑事被害人补偿法；三是刑事被害人社会救助法，或刑事被害人援助法。考虑到被害人国家补偿制度涉及到实体和程序两方面，我国制定专门的被害人国家补偿法较为合适，可以仿照《国家赔偿法》的模式，对补偿的对象、条件、方式、标准、资金来源及管理、办理机构、程序等问题予以全面规定。

2、享受国家补偿的刑事被害人的条件及范围

主要涉及两个问题，一是哪些被害人可以成为补偿的对象，二是引起损害的犯罪的性质。关于补偿的对象，各国在立法上的规定不尽相同。只有少数几个国家是把所有犯罪侵害的被害人都列为补偿对象，如加拿大、新西兰，而大部分国家都对补偿对象作了限定，多数国家把补偿的对象限定在暴力犯罪所引起的对人的生命、健康的损害，但是也有些国家把家庭暴力犯罪的被害人排除在补偿对象之外，比如日本；还有一些国家，过失犯罪不在补偿范围内。

借鉴国外的立法经验，结合我国的实际情况，笔者认为我国未来的国家补偿立法确定的补偿对象不应问加害人的犯罪行为是故意还是过失，也不应问被害人是身体损害还是财产损害，而应以被害人及依靠其生活的人陷入生活困境为条件。另一方面是，对哪些人不能进行补偿：一是亲属之间的暴力加害行为造成损失的；二是由于被害人诱发犯罪行为造成损失的；三是互相侵害的；四是在侦查过程中，提供虚假证言的；五是同意伤害行为的。

3、关于补偿金额的来源

目前我国可采如下做法，设立一项对刑事被害人补偿的专项基金，基金来源可通过以下三种途径：（1）政府财政拨款；即政府在每年的财政税收预算中纳入刑事被害人补偿的项目，单独列支，专项拨款。（2）将罚金收入及罚没款物注入该基金。因有不少地方财政困难，政府拨款恐难到位，各级财政部门将各级法院上交的罚金数额及罚没款全额注入被害人补偿基金，专款专用。（3）社会各界的捐赠。

4、关于受理补偿案件的部门

对此，有不同的观点，有人认为由民政部门负责较好，因为被害人补偿具有社会救济性质，所以由本身就具有主管社会行政事务职能的民政局来负责就可以了，因此可以在民政局下设一个刑事被害人补偿处，专门处理对刑事被害人的补偿金的给付工作。

有人认为由检察部门受理较好，因为检察机关在刑事诉讼程序中具有保护刑事被害人的义务，同时，由于两者在追诉犯罪人上的天然合作关系，更有利于保护刑事被害人的合法权益。

有人认为审判机关行使补偿金的裁定权，比检察机关、民政机关或专门成立的机关等单位裁定补偿金有其优势。表现在：（1）法院是刑事案件的最终裁判机关，它使案件有了最终结果，已确定了被害人。案件在公、检机关时，因它没有最后结果，被害人的构成尚未定论。（2）法院审判人员熟悉案情便于确定补偿的数量。（3）审判机关有审级设置，可采取两裁终局制。这样也有利于对裁定的监督。

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来自国内外的理论研究和实务研究都证实家人和亲友是老年期生活最主要的支持来源，且社会支持对老年人的生理、心理健康都有正面的影响，并有助于老年期的生活适应[2]。因此，可以说社会支持系统的完善与否是“失独”老人能否获得有效的养老支持，重建、融入社会生活的关键。而由于“失独”老人家庭支持破裂的不可逆转，他们的社会支持系统很大程度上就取决于社区支持、社会（组织）支持和国家支持的构建。

一、依靠制度保障，加强国家支持

对于“失独”老人的困境解决，主要要靠制度保障，笔者以为首先要从顶层设计入手，从以下方面建立并完善政策法规。

（一）完善计划生育特殊困难家庭扶助的立法

“失独”家庭属于我国计划生育特殊困难家庭，而涉及到该群体的政策法规并不多，加上现有政策虽框架性强但可操作性不明确，且多指向经济扶助，难以从根本上解决“失独”老人的长期养老问题。因此，需要完善计划生育特殊困难家庭扶助的立法，明确“失独”群体的主管部门以及与其他相关政府部门的协同作用；制定“失独”老人社区养老服务的扶助主体、扶助内容、扶助标准、扶助形式以及效果评估的实施细则；设立专项经费，确定各级政府资金合理分担比例；推行政府购买社会服务，确立社会工作在政府购买“失独”老人扶助服务中的主体地位，才能使“失独”老人社区养老服务有法可依、有章可循。

（二）加强政府购买社会服务的政策执行

相较其他的老年群体，政府对“失独”老人的养老应投入更大的力度，然而在政府职能转变的过程中，在“小政府、大社会”的格局下，更应当推行政府购买公共服务的形式，即政府通过公开招标、定向委托、邀标等形式将原本由自身承担的公共服务转交给更具服务专业性的社会组织履行，以提高公共服务供给的质量和财政资金的使用效率，改善社会治理结构，满足公众的多元化、个性化需求。

因此，国家首先要从制度层面上确保“失独”老人养老服务的专项经费、服务内容，确定政府购买服务的流程、内容、要求、绩效评价，以保证“失独”老人能够长期的、系统的、全面的接受规范化服务。此外，还需强调社会工作机构在政府购买“失独”老人服务中的承接主体地位，由社会工作者对“失独”老人的问题和需求进行系统评估、秉承专业的价值理念、运用专业的工作方法、链接整合各种资源为“失独”老人提供专业服务。

二、整合社区资源，加强社区支持

（一）加强社区养老服务基础设施建设

“失独”群体的老龄化和我国人口老龄化的进程是一致的，他们与其他老年人在生活照料、文化娱乐、康复护理等方面的养老需求也是有共性的。结合我国家庭规模日益小型化、家庭结构日益核心化的现状，传统的家庭养老显然已遭受巨大挑战；而机构养老又面临名额不足、成本较高的现状，无法满足巨大的养老需求。笔者认为，实行社区居家养老和社区照顾是符合我国国情的。因此，需要加强社区服务中心、社区社工站、社区医疗、社区家政、文体康乐等基础服务设施建设，充分整合社区公园、理发店、餐饮店、按摩店、小卖部等资源，建成以社区综合服务设施为主体、养老专项服务设施相配套的社区服务设施网络，为“失独”老人社区养老的持续开展提供平台。

此外，考虑到“失独”老人的同质性较高、排他性较强，群体内部希望集中供养的诉求较为强烈，因此，为“失独”群体兴建专门的集中供养机构也是必要的，待他们年老或是丧失生活自理能力之时，由专人对他们进行养老及医疗方面的照料以解除他们最大的担忧。

（二）提供多元化的“失独”老人社区服务

“失独”老人的养老服务的具体内容，应从以下几方面重点开展：

一是生活照料服务。随着年事渐高，“失独”老人难免出现身体机能退化、认知能力减弱，这对他们的饮食起居、个人卫生、房屋清洁、外出购物等都形成较大的挑战。此外，老年期是个体疾病的多发期，老年人挂号缴费、看病拿药、康复治疗、住院陪护、养生保健等都需要适宜的照顾和陪护。从养老、医疗和护理的角度而言，“失独”老人面临着和其他老人一样的困难的照顾需求，但是因为“失独”老人还面临着“无人照护”的特点，因此在生活照料上有着更多的服务需求，以应对逐步减弱的生活自理能力。

二是心理关怀和精神慰藉服务。子女的离世既给“失独”老人带来了很多哀伤的情绪，又造成了他们的孤独寂寞。因此，一方面要对“失独”老人进行心理干预和情绪调适，释放缓解他们的哀伤；一方面要提升“失独”老人精神自养的意识与能力，不断增加自身的独立性，既要学会自我心理调适，保持心情舒畅愉快；另一方面要拓宽其生活范围，参加各种有益身心健康的老年活动，在人际交往、文化娱乐、健身锻炼中获得内心的愉悦感满足感，自我发掘生活的意义和价值。

三是社会适应服务。“失独”老人不同程度存在着社会脱离，这对他们的自我认同、身心健康以及社会适应都带来较大危害。因此，一方面要充分利用社区的老年设施，通过开设课程，举办讲座，举行各类文体娱乐活动，吸引“失独”老人的参与，促进他们的人际交往和社会融入，提高他们的生活质量；另一方面要积极推动成立各种“失独”老人组织或协会，调动老人的参与积极性，促进老人的沟通与交流，建立老人的群体归属感。

（三）引入社会工作专业力量

社会工作作为一项助人的专业和职业，因其专业的价值理念和有效的工作方法，已得到社会大众的广泛认可，成为解决社会问题、化解社会矛盾、维护社会稳定的重要力量。最新出台的《关于进一步做好计划生育特殊困难家庭扶助工作的通知》也提出要“充分发挥社会工作专业服务机构的积极作用”。社会工作最大的特点就是通过调动整合资源开展助人服务，因此，结合“失独”老人的服务需求和内容，具体而言可以从微观、中观、宏观三个层面开展介入服务，发挥社会工作的专业优势。

1、微观层面

微观层面的介入是社会工作者直接为“失独”老人提供的各项服务，包括：

运用个案工作的方法评估“失独”老人的困境和服务需求；运用个案会谈、生命回顾以及怀旧的方法，疏导老人心理和情绪，重整老人对人生历程的看法，从而挖掘老人生命潜能；通过个案探访，建立老人与外部世界的连接，寻求老人自身有利资源；通过陪伴（包括陪聊、陪看病、住院陪护、外出陪同等），给予老人支持安慰以及直接帮助。

运用小组工作的方法，把因面临子女离世和年老无依而出现养老困境的“失独”老人组织起来，通过开展同辈支持小组、社交康乐小组、教育学习小组、治疗小组等，使老人在小组中获得理解、支持、快乐、成长和帮助，并依靠小组的力量共同走出生活的困境。同时，老人也通过小组活动的参加扩大了人际交往，参与了社会生活，建立了社会支持，获得了精神慰藉。

2、中观层面

中观层面的社会工作介入主要在个案管理的框架下进行。“失独”老人服务是一个跨领域、跨专业的服务，需要各个服务主体协同作用，因此，个案管理的模式最能适应这个要求。从中观层面针对“失独”老人开展个案管理的工作，社会工作者首先是要整合政府、家庭、社区、邻里、同辈群体、子女等资源，链接养老机构、医疗、卫生、家政、餐饮、安保、文娱、教育等系统，培养互助组织、义工组织，构建社区养老服务资源网络；其次要根据老人的困境和需求设计适宜的服务计划，并协调服务资源网络中各项服务的提供者彼此的互动关系，促进各项服务的有效达成。另外，社会工作者在开展个案管理的同时，还应重视发掘和调动服务对象自身拥有的资源，发动和链接其他社会资源，重建“失独”老人社会支持网络。

3、宏观层面

社会工作在宏观层面的介入主要是通过调查、服务、评估形成“失独”老人服务需求和社工服务的相关成果，宣传呼吁社会大众以及政府对“失独”老人的关注和了解；推动有关“失独”老人权益保障的立法，促进相关政策法规的出台和修订，并配合其宣传和实施；倡导有利于“失独”老人生活的社会和家庭环境，弘扬中华敬老文化；积极整合各方资源，推动老年养老事业发展。

三、调动社会力量，加强社会（组织）支持

（一）培育志愿组织

亲属、邻里、志愿者、社会组织等是“失独”老人养老的重要支持力量。“失独”老人的养老，涉及到长期的照料陪护，这对人力、时间都是巨大的考验。而亲属、邻里、志愿者、社会组织等，作为“失独”老人社会支持的重要主体，显然是需要充分依靠的社会力量。因此，政府及社会各界一方面应加大宣传力度，倡导社会大众对“失独”群体的关注，共同努力营造出一个“老吾老以及人之老”的友爱互助的氛围，另一方面应设立激励机制，引导、培育、激励民间力量开展“失独”群体帮扶活动。

（二）加强“失独”群体互助

目前，在计生协会等部门的牵头下，多地已建起“失独家庭联谊会”、“失独老人温馨之家”等组织，旨在让“失独”父母“抱团取暖”。但据笔者访谈发现，这些组织发挥的作用还比较有限。“失独”老人作为同质性极强的群体，他们需要也能够从群体其他成员那里获得理解、支持、关爱和帮助。因此，需要进一步有序引导“失独”群体互助组织的建立以及活动的开展，要提供场所、经费等条件让“失独”老人开展内部沟通交流和相互支持，更重要的是，要积极发挥专业人士的引导作用，降低该群体老人的悲观、愤怒、仇恨等负面情绪，多给与他们欢乐与希望，引导他们走出阴霾，积极乐观的生活。

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一、加强组织领导，落实督学地位

各区县党委、政府要高度重视教育督导工作，始终把教育督导作为加快教育改革与发展的重要抓手，制定加强教育督导工作的政策和措施。要树立“强素质、硬管理、提质量”的教育改革与发展思路和“教育发展靠改革，工作落实靠督导”的理念，以此积极构建督学责任片区制度。区县政府要大力加强教育督导室建设，配备专职督学，配齐督导室工作人员，选聘区县政府督学。充分发挥督学监督、检查、评估和指导等职能作用，建立督学责任片区，可分为高中片区组、成职教和社会力量办学片区组、城区初中片区组、城区小学片区组、农村初中片区组、农村小学片区组等督学责任片区。区县教委和督导室赋予督学对学校校长及中层干部推荐任用、考核奖励的建议权；对所辖学校表彰项目的推荐权；对学校重大事项的评议权；对所辖学校校长的直接约谈权；对所辖学校教育投诉的处置权等职权，使督学成为教育工作中“有位有权的人”。

二、坚持改革创新，凸显督导职能

1.改革督导内容。完善《中小学课堂教学评价方案》，从师生的参与度、质疑拓展的深刻度、师生互动的有效度评价课堂。实施与“减负”评估相结合，真正把课堂教学的主动权让给学生，把时间还给学生，提升学生的幸福指数。突出与规范办学行为评估相结合，让学校严格执行课程标准，真正落实“我的课堂我做主”，真切地让学生感受“我学习我快乐”。着力构建立足“评”与“比”的课改文化设置共性目标、个性目标与发展性目标的学校评价方案，采取“规定动作、自选动作与创新动作”相结合的途径，推动学校的个性发展、自主发展。

2.完善督导程序。首先是“定区定人”。“定区”：区县政府教育督导室结合教育工作实际，把辖区内各级各类学校划分成六个督学责任区，每个专职督学负责一个片区。“定人”：将所有督学分成几个小组，与几个督学责任区相对应。其次是“定岗定责”。“定岗”：每片区组设一名组长、一名联络员、二名组员。“定责”：组长主要负责对本组督学情况的记载和整体把握，对如何进行督学做好人员分工和组织工作；组员主要负责开展本组的督学工作；联络员主要做好联络工作。最后是“定纪定规”。即督学每人每月至少要到责任区督导2次，每年对责任区内的所有学校督导1次以上。督导工作从程序上把好“过程关”，采取推门听课、查阅资料、列席会议、座谈走访、问卷调查等方式，获取第一手资料，加强过程监控；把好“交流关”，督学结束后，就存在的有关问题进行意见交换，要求校方加以整改，增强实效性。

3.创新督导方式。在随机督导、专项督导和综合督导中，创新“四方面的评估”。第一，用“活”标准，分层评估。坚持“分类评估”，以区县评估标准为底线量化不同层次学校评估指标，提振不同层次学校达标信心，提高督导评估的针对性和有效性。第二，注重实效，全面评估。建立了督导评估“包校指导”制度，政府教育督导室工作人员和责任区督学都有自己的包点校，经常有针对性地深入各自的包点学校进行自评指导，了解自评中存在的问题，提出整改意见，并督促整改。第三，发展特色，客观评估。强调对学校实施督导评估时，既注重基础性指标，又突出发展性评价，实行督导评估结果动态管理。第四，创新理念，准确评估。在督导评估时，选准切入点，抓住主要指标，把握关键环节，集中力量全力推进。

三、增强督学素质，提升专业水平

1.提高督学的沟通与协调能力。定期组织督学开展座谈交流、个别交流和交叉评估等方式，不断总结经验，提升督学沟通与协调的互动能力。

2.提高督学的监督、评估与指导能力。区县政府教育督导室要每年围绕“提高依法监督能力，提高评估能力，提高指导能力”组织两次区县级督学培训，选派督学参加市政府教育督导室组织的工作培训学习。

3.提高督学课改实施能力。督学要高度关注课程改革，提高督学课改实施能力，从四级（处室、年级、教师、学生）课改评价网络的构建；三种（案例研究、名师引领、课题带动）校本研训制度的建设；二层（师生、生生）合作互动模式的搭建和校园文化建设和学校发展性评价等方面对各责任区督学进行了课改实施能力培训。从根本实现区县教育督导工作的三个“重心”转移，即以督政为主向督教、督学为主转移；大型综合督导向过程督导、形成性评价转移；由督向导转移，增强督导的“导向”功能，导明学校发展方向，促进学校自主发展。

4.提高督学研究与反思能力。建立“督学研究例会十分钟报告讲评制度”，每次轮流由各责任区督学反思上一次督学实践中的成败得失，反思自身素质与督导工作还有哪些不相适应，存在什么主要问题，在哪些方面亟待提高。组织开展督导行动研究论文评奖活动，引领责任区督学立足教育督导工作实际，以科研的态度、思路及方法，研究督导实践中出现的新情况、新问题，及时找到解决问题的办法和思路。

四、加大考核力度，强化督学责任

1.健全督学考评制度。各区县要制定责任区督学奖惩考核办法，利用与责任区内的学校领导、老师和社区群众交谈、征求意见的途径了解对督学工作的满意度；按照考核意见，采取查阅督学工作日志、随访记录、调研报告、有关会议记录和热点问题跟踪调研的方法，对督学工作进行定性、定量分析、评价考察督学工作的达成度；通过督学个人工作述职、民主测评方式考核督学工作的有效度。对考核中不称职的督学给予批评，直至解聘，并纳入督学当年的绩效考核。对其中业绩突出者，予以表彰奖励。

篇9

【关键词】 涉外产品责任 法律适用 缺陷 国际通行规则

随着全球经济交往的加快与科学技术的高度发展，商品在多个国家之间进行生产、加工、交换、流通、消费、使用，这使得跨越国境的产品责任案件日益增多。就中国而言，中国产品在国外发生产品责任以及外国产品在中国发生产品责任案件已屡见不鲜；在司法实践中，原有的产品责任立法往往不能很好地保护消费者、使用者的正当权益。为此，我国与2000年9月1日正式实施了新的产品质量法，对产品质量责任实体法律制度作了较大修改，使之更加符合当今世界各国普遍做法，例如扩大了产品范围、产品责任主体范围；明确地规定了产品责任的赔偿范围，使之具有较强的可操作性；规定了受害人亲属可以向产品的生产者或销售者要求给付死亡赔偿金，加大了对产品责任人的处罚力度。然而，我国当前还没有调整涉外产品责任法律适用的专门制度。对于一国涉外民事法律关系而言，需要实体法与冲突法来共同调整，修改后的产品质量法在一些操作层面已“与国际接轨”，如再专章规定涉外实体规范已不必要；但在冲突法领域，我国只是笼统地采用了侵权行为法律适用规则，过于原则、简单、缺乏可操作性，且不说立法的缺陷需要仔细考察而知，就说由此而导致司法上的困惑与矛盾至少会有：（1）如该侵权行为发生在外国， 依行为地法和中国法均构成侵权时，应适用哪一国家的法律来确定当事人的赔偿责任？（2）如受害一方为中国人（即原告），是否可以根据行为地法（外国法）得到较高赔偿？（3）如双方均是外国人适用中国法是否有充分理由？[1] 既然问题已经提出，笔者就有可能也有义务结合这些问题我国现行涉外产品责任法律适用制度的缺陷，对相关立法的健全提供一些思考和建议。

一、现行涉外产品责任法律适用制度的缺陷

产品责任历来被认为是各国的强行法，是事关当地公共秩序的“直接适用的法律”和“专用实体法”，如有专家认为“产品责任法的各项规定和原则大多属强制性规定，双方当事人在订立合同中不得任意加以排除或更改。”[2] 如果我们把视野仅仅局限在本国范围以内或把前提条件设为不存在或不允许法律冲突及法律选择时，这一论断无疑是正确的。然而，国际产品责任作为跨越国境的客观存在从20世纪60年代末成为当代国际私法中所关注的问题，不再纯粹是一个国内法问题。

从我国的角度看，国际产品责任即我国的涉外产品责任，它的主要形式有以下三类：（1）中国产品在国外发生产品责任问题；（2）外国产品在我国发生产品责任问题；（3）外国人在中国境内遭受产品责任侵权问题。而中国人在外国境内遭受产品责任侵权问题一般不由我国法院受理[3]，故不在我国涉外产品责任案件范围之内。涉外产品责任同一般侵权责任相比具有其特殊性及复杂性，其特殊性表现在它的涉外因素：或涉及外国产品或涉及外国消费者、使用者，这就决定了不同国家对产品责任的认定、损害赔偿的范围金额、责任主体的范围等均差别较大，最终对受害人权益的保护程度，所以，往往只允许适用法院地法会对当事人造成不公正的待遇，貌似“平等”的、“无一例外”的适用法院地法恰恰与实现“个别正义”背道而驰；其复杂性表现在它是产品责任：经济全球化加速了产品的流通，一件产品可能由若干国家共同加工制造、一件产品可能在多个国家流转、产品的消费者使用者可能跨境移动、一个产品责任可能有多个责任主体，因此与判定产品责任所依据的连接因素必然是复杂多元的。涉外产品责任所具有的特殊性、复杂性也就成为我们考察评判我国现行涉外产品责任法律适用制度是否合理完善的出发点和依据。

我国尚无调整涉外产品责任法律适用的专门制度。在司法实践中，对于涉外产品责任的法律适用依据是《民法通则》第146条，该条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”可见，我国涉外产品责任法律适用笼统地采用侵权行为法律适用规则，完全忽视和掩盖了其同一般民事侵权责任相比应具有的特殊性与复杂性。尽管“场所支配行为”这一冲突法的古老法谚仍被一些国家（如英国、加拿大、比利时、希腊、德国、意大利等国）遵循为国际产品责任法律适用的基本原则，但是各国经贸往来的现实与司法实践表明：单纯按照侵权行为法律适用规则解决涉外产品责任问题存在以下缺陷和弊端。

首先，“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地。”而什么是“侵权行为地”呢？这一词语本身就包含了不确定因素，这是因为各个国家对于侵权行为地的认定并不相同。如比利时法认为发生地与伤害地不一致时，应将行为发生地视为侵权行为地。而英国法为了确定侵权行为地，法院必须弄清导致行为发生的实质性原因发生在哪里，而这一的答案却因不同类型的侵权行为而有所不同。[4] 德国法则规定，如果被告做出行为的地方与原告遭受损害的地方不在同一国家，法官有义务将对原告有利的地方作为侵权行为地，并且只能适用该地的法律。[5] 而美国1972年第二次《冲突法重述》采用较具弹性的规则，按照最密切联系的需要由法官自由裁量把损害发生地、引起损害的行为发生地或其他当事人关系集中地作为考虑的联系因素。[6] 根据我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第187条规定，“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”该规定针对事实不一致情况下，法院有权做出选择作了灵活规定，但并未规定应依什么标准来做出选择判断。至此，“侵权行为地”在法律上仍是一个模糊不易确定的概念。

其次，就涉外产品责任而言，什么是“侵权行为地”在司法实践中也是一个不易认定的事实问题。一方面在一些复杂的国际产品责任案件中，缺陷产品造成的损害既可能与产品设计有关，也可能跟产品生产、销售有关，还可能与产品零部件的提供有关。若一件产品在甲国生产、在乙国设计、在丙国销售、在丁国消费，而其零部件又由不同的国家提供，那么，究竟何为侵权行为地，是极难判断的；另一方面，中条件极大提高，交通设施意外事故时有发生，行为地常常带有偶然性，而此偶然行为地一般为被告（产品责任人）不可预见到地点，如原告（受害人）在某国遭受损害，而被告却并未将其产品投放该国市场，此种情形若适用伤害地法，显然对被告而言有欠公正。此外，还有一种特殊情形，就是持续性伤害（cumulative injury），举例说明：消费者服用了有缺陷的药丸在不同国家进行，此时是很难确定哪里是损害发生地的。

再次，适用侵权行为地法律有时不能很好地保护产品责任受害人的利益。涉外产品责任的特殊复杂性决定了侵权行为不仅与行为地有关，它还与行为的性质、案件的重心、当事人利益集中地、当事人国籍、住所（居所）以及营业地等连接因素有着更密切都联系，如果仅以侵权行为地法为准据，难免会造成对当事人利益保护不当的情形出现。[7]

本文开篇提出的三个问题即是明证：其一，我国产品在外国对受害方（外国人）造成损害，若原告诉至我国法院，法院是否应该考虑适用其本国法（同时是侵权结果发生地法）还是以产品在制造为由适用侵权行为实施地法律——我国法律，后者显然对外国受害人保护的范围、程度比起其本国法是远远不够的。我们知道，外国法对产品责任的认定一般采取严格责任使得责任人承担责任的范围较广，且外国法所确认得损害赔偿一般既包括精神赔偿和惩罚性赔偿，甚至部分间接损失。其二，外国产品在我国对我国消费者造成损害，若我国法院以侵权结果发生地在中国为由适用我国法律而不顾原告（我国消费者）根据被请求承担责任人（外国产品制造商）主营业地国国内法（同时是侵权行为实施地法）获得较高赔偿的请求，其结果同样显失公正。其三，如果原、被告双方均是外国人在我国法院提起产品责任侵权之诉，这里又分为两种情形。一种是双方具有同一国籍或者在同一国家有住所，我国《民法通则》规定“可以适用当事人的共同本国法或住所地法”。此条款从某种角度看，是最密切联系原则在我国侵权行为法律适用中的具体立法体现。不仅比适用侵权行为地法更显公正合理，并且有利于判决定承认和执行。还有一种是双方具有不同国籍也不在同一国家有住所的情形，在司法实践中，法院往往适用侵权结果发生地——中国法律，造成对外国受害人保护力度不够，甚至按照中国实体法的要求外国被告不承担或减免产品责任。而同样是适用原告或被告国籍或住所地法，受害人的利益可能得到充分保护。

我们知道，产品责任侵权虽然关系到侵权行为地的司法主权与公共利益，但产品责任侵权归根结蒂是侵权行为的特殊形式，摆脱不了同一般侵权行为的共性，即受害人提起侵权之诉旨在获得他所满意的损害赔偿，其本质是一种私权之诉。法院实现公正的途径恰恰是在合理依据的范围之内，保证受害人获得令其满意的、充分的赔偿。加之涉外产品责任的特殊性，当涉及到外国当事人的情况下，给予外国当事人按其本国赔偿范围及标准的判决并不意味对侵权结果发生地公共秩序的破坏；相反仅仅以侵权结果发生地这一偶然因素为由拒绝以其他更密切的联系因素所指引的准据法为判定实体权利义务的根据，其理由是不充分的，也是不合理的，最终会案件的公正解决，进而影响到外国当事人对我国法院的信赖与尊重。我们并不能推断出依照当事人本国（尤其是受害人本国）的使受害人获得较高额度的赔偿会扰乱损害发生地（多数情况下是法院地）的公共利益与安全：一方面损害赔偿之诉根本上不同于公诉机关对犯罪行为的追究，对侵权人责以高额赔偿不会导致侵权行为地当事人间的平衡再度被打破，它既能满足受害人的赔偿诉求，又能惩戒侵权行为人，使其在上更是在心理上对类似行为望而却步；另一方面，平等公正地实现审判正义，要求法院在应当适用外国法时毫不犹豫地适用外国法，尽可能地充分保护受害人利益，同时兼顾产品责任人的合理抗辩，最终有利于而不是与侵权行为地的公共利益背道而驰。

最后，涉外产品责任采用侵权行为法律适用规则的现实后果往往是不自觉地扩大了法院地法的适用途径和机率，阻碍了国际私法机制发挥正常的作用。从我国法律规范本身来看，我国对“侵权行为地法”的司法解释是“包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”若遇到外国产品在发生侵权损害，司法实践中人民法院大多考虑何者同时又是法院地法做出选择。例如上海市高级人民法院审理的一起中国技术进出口公司诉瑞士资源公司侵权赔偿纠纷上诉案中，既选择了侵权结果发生地，同时又是法院地法即我国法律，作为该案的法律适用依据。[8] 若我国产品在外国发生侵权损害，法院会以产品制造地同时又是法院地为由，以侵权行为实施地法我国法律作为准据法。其法律选择的任意性可窥见一斑，但都为达到适用法院地本国法解决纠纷的效果。为什么会出现这样的情况呢？其上的依据不外乎：适用法院地法是司法主权的需要，是法院地公共秩序和公共利益的需要；产品责任法具有强行性和公法的性质，而外国的公法一直被认为不具有域外效力。这样即使在应当适用外国法的场合也以公共秩序保留或公法不具有适用性为由排除其适用，转而适用法院地法。关于损害赔偿之诉是私权，笔者在前已有论述。我国《民法通则》第146条关于“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为，不作为侵权行为处理”的规定，实际上是过分强调了我国的司法主权，对在我国境外发生的但我国产品责任法不认为是侵权的行为关闭了法律选择的大门，其立法本意在保护我国产品制造者不受外国产品责任法的追究，但这把双刃剑在伤害了外国消费者利益的同时也伤害了自身。试想，若我国消费者在境外遭受产品侵害将得不到我国法律保护，即使他在外国法院起诉得到了判决支持，若需要我国法院承认和执行，当如何处理？是认定为侵权还是否定之是一个两难。“其实，并不用做什么理论上的深究，最明白不过的事实就是内国的法官无疑最熟悉自己国家的法律。他们适用自己的法律轻车熟路，简便易行，而且大多可以做到不出解释上的错误。更何况许多国家的法官，经训练培养后，就会认为适用自己的法律是实现审判公正的保障。”[9] 据此，在涉外产品责任案件中，面对复杂的连接因素，只要可以找到适用本国法的借口或只要双方当事人都不坚持适用外国法，又有几个法官不愿避重就轻呢？毕竟从识别到连接点的确认到反致到外国法的查明到公共秩序保留直至最后做出一个涉外判决不仅是一项繁重的工作，而且对法官的专业素质要求极高，恐怕这不是我国法官队伍与法律资源现状所能胜任的。尽管如此，当代国际私法——进入全球化的国际私法要求我们既不能简单认为遇事只有适用外国法才能发挥国际私法的机制作用，也不能简单认为凡适用法院地法就能保证判决的公正，而必须平等地对待内外国法律，从案件本身而不是从习惯、方便、与思维定势出发查找应适用的法律依据，衡量我国未来涉外产品责任法律适用制度是否先进是否健全，很大程度就看它有没有充分、合理、地贯彻“平等对待内外国法律”这一原则。

此外，现行条文本身失之片面，不够严密。《民法通则》第146条之“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”只规定了“损害赔偿”适用侵权行为地法，没有明确侵权行为的认定、责任主体的确定、责任之减免等侵权行为其他方面的法律适用。但考察立法者的意图，从有关上下文及逻辑结构看，立法并未旨在分割侵权行为法律适用的各个方面，而是统一由侵权行为地法律调整。据此，在今后的条文表述上，修改为“侵权行为之债，适用侵权行为地法律”似更全面。

二、从各国产品责任诉讼的法律适用看有关国际通行规则

（一）美国

美国在本世纪50年代后期至70年代初，爆发了一场冲突法的革命，该革命对侵权行为领域法律适用问题形成很大冲击，对产品责任冲突法的适用也有同样的。60年代前，美国对涉外因素的侵权行为案件大多适用侵权行为地法，所谓“侵权行为地”，依第一次《冲突法重述》（1934年）解释为：“构成行为人负侵权行为责任的最后事实发生地。”[10] 因此，在产品责任诉讼中，侵权行为地即指损害发生地而不是指缺陷产品制造地。其基础是既得权说（vested right），即原告不管在何处起诉，都携带该法所授予的权利，诉讼法院只不过是被请求支持或协助取得这一权利。[11] 上述法律适用规则虽有不可否认的易于操作、简便高效的优点，但由于损害发生地常属偶然，与当事人之间并无实质上重大牵连，因此，以侵权行为地法为准据法时，不仅不能促进该州立法目的，而且损及有更重要牵连地的正当政策。因此，美国开始在不违背第一次冲突法重述的原则下，努力避免不合理结果的发生，而试图以种种借口以法院地法代替行为地法的适用。如法院主张外国法是有关程序方面的， 此外法院还可以基于公共政策的理由来拒绝适用行为地法。例如在“Kilberg v. Northeast Airlines， Inc.”一案[12]中， 纽约州上诉法院即认为基于该航空公司主营业所的事实，“法院自亦可主张允许飞机制造商逃避本州无过失责任，仅是因为该有缺陷的飞机并未于纽约州坠毁而是在一采过失责任州的领域上空失事，则显不公平。”从60年代后，绝大多数州都相继放弃了这个原则，转而采用最密切联系原则，该原则来源于美国法学会1972年编订的《第二次冲突法重述》，该重述第145节规定：1、当事人对侵权行为中的权利义务，应由同该事件及当事人有最密切联系州的法律决定。2、在确定问题应适用何种法律时，应考虑到联系是：1）损害发生地；2）引起损害的行为的发生地；3）当事人的住所、居所、国籍、公司的地点和各当事人的营业地点；4）各当事人之间关系集中的地点。该重述指出应考虑争执的问题、侵权行为的性质以及利害关系国侵权行为法的目的等。其中利害关系国法律之及立法目的之探究，最有助于确定哪一国成为最具利害关系国。上述即柯里“政府利益分析说”[13] 的实际：即在分析各关系国法律后，常能发现关系国法律并无冲突，也就是说，只有一国因为适用其法律使其政策得以促进，而其他国也没因此丧失其利益，那么此时即可适用该国法为案件的准据法。[14] 如果在分析各关系国法律后，发现会有两个以上国家的法律因适用其法律，其立法政策会得以促进，则是属于真实利益冲突的案件，此时应在利害关系分析办法（或称功能分析办法）下，选择其中一国法律适用，该国法律较之另一国则有利于案件的审理，也更合理公正。

一般来讲，在有关产品责任的诉讼中，美国法院倾向于以损害发生地作为最密切联系因素。然而损害发生地有时很难确定或依损害发生地并不利于保护消费者利益。此时，也可将产品制造地、产品购买地、产品使用地和原告住所地等有联系的因素作为选择准据法的因素。在此种情形下，法院往往需要综合各种有联系的因素作全面考虑。例如，1971年“麦坎诉阿特拉斯供应公司案”（Maccann v. Atlas Supply Co.）[15] ， 原告在宾夕法尼亚州购买汽车轮胎，当他在俄亥俄州旅行时，因该轮胎缺陷使原告发生车祸受伤。诉讼地宾夕法尼亚州法院认为伤害发生地不足以说明有最密切联系。因此法院适用了原告住所地、购买地和法院地法即宾州法律。

从许多判例来看，美国法院对最密切联系原则的适用是灵活的，多数场合从保护消费者和使用者的利益出发考虑。如在“特考特诉福特汽车公司”案[16] 中，原告是罗德岛居民，在罗德岛为其子因驾驶在麻省购得的汽车在当地与人相撞丧生对被告福特公司起诉，联邦高等法院在上诉中适用了罗德岛而非麻省法律时，重点置于“州利益”上。因为罗州与麻省法律有两点不同：一是罗州法律没有规定关于非正常死亡可追偿的最高限额，能确保对其居民相当充分的赔偿；二是麻省未采取严格责任制，而罗州则采用了严格责任的规定，所以罗州对该案利益是主要的，且对保护其受缺陷产品损害的居民更为有利。但有时，法院也从保护制造商的利益考虑。如1975年加利福尼亚联邦地区法院审理的1974年3月3日巴黎空难事件案即属此。[17] 当日一架土耳其航空公司的DC-10客机在巴黎附近失事，造成346人死亡。近1000名继承人和被抚养人在加州对飞机制造商麦克唐纳. 道格拉斯和飞机机门制造商通用动力公司提起诉讼。由于法国和日本法律规定赔偿费较高，多数原告人主张适用飞机失事地法国法律，有些日本籍原告则要求按照日本法律赔偿。这些要求均遭到加利福尼亚州联邦地区法院的拒绝。法院在判决中指出：“加利福利尼州法院将保护居住在其境内的制造者，不允许由于失事地点或起诉人住所的偶然因素而增加对原告人的赔偿费”，“应保证使世界上任何人受伤后，能按照飞机设计和制造国的法律得到赔偿。”

（二）英国、加拿大

在具有涉外因素的侵权行为诉讼中（包括涉外产品责任诉讼），英国、加拿大的法院过去也适用损害地法，但这种法律不得违反法院地的公共秩序。现在这两个国家的法院也认为在涉外侵权案件中一律适用损害发生地法并不合适。1971年英国上院的多数法官在审理一起上诉案件时，也赞同适用美国《第二次冲突法重述》中提出的最密切联系原则。在加拿大，1970年安大略省法院在审理一起有缺陷的美国福特汽车公司制造的汽车案时，也没有适用损害地法，而适用了汽车出售地法。[18]

（三）欧洲大陆

联邦德国、法国和荷兰等国法院在审理国际产品责任案件时，一般都适用法院地的本国法。

德国有关法律选择的案例很少，然而在一些实体法案件中也存在潜在的法律冲突因素。1974年德国一初级法院审理一涉外案件，该案原告从西柏林购买了一辆法国制造的标志汽车，当他驾车在瑞士旅行时，由于汽车结构上有缺陷而致伤害。该案的是被告，即西柏林的法国汽车结构上有缺陷制造商的子公司，是否应按照德国制作商的有关制造结构缺陷的责任标准承担责任。法院对此持否定观点，认为任何产品责任诉讼都应直接针对法国的母公司。法院在作上述决定时，并没有进行法律选择，而实际上所采用的仍是德国的法律。

法国在适用法律方面也没有代表性的判例。1975年，一名法国试飞员驾驶的直升飞机与一架法国滑翔机相撞，致使飞行员死亡，其妻起诉被告美国加利福尼亚的飞机制造商，指控其飞机控制系统存在缺陷并要求对其及精神损失予以赔偿。法院审理该案时，首先以法国法律为根据，认为原告应证实失误的存在。在认定不法责任方面，法院认为必须适用缺陷发生地法律，即加利福尼亚法律，然而由于没有证明飞机存在设计上的缺陷，所以也未适用加利福尼亚的法律。[19]

荷兰一地院在1976年审理过一起涉外产品责任案件时，就适用了荷兰法律。尽管负有过失责任的制造者主要营业地在原联邦德国，但荷兰法院认为侵权行为发生地及受害人住所地均在荷兰，故应该适用法院地法即荷兰法。[20] 虽然荷兰在1979年9月1日，批准了1973年订立于海牙的《产品责任法律适用公约》，但该公约只是对荷兰的有关产生了深远，对于荷兰国际私法的实践却影响甚微。

由上述事实可知，之所以德、法、荷三国往往适用法院地法，究其原因是与借口侵权行为适用侵权行为地法扩大法院地法（大多数场合侵权行为地就是法院地）的适用分不开的。对传统的撼动和突破也必须从产品责任法律适用所依据的原理——一般侵权行为法律适用规则入手。今天，虽然侵权行为地法仍在欧洲各国司法实践中居主导地位，但“什么构成侵权行为地法的补充和例外”则是与传统原则迥异其趣的。欧陆各国摒弃了传统原则中把侵权行为地法作为单一、僵硬的做法，转而适用以侵权行为地为主，同时根据“政策导向”、“被害人导向”等政策因素考虑采用法院地法、当事人共同本国法、当事人意思自治、最密切联系地法等法律选择规范。其中，最能得到一致承认的例外是当事人共同本国法或称当事人共同属人法。如1979年《匈牙利国际私法》第32条规定：“侵权行为适用侵权行为地法，如果侵权行为人与受害人的住所位于同一国家的，适用该共同住所地发法。”现在除了法国、捷克在立法和实践中不愿采此一例外外，其他国家均予以承认。适用当事人共同本国法的一个主要问题是，有时单纯依靠住所或国籍不一定能反映事实上的联系，为了弥补这一缺陷，瑞士1988年公布的《瑞士联邦国际私法》第133条规定：“如果加害人与受害人在同一国家有共同惯常住所时，侵权责任受该国法支配，”“如果加害人与受害人在同一国家没有共同惯常住所时，这种诉讼应受侵权行为地法支持。但是，如果损害结果发生于另一国，并且加害人可以预见到损害将在该国发生时，应适用该国法。”这样，比单纯依靠国籍和居所更为合理。其他一些例外情况也已得到欧洲多数国家的承认，并以成文法的形式加以肯定。例如，1979年生效的《奥地利联邦国际私法法规》在一定程度上采用了最密切联系原则作为立法的理论依据。该法规第48条第一款规定：“非契约损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律。但如所涉的人均与另外同一国家的法律有更强联系时，适用该另一国家的法律。”1982年公布的《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》对侵权行为法律适用的规定，和上述奥地利法有相似之处。该法第25条规定：“非合同性的侵权行为之债，适用侵权行为实施地法律，当侵权行为的实施与损害结果位于不同国家时，适用损害结果发生地法律。因侵权行为而产生的法律关系与他国有更密切联系时，则适用该国的法律。”1988年公布的《瑞士联邦国际私法》，把侵权行为区分为一般的和特殊的，而分别规定其法律适用。在特殊侵权行为中又细分为公路事故、产品责任、不当竞争、妨碍竞争以及因不动产产生的有害影响和基于传播媒介对个人人格的损害等6种，并分别规定了其法律适用。同时，该法规还把当事人意思自治原则首先引入侵权行为法律适用领域。其第132条规定：“当事人可以在侵权行为出现后的任何时候，协议选择适用法院地法”。尽管该规定只赋予当事人有限的意思自治，当事人协议选择适用的法律也只能是法院地法，但毕竟突破了意思自治原则仅仅是合同准据法的原则的传统观念，第一次在侵权行为法律适用领域采用了当事人意思自治原则，具有积极进步的意义。

通过对以上各国产品责任诉讼适用的和比较，我们可以对当今世界相关国际通行规则的变化趋势作如下归纳：

总体上看，在涉外产品责任的法律适用上，不少国家抛弃了机械的、单一的法律选择，而主张采用灵活多样的规则和方法来确定准据法。在法律选择的过程中，往往透过法律冲突的表面假象去分析法律所体现和保护的政策和利益，同时强调法律适用的结果，从立法上更加追求对当事人的公正待遇和平等对待。具体表现在以下几个方面：

其一，将最密切联系原则引入侵权责任领域，使涉外产品责任法律适用日趋灵活。传统冲突法的盲目性及其所提倡的那种机械、呆板的单一连接因素分析方法从根本上忽视了某一类案件（如产品责任案件）事实构成上的复杂性、特殊性，以及根本上忽视（甚至有时故意漠视）对与案件具有联系的法域的法律进行分析。因此，为保证对案件当事人的公正性，体现法律上的正义，不仅要对每一个具体案件的事实构成进行分析，而且法律选择上必须提倡多个开放的连接点，以排除单个封闭的连接点所不可避免的偶然性。法官可以在政策分析、利益比较、结果选择的基础上决定何国法律与发生“损害事件”有最重要关系及与发生“损害事件”当事人有最重要关系，就适用该国法律，这就是最密切联系原则在侵权责任领域内适用的涵义。在最密切联系原则引入侵权责任领域的基础上，英国莫里斯于1951年就在《哈佛法律评论》上发表的《论侵权行为自体法》一文中提出“侵权行为自体法”的概念，对侵权行为地法、法院地法以及当事人属人法加以综合考虑，以使其能够顾及各种例外情况。这种方法是对传统国际私法上侵权行为法律适用的改革，它顾及到侵权行为地法之外法律的可适用性，但又不是机械地重叠适用。

其二，以保护受害人利益为导向，在涉外产品责任诉讼中适用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定对受害人利益的保护。前者如美国法院在德克尔诉福克斯河拖拉机公司案（Decker v. Fox River Tractor Co.）的判决中“适用的较好的规则”，事实上也就是能使原告从被告那里获得赔偿的规则，可以说是“最有利于原告”原则的贯彻。[21] 后者如1979年《匈牙利国际私法》第32条第2款规定：“如果损害发生地法对受害人更有利，以该法作为准据法。” 我们知道，每一个侵权实体法都有自身的立法目标、政策导向和价值诉求，侵权行为冲突规范虽然不是直接规定当事人的权利义务，但必定受到以上实体因素的制约决定，故化生产条件下的消费者、使用者相对于生产者、销售者的弱势地位就要求产品责任法律适用上突出保护受害人的权益。正如Reese教授所说：“当一项基本政策或者所在涉及的多项政策均导向同一趋势时，……法律选择法则成效的主要标准是它能达成‘促进主要的政策和多数政策’到什么程度……几乎全世界所有国家的‘产品责任法’趋势都是有利于原告，而加诸给制造者更严厉的责任。”[22]

其三，“排除被告不可预见的法律的适用”原则已逐渐被各国在涉外产品责任法律适用制度上接受。如前述《瑞士联邦国际私法》第133条规定了适用损害发生地法律须以加害人可以预见到损害将在该国发生为条件。又如海牙《产品责任法律适用公约》第7条规定了如果被请求承担责任人证明其不能合理预见该产品或同类产品经商业渠道在损害地国或直接受害人惯常居所地国出售时，则该两地法律均不得适用。这样的规定一方面排除了产品损害发生地及受害人惯常居所地的偶然性使被告承担不公正责任的可能性；另一方面体现了平等对待原、被告双方当事人，显示出法律选择对双方当事人利益兼筹并顾。

其四，将有限的意思自治引入侵权责任领域，尊重产品责任当事人的自主意愿来选择适用的法律。如前述1988年公布的《瑞士联邦国际私法》规定了当事人可以通过协议方式选择适用法院地法。又如1995年《意大利国际私法》规定，侵权责任应由损害结果发生地国法律支配，但受害人可以要求适用导致损害的行为发生地国法律。海牙《产品责任法律适用公约》第6条亦规定，如果按第4、5条指定适用的法律均不适用，原告可以主张适用侵害地国家的法律。规定有限意思自治的好处之一即是当侵权行为准据法为外国法时，通过当事人的协议可以选择适用法院地法，即法，从而可以起到巧妙地达到规避外国法适用的功效，进而维护法院地国的司法主权和公共秩序；另一个好处是保护了产品责任受害人的切身利益，使产品责任之诉更具“私权之诉”的性质。

三、我国涉外产品责任适用制度的健全

一方面鉴于我国涉外产品责任法律适用制度具有以上种种缺陷，另一方面考察了国际上产品责任法律适用的通行规则，笔者认为应及时健全和完善我国相关立法，否则越来越多的国际产品责任纠纷将会难以解决或无法解决，势必我国的国际经贸往来，对我国出口及消费者权益保护都极为不利。

健全和完善相关立法的途径有二：

其一，适时加入海牙《产品责任法律适用公约》。该公约为了统一各国在产品责任法律适用方面的分歧，采用了一种较为合理的法律适用制度，其特点如下：

（1）该公约规定了五种连接因素作为法律适用的连接点，即损害发生地、直接受害人惯常居所地、被请求承担责任人的主营业地、直接受害人取得产品所在地以及当事人的选择。

（2）该公约规定了一个法律要成为准据法至少需要两个以上连接点作为条件。比如仅有损害发生地这一因素还不能适用损害发生地法，只有当损害发生地同时又是直接受害人惯常居所地或被请求承担责任人主营业地时，方可适用损害发生地法。所以，在实际上，公约并非适用的是损害发生地法，而是损害发生地与其他连接因素地法的组合适用。

（3）该公约规定了四个独一无二点法律适用顺序：第一适用顺序即该公约第5条规定，关于涉外产品责任的准据法首先应该适用直接遭受损害的人的惯常居所地国家的内国法，只要该国同时又是1）被请求承担责任人的主营业地；或2）直接遭受损害的人取得产品的地方。第二适用顺序即如果不存在公约第5条规定的情形，则按该公约第4条规定，适用的法律应是损害地国家的内国法，但也需要符合下列条件之一：1）该国同时又是直接遭受损害人的惯常居所地；或2）该国同时又是被请求承担责任人的主营业地；或3）该国同时又是直接遭受损害的人取得产品的地方。第三适用顺序即该公约第6条规定，如果第4、5条指定适用的法律均不适用，原告可以主张适用损害地国家的内国法。第四适用顺序则规定，如果第4、5条指定适用的法律都不适用，并且原告没有提出主张适用损害地国家的内国法时，则适用被请求承担责任人的主营业地国家的内国法。

（4）该公约着重体现了对当事人意愿的尊重，这不仅表现在原告在第三顺序中可以选择损害发生地，还表现在它对被告作了恰当地保护，即如果被请求承担责任人证明他不能合理地预见该产品或同类产品会经商业渠道在该国出售，则第4、5、6条规定的侵害地国家和直接遭受损害人的惯常居所地国家的内国法均不适用，而应适用被请求承担责任人的主营业地国家的内国法。

公约还规定了四个必须遵循对共同条件：第一，适用第4、5、6条时不应不考虑产品销售市场所在国家通行的有关行为规则和安全规则（第9条）；第二，根据该公约规定，适用的法律只有在其适用会明显地与公共秩序相抵触时方可拒绝适用（第10条）；第三，即使应适用的法律是非缔约国的法律，本公约应予适用（第11条）；第四，该公约规定应适用的法律是指该国的内国法，排除了反致的适用。

关于是否应该加入海牙《产品责任法律适用公约》的，国内学人主要有两种对立观点：一种是中国不宜加入该公约或加入该公约不具可行性。理由是，该公约是法国、德国等传统国际私法与英美国家新冲突法相互妥协相互制约下的产物，更多地从水平相差不远的发达国家的利益出发，几乎没有考虑发展中国家的特殊立场；此外我国国内产品责任实体法与公约中规定的实体如产品的范围、产品责任承担者的范围仍有一定差异，尤其认为在我国对产品责任赔偿标准规定较低的现状下，加入公约将对我国出口生产企业造成损失和负担，因为我国出口产品的质量现在还落后于发达国家，往往不能满足发达国家的“无缺陷”标准，企业因产品质量问题涉诉也就不足为奇。 问题在于按照公约的硬性法律适用的顺序，我国产品在外国造成损害只能适用该外国法即“直接遭受损害的人的惯常居所地国家的国内法”，往往就是发达国家的法律，而这些国家的法律对产品责任者苛以严厉处罚。由于我国产品责任赔偿的标准低，按照公约规定，原告有权基于侵害地国家的国内法提出请求，否则适用的法律为被请求承担责任人的主营业地国家的法律，但是我们不能寄希望于外国原告放弃适用其遭受侵害地国的外国法律，转而适用赔偿标准既低又采取不完全严格责任的产品归责原则的我国法律。同一道理，当外国产品在我国给我国消费者造成损害时却只能按公约的第一适用顺序适用赔偿标准较低的原告惯常居所地国我国法律，往往对我国消费者使用者的利益不能很好地保护。相反的观点是加入该公约是我国的当务之急。中国应尽早地加入该公约。理由是，该公约虽由少数发达国家拟定，但贯穿其中的吸收了各国最先进的立法原则的法律选择无疑是科学、合理的，恰恰反映了全球化市场经济条件下产品生产、流转、消费的客观经济；公约在制度设计上大体平衡，兼顾了原被告双方当事人的利益，既保护受害人的利益（公约第6条），又保护被告不受不可预见到或不公正的法律的影响。至于适用公约对我国出口企业处罚过重或对我国消费者利益保护不当情形的出现并非由于公约本身有何欠缺，恰恰是因为我国产品责任实体法的缺陷所致。

笔者基本赞同第二种观点，但主张加入《产品责任适用公约》不可操之过急，应当适时加入。的确，该公约适用于各发达国家之间所产生的结果是公平的，当事人选择法律的机会是均等的，但在发达国家和家之间就会出现上述情况，尤其在发展中国家自身国内立法不完善的条件下和加入公约后的短期内，情形对发展中国家和消费者更为不利。况且公约除了时效规则和声明公约不适用于未经加工的产品两项保留外，不允许缔约国做任何其他保留，意味着加入公约就是接受现有的既定的游戏规则，一日之间与国际“接轨”。以上是的一个方面，我们不能忽视它，但是更需要我们正视的是：质量才是产品真正的生命。而质量检验的标准来自于市场，没有市场压力和刺激（包括对产品质量的惩罚机制），是很难提高产品质量的，更不要说具有国际竞争力了。产品质量不过关，靠法律或上的保护，只能在短期内有效，最终我国对外经贸往来。更深层的负面影响是不利于我国健全市场体制，推进市场经济法治。尤其是在我国加入世界贸易组织后，不得不参与到全球化的市场竞争中去，因而不得不在制度上借鉴吸收国际通行规则，在参与中提高自己、壮大自己、完善自己。从短期看，加入公约的确会给我国出口企业造成压力和负担，甚至是巨大的，也会对我国消费者的利益保护不充分。但随着我国产品责任实体法的完善和与国际公约惯例趋同以及企业产品质量意识的增强，必将促进我国对外经贸往来，公平地对待我国与外国产品责任当事人。何谓“适时加入”，这不仅是个时间问题，也是个观念问题，恰恰是观念的更新促成时机的成熟。在不过分强调狭隘的视角和短期利益的前提下，我国已初具加入公约的法律条件，即我国产品质量法的修订是最重要大法律条件，新法在很大程度上缩小了与发达国家的差别。但加入公约的经济条件尚不够成熟，即产品质量法贯彻实施还需要一段时间、企业的产品质量意识还有待提高、市场秩序还应进一步清理完善。这就不单是立法所能解决的问题了，关键在于执法与司法环节。

其二，加快将我国涉外产品责任法律适用专项立法提上议事日程。这也是一个有效途径，并且可与加入海牙《产品责任法律适用公约》并行不悖。

为此，我们应当注意避免一些国家在立法中的不良倾向与缺陷：第一，适用法院地法的趋向明显增强。与其说适用法院地法是公共秩序、公共利益的需要，莫如说其背后隐藏着公平与效率这对矛盾的取舍问题。“法律是一种地方性知识”，[23] 所以适用法院地法无疑是最有效率的。在最密切联系、政府利益等学说中，扩大法院地法适用倾向较明显，这就为法官适用法院地法制造了依据。同时，法律允许当事人根据有限意思自治原则通过协议选择适用法院地法，更加强了法院地法适用的可能性。第二，法律适用标准主观化倾向。由于法律适用规则多倾向于政府利益或政策考虑等宽泛的无明确含义及范围的原则，法律选择适用则留给法官在具体案件中依其经验和对法律的理解来确定。因此，对于同样的问题有可能因不同法官的理解不同而做出不同的判定。这样在一定程度上势必不利于对当事人利益的保护。第三，当事人任意挑选法院（Forum Shopping），往往选择有利于自己的法院管辖，这样可能会出现任意选择法律适用的现象，加之法院经常选择法院地法作为审案的准据法，这就产生一种后果，使原告能选择的不仅是更方便的法院而且是最为有利的法院。

从形式上看，可以将专项立法纳入我国产品质量法中独立为“涉外产品责任法律适用”一章，也可以在我国将来制定《中华人民共和国国际私法》中做出专门规定。

最后，值得肯定的是，中国国际私法学会的有关专家起草的《中华人民共和国国际私法示范法》（2000年第6稿）对我国涉外产品责任的法律适用作了专门规定。示范法第121条规定：“产品责任的损害赔偿，当侵权行为地同时又是直接受害人的住所和惯常居所地，或者被请求承担责任人的主要办事机构或营业所所在地，或者直接受害人取得产品的地方时，适用侵权行为地法。如果直接受害人的住所或惯常居所地同时又是被请求承担责任人的主要办事机构或营业所所在地，或者直接受害人取得产品的地方时，产品责任的损害赔偿，也可以适用直接受害人的住所地法或惯常居所地法。”[24] 其第112条规定：“侵权行为地法包括侵权行为实施地法与侵权结果发生地法。侵权行为实施地法与侵权结果发生地法规定不同的，适用对受害人更为有利的法律。”[25] 由此可见，示范法规定在采用组合连接因素、注重最密切联系原则、加强对消费者的保护等方面与海牙《产品责任法律适用公约》的精神基本一致，但仍存在显著差别：一、示范法承袭了我国《民法通则》“侵权行为地法”概念，虽然不似公约“损害发生地国内法”具有确定性和可预见性，却能发挥灵活性的作用，扩大准据法的选择范围；二、公约采用的是按顺序的连接点组合适用，而示范法在侵权行为地法与直接受害人的住所地法或惯常居所地法之间是选择适用的关系。此种规定对于外国产品在我国境内对我国消费者造成损害的赔偿认定是极为有利的，避免了公约对此情形只能强制实施损害赔偿较低的我国法律的弊端。笔者对示范法有三个看法及建议与大家商榷：一是关于侵权行为地的认定上建议由受害人选择何者是对其有利的法律，而非法院径自决定哪一种法律是“对受害人更为有利的法律”；二是建议将“排除被告不可预见的法律的适用”这一公约规则吸收进示范法，以反映法律适用对当事人双方利益保护的平衡；三是关于示范法第117条规定的“有限双重准则”的问题，该条规定：“在中华人民共和国境外发生的侵权行为，以外国的法律为准据法时，在侵权行为的认定及在损害赔偿限额方面，该外国法律与中华人民共和国法律的规定相抵触的，不得适用。”[26] 笔者的看法是虽然该原则对于类比于刑事违法的一般民事侵权来说，具有重大意义，但由于涉外产品责任的特殊复杂性，在操作中不宜作为特殊的产品责任法律适用的一般原则，而只能在考察个案与法院地国联系之密切程度的基础上决定是否对其加以法院地法或当地公共政策的限制，作为例外而生其效力。

【注释】

﹡郁雷，南京大学法学院硕士生。

[1] 、林燕平：《对完善涉外产品责任的思考与建议》，《法学》1999年第7期。

[2] 主编：《国际法学》，中国政法大学出版社1999年版，第266页。

[3] 我国《民事诉讼法》第1编第2章29条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”据此，我国涉外产品责任管辖权基础有两种：一是某产品责任案件只要涉及在中国有住所、居所、代表机构、营业所或在中国登记成立的外国被告，我国法院即有管辖权；二是侵权行为实施地或侵权损害发生地有一项发生在中国境内就受中国法院管辖。所以，中国人在外国境内遭受产品责任侵权起诉至我国法院，我国法院一般不予受理。

[4] See Cheshire and North， Private International Law， 12th ed. (1992)， pp.552-557.

[5] BGH [1981] NJW 1606 f.

[6] 参见美国法学会：《第二次冲突法重述》，第145节。

[7] 参见（台）马汉宝编：《国际私法论文选集》（下），五南图书出版公司，第117页。

[8] 参见《最高人民法院公报》1989年第1号。

[9] 李双元、邓杰、熊之才：《国际本位的理念与法院地法适用的合理限制》，《武汉大学学报》（社科版）2001年第5期。

[10] American Law Institute’s Restatement of Conflict of Laws， §332(1934).

[11] 韩德培主编：《国际私法》，高等出版社2000年版，第205页。

[12] Kilberg v. Northeast Airlines， Inc.， 9 N.Y. 2d 34， (1961).

[13] Currie， Selected Essays on the Conflicts of Laws， 1963， p.229.

[14] 此种情形称为“虚假的冲突”。Traynor， Is This Conflict Really Necessary ？ 37， Texas L. Rew. 657 (1959).

[15] Maccann v. Atlas Supply Co.， 325 F. Supp. 701 (W. D. Pa. 1971).

[16] Turcotte v. Ford Motor Co.， 494 F. 2d， 173(1974).

[17] 美国《联邦地区法院判例补编》，第399卷，1975年版，第732页。

[18] Tebbens， International Products Liability， 1980， the Hague， p.290.

[19] Tebbens， International Products Liability， 1980， the Hague， p.109.

[20] DC Zwolle， February 18， 1976， 23 NILR 364 (1976). 转引自袁泉著： 《荷兰国际私法研究》，法律出版社2000年版，第207页。

[21] 韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社2000年版，第207页。

[22] Reese， Product Liability and Choice of Law: United States Proposal to the Hague Conference， 25 Vand. L. Rew， 1972 at 10， 38.

[23] “地方性知识”这个概念来自于美国人类学家吉尔茨，他主要用它来描述法律知识所具有的本土文化特性。参见克林福德吉尔茨：“地方性知识事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平（编）：《法律的文化解释》，北京三联书店1994年版，第73－171页。

[24] 中国国际私法学会：中国国际私法示范法（第6稿）第121条。

篇10

【关键词】高职学生认知逻辑；实践课程体系；快乐学习；思路

现在的工程机械运用与维护专业高职学生就业专业对口率一直保持着很高的水平，但将时间拉长了来看，3年后还从事本专业的学生却大大的减少，为何学生对专业的热爱消退了呢？回溯到教学中来，特别是建立感性认识的实践教学体系对学生一生择业的影响功不可没。

1.工程机械运用与维护专业实践课程体系教学的认知逻辑现状

现在的实践教学体系，基于不同的立场，各所学校对专业的认知思路是有所差异的。有的学校是将工程机械运用与维护专业的实践教学从工程机械的生命全过程去考虑，从制造、装配、调试、使用、维修、回收再制造，从全周期的角度去认识工程机械，也可以说是从设计人员的角度去完成认知过程的。同时也有一部分是从维修人员的角度来认知工程机械的，认知的思路从检测、使用、维修、管理来安排课程，角度的变化当然是各个学校的出发点和社会资源差异造成的。不同的认识角度，多是建立在教师或校企合作专家的角度，设计全面的为学生着想，希望学生学习更多更专业的知识，为行业，或者可以说是为学生的就业需要来开发和建设实践课程体系的。

但细看具体的给定的课程，一般就是，先开制图、机械基础、电路等专业基础课，然后是构造、发动机、底盘、液压、电器为主的专业核心课，再来就是驾驶和维修课程等专业提升课程，最后就是顶岗实习。似乎从知识体系上是从下至上的过程，应该不错。但从3年后的职业稳定学生比例来说，为什么不高呢？究其原因，职业热情消退了，从建立认识逻辑的时候就是从老师或专家的角度来看问题的，以知识和技能为本位，考虑的是工作结构逻辑，不从认知逻辑出发。[1]如同将现在思维活跃的学生强架到职业的道路上去的教学模式，不是太符合学生的认知过程，面对着不同的实践课程体系，相同的是学生是否能够顺利并快乐的学习一直不被重视，学生热爱本专业的意愿会逐渐降低。

2.高职学生认知的逻辑顺序

现在高职学生的特点都是思维活跃，兴趣广泛，但是对单一事物的关注度保持时间短，现在提倡的在学中作，作中学，建立以实践项目贯穿的教学体系。把理论课程和实践项目结合起来，吸引学生的注意力，从单门课程的角度讲，没有问题，体现的是现在的项目化、一体化教学的特色，也符合学生的认识逻辑。但是从整体的课程设计来看，还是从下向上的学科体系下的教学安排，每门课之间的认知逻辑是学科阶梯式的。也就是在这种短期融合，长期割裂的认知逻辑下，没有形成连续的认知逻辑上的递进关系，学生的专业热情会渐渐低落。

从高职学生的认知逻辑来看，和一般人们的认知逻辑都一样，从感性认识再到理性认识，而且认识不是一次就形成的，而是要不断的重复认识—理解—验证—再认识这样的过程，最后才成为学习得到的经验，从而产生满足的情感，对学习的对象产生好感，只有这种好感不断的延续下去，才能保证高职学生专业学习热情的持续。在这里认识和验证的过程都是通过项目实训来完成的，这种认知的逻辑会在一门课程中不断的加深，求知欲不断加强。[2]但是课程相关性的降低，不能够产生持续的热情，往往反映在换课程之后，有的同学就打不起精神，对新课程失去兴趣了丧失了求知欲。

3.基于学生认知立场的实践教学体系建立的基本思路

如何将好不容易激发起来学生的求知欲延续下去了，不会由于课程的转换而下降。从整体的学科式的工作结构逻辑转换为学生认知为纽带的认知逻辑，应该从认知过程的内外条件来分析。

3.1 能力获取成本低廉是建立认知实践体系的必要保障

学生在学校学习或者企业实践过程中，最容易打消学习积极性的就是不知道如何获取学习资源，或者是不容易获取学习资源而产生的。对于现在高职学生都普遍存在的容易放弃，不易坚持的特征，保证他们在低成本条件下完成学习，掌握技能是必要的保障。让学生在最短途径获取专业知识和技能是保证求知欲的最佳方法。比如可以在课程中增加工程机械专业资源获取方法的传授，引导学生有效的利用互联网资源，建立良好的师生互动关系，建立丰富的教学资源库，以及专业化程度高、开放性强的校内外实训基地等等，甚至是开设人际沟通、心理学等课程，都会从客观上解决学生会在专业学习中遇到的非技术性瓶颈，并且建立学生对外界信息的沟通管道，是保证学习不断积累的必要条件。

3.2 保持不断获得的成就感是认知实践体系的动力源泉

从实践课程体系在高职教育中发挥的重要作用来看，不光是项目化、一体化教学的落实，实践教学体系从认知上的整体设计才是贯通工程机械运用与维护专业的符合学生学习认知逻辑的，是摆脱学科体系的真正的高等职业教育。现在的实践体系中几乎都还没有实践这种思维的安排教学方式。虽然我们现在还达不到德国双元制教学的第一年的工厂的专业实训，但是我们可以在教学初始就把企业员工要求作为学生培养的基本参考，让学生从思想上认识到自己已经投入到工程机械的行业中来；其次要全部教学阶段渗透专业的影响，如在低年级多组织企业参观，假期到企业见习，不断学习驾驶、维修技术，并获取相应的技能证书，提高自己的专业水平。

更重要的是在实践教学体系上进行改革，将原来一根杆子插到底，不断的深入的阶梯式的教学，改成从认知角度出发，先学使用，在进行理论的学习，成为种子发芽式的教学，从这个角度来实现整体认知逻辑设计的教学。即是将教学内容以不同类型的机器来进行整合，从认知角度去发散的知识能力体系，不像现在以知识点为基础整合方式，来解决认知被动性的局面。从不断的提问为教学的逻辑，引导学生去思考，从而不断的深入，而不是现在的被动的学习。把学习的重点放到学生上去，从学生学习的思路上去考虑教学安排，而不是重点在知识点上，强迫学生去学习。当然，老师的角色也要从主导者，逐渐转变为辅导者。这种尝试才是真正的素质教育，能从根本上解决学生学习积极性的问题。

3.3 学生快乐学习是认知逻辑的最优体现

让学生快乐的学习，让教学目标以能力目标为核心，教学过程以学生为中心，教学以团队化为特征，在符合的环境中实施，直接在实践中学习真实的技能，让学生不断获得成就感，体验学习的快乐，让学习变得生动有趣。[3]在这样的学习过程中职业素养是在潜移默化的形成，专业的热情一定不会泯灭。

4.客观多元的考核方式和开放的反馈体系

任何课程体系的建立都离不开科学的考核方法来检验。一是将原来的阶段性考核可以用项目化甚至每天从知识技能点上考核，把以课程结果为考核目标的方式为主，转变为以过程考核为主。二是将从理论与技能掌握情况结合起来考核，不仅要考核理论也要和资格考试一样，也要考核技能。三要增加考核的实用性，既然是为企业、行业培养高级职业人才，一定要结合企业、行业要求不断改革校内的考核方式，不断向用人单位靠拢。[4]

同时也要建立多方联动的科学评价机制。从校内外，不同尺度来进行评价，短期从能力水平上着手，教师和学生形成评价机制，长期以学生为主体的主观评价，企业为客观的评价体系建立，体现学生的主体地位。

综上所述，要提高学生对专业的兴趣和增强学生专业学习热情，应该从学生角度出发，以认知逻辑来设计实践教学，体现学生在学习中的主体性，让学生快乐的学习，对改善教学质量大有裨益。

参考文献：

[1]沈旭.高职工程机械专业教学改革之实践[J].职教论坛，2010（20）.

[2]贾新征.多元智能理论在中职德育课教学中的应用[J].职业，2012（30）.

[3]邱晨辉.让职业教育变得生动有趣——专访职业教育分级制度提出者、北京市教委委员孙善学[N].中国青年报，2012-01-09.