公司经营行为范文

导语：如何才能写好一篇公司经营行为，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词：股票股利 经营绩效 因子分析

一、 引言

2008年，全球性的金融危机导致大盘持续低迷，中国股票市场投资者投资信心不足，行情波动呈单边疯狂下跌的逐级下降过程。2009年，我国股市开始回升，各大综指涨幅迅速提升。而上市公司为挽回股民的投资积极性也实时的制定了适合自身的分红政策。我国上市公司的股利政策与西方发达国家存在着很大差异，无论是现金股利还是股票股利，经历了金融风暴洗礼后的上市公司实体的经营状况让投资者望而观止。对于理性投资者，投资回报的获得要靠二级市场股票价格上涨与期末公司对股东的利润分配。因此，了解我国上市公司的股利分配现状，分析上市公司的经营绩效可以作为公司管理者制定经营策略和资本运作的现实参考，同时也可作为投资者评价股票内在价值的重要依据。

二、我国上市公司的股利分配特征

1、派发现金股利的公司数量较少。总体上，我国派发现金股利的上市公司数量较少，其中以2004年的派现比例最高，达到66.67%，但与西方成熟完善的证券市场相比仍存在较大差距,低派现率直接影响着我国证券市场的投资价值。

2、不分配利润现象普遍。股利的获取本应是投资者高投入、高风险投资的必然回报，但通过相关资料分析，上市公司“暂不分配利润”的情况经常出现。上海证券交易所资料显示，自2000年以来，上市后从未进行过现金分配的上市公司达到220家，而其中有67家公司从未进行过利润分配。据世华财讯统计，沪深两市共1626家上市公司中仅有35家公司拟实施2009年度中期分红。

3、股利政策缺乏稳定性。我国上市公司不注重投资者的利益，大多数上市公司的股利分配政策缺乏连续性和稳定性，股利政策的制定和实施缺乏远见，目的不明确且具有随意性。据统计，1996-2000年间，连续四年分配红利的公司仅为上市公司总数的4.5%，派现数额在各年度间的分配也很不均衡，有的年度偏高，有的年度甚至不分配。

三、本文的研究视角

通过整理相关文献发现，对上市公司股利政策的影响因素研究是主流（马军伟，2009）和（Asvanunt, 2007）。公司是否分配股利、选择什么样的股利政策跟公司的规模、经营业绩、每股净资产等有关。相关文献在研究公司的股利政策的同时涉入了过多的假设，早期MM理论的完善资本市场假设下的“股利无相关假说”；“手中之鸟”理论的股东偏好高的股利支付率假说； 税差理论是建立在股东偏好较低的股利支付率的假设基础之上；当事人效应理论则假设不同的股票持有人或当事人对股利政策有不同的偏好。以至于当今国内的硕博士论文，其在对股利政策的研究中都加入了一定的假设，如股利政策与企业的价值无关的理想市场、股利信息内涵假说、每股收益与股利存在相关关系等等，在进行实证研究前已经构造了相关的理想状态，导致研究结论独立于市场的现实因素之外。

国外学者对股利政策及其影响因素的研究虽然从20世纪50年代就开始了（，2008）。但与国外的股利理论和实证研究文献相比，我国的股利政策研究还处于起步阶段，这就要求能够有更多的学者投入到股利政策研究这片领域中。现金股利与股票股利是股利政策的重要形式。自2000年以来，越来越多的上市公司选择现金股利分配形式，这是我国证券市场呈现的一大新特征,相关的文献已经对其进行了深入的研究，而对股票股利进行研究的文献却偏少。本文以发放了股票股利的上市公司为研究对象，考察发放了股票股利的上市公司的经营绩效，净资产收益率高的公司其效益不一定就好，本文利用因子分析法分析发放了股票股利的上市公司的潜在价值，评估其经营绩效，从而利于公司经营管理者制定适合的股利政策，也为投资者谨慎投资作参考。

上市公司的经营绩效分析是含有多变量的解释模型。而现有文献通常建立线性回归模型，采用最小二乘法来进行拟合，或用主成分分析通过线性组合将原变量综合成几个主成分来解释变量。在多变量分析中，某些变量存在高度的相关性，使变量之间有关联的原因，对那些不能直接观测到、但又影响可观测变量变化的公共因子，我们都很难做出正确的判断。而因子分析法(Factor Analysis)就是寻找这些公共因子,用较少的综合指标来代替原公共因子的模型分析方法，它是在主成分的基础上构筑若干意义较为明确的公因子，以它们为框架分解原变量，以此考察原变量间的联系与区别。

四、上市公司样本及指标选取

（一）样本选取

本文选取2009年下半年最新公告（2009年7月-11月）发放了股票股利的上市A股公司为样本，其中沪市11家，深市6家，样本的选取原则如下：

(1)上市公司发行的流通股由于交易市场的分割，分为A股、B股、H股等，B股和H股上市公司的财务报告是按照国际会计准则编制，而A股的财务报告是按照国内的《企业会计准则》编制，由于在选用会计准则上的差异以及不同市场环境的差异，会对上市公司的股利政策的选择带来一定的影响，因此选择沪深两市A股上市公司作为研究对象。

(2)由于金融类上市公司的资本结构和会计处理与一般行业有区别，其可比性较小，因此剔除金融类上市公司。

(3) 剔除ST上市公司、净资产为负的公司以及净利润为负的公司。按照我国《公司法》的规定，企业盈利需要首先弥补亏损，然后才能用于分配。而西方发达国家，亏损企业也可以举债实施分配。因此，在研究我国上市公司现金股利政策时需要剔除那些不具备分配能力的公司。

（4）我国的上市公司不分红的现象较为普遍，很多公司以转增股本来吸引投资者，而沪深交易所也将其列入分红项目一栏。由于转增股本并没有改变股东的权益，但却增加了股本的规模，客观结果与送股相似。因此本文在选取样本中，将发生了转增股本与送股行为的公司同属于股票股利。

（二）指标选取

在对上市公司经营绩效分析指标的最初选择上遵循了两个原则：一是该指标在以前的研究中出现的频率；二是指标要与所研究的问题的潜在相关性。在遵循此原则的基础上，另外还考虑了以下几个原则：

1、全面性，要求所选指标能反映上市公司的投资价值、偿债能力、获利能力、营运能力等各方面的数据。

2、有效性，，要求选择那些能够对上市公司有指示作用的重要经营指标。

3、可操作性，采用上市公司财务报告披露的数据。

通过综合分析样本公司，选取了具有代表性的成长能力、偿债能力、营运能力、盈利能力、股本扩张能力、现金流量共18个指标来综合反映2009年度发放了股票股利的上市公司经营绩效。选取的指标体系如下表：

五、股票股利下上市公司经营绩效的因子分析模型

（一）数据预处理

（1）行业之间不可比因素影响的剔除

通过上节的分析，我们选取了发放了股票股利的17个公司的18项观察指标。在对上市公司进行绩效分析之前，不同行业之间，有些因素有可比性，有些因素存在不可比性，因此需要剔除行业之间的不可比因素对指标值的影响。

假定n个被评价对象检查p项指标，所得原始数据矩阵为（xij）n×p，xij表示第j项指标在第i个被评价对象上的观察值。

假定第j项指标是受到行业不同可比因素影响的指标，其行业适度值为k（这里我们取各行业的第j项指标的平均值），那么可以用以下公式剔除行业因素对指标值的影响：x′ij=xij-k，i=1，2…，n；j=1，2，…，p，通过上面公式可以剔除行业不可比因素的影响。

（2）极端值的控制

不同的公司由于所处的环境不同，这就有可能造成某些指标出现极端值，影响对公司进行综合评价。由于社会经济现象一般都近似服从正态分布，因此这里我们认为公司经营绩效分析指标X服从正态分布，即X~（μ，σ2）。我们采用3σ界限进行控制，上限定为μ+3σ，下限定为μ-3σ，这里μ为均值，σ为标准差。

（3）指标的同趋化处理

该分析指标体系所采用的18项指标有正向指标和适度指标两种，适度指标有资产负债率，流动比率、速动比率，其余15项皆为正向指标。在分析之前，适度指标应先转换成正向指标，适度指标按式 进行变换，通过上述变换得到的x′ij是原始数据 xij的无量纲化，为了书写方便，本文将处理后的数据仍然记为（xij）n×p。

(二)基于因子分析法的上市公司经营绩效分析

（1）将原始数据标准化，以消除变量间在数量级和量纲上的不同。进行如下转换:

, i=1,2,…,n;k=1,2,…，p.

为样本均值，sk为样本标准差, ,将数据无量纲化，将数据控制在（μ-3σ，μ+3σ）内。

（2）求出无量纲化的17个上市公司18个指标的相关系数矩阵R，再求相关矩阵R的特征值和特征向量，用雅可比（Jacobi）求出R的18个特征根λ1≥λ2…≥λ18≥0；

从上表可以看出，前7个因子的特征值共占去方差的 92.37%，基于过程内取特征值大于1规则，被放弃的其他11个因子解释的方差仅占不到8%，因此说明前7个因子提供了原始数据的足够信息。因此可以得到上市公司的经营绩效的预测函数为：

=0.25F1+0.22F2+0.15F3+0.12F4+0.08F5+0.07F6+0.04F7

（3）因子载荷矩阵变换，解释公共因子含义

从统计分析可以看出，初始的因子负荷矩阵在原变量上的载荷值都相差不大，故不容易解释它们的含义，因此须进一步因子旋转以便更好的了解它们的含义，经过方差极大化正交旋转，得到因子载荷矩阵方差为0.53117。

旋转后的因子系数已经明显向两极分化，有了更鲜明的实际意义。选取因子负荷量大于0.7的因子，F1系数绝对值大的由x11、x12、x13确定,这3个指标反映股本扩张能力； F2主要由x16、x17、x18确定，这3个指标反映公司的成长能力； F3主要由x8、x9、x10确定，这3个指标反映公司的资本营运能力；F4主要由x6、x7确定，该两个指标是偿债能力中的流动比率与速动比率；F5主要由x5确定，该指标是公司偿债能力中的资产负债率；F6主要由x14确定，该指标反映现金流量；F7主要由x1确定，该指标反映公司盈利能力。

（4）样本公共因子得分

计算相关系数矩阵R的逆矩阵；将公共因子表示成18个原始指标的线性组合，即用 来表示各样本的公共因子得分。

由最小二乘估计得Thomson因子得分的估计公式为， 式中AT为因子载荷矩阵的转置，R-1为原始指标的相关系数矩阵R的逆矩阵。运用上式来估计出上市公司的因子得分。

(5) 由因子计算综合评分值，得总因子得分估计值

= (0.253F1+0.223F2+0.146F3 +0.117F4+0.079F5+ 0.065F6+0.0396F7)/ 92.369%

最后根据估分值来对被评价对象进行排序和比较,以值的大小来评价上市公司的经营绩效。

F1-F7为样本指标公共因子， 为样本公司经营绩效因子总得分，保留2位小数

六、结论

根据上表的分析，2009年第三季度发放股票股利的上市公司A股中，经营绩效排在第一、二位的是沃华医药与拓邦电子，通过对比公共因子发现，这两家公司的股本扩张能力、偿债能力与盈利能力指标比其他公司高，而2009年是全国防治甲型H1N1病毒的攻坚年，医药股大幅提升，市场前景看好。排名第16位的同样是医药股份，但由于其股本扩张能力、偿债能力与盈利能力指标皆低于2009年第三季度发放股票股利的公司，在偿债能力指标中，F4与F5却对上市公司的经营绩效评分起着不同的影响，F4（流动比率与速动比率）的积分权重比F5（资产负债率）的积分高，因为F5在很大程度上反映的是上市公司的资本结构。2009年2月18日，电子信息产业成为第六项获批的振兴规划，国家实行保增长、扩内需、调结构的方针确保电子信息产业稳定发展，推动产业升级，电子信息产业股份虽有滑落的阶段，但仍保持着上升趋势，因而拓邦电子股份相对于其他股份来看具有较好的经营业绩。

从因子分析法的结果可知，2009年第三季度发放了股票股利的上市公司A股的股本扩张能力、成长能力、营运能力、偿债能力、盈利能力和公司的现金含量等指标对绩效分析的结果产生了重要的影响，投资者在进行投资决策时，可综合考虑这些指标作为参考依据。

从上面分析可以看出，用因子分析法来实现上市公司的经营绩效分析，没有直接对指标采用权重，所得的权数是伴随数学变换自动生成的，具有客观性、科学性、合理性，消除了评价指标间相关关系的影响，因而减少了指标选择的工作量。

参考文献:

[1] K. Jinhwa, and W. Chaehwan, “A Corporate Dividend Policy using Human Knowledge Process Model,”3rd International Conference on Convergence and Hybrid Information Technology (ICCIT 2008), Novotel Ambassador Busan, Busan, 11-13 Nov, 2008.

[2] L. De Moor,and P. Sercu, “Country and Sector Effects in International Stock Returns Revisited,” European University College Brussels Katholieke Universiteit Leuven; Katholieke Universiteit Leuven. Leuven, Belgium, 17/08/2006,p.1-32.

[3] O. Kowalewski, I. Stetsyuk, and O. Talavera, “Corporate Governance and Dividend Policy in Poland,” WarsawSchool of Economics, Maria Curie-Skodowska University; DIW Berlin. April, 2007.

[4] A. Attakrit.“Applications of dynamic optimization to strategic pricing and corporate finance,”Columbia University. Dissertation Abstracts International, Volume: 68-09, Section: B, page: 6273.;Advisers: Soulaymane Kachani; Mark Broadie.2007,p.8-15.

[5] J. Li, and Z. Wang, “An Empirical Study of the Relationship Between Corporate Dividend Policy and Financial Performance of China Listed Companie,” 2009 ISECS International Colloquium on Computing, Communication, Control, and Management (CCCM 2009),Sanya,Sanya,8-9 Aug 2009.

[6] M. Faulkender, T. Milbourn, and A. Thakor,“Does Corporate Performance Determine Capital Structure and Dividend Policy?” Washington University in St. Louis. March 9, 2006,p.1-52.

[7] P. Estrella, and M. Fabricio, “Three essays on factor models in financial economics,” Arizona State University. Dissertation Abstracts International, Volume: 69-02, Section: A, page: 0699, 2008,p96-125.

[8] 马军伟,熊华.银行类上市公司股利分红政策对股价影响的实证分析[J].金融纵横,2009,10,p34-38.

[9] .我国上市公司股利政策影响因素研究[A].武汉理工大学硕士学位论文,2008,11.

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根据Ramakrishnan和Thomas（1991）提出的持续性观念（persistence concept），净收益的不同组成部分具有不同的持续性（包括长期持续性、短期持续性和零持续性）。投资者应对净收益中不同类型的持续性加以区分，以判断公司的持续盈利能力。在我国，非经常性损益是资本市场上重要的信息披露指标，对于投资者正确理解和把握相关公司的持续盈利能力，做出科学合理的投资决策具有重要意义。但同时非经常性损益具有很强的短期可操控性，往往成为各企业盈余管理、扭亏为盈的一项重要手段。

根据已有的研究，2007年度沪市A股858家上市公司中，利用非经常性损益项目扭亏为盈的公司为110家，其中*ST 公司（这里的*ST公司是指公司名称前冠有*ST、S*ST标注的所有公司）占据35家（占110家公司比例的31.82%）；从非经常性损益项目对净利润的影响程度来看，35家扭亏为盈的*ST 公司非经常性损益贡献率为236.57%，远远大于整个沪市858家上市公司非经常性损益贡献率6.51%的水平；同时在858家公司范围内，非经常性损益贡献率位于前10位的公司中，有8家来自这35家扭亏为盈的*ST 公司。

综上，相对于其他公司而言，非经常性损益对*ST 公司的净利润有着更为重要的影响，非经常性损益也是*ST公司用来扭亏为盈的主要手段。基于此，本文将进一步研究这35家扭亏为盈的*ST 公司在利用非经常性损益项目扭亏为盈的过程中，非经常性损益项目的具体内容构成和发生的频率，分析*ST公司普遍采用的非经常性损益项目；以及辨别对净利润产生重要影响的非经常性损益项目。另外为了考察这些已在2007年扭亏为盈的*ST公司后续盈利能力和经营能力，本文通过2008年年报的相关财务指标，分析了这些*ST公司在2008年财务业绩的变化情况，最后针对发现的结果，提出了相应的建议措施。

2006年财政部颁布了新的企业会计准则体系，2007年是新准则实施的第一年，考察2007年非经常性损益对*ST公司扭亏为盈的影响，将有助于我们更好的认识新准则颁布实施后，企业利用非经常性损益项目进行利润操纵和扭亏为盈的特点和现状，以及其对会计信息质量的影响，同时也有利于证券市场监管者进行更有效的监管。

二、非经常性损益对*ST公司扭亏为盈的影响研究

本文将从两个方面分析非经常性损益对*ST公司扭亏为盈的影响，一是非经常性损益对*ST公司的影响面分析，即出现非经常性损益各项目的公司家数及出现频率的高低；二是非经常性损益各项目对*ST公司净利润总和的影响程度分析。

（一）非经常性损益各项目影响面分析 通过收集、整理和分析*ST公司2007年年报中的相关数据（本文所有*ST公司的数据来源于上海证券交易所网站提供的相应公司年报中的数据），*ST公司出现的非经常性损益项目涉及27项，项目出现的频率分布如下表1所示：

表1结果显示，出现频率在11%及以下的非经常性损益项目为20个（即27个非经常性损益项目中，有74.07%的项目只在4家及以下的公司中出现）；但同时有4项非经常性损益项目出现频率在60%及以上（即27个非经常性损益项目中，有14.81%的项目在21家及以上的公司中出现）。综上总体而言，大多数非经常性损益项目出现的次数较少，少数项目普遍出现。下面将出现频率在30%以上的非经常性损益项目进行了排序列示，得到表2的结果：

从表2的结果可以看到，*ST公司普遍采用的非经常性损益项目（出现频率在50%以上的）有四个，按照排序分别是：非流动资产处置损益；债务重组损益；除上述各项之外的其他营业外收支净额；计入当期损益的政府补助，但与公司业务密切相关，按照国家统一标准定额或定量享受的政府补助除外等。

（二）非经常性损益各项目对净利润影响程度分析 为了分析非经常性损益各项目对净利润的影响程度，本文收集并计算了所有27个非经常性损益项目金额各自占35家*ST公司净利润总额的比重，总体情况分布如表3所示：

表3结果显示，总体而言，大多数非经常性损益项目对净利润总额的影响很小（27项中有18项，占66.67%的项目对净利润的影响在1%以下），但同时有1项对净利润总额的影响位于100%以上，而且远远大于其他任何非经常性损益项目的影响。下面本文将非经常性损益各项目金额占35家*ST公司净利润总和比重在10%以上的项目进行了排序列示，得到如下表4的结果：

结合上述表2和表4的结果，在整体上可以看到：首先，有四个非经常性损益项目同时出现在表2和表4中，分别是非流动资产处置损益、债务重组损益、计入当期损益的政府补助、中国证监会认定的其他非经常性损益项目，说明这四个项目即有较高的出现频率（分别是89%、86%、60%、46%），同时相对而言对净利润总额产生较大的影响（项目金额占净利润总额的比重分别是21.77%、156.51%、11.85%、20.18%）。其次，仅出现在表2中的三个非经常性损益项目（除上述各项之外的其他营业外收支净额、扣除少数股东权益的影响数、与公司主营业务无关的预计负债产生的损益）虽然出现的频率较高，但对*ST公司扭亏为盈的作用都不大。最后，仅出现在表4中的两个非经常性损益项目（收回以前年度计提坏账的应收项款、企业破产重整得利）虽然出现的频率极低，但对出现这两个项目的*ST公司而言，项目在扭亏为盈过程中起到关键作用，项目金额与出现该项目的公司净利润的比重分别为88.85%和115.64%。

下面，本文将更加具体地分析某些非经常性损益项目在*ST公司扭亏为盈过程中的影响：

（1）ST公司涉及的所有非经常性损益项目中，“债务重组损益”项目在扭亏为盈过程中具有普遍和关键的作用。

首先，从债务重组损益项目出现的频率来看，35家*ST公司中，进行了债务重组的公司有30家，高达86%的比例，仅次于非流动资产损益项目出现的频率。其次，从债务重组损益项目对35家*ST公司非经常性损益总和的影响来看，债务重组损益项目的总金额高达56亿元，占全部非经常性损益总和的66.16%，即35家*ST公司非经常性损益总和的一半以上来自于公司在债务重组中获取的债务重组收益。同时获得债务重组收益的30家公司，平均每家公司的债务重组收益金额高达1.86亿元。最后，从债务重组损益项目对35家*ST公司净利润总额的影响来看，债务重组收益金额是净利润总额的1.56倍，而排序第二位的非流动资产处置损益，仅为净利润总和的21.77%。以上均说明债务重组损益项目在*ST公司扭亏为盈中具有普遍性和关键性的作用。

我国债务重组准则中所定义的债务重组的基本特征是债务人发生财务困境、债权人作出让步。结合*ST公司的实际情况，2007年的*ST公司，在2005年和2006年已经连续两年亏损，确实面临财务困境，此时债权人作出让步也是合情合理。但问题的关键是进行了债务重组后，*ST公司是否具有了真实的、持续的扭亏为盈的经营能力和盈利能力，而不是利用了债务重组收益进行了一次性的扭亏，以避免连续第三年的亏损而暂停上市。对于这个问题，本文将通过考察*ST公司在2008年的财务业绩做进一步的探讨。

（2）“非流动资产处置损益”在扭亏为盈中也占据较为重要的地位。从出现的频率看，非流动资产处置损益项目位于第一位（89%），35家公司中有31家公司出现该项目；从非流动资产处置损益项目对净利润的影响程度来看，其金额占净利润总额的21.77%，在所有非经常性损益项目中位于第二位。以上说明绝大部分*ST公司出现非流动资产的变卖、处置等经济事项，同时也提示我们需要更加关注非流动资产处置损益项目。

（3）“中国证监会认定的其他非经常性损益项目”和“计入当期损益的政府补助”具有较为普遍和相对重要的影响。中国证监会认定的其他非经常性损益项目和计入当期损益的政府补助出现的频率分别为46%和60%，在表2中分别位于第5位和第4位；项目金额占净利润总额的比重分别为20.18%和11.85%，在表4中分别位于第4位和第5位。

（三）2007年扭亏为盈的*ST公司在2008年的财务业绩情况 本文收集了上述35家*ST公司2008年年报中“归属于上市公司股东的净利润”（以下简称“净利润”）和“归属于上市公司股东的扣除非经常性损益的净利润”（以下简称“扣后净利润”）的会计数据信息，分析结果如表5所示：

即2007年35家扭亏为盈的*ST公司中，有10家公司在2008年年报中“净利润”和“扣后净利润”指标均为正数，彻底摆脱了ST的帽子；有10家公司在2008年中仍然维持着扭亏为盈的局面，“净利润”实现了正数，但“扣后净利润”仍为负数，继续保留了ST的帽子；剩下的15家公司，在2008年重新回到了亏损的情况，“净利润”和“扣后净利润”指标均为负数。如果以“扣后净利润”为财务业绩的衡量指标，71.43%的公司“扣后净利润”仍然为负数，整体上表明2007年利用非经常性损益扭亏为盈的*ST公司，在后续一年的业绩表现仍然较差，尚未形成持续的、正常的盈利能力。

三、相关建议

综上分析，本文主要从会计准则制定和证券市场监管的角度，提出一些建议：

（一）加强对上市公司债务重组经济事项的监督以及提高披露要求 2006年财政部颁布了新的企业会计准则体系，其中包含《企业会计准则第12号――债务重组》，该准则的一个变化是债务人在债务重组过程中获得的债务重组利得进入当期损益，记入“营业外收入”账户，从而使得债务重组利得可以影响企业当期报告的利润。在本文分析中看到，2007年利用债务重组利得扭亏为盈已经成为*ST公司最为关键的手段，因而需要加强市场对债务重组经济事项的监管，以避免债务重组经济事项成为企业利润操纵的救命稻草，降低资本市场中会计信息的质量。

首先，从信息披露的角度，要求在年报中对债务重组经济事项进行全方位的披露，不仅仅包含金额的简单披露，要求对其债务重组经济事项的内容、过程做更为详尽的单独而且集中的披露。2008年中国证监会公告：公开发行证券的公司信息披露解释性公告第1号――非经常性损益（2008），已经要求增加非经常性损益的披露内容，要求公司在原有披露非经常性损益项目和金额的基础上，根据非经常性损益对公司经营成果的影响程度，对重大非经常性损益项目的内容增加必要的附注说明，该公告明确规定在编制2008年度财务报告时应按照新规定的要求披露非经常性损益。但笔者在2008年年报中仍然发现不少公司没有按照该公告的要求进行信息披露，一些公司还是仅仅披露了金额，有的公司对内容进行了简单的阐述，无法使信息使用者全面掌握该经济事项，而且对债务重组经济事项的披露分散在年报中的各个角落，增加了投资者了解和判断该信息的成本。

其次，相关的会计监管部门、外部审计和证券市场监管者应对发生重大债务重组经济事项的公司进行实地调查，判断重组事项的性质和经济实质，并持续追踪债务重组后公司业绩的走势。对于利用债务重组利得操纵利润、扰乱资本市场正常秩序的行为和公司给予严厉的法律制裁。

（二）加强对重大非流动资产处置损益的详细披露 非流动资产处置损益项目在扭亏为盈中具有普遍而重要的影响，但是非流动资产处置损益是一个包含内容庞杂的项目，当出现对净利润产生重要影响的非流动资产处置损益时，建议予以分类列示，并详细披露情况。

（三）关注中国证监会认定的其他非经常性损益项目的披露 根据2008年中国证监会公告：公开发行证券的公司信息披露解释性公告第1号――非经常性损益（2008），“中国证监会认定的其他非经常性损益”已经修改为“其他符合非经常性损益定义的损益项目”，该变化突出了公司根据非经常性损益定义加以判断的信息披露责任，同时这一部分也应成为今后关注的重要部分。

（四）对出现频率不高但是对净利润有重大影响的项目需要予以足够重视，进行重点调查及要求详细披露 虽然这些项目目前仅在少数公司中出现，但有可能是新出现的扭亏为盈的手段，也有可能发展为未来的扭亏为盈的普遍而重要的手段，对于这些项目的及早关注，一方面将有助于准则制定机构能够发现目前准则中的相关问题，也有利于监管机构及早处理和控制该项目在利润操纵方面的发展。

参考文献：

［1］樊行健、郑：《非经常性损益的列报：理论、准则与分析》，《会计研究》2009年第11期。

［2］孟焰、张莉：《对非经常性损益确认与披露问题的探讨》，《会计研究》2003年第12期。

［3］吴溪、程璐：《对非经常性损益信息披露的思考》，《中央财经大学学报》2001年第9期。

［4］周勤业、周长青：《非经常性损益对沪市上市公司财务业绩影响研究》，《上海立信会计学院学报》2005年第1期。

篇3

关键词：文化环境；投资行为；上市公司

一、文化的特征

文化从广义上来看是一个定义十分广泛且模糊的专有名词，中外许多科学家分别在自己的研究领域中，从自身专业的角度给文化的内涵作了相关的解释。早在上世纪的60年代，两位美国的人类学家克罗博和克拉克宏就给文化这一概念总结将近160种不同的解释。总体上而言，文化包含且影响了地区的风俗、文学艺术、价值观念、思维方式、政治和经济制度以及学术教育等各个方面，所以文化通过与社会形态、地理、历史等因素交织在一起，以一种复杂的方式来对人们的生活产生影响。

跨文化心理学是近30年兴起的，在对社会心理学和应用社会学进行研究的基础上，分析不同地区文化中个体心理上的相同与不同之处的一个新的研究方向。霍夫斯塔德是该领域的著名学者之一，他给文化的定义是“在人类头脑中形成的能将不同群体或类别的成员区别来的集体模式”。一方面，他认为集体性是文化的特征之一，生活在同一社会文化中的个体在一定程度上也具有部分相似文化特征。另一方面，文化不是通过先天的遗传得到的，而是要通过后天的学习与环境对其的影响而产生的，从而文化不属于人类的自然天性与个性心理特征。

目前研究来看，文化心理学的研究重点已经从国家层面转向其他文化层级，尤其是一个国家内部的因为区域原因而引起的文化差异。研究结果表明，区域、宗教、阶层、性别都可以用来区分一个群体的文化价值观是否相同，而并不一定要以国家边界来作为文化边界。例如霍夫斯塔德通过比较三次在巴西境内展开的文化价值观调查结果后发现，巴西境内多个区域的文化价值观存在着显著的不同。兰德尔等一下学者也开始着手在中国开始类似的调研工作。最先同样的也是使用的霍夫斯塔德教授制作的问卷，调查结果发现在中国不同城市的经理人对风险规避、权力距离、进取心和英雄主义等四个文化价值观存在差异，因此验证了中国存在区域文化差异性。结果发现武汉经理人在英雄主义和进取心方面高于台湾，香港经理人在权力距离和进取心上低于台湾，同时台湾经理人的价值取向在第个维度上都显著异于北京的经理人。权钟郁比较了深圳与太原的文化差异后发现，太原在权力距离高于深圳，但在英雄主义方面远不及深圳，由此判断中国存在显著的区域文化差异。综述所属的研究为本文展开中国城市文化的研究奠定了坚实的基础。

二、文化的影响机理

鲜明的地域标签一直以来都伴随着中国的企业家们，无论是历史上胜及一时的十大商帮，还是目前在国内企业界赫赫有名的温商和粤商都有着浓厚的地域色彩，这样印证了中国的一句古话叫做一方水土养一方人。在区域环境差异中形成的文化，使人具有不同的性格和价值观，进一步影响了人的行为。所以处于同一区域的企业家由于受到相同区域文化的影响，更容易产生相同的思维模式和决策方式，而不同区域的企业家则会表现出不同的行为与气质。由于我国区域文化的差异造成了，企业家决策选择的不同，使企业有了不同的发展方式。因此，了解区域文化和企业家的行为偏好是深入了解我国区域经济发展的差异和不同企业成长路径的关键。

本研究将文化作为基础，对比上市公司管理层的行为偏好，选取了我国50个大中城市作为研究对象，调查城市之间的文化差异，并通过上市公司的数据来揭示决策层的风险偏好受到了个区域间的文化影响，因此投资决策存在差异。

文化对企业决策的研究现在无论是在理论方面还是实证阶段都还处在一个不断模式的过程中，暂时还没有的出一个稳健可靠的结论，因此，还需要更加进一步的研究跟检验。从目前的研究来看，学者们都忽略了从区域文化到公司决策之间的传导过程，及没有表述清楚文化是通过何种路径来对企业的决策行为产生影响的。所以，本文根据之前的研究成果，将个人风险偏好这样因素引入文化与决策行为之间，从而构建起整个文化到风险偏好再到决策行为的这么一个完整的传导过程，这对研究金融决策产生差异的机理与拓展文化金融有个深刻的意义。

传统的经济学一直试图通过理性人的假设来解释个人行为与市场异象，但这存在局限性，并且越来越受到质疑和挑战，这使得学者转向社会学和心理学的角度来诠释人类行为的内部动因。文化心理学理论在近十年间在不断发展壮大，一些学者通过比较不同地区、民族的社会群体的习俗和价值观的差异，在通过文化差异来研究其对经济等其他方面的影响。国外的学者发现公司的治理机制、决策行为和企业文化都会受到区域文化的影响，跨文化金融已经受到了越来越多学者的关注。本文将研究背景选在我国的50个大中城市，包含了国内绝大多数的上市公司，通过区域文化差异与风险偏好的关系来证明，不同的城市文化环境使得公司管理层有不同的个人风险寻求，并通过上市公司的数据检验城市文化差异对企业投资行为产生的影响，阐明了我国上市公司投资行为差异背后的文化内因。

三、文化对公司投资行为的影响

理性经济人假设是传统经济学概论，它常被用来解释人的行为特征与市场异象，但其存因为在一定的局限性，日益受到学术界的质疑和挑战，这使得学者们尝试通过对社会学与行为心理学等领域的探索要研究人类经济行为背后的真正动因。一些学者通过比较不同民族、地区文化特征的差异来解释其文化在经济、金融领域的影响作用。根据目前的研究结果，国外的学者已经证明在公司决策、治理机制和金融体系等方面都会在不同程度上受到文化环境的影响。我国是一个文化内涵丰富的国家，不同区域的文化特征有着显著的差异，本文选取了50个具有代表性的大中城市作为研究对象，通过分析其城市文化的差异与个人风险偏好之间的关联，再向公司的投资决策行为进行传导，通过建立起理论传导机制，来论证文化动因在公司投资决策中起到的作用。

在研究高管持股与企业高现金持有的过程中发现，具有风险偏好的城市文化中的公司的现金流并不会因为高管持股而超额。从资本支出的角度来看，高管的持股比例与企业投资并购决策不存在显著的关系，高管持股在一定程度上降低了企业对无形资产的投资，但这并不会对企业的投资效率造成影响。所以从整体上来看，由于高管的持股比例过低，以持股为主的薪酬激励机制没能对公司的投资决策产生明显的影响。独立董事制度在公司的现金持有、投资并购和其他资本项支出的决策中起到的作用十分有限。在研究管理层的个性特征对公司投资决策的影响时，在通过控制公司财务与治理机制后，发现高管的年龄、学历和其他教育背景信息并没有对公司的投资行为产生显著的影响。所以本文发现公司的投资决策不能只通过公司治理机制和决策层的行为特征来解释，因此从另一方面验证了文化特征是决定企业投资行为的一个重要因素。本文研究结果发现，内在的文化环境远比外部机制和管理层个人特征对企业的投资行为有更加深刻和广泛的影响力。（作者单位：湘潭大学商学院）

参考文献：

[1] 蔡凤林.游牧民族军事性形成原因初探――以游牧经济生活为主线.中国边疆史地研究，1996（04）.

篇4

【关键词】 波立维； 阿司匹林； 进展型脑梗死； 神经功能缺损； 凝血功能

中图分类号 R743.33 文献标识码 B 文章编号 1674-6805（2014）2-0030-02

进展型脑梗死是指发病后患者神经功能缺损症状在治疗过程中逐渐进展或呈阶梯式加重的缺血性卒中，其发病机制复杂，病因较多，是脑梗死致死、致残的主要原因[1]。活血化瘀、清除自由基、神经营养等常规治疗措施难以扼制病情进展以取得满意疗效。因此，有效控制缺血性卒中急性发作期的临床症状和体征一直是临床研究的热点。现就笔者所在医院应用波立维联合阿司匹林治疗进展型脑梗死的疗效及对患者神经功能缺损和凝血功能的影响，报告如下。

1 资料与方法

1.1 一般资料

选取2010年7月-2012年10月笔者所在医院收治的进展型脑梗死患者64例，所有病例均符合全国第四届脑血管会议制定的诊断标准[2]，并在发病6～24 h内神经功能缺失症状进行性加重，经头颅CT扫描确诊并排除脑出血，包括出血性疾病和出血倾向。将所有患者采用随机数字表法分为对照组和观察组，各32例，其中对照组男15例，女17例，平均年龄（58.12±3.57）岁；观察组男14例，女18例，平均年龄（59.08±2.18）岁。两组患者年龄、性别、治疗前NIHSS评分等比较，差异均无统计学意义（P>0.05），具有可比性。

1.2 治疗方法

两组患者均给予清除自由基、神经营养、活血化瘀、控制血压、钙离子拮抗剂等常规治疗措施。在此基础上，对照组每日予以阿司匹林肠溶片150 mg口服，观察组每日予以波立维75 mg和阿司匹林150 mg口服治疗，连续用药30 d。

1.3 观察指标

观察记录两组患者治疗前后神经功能缺损程度的评分和凝血指标变化，并进行比较分析，随时监测血常规、尿常规、大便潜血、肝肾功等。

1.4 疗效判定标准

以美国国立卫生研究院卒中量表（NIHSS）为标准进行神经功能缺损程度的评分[3]。（1）显效：NIHSS评分改善>30%；（2）有效：NIHSS评分改善5%～30%；（3）无效：NIHSS评分改善

1.5 统计学处理

采用SPSS 17.0软件对所得数据进行统计分析，计量资料用均数±标准差（x±s）表示，比较采用t检验；计数资料以率（%）表示，比较采用字2检验。P

2 结果

2.1 治疗前后NIHSS评分比较

两组患者治疗后NIHSS评分均显著降低，而观察组的NIHSS评分明显低于对照组，差异有统计学意义（P

2.3 治疗前后凝血指标比较

两组患者治疗前凝血指标均无显著性差异（P>0.05）；治疗后凝血酶时间（TT）、凝血酶原时间（PT）、活化部分凝血活酶时间（APTT）、纤维蛋白原定量（Fib）等均有明显改善，差异有统计学意义（P0.05）。详见表3。

2.4 不良反应

对照组患者有2例上腹部不适，观察组有1例皮疹，1例腹痛，给予相应的对症处理措施症状消失。两组均未发生全身出血及其他严重不良反应。

3 讨论

进展型脑梗死主要表现为脑梗死在治疗过程中病情出现恶化，其原发性神经系统临床症状和体征继续加重，进展时间可从数小时到一周不等。而脑血管狭窄是进展性卒中的高危因素，尤其是大脑中动脉的起始部或主要支干的狭窄使得脑血流量明显减少，血流逐渐减慢从而形成血栓，最终导致脑梗死。而血栓易逆行，从而导致血管阻塞数目的增多，扩大脑梗死的范围。进展型脑梗死病情进展的主要原因主要为血栓的扩展或再形成，使得被堵塞血管的数目增多，扩大了脑梗死的范围。血小板的聚集作为血栓形成的重要危险因素，严重影响着缺血性脑血管病的进程，大部分患者由于溶栓的限制不能采取溶栓治疗[4]，因此，有效地抗血小板治疗，抑制血小板的活化成为了阻止脑梗死进展的治疗关键。

常规抗血小板药物阿司匹林具有确切的疗效，且价格低廉，但其不能抑制血小板在损伤血管内皮的黏附，且部分患者发生阿司匹林抵抗，因此单纯使用阿司匹林难以控制病情的进展[5]。波立维是血小板集聚腺苷二磷酸通路的特异性强抑制剂，不可逆地结合血小板表面的腺苷二磷酸受体，而腺苷二磷酸的结合是血小板膜糖蛋白Ⅱb/Ⅲa活化不可缺少的过程，从而起到抗血小板的作用。与此同时，波立维还能通过阻断由腺苷二磷酸引起的血小板活化的增加，抑制其他激动剂所诱导的血小板聚集[6]。两药联合正好可以弥补单纯使用阿司匹林的不足，协同发挥抗血小板聚集作用，缩小梗死面积，改善脑能量代谢，减轻脑梗死的致残、致死率。

本文的研究结果显示，波立维联合阿司匹林治疗进展型脑梗死，能够明显改善患者的神经功能缺损症状，疗效显著，且用药方便，安全性较好，对凝血功能没有严重不良影响，值得在临床上进一步推广及应用。

参考文献

[1]曹化，郭建一，居克举.波立维与阿司匹林联合治疗进展型脑梗死的疗效观察[J].临床神经病学杂志，2008，21（5）：39-40.

[2]全国第四届脑血管病学术会议.脑卒中患者临床神经功能缺损程度评分标准（1995）[J].中华神经科杂志，1996，29（6）：381.

[3]张桂兰，李向东.阿司匹林联合西洛他唑治疗进展性脑梗死疗效观察[J].中国社区医师，2011，13（27）：69-70.

[4]翟永超.奥扎格雷钠、低分子肝素钠、波立维联合治疗进展性脑梗死疗效观察[J].中国实用神经疾病杂志，2010，13（15）：46-47.

[5]卫保林，曾引翠，闫晋康.早期应用阿司匹林治疗进展型脑梗死30例疗效观察[J].中西医结合心脑血管杂志，2012，10（8）：175-176.

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根据《刑法》第一百六十五条规定，非法经营同类营业罪是指：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，金额达到一定程度的行为。非法经营同类营业罪有以下几个特征：

（一）客体特征

本罪侵犯的客体是公司、企业的管理制度，即社会经济秩序。

（二）客观特征

本罪的客观方面表现为：行为人利用职务便利，自己经营或为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益的行为。

（三）主体特征

本罪的主体是特殊主体，即仅限于国有公司、企业的董事、经理。而董事是指公司、企业董事会的组成人员，包括董事长、副董事长和董事。经理是指由董事所聘任的公司、企业经理及根据经理的提名所聘任的副经理。非国有企业的董事、经理不构成本罪的主体。

（四）主观特征

本罪的主观是出于故意，即明知非法经营同类营业行为是公司、企业管理法律、法规所禁止的行为而故意进行非法营业的行为，目的是为了获取非法利益。

该项罪名增设以后，沉重打击了为谋私利而置国有资产于不顾的一批“蛀虫”，维护了社会主义市场经济的健康发展，更好地创造了一个符合市场经济规律的公平竞争的氛围。但实际适用中，也出现了许多令人困惑的问题，有待进一步探讨。

一、 对该罪的为“他人经营”中的“他人”是否能构成该罪的共犯。

今年笔者办理了一起国有企业经理冯某伙同私营业主李某非法经营同类营业罪的案件，侦查机关将冯某和为冯某实施犯罪提供帐户、开具发票、收取货款、并分赃得利的私营业主李某列为共犯移送起诉。在审查过程中，产生了二种不同的观点，一种意见认为根据立法精神，该罪主要是针对利用职务便利自己经营成或为他人经营同类营业的国有公司董事、经理本身，打击面不应扩张至得益于国有公司董事、经理的同类营业经营者，即该法中所指的“他人”不能以该罪的共犯论处。另一种意见认为，该私营业主在明知国有企业经理利用职务便利非法经营同类营业而为其提供诸多帮助，从而共同获利，已构成该案的共犯。

笔者同意第二种观点，理由如下：1、根据《刑法》总则理论，共犯是指二人以上的共同故意犯罪。而在该案中两人经预谋，李某为冯某非法经营同类营业提供了非常重要的帮助，且自身在和该经理的共同经营过程中非法获利，而该经理如果没有私营业主的帮助根本不可能完成犯罪，因此，二人在该犯罪过程中是相互依存密不可分的，从客观上已经成为了该国有企业的竞争者、完全符合必要的共同犯罪的概念，即必须二人以上共同故意实施才能构成的犯罪。

2、根据《刑法》总则指导分则的原理，该罪可以设立共犯。在非法经营同类营业罪中如果经营者自身通过成立公司等行为由自己完成该罪，可以单独犯罪论处。但现实情况是行为人为掩人耳目，逃避侦查，往往不冒险自己设立公司，而大多采取和他人勾结完成犯罪，因此为更好地打击此类犯罪，为社会主义市场经济建立良好健康的秩序，他人和国有公司董事、经理事先预谋，内外勾结，共同实施、经营同类营业行为非法获利，严重损害国有企业的利益，该他人应列为该罪的共犯，根据其在犯罪中的作用来确定主、从犯的地位，从而更准确地理解立法的本意。

二、 该罪和贪污罪、受贿罪的区别

（一）该罪和贪污罪的区别。

由于非法经营同类营业罪的主体是国有企业的董事、经理利用职务便利所实施的职务犯罪，因此在司法实践中极易和贪污、受贿等其他职务犯罪相混淆，尤其是在经营活动中产生的损公肥私，获取非法利益等情况，更加难以区别。就如笔者办理的该起非法经营同类营业罪，该国有企业经理和私营业主通过了一定的经营行为，获得了非法利益，粗看该国有企业经理冯某将应归企业所有的利润通过和私营业主李某勾结，将利润留在了李某公司的帐上，从而获得了非法利益，将本应属于企业的公款变成了其私有财产，应该认定为一种贪污行为，但由于该国有企业经理和私营私主确实通过了一定的经营行为获取了非法利益，而非假借经营行为或根据不存在经营行为，是通过“走帐”方式截留利润，因此该案只能认定为非法经营同类营业罪而不能认定为贪污罪。这也是在实际司法操作中为分清非法经营同类营业罪与贪污罪的根本区别。又如笔者办理的某国有工贸有限公司经理苏某贪污案，苏某利用职务便利，采取将其所在公司的业务从朋友的公司中走帐、截留国有公司经营利润，其朋友的公司并不参与实际经营，所有经营活动均由苏某一手操纵，因此苏某的行为构成贪污罪。从上述两个案例分析，笔者认为，非法经营同类营业罪与贪污罪区别的根本标志是：非法利益的取得途径。非法利益是通过实际经营行为取得，原则上认定为非法经营同类营业罪。相反，非法利益是假借经营行为或不存在实际经营行为而取得，则应认定为贪污罪。

（二）该罪与受贿罪的区别。

尽管从理论上尤其是犯罪构成要件上，非法经营同类营业罪与受贿罪有明显的区别，但是在具体案件中，尤其是为他人经营同类营业获取财产性利益的情形下，两者的界限也较难分清。笔者认为，在司法实践中可以从以下二个方面来把握：首先如果行为人是为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，行为人并未直接从同类公司、企业中按企业分利等方式直接获取非法利益，而是采取向他人索要或者非法收取他人财物的，则应以受贿罪论处。反之，虽然行为为从他人处获得了非法利益，还应认定为非法经营同类营业罪。

其次，从获取财产性利益的时间节点上加以区分。如果行为人利用职务上的便利，为他人经营与其任职相同的营业，在经营利润实现之前就从他人处获取财产性利益的应当认定为受贿罪。在利润实现以后，就很难分清他人是与行为人分利还是为感谢行为人而送给其财物的行为，此时，应当根据案件的具体情况准确认定。

综上所述，尽管本罪设立以后与传统的职务性犯罪在某些案例上界定较难划分，但深入剖析该罪的犯罪构成及本质特征还是有一些根本标志能够加以把握，从而更好地适用该条法规准确惩治破坏社会主义市场经济秩序的犯罪行为。

三、从维护非公企业的财产利益角度出发，该罪的主体适用亟待进一步扩大。

篇6

（一）王惟扬贪污案

王惟扬，男，55岁，汉族，大专文化程度，原系上海宝城商业房产公司（以下简称上海宝城公司）总经理。

根据级别管辖的规定，上海市静安区人民检察院立案侦查的王惟扬一案，由上海市人民检察院第二分院提起公诉。公诉机关指控被告人王惟扬犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，其中贪污罪犯罪事实是：王惟扬在担任上海宝城公司总经理期间，利用主管公司房产销售的职务便利，操纵昆山阳城房产开发公司（以下简称昆山阳城公司，该公司法定代表人张志凤系王惟扬妻子），于1993年12月、1994年4月两次以昆山阳城公司名义参建上海宝城公司的建设项目，在参建款未到位的情况下，以昆山阳城公司名义将上海宝城公司10套产权房进行销售、置换，并从中收取房款共计人民币804.5万元。除以参建款名义支付上海宝城公司人民币723.4万余元外，王惟扬从中侵吞公款人民币81万余元及住房两套（折合人民币134.9万余元），财物合计人民币216万余元。

被告人王惟扬对指控其犯贪污罪的事实提出异议，认为昆山阳城公司系全民所有制企业，是独立的法人，并非虚设，其没有参与该公司的经营管理，该公司参建上海宝城公司10套住房系正常经营，其没有侵吞国家公款216万元，不构成贪污罪。

辩护人认为本案没有足够证据否定昆山阳城公司属于国有公司，10套住房系昆山阳城公司参建，非上海宝城公司所有，上海宝城公司只享有对该10套住房销售的权益，故被告人没有非法占有公共财物的故意，不构成贪污罪。同时，认为被告人利用职务之便，采用不正当竞争的方式将经营权交给其他公司，使国有资产造成损失，侵犯了社会主义市场的经营秩序和管理秩序，其行为构成非法经营罪。

上海市第二中级人民法院审判后认为，被告人王惟扬作为国家工作人员，其主观有侵吞、占有国家财产的故意。为逃避国家法律的制裁，王惟扬通过朋友设立了既无营业资金、又无实际经营场所、固定工作人员的“三无”单位昆山阳城公司，在无参建资金的情况下以昆山阳城公司名义参建上海宝城公司的住宅建设项目，根据昆山阳城公司与上海宝城公司签订《参建协议》的规定，参建款应在协议签订之日起七天内付清和首付50%，否则协议无效。由于昆山阳城公司系无资金参建，故上述《参建协议》已经无效。因此上述10套住房的实际投资者及其处置收益权的归属均为上海宝城公司。被告人王惟扬将上述住宅高价出售或置换后，除以参建款名义将723万余元支付给上海宝城公司外，其余价值216万余元的公款及财产被其侵吞。因此，从昆山阳城公司设立的目的和其实际从事的经营活动看，其法人资格都是虚假的。被告人王惟扬以该公司名义实施的犯罪行为，应当以王惟扬个人实施的犯罪行为论处。故王惟扬利用职务便利，将国有资产占为己有，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人王惟扬犯贪污罪的罪名成立。对被告人王惟扬否认其行为构成贪污罪以及辩护人提出10套住房非上海宝城公司所有，王惟扬主观上没有非法占有公共财物的故意，其行为构成非法经营罪的意见均不予采纳。以贪污罪判处王惟扬死刑，缓刑二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币15万元。

被告人王惟扬上诉后，上海市高级人民法院指定第二中级人民法院再审。经过再次审理，第二中级人民法院认定，被告人王惟扬以及辩护人就公诉机关指控被告人犯贪污罪所提出的意见均不能成立。并认定王惟扬除付清上海宝城商业房产公司参建款人民币723万余元外，其余房款共计人民币87.7万余元及住房两套（折合人民币169.2万余元），均被王惟扬控制的昆山阳城房产开发公司占有，财物合计人民币257万余元。故以贪污罪判处王惟扬无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币15万元。

王惟扬上诉到上海市高级人民法院称，原判认定其犯贪污罪不当，且对住房的估价标准不统一，价格明显偏高；王的辩护人认为原判决认定王惟扬侵占两套公寓不当，因其中一套产权未发生转移，并已被抵押给银行，王惟扬不可能有贪污的故意。上海市人民检察院建议驳回上诉，维持原判。上海市高级人民法院终审裁定驳回上诉，维持原判。

（二）陆群力非法经营同类营业案

被告人陆群力，女，45岁，系上海海山轴承经营部经理。

上海市静安区人民检察院指控被告人陆群力于1994年3月起至案发，在担任上海海山轴承经营部（以下简称海山经营部）经理期间，于1997年4月9日，利用职务之便，擅自将海山经营部的公款人民币5万元转帐至上海长信会计事务所，用于其个人申办私营企业上海长宁才茂轴承经营部（以下简称才茂经营部）验资。同年5月21日被告人将该款全部归还海山经营部。于1997年4月和1998年9月，以其母陈之才的名义先后申办了才茂经营部和上海海杰轴承有限公司（以下简称海杰公司），并在海山经营部内进行经营活动。1997年10月至1999年3月，被告人先后以才茂经营部和海杰公司的名义向其他单位购进轴承，然后再转销给海山经营部。经司法审计，被告人总计销售额为人民币169万余元，实现差额利润为人民币235366.76元。案发后，被告人退出了非法所得。检察机关认定被告人的行为已构成挪用公款罪和非法经营同类营业罪，应按数罪并罚原则予以处罚，同时认为，被告人在非法经营同类营业案中有自首情节，案发后能坦白交代，退出了全部非法所得，建议对其予以从轻判处。

被告人陆群力对检察机关的指控和公诉人在法庭上宣读、出示的证据基本无异议。但其辩护人认为被告人不具有国家工作人员的身份，不符合挪用公款罪的主体要件，

被告人将海山经营部公款用于申办才茂经营部验资，是被告人非法经营同类营业的手段，属于牵连犯，不应数罪并罚。同时认为检察机关将被告人非法经营同类营业实现的差额利润，认定为被告人获取的非法利益有悖于事实。

上海市静安区人民法院审理后认为，被告人陆群力身为国家工作人员，在国有企业中依法履行组织、领导、监督和管理的职责，却利用职务上的便利，挪用公款为个人进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪；又身为国有企业的经理，自己经营与任职企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大，其行为已构成非法经营同类营业罪，应按数罪并罚原则予以处罚。检察机关指控被告人挪用公款事实清楚，证据确凿充分，定性正确；但在非法经营同类营业事实中，以实现的差额利润235366.76元认定为被告人所获取的非法利益，有悖于事实和情理。因为实现的差额利润中包含了经营成本和税金，而经营成本和税金被告人当时已经支付或缴纳，并未实际获取。因此，被告人获取非法利益的数额应以剔除了经营成本和税金的实现利润167783.24元认定。辩护人就此节的辩护意见符合事实，本庭予以采纳。牵连犯系出于一个犯罪目的，而犯罪的结果牵连地触犯了其他罪名的犯罪。被告人申办的才茂经营部经营范围不仅有轴承，还有家用电器、日用百货、文化用品、机械配件和服装等。因此，不足以认定被告人设立才茂经营部主观上仅追求非法经营同类营业的目的。显然，被告人的行为不符合牵连犯的特征。对辩护人关于被告人不符合挪用公款罪的主体、验资并非营利活动及挪用行为系牵连犯罪的辩护意见本庭不予采纳。据此，以挪用公款罪判处陆群力有期徒刑六个月，以非法经营同类营业罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。决定执行有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。

二、案件中存在的问题

上述两案中的被告人均系国有公司、企业的经理，都利用职务便利，通过设立中间环节-私营企业的手法，为个人谋取非法利益，但却涉嫌不同罪名，被处以不同刑罚。判决中所涉及的问题是：如何认定刑法第165条规定的非法经营同类营业罪，以及如何界定非法经营同类营业罪与国有公司、企业经理贪污罪的界限。

三、法理评析

（一）关于非法经营同类营业罪的认定中存在的几个问题

刑法第165条规定的非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业获取非法利益，数额巨大的行为。本罪是修订刑法中新增设的罪名，对于严格规范国有公司、企业董事、经理的行为，健全公司、企业的管理体制，保障国有资产有效保值、增值，促进社会主义市场经济的健康发展，具有重要的现实意义。

1、 非法经营同类营业罪的犯罪构成中须明确的问题

作为国家工作人员的职务犯罪，非法经营同类营业罪除具备国家工作人员职务犯罪的一般特征外，还具备区别于其他犯罪的法律特征。

（1）非法经营同类营业罪的主体

本罪主体是特殊主体，即只有国有公司、企业的董事、经理能构成非法经营同类营业罪的主体。根据公司法的有关规定，董事是指公司、企业董事会的组成人员，经理包括由董事会聘任的企业、公司的经理以及根据经理提名所聘请的副经理。由于董事会的成立要履行特定法律程序，因此在司法实践中对“董事”身份的认定一般不会产生歧义。但是，对“经理”的理解却会产生分歧。一方面在于日常生活中，“项目经理”、“业务部经理”、“区域经理”等称呼经常可见，另一方面在于还存在掌握着企业重大权利的“总裁”等职务。对于如何认定行为人是否具备非法经营同类营业罪中的“经理”身份，笔者认为应当考察立法意图及其行为人身份所具有的权能，即能够构成本罪的犯罪主体应当是具体掌握所任职公司、企业产、供、销、人事等某一环节的职权，对外可以在董事会授权范围内或者代表公司进行商业活动，拥有从事竞业行为能力的人。同时，笔者认为对“董事、经理”不能做狭义理解，我国目前一些国有企业未实行公司改制，不存在董事、经理的建制，但是其中厂长、主席的地位和职权范围，与“董事、经理”类似，其也应成为非法经营同类营业罪的主体。

上述两案中的被告人王惟扬、陆群力均系国有公司的经理，其中陆群力系青海海山轴承厂上海经营部经理，该营业部规模很小，员工只有3人，但由于陆在该公司具有领导、管理的地位和职权，对国有资产负有增值、保值的的责任，因而能够成为非法经营同类营业罪的主体。

（2）、非法经营同类营业罪的主观方面是直接故意，即认识到自己非法竞业的行为损害了本公司企业的利益，仍积极追求获取非法利益目的的发生。

（3）、非法经营同类营业罪的客观方面表现为行为人利用职务之便，非法为自己经营或者为他人经营与其任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为，具体而言包括以下几个方面：

第一，行为人须利用职务便利，具体即利用自己担任国有公司、企业董事、经理的有利地位和掌握国有公司产、供、销、人事的便利条件。

第二，行为人为自己经营或者为他人经营与其任职公司、企业同类营业，这是客观方面的主要特征，包括两层含义：一是行为人要有为自己或为他人经营的行为，二是行为人的经营行为与其所任职公司、企业的营业属于同类。

其中“经营”是指“筹划并管理（企业）等”，在司法实践中，由于我国社会主义市场经济秩序处在不健全阶段，“经营”存在多种表现形式，影响了对行为人的定罪量刑。一是经营主体的多样性，表现在有的案件中犯罪嫌疑人自己或者与他人合伙开办私营公司，或直接参与经济组织的经营担任重要职务；有的案件则有一定隐蔽性，名义上由犯罪嫌疑人亲属、朋友出面注册公司，由犯罪嫌疑人实际经营或参与经营，如陆群力案中陆操纵经营的两个私有公司名义上都是由其母亲担任法定代表人；二是经营方式的复杂性，不同类型、规模的公司、企业经营的方式各不相同，经营环节也涉及不同方面，如王惟扬所在公司系房产公司，从事房产开发、建设、销售等多方面业务，陆群力所在公司为青海省海山轴承厂的上海经营部，仅从事其所属企业生产的轴承的销售业务，二者在经营范围、权限、运行方式上完全不同，导致犯罪嫌疑人实施损公肥私的行为方式、环节也不相同，给案件的侦查、定性带来一定难度；三是私营企业经营中对犯罪嫌疑人任职国有公司的依赖性不同。由于经济活动中的不规范行为，有的私营企业在注册时就是“无资金、无场地、无人员”的“皮包”公司，完全“寄生”在国有企业原有的业务、场地生存，有的私营企业本身由其自己独立的经营业务，只有部分业务依靠国有企业。上述三种情况，在一定程度上影响了对犯罪嫌疑人行为是否能成立“经营”的认定，成为从客观方面区分贪污罪与非法经营同类营业罪的根据。后文将专门论述。

“同类”是指生产、销售同一商品或者经营与其任职同类的营业，在司法实践中对“同类”的理解存在差异。笔者认为应当根据商标法的规定，按照商品的原料、形状、性能、用途等因素及习惯来判断。“同一商品”一般指名称相同的商品，或名称虽不同但所指商品是相同的商品，同时，对于原料、外观虽不同但从消费者角度看，在本质上有同一性的商品，应视为同一种商品，如国有企业经营的是某种型号的纸张，私营企业经营的是其他型号的纸张，应认定为属于“同一商品”：“同类营业”则包括三种情况：一是国有企业与私营企业在工商注册时登记的经营范围完全相同，两者是两个相同集合，二是国有企业与私营企业经营范围存在交集，交集部分属同类营业，三是私营企业经营范围与国有企业经营范围相互包容，一个是另一个的子集，无论前者是后者的子集，还是后者是前者的子集，子集部分属同类营业。

准确把握“经营”与“同类”的概念是正确界定非法经营同类营业罪客观方面的基础。

第三，行为人获取的非法利益，数额巨大。根据有关司法解释，行为人获取非法利益，“数额巨大”的标准是10万元。但是司法实践中对“非法利益数额”的认定往往会存在一定分歧，主要表现在：

一是公诉机关、辩护方、审判机关认定的犯罪数额不尽相同。如陆群力案中，公诉方提供的司法鉴定认为“被告人总计销售额为人民币169万余元，实现差额利润为人民币235366.76元”，辩护方和审判机关则认为“在非法经营同类营业事实中，以实现的差额利润235366.76元认定为被告人所获取的非法利益，有悖于事实和情理。因为实现的差额利润中包含了经营成本和税金，而经营成本和税金被告人当时已经支付或缴纳，并未实际获取。因此，被告人获取非法利益的数额应以剔除了经营成本和税金的实现利润167783.24元认定”。笔者同意第二种观点。

二是对于犯罪嫌疑人直接经营或者参与经营的私营企业中部分与国有企业业务属同类营业但未直接侵犯国有企业利益的营业利润是否能认定为犯罪所得的问题。笔者认为，对于犯罪嫌疑人自行经营的私营企业，由于其充分利用在国有企业中的决策权、人事权、有关重大经济信息知情权等职务便利，直接指挥、经营私营企业各项经营活动，足以损害本公司、企业的利益，故无论其经营的同类业务是否直接涉及国企利益，将其营业利润均认定为非法利益；对于犯罪嫌疑人参与经营的私营企业，则根据罪刑相适应原则，将其参与部分所得认定为非法利益，其他部分不计入非法所得，以保护私营企业正当的经营活动。

三是对于非法经营同类营业亏损情况中“非法利益”数额的认定。实践中，有些国有公司、企业董事、经理在兼营私营企业过程中，由于企业经营风险等客观方面原因，导致企业亏损甚至破产。对于其中“非法利益”的认定，笔者认为，应当以犯罪嫌疑人实际获得的报酬作为定罪依据。如果犯罪嫌疑人和企业都未获利，不成立非法经营同类营业罪；如果是“穷庙富方丈”，即个人获利，企业亏损，则以其实际所得作为量刑标准。

当然，如果行为人的竞业与其职务无关，私营企业营业范围与行为人任职的国有公司、企业不属于同类营业的则不构成犯罪，如国有建筑公司董事、经理兼营食品加工行业，其中也就不存在犯罪数额的认定问题。

（4）非法经营同类营业罪的客体

本罪的客体是双重客体，既侵犯了国家对国有公司、企业的管理制度，由侵犯了国有公司、企业的财产权益。

（二）关于国有公司、企业经理实施贪污罪与非法经营同类营业罪的界限

一般来说，非法经营同类营业罪与贪污罪不难界定，因而在大量的法学权威书籍及司法机关业务指导用书中，都未将这两个该概念进行区分。[1]但是由于两罪在犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方存在的相同之处，导致实践中对两罪的认定存在争议。尤其是对于犯罪嫌疑人系国有公司、企业董事、经理，利用职务便利通过单位的盈利业务谋取非法利益，损害国有公司、企业的利益的行为，在实践中更难界定。（国有公司、企业董事、经理）贪污罪与非法经营同类营业罪的区别主要在于：

犯罪主观方面。前罪是出于非法占有公共财产的直接故意，后罪是出于非法牟利的直接故意。

犯罪客体。前罪侵犯的是国家工作人员职务行为廉洁性及国有财产所有权，后罪侵犯的是国有公司、企业管理制度及国有公司、企业财产权益。

犯罪客观方面。一是犯罪方法的不同。前罪是利用职务便利盗窃、侵吞、骗取或以其他手法，直接给国有财产造成损失，后罪是利用职务便利，自己经营或为他人经营与其任职公司、企业同类营业，牟取非法利益。二是犯罪对象的不同。前罪是国有公司、企业财产，后罪是国有公司、企业的正常营业机会。三是起刑点不同。前罪是5000元，后罪是10万元。

通过以上分析看出，国有企业、公司董事、经理通过私营企业实施贪污罪与非法经营同类营业罪在犯罪的主观方面、犯罪客体、犯罪的客观方面都存在差异。但是由于犯罪客观方面是依照刑法规定，说明侵犯某种客体的危害社会行为、危害结果，以及实施危害行为的客观要件等客观事实的总和，具有直观性的特点，对区分罪与非罪、此罪与彼罪有重要意义，因而有必要对上述两罪在犯罪客观方面的差异进行重点分析：

1、犯罪方法的差异。二者在犯罪方法上都利用职务之便，通过私营企业环节获取非法利益，有一定相似性，区别在于“经营”的具体方式不同，即在“经营”是从事“公务”还是在进行“劳务”活动。

根据《民法通则》第37条规定的法人设立的实质要件，“有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任”的要求，和第55条有关于民事行为生效要件“行为人须有相应民事行为能力”的规定，要成立民法意义上的经营必须是民事法律主体合法的民事法律行为。笔者认为，由于目前经济活动中存在的不规范现象，是否成立民法上的“经营”行为，并非认定犯罪嫌疑人的行为的标准，而是要结合案件事实根据行为人在经营中的情况进行区分。

如果犯罪嫌疑人经营或为他人经营的私营企业符合法人设立的形式要件和实质要件，行为人在经营同类营业中有资金、人员或者场地投入，获取非法利益的，应认定为非法经营同类营业的行为，对于行为人在经营中无资金、人员、场地投入，通过将国有企业自身赢利业务，转移致私企自行经营或为他人经营，从中谋取私利的，应认定为贪污罪；如果犯罪嫌疑人参与经营或为他人经营的私营企业本身不符合法人设立的形式要件或实质要件，但是得以领取工商执照并参与市场经营的，若行为人在经营同类营业中有资金、人员或者场地投入，获取非法利益的，应认定为非法经营同类营业罪，行为人在经营中无资金、人员、场地投入，通过将国有企业自身赢利业务，转移致私企自行经营或参与经营，从中谋取私利的，应认定为贪污罪。

笔者认为，上述犯罪嫌疑人在私营企业经营中有资金、场地、人员投入，能够成立非法经营同类营业罪的原因，在于资金等的投入证明犯罪嫌疑人在私营企业中从事了劳务活动，即直接从事具体的物质生产或者社会活动，是职业责任的履行行为，表面上是公平、合法正当的经济活动，并非权力行为，与贪污罪“从事公务”的性质有本质区别；在私营企业经营中无任何投入，通过将国有企业自身赢利业务，转移致私企自行经营或参与经营，从中谋取私利的，其实质是国家工作人员对企业管理职能的不恰当履行，与其职务紧密相关，应当认定为贪污罪。

王惟扬案中，王利用职务之便，在无任何投入情况下，签订虚假参建合同，将国有房产低价转移至由其妻作法人代表的私营企业，进行销售后，除支付参建款外，对其他公款予以侵吞，其行为构成贪污罪；陆群力案中，陆在私营企业经营中，有一定资金投入，由私营企业出资购买轴承，再转销给国有企业，被告人的犯罪行为中存在经营行为，应当认定为非法经营同类营业罪。

篇7

「关键词公司、董事、经营判断、经营判断原则

一、问题的提出

公司是现代经济生活中重要的主体之一，作为一个营利性的法人社团，它本身一定意思表示的作出，是通过其内部设立的各个机关来实现的。我国公司法规定，股东大会（股东会）是公司的权力机构，是决定公司意思的机关，对公司的有关重大事项享有决策权；董事会是公司的执行机关，除法律和公司章程规定应由股东大会（股东会）决议的事项外，均应由董事会决定；监事会是公司的监察机构，为了公司的利益而享有监察权。在公司的各机关中，董事会承担着公司经营业务及日常事务的处理工作，是公司的实际经营者。在公司的经营过程中，因种种不确定因素的存在，使得公司承担着市场的风险。从理论上讲，公司的经营者即董事会应该对因自己的经营决策而给公司造成的不利益承担责任。但是显而易见的是，如果让公司的董事对所有因自己的经营决策而给公司造成的损失承担责任，是极不公平的。在现代的市场经济中，各种情况瞬息万变，错综复杂，信息的不充分，交易双方力量的博弈，使得对公司董事不得作出任何使公司利益受损的决策的要求几乎不可能完成。但是，在公司的经营决策过程中并不能排除确实存在有些不尽忠实、善良管理义务的董事不负责任，或者为牟取个人利益，而过失或故意的作出不适当决策的情形。在这种情况下，为维护公司和股东的利益，惩罚不善良的董事，防止类似事件的发生，就有必要追究不善良董事的法律责任。然而公司的经营决策是一个专业性较强，并且没有一个绝对正确标准的活动。由法官认定董事的经营决策是否恰当往往会产生不适当的结果。因为这实际上是用法官的个人判断来代替董事在经营上的商业判断，而商业知识的专业性，董事在实际决策时对商业情况的预断性，使得法官在事后审查时的判断被认为是不明智的，与董事当时会得出的决策之间缺乏可比性，法官的这种判断实际上只是一种“事后诸葛亮”式的判断。为了解决保护公司利益与保护董事正常的经营判断活动之间的矛盾，使得既对不适当作出决策的董事进行惩罚，追究其法律责任，又能避免法官对董事的决策是否适当作出不恰当的认定，美国的法官在长期的司法实践中形成了一项判例法规则，即经营判断原则

二、经营判断原则的意义

经营判断原则是在美国长期的司法实践中产生、发展起来的一项判例法规则，它的基本思想在于保护公司的董事，使其可以免于正常的经营判断的责任负担，并在此基础上发展成为具有避免法院再为事后审查，以保护董事诚实经营判断的功能的存在。[1]其目的是试图在经营判断失误和法律上义务的违反之间画出一条界限，从而减轻公司董事的法律责任负担。有学者认为经营判断原则的具体目的有这么三项：（1）鼓励公司经营中的风险承受，以鼓励获取更大的利益；（2）避免司法对公司经营的不当干预；（3）鼓励董事积极履行职责。[1]

美国著名的《布莱克法律词典》对经营判断原则的表述是：“经营判断原则是一种推定（presumption），即推定公司董事所做的商业决策是在没有自我利益或自我交易的情况下所为的，且该决定是在掌握了相应信息的基础上，善意且诚实的相信（honestbelief）该行为是符合公司的最佳利益的。这一原则在于保护公司董事或经理，使他们能够对于在其权限范围内以善意且适当的注意而为的无利益或有害于公司的交易行为，得以免除其法律责任。”

在理论上，经营判断原则可以分解成两个方面的意义，一是实体法上的意义，另一是程序法上的意义。

1.经营判断原则的实体法意义

经营判断原则的实体法意义是指法院在审查认定公司董事是否应对自己的经营决策失误承担责任时，所考虑并依据的是董事的经营决策是否是善意、适当，并将尊重公司董事在适当过程中所作的经营判断，不以事后的客观合理的标准对该经营判断进行事后的审查，在该经营判断最终证明是不合理或者错误的时，只要独立的公司董事在法律和章程授权的范围内所为的行为，是基于善意并尽了适当的注意，即使给公司造成了损失，其也不应该受到非难，不应因此承担法律上的责任。

2.经营判断原则的程序法意义

经营判断原则在程序法意义主要是指其在程序上的推定，这是指具有独立性的公司董事，其行为应被推定为是具有善意和谨慎的注意的。其在性质上是对主观证明责任的一系列转化。在具体的诉讼中，对于董事的经营判断事项提讼的原告将承担提出证据证明董事的经营判断是非善意与合理的的作出的责任。如果原告无法提出相应的证据，那么董事的经营判断将会被认为是合理且善意作出的。

美国特拉华州最高法院在AronsonV.Lewis一案的判决中指出：“经营判断原则是一种推定（presumption），即推定公司董事所作出得商业决策，是在信息掌握的基础上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真实（honst）的相信其所为的行为是符合公司的最佳利益……在无裁量权滥用（absentanabuseofdiscretion）的情况下，法院将尊重董事们的经营判断。原告应负担举证责任而以相关事实来这一推定。”[2]

经营判断原则适用于对公司管理层的行为所进行的司法审查，并不是对公司本身行为的司法审查，它在程序法上是一种推定，即推定公司的董事是在掌握了相应的信息的基础上，善意、合理的进行决策的，这种决策在当时是最有利于公司利益的。只要原告无法证明公司董事的经营决策存在恶意或者过失，那么董事就不应对公司承担任何法律责任。经营判断原则实质是法院不愿意介入到复杂多变的商业判断中去，不愿意对涉及商业上种种特殊技能与专业知识的交易行为作出判断的一种表现。[3]

三、经营判断原则的依据

经营判断原则是对董事的一种保护，使董事得以避免在经营决策时因为难以避免的失误而对公司承担的责任。其依据笔者认为有以下几项。

1.法律规定，董事对于公司负有忠实、善管的义务，对因违反义务而给公司造成的损失应当承担损害赔偿责任。这是经营判断原则法律上的依据。

忠实义务是指董事在经营管理公司事务时，应当积最大程度地实现和维护公司的利益，以公司的利益为自己行事的最高标准，在自身利益或者是与自己有厉害关系的利益与公司利益发生冲突时，董事仍然应当优先维护公司的利益，不得为自己或他人的利益而损害公司利益。善管义务是指董事在管理公司事务时，必须以一个合理、谨慎的人在相似情形在应有的谨慎、勤勉于技能来履行其职责，应当以一个善良管理人的注意来处理公司的事务。

董事作为公司执行机关董事会的组成人员，在事实上是公司的实际经营管理者。

为避免董事因种种原因而损害公司的利益，规制董事的经营管理行为，现代各国公司法一般都规定了董事对公司应负的忠实、善管义务。

我国公司法第五十九条规定：“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。董事、监事、经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”这是我国公司法有关董事忠实义务的规定。对于善管义务，我国公司法上虽然没有像忠实义务那样明文规定，但从公司法的相关条文中还是可以引申出董事是负有善管义务的[3]（P237）。

在美国法律界，一般将董事与公司的关系视为信托关系，根据这种关系，董事必须为公司的最大利益而行事，即董事必须忠实于公司；美国《修正标准公司法》第8.30条则即规定，董事在履行义务时必须做到以下几点：（1）善意；（2）以处于相似地位的普通谨慎之人在类似情形下所应尽到的注意；（3）以其合理相信的符合公司最佳利益的方式行事，即董事应当善管公司事务。

基于董事对公司负有忠实与善管的义务，在董事于经营判断时因未尽忠实、善管义务，从而给公司造成损失时，董事应当对公司承担损害赔偿责任；相反，如果在董事于经营判断时非因未尽忠实、善管义务，而给公司造成损失时，董事就不应该对公司承担损害赔偿责任。

2.经营判断失误在公司经营过程中是无法避免的，是经营活动的必要成本。

商业环境是复杂多变，难以透彻认识的，它充满着不确定性。在这样一个环境中，公司的主要经营者即董事，往往必须迅速作出经营决策。在这种情况下，董事不可能对所有影响公司决策的事项都有着清楚正确的认识，公司董事只能在一个相对清楚的条件下作出判断，“人非圣贤，孰能无过”，所以经营判断的失误对董事来说是在所难免的。

在经营判断的失误是无法避免的情况下，再要求董事对一切因自己失误而给公司造成的损失承担法律责任，无疑是极不公平的。不分情况的要求董事对因自己的行为而给公司造成的损失承担责任，只会打击董事经营管理的积极性，阻碍公司的经营，延误商业机会，抑制经济活动，从而损害社会的整体利益。[4]

3.在日后的诉讼中，由法官认定当时公司经营判断正确与否缺乏合理性。

首先，公司董事在作出经营判断时，所掌握的资料往往并不是十分充分和正确的，而且常常为公司的利益又必须立即作出判断。而在诉讼时，当时的各种相关资料往往已经完备，而且是正确的，法官在判断当时的决策是否恰当时也很少会存在时间的急迫性，在这样一种情况下来认定当时的经营判断是否恰当，从而决定董事责任的有无，显然是不公平的。

其次，商业上的经营判断是具有很强的专业性的，法官作为法律专家，并不必然具有充分的商业知识，缺乏进行经营判断的能力与技术。相对于董事来说，法官在商业上无疑是一个外行，而由一个外行来认定一个专业人士的行为是否恰当显然不合适。

再次，将公司经营判断的事项交由法院审查，实际上是认为法官的经营判断能力强于公司的董事，并将产生法院代替董事会，由法院决定公司经营的状况的出现。这种情况是违背私法自治原则的。

四、经营判断原则的适用要件

经营判断原则是由美国法院通过一系列的相关判决发展起来的。法官在各个具体案件中提出经营判断原则的适用条件。虽然美国实行判例法制度，遵循先例是法官在司法活动中应当遵守的要求，但法官在审判案件时还是享有相当大的自由裁量权的，可以根据实际情况灵活处理案件，所以法院在各个案件中所提出的经营判断原则的适用条件也不尽相同，其观点也存在不一致之处。

美国法学会（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原则：分析和建议》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）中，通过对相关法院判决的分析整理，认为：“（经营判断原则）是为董事或经理在掌握充分信息的的情况下，合理相信是对公司最有利的经营判断所提供的一个安全港。”其同时规定：“依善意而进行经营判断的董事或经理，如果符合下列规定，就已完成善意义务：（1）与其所进行的经营判断没有厉害关系；（2）已合理的相信其已获得在当时条件下所能掌握的相关信息；（3）合理的相信其所为的经营判断是最有利于公司的。”

在我国学者目前对该原则适用条件的研究中，中国社会科学院刘俊海先生认为经营判断原则的适用应具备以下五项条件：（1）董事的行为只限于经营判断的场合；（2）董事遵守了忠实义务，经营判断中不含有其个人利益与公司利益之间的冲突；（3）董事获取的据以作出经营判断的信息在当时有理由被其认为是充分和准确的；（4）董事有充分理由认为其经营判断最为符合公司利益；（5）董事在作出经营判断时不存有重大过失。[4]（P436）

对于经营判断原则的适用条件，笔者认为从主客观等方面分析，应当包括以下内容：

1.适用的主体要件：不应局限于董事，还包括经理等其他有经营决策权的公司决策者

经营判断原则最初的目的在于保护公司的董事，使其免于因经营判断而产生的责任承担。其适用范围首先就是公司的董事。其次，在现代公司治理结构中，经理也处于公司的实际经营管理者的地位，他们也承担着公司一定的经营判断职责。从保护公司经营者的立场出发，笔者认为经营判断原则的意义在于使公司对其业务经营的判断能灵活适应于复杂的商业环境，避免法院不当的事后审查，所以在公司的经营判断是公司中有权利的人作出的情况下，不管该权利人是不是公司的董事，都有经营判断原则的适用，其都可以成为经营判断原则的适用主体。同理，经营判断原则的适用主体也应包括有权对公司事项进行判断决策的公司股东和监事。只有这样才能最大限度的发挥该原则的功能，促进社会经济的发展。

2.适用的客观要件：董事须进行了经营判断行为，且在行为时须不存在其自身利益与公司利益冲突的情形。

（1）董事的经营判断行为。

经营判断原则的目的在于保护董事，使其免于承担因合理、善意的经营决策而产生的风险。，以调和其权利与责任之间的关系。因此该原则并非适用于董事的所有行为，只有在董事的行为是经营判断行为时，才有适用的可能

美国纽约州最高法院在CaseyV.WoodruffInc.一案的判决中指出：“公司董事如果是在行使其经营判断权的前提下进行的决策，那么法院是不会干涉的。”这清楚的表明经营判断原则的适用必须以涉及经营判断行为作为前提条件。[5]

而所谓公司经营判断行为，应当是指为开展公司业务而进行的各种决策行为，具体应包括公司的投资、发行证券、合并、分立、购买原材料、出售产品或资产等的决策行为。

（2）董事在行为时不存在其自身利益与公司利益冲突的情形。

经营判断原则产生的一个重要前提是认为公司董事是为公司的最大利益进行经营判断的。公司董事在进行经营判断时，如果存在董事的自身利益和公司利益的冲突，那么与公司发生利益冲突的董事应当选择回避，即不参与经营判断，否则具有自身特殊利益的董事一般难以公平、合理与善意的为公司利益进行决策，难以实现公司利益的最大化，此时经营判断原则存在的前提条件就不复存在了，其也不再具有意义，因此，在董事自身利益和公司利益存在冲突的情况下，或者因董事没有进行经营判断而无需适用该原则，或者因缺乏该原则产生的前提而无法适用该原则。

在判断董事与公司之间是否存在利益冲突时，应当从董事是否与该经营决策具有利害关系以及董事在决策时是否具有独立性两方面来认定。即一方面公司董事必须不属于交易当事人的一方，没有为谋求个人利益而从中获得任何不适当的经济利益，并且从交易中所产生的利益应当完全归属于公司所有；另一方面，董事的经营判断，应当以自己所掌握的资料为基础，以实现公司利益最大化为目标，根据自己的智识，自主的作出判断，而不应考虑其他的各种无关因素。

3.适用的主观要件：董事在进行经营判断时须为善意并且没有过失。

（1）董事须为善意

公司法上的善意是一种主观的状态，这种状态要求董事在进行经营判断时应当遵守商业道德，以实现公司的最大利益为出发点，诚实、理性的相信自己的行为是最符合公司利益的。而不能以损害公司利益为目的的行事。

因为善意是一种主观状态，这种状态如何，除本人外，他人难以直接了解，笔者认为在认定董事是否是善意时，应当考虑董事是否与公司存在利益冲突，有无违法行为以及所作出的决策是否理性等内容，通过引进善意第三人这一中介，对董事的行为与善意第三人在相同条件下会作出的行为进行比较，来间接的推定董事是否善意。在董事作出了一个善意的第三人不应该作出的违法或非理性的行为时，可以认定董事是非善意的。

（2）董事须是没有过失的

所谓董事没有过失，是指董事在进行经营判断时尽了合理的注意，勤勉、负责的收集到了对公司的经营判断有相当影响的信息，并对这些信息在经营判断时给予了适当的分析考虑，即董事必须在掌握充分的信息，并理性的对待这些信息的情况下进行的经营判断才应该被认为是没有过失的。

（3）董事经营判断中存在恶意与过失的表现

在认定董事是否存在过失时，，应当从董事在决策前是否进行了充分的信息收集活动，在决策过程中是否经过了充分的论证，是否向相关方面专家进行了必要的咨询，是否存在滥用决策权的行为等问题方面加以考虑。凡是在进行决策判断时所需的信息、知识掌握得不充分，决策的作出过于仓促或者滥用表决权的，应当认定此时董事是存在恶意或者过失的。

①董事进行经营决策时未进行充分的信息收集

信息是进行各种决策的基础，董事在进行经营时，只有掌握了充分的信息，才能做出最合理的决策。如果董事的决策是没有充分的信息为基础的，那么董事的行为无异于赌博，这将对公司利益造成极大的风险。董事作为公司的经营管理人员，以维护公司利益为己任，这要求董事在为公司赚取利益的同时，要尽可能的避免使公司利益遭受不必要的损失，使公司免于承担不确定的风险，而在董事未进行充分的信息收集而决策时，公司显然是处于一种不确定的风险之中。为此，董事必须收集到充分的信息，如果董事违反了这一要求，那么他就难以称得上善意，难以避免存在过失地责难。

至于信息收集到何种程度才称得上充分，笔者认为至少应符合下列两项要求中的一项：一是其余信息的收集客观上已不可能或者虽能获得但将付出不合理的代价，另一是相对于所要决策的事项，已收集信息足以保证做出合适的决策，其余信息对需决策事项影响不大。在董事收集的信息符合任一条件时，可以认定董事进行了充分的信息收集。

②董事的经营决策未进行充分论证

商业经营处处充满风险，董事在进行经营决策时，仅仅掌握着充分的信息是不够的，还必须在此基础上集思广益，对各种可能性进行充分论证，找出最优的方案，才能实现公司利益的最大化。在商业经营中，任何武断、草率的决策，都是对公司利益极大的威胁，都是其决策人不负责任的表现。

董事的经营决策是否进行了充分论证，可以从该决策是否有相应的调查、可行性分析报告，是否经过董事会充分的讨论，决策的做出是否遵循了相应程序等方面予以认定。，

③董事存在滥用决策权的行为

董事在管理公司事务的过程中，对有关事项享有决策权。这种决策权是一种自由裁量权。所谓滥用决策权，是指不合理或者不合法的行使决策权。

董事对公司负有善管的义务，对公司事务应当以一个善良管理人的注意进行管理。在董事的经营判断从一个善良管理人的角度看来是不合理、缺乏理性的时候，或者其经营判断是违反法律时，就可以认定董事是滥用决策权，在这时，已不存在对董事的经营决策活动进行保护的合理性，董事应当对因此给公司造成的损失承担法律责任。

法院在审查董事是否存在滥用决策权时，是站在一个善良管理人的角度来认定的，这时法院实际上对董事的经营判断进行了实质审查。经营判断原则是为了保护董事合法、理性的经营判断行为，为避免董事滥用决策权，规避法律，应当允许法院对董事的经营判断进行适度的是指审查。

4.有关证明责任的问题

证明责任包括主观证明责任和客观证明责任两方面内容。主观证明责任也称为提供证明责任、诉讼上的证明责任，是指哪一方当事人应当对具体的要件事实进行证明。客观证明责任证明风险、判定的风险，是指如果当诉讼中的一项事实主张最终不能被证明时，即在法官自己对该事实的存在与否始终不清楚的情况下，由何方当事人承担不利后果的问题。[6]

如前所述，经营判断原则在程序法上被认为是一种程序上的推定，即具有独立性的公司董事，其行为应被推定为是具有善意和谨慎的注意的。基于保护公司董事的出发点，在经营判断原则的适用中，美国司法界一致认为应当由原告承担证明责任，即由原告提供证据，以证明作为被告的董事应当就其经营判断的失误向公司承担赔偿责任。

美国法律协会（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原则：分析和建议》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）第4.01条（d）款中指出：“如果原告股东在本条规定下，对董事或者经理违反注意义务的行为提讼时，应当承担证明责任。”

美国特拉华州最高法院在AronsonV.Lewis一案的判决中明确指出：“经营判断原则是一种推定（presumption），即推定公司董事所作出得商业决策，是在信息掌握的基础上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真实（honst）的相信其所为的行为是符合公司的最佳利益……在无裁量权滥用（absentanabuseofdiscretion）的情况下，法院将尊重董事们的经营判断。原告应负担举证责任而以相关事实来这一推定。”

五、结束语：对构建我国经营判断原则的建议

经营判断原则的目的在于保护公司董事的利益，使董事避免承担因正常的经营判断活动使公司利益受损的风险。但是这一原则从另一个角度看，也是对公司利益的一种保护。在公司董事因自己的经营判断行为使公司利益受损的情况下，只要其不符合经营判断原则的适用要件，那么董事就要对公司承担损害赔偿责任。

在我国目前的公司实务中，有关公司董事是否应对其经营决策给公司造成的损失承担赔偿责任的纠纷时常发生。如何处理好这些纠纷，使得既能鼓励董事大胆经营，避免董事对正常的商业风险承担不当的责任，又能阻止董事利用职权恶意的损害公司利益，是一个相当棘手得问题。经营判断原则从一般的商业事实出发，较好地平衡了董事和公司之间的利益，是妥善地解决这一问题的一条可行途径。

笔者认为要在我国司法实践中引进经营判断原则，一个重要的前提条件就是在我国公司法中明确公司的董事等管理人员对公司负有善管义务。我国现行的公司法中没有董事善管义务的明确规定，虽然有学者主张从公司法的相关规定中可以推出董事对公司负有善管义务，但这种推出的义务毕竟不明确，存在一定的模糊性，容易引发争议。为使经营判断原则有法律上的明确依据，避免争议，有必要在公司法中明确宣示公司董事对公司负有善管义务。

对经营判断原则的适用要件，笔者认为因目前对其的整理、归纳还相当琐碎，大多是对具体情形的表述，在未进行充分总结归纳之前，不宜直接规定在公司法中，以免造成法律条文的杂乱与拥肿。但考虑到审判实践的需要，为使经营判断原则的适用有一个相对统一的标准，避免法院作出相互矛盾的裁判，可以考虑在最高法院的司法解释中规定若干具体的适用要件，待条件成熟时再将其适用要件规定于公司法中。

注释：

[1]戴志杰：《公司法上经营判断法则之研究》[J]：载于《月旦法学杂志》「台湾2004年第3期。

[2]AronsonV.Lewis，473A.2d805（1984Del.LEXIS305）。

[3]钱卫清：《公司诉讼――公司司法救济方式新论》[M]，北京：人民法院出版社2004年1月第一版，第245页。

[4]刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》[M]，北京：法律出版社2004年1月第二版，第435页。

篇8

地址：____________________________

电话：____________________________

传真：____________________________

特许加盟店：_______________(乙方)

地址：____________________________

电话：____________________________

身份证号码：______________________

双方在平等的基础上同意签定如下条款：

第一条 本合同使用的有关文字定义

“公司经营技术资产”：是指由总部开发、完善成型，用于______产业经营及______用品经营的具有统一性的独自经营技术，是总部的注册商号、商标、标志和服务标志、模式、样式、店铺管理方式、商品陈列技术、营运系统、专业教育研修程序及有关营运不可分的统一系统。

“公司商标”：是指为公司的商标和服务标志及表示公司的标记、记号、招牌、标签、样式及其他的一切营业象征。

“公司形象”加盟店因使用公司经营技术资产和商标，而使其统一性被公众广泛认识，获得了信誉，并在定型的统一形象下营运。

第二条 独立的当事者

1.本合同当事双方为各自独立的事业者，双方之间不存在任何共同投资、、雇佣、承包关系。加盟店不具有代行总部或为总部而发生任何行为的权力。加盟店职工不是总部的员工，也不是总部的人。总部对其劳动关系及员工行为不承担任何责任。

2.加盟店铺的经营由加盟店自立，独立承担责任，经营决策是加盟店自行判断，自主经营、自负盈亏的行为。

第三条 加盟店的资格

1.只有具备下列条件者才有资格成为公司连锁加盟店。

a.没有受过刑事处罚者。

b.受过总部规定的训练，并按要求完成训练内容，被总部认可的合格者。

c.经与总部协商，被认定可以经营公司加盟店的特定店铺经营者。

2.如加盟店是法人组织，则前项资格条件中，第一项的对象是法人代表，第二项对象是法人代表指定的职工。

第四条 特许的给予

在本合同执行期间，总部给予加盟店使用总部开发、完善的经营技术—公司经营技术资产，在规定的地区开设、经营公司加盟店的权力。

第五条 商标的使用承诺

1.总部承诺在本合同执行期间，加盟店可以使用公司商标、服务标志及表示这些标志、记号、样式、标签和招牌。

2.加盟店不得在公司加盟店以外使用本合同中总部同意加盟店使用的商标。

3.本合同终止或解除后，加盟店不得以任何理由再使用公司商标。

第六条 使用范围和使用方法

1.加盟店只能按总部承诺的范围和方法使用商标及经营技术资产，同时必须以公司经营技术资产为基础，按统一形象经营店铺。

2.加盟店使用公司商标和经营技术资产时，不得有以下行为：

a.降低公司形象，损害公司商标和经营技术资产的行为。

b.除为加盟店经营而向加盟店员工传授公司经营技术资产及总部有特别指示外，向第三者泄密、传递公司经营技术资产。

c.加盟店为第三者模仿公司商标和经营技术资产，或帮助第三者模仿。

第七条 店址的选择

篇9

在1982年解体以前，AT&T公司实行包括提供长途、市话服务，以及通讯设备制造和研究开发在内的一体化经营。AT&T通过设计专门的技术标准，并保守网络标准信息，以排除其他制造企业。当美国司法部反垄断处受理此案时，AT&T在申述中举出柯达公司的例子。柯达公司开发出一种新的胶卷，这种胶卷只能用柯达公司自己制造的设备才能冲印，而且柯达公司对冲印其照片使用的化学试剂进行保密，从而形成胶卷生产和冲洗上下游一体化。最终，司法部根据反垄断法及相关法规的规定，判决AT&T的行为属反竞争的垄断行为，但并未判柯达的行为属于反竞争。

《中华人民共和国反垄断法》（以下称《反垄断法》）规定的企业垄断经营行为主要包括三种情形：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，和其他一些垄断经营行为。

1. 滥用市场支配地位的垄断经营行为

在1983年之前，美国电话电报公司（AT&T公司）实际上垄断了电信市场。它掌握了95%以上的各类长途电话业务，提供85%的地方电话线路，并销售全国大部分电话设备。开始的官司涉及一种装在电话上帮助排除杂音的助讲器（Hush－A－Phone）。AT&T当时规定用户不得安装任何非该公司生产的设备，因此通知装有助讲器的用户和分销商，安装和使用非AT&T产品违反了AT&T的规定。这就是典型的利用市场支配地位强制性销售商品和服务。按道理讲，AT&T公司没有权利限制消费者对通话设备的购买，但AT&T公司占据市场支配地位，就强制性地限制消费者的选择权和公平交易权。

最终，生产助讲器的小公司上告 AT&T并获胜诉。法院判决：电话公司无权干涉用户使用电话的方式，只要该方式不影响其它用户的使用。

此案例属于典型的滥用市场支配地位的垄断经营行为。滥用市场支配地位一般是根据经营者在消费市场的份额作为判断标准。一般当一个消费市场只有一家企业的时候，就失去了公平的竞争环境，经营者就可以随意地控制商品的服务和价格，消费者就失去了选择权。

上述的垄断经营行为属于滥用市场支配地位的强制性销售商品和服务的行为。滥用市场支配地位还包括实施价格垄断经营行为，或者滥用市场支配地位妨碍公平竞争行为。对IT业来说，主要存在以下几个方面的滥用市场支配地位的经营行为。

（1）现在世界各国的互联网艘索引擎服务市场都只有不超过5家大的服务企业。如果这几大服务企业市场份额不均等，任何一家服务企业的市场份额超过50%时，就可能采取价格方式进行恶性经营。这就属于滥用市场支配地位实施价格垄断经营行为，可能遏制中小搜索引擎服务企业的生存空间。

（2）大的软件生产企业和PC品牌电脑生产企业独自占据超过50%的市场份额，或者联合起来，超过65%的市场份额时，捆绑销售电脑硬件和软件，导致小的软件企业难以生存。这属于滥用市场支配地位妨碍公平经营和交易的经营行为。

应当说我国《反垄断法》规定的垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中行为等规定比较完备，借鉴了西方国家《反垄断法》的成功经验，又符合我国的实际，只要严格执行，应当可以发挥应有的作用。

2. 经营者集中限制公平竞争和科技进步的垄断经营行为

在1982年解体以前，AT&T公司实行包括提供长途、市话服务，以及通讯设备制造和研究开发在内的一体化经营。AT&T通过设计专门的技术标准，并保守网络标准信息，以排除其他制造企业。这是一种利用市场支配地位把企业标准作为普遍技术标准的做法，限制了不同技术产品的多样性，使技术创新中断。而柯达公司开发出一种新的胶卷，这种胶卷只能用柯达公司自己制造的设备才能冲洗，而且柯达公司对冲洗其胶卷使用的化学试剂进行保密，从而形成胶卷生产和冲洗上下游一体化。

柯达公司的做法仅仅是利用市场支配地位推销自己的新产品，并没有限制其他技术产品的创新和发展。这是两种不同的市场经营行为，柯达公司强调单个产品优势，而AT&T公司则强调所有产品都统一使用同一的技术标准。这是一种纵向经营者集中行为。单个新产品并不能限制同类产品的创新，但是统一技术标准就可能限制技术创新和进步了。所以，AT&T统一企业技术标准的做法就是滥用市场支配地位的技术垄断行为，而柯达公司的新产品销售行为并不构成垄断经营行为。实践中，多数的经营者集中行为是横向的集中行为。如行业企业之间的兼并。

IT业最常见的经营者集中行为就是并购行为。国内的电子商务网站阿里巴巴不断壮大，收购了门户网站雅虎中国，此后又向搜索引擎服务领域扩张。这种IT企业不断的并购重组，从单一门户网站，到电子商务，再到搜索引擎等一系列经营者集中行为，如果长期下去就会形成互联网信息服务方面的一条龙垄断的经营行为。而阿里巴巴从电子商务，到门户网站、搜索引擎等，这都是互联网企业产业链不断延伸扩张的经营者集中行为。

国家并不反对企业做大作强，企业做大做强是参与国际市场竞争的需要。例如：联想并购IBM的IT企业跨国并购行为是我国IT企业轰动世界的经营行为。这个并购在美国还接受了反垄断执法机构的审查，当初一些人对联想的并购行为并不看好。最终联想完成IBM PC业务的跨国并购，并实现了企业规模和效益的巨大飞跃。

但是，并购的问题是当企业做大做强后，其商品和服务价格及经营行为是否符合公平竞争、交易的市场秩序。我国《反垄断法》规定了经营者集中申报制度，即当企业经营者的市场销售规模，或者市场份额达到一定程度时，进行并购重组要经过反垄断执法部门的审查，否则不得开展并购。比如世界范围内超过100亿元的互联网信息服务企业的国内并购重组行为就要申报。

我国《反垄断法》对经营者集中的主要规定限于企业以合并、兼并、控股等形式取得其他企业控制权的经营行为。为了避免企业实施经营者集中行为以形成市场支配地位实施垄断经营，《反垄断法》规定了经营者集中反垄断申报制度。企业实施经营者集中只有通过反垄断执法机构的审查才能进行并购、合并。关于经营者集中申报制度和其他国家并无太大差距，所不同的是具体的申报数据标准。经营者集中申报制度对于跨国公司并购，维护国家经济安全具有重要的保障作用。

3. 垄断协议经营行为

在西方国家，知名的燃机设备厂家从10年前已经开始在欧美国家与电厂签订垄断协议，协议中规定燃机用户在多年内（4～12年）只能使用他们提供的备件并且由他们的供应商进行部件修复，否则他们就会在设备售后维修上进行刁难。许多国外的跨国企业近年来转向服务追求利润，但是由于设备生产厂家对于服务一向是“外行”，在国外这种企业转型困难重重，也被反垄断法束缚了手脚。但是后来经过竞争对手诉讼于法院，美国和欧洲都有判决认定此类协议违反《反垄断法》，燃机设备厂家被迫从与电厂的协议中删除了有关条款。

具有市场支配地位的大型机电设备制造企业通过与生产厂家签订长期售后维修服务协议，垄断机电产品的维修服务，导致专门从事机电产品维修服务的专业公司失去服务市场，这是典型的滥用市场支配地位、签订垄断协议的不正当竞争行为。

IT企业最常见的垄断协议是具有市场支配地位的企业与电脑硬件生产企业签订协议绑定销售。如大的杀毒软件企业和品牌电脑商签订杀毒软件绑定销售协议，导致小的杀毒软件生产企业杀毒软件卖不出去。这就是固定服务的垄断协议。一些具有市场支配地位的电子商务服务企业为了独占市场，相互联合达成私下协议，或者协同进行服务价格垄断经营行为，这既妨碍了公平竞争，又损害了消费者权益。还有互联网信息服务企业协会以行业自律方式，统一信息服务的内容、形式、价格等，这是行业协会形式的垄断协议。当然，垄断协议经营行为随着竞争复杂化而多样化。

我国《反垄断法》对垄断协议的规定比较全面，基本上可以满足现行反垄断执法的需要。同时，中国的《反垄断法》在立法过程中借鉴和吸收了世界上优秀的反垄断成果，并不弱于其它国家。但是具体效果要靠实践检验。

4. 其他垄断经营行为与反垄断维权

我国的《反垄断法》除了规定了垄断协议、经营者集中和滥用市场支配地位的三大市场垄断经营行为之外，还规定了“行政垄断”行为。所谓行政垄断就是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争，或者强制消费、市场交易以及反垄断法规定的强制企业从事反垄断法规定的垄断经营行为等。如行业管理行政机关强制行业企业购买办公软件，或者强制行业企业加入行业监管网站的行政行为，这些都属于行政垄断行为。

由于垄断经营行为多数涉及的都是有一定市场规模的大型企业，或者区域内的公用企业，中小企业和消费者很难取得企业滥用市场支配地位实施垄断协议、价格垄断的证据，这就需要借助反垄断执法机构的行政执法活动，反垄断调查制度是反垄断法实施的重要制度。反垄断执法属于以行政执法为主，司法救济为辅的执法程序。除非有足够的证据证明一个垄断经营行为存在，否则相关企业很难直接到法院诉讼维权。

当然反垄断执法机构不能主动执法，需要有一定发起程序，那就是公民、企业对垄断经营行为的举报。依据《反垄断法》规定，只要反垄断执法机构收到公民、企业的书面举报材料就应当依法开展调查处理，否则就是违法。“三法司会审”的反垄断执法制度是我国《反垄断法》的特色。商务部负责经营者集中的反垄断执法工作； 垄断协议、市场垄断、行政垄断等具体调查执法权限在工商总局和国家发改委。商务部执行国务院反垄断委员会的职能，协调工商总局和国家发改委的执法。最终还是“三部委”联合执法的问题，反垄断执法问题是“三法司”会审。这和中国法制历史上“三法司会审”不谋而合。这种商务部协调国家发改委、工商总局进行反垄断执法的分工协作制度有利于实施重大复杂反垄断案件的调查处理，发扬民主、集思广益、相互监督和制约是中国特色的反垄断执法体系。

《中华人民共和国反垄断法》第三十八条规定反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。

《反垄断法》实施对IT行业的影响

《反垄断法》的实施对于IT行业来说有利于遏制不正当竞争经营行为，鼓励技术创新和进步。同时，能够降低信息服务的成本、提高效率。如品牌电脑销售中的垄断协议、捆绑销售问题会得到遏制，而具有市场控制地位的核心部件的反垄断执法活动，有利于中小计算机硬件和软件企业的发展和进步。电子商务领域企业并购活动的反垄断执法活动，有利于中小电子商务网站的发展，实现公平竞争，保障消费者权益。但是，《反垄断法》的实施并不能使IT企业的垄断经营现象自动消失，这需要公民、中小企业积极地进行反垄断维权行动。当然最好是具有市场支配地位的IT服务企业自觉地遵守《反垄断法》，营造公平的市场交易环境，保护消费者权益，促进科技创新。

篇10

关键词： 重大融资;经营性营运资金管理效率;企业绩效

中图分类号：F231 文献标识码： A 文章编号：1003-7217（2015）01-0068-06

一、引言

关于经营性营运资金管理效率及其与企业绩效的关系问题，现有的研究普遍集中在讨论经营活动本身，较少涉及长期投融资活动尤其是重大融资行为①的影响，并且大多发现，当未发生重大融资行为时，即正常经营状况下，经营性营运资金管理效率与企业绩效具有一定的正相关关系^[1]。然而，如果企业确实发生过重大融资行为，那么这一行为将对经营性营运资金管理效率与企业绩效之间的关系产生何种影响呢？有鉴于此，本文从2004～2012年沪深两市的上市公司中选取样本，着重检验重大融资行为下中国企业经营性营运资金管理效率与企业绩效之间的关系。

二、理论分析与研究假设

（一）正常经营状况下经营性营运资金管理效率与企业绩效

在企业未发生重大融资行为时，即正常经营状况下，经营性营运资金管理效率与企业绩效的关系一般是经营性营运资金周转期（经营性营运资金管理效率的衡量指标）越短，用于经营性活动的现金流转速度就越快，就能越快地购入原材料进行生产并销售，资金也能越快回笼以偿还债务和进行下一轮的生产销售，从而减少经营风险和财务风险，提高企业绩效。

许多研究对上述理论进行了实证检验。Hyun Han Shin和Luc Soenen（1998）^[2]以净营业周期（NTC）作为衡量营运资金管理效率的指标，发现企业净营业周期与盈利能力以及股票回报率显著负相关。Lazaridis和Tryfonidis（2006）^[3]以现金周期作为衡量营运资金管理效率的指标，表明企业盈利能力和营运资金周转期显著负相关。汪平、闫甜（2007）^[4]基于我国制造业上市公司1995～2004年10年的数据，发现我国制造类上市公司现金周转期与经营绩效显著负相关。王秀华、王竹泉（2012）^[5]从资源冗余视角对营运资金与企业价值之间的关系进行了探讨，得出经济繁荣时期经营状况较差的企业和经济危机时期经营状况较好的企业的营运现金周转期与企业绩效负相关等结论。孔宁宁、张新民等（2009）^[6]选取现金周期作为评价营运资金管理效率的指标，发现企业盈利能力与企业营运资金管理效率显著负相关。

基于以上分析，提出以下假设：

H1：正常经营状况下经营性营运资金管理效率与企业绩效正相关。

（二）重大融资行为与企业绩效

上述对经营性营运资金管理的相关研究，通常囿于经营活动，较少考虑重大融资行为的作用及其影响。一般而言，重大融资行为作为企业重大战略决策，必然受到企业管理者的高度重视，从而对企业绩效产生显著影响。郭泽光、郭冰（2002）^[7]认为股本扩张虽然可为企业增长提供资金保证，但股本资金的增加并不一定会提高企业增长率，企业负债率与利润率也是呈负相关关系;汪辉（2003）^[8] 选取沪深两市1998～2000年的数据分析发现债务融资从总体上来说有加强公司治理、增加公司市场价值的作用，但是对于少数资产负债率较高的企业来说这一作用并不显著;徐寿福、龚仰树（2011）^[9]选取了总资产报酬率（ROA）、净资产收益率（ROE）和每股收益（EPS）三个指标作为度量企业绩效的指标，研究发现我国上市公司定向增发前的长期业绩呈上升趋势，在定向增发实施当年达到峰值，随后在增发后出现下滑趋势，特别是定向增发后一年内的下降幅度在统计上显著为负。

财经理论与实践（双月刊）2015年第1期2015年第1期（总第193期）曹玉珊：重大融资、经营性营运资金管理效率与企业绩效来自中国上市公司的经验证据

因此，提出以下假设：

H2：重大融资行为与企业绩效负相关。

（三）重大融资行为下经营性营运资金管理效率与企业绩效

综上分析可知，重大融资行为可能会影响到经营性营运资金管理效率与企业绩效之间的相关性：一方面，重大融资行为对企业绩效产生的“重大”影响很可能会超过经营性营运资金管理效率对企业绩效的影响;另一方面，重大融资行为也可能因为其“重大”作用而促使经营性营运资金管理对企业绩效的作用下降。比如，企业在通过重大融资筹集到巨额资金之后，可能会降低对经营性营运资金管理的关注度，导致经营性营运资金管理效率显著下降。下降后的经营性营运资金管理效率与企业绩效的相关性可能减弱直至消失。此外，还有一种可能是，企业通过重大融资取得的资金往往大大超过经营性长期资产投资的需要，其“多余资金”首先用于补充营运资金以至于不吝减少经营性营运资金以及留存资金，然后还可大量投放于交易性金融资产等非经营资产，从而使得企业盈利存在高度的不确定性。比如，曹玉珊（2012）^[10]对定向增发企业的营运资金管理进行研究后发现，中国企业营运资金使用效率在定向增发后可能存在长期下降的趋势并伴有较大的不确定性。总之，重大融资行为会促使经营性营运资金管理对企业绩效产生作用的程度减弱。

综合分析，可提出以下假设：

H3：重大融资行为下经营性营运资金管理效率与企业绩效之间无显著相关关系。

三、统计检验

（一）数据来源与样本

以2007年作为节点，将增发新股和大幅增加债务融资（资产负债率增加10%及以上②）作为划分标准，得到3个样本。其中：样本1为2007年发生了重大融资行为的企业其后五年（2008～2012年）的数据样本，样本为2007年未发生重大融资行为的企业其后五年（2008～2012年）的数据样本，样本3为2007年发生了重大融资行为的企业其前三年（2004～2006年，在此期间未发生重大融资行为，如后文所述）的数据样本。如此划分样本能够从横向和纵向更加全面地考察重大融资行为对经营性营运资金管理效率与企业绩效之间关系的影响。

数据皆来源于国泰安数据库查询系统。样本的剔除顺序：（1）数据缺失的公司;（2）金融业公司;（3）资不抵债公司;（4）ST或*ST等存在异常情况的公司;（5）存在奇异值的公司;（6）对样本1和样本3，剔除2004～2006年也发生了重大融资行为的公司;（7）对样本2，若某企业在2004～2012年间某年发生了重大融资行为，那么自该年起至2012年的数据将被剔除，而2004年至该年的数据将被保留，最终有用数据为2008年至该年。经过数据筛选，最终得出2007年发生了重大融资行为的上市公司共93家（其中增发新股25家，大幅债务融资68家），因而样本1为465（93×5）个样本数据;样本3为279（93×3）个样本数据;样本2经过筛选之后共得到515个样本数据。本文使用SPSS19.0进行数据分析。

（二）变量与模型

为了检验重大融资、经营性营运资金管理效率与企业绩效之间的关系，借鉴曹玉珊（2013）^[1] 等人的研究，建立如下模型。

ROA=β0+β1DWC+β2LEV+β3LNSIZE+

β4GROWTH+Year+ε （1）

ROA=β0+β1DWC+β2LNNSEO+β3CRLEV+

β4LEV+β5LNSIZE+β6GROWTH+Year+ε （2）

其中模型（1）用于检验假设H1，模型（2）用于检验假设H2和H3。主要变量定义如表1所示。

（三）统计结果及其分析

1.描述性统计。描述性统计分别见表2、表3和表4。从上述描述性统计可以看出：

（1）总资产净利率（ROA）方面，总体水平偏低，同一企业在重大融资行为发生前后的ROA有所变化，呈现下降的趋势，均值由融资前的4.32%（表4）下降到融资后的3.31%（表2），可以初步判断重大融资行为可能导致企业绩效下降，符合假设H2的预期。虚拟变量，区分年度 注：根据前述关于“重大融资”的定义以及样本选择的标准，输入研究模型（2）中该变量的样本值均为大于或等于10%的数值。换言之，该变量值小于10%的样本被排除在外。

（2）经营性营运资金周转期（DWC）方面，总体来说我国上市公司DWC过长，部分印证了王竹泉等（2010） 的发现，即我国上市公司营运资金管理水平波动较大，管理风险高^[13]。另外，在企业发生重大融资行为之后DWC均值由之前的约193天（表4）增加到223天（表2），而未发生重大融资行为的企业DWC均值也较小，为约76天（表3），可见重大融资行为可能导致DWC延长，管理效率下降，初步验证了H3。

2.Pearson相关系数分析。表5～7显示的分别是各样本经过Pearson相关性检验得出的各变量之间呈现的相关关系：（1）因变量ROA与自变量DWC之间只在样本3中（表7）存在显著负相关的关系，与假设H1部分吻合，而与假设H3相符。（2）重大融资行为的替代变量LNNSEO和CRLEV均与ROA之间呈负相关关系，但相关关系并不显著（表5），说明重大融资行为本身可能对企业绩效有负向影响，与H2的预计不相矛盾。（3）样本1中（表5）LNNSEO与DWC之间存在显著正相关关系，这与上述描述性统计的结果相符，说明重大融资行为会使经营性营运资金周转期增长，但CRLEV与DWC之间是不显著的负相关关系。另外，各自变量与各控制变量（年份变量除外）之间亦有一些显著的相关性，表明企业财务指标之间必然存在一定的关联性，但是否会导致共线性问题，仍有待后文的回归检验。

表5 Pearson相关系数矩阵――样本1（发生重大融资行为的样本）

3.重大融资、经营性营运资金周转期与企业绩效的回归分析。回归结果如表8，三个样本调整后的R2均在15%左右或以上，表明研究模型的解释能力较强，且模型均以1%的显著性水平通过了F检验。此外，方差膨胀因子VIF均小于2，说明各变量之间不存在严重的多重共线性问题。关于变量之间的相关性，研究发现：（1）观察样本2和样本3的回归结果DWC均与ROA之间呈现显著负相关关系（样本2的相关性稍弱，为10%水平），说明正常经营状况下，经营性营运资金周转期越长、企业绩效越差，H1成立，印证了曹玉珊（2013）^[1] 等同类研究的结论。（2）观察样本1的回归结果，LNNSEO和CRLEV与ROA之间的负相关性分别在1%和10%的显著性水平上通过了检验，可见重大融资行为本身与企业绩效存在显著的负相关关系，即增发新股或大幅度增加债务融资均会导致企业绩效下降， H2成立。这一结论与已有学者的研究结果也是相符的，如Loughran、Ritter（1995）^[12]对1970～1990年期间美国公司增发后的长期平均收益率进行了研究发现，增发后平均每年收益率远低于同期没有增发公司的收益率。

（3）样本1的回归结果说明重大融资行为发生后，ROA与DWC之间不存在显著相关关系，H3成立。而样本2与样本3的检验结果均显示出二者之间显著的负相关性，进一步验证了H3的合理性。并且说明假设H1和假设H3产生差异的主要原因可能在于，重大融资行为本身会分别对企业绩效和经营性营运资金管理效率产生影响，使得经营性营运资金管理效率对企业绩效的影响力大大减弱。

（4）各控制变量如LNSIZE和GROWTH与因变量ROA之间均存在显著相关性（样本3的LNSIZE除外），且为正相关关系，说明规模大、成长性良好都有利于提升企业绩效，这一点亦与事实相符。

四、进一步检验

增发新股和大幅增加债务融资，二者之间具有一定的替代性（这一替代性从表5中二者之间显著的负相关性可以看出），因而对于假设H3的检验，还可将增发新股和大幅增加债务融资作为哑变量，采用变量交乘的方法重新对以上假设进行检验。这一检验或可增强研究结论的稳健性。现建立研究模型如下：

ROA=β0+β1DWC+β2NSEO+β3CRLEV+

β4DWC×NSEO+β5DWC×CRLEV+

β6LNSIZE+β7LEV+β8GROWTH+Year+ε

本模型变量与前述模型变量的不同之处在于：重大融资行为采用虚拟变量，其中增发新股用NSEO表示，即当企业存在增发新股行为时为1，否则为0;大幅债务融资用CRLEV表示，即当该年资产负债率变动率大于或等于10%时为1，否则为0。另外，样本须选取全样本（即2008～2012年），仅剔除金融行业、缺失值及异常值即可（共计7039个样本）。

此时，重大融资、经营性营运资金周转期与企业绩效的回归结果见表9。

表9显示：增发新股交乘项（DWC×NSEO）和大幅增加债务融资交乘项（DWC×CRLEV）的系数均为正，且均未通过显著性检验，表明经营性营运资金周转期在重大融资行为影响下与企业绩效之间不存在显著的负相关关系。这一结果说明，重大融资行为会对经营性营运资金管理效率与企业绩效之间的相关性产生“覆盖”或“减弱”的作用，进一步证实了假设H3。

五、研究结论与政策建议

（一）研究结论

综合上述研究假设的检验结果及其解释，可以得出以下主要研究结论：

1.正常经营状况下经营性营运资金管理效率与企业绩效之间显著正相关。

无论是2007年未发生重大融资行为的数据样本还是发生了重大融资行为企业融资前的数据样本，均显示出经营性营运资金周转期与企业绩效存在显著的负相关关系，即在正常经营状况下，企业的经营性营运资金管理效率与企业绩效正相关。这一结论与大多数同类的研究结论一致。

2.重大融资行为下经营性营运资金管理效率与企业绩效之间不存在显著相关性。

两种方法的回归结果表明，重大融资行为下经营性营运资金管理效率与企业绩效之间不存在显著相关性，而重大融资行为本身与企业绩效之间存在显著的负相关性。这是因为，企业增发新股或举借大量债务之后，往往较少进行必要的长期投资，而是在满足营运资金需要后投入非经营资产。这样导致的后果是：首先，营运资金过于充裕一般会使企业无心管理日常经营，以至于减损企业的盈利能力;其次，剩余资金流入非经营资产使得企业盈利的不确定性增强;最后，经营性长期资产投资的减少也降低了企业长期盈利能力。另外，重大融资行为也会促使经营性营运资金周转期延长。可见，重大融资行为对企业绩效和经营性营运资金管理效率均会产生较大影响，印证了三大财务活动是紧密相联的，且其对企业绩效的影响程度较大，会覆盖经营性营运资金管理效率对企业绩效的影响，或者降低经营性营运资金的管理效率，从而使得经营性营运资金管理效率与企业绩效之间的相关性减弱甚至消失。

（二）政策建议

1.企业应适度进行重大融资并合理利用资金。重大融资行为可能会对企业绩效产生负向影响。其原因主要是筹资使用不当以及忽视对经营性营运资金的有效管理。因此，企业要提升企业绩效，就应该要适度筹资。盲目进行筹资却不将其用于提升绩效的长期投资，对企业来说不是一件好事。

2.企业进行重大融资的同时仍应重视经营性营运资金的管理。

企业绩效提升的动力来源于经营性营运资金的运作，重大融资行为不仅本身会反向影响企业绩效，同时也会通过反向影响经营性营运资金管理效率来进一步反作用于企业绩效。因此，为了能够继续发挥经营性营运资金管理效率对企业绩效的正面影响，在进行重大融资时企业仍应注重经营性营运资金的管理，以期不损害企业盈利。

注释：

①重大融资行为是融资额相对较大、发生频率相对较低的长期融资活动，大多伴随着重大的长期投资活动。本文选择增发新股或大幅债务融资（资产负债率增加10%及以上）作为重大融资行为的替代变量。

② 经过反复测试，这个标准对于取样的数量而言比较适中。

参考文献：

[1]曹玉珊.经营性营运资金管理效率与企业绩效的相关性――来自中国上市公司的经验证据[J].当代财经，2013，（8）：109-120.

[2]Hyun Han Shin， Luc Soenen. Efficiency of working capital management and corporate profitability[J].Financial Practice and Education， 1998，（4）：37-45.

[3]Lazaridis I， D Tryfonidis. Relationship between working capital management and profitability of listed companies in the athens stock exchange[J].Journal of Financial Management and Analysis，2006，（19）：9-35.

[4]汪平，闫甜. 营运资金、营运资金政策与企业价值研究――基于中国上市公司报告数据的分析[J]. 经济与管理研究，2007，（3）：27-36.

[5]王秀华，王竹泉. 营运资金与企业价值的情境研究――一项基于资源冗余视角的经验性证据[J]. 山西财经大学学报，2012，（6）：78-85.

[6]孔宁宁，张新民.营运资金管理效率对公司盈利能力的影响[J].南开经济管理评论，2009，（6）：121-126.

[7]郭泽光，郭冰. 企业增长财务问题探讨――股票发行、企业负债与企业增长的关联分析[J]. 会计研究，2002，（7）：11-15.

[8]汪辉. 上市公司债务融资、公司治理与市场价值[J]. 经济研究，2003，（8）：28-35.

[9]徐寿福，龚仰树. 定向增发与上市公司长期业绩下滑[J]. 投资研究，2011，（10）：98-111.

[10]曹玉珊. 定向增发企业的营运资金管理研究[J]. 经济管理，2012，（8）：129-137.

[11]王竹泉等. 中国上市公司营运资金管理调查：2009[J]. 会计研究，2010，（9）：30-42.

[12]T. Loughran， J.R.Ritter. The new issues puzzle[J].Journa1of Finance，1995，（6）：25-49.

Significant Financing， Efficiency of Operational Working

Capital Management and Corporate Performance Evidence

from China's Listed Companies

CAO Yushan

（Accounting Development Research Center / Accountancy School，

Jiangxi University of Finance and Economics， Nanchang， Jiangxi 330013， China）