政法工作现代化的概念范文

导语：如何才能写好一篇政法工作现代化的概念，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：水行政执法 行政从属性 行政权力

一、水行政执法的行政从属性

（一）水行政执法的理论属性

水行政执法作为现代行政法条文之一，它要求行政人员进行严格执法，公正的履行水行政执法。水行政执法它在职责、职权上都有明确的法律规定。执行人员应该严格的按照法律程序进行执行。虽然，水行政执法专属行政管理部门，它在行驶权利的同时，要履行相应职责。从中得知，在法律范围内，水行政执法它具备法律的严谨性和合法性，该性质赋予了权利主体属性意义。

（二）产生行政从属性的原因

该条文之所以具备法律属性，是在宪法的规定下起草制定。因此，具备法律意义。现在，水行政执法和法律属性相冲突，这主要是因为执行环境发生改变，主要有两种隐性情形在影响。首先，行政性排序和法律原则存在矛盾，这两种情形在法律规定范围内出现分歧大，差异多等现象。该现象用当下法律解决，无法达到最佳效果，在一定范围上仍旧出现“法大”还是“权大”等封闭性问题。其次，根据法律执行主体规定，行政部门代表国家行驶职权。但是，这样的职权落实程度仅停留在表面，容易出现在执法时，执法人员出现按照自我意识支配他人现象。从一定程度上看，该执法已经背离了公正、公平原则。

（三）出现表象制度至上现状

制度在法律范围内拥有独特定义，因为学科不同而产生不同的概念。通常该制度主要包括：规章制定、法律法规、伦理道德、意识形态以及风俗习惯等等。从改革开放以来，我国在立法上取得一定成效，这些法律指引人们有序的生活，社会因为法律限制而井然有序进行发展。近几年来，水行政主管部门随着意识形态不断演化，人们越来越重视执法力度和水平。在执法中常常受到 “唯制度论”错误思维影响，总是单纯的强化执法结果，忽略了执法过程，导致出现法律制度越多，出现问题越频繁，表象制度至上现象层出不穷。

二、水行政执法的制度依赖性

（一）“唯制度论”方向错误

在制度的限制下，水行政执法越来越依赖硬性制度，从执行效果上看，明显的出现了“唯制度论”方向错误。过度的依赖制度，导致在执法中不能衡量全局观，不能对现有问题进行全面分析。只是单纯的依靠制度进行执法，这直接影响执法公正度。从目的上看，水行政执法备受制度制约，落实工作时不是自行的开展，而是进化成制度的强制要求。片面的行驶行政权力，借助制度工具开展工作，局限性普遍存在。对如何高效制度有序运行缺乏例证支撑，容易出现被动局势。从作用角度上看，制度不能处理所有问题，制度本身就存在合理性弱的缺陷，不能完备的指引工作。另外，制度不是万能工具，如果过度的依赖工具容易出现思维定势，进而约束了实践工作开展，容易将工作引向错误方向，最后制约社会发展。

（二）制度需要权威配套

“不以规矩、不成方圆”真理被人们众所周知，制度是行事的规则，制度制约人们发展吗，制度引导人们进步。现代行政理论在不断的完善中认可了制度重要性，制度可以管理人，也可以制约人。制度在管事、管权、管人上有着明显的作用。有了制度，行事才有保障可言，管人才有依据可循，在行权上才有规定。保障了权利在职责范围内，公正的形式权利。在执法中常遇见这样的情况，上级的指令在下级中最容易被执行，越是刚性的指令越是得到拥护。在实际的立法工作中，“硬性”要求地位越来越减弱。制度的威信来源于社会实践，制度保障了运作规范性。在制度运行时，要充分结合实际情况，具体问题具体分析，将制度规定在符合运作要求范围内。制度的制定要有着前瞻性，也有着后顾性，不能片面的制定。制度不能脱离实际生活，它来源于生活却高于生活。起草工作应该明确制度的制约因素，如果遇到制度脱离因素，应该及时进行调整。因为，制度没有系统建设基础之下，没有得到完备配套，只是简单地将制度组合在一起，将很难形成统一性，依照制度行事，就失去了意义。

三、水行政执法的现代性

（一）现代性问题的理论背景

在法律范围内之所以提出水行政执法概念，这主要原因是其他研究学科在给这一命题提供了理念研究结果。20世纪90年代以来，这一概念已经深入到人们的生活中。虽然研究结果是来源于西方，但是它结合我国当前情况提出了具体解决方案，完全符合我国经济基础发展水平需求，具有指导意义。当前，人们现代化研究的共同理念是：现代化建立必须在理性研究之上，它才能体现现代化思潮，展现出社会价值理论。该核心价值体现在个人权利、个人价值、个人责任基础之上。它高效的转变了发展模式，从经济、政治、文化等方面进行详细论述，人们常说的现代化原则，主要是指恒定社会状况下，它可以直接的推动社会革新，开启启蒙思潮，推动社会进步和发展。

结束语

法律条文在生效期间，执法工作必然存在多种形态。这些形态杂合且相互重叠，使得工作开展难度大。有关部门进行调整时，应该有清晰的目标，对水行政法律执法工作要养成科学地认识态度。在执法时要以这个为中心，坚持用科学理念服务于水利事业、服务社会、服务人民，把广大百姓根本利益作为工作的出发点，工作中杜绝违法事件出现，从而促进执法力度提高，把先进的执法理念运用到执法中，巩固法律制度，为实现法治社会做贡献。

参考文献：

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一、法国政府会计改革的背景

(一)政府会计改革的基本情况

从国际环境来看，作为新公共管理改革的核心内容，

西方主要工业化国家陆续开展了从现金制转向应计制预算和会计的改革，并在实践中积累了一定的经验；

同时在一些国际组织(如欧盟、国际货币基金组织等)的大力推动下，特别是国际会计师联合会(IFAC)还专门制定了一套基于应计制的公共部门会计准则，促使法国认真思考本国公共预算与会计体系存在的问题以及今后的去向。欧洲一体化进程中建立的欧洲账户体系(The European System ofAccounts，ESA 95)，明确定义了新的以应计制为基础的会计准则，要求包括法国在内的所有欧盟成员国采用应计制财务报告来计算马斯特赫特条约规定的预算余额，从而增强欧洲各个国家之间经济政策尤其是财政政策的透明度和可比性。改革的最终推动力还是来自于法国议会。法国1959年的法案制约了议会在政府预算编制和执行中的权力范围，议会一直在与行政部门的权力博弈中设法增强对公共预算的实际控制力。另外，20世纪90年带以来法国公共支出持续增长，使公众对计算公共服务成本，衡量公共支出效率，改善公共服务的质量，增加财政透明度的迫切性日益增强，最终促使政府和议会意外地在政治上达成了共识――开展政府预算与会计现代化改革，其中引入应计制会计基础，重塑中央政府预算和会计体系是改革的重要组成部分。

(二)政府会计改革的主要内容2001年8月1日《财政法组织法》在议会获得一致通过，标准着法国政府预算与会计现代化改革的开始。法案作为改革的重要法律保障，明确规定了中央政府会计的改革内容。该法案规定，中央政府必须建立三套会计系统：现金制为基础的预算会计系统、应计制为基础的财务会计系统和成本会计系统。同时，建立基于应计制的中央政府会计准则体系，进而编制以此为基础的中央政府财务报告，最后还需经过审计部门的鉴证。

二、法国政府会计准则体系的演进

(一)准则设计的思路――选择合适的参考蓝本直到2001年法案正式实施前，法国并没有一套完整的适用于政府部门的会计准则。当时法国有三套基于应计制的会计准则，分别是：由法国会计规范委员会(CRC)的“统一会计计划”(PCG)，适用于企业部门的会计和财务报告规范；

由国际会计准则委员会(IASB)制定的，用来规范上市公司合并会计报告的强制性的国际会计准则；由国际会计师联合会公共部门委员会(IFAC-PSC)制定的国际公共部门会计准则(IPSASs)。前两套会计准则是直接针对企业部门制订的，并不适用于政府会计。后一套会计准则尽管适用于政府会计，但有关国民经济核算方面的限制性规定是法国无法接受的。根据2001年法案的规定，除在一些特别的领域，研究和制定的政府会计准则不应与适用于企业部门的会计准则有所不同(LOLF，2001)。

因此设计政府会计准则意味着从上述三套会计准则中挑选合适的部分作为参考，同时还需要根据政府从事活动的特殊性作出一些适当的修改。然而这三套准则本身也在不断的变化，特别是“统一会计计划”越来越多地与国际会计准则趋同，使其作为对政府会计准则设计的参考作用大打折扣，更不用说为政府会计体系的构建提供一个稳定的环境。此外，借鉴企业会计准则主要是根据需要对其进行调整和补充，调整工作可以事先进行，但是根据政府的特殊性，特别是承担的社会责任等，要对准则进行补充则存在一定的难度。以资产负债表为例，政府部门的资产负债表也包括资产、负债、贷款和各项债务等，一般会计准则可以直接应用；然而政府拥有的如税收、非合同承诺等资源由于其特殊性无法明确界定应归类于哪个要素中，这些资源在政府部门中所占的份额还相当大，因此制定涉及这些资源的政府会计准则存在着一定的困难。为保证客观性和稳定性，设计的政府会计准则时随时进行了比较和分析，有选择地借鉴了已有准则的合理部分，同时突出了政府部门特殊问题的特殊处理原则。

(二)准则制定的机构与程序2001年法案正式实施后，立即成立了一个公共会计司领导下的，专门负责研究和制定准则的组织――政府会计准则委员会(CPAS)，其成员包括政府部门领导、学者、政府会计实务工作者和企业部门会计师，以及其他有应计制会计经验的人士，充分体现了综合专业水平和丰富实践经验的良好结合。政府会计准则的制定分为三个阶段：首先，“会计准则委员会任务小组”负责起草准则，并将其提交给由具有相关知识和背景的专家组成的政府会计准则委员会(CPAS)进行审议和评价；其次，政府会计准则委员会(CPAS)与国际会计师联合会公共部门委员会(IFAC-PSC)的法国常驻代表保持密切地联系，磋商现有的国际公共部门会计准则(IPSASs)的参考价值；其次，政府会计准则委员会(CPAS)将附其评价的准则提交国家会计委员会(NAC)(已是法国企业会计准则制定机构)，由NAC来确认准则是否符合法国的公认会计准则(GAAP)；最后，当准则经NAC同意后，国家会计委员会(CAPS)适用于中央政府的会计准则。这种准则制定的程序为最大范围的讨论准则提供了便利。在政府会计准则正式之后，另外一个专门的机构――“会计现代化任务小组”来负责政府会计准则的实施工作，小组在实施过程中可以根据相关领域(包括会计规范、组织、培训和IT信息支持)实践工作的需要做出必要的调整，并与准则实施涉及部门开展广泛的沟通与合作。政府会计准则制定和实施的这两个小组的指导与协调工作由“预算与公共会计理事会”下设的一个指导委员会负责，并在委员会的监督和指导下开展经常性的沟通会议：

(三)准则体系的构成

2004年3月，法国政府了其历史

上第一套适用于政府部门的中央政府会计准则，并从2006年正式开始公共会计现代化改革后，根据准则应用的实际情况，连续在2007、2008、2009年进行了修订，大大增强了准则的时效性和对实践的指导力。修订前后的中央政府会计准则均由概念框架和具体会计准则两大部分组成，其中概念框架始终保持客观性和稳定性未作任何变化，而指导实践工作的具体会计准则则及时进行了调整和补充。

一是中央政府会计概念框架。中央政府会计概念框架定义了制定具体会计准则的前提，由这些前提推演出来的主要概念，并讨论了准则应用的范围和中央政府财务报告提供信息的局限性，

能够帮助政府会计准则制定者、公共会计人员、审计人员以及信息使用者理解和运用具体的会计准则。它为准则制定者提供一个概念的标准，确保不同准则和规定之间的一致性；它为公共会计和审计人员应对特殊情况和新情况下理解和应用会计准则提供指导；

它还为政府部门管理者、社会公众、

国际组织以及债券和资本市场投资者等提供各自决策有用的信息。法国中央政府会计概念框架的组成要素具体内容如表1所示。

二是具体会计准则。2004年的具体会计准则围绕概念框架内容，以应计制会计为基础，分别规范了13个方面的内容。2009年新修订的准则，除新增项目外仍冠以原来的名称，但数量从13个增加到15个，内容方面有三个特点：大部分准则，包括第4、5、8、9、12号准则，仍然沿用以前的规定，内容未作任何改动；对已有准则进行修订后重新，包括部分修订的第1、2、3、6、10号准则和大量修订的第11号准则；为保证准则体系完整性，同时根据新情况研究制定和了过去没有的第14、15号准则。具体会计准则及其变化内容简要情况如表2所示。

三、法国政府会计准则体系的演进对我国的启示

(一)权衡政府会计准则本国化与国际化关系法国政府设计本国政府会计准则体系时，没有完全照搬任何一个参考准则体系的内容，而是根据需要进行有选择地借鉴，建立了一套与国际上主流国家或者国际组织存在差异的、反映其特殊经济环境的政府会计准则体系。纵观世界范围内，鲜有发展中国家不加选择地移植国外先进经验，成功实现其与本国制度环境的“耦合”的例子。因此，我国应正确处理准则本国化与国际化的关系，比较和研究基于不同背景下各国不同的政府会计准则体系，制定既结合我国国情、又保持国际先进的准则。

(二)优化政府会计准则制定模式

法国政府预算与会计改革中，

组织设置方面及时成立了专门机构一政府会计准则委员会，包括政界、理论界和实务界的广泛成员组成拥有较好的代表性与相对的独立性；制定准则过程中每个参与的组织分工明确，任务具体，及时召开有关各方的沟通会议，这些措施发挥合力保证了准则制定程序的公开、透明和民主化。我国已在2003年初成立了财政部领导下的政府及非营利组织会计专业委员会，目前已经开展了多次调研工作，工作重点是涉及政府会计概念框架的构建和具体会计准则内容，以及其他一些技术性的计量和报告等问题。法国政府准则制定过程中积累的经验对我国下一步开展的工作有良好的借鉴意义。

(三)优先建立政府会计准则概念框架概念框架“是对财务会计和会计准则制定过程中涉及的一些基本概念进行研究，借以更好地指导会计准则的制定或会计实务，为其提供一个更一致的概念基础，并作为评估既有会计准则质量的一个重要标准，指导发展新会计准则”。(葛家澍，2004)法国政府在改革伊始首先确定了政府会计概念框架，先行解决政府会计中的一些基本的、概念性的问题，然后据此具体会计准则建立政府会计规范体系的做法，能够有效地确保前后出台具体会计准则之间的相互协调性和一致性，从而增强准则的可理解性，有助于全面实现政府会计目标，推进政府会计改革的进程。目前我国的政府会计体系中还没有这样一个会计概念框架，对于正处于政府会计改革研究和分析阶段的我国而言，尤其需要首先解决这个问题，从而为今后建立基于政府会计理论和概念框架的高质量准则体系提供指导。

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论文关键词 行政法学 公共行政 经济转型期 服务型政府

公共行政是指国家行政机构本着法制、效率、责任和服务原则，依法管理社会公共事务的有效活动，在国家发展中起着宏观调控、行政管理、公共服务等作用。我国正处于经济转型期，作为决定上层建筑的基础，经济转型，其他诸多方面也随之变化，公共行政即是如此，包括意识观念、政府定位、制度建设等，都发生了重大转变。特别是在当前知识经济时代，这种转变更为明显。而公共行政同时作为行政法学的研究对象之一，对行政法学各方面也产生了或多或少的影响。

一、多元主体管理方式共存

按照最初对公共行政的设定的定义来看，其主体是国家行政机构，即政府，立法和司法不包括在内。也就是说，所有社会公共事务的开展，都要由具有社会公共权威的机构担任，而此机构便是政府。这种模式存在明显的弊端，比如机构人员滥用权力、内部腐败，直接影响到活动效率。而且从过去的管理情况来看，政府机构确实存在不足之处，如管理方法单一，导致难以有突破性进步。同时，公共事务越来越复杂，公民的权力意识日益强化，都迫使公共行政的主体和管理模式发生变化。主要是指私主体的参与，从下面两种管理模式展开分析。

（一）自治管理

我国自古是政府专权式国家，政府在国家治理中占据着重要地位，权力过于集中，时间一久必然出现问题。以公共事务管理为例，以前完全由行政机构掌控负责，自治式管理则是非行政机构参与管理的一种新模式。当然，这种非行政机构也必须满足很多条件，比如合法、有自身的管理章程、有一定影响力等。美国和我国的政治体制不同，上世纪30年代时，美国的社会组织就开始插手公共事务管理，主要是些教会组织、街坊组织等。我国政府集权的政治体制决定了政府在公共事务管理中的主体性地位，社会组织的自治权难以实现。

现今，计划经济体制早已不适应世界发展潮流，我国开始向市场经济转型，经济形式和利益主体愈发多元化，很多利益主体为了保护自身利益，政治需求越来越多，所以需要掌握一定的权力，在这种大趋势下，政府也不得逐步放权。而这些利益主体以各种社会行业组织为主，包括足球协会、律师协会等，在公共事务中起到的作用越来越大。根据目前发展形势，今后会有更多的非行政机构组织参与到公共事务管理中来，与政府共同掌权，分享行政资源。在我国，政府分权正是实现民主的关键一步，也是深化改革的必然结果。近些年来，国内的社会自治组织数量不断增多，涉及各行各业，如体育、教育、服务、文化、科技、法律咨询等都包括在内，总数量已超过50万。如果此数量继续增长，显然能从侧面反映出社会自治的拓展空间较大。

（二）合作管理

还有一种管理模式，即合作式管理，公共行政和私人主体联合，在达成统一目标的前提下共同完成任务。当然，这种私人参与的机制，需要双方有共同的利益，且要明确各自职责，合理分工，实际事务管理中，以行政目标为导向，双方默契配合。美国非政府组织的设定大都属于这种合作式管理模式，而且已实行多年，但在我国才刚刚开始。

计划经济体制下，所有生产资料和资源都归政府所有，政府是掌控管理权的绝对主体，决不允许私人参与。不过改革开放以来，尤其是进入新世纪后，世界一体化趋势加剧，政府被迫放权，虽然外交权和军事权仍有政府掌控，但其他领域都出现了私人参与的痕迹，公私合作现象愈发常见。其合作形式也多样化，比如行政任务的外包，有利于政府转移工作重心，同时为公民参与管理创造了机会。

（三）对行政法学产生的影响

以上两种模式的演变足以证明，行政机构在公共事务管理中的垄断地位开始动摇，权力逐步被分解，越来越多的主体加入，权力日益多元化。为适应这种变化，行政法学在研究公共行政时，理论方面也要有所改变，比如行政主体的定义与之前不尽不同，相关制度也要更新。

二、服务控制论的形成和制度构建

关于行政与法的关系，应该从不同角度予以分析，行政法既要具备控制功能，又要具备服务功能。前者作为公共事物管理管理的基础手段存在，后者则是归宿。我国正朝着民主化、法治化社会发展，在政府加强控制的同时，对其服务者的角色更为期待，这是大势所趋。在这种环境下，服务应该作为行政法学研究的第一要义，以满足人民群众的需求为重点方向，强调自由、公平等现代社会价值。控制和限制、控权等词不同，控制是本着“民权至上”的服务理念，由人民群众对行政进行动态监控，适度控制政府权力的运行，以免出现滥用权力的现象。

（一）服务型政府

上世纪80年代之前，我国实行的是管制行政和计划经济体制，在现代化发展中积弊甚多，所以要实行改革，逐步向市场经济过渡。新形势下，政府同样具有宏观调控等功能，但除了保安维稳，很多公共事务领域都不应再过多地干预，为服务行政的形成创造了契机。改革开放以来，我国经济增长迅速，服务行业兴起，并成为我国重要的第三产业。同时互联网的普及，使得人们获取信息的手段更多，速度更快，思想观念日益现代化，权利意识不断增强。在物质生活需求得到满足的今天，人们更需要各种形式的服务，对政府的要求也在改变，维持社会秩序已成为基本要求，新增的要求更侧重于过去政府专属的公共服务领域。这就对政府的职能发出了挑战，统治型政府显然不是现代民众所需要的，他们更向往服务型政府。在社会大趋势下，我国政府也正在适应这种转变。

2005年把建设服务型政府作为政府的重点工作目标之一，2011年提出政府的工作重心发生转移，由传统的管制逐步过渡为服务。这几年来，政府对服务型政府建设工作更为重视。不只是宏观方面，微观层面也有许多具体的行为。2009年将公民的社会保障、基本生活水准权纳入人权范畴，表明政府在公共服务建设途中迈出了重要的一步。次年，国家颁布了《社会保险法》，以立法的形式，表达了对社会福利的关注和重视。同时期，食品安全、劳动、就业等领域也相继立法，服务型政府又向前迈进一步。其实，国内提出的刚柔并济管理方式与此也有着密切关联。刚性管理强调的是秩序行政，柔性管理则暗指服务行政。

（二）对行政法学产生的影响

服务行政既是国家改革、公民权利意识逐步提升的结果，也是顺应世界潮流发展的需求。行政法学主要研究的是行政法，以及与行政相关的社会关系，包括公共行政在内。如今政府的性质和职能发生变化，行政法学势必也会受到影响，有所变化，研究范畴也应对应调整，涉及行政过程规制、公共职能配置等多个领域。总之，法律要保证理论和实际的相对应，随着服务型政府建设力度的加大，服务行政作为行政法学的重要研究内容，我们应给予更多的关注。

三、新行政行为方式的出现

从前面分析不难发现，传统的公共行政方式较为单一，即行政行为在过去特定社会环境下起到过一定的作用，但在服务行政迅速发展的今天，单一的行政行为已不能再满足当前要求，其垄断地位已经结束，更多的非权力行为方式加入其中，并开始发挥自身作用。以下主要从两点予以分析：

（一）非强制性的行为方式

在政府集权的年代，政府是掌握权力的唯一主体，公共行政以强制行为为主，决策后，相对人必须服从。如果不配合甚至反抗，政府有权采用强制性措施。显然，这种方法并不可取。事实上也是如此，强制使用权力时，经常会使得双方矛盾激化，任其发展对双方均产生负面作用。随着服务型政府建设的深入，对强制性措施加以限制，即通过利益诱导，协商、谈判促使行政相对人作出或不作出某种行为。甚至在行政指导不合理时，相对人可以不配合，并对其提出意见。这种改变更能体现民主，也有利于拉近双方关系，减少彼此矛盾，相信在未来的公共行政中，其作用会越来越大。

（二）双方性的行为方式

正因为传统公共行政中政府集权，占据着绝对权威的地位，不允许相对人提意见，几乎是单向命令，而忽视了与相对人交流沟通。这种单向行为方式能够在一定程度上巩固政府权力，但在目前社会明显不完全适用，已经很难满足公众需求，反而会引起更多对抗。在此背景下，一种新方式即双方方式形成，强调双方沟通，政府要广开言路，积极聆听相对人的反馈意见。以行政合同为例，虽然行政机关仍享有诸多体现强制性因素的行政优益权，如合同履行的监督权、为了公共利益需要单方变更或解除合同的优益权，但毕竟是在行政机关与当事人平等协商基础上签订的，与传统单方方式相比，具有重大现实意义和借鉴价值。

（三）对行政法学的影响

上述两种行为方式昭示着私法精神在行政法学领域的逐步渗透，推动着中国行政法学立论中心由行政行为向行政方式的转移。具体而言，研究方法由“行政行为形式论”开始转向“行政过程论”，依法行政原理的核心内涵也由形式法治迈向实质法治，传统单一的纠纷解决机制亦会被多元化的纠纷解决机制取代。

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关键词： 档案工作 规范化 标准化 立卷 建设

在新的历史时期下，人们越来越注重档案工作的规范化和标准化建设。档案工作的规范化、标准化是实现档案管理现代化的重要中间环节，在搞好硬件建设的同时，做好文书处理工作是实现档案工作规范化、标准化的重要基础工作。实践表明，虽然文书处理工作与档案工作各有不同的工作任务，具有相对的独立性，但由于文书是档案的来源，档案是文书的归宿，所以，两者又是文档工作流程中紧密相关的工作环节。因此，我们要树立文书处理工作规范化、标准化与档案工作规范化、标准化同行的工作指导思想，在实际工作中，对档案工作规范化、标准化工作要任务清楚，目的明确，把住文书处理工作规范化、标准化的入口关，做好实现档案工作规范化、标准化的基础工作。

一、文件与档案的本质区别

《档案法》第十二条规定：“博物馆、图书馆、纪念馆等单位保存的文物图书资料同时是档案的，可以按照法律和行政法规的规定，由上述单位自行管理。”可见，同样是原始记录，并不影响我们对档案与图书、文物进行区分与管理。也许有人会说，既然原始记录性是档案的本质属性，那么文件与档案的本质属性岂不完全相同?的确，由于“文件与档案记录的内容相同”、“文件与档案的物质形态相同”，因而“文件与档案的本质属性相同。原始性和记录性的有机统一是文件和档案的共同本质属性”，［1］所以，文件与档案从本质上来说属于同一事物。但是，有人据此认为，既然文件与档案本质属性相同，那么“文件与档案属于同一概念”［2］。其实，这是对文件与档案关系所作的错误理解。文件与档案之所以属于同一事物，是由于两者的载体与内容完全相同，这就决定了两者的本质属性相同。但同一事物在根本性质不变的情况下次要性质可以发生变化，而恰恰是这种变化使得同一事物的发展呈现出阶段性。所以说，文件与档案是同一事物，但并不是同一概念。我们通常所说的文件与档案是同一事物在不同阶段的两个名称，也就说明了这一点。

二、做好档案工作规范化、标准化的前提工作

公文是档案的前身，档案由公文转化而来。所以，我们首先要做好公文制发的工作，而公文制发得怎样，不仅仅决定公文本身的质量，同时，也影响着日后档案的质量，决定了档案工作规范化、标准化的质量的问题。因此，我们在公文制发中必须注意解决好规范化、标准化的问题，提高档案实体质量，为档案工作实施规范化、标准化管理打下牢固的工作基础。要做好以下四个方面的工作：第一，公文用纸质量要好应该是前提，要统一幅面尺寸、规格、规范、标准，符合国家的有关规定。排版形式为横写横排，左侧装订。第二，注意检查制发公文是否履行了签发手续，是否符合审批权限，公文标题是否准确，主送单位和抄送单位准不准，落款是否与公文一致，有无日期等。第三，公文字迹要牢固清晰。不论是草拟公文，缮印公文，还是做出的各种记录、报表、签字、批注等，都不应使用容易褪色的笔种、墨水和纸张，保证字迹鲜明、清晰，以利于日后长久保管利用。第四，使用文种要合理，拟制格式要规范，行文不要滥用简称和使用不规范的字，以利于日后标准化、现代化检索手段的实施应用。

三、做好档案工作规范化、标准化的关键环节

相近公文的重复与立卷组合的无序是阻碍档案工作实现规范化、标准化的最大问题。实现档案工作规范化、标准化的根本目标就是要实现档案保管利用价值的最大化和案卷完整化、检索利用便捷化。立卷归档工作是解决问题、实现目标的关键性工作，即归档的文件要以本单位形成的文件为主的原则，不仅是在我国文书立卷归档工作实践中形成并坚持下来的一条原则，而且是推进档案工作规范化、标准化，乃至现代化的一个重要原则。它要求我们在实际工作中，在严格执行国务院办公厅《不归档文件销毁办法》的基础上，要注意解决好三个问题：第一，要准确把握文件立卷归档的时效性，完成现行文件阶段任务的，才能予以立卷或归档，而没有完成的，则不能立卷或归档，否则将会给档案管理造成无序和混乱。第二，明确立卷归档的重点和进行合理的立卷分工。要在以本单位形成的文件为主的原则指导下确立立卷归档的重点，在实际工作中要注意区分文件与资料，特别是要注意区分在内容、形式和作用等方面都具有很多相似之处的文件资料，具体问题具体分析，减少档案管理中的重复度和信息冗余度，从而提高档案利用的效率和效果。第三，在坚持贯彻以本单位形成的文件为主归档原则的前提下，要注意有效地维护卷宗的完整性。在归档工作中既要掌握重点，分清主次，把住全宗的入口关，使不该归档文件不致混入，又要注意防止应归档文件的散失。特别是在立卷中，要把同类并具有内在联系的文件材料组在一个卷内，保持同一问题的完整性，反映同一问题的全部处理过程及来龙去脉，从而在提高档案利用价值的同时，使立卷归档后所形成的档案既完整又不庞杂，为档案的规范化、标准化管理奠定坚实的工作基础。

四、依靠原始材料进行档案立卷，建立电子文件归档制度

除了依靠原始材料设立分管领导和立卷牵头人负责督促检查立卷工作外，还要开展电子文件归档。电子文件归档也要以人为本，形成一支队伍，承担此项工作。由于大多数计算机与信息管理人员对档案工作较为陌生，不像立卷归档人员经与档案部门多年合作，建立了相对稳定的业务关系，容易与档案部门在电子文件归档上达成共识。所以，依靠原始材料立卷，要以各单位计算机与信息管理保同为主体，重新建立归档工作队伍。进行这项工作需要新的知识和技术手段，而现有的立卷队伍尚不适应工作发展的需要，因此，在进行这项工作以前，要对承担此项工作的人员加以培训，通过组织业务学习和技术培训，尽快地使他们掌握信息管理自动化的基本知识和技能，担负起电子文件归档工作的重任。

电子文件来源广泛，形成者不仅有业务管理部门的承办人，还有数据录入员、信息管理与计算机技术人员等。将头绪如此之多的电子文件收集归档，必须靠制度约束，使制度变成归档人员的自觉行动。要将电子文件归档工作纳入本单位的立卷归档制度，并列入信息管理工作程序，在布置、检查、总结、考核信息管理工作的同时，布置、检查、总结、考核电子文归档工作，这样才能逐步实现档案工作规范化、标准化的根本目标。

总之，为促进档案工作规范化、标准化的建设，我们必须一方面要注意解决好立卷方法问题，建立电子文件归档制度，以有利于档案标准化管理中的分类和检索，另一方面要注意解决好案卷装订质量问题，以有利于档案规范化管理。

参考文献：

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第二，符合终身教育理念的现代职业教育体系至少有两个特征：一是在纵向上上下衔接，要包括中职、高职以至更高层次的职业教育；二是在横向上相互贯通，包括普通教育和职业教育的贯通，以及正规、正式的职业教育与非正规、非正式的职业教育之间的贯通。现在很多发达国家都在做这方面的工作。

第三，要建立起符合终身教育理念的现代职业教育体系至少要解决三个问题：

一是建立起科学、合理的资格认证框架，标准统一，互相衔接。这关系到整个职教体系的构建，是基础性的工作。因为资格框架里既包括学术性的资格，也包括职业性的资格。如果要做到普通教育与职业教育的贯通，就必须把学术性资格和职业性资格贯通起来并相互衔接。现在澳大利亚、英国等国正在完善其资格认证框架，都在做这方面的努力。怎么建立起沟通的机制，怎么建立起衔接的机制，资格认证框架的建设是非常重要的一个方面。

二是建立对非正规、非正式职业教育的认可机制。现在认可的基本上是正规教育，如果要建立符合终身教育理念的职业教育体系的话，就必须对非正规、非正式的职业教育给予认可。在学校以外的场所进行，但是有目的、有计划、有组织，叫做非正规教育；非正式教育虽也是在学校以外的场所进行，但不是有目的、有计划、有组织进行的。这种认可包括对学习者以往学习经历、以往学习成果的认可。这方面丹麦、瑞典都做得很不错。

三是要建立起学习世界与工作世界的联系。什么校企合作、工学结合、产学研交流，其本质就在于此。如果这种联系通过各种方式、各种途径能够建立的话，那么职教体系的建设就水到渠成。终身教育观是一种大教育观，不仅是教育，还涉及其他的部门，其他部门要真正参与进来，齐心协力。假如我们离开外部世界，一味地在教育内部思考现代职教体系的建设的话，这是不可能完成的任务。职业教育必须要思考教育外部世界的问题，理顺教育内部世界与外部世界的关系，从而真正展开合作。

观点链接

张健：现代职业教育体系的概念解读

“现代职业教育体系”这一词组中，两个最核心的关键词是“现代”和“体系”。现代的内涵和边界是什么？体系该怎样界定和厘清？都是需要加以澄明的。

现代的概念应当是一个与古代对应的代际划分概念。它体现了对现时展状况的历史集成以及这种集成对职业教育发展的根本要求，反映了当今社会语境下，职业教育发展、转型、选择及国际互动的现代化过程。具体来说，现代的内涵包括以下几个方面。第一，大众化是职业教育现代性的一个标识。它使高等教育不再是少数精英们的“专利”，而成为趋向普适和面向人人的现实过程。可以说，没有现代性，就没有高等教育的大众性。第二，现代性是一个不断趋近职业教育本质的过程。职业教育由所谓的“奇技巧”，到手工作坊年代师徒相授的“学徒制”过渡，再到现代工业背景下的“现代学徒制”的重视和盛行，体现了人们对职业教育本质认识的不断重视和日益加深。它反映了人们越来越重视教育与工作世界的联系，“将工作经验作为教育与学习的策略，将工作场所学习作为职业能力培养的主阵地，已成为职业教育与培训领域中最为重要的发展之一”（龚春蕾，2011）。第三，现代性应当张扬主体性自由，关注个体的可持续发展。现代性绝不是单纯的工具理性的膨胀，把人降格为技术世界中的齿轮。“教育不仅仅是为了给经济界提供人才：它不是把人作为经济工具而是作为发展的目的加以对待的。”“人既是发展的第一主角，又是发展的终极目标。”（《教育——财富蕴藏其中》，1996）这样才能避免职业教育现代化过程中因矫枉过正、来回折腾而付出更多的成本和代价。

“现代”概念的边界是什么？我们认为：现代是一个框架，现代是一个过程，现代是一种转型。作为框架，它承载着更多文明的要素、先进的成分、正确的理念，能够代表职业教育发展和前进的方向。作为一个过程，它站在历史的制高点上，既承接传统的厚重滋养，又把深邃的目光投向未来，发挥着时代连线、发展过渡、继往开来的重要作用。作为一种转型，现代又不单纯是“现在”、“过去”的时间概念，它是非线性的。它是对传统的一种“扬弃”，是对发展的一种创新，是对观念的一种创造性的转换，是一种颠覆式的转型和替代，而不是对过去或异域的东西的简单承袭和移植。

如果说“现代”这一概念赋予职业教育更多的是本质的规定，那么，“体系”就是指结构性内涵。体系是什么？现代汉语词典解释：体系是若干有关事物或某些意识互相联系而构成的一个整体。体系的特点在于它的结构的整体性、功能的优化性和内在的和谐性。任何体系必定是由不同的事物或要素构成的结构化的整体，如果体系不能构成整体，就说明该事物是不成体系的，体系就没有真正建立起来。功能优化性讲的是体系的要素加合而产生的作用和新质。例如苇篾编制而构成席子，砌块组合而形成建筑。这就是说结构决定功能，体系的结构如果不能产生1+1>2的功能优化效果，就不是优化的或合理的体系，其存在的必要性就值得怀疑。体系既然是一种结构化的存在，就必须重视其内在的和谐性。如果构成体系的要素是混乱冲突、矛盾互斗的，就必然是一种失败的体系、内耗的系统。

庄西真：现代职业教育体系的含义

1．职业教育体系是职业教育体系，不是别的体系，也不是别的教育类型的体系。这就使它和别的体系、别的教育体系区别开来。

2．职业教育体系是一种体系。所谓体系就是若干相关的事物相互联系而构成的一个群体。比如说中国特色的法律体系就是由宪法、法律（民商法、经济法、社会法、刑法、行政法等）和行政法规等规范性文件三个层次239部法律构成的一个体系。

照此说来，职业教育体系也应该是由一些机构（相关内容）相互联系而构成的一个整体。

3．职业教育体系是“现代”的，以此区别于“现在”的和“过去”的职业教育体系。在这里，“现代”并非“先进”的意思，它只是一个时间概念，并无价值偏好，也就是说“现代职业教育体系”也不一定就是好的职业教育体系。

4.现代职业教育体系是有相对固定意思的，绝不是一个不着边际的东西，它不应该包罗万象，也就是说它应该有比较清晰的边界和相对固定的内容。现代职业教育体系至少包括这样一些小体系：组织体系、制度体系、内容体系、服务体系、评价体系。最核心的是组织和制度体系。

组织体系：各级各类职业学校组成体系。

制度体系：由各类协调、约束、保障体系运转的规章组成的体系。

内容体系：专业、教学、课程、实习、训练等。

服务体系：人、财、物、场地等。

评价认证体系：评价体系本身的标准体系。

5．现代职业教育体系的特点

纵向上的层次性、横向上的多样性、运转上的灵活性、内容上的合理性、评价上的外向性。

篇6

我虽然参与了通识教育的工作，但是对通识教育的理论没有什么研究。不过，几年的通识教育经历，使我在与学生的接触和交流中，比较多地了解到学生的学习和思想状况，了解到他们脑子里想的是什么，知道我们的通识教育面对的是什么样的学生，他们最需要的是什么。也就是说，在教学经历中产生了一些感悟。我们在此时此地讲通识教育，应该对症下药。西方通识教育、公民教育的做法和相关理论给我们很大启发，我们是在他们的引领下尝试搞通识教育的，但我们应该认识到，中国社会的情况的确很特殊，它的问题在别处是没有的。我们要知道，我们的学生在上大学前受到的是什么教育，媒体给他们的影响是什么？是什么东西塑造了他们的精神世界？在这个基础上，我们去思考，我们的通识教育应该教什么？

在这个有限的时间里，我只能简单地谈谈我的思考的一些要点，不可能展开去论证了。

我在从事通识教育工作的经历中，深深感受到通识教育不光是一个形式的问题，最关键是我们教什么？所谓“通识”仅仅是知识问题吗？通识教育的目标是什么？在通识教育中，我们的价值标准是什么？我们要创造“有灵魂”的通识教育，那么，这个“灵魂”是什么？我以为，这可能是今天讨论通识教育最需要关注的问题。

通识教育（General Education）这个概念，无论是英文的还是中文的，对其望文生义都会误导人们。通识教育中的“识”，很容易被理解为知识。在国外，确实有人把通识教育理解为通才教育，或者全才教育。也就是说，不是专识性、单科性、专业性教育，要让学生了解人类知识体系的方方面面、各个领域。国内很多人主要也是从这个角度理解通识教育的。这个理解当然是对的，但它是一种片面的理解。从根本上说，它仍然是几十年来人才教育的思路。为什么要搞通识教育？是因为我们的大学，特别像北航这样的学校，包括学院路上这一批专科性的学院所进行的专科性教育，不利于培养高层次的人才。我们只有进行通识教育才能培养出大师、诺贝尔奖的获奖者。这样的思路只讲知识不讲价值，以人才的培养取代人的培养，是一种严重的误导。通识教育是人的教育和公民教育，是高层次的文明教育和完备的人性教育，其目的是培养具有现代文明教养的人和负责任的公民，所以它承担着传播现代文明的基本价值的使命。也就是说，传播现代文明的基本价值，这是通识教育的灵魂。所以，我把通识教育的课程体系视为现代文明价值传播的主要渠道。

教育的使命是使新一代完成社会化过程，成为文明的传承者。这是人类教育所承担的一般，而通识教育只是以特殊的方式实现这一使命而已。为承担起这一使命，我们需要知道，我们正在和准备建设什么样的社会？现代文明的需要是什么，我们社会的发展趋向是什么？由此来确定我们需要向学生传播什么样的价值观。

在中国传统社会，儒家主导着教育，它所传输的价值观是与那个时代的技术水平、社会结构、权力结构、生活方式以及人的精神气质相契合的，它也是成功的。但是，在现代社会，这一切都发生了变化。要培养现代文明人和现代公民，需要向他们传播现代文明的价值观。

刚才秋风教授谈到了“中国文明”

的复兴，我习惯于称“中华文明”。按我的理解，中华文明的复兴不是传统的复兴，而是中华文明成功的现代化。现代化的基础是人的现代化，不但知识结构、思维方式和掌握的技能现代化，还要价值观念和人格特征的现代化。儒家教育传统说到底是一种臣民教育，教人做一个好臣民。在私德培养的领域，儒家文明仍有它的价值。也就是说，在教人做一个好人方面，它仍有其价值。好人的标准，古代与现代有相通之处，中国与外国也有相通之处。儒家有2000年社会教化的经验，在社会普遍痞子化的时代，提倡培养君子有积极意义；在官吏普遍腐败的时代，培养像海瑞这样的清官也有其价值。君子和清官毕竟是高于现实平均水平的境界。但是，在公德领域里，儒家教育的内容是不合时代精神的。儒家的君子、、海瑞，都是臣民，孔子本人就是臣民。我曾经在微博上调侃说：孔子就是教人做孙子，于是被掌权者封为老子。我们通识教育的目标是要培养具有独立人格和自由平等精神的现代公民。你去读2000年前的亚里士多德、西塞罗，都能从中受到公民教育，他们的书都可以作为现代公民教育的材料。但儒家经典不行，它只适合于培养臣民。即使在私德领域，儒家传统中大量的，或者说大部分内容，是过时的，是与现代精神文明建设背道而驰的。它的道德规范、价值标准，其大部分不符合现代文明的标准，是需要被抛弃、被批判的。

对中国社会而言，现代文明的基本价值是传播的结果，并不是内生于我们传统的文明。

由于全球化进程，人类知识体系和文化发生汇流，当代人是这种文化与知识汇流的产物，大家都是文化的混血儿。但这种汇流的结果，是西方文化和知识体系在当代社会占有明显的强势，现代文明的基本价值主要起源于西方文明，这是历史发展形成的事实。

现代文明的基本价值虽然主要起源于西方文明，但它植根于人性的要求，以现代生活为支撑。只要人们选择了现代生活，就只能接受现代文明的价值体系。在各种意识形态自由竞争的环境里，现代文明得到传播的强大的基础就是人和社会的现代化，这个进程不可逆转。其实，在我们当代的中国人中，进步和发展已经成了我们信仰的一部分，这种观念就是从西方传来的。如果有人拒绝进步和发展，就是要过两百年前我们祖先的生活，我表示对你的敬意。美国也有一种人，叫阿米希人，他们拒绝现代的技术发明，拒绝现代生活。汽车不要，电也不要，机器织的布也不穿，化纤更不用说了。他们就过着中世纪的传统生活。我们能够理解，他们在整体上拒绝现代文明，当然也拒绝现代的价值观。

但是，我们这里却不是这样的。中国在现代文明的建设中已经取得了巨大成就，我们已经远离了传统社会，现代文明的基本价值已经在中华文明的土壤中生根发芽，其成长不可逆转，甚至维护传统价值的人也只能用现代文明的价值去解释传统和发明传统。你不能在社会已基本现代化的情况下，且你也不拒绝这种现代化的情况下，去恢复传统的教育，向下一代传播传统观念而不是现代文明的观念。

在当代中国，通识教育最紧迫的任务是对治由现行教育造成的不健康的国民心理与人格缺陷。我认为，传播现代文明价值更多的是“除障、解蔽、矫正”的工作。“除障”是个佛教名词，要破除“所知障”。我们已知的东西，是获取真知的障碍；“解蔽”是荀子使用过的概念，我们的本性、我们的真知，被一些偏见所遮蔽；“矫正”是心理学的概念，偏见和反文明的价值观造成不健康的心理，塑成有缺陷的人格，需要予以矫正。现代文明的基本价值产生于现代生活，也植根于人的本性，但我们的教育却压抑和腐蚀了人的本性，扭曲了现代生活的要求，并制造出一些虚假的需求，蒙蔽了人的眼睛，窒息了人的思考，戕害了人的心灵。这是我们通识教育需要解决的严峻问题。

除障、解蔽、矫正的基础工作，是帮助学生形成对现代文明价值观的认同。我们要做的主要有这样几方面：

第一，传播尊重个人的价值、尊严和权利的观念。

第二，弘扬和平与仁爱的价值，将暴力教育和仇恨教育转向和平与仁爱的教育，人类之爱的教育。

第三，努力消除极端民族主义的影响，适应社会的个体化与全球化两大趋势，突破狭隘的民族认同的缺陷，在社区和族群认同、国家或民族认同、超国家的区域认同和全球认同之间，确立适当的平衡，培养世界公民意识。

第四，由于“价值植根于事实”（《哈佛通识教育红皮书》，北京大学出版社2010年，第57页。）所以，通识教育必须还原真实的历史，从真实的历史中才能得到真实的教训。同时，使学生了解人类文明的遗产，认同人类文明的主流传统。也要使学生了解客观的现实，在了解现实的基础上，培养他们对人类的同情心和爱心。

我们相信，现代文明基本价值的传播依靠自由的方式。它依靠其自身的优越性就能够在自由竞争中获胜，就能够传播。通识教育通过打开信息自由流通的渠道，使学生获得多元的和平衡的信息，通过培养学生的批判精神，学会合乎逻辑地思考，在自由讨论和交流中，在各种意识形态和价值的比较中，具备对价值的选择能力。学生可以研读中国古代的经典，但是，要把这些经典当做“典”来读，而不是当做“经”来读。各种信仰群体都有自己的“经”，没有人有权力将自己所信奉的“经”强加给别人。教师不是布道者，他的任务是创造批判性学习的环境，培养学生的质疑和批判精神，引导学生学会鉴别和了解事实，让学生在广泛的阅读和自由思考中做出自己的价值判断。教师不能将自己的价值观念强加给学生，要尊重学生的选择，要把学生当做成年人，而不是没有断乳的孩童。

但是，通识教育也不是放任状态，

篇7

内容提要: 侵权行为法立法过程中，将“一般条款”作为规范模式是对其本意的误读，其本身是对诸如诚实信用、公序良俗等民法基本原则的描述。从“一般条款”转向一般条款恰恰代表了侵权法立法理念的创新，前者意味着规则中心主义，而后者意味着站在原则的高度去考虑规则，进一步讲是以一种哲学关照的视角去检讨侵权立法的进路问题。如果过分强调“一般条款”在立法中的地位，不但无法实现我国侵权法从古典走向现代，更可能造成侵权行为法与民法总则之间关系的倒置。一般条款立法理念的具体实现就是解决诚实信用原则对侵权法的适用问题，并从思想基础、规范构成、实践运用等层面促进侵权法的现代化。

一、“一般条款”在侵权行为立法中的误读

(一)作为规范模式的“一般条款”

“一般条款”在研究侵权行为法立法时被提及，主要是表征一种规范模式。（“规范模式”一词乃本文作者在介绍相关研究成果时采用，主要考虑是，使用“一般条款”这一概念的学者都实质是以其指称“法律规范”，同时“一般条款”又不属于完全意义上的“立法模式”。王泽鉴先生在同种意义上采用“一般概括原则”一词。拉伦茨等在描述德国侵权法立法体例时使用“概括条款”。王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第45页。）即“侵权行为法一般条款是指在成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求之基础的法律规范。”[1] (P42)、[2] (P248)其显然没有对“一般条款”作准确的阐释，如何认定“一般条款”存有异议。有学者突出“一般条款”的“全”，强调其“作为一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权的请求权之基础”。[1](P42)以《法国民法典》为例，“尽管这个一般条款没有浓缩在一个法律条文之中，但是民法典第1382条至第1384条第1款无疑符合一般条款的基本要求：它们作为一个整体，反映了所有侵权行为和准侵权行为的最重要的要件，而且构成了一切侵权请求的基础；在此之外不存在任何诉因。在这样的模式下，无论是律师还是法官判断一个行为或者‘准行为’是否构成侵权，或者说受害人是否应当得到救济，适用这个唯一的标准即可。”[1] (P44)有学者则不强调“一般条款”的“全”，而提出过错侵权的一般条款的问题。[2] (P249)、[3]“一般条款”的另一标志应该是赋予受害人请求权。有学者认为，斯堪的纳维亚赔偿法如《芬兰赔偿法》第2章第1条第1项、瑞典赔偿法第2章第1条（芬兰赔偿法第2章第1条第1项规定，“无论任何人对他人造成损害，不管是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济。”瑞典赔偿法第2章第1条规定，“无论任何人造成人身伤害或者财产上的损失，不论是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济。”），如果不是从加害行为的视角而是从赔偿请求权的视角来看，其一般性规定应当被认为是“一般条款”。[1] (P44)中国社会科学院拟定的侵权行为法立法建议稿亦按照这一思路，对侵权行为法的“一般条款”作出规定，“民事主体的人身或财产受到损害的，有权依据本编的规定请求可归责的加害人或对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。”

(二)一般条款之本意

研究一般条款问题，首先应该明确其概念属性。法律概念的形成大约有两方面的途径，一是被立法确认之概念，其通常属于规范性概念。（规范性概念包括价值判断和当为内容，如“孩子的幸福”、“公平裁量”、“重大事由”。与之相对，描述性概念旨在描写事实与事实之间的关系(例如生活事实或法定的事实构成)，也可能是总体性描述法律概念与规范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第90页。）该概念通常认为“只具有‘规范价值’，而不具有‘叙事价值’，盖法律概念之本来的功能在于规范其所存在之社会的行为，而不在于描写其所存在之社会。”（参照Larenz， Methodenlehre derRechtswissenschaft， 3. Auf.l 1975， S. 233， 235f.f.转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第46-47页。）这类概念因“特征之取舍”而表征的内涵性要素，与“价值的负荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素构成了概念的核心与生命。“法律概念既然是为着一定之设计功能被组合或排列在一起，以构成一个当为的命题，然后借助于其功能之发挥，将正义体现在人类的共同生活上，那么功能或价值便可以说是赋予法律概念以生命(规范意义)，并将之连结在一起的力量。”[4] (P46)某一法律概念会有与其依存的法律体系相适应、与其调整的社会事实相关联的规范功能，因而其在不同国家、不同时代会有不尽相同的内涵。法律研究过程中，对这类概念进行语意分析的重点在于廓清其特定规范功能所决定的特定内涵，否则就会出现使用相同概念却彼此所指不同的语意学问题。随着社会的发展，依托现代解释学方法，这类概念的内涵会不断与时俱进。另一类法律概念主要来自于学理，其产生于学术研究被某一研究者首先发明，后基于广泛认同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。这类概念创造的意义在于较形象地描述一种既存的状况，如“帝王条款”一词。这类概念在原创过程中因有所特指，内涵被清晰地确定下来。在对其进行语意分析时，应本于客观精神去探求原创者之本意，否则会因望文生义而陷入与前一种情况相类似的语言使用困境。这类概念属于事实描述的范畴，其内涵创新能力与立法概念相比较弱，其创新的途径也不尽相同，主要表现为后来使用者在具体语境中的特殊声明。

基于对法律概念的大致分类，一般条款主要属于后者，但因其指代立法概念，故在运用时要注意其特有的规范功能。首先，一般条款因属于学理概念而具有描述性。该概念的出处在于，“瑞士民法典以一般性规定，确立了最抽象的概括规范———民法原则，如诚实信用、公序良俗等，后世称之为一般条款。”[5] (P34)一般条款与“民法原则”并不等同，其是指类似于诚实信用、公序良俗等这样的民法基本原则，但基本原则中的如主体平等原则不能称为一般条款。其次，一般条款的内涵具有不确定性，但外延具有开放性，且通过其特有的规范功能得以表征， 又具规范性概念之特征。立法者并没有为一般条款确定明确的特征，以使法官可据以进行逻辑操作。其只是为法官指出一个方向，要他朝着这个方向去进行裁判，至于在这个方向上法官到底可以走多远，则让法官自己去判断。[6] (P292-293)通过一般条款，“一方面可以约束法官自由裁量的立场，使个案决定具有公正性，另一方面，也可以授予法官创制性解释法律的权力，法官于法律适用时有很大的自由裁量甚至修法、创法的余地。”[5] (P34)立法通过一般条款旨在阐明重要的法律价值，有赖于司法得到创造性的落实。一般条款的语意功能从形式上赋予了法官补充规则的权力，更为重要的是依靠其特有的道德法律化内容，为法官如何补充规则提供思想性指引。作为一个学术性而非立法性概念，在民法领域引致了一个范式转换，即以“原则———规则”的架构统合民事法律制度，对传统规则中心主义进行深刻的批判，在民事立法与司法之间创设了新的权力分配模式。一般条款“采取了其内容不可明确为单一意义的‘标准’的形式，这一点区别于古典私法，尤其是作为其理念型的形式主义，将严格的‘规则’作为理想。此处所谓‘标准’是直接表现其法律目的的规范。因此，其意义非经在其中体现的目的、社会价值的关联上加以评价的实践则无法明确。与之相反，所谓‘规则’是作为要件的事实一经认定即可机械地适用的规范。”[7] (P467)体现这一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出现了基本原则的立法技术成分，由于通过基本原则在法律运作中引入了人的因素，形成了一种不同于以往的规则模式的新的法的模式，使法律成为由人操作、调适的一套规则体系。”[8] (P356)一般条款的存在既给予适用者在具体情况下进行衡量的机会和权力，同时也把法律价值判断的标准延续到法律秩序之外。[9] (P89)一般条款能够实现法律与道德的融合，对于消解工具理性在民法领域的负面影响有巨大价值。基于此，《瑞士民法典》在立法史上赢得了至高评价，即以旗帜鲜明地鼓励法官创法为标志的20世纪严格规则与自由裁量相结合的法典。[8] (P162)

二、从“一般条款”到一般条款：现代侵权法立法理念的转变

一般条款属于法律原则层面的问题而非规范模式，应还其本来面目，否则，会致我国侵权行为立法在错误的方向上越走越远。“所谓侵权行为法的一般条款是指，在侵权行为法上起指导作用，可以成为侵权请求基础的，并具有弥补成文条款局限性作用的法律规范。这一概念还原了一般条款的实在面目，一般条款的功能在于解决不断发展的现实生活的各种问题，弥补成文法的局限性，而非建构体系。”[10]该观点确定的目标可资赞同，但在侵权法一般条款问题上，笔者坚持首先从检讨侵权行为法与民法总则关系入手，为侵权行为法现代化做好寻根工作。重视从“一般条款”到一般条款的重要意义，及时实现侵权法立法理念的匡正。

(一)从裁判规范到行为规范

以“一般条款”去思考侵权行为立法，过分强调其作为请求权基础的价值，实质是代表着古典侵权法理念，即作为裁判规范的侵权法。其标志在于以“侵权责任”为核心范畴，以优先保护行为自由为价值基础； [11] (P4)以归责为侵权行为法的中心论题。[11] (P1)侵权法之意旨在于要求裁判之用，（“法条或法律规定之意旨，若在要求受规范之人取向于它们而为行为，则它们便是行为规范;法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以它们为裁判之标准进行裁判，则它们便是裁判规范。”黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第110—111页。）主要用于规范法院和原告。（魏德士在评价《德国民法典》第823条第1款时认为，该规范不仅针对公民(行为规范)，而且针对国家机关或法院(裁判规范)，这样的规范要发挥双重目的。其指出:任何公民对其违法且有过错地引起的损害必须承担赔偿责任。对受害人而言，它则是一个请求权规范，它承诺受害人以损害赔偿。对法院而言，它也是对侵权行为的裁判规范。只要满足了法定的事实构成，它就命令法院支持对受害的原告人的损害赔偿。[德]伯恩·魏德士:《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第63页。笔者不同意这样的看法，并不能将针对公民的规范都视为行为规范，在行为人与受害人之间要作区分，侵权诉讼之启动始自于受害人，裁判规范的存在如果不针对受害人是难以想象的。故作为裁判规范的侵权法除针对法院外，还应该针对受害人。）以一般条款思维去思考侵权行为立法，直接站在从民法基本原则对侵权法如何适用的高度，其关注的核心问题是针对侵权法所主要调整的“陌生人”之间的关系，该在现代社会如何做出回应，是一种离开侵权法去思考侵权法的思维方式，以此形成的侵权立法代表着现代侵权法的范式。其标志应是以“侵权行为”和“侵权责任”为核心范畴；将“人与人该如何相互对待”以及“因此造成的损害该如何分担”关联在一起作为侵权法面对的中心议题；价值上从偏向确定行为自由的界限转向在“确定行为自由与保护受害人权利”之间的协调。

(二)侵权法的中心从立法转向司法

完善“一般条款”的背后是追求侵权立法的完美，无论从认识论还是从系统论上都是非常危险的，追求完美的结果也是非常可怕的。如果从形式上几近完美，如前面提到的社科院侵权法草案中“一般条款”所示的那样，它就不再是法律规范，而成为法律上的“怪物”，连直接适用都不能。“毫无疑问，它不能直接适用，因为它本身并不是一个逻辑上完整的法律规范：本编的规定是指什么规定？‘可归责’，归责原则是什么，过错还是无过错？什么情形下适用什么归责原则？其他义务又是什么义务？总之这一条还需要借助于其他条文才能适用。它概括性是有了，但适用性降低了，所以仅以此条作为一般条款是很可疑的。极端一点说，这是一个空白条款，仅仅勾勒了侵权法的框架，而无任何实质性的内容———侵权法中最核心的归责原则在此条中语焉不详。”[12]事实上，建议稿中所列“依据本编规定”之语意表明，既然本编有规定，即便没有此“一般条款”，当事人仍可依本编中具体规定而主张权利。在受害人实体权利享有的角度观之，“一般条款”是否存在并不与实体权利的多寡相勾连，如果这样理解，该“一般条款”仅具有了权利声明的意义。“一般条款”的理想暗含着立法人的高度自信，易导致侵权行为法陷入概念法学的窠臼。试图在立法中涵盖所有的“一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础”，以实现侵权行为法的闭合性运行，力图通过立法者理性的力量预先确定下所有的人与人相互侵害之类型，即便是在穷尽归责原则的意义上，无疑没有摆脱概念法学的思维方式，且与一般条款的内在品格相差甚远。“不确定概念和一般条款存在之必要，乃是人类在规范设计上的力不从心。”[13] (P295-296)现代社会实现了从农业社会向工业社会的深刻变革，对安全价值的追求日益强烈，人与人之间相互依赖性增强，侵害形态及类型高度复杂。就一般侵权行为而言，以《法国民法典》为代表的概括性立法体例体现出了高度的社会适应性；特殊侵权行为在现代社会已不再“特殊”，侵权形态已非类型化所能涵盖，故也出现了危险归责之普遍化、一般化、原理化之倾向。[14] (P254)侵权行为立法一般性之趋势并非是为了完全覆盖，而恰恰是为增加其开放性，以弥补规范设计上的力不从心。“侵权行为法应更多地依赖受个案熏陶的司法而不是服务于法制系统化的教条。”[15] (P285)在立法确保体系开放性的前提下，侵权行为法的制度成长机制主要靠司法的供给，如法律解释、利益衡量等。而立法开放性的保障显然应该依赖于一般条款在侵权法领域的适用，从形式上赋予司法更大的裁量权，在内容上指引司法在正确的方向上前行。

(三)从技术性转向伦理性

“一般条款”旨在规定侵权责任的构成要件，古典侵权法表现出突出构成要件的特点，其技术性印记非常明显。诸构成要件的成就也主要是按照技术性标准予以把握的；损害主要作为事实问题，强调其现实性；对过错坚持主观标准，其“实际上是一种‘对号入座’的判断方法，即根据案件的具体情况，来确定行为人的实际心理状态。”[16] (P570)因果关系的判断也体现出明显的技术性，“当20世纪之交的律师把原因归于某个或某组行为主体时，他们同样是在进行一种常识所限定的活动。因为任何一项结果的必要前提都构成了一张无限的网络，而常识———霍华德·可格里斯把它定义为关于重复情形的共享‘思维习惯’———让我们可以从中挑选出特定的元素作为原因。”[17] (P267)古典侵权行为法突出规则的核心地位，事实判断的真实性与逻辑推演的准确性是司法的主要追求，“所谓的正义不过表明适用一规则系统所生的逻辑效应而已。”[18] (P95-96)行为人与受害人之间的利益调整在技术操作过程中得以实现，侵权法调整的结果造成人际关系日益紧张和麻木。法因技术性追求，在确保安定性的同时牺牲了妥当性。研究一般条款与侵权行为法立法的关系，是以原则与规则协调，而不是单纯的规则视角来考虑问题。“原则层次的衡量是任何的法学工作不可缺少的部分。排除了原则层次，就等于拒绝了正义。”[19] (P67)“原则的特点是，它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。”[20] (P390-391)以诚实信用原则为代表的一般条款乃法律的伦理性原则，“在从事法律规整时，法伦理性原则是指示方向的标准，依其固有的说服力，其足以‘正当化’法律性决定。与基于目的性考量所形成的法技术性原则不同，其基础在于其实质的正义内涵。”[21] (P293)一般条款“在于使法院能够适应社会经济发展及伦理道德价值观念之变迁而适用法律，以使法律能够与时俱进，实践其规范功能。”[13] (P298)其对民法某一具体部分指导作用愈强，该部分就愈有活力，其调整的社会关系就会更为融洽，合同法的实践就是最好的证明。日本法学界把合同法诚实信用原则视为认识现代合同法长足发展所带来的种种新迹象的最为重要的通径。[22] (P23)同时，正是诚实信用原则等一般条款的广泛采用，紧张僵化的人际关系得到缓解。（川岛博士指出，“在日本的契约上，当事人不仅在契约书中不详细规定权利义务，并且在契约书中规定了的权利义务也不一定是确定的，只不过定个大概。认为发生纠纷时，届时经过协商加以具体规定更好，因此，诸如债务的履行期日也不认为是严格的，一般认为‘迟延一两天也无妨’，对迟延一两天的债务人追究责任的债权人常常被认为是刻薄、死板的人。因此，诚意协议条款可以说即使未写入契约书，也当然地包含在一切契约之中。”[日]内田贵:《现代契约法的新发展与一般条款》，胡宝海译，梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126页。）

(四)从形式正义转向实质正义

以“一般条款”的思维去考虑侵权行为立法，乃集中于比较研究基础上的立法技术之提升，仍然是以侵权法制度完善为目标，而没有从哲学层面，对近代以降之侵权行为法的深刻变革予以把握。其核心仍然是以突出行为自由为标志，以坚持主体平等性与互换性为基本判断， [23](P233-235)实现以个人正义、起点正义为内涵的形式正义价值。[24] (P50-51)其目的在于以同一方式对待人，就是同一基本范畴的人都应受到同等待遇。[25] (P503)所追求的社会效果在于，通过对个人自由的保障促进社会发展，通过对权利的保障实现对个人的关照。但现实结果显然与理想相差甚远，过错责任虽促进了自由资本主义社会的快速发展，但却造成主体间强弱格局的形成。对此该如何去面对，关涉侵权法依存的价值基础可能被颠覆，但是“一般条款”确定的解决路径仍然在于侵权法自身，而这显然需要从哲学的维度对古典侵权法所秉持的形式正义价值进行批判。一般条款恰是这样的一种思考进路，其意味着从“人如何存在”，而不仅仅是“人如何发展”的维度去考虑问题。与发展相比，安全、尊严、新闻自由等其他价值更为重要，现代侵权法应秉持一般条款所蕴涵的时代价值观，在多元价值冲突中实现价值判断。与个别人的发展相比，社会的整体发展更为重要，“从19世纪末开始，当主要因发生了只有一部分人富裕的社会变化，从而使得依靠这种思想企图谋求社会全体的向上发展成为不可能时，这种思想(私权神圣)就要加以改变。”[26] (P31)现代侵权法要在坚持主体平等基础上对社会弱者予以倾斜，以实现社会的实质正义。侵权行为立法要对近代以来确立的“主体———客体”的支配性主体存在模式进行深刻的批判，以科学发展观为指导，在代际之间、主体与客体之间实现和谐发展，并为司法的妥当性实现创造积极条件。

(五)从权利保护法到保护受害人的法

“一般条款”“不是从传统的角度对侵权行为的构成要件进行定义或说明，而是从受害人的权利角度入手。”[1] (P50)从受害人的权利角度入手进行立法并不意味着在价值上就偏向了对受害人的保护，对此不得不察。“权利”实质上是行为界限的标志，近代侵权法以权利保护法自居，其实质是疏于受害人之保护。[24] (P65)当下侵权行为法陷入危机，与其运行模式有着极大关联，诸如社会保险、社会保障制度对侵权行为法领地的侵袭，权利的爆炸趋向，人与人之间为权利主张名义而造成的日益紧张之关系（武汉大学温世扬、廖焕国两先生认为，“德国法上有关侵权行为法的危机，首先肇始于德国法上以民法第823条第1项、第2项及第826条所形成的三大‘一般侵权行为法规范’过度强调对权利层面的保护，即对于侵权行为责任成立采取严格的要件主义，只有在‘绝对权利’的侵害结果发生的前提下，才能引发损害赔偿责任，从而导致学说判例设法扩大所谓‘权利保护’范围，以弹性处理日益多样化的侵权行为案件。”，而通过法官判例法形成“一般安全义务”，以有效解决部分不幸事故的损害赔偿问题。“此种突破传统从‘权利保护’面移到‘行为规范’面的变化，可谓德国侵权行为法发展史上重要的一大步，与法国民法第1382条及1383条的一般条款具有异曲同工之妙，对于解决现代侵权行为法上的困扰有重大意义。”温世扬、廖焕国:《侵权法中的一般安全注意义务》，王利明主编:《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93页。）。将“一般条款”作为权益保障和自由保护的平衡点， [3]显然是期望过高且与事实不符。一般条款旨在对人提出更高的行为标准，为行为人设定相对多的义务，使其不能仅仅做到“无害于人”而应该“以诚待人”，这意味着从过分关注自我向适度关心他人转变。目的在于，使行为人更富有容忍美德和合作精神，其行为在理性基础上更为合理。“根据‘诚实信用’原则，任何一方当事人都应当谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必需的信息———总之，他的行为应该是‘忠诚’的。”[27] (P58)现代侵权法应该以“侵权行为”为核心范畴，以规定行为人义务为规范形成的切入点，但是其目的却是更好地实现对受害人权利的保护。

三、一般条款在侵权行为法中的地位

(一)诚实信用原则适用侵权法的理论基础

在大陆法系国家，诚实信用原则作为民法的基本原则却没有在侵权行为法领域发挥作用，其主要原因有三： (1)法典结构中诚实信用原则适用范围的局限。《法国民法典》中诚实信用原则只适用于契约的履行；《德国民法典》中诚实信用原则适用于债的履行阶段。(2)由于传统民法领域对司法的不信任及严格规则主义的影响，导致司法实践中诚实信用原则难以实施。[22](P52-53) (3)侵权行为法确立的“无害于人”的行为准则，以及矫正正义的消极功能，导致侵权行为法领域既不需要通过诚实信用原则来规范行为标准，更不能容忍司法的极大自由裁量权。

现代社会及法律都发生了深刻的变化，“今日私法学已由意思趋向于信赖，已由内心趋向于外形，已由主观趋向于客观，已由表意人本位趋向于相对人或第三人本位，已由权利自由之思想倾向于权利滥用禁止之思想，已由个人本位倾向于社会本位或团体本位。在此趋势之下，诚实信用原则在私法上竟然得到大肆活动的舞台，固属理之当然。”（蔡章麟:“私法上诚实信用原则及其运用”，载《民法总则论文选楫》，台湾地区版，第844页。转引自郑强:《合同法诚实信用原则研究———帝王条款的法理阐释》，法律出版社2000年版，第57—58页。）侵权行为法在处理“人与人该如何相互对待”的问题上，应结合现代人际关系需要，接受诚实信用原则的规范，以在侵权行为法领域形成“原则———规则”的调整结构。诚实信用原则适用的可能性从以下两个方面可以证明：

第一，就侵权行为法与合同法的关系观察，侵权行为法领域应该有诚实信用原则适用的余地。一般认为，与侵权关系相比，合同关系对当事人的影响更大一些。“可以说侵害特别信赖关系的债务不履行的情况比侵权行为对对方利益的侵害程度高。”[28] (P19)因此，“侵权行为法所要求人们应做到的注意，是社会一般人能做到的注意，其程度不能太高。”[29] (P111-112)但应该看到，合同乃具备缔约能力的主体经过深思熟虑作出之约定，对当事人利益及信用之影响甚剧，尚且可以以诚实信用原则来进行实际的利益衡量，软化合同的僵化，避免因一时之思虑不周或者世迁陷入“法锁”束缚。当事人应本于诚实信用原则而不能固执于先前之约定，为对方当事人的具体情况考虑，给予必要忍让。与合同法相比，侵权行为法为什么要死守规则之规定，以硬性设定之行为标准去衡量各异的行为类型，无异于削足适履。按照法律举重以明轻的原则，合同法尚有诚实信用原则适用的余地，为什么侵权行为法却不能适用。侵权行为法注重妥善解决具体纠纷固然重要，但仅对陌生人间关系进行一次性处理的立场显属不当。侵权行为法理应根据法律原则的运行机制，将重点放在冲突性人际关系之化解，致力于建设性地对人际关系进行修复，如在大规模受害问题上的诉讼与协议相结合即是这方面的努力。（“在事后性救济的司法对策方面，最值得注意的是诉讼与协议的配合。受害人根据判决可得到一定的损害赔偿额，但还有一些救济内容从性质上看是不能或不便通过判决解决的，而要采用其他适当的救济措施或手段。例如，受害人将来的学费、养育费、医疗费、生活费、教养费等需要长时期地根据情况的变化连续性地给付，这些给付就不宜通过判决予以保证。这种给付的难度来自于其延续性，并非金额多少的问题。这种连续性的给付通过加害人与受害人的协议才可能实现。协议型(以协定、协约的形式)的解决纠纷方式在大规模受害问题的解决上尤其起着重要作用。”[日]北川善太郎:《关于最近之未来的法律模型》，梁慧星主编:《民商法论丛》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307页。）

第二，从民法义务体系的创设角度观察，诚实信用原则乃法定义务创设的主要渠道。在合同法领域，从给付义务[30] (P37)、附随义务均基于诚实信用原则产生； [30] (P39)缔约过失责任也是根据诚实信用原则产生。[31] (P424)侵权行为人的义务乃法定性义务，恰恰需要从诚实信用原则中得到源动力，以建构人与人之间的信赖。英美法系国家，“信赖均是当事人之间产生注意义务的重要根据，在义务阶段起着至关重要的作用。”[32] (P314)在法国，“民法学家认为，虽然没有明确的法律文本的规定，道德原则亦可能成为过错的渊源，如基于善意而行为的义务，不损害他人的义务，谨慎和深思熟虑的行为义务等均可成为民事过错的渊源。”（Gérard Légier， droit civi，l les obligations， quatorzièmeédition， 1993， Dalloz.转引自张民安:《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第308页。）希腊的侵权行为法则把行为的不法性从违反特定法律命令，扩张到违背“诚信”标准的行为，其法学理论更是指出：违反诚信所要求的任何注意义务的行为都是不法的。[33] (P102)我国学者提出侵权行为法领域的“一般安全注意义务”问题，并认为一般安全义务是以诚实信用原则为普遍的理论基础。[34] (P100)

(二)诚实信用原则在侵权行为法立法上的体现

1、树立一般条款对侵权行为法可予适用的思维

一般条款对侵权行为法之适用，尽管从《民法通则》的立体体系上不存在障碍，但是如《瑞士民法典》一样明确这一问题却意义重大。我国民法典制定采取各部分逐步出台的办法，这本无可厚非，但各部分的完成顺序是否该与民法典内部的逻辑关系相符，否则会在各部分之间产生冲突。侵权行为法的立法，就存在这一问题。《民法通则》中“基本原则”部分制定于1986年，主要不是以市场经济为背景，存在的一个突出问题是，在民法总则部分没有现代化的情况下，如何能够制定一部现代化的侵权行为法？侵权行为法的制定根据是什么？是否向《物权法》一样一般性地表述为“根据宪法，制定本法。”如果这样，其本身并没有错，但是未来民法典的体系该如何实现？基于此，明确一般条款对侵权行为法的适用，将对侵权行为法立法及其理念转变都有重大的指导价值。(1)从立法基点上观察，我国侵权行为法的出台是否应该在民法总则之后？如果在立法计划上无法进行调整，那么侵权行为法立法过程中是否该以对深化现代民法基本原则的研究为前提，对其体系及制度设计应该多从法哲学的视角予以反思，而不是将问题局限于侵权行为法本身或债法内部。(2)从现代侵权法理念上，应该从明确我国现代社会“人与人该如何相互对待”这一问题入手，摆脱建构“一般条款”的立法路径。(3)从侵权司法理念角度观察，我国处于社会转型阶段，现实生活中出现许多新的民事侵害问题，司法应该按照一般条款的功能对现行立法进行补充和创造，而不是动辄认为法律没有规定，将许多问题不负责任地归入道德领域，进而因个别案件而演变为社会问题，对此司法恐难辞其咎。(4)从侵权法文化角度观察，侵权法不应该游离于现实生活之外，应该充分注意我国社会核心价值观对侵权法的支撑功能，真正发挥侵权法对于形成和谐人际关系的作用。

2、直接将一般条款规范化，形成“以诚待人”的行为准则

侵权法使用与大陆法系国家相同的“过错”等核心概念，其实质是将“无害于人”的行为标准引入我国。导致侵权法所设定的行为标准低于社会所认同的、主要受传统文化约束的行为标准，从而产生文化与侵权行为法价值间的冲突。（参见王福友:《侵权行为法价值论》，吉林大学2007年博士学位论文，第125—128页。主要表现为侵权行为法的法定行为方式与行为的道德主导约束性之间的冲突;日常习惯行为方式与侵权行为法所设定的行为标准的差异。）致使侵权行为法领域出现盲目主张权利现象，在西方民众看来很严肃的事情，在我国民众看来多少有些突兀；原本可以通过传统文化、习惯、社区力量能够化解的邻人冲突，经过侵权法的调整，反致局部问题社会化；原本可以通过说声“对不起”就可以平抚的人际冲突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于传统文化的存在，我国侵权法原本可以直接站在西方现代侵权法的起点上，但是却不惜以打乱已存的和谐人际关系为代价，从传统侵权行为法建起。国外的侵权立法已经开始通过私权社会化、权利滥用等途径，创设了诸如不作为义务、社会安全注意义务等，试图消解传统侵权法带给社会的副作用。而我国侵权法学界却对此不予理睬，在新的立法起点上仍然试图通过“一般条款”等单纯实现微观制度的完善，以走完侵权法始自于传统的发展轮回。宜将一般条款规范化，规定人与人之间应该“以诚待人”，以构建侵权行为法应该设定的“义务群”，落实现代侵权法拟对社会弱者的关怀，以适度关注他人为出发点规范人的行为，实现社会和谐发展。

3、建构现代侵权行为法解释模式

即便是大陆法系侵权法也非常注重判例在拓展侵权法调整范围、更好适应社会需要方面的作用，并取得许多著例： (1)法国无生物责任法则的确定。其依次是通过对“建筑物所有人责任”(第1386条)的扩张解释或类推适用；对第1384条第1项后段(保管物之行为所生之损害，亦负赔偿责任)独立规范地位的发现来完成的。[35] (P148-153) (2)德国侵权行为法领域“一般人格权”、“营业权”之创设，乃通过对《德国民法典》第823条关于“其他权利”之解释而实现。(3)日本侵权行为法通过“大学汤案件”，对民法第709条所指的“权利”范围进行解释，“抛弃了过去的态度，作出了即使不能称为法律上的权利，但只要有‘法律上应该予以保护的利益’受到侵害，也成立侵权行为的解释。”[28] (P140)但司法的这些努力主要遵循传统法律解释方法，并侧重于体系解释之运用。一般条款则为侵权法按照现代解释学理论创新解释成文法提供了前提，其属于民法解释，与传统的民法解释学不同。前者是一个经由“理解”显现“存在”的过程，一个“面向实践”的“运用法律来解释生活世界”的过程；后者是一个单纯的释义的过程，是一个“面向法律”的“运用法律解释法律”的过程。前者的目标是经由民法规范体系的运用，阐释并筹划践行行为可能的民法意蕴，从而实现践行行为的观念化、制度化，借以显现生活世界中的存在，并将其解释结论纳入民法的调整体系。后者的目标则是通过对法律条文、立法文献及其附随情况进行解释，借以探究和释明法律规范的法律意旨。[36](P122-123)为使其规定能够不断满足调整社会生活之需要，侵权法需要不断地展现其受解释的命运，即展现一种解释性的存在方式。[33] (P409)近年来，我国社会生活中出现了许多新的侵害类型，直接适用侵权法恐有困难，在司法不能做出有效应对的情况下，许多问题便被归入道德领域。在一般条款理念的指引下，侵权法应该尽可能地保持开放性，通过其所确立的行为规范，对这些现实生活中大量存在且又影响较大的案件予以新的解释。尘肺事件（郑州市新密市农民张海超为证明自己得了职业病——— “尘肺病”，不惜“开胸验肺”。http: //news. sohu. com /20090728 /n265535818. shtml。）、王建明因没钱治病死在北京同仁医院事件（2005年12月15日年仅37岁的齐齐哈尔市人王建民来京找工作，因无钱治病，死于北京同仁医院。事前， 120救护车曾两次送王到同仁医院。同仁医院急诊主任称，之前为王检查其没有生命危险。但因王没钱，医院不变给患者垫钱，当医生发现情况严重时，王已不知去向。http: // jxcn. cn/514 /2005-12-15 /30055@ 195733. htm。）、王富涛在警察与医院都到过现场的情况下醉死街头事件（2009年6月15日19时18分， 38岁的河南籍男子王富涛闯入广州市站前横路与陈岗路交界处的治安监控摄像头的视野。他在报刊亭旁面朝马路坐下，大口大口仰脖喝酒，随后瘫卧在地。接到群众报警后，站前路派出所巡警20时50分到达现场。巡警拨打120急救电话后，荔湾区第二人民医院的救护车赶到。出诊医生名叫吴毅明。120急救车的出诊记录写着“醉酒”。在医生检查后，两名警察将王富涛抬到附近一家鞋店前，有好心人帮他在身下垫了报纸。16日，吴毅明向接班医生何汉源介绍了王富涛的情况:“他的生命体征都在正常范围内。”吴毅明表示她检测了王富涛心电、血压、体温、呼吸、血氧饱和度等。医生再来时他已死亡。http: //house. focus. cn/msgview/553 /171466577. html。）、孕妇李丽云因丈夫拒绝签字致医院无法手术事件（2007年11月21日下午4点左右，孕妇李丽云因难产被肖志军送进北京朝阳医院京西分院，肖志军自称是孕妇的丈夫。面对生命垂危的孕妇，肖志军却拒绝在医院剖腹产手术上面签字，医生与护士束手无策，在抢救了3个小时后，孕妇因抢救无效死亡。http: //news. qq. com /zt/2007 /zfjqzqs/。）、老者将桥上要挟跳桥人推下事件（据南方都市报报道， 2009年5月21日早上7点半左右，一名男子携带横幅标语爬上广州海珠桥，要挟要跳桥。11时50分左右，相关人员仍继续和跳桥者进行谈判，就在12时许，在一旁围观的一名六十来岁的老头，突然冲到桥上，爬上7米左右的铁架，将跳桥男子推下，掉到铺在桥上的软垫上。http: //news. southcn. com /community/shms/content/2009-05 /21 /content_ 5178284. htm。）等，如果拘泥于传统侵权法之具体规定，均难以直接适用，但这些事件的共性在于，均在一定程度上背离了现代陌生人之间应有的信赖。现代侵权法所设行为规范，为问题在侵权法框架内的解决提供了新的视角。现代侵权法将因一般条款之适用而更具成长性，不但不会陷入生存危机，反将承担起更大的责任。

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我国商标行政执法在入世后所面临的问题

（一）商标行政执法与国际接轨问题

入世后，国内法律中有关商标执法内容的规定，必须与《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIP协议）相接轨，商标行政执法制度与国际接轨的过程，也是该制度国际化和现代化的过程。在法制现代化过程中，首先面临着如何解决法制现代化与本土化的矛盾，它也是我国商标行政执法入世后所面临的首要问题。在世界各国的法律制度中，存在着体现人类法律文明共同属性的普遍性构成要素，且为国际社会所认同，TRIP协议即属于此，但法制现代化又要体现特定的民族精神，因为法制的现代化毕竟是一国法律制度的现代化，所以法律发展的国际化和本土化便成为一个过程的不可分割的两面。（1）中国商标法制的现代化也须结合法律本土化的要求，从中国的实际出发。

TRIP协议在第1条“成员义务的性质与范围”中规定，成员均应使协议的规定生效，成员无义务规定较协议更宽的保护范围，但TRIP协议在成员方域内具有强制性的效力，各成员均应遵守。这在国际公约中还是第一次。所以各国成员必须承认协议在其域内所具有的强制力，但在协议的生效方式上却享有一定范围的自由。这是实现我国商标行政执法与国际接轨的前提条件。对于地域广阔的中国而言，我们自然无理由要求完全照搬TRIP协议所确定的模式。而应在坚持TRIP协议的原则性规定的前提下，在商标执法方面作一些与我国实际相结合的变通性的规定，如此才能取得实际的执法效果。可见，入世后，如何使“接轨”与“变通”相结合，已成为我国商标行政执法所面临的首要问题。

（二）商标行政执法与立法的关系问题

《牛津法律指南》将立法的概念界定为：“有权的个人或有法律确认的机关有意识地制定或改变法律的过程，是一种意志的表达。”（2）而国内学术界则公认为，立法是将符合客观规律的事项（包括实体和程序两个方面的内容）以法的形式表现出来。与立法相关联的是执法，它是国家机关依照法定的程序将表现于法律规范中的事项运用于对社会关系的调整，实现法的目的的过程，也即法的实现。法的形成是一个社会——法的过程，法的实现是一个法——社会的过程。（3）可见，立法是执法的基础，执法又是实现立法所确定内容的保障。

在我国加入WTO后，要实现对商标权的有效保护，首先要从客观实际出发，对商标行政执法的主体、程序、措施及其救济措施等做出规定，如此才能成为商标行政执法打下良好的基础。而我国现行的商标立法，立法和司法上的规定也往往缺少相应的执法措施与之相配套，这是我国商标行政执法中存在的明显问题之一。

（三）商标法中有关程序与实体内容的关系问题

程序法在我国法治的实现过程中具有不可替代的作用。法学上的“程序”是与“实体”相对应的，是指按照一定的方式、步骤、时间和顺序作出法律决定的过程，一般认为现代法律程序包括立法程序、行政程序、诉讼程序、选举程序，以及私人之间订立契约等私法活动程序。（4）法治的实现主要是一个程序化的过程。它体现在两个方面：一是法治的原则主要是程序原则，这是由其本质决定的，法治的本质在于法律至上，强调对权利的制约，而这种制约从程序上要求权利人，主要是政府理性的行使其权利。二是法治的实现过程也离不开程序。法律程序所具有的在时间上和空间上的有序性及其可操作性，使法治可以由静态向动态转化，使其实现成为可能。尤为重要的是，程序法不仅具有工具价值，而且也具有独立的价值，即“程序正义”。其为实体结果提供了正当化的依据。（5）在一定程度上，程序的正义甚至决定着实体的正当性与合理性，（6）因此，程序便成为实现商标权保护的重要内容之一。而我国近年来参照TRIP协议对商标法所做的修改，虽然规定了一些行政执法的措施，但对这些措施的执行却缺少相应的程序保障，由此不仅无法实现商标行政执法程序自身的价值，更难保障商标行政执法实体内容的实现。

（四）商标行政执法中的程序与效率问题

效率是一个普遍性的概念，在行政执法中即表现为，脱离程序的效率仍然是有价值的，但脱离一定程序的效率却不能称之为真正的效率，只有经由合理的程序所获取的效率才是真正意义上的效率。而程序却没有其独立存在的价值，不能以纯粹的程序论而程序，它必须以效率为终极目标，也即在判断程序的价值时必须考虑其是否符号效率标准，任何程序其价值大小都体现在效率之中。有效率的程序即是正当的程序。（6）但对于程序和效率两者而言，如果仅仅强调一方而忽略另一方，都将存在诸多弊端。所以必须将效率定位和程序定位统一起来，实现两者的和谐。但效率毕竟是一个普遍性的概念，所以我国商标行政执法应该确立效率至上的目标，并以此为指引，制定必要的、合理的执法程序。对于商标行政执法的程序与效率的协调也成为我国商标行政执法所面临的问题之一。

二、我国商标行政执法的对策

要解决入世后我国商标行政执法所存在的以上诸多问题，有必要从商标行政执法主体和执法措施两方面做起。

（一）在执法主体方面

1、明确执法机关的权限。在商标案件的行政执法方面，在我国有数家享有执法权的行政机关，其中包括共商管理局、技术监督局和物价局等，其相互间有一定的分工，如工商管理局的工作重点是负责处理于流通领域中出现的商品质量问题，包括商标违法案件的材料，技术监督局则侧重于商品生产领域，也会涉及到商标案件；物价部门在整顿市场上商品物价的过程中，往往也会对一些在质量上“以次充好”且表现于价格的商标违法案件进行处理。由于各部门在处理商标违法案件方面分工不明，职权不清，就难免造成几个部门在处理商标违法案件时的冲突，甚至会出现管理上的“盲点”，也会造成整个商标执法的低效。入世后，明确国内个机关查处商标违法案件的权限则显得尤为重要。论者建议，可以将与商标侵权有关的行政执法权力全部归并至工商行政管理部门，如此既可以避免执法“盲点”的出现，也可以利用工商部门现有的执法资源较好的完成商标行政执法任务。

2、充实现有的商标执法力量。如果将行政执法的权力全部交给工商行政管理部门，其现有的监管执法力量则会显得非常不够，如陕西省2000年省级机构改革前，省工商局分设商标管理处和广告管理处，其中商标管理处6人，广告管理处7人，结构改革后，商标管理处与广告管理处合并为商标广告监管处（在国家工商行政管理总局设有商标局和广告监督管理司），商标广告监管处现仅有人员7人，工作量增加人员却减少，由此对商标监管执法工作产生了一定的影响。鉴于此，不妨在市以下工商行政管理机构中单设商标监管部门，以充实基层商标监管的行政执法力量。

另外，还应不断加强工商行政管理部门商标行政执法队伍建设，首先要规范行政执法人员的执法资格，在此应借鉴我国司法部门的做法，在全国各级各类行政机关中推行执法资格考试，将其作为行政执法人员（包括知识产权行政执法人员）从事行政执法工作的最低要求。对于通过统一行政执法资格考试的行政执法人员，统一发放行政执法资格证。其次，通过对行政执法人员的行政执法水平、执法效果等的综合考评，定出每位执法人员的执法级别，并与其职位、职级等挂钩，以此实现对执法人员的激励和监督。

3、建立商标联合保护机制。随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，尤其是在入世之后，商品的流转速度将进一步加快，而附着于其上的商标也将会表现出较之以往更大的覆盖区域，一件假冒商标的商品可以在极短的时间内扩散到全国，而各工商管理部门的权限有会受到一定的限制，所以加强个省区市工商行政管理部门之间的联系、协作和配合，建立一套商标联合保护机制，从而深入开展以保护驰名商标、著名商标为重点的市场专项执法检查，严厉打击各种商标违法行为，规范商标的使用和管理，最终维护注册商标权利人的合法权益将显得尤为必要。这种联合保护机制，可以在一个省、一个地区甚至全国内设立，参加者应以各级商标行政执法部门为主，同时吸收商标行业协会参加，以调动一切积极因素，完成商标行政执法的任务。

西部各省、区、市已经设立了这种联合保护机制，2002年9月西部各省、区、市在重庆召开了西部商标联合保护协作会，明确其首要任务是，加强跨省商标侵权违法案件的协助查处，开展对西部各省、区、市著名商标的重点保护、主动保护，促进企业的交流和发展，交流经验，研究工作中的突出问题。其做法更可以推广至针对其他知识产权客体的行政执法活动中去。

“协作性”是联合保护这种措施的最大特点，如何解决好各成员之间的协作也是该机制能否正常运转的关键所在。各成员应该设立专门的机构并委派专人负责其相互之间的信息交流，接待对方的商标行政执法人员并配合其执法活动，如此才能保证各成员统一联合执法行动的顺利进行。

（二）商标行政执法措施方面

1、发挥工商管理部门的行政指导作用，配合其行政执法活动。中国加入WTO之后，政府的角色将会逐渐由管理者向服务管理者过渡，行政相对人的自主性将进一步得到强调，在此情况下充分发挥政府的行政指导作用将显得非常重要。行政指导是行政机关为实现所期望的行政状态，谋求相对人响应而依照法律政策所采取的非权力行政执法活动；（7）也指国家行政机关在其管辖范围内，对于特定的行政相对人运用非强制性手段，获得相对人的协助和同意，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。（8）所以在入世后商标行政执法乃至整个知识产权行政执法中充分发挥行政指导的作用将会具有更为深远的意义，这种事前和事中的指导不仅可以调动行政相对人的积极性，更能够节约宝贵的社会经济资源和行政执法资源。在商标行政执法中，加强对商标工作的指导，其中包括加强商标法规的宣传，提高企业和全社会的商标法制意识；建立各级工商行政管理部门与企业之间的联系制度，指导根据市场行情、产品特点、消费心理制定商标战略，在商标的设计、使用管理和商标专用权利保护方面对企业进行指导，以帮助企业分析解决商标使用中存在的问题，指导其及时申办注册商标，正确行使商标专用权，促进企业自我保护能力的提高；指导其完善内部商标管理制度，做好商标入库、出库审查、签字及废弃商标的销毁等工作，与企业联手开展打假维权活动等，将会有力的促进商标行政执法工作。

2、建立有效的受理商标权人举报的制度。商标侵权案件主要有四种来源，一是商标权人举报，二是消费者投诉，三是行政执法机关在检查中发现，四是上级行政机关交办。对于后两种方式，主要是行政管理权的主动行使，现实中大量出现的是消费者的投诉案件和商标权人的举报案件。从实际来看，消费者往往是因为碰到质量问题才会对假冒商标的行为进行投诉，且往往侧重于食品、药品等与人身健康和日常密切相关的商品，对于其他商品则往往视其价格而定，消费者投诉的多为价格较高的商品。所以商标权人举报就成为查处商标侵权案件的重要线索。基于此，在工商行政管理部门建立一套受理投诉并做出迅速反映的机制就显得尤为必要。

3、建立工商行政管理部门对被处理行政相对人的回访制度。商标侵权人和商标一般违法案件的当事人，在被商标行政机关处理后，大多能够吸取教训，积极改正，但也还存在着再次违法的可能性。因此在商标行政执法程序中采用回访制度即可避免此类情况的发生，它可以起到督促、检查作用，以巩固商标行政执法的成果。

4、商标行政执法部门应加强与其他部门，尤其是与司法部门的合作。司法机关与行政执法机关之间有天然的联系，我国《行政诉讼法》第11条即规定，公民法人和其他组织在不服行政机关的八种行政行为时，即可提起行政诉讼，而行政相对人如果在法定期限内既不提起行政复议，也未提起行政诉讼，行政机关即可申请人民法院强制执行。我国也有些较发达的工商管理部门在商标行政执法中已经与当地的人民法院建立起一套行之有效的联系制度，其中包括案件的移送和执行费的收取办法等，而有些较落后地区的工商行政管理部门则刚刚开始尝试与人民法院之间的联合，对其中的一些具体问题，如执行费的收取等尚未建立有效的制度。由此可见，加强商标行政执法机关与司法机关的联系，以便充分利用人民法院现有的执法资源显得尤为重要，而大量商标执法案件的执法效果也将取决于此。

此外，还应加强对工商部门的商标行政执法活动的监督。法律监督制度的发展和完备，是人类文明发展的产物，也是现代法制国家的重要标志。[9]法律监督包括立法、司法和行政执法活动的监督。在各种监督主体（包括国家机关、社会公众和舆论等）的监督活动中，国家机关的监督更应该予以重点强调，它包括事前的督促和时后的检查。国务院已经就行政执法检查向各级地方政府下发了专项通知，各省也已经予以落实。如陕西省人民政府1996年6月1日了陕西省省级行政执法机关部门执法责任制暂行规定，对行政执法的目标提出了具体要求，并将责任落实到了行政执法部门、行政执法人员、以及社会，而且还提出了相应的奖惩措施。对执法责任的规定是该项制度的特色所在，其有利于执法监督作用的发挥。这些规定同样适用于商标行政执法活动。

结论

入世后，我国商标行政执法首先面临着如何实现于国际接轨的问题，其次是如何进一步协调商标执法与立法、实体与程序、程序与效率的关系问题。这些问题的解决有赖于商标行政执法主体和执法措施方面制度和措施的建设，前者包括明确执法机关的权限，充实现有商标执法力量，建立商标联合保护机制；后者包括发挥工商行政管理部门的行政指导作用，建立有效的受理商标权人举报制度，建立工商行政管理部门的回访制度，以及加强与司法等部门的合作等。

参考文献

[1]公祥。法制现代化的理论逻辑[M].北京：中国政法大学出版社。

[2]牛津法律指南（英文版）[Z].1980.

[3]黄建武。发的实现——发的一种社会分析[M].北京：中国人民大学出版社，1997.

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[6]应松年。行政程序法立法研究[M].北京：中国法制出版社，2001.

[7]应松年。行政行为法[M].北京：人民出版社，1998.

篇9

本文分析了新媒体在高职语文教学中的重要影响,并提出应多途径、全方位发挥新媒体对语文个性化教学的正面作用,特别是要合理运用好新媒体,全面提升高校语文教师在教学技能上的水平,实现语文教师在教学个性化教学的新追求。

关键词：

新媒体；语文；个性化教学

加强新媒体技术在高职语文教学的运用，其不仅是语文课堂教学过程中的重要工具手段，而且要求语文老师从系统的角度出发，全面提高认识，认真研究揣摩，恰到好处地运用新媒体技术，从而达到事半功倍的语文个性化课堂教学的良好效果。

一、新媒体的概念及对语文个性化教学的影响

随着互联网的快速发展，新媒体已经成为时代主流，新媒体概念是基于计算机和网络信息技术的应用，为用户提供信息全面服务。新媒体时代的到来极大地改变了大学语文课堂教学的基本方式，也极大的改变了学生学习生活和思维方式。语文课堂教学应主动适应新媒体技术带来的全新挑战，充分把握新媒体技术发展规律，结合语文教学特点，利用好新媒体这个基本载体，进一步创新语文教学理念和方式，让新媒体更好的服务于语文课堂的个性化教学工作。新媒体时代的到来和新媒体创造的重要教学和交流平台，是开展语文教学的重要载体，将对学生的生活、学习和思考方式产生很大改变，这对当前提升语文教学水平也是一个重大机遇，有着深远而重要的影响。

二、加强新媒体时代语文个性化教学的重要意义

教学是教与学的双向活动。在教学活动中，教师与学生具独特个性。在长期语文以来，教学中普遍容易忽视个性，忽略个体的需求。因而，我们的语文教学应当加强个性化教学，培养有个性有思维的学生。个性化是教学的灵魂，没有个性的语文教学，是没有精神达不到培养高素质人才的要求。应突破固定的教学方式，改变单一的教学风格，运用新媒体技术，制件多媒体课件，提升培养学生创造性思维。教师应在语文课件制作中，应用新媒体技术独具个性地研读制作教学内容，精心对教材内容加工提炼，全面深入挖掘高职语文教材的内涵，特色突出地设计好每个教学环节，精心安排好语文教学结构，掌握好教学的节奏。在个性化教学中，教师要充分自我人格魅力和思想魅力，加强思维引导，让学生充分地阅读课文，认真思考，真正融入到课文所描述的内容情境中，实现心灵的融合感悟，体会到课文内含的丰富情感，体验到课文内含的人文美感，在个性化教学中让意境美、语言美、形象美和思想美全面深化，从而获得个性化的美感。新媒体技术与语文学科的结合，就是应在语文个性化课堂教学中运用好多媒体技术、有关信息资源、和课程内容有机整合，从而有效完成语文课程的个性化教学。多媒体课件是以计算机和网络作为技术工具和教学媒体，有效实现教学的信息化与现代化，并培养出具备创新型思考型和实践型的高素质人才。新媒体技术在教学中的应用，充分调动学生学生学习的的主观积极性和创造性，全面提升学生的思维能力。

三、实现新媒体技术的在语文个性化教学中的措施

在运用新媒体技术实现课堂的个性化教学要，应加强以下措施。

1）精心设计制作好语文课件。制作好课件开展新媒体课堂教学的基础。现代化教育技术与语文课堂教学的整合具体就体现在语文教师要能运用现代化教育技术进行课堂教学，学会运用现代多媒体技术，前提在于设计并制作课件。教师要不断学习更新现代的媒体技术理念、熟悉并掌握一项软件操作技能，把自己的教学风格充分的展示出来，把学生引入一个探索和创造的新境界里。新媒体技术课件制作，应按照目的性、科学性和恰当性原则，使用多媒体素材，按照教学目标要求，发挥好新媒体技术特长，按照语文教学内容重点，精心设计和制作好新媒体素材，汇集图文声像的综技术表现特征，从而有效调动学生学习的主观积极性，提升学习的效率。在课件素材的选择和制作中，应正确选择教学内容，精心布局结构，认真思考视听形象表现，合理运用音视频手段，对新媒体素材进行优化整合，做到简洁清晰，容量适当。

2）应全面提升老师掌握新媒体技术在课堂个性化教学中的驾驭能力。学校应加强培训，让老师掌握新媒体技术手段，提升新媒体和信息化思维水平和能力，这是让老师应用好新媒体开展个性化教学，从而发挥主导作用的要求。老师在自己具有创新意识，在新媒体技术应用中才会做到创造创新，才会应用好多媒体这个课堂教学的辅助工具，也才能科学使用好新媒体技术应用，始终把提升学生主体性、创造性与创新精神、实践能力放在首位，从实际出发，实现个性化教学的良好效果。应根据课程内容和学生的特点，采用现代新媒体网络技术，使演示的语文课本内容更加形象生动，更加动态和直观。及时建立教与学的网站，让学生突破课堂限制，实现课下学习，实现学习意见的充分交流，也实现语文个性化教学的指导反馈更加及时高效。

3）科学合理运用新媒体技术开展语文个性化教学。在具体开展语文课堂教学中，应结合语文学科的基本特点，在个性化教学中追求实用性。语文学科的特点是工具性和人文性兼具，在应用多媒体开展个性化语文教学中，应十分重视语文学科具有的自身特点，不能一味地单纯追求语文教学方式的现代性和技术性，而应结合好语文学科的工具性与人文性。同时，应突出语文教学中的重点与难点。语文教师在运用新媒体技术设计和制作语文课件时，应结合教学的实际，按照语文课件设计的原则，应牢牢把握教学的重点与难点，又应兼顾好学生的认知规律，组合好语文教学素材，展示认知规律，恰当运用多媒体课件，将课文重点分层次、分环节进行展示，并让学生参与讨论，逐步思考有关知识点，找寻出问题，达到预期的教学效果。应在遵循学生的认知规律，通过多媒体课件，恰到好处地化解有关难点，有效消除疑点，并对有关重点、难点知识以特殊的课件方式，采用特殊手段，进而有效激发学生的视听觉，全面提升学生的听课效果。

四、结语

加强新媒体技术的广泛应用，特别是在高职语文课堂的个性化教学，充分合理地利用其优势，有效创设一个轻松愉快、合作交融的学习环境，从而实现个性化教学效果。

作者：陈娟 单位：安顺职业技术学院

参考文献

[1]《优化教学方法,突显大学语文的“理”、“趣”、“美”——论多媒体技术在大学语文教学中的运用》，伍玉婵-《广西政法管理干部学院学报》-2014

[2]《新媒体背景下大学语文教学策略研究》，林娜-《太原大学教育学院学报》，2015

篇10

如果把国家运行机制比喻为开车,那么,可以说立法机关是方向盘,行政机关就成为油门,而司法机关主要发挥制动器的功能。在高速公路上驾驶,要注意防止刹车失灵,避免翻车事故。而在爬陡坡之际,当然要加大油门,不必把脚踩到制动器上去。但是,假设陡坡上有很多障碍物,假设陡坡崎岖还带拐弯,那就必须在右脚提速的同时,还把左脚放在制动器上进行调节――这应该就是2008年底中央政法工作会议的基本逻辑,并没有错。尽管如此,对制动器怎么进行调节仍然还是个问题。

面对大萧条的风险,广东省检察院在2009年1月6日公布了积极为企业保驾护航的十条意见,明确规定在查办企业经营管理者和关键岗位工作人员的职务犯罪案件之际,检察机关要及时与主管部门或企业领导沟通,慎重选择办案时机,犯罪情节轻微的,酌情暂缓办理。从中可以看出,公诉人在如下三个地方有些豹变:

一、对刑事案件的查办可以因人物因职位而异,迹近历史上的“官当”“八议”等司法陋习在新的条件下死灰复燃。

二、在是否的决定上要听取企业主管部门或企业经营者的意见,意味着检察机关自我削减独立性,为国家性权力和社会性权力干预司法打开了方便之门。虽然这只是特殊时期的特殊对策,但谁能保证不会产生覆水难收的长久效应?

三、对犯罪行为的追究可以选择时机、斟酌轻重,实际上就是容许例外,容许超出定罪科刑的裁量幅度,让政策思维方式以及个别人的主观意志压倒法律规范。

在法治国家,在功能分化的现代社会,居然会出现这样规范自反、职能错位的事态,实在令人难以想像。倘若检察部门公开宣称要网开一面,认为非此不足以挽救大批中小企业、维护经济发展的势头,那就无异于告诉世人:在这里,企业的违法经营已经非常普遍,以致官方不得不冒天下之大不韪,为它们剥离那些应该粘贴的犯罪标签,任意放宽制裁的尺度。

这样做,看上去倒是很有点自由放任主义的色彩。问题是如此高高举起、轻轻落下的鞭策,究竟能不能收到缓和规制、刺激景气的效果?回答是否定的。因为市场经济的生命力来自信用关系,而无视规则的企业根本就无法确立和维持信用。面对一个缺乏信用的经济环境,本来就神经过敏的资本会倾向于逃遁,挑剔的消费者则有可能采取集体不买行动。所以,产业化、市场化应该以一套公平而透明的制度为前提条件,要求一视同仁地严格执行既定的法律。由此可见,把牺牲规则和信用的祭酒献给违法企业的对策,其实是在让企业和国家都饮鸩止渴。

更有甚者,还有些法院开始扮演起像律师那样提供法律服务的角色,对负债企业公然表示“亲善”,完全不顾债权人一方的感受和诉求,也没有把其他的利益攸关者纳入权衡的视野。例如,广西高级人民法院与工商业联合会磋商谈和,签署了《关于建立广西民营企业法律风险防范机制的意见》,其内容迥然不同于对企业制度合理化的司法建议。在这里,法院似乎要放弃作为第三者的超然立场,而变成非正式的具体协议的当事人。如此大胆的创意,或许真应该作为珍奇现象写进世界审判制度发展史的新篇章。

然而,透过这些极其特殊的实例,我们也还是能发现一些带有普遍性的社会问题,值得进一步探讨。广西高法与企业界签署协议书这样的做法固然让人诟病,但提出风险防范之议还是颇有见地的。关于“法律风险”,可以有各种不同的概念界定,并相应作出不同的制度安排,例如以法律手段驾驭社会风险,或者把依法追究责任的可能性也看成风险,或者把法律决定本身视为市场活动面临的危险之物,或者导致对企业的社会责任以及合规性经营方式(compliance)的强调,等等。

经济危机引起了人们对“风险社会”的关注。实际上,现代化运动一直在鼓励或者迫使人们进行各种有风险性的选择,不断强化着行为的风险导向。这种趋势,被德国联邦政府顾问赫马克汝普教授定义为产业经济世界与生态环境世界之间反复的相互作用和创生的“熊彼特动态”。在这种意义上也可以说,在产业经济急速发展的中国,与风险共舞已成为无从逃避的宿命。目前的这个巨大社会系统不仅是“风险广布”,而且还具有很强的“风险导向”。这就很容易引起风险管理上的悖论,造成公共决策上的一系列两难困境,使得区别合法与非法的界限无法划清。

众所周知,中国的GDP已经在2007年超过德国并连续两年据全球季军地位,同时也付出了环境污染的代价;中国的轿车销售量已经达到全球第二的规模,与此相伴随的是交通事故的急剧增加;但是,我们又不能为了环保而打击制造业、为了交通安全而取缔私车。基于同样的道理,在风险导向很强的社会里,我们也不可能为了防范风险就严厉处罚一切有违“注意义务”的行为(注意:不是指违法行为)。因为这样做会压抑包括风险投资在内的各种有益活动。也就是说,为了增加社会财富,不得不容忍一定程度的“剩余风险”,不能不对“以严刑峻罚防患于未然”的传统观念进行修正。有些侵权行为的过失责任,也可以通过保险制度和其他分散风险的技术由全体成员来分担,而不必启动刑事上或民事上的制裁机制。

换言之,为了减少社会的风险而过度扩大问责范围,不断追究离事故现场很远的企业管理人员的业务过失责任或者政府官员不作为责任,这样的司法政策在很多场合反倒会造成弊大于利的后果。以风险社会的到来为背景,如果刑事审判对“过失犯”(注意:不是指故意的经济犯罪行为)查办面太广、惩罚措施太重,就会酿成战战兢兢的紧张气氛,势必妨碍选择行为的自由。要避免这类弊端,应该引进刑法谦抑观念,尽量采取非刑事的制裁手段,尽量采取间接惩罚和弹性惩罚的方式。

在这个意义上,浙江省司法机关充分运用严格区分企业集资类案件中罪与非罪的界限、正确处理刑民交叉问题的法庭技术,慎重办理因资金链断裂引发的集资类刑事案件,不轻易动用刑罚,诸如此类的提法和做法都是比较稳妥的。

总之,禁止违法经营活动,绝不姑息经济犯罪,在上述前提下对犯罪与非罪、刑事与民事、单一化制裁与多样化制裁等进行合法的利益权衡和概念计算,这才是现阶段在经济刑法领域对“制动器”进行调节的题中应有之义。■

作者为上海交通大学凯原法学院院长、本刊法学顾问

背景

中国司法机关应对经济危机

当前,全球性的经济危机已经波及中国。许多地方中小企业因资金短缺、亏损扩大而经营困难,纷纷停产、倒闭。在这样的经济背景下,中央提出,政法机关要为维护国家金融安全和经济平稳发展提供司法保障和法律服务。

2008年底的中央政法工作会议上,中央政法委要求政法机关“千方百计帮助中小企业渡过难关”。为此,中国各司法机关纷纷出台相关政策,主动投入到维护中小企业生存的工作中。

事实上,最高人民法院已先行一步,于2008年12月3日《关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》,要求对“因资金短缺但仍处于正常经营状态、有发展前景的负债企业,慎用财产保全措施。”

2009年1月6日,最高法院又推出“暖企”政策,提出对于那些不属于恶意逃避债务,只是因为一时资金短缺,但仍处于正常经营状态的负债企业要慎用强制执行措施。

最高人民检察院则要求各级检察机关,要把应对国家金融危机、促进经济平稳较快发展、维护社会和谐稳定,作为检察机关深入贯彻落实科学发展观的重要实践,要为经济平稳较快发展提供有力的司法保障。

对于中央司法机关的号召和部署,各个地方的司法机关也积极行动起来。具体文件都强调避免出现,以及要实现司法法律效果和社会效果的统一。

2008年12月31日,广西高级人民法院与广西工商业联合会召开座谈会,签署《关于建立广西民营企业法律风险防范机制的意见》,以帮助在国际金融危机冲击下的广西民营企业,有序、均衡、稳步发展。

浙江省由于民营企业发达,民间资金充裕,因此属于非法集资案件高发地区。但受国际金融危机的影响,许多企业陷入困境,部分企业资金链断裂,致使无法及时归还民间借贷资金,因而引发大量的集资类刑事案件。为此,2008年年底,浙江省高级法院、检察院、公安厅联合《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》(下称《纪要》),要求慎重办理因资金链断裂引发的集资类刑事案件,严格区分企业集资类案件中罪与非罪的界限,正确处理刑、民交叉的问题,实现刑事司法法律效果和社会效果的统一。《纪要》提出,要求突出重点、打击少数,维护稳定,对于为生产经营所需而向不特定人员筹集部分资金的行为,不轻易动用刑罚。

2009年1月6日,广东省检察院出台《关于帮助企业解困促进企业发展保障我省经济平稳较快增长的意见》(下称《意见》),提出检察机关要高度重视和依法妥善处理涉及企业特别是广大中小企业的案件,采取措施帮助企业抵御金融危机的冲击。其中要求,查办企业经营管理者和关键岗位工作人员的职务犯罪案件,要及时与主管部门或企业领导沟通,慎重选择办案时机,犯罪情节轻微的,酌情暂缓办理。对涉嫌犯罪的企业特别是目前仍在营运的困难企业,要慎用查封、扣押、冻结等措施;对企业法定代表人、生产经营负责人和技术业务骨干,涉嫌一般犯罪的,在确保刑事诉讼顺利进行的前提下,可不采用拘留、逮捕等措施,全力维护企业正常的生产经营秩序。