关于行政处罚的一般程序范文

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篇1

    听证一般是指在国家机关作出决定之前,给利害关系人提供发表意见的机会,对特定事项进行质证,辩驳的程序。我国《行政处罚法》第一次以法律形式确立了听证制度,《税务行政处罚听证程序实施办法(试行)》结合税务实际对《行政处罚法》规定的听证制度作了详细规定。本文在阐述行政听证程序的一般原理的基础上结合税务实践对税务行政处罚听证程序适用范围、主持人人选、听证笔录和申请人等几个问题进行了简要思考并提出了有关建议。

    关键词:税务行政处罚 听证 简要 思考

    听证一般是指在国家机关作出决定之前,给利害关系人提供发表意见的机会,对特定事项进行质证,辩驳的程序。听证的内涵是听取当事人的意见,“听取当事人的意见”是英美普通法律追求自然公正原则的重要体现,自然公正原则要求给当事人充分的辩护权。听证制度和回避制度是构成自然公正原则的两个基本要件[1]。可以毫不夸张地说,听证制度是法治国家遵循正当程序,力行程序法治的产物。较早确立行政听证制度的是1946年的美国联邦行政程序法。这个法律的制定,改变了传统行政法上确立的“行政效率优先”原则,而代之以保障公民基本权利和对行政权的行使加以控制的行政法原则。以后,很多国家在制定行政程序法的同时,都规定了听证制度。

    为了适应世界的发展趋势,完备我国的行政法体系,《行政处罚法》第一次以法律的形式确立了我国行政处罚的听证制度。听证制度的确立是我国行政法制建设的一个新的里程碑。税务行政处罚作为行政处罚的一种,听证程序在重大税务行政处罚案件中有利于税务机关客观、公正、全面地弄清案件事实,有利于减少行政复议和行政诉讼案件,强化税务机关内部的自我约束和自我监督,有利于税法宣传和税收法制教育,有利于促进依法行政、依法治税。当然,税务行政处罚听证程序还存在很多不可忽视的问题,下面,笔者对其中的几个问题进行简要思考。

    一、关于税务行政处罚听证程序的适用范围

    行政处罚听证范围的大小,实际是公民权利在行政处罚上受保障程度和行政权力受限制程度的反映。听证范围广,说明《行政处罚法》对公民权利的保障较充分和对行政权力的限制较充分。反之亦然。听证范围的确定,需要遵循一定的原则,即:个人利益原则与公共利益均衡原则,成本不大于效益原则。[2]

    在上述原则的指导下,“各国界定听证范围的标准有两大类,一是根据行政行为的性质和种类适用听证程序的范围,我们称之为行为标准;二是根据相对人在行政程序中的利益范围确定适用听证程序的范围,我们称之为利益标准。” [3]我国《行政处罚法》规定,责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定适用听证程序。可见,我国将听证范围仅限于个别严厉的行政处罚行为,采用的是行为标准。值得一提的是,《行政处罚法》听证范围的“等”是“等外等”还是“等内等”,目前学术界和实务部门争论很大,有人认为,既然《行政处罚法》以列举的方式规定听证范围,则行政处罚法适用听证范围仅限于列举的三种,“等”是一个毫无意义的虚词,有些地方在制定听证程序实施办法时已经把“等”字去掉了。[4]也有人认为,适用听证程序的范围是难以一一列举的,为防止挂一漏万,这里的“等”字表明还有其他行政处罚可纳入听证范围。笔者赞同第二种意见。

    为了探讨税务行政处罚听证范围,首先要明晰税务行政处罚的种类,根据国家税务总局于2004年1月17日新修订的《税务行政复议规则(暂行)》(以下简称《复议规则》)第八条第(五)项,税务行政处罚有罚款、没收财物和违法所得、停止出口退税权三种。但笔者认为,除了上述三种税务行政处罚种类外,就目前税务实践而论,还应包括取消增值税一般纳税人资格证、停止抵扣进项税额权、收缴发票或者停止发售发票三种(参见拙文《浅论税务行政处罚构成要素》)。为了明确税务行政处罚的听证范围,《税务行政处罚听证程序实施办法(试行)》(以下简称《税务听证实施办法》)第3条规定:“税务机关对公民作出2000元以上(含本数)罚款或者对法人或者对其他组织作出1万元以上(含本数)罚款的行政处罚之前,……并告知有要求举行听证的权利。”由此可见,税务行政处罚听证范围仅限于较大数额的罚款。笔者认为,就税务实践来说,税务行政处罚听证范围存在以下问题:

    (一)听证范围太窄,不符合设立听证程序的立法初衷

    笔者所在单位南充市国税系统共辖十个县级税务局,按《税务听证实施办法》规定的听证标准和范围,自1996年《行政处罚法》实施近8年以来,共举行了6次税务行政处罚听证,平均1年还不到1次,可见税务行政处罚听证案件是很少的。所以,进一步扩大税务行政处罚听证范围,并不会降低税务行政效率。此外,听证是保障税务行政管理相对人权益的一项重要制度,根据“行为标准”按理应当将最严厉的处罚行为全部纳入听证范围之内,否则就会失去听证制度设立的意义。具体到税务行政处罚来说,“停止出口退税权”、“收缴发票或者停止发售发票”的行政处罚要比单纯3万元以上罚款的处罚要严厉得多,对大中型出口企业来说,停止其几个月的出口退税权,可能意味着上百万、千万元的巨额损失。而收缴发票或者停止发售发票将会严重影响纳税人的生产经营,甚至会使纳税人因不能开具发票而失去商品销路导致关门歇业。由此可见,进一步扩大税务行政处罚的听证范围存在理论与实践上的依据,将“停止出口退税权”和“收缴发票或者停止发售发票”纳入听证范围是完全行得通的。

    (二)对《行政处罚法》规定的“许可证或者执照”的外延存在误解

    《税务听证实施办法》并未将取消增值税一般纳税人资格证纳入听证范围值得商榷。笔者认为,取消增值税一般纳税人资格证属于《行政处罚法》规定的“吊销许可证或者执照”的范围。理由是这个证书是税务机关依申请核发的,是允许税务行政管理相对人享有某种活动资格和能力的证明文件。纳税人取得了增值税一般纳税人资格证书,就意味着享有了领购、开具、取得增值税专用发票的资格,可以凭增值税进项发票抵扣增值税销项税金,反之,如果没有增值税一般纳税人资格证书,就不能抵扣增值税销项税金,将导致纳税人多缴税款,最终影响到纳税人经济效益。但是否所有取消增值税一般纳税人资格证都应当进行税务听证呢?笔者认为,这需要具体问题具体分析。如果对全部取消增值税一般纳税人资格证都进行税务听证,又会影响到税务行政效率。如果是对纳税人利益无影响的纳税人自身行为,例如,纳税人分立、合并、终止、注销而主动提出取消增值税一般纳税人资格证申请的(实际上这已不是一种税务行政处罚,而是一种税务管理行为),就不必举行税务听证,如果是纳税人违反了有关涉税法律、法规和规章,税务机关凭职权单方面主动作出的行政处罚,就应当举行听证

    (三)停止抵扣进项税额权与取消增值税一般纳税人资格、停止出口退税权如出一辙,也应将其纳入听证范围

    综上所述,根据目前税务行政处罚实践,本着兼顾行政效率和保障当事人利益的原则,税务行政处罚听证范围除较大数额罚款外,还应当包括停止出口退税权、收缴发票或者停止发售发票、取消增值税一般纳税人资格证和停止抵扣进项税额权四种处罚种类。

    二、关于税务行政处罚听证程序中的主持人

    听证程序的实施质量如何,在相当程度上取决于听证主持人,他与程序公正紧密相关。如果听证主持人人选不当,势必影响到行政处罚结果的客观公正性。所以,听证主持人人选问题是一个十分重要的问题。正如美国学者伯纳德.施瓦茨所说,“由公正、超党派的审讯官员主持公正听证是行政裁决程序的精髓。如同法院的法官所作出的裁决一样,行政官员在听证中所作出的裁决也必须由公正、超党派的审讯官作出。如果审讯官或者行政机关受到法律的偏见和影响,那么行政裁决则是无效的”。[5]根据我国《行政处罚法》规定,听证主持人由行政机关指定的非本案调查人员主持,当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避。这表明我国《行政处罚法》在听证主持人人选上确定了二项原则:职能分离原则和回避原则。基于《行政处罚法》的上述规定,《税务听证实施办法》规定,税务行政处罚的听证,由税务机关负责人指定非本案调查机构的人员主持。这里值得注意的是,税务行政处罚听证主持人范围较《行政处罚法》规定的窄,《行政处罚法》强调的是“非本案调查人员”,与调查人员同一机构的其他人员可以作听证主持人;而税务听证主持人强调的是“非本案调查机构人员”。税务实践中,税务行政处罚听证往往由法制机构负责,而当调查人员是法制机构工作人员时,这就有违法之嫌。姑且不管上述区别,《行政处罚法》和《税务听证实施办法》都确定了这样的制度,即听证主持人由行政违法案件调查所在行政机关有关工作人员担任,换言之,《行政处罚法》与《税务听证实施办法》在主持人人选上实行的均不是彻底的完全职能分离,而仅仅是行政机关内部不同人员和不同工作部门的局部职能分离。由于实行局部职能分离,税务听证主持人与所属行政机关具有从属关系,他们的任命、提升和工作业绩完全由税务机关决定,没有独立地位,完全在税务机关长官指挥下行动,因此,税务听证主持人在实践上很难真正地独立自主,更不能达到国家税务总局所说的“超脱”地步。这样,税务听证主持人在其向税务机关提出的《听证报告》完全可能是税务机关长官意图,从而使税务听证程序流于形式,其结果是听证的公正性完全取决于税务机关长官的法学修养和法治意识的高低。此外,税务听证主持人一般为法制机构工作人员,他们与案件调查人员同属于一个税务机关,势必会造成在听证会举行前,与调查人员单方面接触,就案件进行反复磋商,形成先入为主,影响后来听证会的公正性。为了解决听证主持人有关问题,很多人认为,我国的听证制度可以借鉴美国的行政法官制度,即行政机关无权自由任命听证审理官(我国称为听证主持人),只能根据需要,从文官事务委员会所确立合格人员名单中选择任命若干听证审查官。文官事务委员会只从具有律师资格和某种行政工作经验的人选中,通过竞争考试认为合格后才录用为听证审理官。笔者认为,采取行政法官制度固然很好,但其成本太高,加之我国行政管理体制尚待改革,故不适应我国国情。为保障听证结果的公正性。笔者大胆认为,我国的仲裁制度已十分成熟,且仲裁员的法律素养普遍比较高,建议听证主持人可从仲裁员中选用,为此可以修改我国仲裁法,扩大仲裁的受案范围。需要说明的是,由于税务行政权的特殊性,仲裁员在对税务行政处罚听证案件主持后,不能形成最终裁决,只能向行政机关提交《听证报告》,并提出处罚建议。

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一、证明标准的确立

(一)客观真实和法律真实之争

目前，学者对证明标准的争论在宏观上体现在是坚持“以事实为根据”还是“以法律为根据”，即以“客观真实”为证明标准还是以“法律真实”为证明标准。我国三大诉讼法中都规定“以事实为根据，以法律为准绳”，在行政处罚法中也规定行政机关给予行政处罚时，必须做到事实清楚。因此，无论在诉讼领域，还是在行政处罚领域，我国传统的证据制度采用的都是客观真实的证明标准，这在行政处罚方面，要求实施处罚的行政机关确定的事实，必须与客观上实际发生的事实完全符合，确定无疑。客观真实证明标准的哲学渊源在于辩证唯物主义认识论，然而在证据证明制度中，这一理论实质是片面化了的辩证唯物主义认识论，适用这一证明标准的弊端在于：一是案件事实是已发生的事实，即使办案人员亲身感知了案件的全部事实，在办案中仍然是需要以证据予以证明，而证据证明的事实不可能等于或者全面反映事实本身，只能是通过证据体现的法律事实：二是客观真实的证明标准只是理想标准，按照辩证唯物主义认识论，主观是能够反映客观的，但这是从无限时间的角度去论证，在一个具体的案件中要认识所有的客观事实是不可能完成的：三是在行政处罚程序中，行政机关由于收集证据的困难性，不可能也不必要收集反映全部案件事实的证据，而依证据反映的事实与客观真实之间总是有一定的距离的，如果坚持客观真实标准，行政机关认定的案件事实总是不会得到法院的支持，这就成了一个阻碍正常的行政执法的谬论。

法律真实在诉讼证明中，指的是运用证据对案件真实的认定应当符合实体法和程序法的规定，应当达到从法律角度认为是真实的程度，它之所以应当成为诉讼证明的标准，是因为对案件事实的最终确定是法官源自于证据而形成的“法律真实”。在行政处罚案件中，它指的是实施处罚的行政机关通过证据对案件事实的认定，这一认定从法律角度已达到了真实的程度。然而，适用法律真实的证明标准的论据主要是从操作性的层面提出的，它没有明确通过证据体现的法律真实是怎样的一种真实这个问题，并且有忽视案件客观真实的倾向。总之，法律真实证明标准的主要缺陷在于：他们虽然指出了客观真实的认识论问题，却没有解决这一问题，而是简单地回避了它。

鉴于以上客观真实和法律真实证明标准的缺陷，笔者主张在宏观上，工商行政管理机关可以采用客观真实改进说关于证明标准的理论，这一理论应用到行政处罚上主要包含：首先，认定案件事实必须以客观事实为依据，不可主观臆断；其次。在终极意义上，承认案件事实是可以认识的，并以发现案件事实为目标；最后，在行政处罚案件办理过程中，遵循法定程序得出的符合法定证明标准的事实。应该得到支持。

(二)对现有证明标准的解析

1　排除合理怀疑

排除合理怀疑一般被认为是刑事诉讼程序中的证明标准，也称为最大程度的盖然性证明标准，在刑事诉讼领域适用排除合理怀疑证明标准，正是由于刑事诉讼的最高证明度的要求，这一证明标准是在客观真实下最高合理性的证明度。所谓合理怀疑应该是基于道德上的、有事实根据的怀疑，在排除合理的怀疑后所得的结论也能够达到事实清楚、证据确实充分的要求。

2　优势证明标准

优势证明标准是英美法系国家在民事诉讼中采用的证明标准，国内学者一般认为我国民事诉讼的证明标准也是采用优势证明标准。适用这一标准要求的盖然性较低，只要求本证的证明力超过反证，法官或者陪审团就可认定一方所主张的事实成立。

3　高度盖然性标准

高度盖然性是在盖然性程度上不同于排除合理怀疑和优势证明标准的标准，如果以百分比来计算的话，它的证明度大概在80％～90％之间。

4　排除标准

排除标准是针对当场行政处罚的特点提出的一个标准，即行政机关证明当事人违法事实存在的标准：能够证明自己在对案件事实认定过程中未。一般而言，行政执法人员在违法行为的现场发现违法行为时。亲历了案件的过程，容易形成内心的确信，在这时，只要能够证明执法人员在处罚时没有、公正执法，一般就应当认定该违法事实成立，当然必要的执法程序也是保证当场处罚正确的关键因素。

(三)工商行政处罚案件应确立的证明标准

上述四种具体的证明标准都是在诉讼领域确立的，普遍得到了认同，要确立工商行政处罚案件的证明标准，既要借鉴上述证明标准的成果，又应该体现自身的特点，笔者认为主要应该考虑以下因素：第一。工商行政处罚程序自身的特性。工商行政处罚程序既不同于诉讼程序，也不同于行政许可等其他行政程序，因此，在确定工商行政处罚案件证明标准时。首要考虑的因素就是处罚程序的特点。工商行政处罚是损益性行政行为，虽然大多数处罚是财产罚、资格罚等。但无疑会对行政相对人的利益造成比较大的影响，甚至会间接地影响其生存状态，因此，在设定案件的证明标准时不能过低，否则有恣意枉法之嫌。第二、工商行政处罚案件证明的困难程度。目前。由于工商法律、法规赋予工商行政管理机关查案的行政措施不到位，特别是行政强制措施适用的面不宽，实践中造成了工商行政管理机关取证困难。但笔者认为，这一困难须通过修改相关法律、法规的途径去解决，不宜因此降低证明标准。第三、当前依法行政状况。虽然通过各种途径。工商部门在努力提高自身依法行政的水平，但不可否认的是，现阶段依法行政的状况离目标尚有比较大的差距，出于对行政相对人合法利益的保护和促进自身依法行政的需要，笔者认为，现阶段应设定较高的证明标准为宜。结合上面的考虑，笔者认为工商部门应当在行政处罚案件中设定如下证明标准：

1　简易程序的行政处罚案件应该适用排除和优势证明标准。在此类案件中适用排除

证明标准的理由已在前面谈到，此处不再赘述：适用优势证明标准的理由在于，即使是简易处罚程序，行政执法人员也要遵循法定程序，收集案件的主要证据，使案件的证明度处于优势的程度，笔者认为，这已可以满足此类案件的证明度。

2　一般程序的行政处罚案件(包括适用听证程序的行政处罚案件，下同)应适用排除合理怀疑的证明标准。有的学者主张这类案件应适用优势证明标准或者是高度盖然性标准，认为只要行政机关提供的证明度高过行政相对人提供证据的证明度，这一事实就成立。但笔者认为，无论是适用优势证明标准或者是高度盖然性标准，都存在以下两点不妥之处：一是优势证明标准或者高度盖然性标准主要是适用双方当事人法律地位平等时，行政处罚案件是行政主体和行政相对人之间的法律关系，不具备适用这两个标准的主体条件：二是适用优势证明标准或者高度盖然性标准主要涉及当事人之间利益的平衡，当事人可以放弃或者主张权利，而实施处罚的工商机关是代表国家施罚，严格意义上说，它不具有处分权；另外，行政处罚的制裁性质，如若不适用较高的证明标准，则容易导致对相对人合法权益的侵犯，

在工商行政处罚中适用排除合理怀疑的证明标准，指的是工商行政管理机关应当在超出合理怀疑的程度上证明所处罚违法行为的所有实质要件，它和在刑事案件使用此标准时是存在不同之处的：刑事案件应当极其真实(包括犯罪情节事实)，而行政处罚案件只要求在法律要件上排除合理怀疑(违法情节是处罚幅度的参考因素，不能决定案件成立与否)。笔者之所以认为在这类案件中应适用排除合理怀疑标准，也是因为工商行政管理机关通过调查取证，行政处罚案件能够证明到此程度。

(四)适当降低工商行政处罚案件证明标准的两种情形

1　证明妨碍。在行政处罚法中虽然没有规定案件当事人自证其违法行为，但是当事人是否配合对工商机关调查取证来说无疑是非常重要的，因此，对于当事人拒绝配合调查取证的案件，可以适当降低证明标准，具体是使用优势证明标准还是高度盖然性标准应视案件重要性来决定。

2　自认。在行政处罚案件中，当事人自认其违法行为能否作为处罚依据，关于这一点，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第67条规定：在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力。但值得注意的是，在行政处罚中，处于保护公共利益的需要，仅有行政相对人的自认不足以使工商行政管理机关的举证完成，而应当认为是提升被认可证据的证明力，实际起到降低证明标准的效果。

二、证明标准在工商行政处罚案件中的具体应用

(一)在案件各个办理程序中的应用

1　在立案阶段

由于案件此时并未进入调查取证阶段，案件当事人只是涉嫌从事某一违法行为，因此，在立案阶段，只要有初步的证据证明当事人存在违法行为即可立案，此时的证明标准不可以前面讨论的证明标准来衡量，即使是优势证明标准对此也是过高的要求，只要求达到大致可能的证明标准就可以立案，用百分比来计算，大致是在50％左右。

2　在调查取证阶段

当场处罚的案件中，调查取证应当根据排除和优势证明标准来收集证据。排除的证据主要是按照法定程序，并将这些程序事实记录在现场笔录中，比如出示执法证的证据、执法人员数量的证据等等：另外，排除的证据更多地体现在消极方面，即当对方在行政救济程序中以此为据进行行政复议或者诉讼时，工商行政管理机关必须有适当的证据或者事实予以证明或者释明。关于优势证据，主要是指实质证据，这些证据主要是案件要件事实的证据，这些要件事实不要求达到排除合理怀疑的程度，只要具有超过对方反证的证明力即告成立。

一般程序的行政处罚案件，应当注重违法行为要件事实的充分证明，收集和审查证据时，必须确信根据证据所得出的结论能经得住对方或者其他第三方合乎理性的怀疑。

3　在结案和案件核审阶段

在结案阶段，由于受案卷排除规则的影响，在处罚决定书下达以后，工商行政管理机关便不能补充取证，因此，在结案时应当注意案件证据是否确实、充分，关键是证据链与处罚依据、处罚决定之间是否符合三段论的要求。

在案件核审阶段，关键是要做到统一证明标准。由于证明标准的主观性和抽象性，它不具有某一固定刻度的客观表现，因此，为了达到统一证明标准的要求，就必须从加强案件核审人员自身的法律素养和完善案件核审规则等间接手段人手，这样，相对统一的证明标准对案件最终的质量是决定性的保障。

(二)在行政救济程序中的应用

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听证一般是指在国家机关作出决定之前，给利害关系人提供发表意见的机会，对特定事项进行质证，辩驳的程序。我国《行政处罚法》第一次以法律形式确立了听证制度，《税务行政处罚听证程序实施办法（试行）》结合税务实际对《行政处罚法》规定的听证制度作了详细规定。本文在阐述行政听证程序的一般原理的基础上结合税务实践对税务行政处罚听证程序适用范围、主持人人选、听证笔录和申请人等几个问题进行了简要思考并提出了有关建议。

关键词：税务行政处罚听证简要思考

听证一般是指在国家机关作出决定之前，给利害关系人提供发表意见的机会，对特定事项进行质证，辩驳的程序。听证的内涵是听取当事人的意见，“听取当事人的意见”是英美普通法律追求自然公正原则的重要体现，自然公正原则要求给当事人充分的辩护权。听证制度和回避制度是构成自然公正原则的两个基本要件[1].可以毫不夸张地说，听证制度是法治国家遵循正当程序，力行程序法治的产物。较早确立行政听证制度的是1946年的美国联邦行政程序法。这个法律的制定，改变了传统行政法上确立的“行政效率优先”原则，而代之以保障公民基本权利和对行政权的行使加以控制的行政法原则。以后，很多国家在制定行政程序法的同时，都规定了听证制度。

为了适应世界的发展趋势，完备我国的行政法体系，《行政处罚法》第一次以法律的形式确立了我国行政处罚的听证制度。听证制度的确立是我国行政法制建设的一个新的里程碑。税务行政处罚作为行政处罚的一种，听证程序在重大税务行政处罚案件中有利于税务机关客观、公正、全面地弄清案件事实，有利于减少行政复议和行政诉讼案件，强化税务机关内部的自我约束和自我监督，有利于税法宣传和税收法制教育，有利于促进依法行政、依法治税。当然，税务行政处罚听证程序还存在很多不可忽视的问题，下面，笔者对其中的几个问题进行简要思考。

一、关于税务行政处罚听证程序的适用范围

行政处罚听证范围的大小，实际是公民权利在行政处罚上受保障程度和行政权力受限制程度的反映。听证范围广，说明《行政处罚法》对公民权利的保障较充分和对行政权力的限制较充分。反之亦然。听证范围的确定，需要遵循一定的原则，即：个人利益原则与公共利益均衡原则，成本不大于效益原则。[2]

在上述原则的指导下，“各国界定听证范围的标准有两大类，一是根据行政行为的性质和种类适用听证程序的范围，我们称之为行为标准；二是根据相对人在行政程序中的利益范围确定适用听证程序的范围，我们称之为利益标准。”[3]我国《行政处罚法》规定，责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定适用听证程序。可见，我国将听证范围仅限于个别严厉的行政处罚行为，采用的是行为标准。值得一提的是，《行政处罚法》听证范围的“等”是“等外等”还是“等内等”，目前学术界和实务部门争论很大，有人认为，既然《行政处罚法》以列举的方式规定听证范围，则行政处罚法适用听证范围仅限于列举的三种，“等”是一个毫无意义的虚词，有些地方在制定听证程序实施办法时已经把“等”字去掉了。[4]也有人认为，适用听证程序的范围是难以一一列举的，为防止挂一漏万，这里的“等”字表明还有其他行政处罚可纳入听证范围。笔者赞同第二种意见。

为了探讨税务行政处罚听证范围，首先要明晰税务行政处罚的种类，根据国家税务总局于2004年1月17日新修订的《税务行政复议规则（暂行）》（以下简称《复议规则》）第八条第（五）项，税务行政处罚有罚款、没收财物和违法所得、停止出口退税权三种。但笔者认为，除了上述三种税务行政处罚种类外，就目前税务实践而论，还应包括取消增值税一般纳税人资格证、停止抵扣进项税额权、收缴发票或者停止发售发票三种（参见拙文《浅论税务行政处罚构成要素》）。为了明确税务行政处罚的听证范围，《税务行政处罚听证程序实施办法（试行）》（以下简称《税务听证实施办法》）第3条规定：“税务机关对公民作出2000元以上（含本数）罚款或者对法人或者对其他组织作出1万元以上（含本数）罚款的行政处罚之前，……并告知有要求举行听证的权利。”由此可见，税务行政处罚听证范围仅限于较大数额的罚款。笔者认为，就税务实践来说，税务行政处罚听证范围存在以下问题：

（一）听证范围太窄，不符合设立听证程序的立法初衷

笔者所在单位南充市国税系统共辖十个县级税务局，按《税务听证实施办法》规定的听证标准和范围，自1996年《行政处罚法》实施近8年以来，共举行了6次税务行政处罚听证，平均1年还不到1次，可见税务行政处罚听证案件是很少的。所以，进一步扩大税务行政处罚听证范围，并不会降低税务行政效率。此外，听证是保障税务行政管理相对人权益的一项重要制度，根据“行为标准”按理应当将最严厉的处罚行为全部纳入听证范围之内，否则就会失去听证制度设立的意义。具体到税务行政处罚来说，“停止出口退税权”、“收缴发票或者停止发售发票”的行政处罚要比单纯3万元以上罚款的处罚要严厉得多，对大中型出口企业来说，停止其几个月的出口退税权，可能意味着上百万、千万元的巨额损失。而收缴发票或者停止发售发票将会严重影响纳税人的生产经营，甚至会使纳税人因不能开具发票而失去商品销路导致关门歇业。由此可见，进一步扩大税务行政处罚的听证范围存在理论与实践上的依据，将“停止出口退税权”和“收缴发票或者停止发售发票”纳入听证范围是完全行得通的。

（二）对《行政处罚法》规定的“许可证或者执照”的外延存在误解

《税务听证实施办法》并未将取消增值税一般纳税人资格证纳入听证范围值得商榷。笔者认为，取消增值税一般纳税人资格证属于《行政处罚法》规定的“吊销许可证或者执照”的范围。理由是这个证书是税务机关依申请核发的，是允许税务行政管理相对人享有某种活动资格和能力的证明文件。纳税人取得了增值税一般纳税人资格证书，就意味着享有了领购、开具、取得增值税专用发票的资格，可以凭增值税进项发票抵扣增值税销项税金，反之，如果没有增值税一般纳税人资格证书，就不能抵扣增值税销项税金，将导致纳税人多缴税款，最终影响到纳税人经济效益。但是否所有取消增值税一般纳税人资格证都应当进行税务听证呢？笔者认为，这需要具体问题具体分析。如果对全部取消增值税一般纳税人资格证都进行税务听证，又会影响到税务行政效率。如果是对纳税人利益无影响的纳税人自身行为，例如，纳税人分立、合并、终止、注销而主动提出取消增值税一般纳税人资格证申请的（实际上这已不是一种税务行政处罚，而是一种税务管理行为），就不必举行税务听证，如果是纳税人违反了有关涉税法律、法规和规章，税务机关凭职权单方面主动作出的行政处罚，就应当举行听证。

（三）停止抵扣进项税额权与取消增值税一般纳税人资格、停止出口退税权如出一辙，也应将其纳入听证范围

综上所述，根据目前税务行政处罚实践，本着兼顾

行政效率和保障当事人利益的原则，税务行政处罚听证范围除较大数额罚款外，还应当包括停止出口退税权、收缴发票或者停止发售发票、取消增值税一般纳税人资格证和停止抵扣进项税额权四种处罚种类。

二、关于税务行政处罚听证程序中的主持人

听证程序的实施质量如何，在相当程度上取决于听证主持人，他与程序公正紧密相关。如果听证主持人人选不当，势必影响到行政处罚结果的客观公正性。所以，听证主持人人选问题是一个十分重要的问题。正如美国学者伯纳德。施瓦茨所说，“由公正、超党派的审讯官员主持公正听证是行政裁决程序的精髓。如同法院的法官所作出的裁决一样，行政官员在听证中所作出的裁决也必须由公正、超党派的审讯官作出。如果审讯官或者行政机关受到法律的偏见和影响，那么行政裁决则是无效的”。[5]根据我国《行政处罚法》规定，听证主持人由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。这表明我国《行政处罚法》在听证主持人人选上确定了二项原则：职能分离原则和回避原则。基于《行政处罚法》的上述规定，《税务听证实施办法》规定，税务行政处罚的听证，由税务机关负责人指定非本案调查机构的人员主持。这里值得注意的是，税务行政处罚听证主持人范围较《行政处罚法》规定的窄，《行政处罚法》强调的是“非本案调查人员”，与调查人员同一机构的其他人员可以作听证主持人；而税务听证主持人强调的是“非本案调查机构人员”。税务实践中，税务行政处罚听证往往由法制机构负责，而当调查人员是法制机构工作人员时，这就有违法之嫌。姑且不管上述区别，《行政处罚法》和《税务听证实施办法》都确定了这样的制度，即听证主持人由行政违法案件调查所在行政机关有关工作人员担任，换言之，《行政处罚法》与《税务听证实施办法》在主持人人选上实行的均不是彻底的完全职能分离，而仅仅是行政机关内部不同人员和不同工作部门的局部职能分离。由于实行局部职能分离，税务听证主持人与所属行政机关具有从属关系，他们的任命、提升和工作业绩完全由税务机关决定，没有独立地位，完全在税务机关长官指挥下行动，因此，税务听证主持人在实践上很难真正地独立自主，更不能达到国家税务总局所说的“超脱”地步。这样，税务听证主持人在其向税务机关提出的《听证报告》完全可能是税务机关长官意图，从而使税务听证程序流于形式，其结果是听证的公正性完全取决于税务机关长官的法学修养和法治意识的高低。此外，税务听证主持人一般为法制机构工作人员，他们与案件调查人员同属于一个税务机关，势必会造成在听证会举行前，与调查人员单方面接触，就案件进行反复磋商，形成先入为主，影响后来听证会的公正性。为了解决听证主持人有关问题，很多人认为，我国的听证制度可以借鉴美国的行政法官制度，即行政机关无权自由任命听证审理官（我国称为听证主持人），只能根据需要，从文官事务委员会所确立合格人员名单中选择任命若干听证审查官。文官事务委员会只从具有律师资格和某种行政工作经验的人选中，通过竞争考试认为合格后才录用为听证审理官。笔者认为，采取行政法官制度固然很好，但其成本太高，加之我国行政管理体制尚待改革，故不适应我国国情。为保障听证结果的公正性。笔者大胆认为，我国的仲裁制度已十分成熟，且仲裁员的法律素养普遍比较高，建议听证主持人可从仲裁员中选用，为此可以修改我国仲裁法，扩大仲裁的受案范围。需要说明的是，由于税务行政权的特殊性，仲裁员在对税务行政处罚听证案件主持后，不能形成最终裁决，只能向行政机关提交《听证报告》，并提出处罚建议。

三、关于税务行政处罚听证笔录

听证笔录是行政机关对听证过程所作的书面记录。该记录对行政决定的作出具有十分重要的作用。美国、奥地利、德国、日本等国《行政程序法》规定，听证笔录是行政决定的唯一依据。例如，奥地利《普通程序法》第15第规定，听证笔录对听证过程与标的有充分的证据力，除非有相反的证明。《美国联邦程序法》第556条规定，听证笔录，证物以及在该程序中提出的全部文书和申请书是作出裁决的唯一案卷。这就是所谓的“案卷排他性原则”。“案卷排他性原则”是美国正式听证制度的核心。由于美国在世界上的广泛影响，“案卷排他性原则”已成为听证笔录是行政处罚决定唯一依据的代名词。

根据我国《行政处罚法》有关规定，听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。听证结束后，行政机关依据本法第38条规定作出决定。可见《行政处罚法》对听证笔录的地位和作用并无明确规定。《税务听证实施办法》第18条规定，听证的全部活动，应当由记录员写成笔录，经听证主持人审阅并由听证主持人和记录员签名后，封卷上交税务机关负责人审阅。但对于听证笔录在税务行政处罚决定中应起何作用，也没有明确，这就产生了以下两个问题：听证笔录是税务行政处罚决定的唯一依据还是主要依据或者仅作参考？税务机关在听证之外又获得了新的有利证据该怎么办？如果说，听证笔录不是税务机关作出行政处罚决定的唯一的依据，税务机关可以依据未在听证中出示的材料作出裁决的话，那么，听证程序也就成为税务机关实行法治的装饰品罢了，当事人的合法权益也就谈不上得到充分尊重和保障。此外，听证程序一般是在税务机关根据已掌握的证据和相关规定，将拟予以处罚的通知告知纳税人后，由纳税人提出书面听证申请才正式启动的，如果税务机关在听证后根据新证据作出裁决，那么由于该新证据未经当事人质证，当事人的意见可能未得到充分听取，将会根本上有悖于听证是“听取当事人意见”的内涵，行政处罚决定的作出就可能失去公正、公平。同时也会变相剥夺当事人的陈述申辩权，导致行政处罚行为不能成立。欣喜的是，于今年7月1日实施的《行政许可法》也基本上确立了听证笔录排他性规则。该法第48条第2款规定，行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。综上所述，笔者认为，完全应在现行的税务听证程序中加入“听证笔录排他性规则”。即在《税务听证实施办法》中增加这样的规定，“所有与认定案件主要事实有关的证据必须在听证中出示，并通过质证和辩论进行认定。税务机关不得以未经听证的证据作为行政处罚的依据”。[6]只有强调听证笔录的排他性规则，才能充分发挥听证制度在保障税务行政管理相对人权益方面的积极作用，防止税务机关“暗箱操作”，从而做到税务行政处罚决定公正、公平和公开。

四、关于税务行政处罚听证申请人范围

对于听证申请人范围的界定，《行政处罚法》没有明文规定。但根据《行政处罚法》第23条、24条、27条、30条和31条规定进行推论，听证申请人仅指当事人，而当事人是被事先告知将受到行政机关作出听证适用程序的行政处罚，并依法有权向该行政机关提出听证要求的公民、法人或者其他组织。在立法中已有规章采取了这种推论观点，例如，《四川行政处罚听证程序暂行规定》第13条就对当事人按上述推论进行了明确界定。伴着现代行政进程，行政关系中利害关系人的角色呈现多元化的发展趋势，当事人与案件存在利害关系的第三人的角色是不固定、一成不变的，而是呈现出相互转换的趋势。[7]听证申请人仅限于行政处罚当事人是否过于狭窄？在听证制度出现最早

的美国，个人或者组织只要实质利益受到不利的影响，而且这种不利的影响的发生和行政决定的关系不是过分间接，就应允许受害人参加听证程序。所谓影响不以经济利益为限，包括非经济利益在内，有权参加行政裁决正式听证程序的人，不限于对行政决定具有直接利害关系的明显的当事人，也包括间接利害关系人，例如竞争者和消费者在内。日本行政程序法第10条也有类似规定。在我国台湾地区，因程序之进行将影响第三人的权利或法律上利益者，行政机关得依职权或者依申请，通知其参加听证为第三人。[8]具体到税务行政处罚，利害关系人同样是广泛存在的。根据笔者税务实践，税务行政处罚上的利害关系人基于以下几种情形而存在：

（一）基于听证申请权的移转

例如，自然人甲是纳税人，因违法被税务机关处以罚款2000元，依法可以申请听证，但甲在听证申请期内死亡，甲的儿子乙是否有权利申请听证？对此，《税务听证实施办法》没有明确规定，由于甲乙二人具有利害关系（继承关系），根据听证的精神意蕴，甲的听证申请权可以移转至乙，乙完全可以成为听证申请人。

（二）基于民法上的利益关联

例如，丙和丁签定了一份购销合同，丙将付货款给丁，但由于丙税务违法，被行政机关处以较大数额罚款，这时，丙如果缴纳罚款将会不能支付货款从而影响到丁的合法权益，再设丙放弃听证申请权，是否丁可以代位丙行使听证申请权呢？笔者认为，虽然丁和税务机关没有直接构成税务行政法律关系，但由于税务机关对丙的处罚结果将会使丁的民事利益受到实际损失，换言之，丁与行政处罚案件的处理结果具有法律上的利害关系，是税务行政处罚中的利害关系人，为了保护丁的正当利益，丁应当有权代位丙申请税务行政处罚听证。

（三）基于受害人的原因

例如，某纳税人将伪造增值税专用发票开具给另一纳税人，另一纳税人不知道发票的真伪，属于善意取得该增值税专用发票，当某纳税人被税务机关查处后不申请听证，则另一纳税人则基于爱害人成为税务行政处罚的利害关系人。

针对以上几种情形，也许有人说利害关系人可以通过其他途径来维护自己的权益，例如提起民事诉讼，但我们知道，利害关系人的利益受损的原因是税务行政处罚行为，而非民事行为，为此，为利害关系人寻求行政法上的保护更能体现行政法治精神，符合听证程序“广泛听取意见”的精神意蕴。由于听证程序是“舶来品”，所以，笔者建议，我国立法部门在立法时，对西方的法治文明成果应充分吸收，不要只吸收其法治的形式，而失去法治的精神。

注释：

[1]宋世杰主编：《中国行政法律制度》，湖南人民出版社，2003年1月第1版，第18页。

[2][3]马怀德：《论听证程序的适用范围》，载中国人民大学书报资料中心《宪法学、行政法学》，1998年第2期，第88页和第89页。

[4]参见交通部《交通行政处罚规定》第25条，该条规定，交通管理部门在做出责令停产停业、吊销证照、较大数额罚款的行政处罚决定之前，当事人要求听证的，案件调查人员应当记录在案。交通管理部门应当组织听证。该条在列举听证范围时，没有“等”字。

[5]杨惠基：《试论听证主持人》，载《行政法学研究》，1998年第2期，第54页。

[6]实际上，《劳动行政处罚听证程序的规定》第16条已有这样的规定。

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按照省政府法制办《关于组织开展城市管理行政处罚案卷评查活动的通知》（皖府法〔〕23号）的要求，我局制定了自查工作方案，严格对照《安徽省行政处罚案卷评查标准（试行）》，对1月1日至6月30日期间，按照一般程序实施行政处罚并已办结的案卷逐卷逐项地进行了自查。

现将自查情况汇报如下：

一、基本情况

1月至6月，我局已办结的行政执法案件共162件（未含拆除违法建设案件），其中拆除违法建设案件40件，一般程序行政处罚案件9件，简易程序行政处罚案件122件。按照皖府法〔〕23号文件要求，我局专门组织人员对所有执法案卷进行了自查自评，行政执法案卷工作有较大提高。

（一）职责明确、主体合法。严格按照《关于设立六安市城市管理行政执法局的批复》（皖编办〔〕51号）文件精神和《六安市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》规定的职权进行管理和执法，所办理的案件均属城市管理行政执法的职权范围，无越权管理、越权处罚、的行为；所有办案执法人员均取得行政执法资格，都做到持证上岗。

（二）程序到位、手续完备。执法办案均严格按照立案、调查取证、事先告知、审查决定、送达和执行等法定程序依次进行，依法告知当事人的陈述、申辩和听证的权利，充分保障当事人的合法权益；执法办案的每个步骤都严谨规范，每个环节、每道手续都有相应责任人员签字认可，每个案件都由机关负责人签批。

（三）事实清楚、证据确凿。行政处罚案件所认定的违法事实既有合法有效的当事人询问笔录、书证材料、视听资料，还有相关职能部门的协查报告，较多种类证据的关联性、证明力较强，对当事人违法事实认定比较清楚。

（四）裁量合理、处罚适当。按照法定程序，充分听取当事人的陈述和申辩，客观分析当事人违法行为的具体情节、性质、主客观原因、社会危害程度等，重大案件集体讨论决定，适用法律依据正确，适用法律条款准确，作出的处罚决定合法合理。

（五）制作规范、归档及时。按照《六安市行政处罚案卷评查标准》的要求，行政处罚案卷文书制作比较规范，案件卷宗整理做到一案一卷，且格式统一、目录清晰、排序一致、材料齐全、装订整齐，案卷比较整洁，并及时进行归档保存。

（六）办案严谨、责任明确。制订了《行政执法过错责任追究规定》、《行政执法人员及工作人员纪律处分规定》等规定，严格执行执法责任制，按照“谁主管、谁负责”的原则，将工作职责明确到岗、落实到人。截止目前，还未出现因执法过错而被提起行政诉讼的情况。

二、存在不足

1、调查取证方面。调查取证能力需进一步加强，行政处罚所收集的证据材料基本是证明违法行为发生的证据，对反映当事人违法行为的具体情节、主客观原因、社会危害程度等证据材料收集较少。

2、笔录制作方面。部分案卷的询问笔录中，执法人员的询问不够全面、具体，内容表述不够规范、准确，逻辑关系不强。

3、案卷整理方面。行政执法案卷制作、归档需进一步规范，部分案卷存在材料大小不一、新旧文书混用等问题。

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今天召开的全县规范行政处罚自由裁量权工作会议，是进一步规范行政执法行为，从源头上预防滥用行政处罚自由裁量权，推进依法行政，加快建设法治政府，进一步改善经济社会发展软环境的一次非常重要的会议。这次会议主要是对规范行政处罚自由裁量权工作进行动员和部署，明确任务，落实责任，确保取得实效。下面，我就全县开展规范行政处罚自由裁量权工作再强调三点意见。

一、充分认识规范行政处罚自由裁量权工作的重要性，增强工作责任感

大家知道，行政处罚自由裁量权是国家赋予行政执法机关在法定的权限和范围内，针对具体案件而有选择性地作出或者不作出行政处罚的权力。行政处罚自由裁量权的行使必须符合立法的目的和精神，应当合法合理、客观适度，不能挟以任何恶意和偏见。从目前情况看，由于一些法律、法规、规章处罚规定的自由裁量幅度很大，致使一些行政执法部门或个人在实施处罚时，出现过罚不相当、畸轻畸重、显失公平公正等问题。自由裁量权的滥用，导致行政执法不规范，滋生腐败现象，影响了法制环境，影响了党和政府在人民群众中的形象。我们必须看到在实施自由裁量权过程中存在的问题，从建设法治政府、反腐败和优化法制环境的高度，充分认识规范行政处罚自由裁量权的重要性，增强做好规范行政处罚自由裁量权工作的责任感。

首先，规范行政处罚自由裁量权是贯彻落实《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，推进依法行政，建设法治政府的一项重要内容。

20*年的《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，确定了十年建设法治政府的目标，明确提出了“合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一”的依法行政基本要求。其中，合理行政就是要求行政机关在实施行政管理中，遵循公平、公正原则，平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。规范行政处罚自由裁量权是深入贯彻《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》的一项重要内容，是进一步规范行政执法的重要手段，是今年政府法制建设的一项十分重要的任务。通过规范行政处罚自由裁量权，可以极大程度地避免行政执法过程中可能出现的行政处罚不当或畸轻畸重等显失公平的情况发生，维护行政管理相对人合法权益，减少行政争议，从制度上保证依法行政。

其次、规范行政处罚自由裁量权是改善行政执法，为建设和谐新*创造优良法制环境的需要。

法制环境是软环境的重要组成部分，建设和谐新*必须不断优化法制环境。各执法部门要站在全局角度，从规范本部门行政行为做起，加强我县法制环境建设。要进一步落实执法责任制，在行政执法中切实贯彻合法、合理、公平和教育先行原则，切不可把处罚作为行政执法的唯一手段。要把服务寓于执法之中，把为企业、为人民群众服务放在第一位。确实应当处罚的，要做到过罚相当，切不可滥施处罚。通过规范行政处罚自由裁量权，明确处罚的具体条件和裁量标准，使行政执法部门和执法人员在行使行政处罚裁量权时，有具体的依据，从而保证行政处罚的合法性、合理性，有效地提高执法水平，最大程度地限制和减少行政执法人员的自由裁量空间，有效地防止行政处罚权力滥用，从而达到从源头上预防腐败，为建设和谐新*创造更加优良的法制环境。

二、依法规范、科学界定，高标准完成规范行政处罚自由裁量权任务

规范行政处罚自由裁量权工作是一项专业性强、内容复杂、要求标准高的业务工作。必须坚持法制原则，在充分调查研究、总结经验的基础上，依法操作，科学界定，做深入细致的具体工作。

(一)贯彻四项原则

一是合法原则。量化行政处罚自由裁量权必须在现行有效的法律、法规、规章规定的行政处罚种类、范围、幅度内进行，不得违法另行设定行政处罚事项，不得超越处罚范围、处罚幅度设定处罚。

二是合理原则。行政处罚结果要与行政管理相对人的违法行为(包括事实、性质、情节、社会危害程度和行政管理相对人主观过错)相一致，不得过罚失当；在同一案件中，不同行政管理相对人的违法行为相同或相似的，应给予同等或基本同等的行政处罚，不得别对待；在不同案件中，当事人的违法行为相同或相似的，行政处罚应当前后一致或基本一致，不得畸轻畸重。

三是公开原则。行政执法依据和程序应当公示，行政处罚自由裁量的标准应当向社会公布，行政处罚的结果应当公开。行政机关实施行政处罚时，除告知当事人行政处罚的事实、理由、依据外，还应当就从轻、减轻、从重等自由裁量的理由和依据作出说明。

四是教育先行原则。行政机关纠正违法行为，应当立足于教育引导公民、法人或其他组织自觉守法，不应简单给予行政处罚。行政执法机关必须实行罚缴分离、收支两条线制度，不得把加大罚没额度、增加罚没收入作为行政执法目的。

(二)建立三项制度

一是建立行政处罚自由裁量的一般基准制度。基准制度是在严格依照相关法律、法规、规章规定的情形下，详细归纳本部门执法领域发生违法行为的种类，按照不同违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错等因素划分若干行为阶次，并将法律、法规、规章规定的行政处罚自由裁量空间划分为若干裁量阶次，将不同的违法行为阶次与裁量阶次对应，形成行政处罚自由裁量指导性标准，作为行政处罚自由裁量的基准，从而缩小行政处罚的裁量范围，减少行政处罚的随意性。

二是建立行政处罚“先例”制度。行政执法机关对违法行为作出的行政处罚决定，应当作为该行政执法机关以后对同类违法行为进行行政处罚的先例。适用先例制度的对象，应当是事实、性质、情节、社会危害程度和行政管理相对人主观过错相当的违法行为。适用先例制度的结果，应当使相当的违法行为受到的行政处罚的种类、幅度以及程序一致或基本一致。参照先例，并不妨碍行政执法机关在说明特殊理由的前提下做出例外的裁量。

三是建立行政处罚说明制度。行政处罚决定应当就违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错等因素及最终选择的处罚种类、幅度等情况作出详细说明，说明应当充分，理由应当与行政处罚结果相关联。其中当场作出行政处罚决定的，应当向行政管理相对人当面作出口头说明，并据实记录在案，由行政管理相对人签字或者盖章；一般程序作出行政处罚决定的，应当向行政管理相对人作出书面说明，并收入行政处罚案卷。

(三)精心做好自由裁量权的量化

规范行政处罚自由裁量权工作的核心就在于量化行政处罚条款，确定一般基准，界定各阶次适用条件、事实要件和裁量标准，确保科学性和公正性。行政执法机关和执法人员应该在符合教育先行的前提下，合法、合理、公开地行使行政处罚自由裁量权，确保各项法律、法规和规章在我县能够正确贯彻实施。

首先，要认真梳理行政处罚依据。各部门应当根据自己的法定职责，对所执行的法律、法规和规章中规定的行政处罚依据逐条进行梳理和审查，要确保全面准确，无遗漏、无错误。特别要注意审查法律、法规、规章的时效，对新颁布的和修改的要及时进行调整。

其次，要归纳行为种类，界定不同阶次的适用条件、事实要件，量化处罚标准。各行政执法机关要认真总结行政处罚工作经验，通过召开论证会、座谈会，充分征求各行政主管部门及其他执法单位的意见，对法律、法规、规章规定的处罚事项，应予处罚的违法行为进行分类，对每项违法行为根据实际情况划分为不同的阶次。在此基础上，相应制定出既符合法律原则、法律目的，又符合*实际的处罚裁量标准。违法行为应当具体，阶次应当明显，处罚裁量标准应当确定，排序应当科学。

第三，要严格审查。各部门要将规范后的行政处罚自由裁量标准和建立的三项制度，提交领导班子集体讨论审核，报县政府法制局审查通过。

第四，要以文件形式，并向社会公布。各部门规范后的行政处罚自由裁量权标准经县政府法制局审查通过后，要以局(委、办)文件形式正式，并通过网站、报刊等形式及时向社会公布。

三、加强组织领导，落实工作责任，确保按期完成任务

规范行政处罚自由裁量权工作，任务繁重、责任重大。因此，各部门要切实加强领导。要按《*县人民政府办公室转发县政府法制局关于规范行政处罚自由裁量权工作实施意见的通知》要求，制定具体工作计划，明确工作目标，落实工作责任。各执法部门主管法制工作的领导要亲自抓，明确法制机构或兼管科室，集中力量抓好这项工作，并抽调相关专业人员参与，以保证按期完成工作任务。各行政执法单位要与上级有关部门沟通、汇报。参照外地的做法，合理确定处罚量的阶次，力求全面、准确、有效、公正、合理。县法制局负责将参照文本发送各有关单位做为参照。

县政府法制局要切实加强组织协调、督促检查与业务指导，及时解决规范行政处罚自由裁量权工作中的具体业务问题，各执法部门要将行政执法中的典型案例、特殊案例进行认真总结，培养和推广典型。

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一、指导思想

规范行政处罚自由裁量权工作的指导思想是，以科学发展观为指导，坚持以人为本，全面贯彻落实《行政处罚法》、国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《国务院关于加强法治政府建设的意见》，以法律、法规、规章为依据，按照合法、合理、公平、公正和程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一的要求，通过科学规范煤炭行政处罚自由裁量权，从源头上防止滥用行政处罚权，促进煤炭行政执法机关严格、公正、文明执法，为我省煤炭科学发展营造良好的法制环境。

二、工作原则

（一）合法性原则。规范煤炭行政处罚自由裁量权，要以煤炭法律、法规、规章为依据，符合立法原意，不得违反法律、法规、规章另行设定行政处罚种类；行政处罚档次的划分，不得超出或降低法定幅度。

（二）合理性原则。建立健全煤炭行政处罚自由裁量标准，行使煤炭行政处罚自由裁量权，要以事实为依据，与违法行为的性质、情节、社会危害程度相当。

（三）公平公正原则。煤炭行政处罚行为要做到同等情况同等对待，防止和避免发生不同情况相同对待，或者相同情况不同对待等随意处罚的现象。

（四）教育与处罚相结合原则。在煤炭行政处罚过程中，要坚持处罚与教育相结合，不断增强管理相对人法制观念，引导煤炭生产经营企业自觉遵守法律，维护法律尊严，从而实现法律效果与社会效果有机统一。

三、主要工作任务

（一）分解工作任务。在2013年梳理全省煤炭行政处罚依据、编撰印发《省煤炭行政执法工作手册》的基础上，按照工作类别，分解起草细化煤炭规范行政处罚自由裁量权工作任务。局机关具有执法职能的4个执法处室和法律法规授权委托的直属单位（人事教育处、安全监管处、规划发展处、经济运行处和煤矿质监站）按照职责范围（见附表）负责牵头起草煤炭行政处罚裁量标准草案。局政策法规处负责协调汇总工作。

（二）细化行政处罚标准和应当遵循的具体原则。对行政处罚的种类、幅度按照下列要求，起草拟定科学、具体的行政处罚自由裁量权标准，作为全省煤炭行业管理部门行使行政处罚自由裁量权的依据：

1.煤炭、安全法律、法规、规章规定可以选择行政处罚种类的，要明确适用不同种类行政处罚的具体条件。

2.煤炭、安全法律、法规、规章规定可以选择行政处罚幅度的，要根据违法事实、性质、主观动机、社会危害程度及后果等因素、情节对涉及有处罚幅度选择的行政处罚条款逐一进行细化，制定具体的处罚标准（一般不少于较轻、一般、较重三个等级）。

3.多部法律、法规、规章设定的相同的违法行为和多个处罚标准的，应当分别细化制定具体的处罚标准；多部法律、法规、规章设定的相同的违法行为和一个处罚标准的，可以合并使用一个处罚裁量标准。

4.对煤炭生产经营建设等单位及其有关人员有下列情形之一的，应当规定不予行政处罚：（1）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚；（2）法律、法规、规章规定不予行政处罚的。

5.对煤炭生产经营建设等单位及其有关人员有下列情形之一的，应当从轻或者减轻行政处罚：（1）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（2）受他人胁迫诱骗、教唆实施煤炭违法行为的；（3）配合煤炭管理部门及有关部门查处煤炭违法行为有立功表现的；（4）法律、法规、规章规定应当从轻或者减轻行政处罚的。法律、法规、规章规定从轻或者减轻处罚的，可以按最低限处罚。

6.对煤炭生产经营建设等单位及其有关人员有下列情形之一的，应当从重处罚，即可按较高的数额直至法定最高限处罚：（1）危及人身健康、生命安全、公共安全、社会稳定及煤炭生产经营秩序造成危害后果的或造成较大社会影响的；（2）一年内因同一违法行为受到两次以上行政处罚的；（3）拒不整改或者整改不力，其违法行为呈持续状态的；（4）妨碍煤炭执法人员查处违法行为、暴力抗法等尚未构成犯罪的；（5）违背客观事实作虚假陈述的；（6）生产、销售的违法产品数量或金额较大的；（7）伪造证据，转移、隐匿、销毁违法证据的；（8）实施违法行为主观故意明显的；（9）指使、胁迫他人实施违法行为的；（10）对举报人、证人打击报复，经查证属实的；（11）法律、法规、规章规定应当从重处罚的其他情形。

四、工作步骤

（一）部署工作任务。负责牵头起草任务的5个执法处室、单位要抽调业务精、工作责任心强、执法经验丰富的有关人员组成起草工作组（指定一名同志为联系人）,按时高质量地完成全省煤炭行政处罚自由裁量标准的起草工作。

（二）起草处罚裁量标准草案和适用规则。承担起草任务的有关处室、单位要按照任务范围，结合违法行为的适用主体、违法情节、违法次数和数额、社会危害性等因素，在规定的处罚种类和幅度内，按照统一格式要求和违法行为分类，制定细化处罚裁量标准草案，草案初稿完成后，各牵头处室、单位分别组织有关人员进行审查修改，定稿后由局政策法规处进行汇总。《省煤炭行政处罚自由裁量权适用规则》由政策法规处负责拟订。

（三）征求意见，审查论证。经政策法规处汇总，形成《省煤炭行政处罚自由裁量实施标准》（征求意见稿），分送有关部门、单位征求意见。根据所征求的意见进一步修改后，适时召开审查论证会，邀请省人大、省法制办等有关领导和法制、煤炭专家对《省煤炭行政处罚自由裁量实施标准》进行审查论证。在审查论证的基础上，形成修改稿，提交局长办公会讨论通过。

（四）审定公布。将局长办公会讨论通过的《省煤炭行政处罚自由裁量实施标准》和《省煤炭行政处罚自由裁量权适用规则》，经规范性文件“三统一”程序，通过省政府网、省煤炭网向社会公布，接受社会监督，同时报送省政府备案。

五、工作要求

（一）提高认识，明确责任。各处室、单位要充分认识规范煤炭行政处罚自由裁量权工作的重要意义，切实把规范煤炭行政处罚自由裁量权作为一项重要工作任务来抓，将工作任务分解到人，责任到人。起草过程中要学习借鉴中央有关部委、其他省市及我省试点单位的好经验，好做法，加强组织领导，明确工作要求，确保规范行政处罚自由裁量权工作顺利进行。

篇7

本文主要围绕《行政处罚法》听证程序的规定，结合国内外一些听证理论和实践，谈一谈目前行政处罚听证存在的主要的问题及解决方法。

序言部分概括了当前听证的发展以及我国行政处罚听证存在的不足，表明写作目的，引出全文。

第一部分以《行政处罚法》的规定为脉络，结合处罚实践，论述我国行政处罚听证的现状及存在的主要问题：听证适用范围过于狭窄、启动听证的规定存在缺陷、有权请求和参加听证的主体单一、通知的规定过于简单、主持人制度不完善、听证结论的有效影响小、听证形式单一。

第二部分主要参考国内听证研究成果及实践经验，借鉴国外先进听证立法，提出完善我国行政处罚听证制度的几点措施，即：扩大行政处罚听证适用范围、修改启动听证的程序规定、规定行政处罚其他利害关系人的听证请求权和参加听证的权利、完善通知规定、建立规范的听证主持人制度、确立案卷排它原则、丰富听证形式。

最后，在总结全文的基础上，进一步提出修改《行政处罚法》的建议，并呼吁制定统一的行政程序法典。

目录：

引言

一. 我国行政处罚听证的现状及主要问题

（一）听证适用范围过于狭窄

1. 不包括限制人身自由的行政处罚

2. 不包括没收违法所得、没收非法财物

（二）启动听证的规定存在缺陷

1. 启动听证的程序单一

2. 启动听证的规定语言表述上存在缺陷

（三）有权请求和参加听证的主体单一

（四）通知的规定过于简单

（五）主持人制度不完善

1. 主持人的选任欠缺中立性

2. 主持人缺乏专业性

3. 主持人的职权规定不明确

（六）听证结论的有效影响小

1. 没有确立案件排他原则的原因

2. 听证结论的有效影响小

（七）听证形式单一

二. 完善我国行政处罚听证制度的措施

（一）扩大行政处罚听证适用范围

1. 将限制人身自由的行政处罚纳入听证的范围

2. 将没收违法所得、没收非法财物纳入听证的范围

（二）修改启动听证的程序规定

1. 增加处罚机关应当主动举行听证的规定

2. 修改处罚机关依申请举行听证的规定

（三）规定行政处罚其他利害关系人的听证请求权和参加听证的权利

（四）完善通知规定

1. 完善通知的内容

2. 规定通知的方式

（五）建立规范的听证主持人制度

1. 确保主持人的中立性、专业性

2. 明确主持人的职权

（六）强化听证记录对最终决定的约束力：确立案卷排它原则

1. 案卷排它性制度的概念

2. 发挥听证笔录约束力的重要性

3. 案卷排它原则的实际运用情况

4. 应在行政处罚听证中确立案卷排它原则

（七）听证形式应根据具体情况的不同而多样化

1. 可以规定非正式听证

2. 可以实行繁简分立原则

3. 可以增加事后听证的规定

结束语

论完善我国行政处罚的听证制度

引言

听证制度是行政程序法基本制度的核心，[1]为各国所广泛采用。美国依其宪法中正当程序条款发展了较为完善的听证程序。英国的自然公正原则要求行政机关在作出对他人不利决定前必须听取对方的意见，每一个人都有为自己辩护的权利。法国的听证被称为对质程序。重要的行政处罚涉及当事人的大额财产及其他重要权益，需要特别慎重对待。基于这种考虑，我国1996年《行政处罚法》率先在行政处罚领域规定了听证程序，这是我国行政程序立法的一个重要突破，具有里程碑的意义。[2]但是，由于《行政处罚法》已经施行了十年，又缺乏较为详细的配套性规定，尤其是一些重要的制度性建设欠明确与具体，因此，在实际操作中其不足之处已逐渐显现。随着《立法法》、《价格法》、《行政许可法》等的相继出台，听证的范围已从原来的行政处罚领域逐渐向其他行政决定领域、行政决策领域乃至制定抽象行政行为的立法领域延伸。实践中，听证程序的应运已然超越了上述法律规定的范围。[3]听证这一体现程序公正的核心制度，已越来越广泛地引起世人的瞩目。因此，及时总结以往听证工作的经验，完善行政处罚的听证程序已是一项紧迫任务。本文主要围绕《行政处罚法》听证程序的规定，结合国内外一些听证理论和实践，谈一谈目前行政处罚听证存在的主要问题及解决方法。

一、我国行政处罚听证的现状及主要问题

根据我国法律规定，在行政处罚程序中，行政机关为了查明案件事实，公正合理地实施行政处罚，在作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当事人要求，须公开举行听证会，在质证和辩论的基础上作出处罚决定。[4]《行政处罚法》是我国行政处罚听证制度赖以建立的基础，它对听证程序的规定如下：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：(一)当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出；(二)行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点；(三)除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；(四)听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；(五)当事人可以亲自参加听证，也可以委托1～2人；(六)举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；(七)听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行。听证结束后，行政机关依照《行政处罚法》第三十八条的规定，作出决定。从以上规定可以看出，目前我国《行政处罚法》对听证程序的规定较为简单，因此造成理论和实践中存在着一些问题，主要有以下几个方面：

（一）听证适用范围过于狭窄

《行政处罚法》第四十二条关于听证的适用范围是这样规定的：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行。也就是说《行政处罚法》用正面列举和反面排除的方法将听证的适用范围限定在责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚上。虽然用了个“等”字，但在有权机关对该“等”字作出法律解释之前，该“等”字并不具有任何实际意义。[5]所以行政处罚的听证适用范围实际上就仅限于三类处罚事项。行政处罚的种类有：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其它行政处罚（如：劳动教养、驱逐出境、禁止进境或出境、限期出境、通报批评等）。[6]而只规定三类处罚事项可以听证，范围确实过小。

1. 听证适用范围不包括限制人身自由的行政处罚。

从以上规定的字面意义和其所处位置可以推测出立法者的意图：限制人身自由的行政处罚不适用该法的听证程序而适用治安管理处罚条例的有关规定。而且，关于听证程序适用范围的规定中确实没有包括限制人身自由的处罚在内。所以有必要看看《治安管理处罚条例》中规定的程序，包括：传唤、讯问、取证、裁决四个环节。《治安管理处罚条例》目前已经被2006年3月1日起施行的《治安管理处罚法》所取代，那再来看《治安管理处罚法》中有关处罚程序的规定，包括：调查、决定、执行。可见这两部法规定的程序，其公正性、合理性根本无法和以抗辩、质证为核心的听证程序相比。限制人身自由的行政处罚是最严厉的、对当事人影响最为直接和重大的一种，本应该更审慎、更严肃地对待。从限制人身自由的行政处罚的设定权上就可以看出，立法者一直很重视这类行政处罚。[7]可是，在行政处罚听证程序的规定中不仅看不到这种谨慎和严肃，而且还仍然适用已经被废止的、相对粗糙的，不符合现代程序精神要求的治安管理处罚条例中的程序规定，这实在让人难以理解的。行政处罚法中的这种规定显然和立法者在处罚权设定中体现出来的重视态度不相符，有违“保护公民、法人或者其他组织合法权益”的宗旨和公正原则。

2. 听证适用范围不包括没收违法所得、没收非法财物。

现实案例中，有些没收非法所得、非法财物的数额达数十万元，大大超过罚款的听证金额。如:2005年6月2日，江苏某市环保局对该市一物资回收公司作出了责令限期改正，没收违法所得13.2万元的行政处罚决定。13.2万元的数字远远超过了《江苏省行政处罚听证程序规则》中规定的较大罚款数额，[8]但由于缺乏听证的依据没有举行听证，不但该公司对处理结果不服，而且在社会上也引起了对该案是否应当听证的广泛争议。[9]这类案件，不管将其以何种理由排除在听证范围以外，都难以服人。这也是人们在实践中普遍感到必须解决的问题。从某种角度讲，这是客观实际的需要。

（二）启动听证的规定存在缺陷

《行政处罚法》第四十二条的规定“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”。“当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出”。这些规定从启动听证的角度分析存在以下两个问题：

1. 启动听证的程序单一。

启动听证的程序只有一种，即依申请举行，不能适应现实的需要。因为在行政处罚案件中有些对于当事人的处罚金额、没收违法所得与非法财物的数额特别巨大；还有一些对特殊企业的处罚，特别是对其进行责令停产停业、吊销许可证或者执照的处罚涉及到广泛的社会公众利益。大名电信一案就是很好的例子。该企业的降价措施使任何一家电信企业都难以经营，对该企业的处罚金额也相当大而且对其的处罚涉及广大电信用户的利益。[10]这种涉及面广、处罚力度大的案件如果按现有的听证规则，很可能因为被处罚人一人放弃听证权利，造成众多利害关系人和社会公众无法参与听证。对于类似这种行政处罚案件如果不规定处罚机关有义务依照职权直接举行听证，是不利于保护当事人及其他利害关系人权益，也不利于保护社会公众利益的。

2. 启动听证的规定语言表述上存在缺陷。

就是这一种启动听证的规定本身也存在语言表述上的缺陷。按照《行政处罚法》法条的规定，当事人要求听证的，“应当”在行政机关告知“后”3日内提出。立法原意是要求行政机关履行提醒义务，同时要求当事人及时行使听证权。但按照我们的语言习惯这样表述就把“告知”作为了“提出”的前提条件，换句话说当事人只能在“告知”后“提出”，如果行政机关由于主客观原因不“告知”，那当事人即使知道有权听证也无法“提出”听证要求。显然该条在语言表述上还是可以再完善的。

（三）有权请求和参加听证的主体单一

理论上，可以把听证参与人定义为，除主持人之外参加听证程序，享有一定权利并承担一定义务的人，包括“参加人”和“其他参与人”。前者包括参加听证程序并与行政决定有利害关系的当事人及其人和其他利害关系人；后者包括与行政决定没有利害关系的证人、鉴定人和翻译人员等。[11]《行政处罚法》多次使用“当事人”这一概念，虽未指明其确系何人，但从整个法律规定来看，应当是指行政机关调查人员认为有违法行为，将要给予处罚的公民、法人或其他组织。可是对于其他利害关系人的地位却没有规定，这显然是不合理的。例如：1998年11月12日，马某在汉口开往上海的客轮上被于某猥亵一案。当时港口公安分局以《行政处罚法》没有相关规定为由，驳回了马某的听证请求，造成马某无法参与听证维护其权益。[12]这种涉及“其他利害关系人”的案件还有很多，除了侵害型治安处罚案件中权益受被处罚人侵害的受害人，还有环境污染处罚案件中的受污染一方、多个被处罚人中未申请或未按规定申请听证的拟被“共同处罚人”，他们都是“其他利害关系人”。在这些案件适用听证程序时，赋予他们申请或经行政机关通知而参加听证的权利是理论和实践不可回避的问题。[13]

（四）通知的规定过于简单

在合理的时间前得到通知是当事人的权利，也是程序公平的最低要求。听证往往涉及当事人的重要权利，当事人有必要了解听证所涉及的事项、听证如何进行，只有这样，当事人才能进行充分的准备，与行政机关形成有效的对抗。[14]因此，通知的内容不能过于简单。我国《行政处罚法》第四十二条第一款第二项规定“行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点”，仅列时间、地点为通知内容，就过于简单。这种没有关于听证的事实问题和法律问题要点的通知并无实质性的作用，当事人往往明知可以要求听证和听证即将举行却不知或无法有针对性地作充分的准备，以致听证对当事人权利的保护作用大打折扣。[15]另外对于通知的方式《行政处罚法》也只字未提。

（五）主持人制度不完善

听证会的实质在某种程度上与司法庭审相似，如同法官的听证主持人在听证会上的作用可想而知，其自身素质水平、独立性以及职权如何将直接影响到听证会的效果，这一点也为实践所证明。《行政处罚法》第四十二条第一款第四项规定“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避”。这样简单的规定显然不能符合建立规范的主持人制度的要求，主要有以下三个问题：

1. 主持人的选任欠缺中立性。

从以上规定可以看出，在行政处罚听证程序中，听证主持人与案件调查人员是内部的职能分离关系，并且与案件有厉害关系者，可以被申请回避，因此，此环节可以保证某种程度的公平。[16]但是，分析我国现行规定与实际做法，主持人基本由行政机关内部工作人员担任：或者由行政机关有关负责人担任，或者由行政机关负责法制工作的机构的工作人员担任，或者笼统规定由行政机关的非调查人员担任，或者简单规定由行政机关负责人指定。不管采用何种具体方式选任主持人，由于主持人就是拟作决定的行政机关的工作人员，总是难免让当事人感觉到主持人与调查人员在共同对付自己。

2. 主持人缺乏专业性。

主持听证，需要主持人熟悉相关行政管理领域的专业知识和涉及的法律规范，同时还需要主持人具备控制听证进程的能力，对主持人提出了较高的专业要求。但行政处罚法目前对主持人的专业性规定不多，也缺乏培训制度，导致实践中不少地方出现了怕当主持人、不愿当主持人的现象。

3. 主持人的职权规定不明确。

听证主持人在听证程序中的地位类似司法程序中的法官。为了保证听证的顺利进行，各国都规定了听证主持人在听证中享有的权力。如韩国、日本规定了主持人主持听证的权利；美国、葡萄牙和我国澳门地区不仅规定主持人有组织听证的权力，还有作出初步决定或者对决定作出建议的权力。[17]遗憾的是《行政处罚法》没有明确规定听证主持人的职权。以上问题现在尚未突显出来，但随着行政程序制度建设和改革的深化，已经适用听证程序范围的逐步扩大，这些问题迟早会被提出来深入讨论的。[18]

（六）听证结论的有效影响小

我国《行政处罚法》第四十二条第一款第七项规定：“听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章”。第四十三条规定“听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。”第三十八条规定调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出决定。

1. 《行政处罚法》没有确立案件排他原则的原因。

从以上规定可见，处罚决定的作出应当充分考虑和重视当事人在听证程序提出的意见及证据材料，但听证笔录及相关材料并不构成决定的唯一依据。暗含的意思似乎是，行政机关要以事实为根据、以法律为准绳作出决定，而这仅仅依赖听证程序未必能做到。这种考虑有其道理。(1).听证程序查清事实的功能确有其局限性，不能过于依赖；(2).从行政效率、经济成本以及法律秩序稳定性考虑，不宜也不可能多次举行听证会。处罚决定的作出，必须建立在可靠的事实证据和合理的分析基础之上，仅仅依赖一两次听证会，是不够的。[19]所以，《行政处罚法》当初没有确立案件排他原则。

2. 听证结论的有效影响小。

《行政处罚法》的这种规定，没有对听证笔录的效力作出规定，未在制度层面上确立案卷排它原则。这样实际上就难免使得听证活动的作用大打折扣，造成听证结论的有效影响小。也就是说，在现有规定的情况下，行政处罚的决定人仍可凭在听证案卷记录之外的当事人所未知悉和未申辩的事实作为依据去作出处罚决定，这实际上是与听证程序所要求的对当事人所举证、陈述和辩论所认定的事实予以充分考虑，和行政机关不得以当事人不知晓和未经辩论的事实为依据作出裁决的本质特征相背离的，其后果将使听证结论的有效影响小，难免成为某种形式的走过场而已。在目前实践中，很多听证会结束后，行政机关并没有根据听证会上当事人提交的证据作决定，出现了“听而不证”现象。[20]1996年11月，北京市某区环保局对一美食娱乐中心因噪音污染以及未经建设项目环境保护审批、验收而擅自运行等问题进行处罚的过程中，就把听证程序误解成一种只是听取当事人意见的程序，没能充分发挥听证会的作用。[21]

（七）听证形式单一

行政必须兼顾民主和效率。在追求效率的同时，要保证最低限度的公正，而在讲究民主的同时，必须保持适度的效率，以避免民主成为过分的奢侈品。一般而言，举行听证会要求行政机关有足够的人员、时间和财力。同时，它对参加人也有一定的要求，例如按时到场，举证质证、辩论等。所以不是所有处罚案件都必须适用听证程序。同样地，适用听证程序的处罚案件有轻重缓急之分，所以不一定所有能适用听证程序的处罚案件都应当严格适用同样的听证程序。《行政处罚法》只规定了一种听证形式。这既不适应行政听证制度的自我发展， 也不能满足现代行政管理的需要。听证要遵循保证工作效率的原则，也就是说行政处罚的听证不但要求民主、公正，而且也要求效率。如果不同情况的处罚案件都只适用一个听证程序，就会造成工作效率低下，其结果也不利于公众的利益和社会的发展。特别是在行政处罚案件的听证范围逐渐趋于扩大的今天，面对不同的案件，要处理好公正与效率的矛盾，成本与收益的关系，只有一种听证程序是不够的。

二、完善我国行政处罚听证制度的措施

（一）扩大行政处罚听证适用范围

1. 将限制人身自由的行政处罚纳入听证的范围。

应把限制人身自由的行政处罚，如行政拘留、劳教等纳入听证的范围。无论何种原因，都不应该将限制人身自由的行政处罚排除于听证程序之外。[22]。因为，就剥夺相对人的权利性质而言，限制、剥夺人身自由的行为罚其严厉程度超过财产罚。在公民的基本权利序列中，人身自由权是优于财产权的，而对公民最重要的人身自由权利的保护程度却不及其他权利，不能不说是现有听证制度的一个缺陷。所以，我的建议是：要么先修改《行政处罚法》第四十二条第二款，将“依照治安管理处罚条例有关规定执行”改为“依照治安管理处罚法有关规定执行”，然后再在《治安管理处罚法》中建立听证制度。要么就直接修改《行政处罚法》听证的适用范围，把限制人身自由的行为罚，如：行政拘留、劳教等纳入行政处罚听证程序。建立人身罚相应的听证制度，既是健全听证制度的重大措施，也是完善我国基本人权法律保护制度的一项重要内容。

2. 将没收违法所得、没收非法财物纳入听证的范围。

应把与罚款听证金额等值的没收违法所得与非法财物的行政处罚和罚款一并都纳入听证范围，以体现财产罚的公平性。[23]

（二）修改启动听证的程序规定

1. 增加处罚机关应当主动举行听证的规定。

首先，可以参考《行政许可法》第四十六条将《行政处罚法》第四十二条有关规定修改为：法律、法规、规章规定实施行政处罚应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政处罚事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。

其次，应当完善“法律、法规、规章”中对于“应当听证的事项”的规定。因为如果没有在法律、法规、规章中规定配套的应当听证事项的规定，那么《行政处罚法》的这条规定也就等于一纸空文。

2. 修改处罚机关依申请举行听证的规定。

修改后的规定在语言表述上不应将处罚机关的“告之”作为当事人“提出”听证的先决条件，也就是说当遇到法律规定当事人可以提出听证请求的处罚案件时，处罚机关应当主动告知当事人有权要求听证，但是如果由于主客观原因处罚机关没有履行告之义务，当事人也可以直接向处罚机关提出听证要求，处罚机关在接到当事人申请后应按照规定启动听证程序。

（三）规定行政处罚其他利害关系人的听证请求权和参加听证的权利

由于行政机关的处罚决定往往影响到第三者的合法权益，那么就有必要允许他们申请或经行政机关通知而参加听证。很多国家的听证参加人的范围都有扩大趋势。比如：在美国，听证参与人包括“当事人”和“参加人”，近年来，法院对于当事人、参加人范围的扩大一般持支持态度；德国将权利或利益直接或见解受行政决定影响之人都以当事人对待；[24]日本《行政程序法》中规定：听证主持人认为必要时，即对非案件当事人的第三人，依照作出该不利益处分所依据的法令，认为其与该不利益处分有利害关系时，听证主持人可要求该利害关系人参加听证程序，或者许可其参加该听证程序的申请。依此规定，不利益处分中，所有利害关系人的参加听证或参加听证的申请权均受到法律保护。[25]我国《行政许可法》第四十七条也规定“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利”。因此，我认为《行政处罚法》应当明确其他利害关系人的权利。可以增加一款规定“与拟作出的行政决定有法律上利害关系的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人申请参加听证，或者由主持人通知参加听证”。[26]

（四）完善通知规定

1. 完善通知的内容。

处罚机关举行听证，作出处罚决定前，应当告知相对人听证所涉及的主要事项和听证时间、地点，以确保相对人有效行使抗辩权，从而保证行政处罚决定的适当性与合法性。只是笼统地规定应当告知及听证举行的时间、地点，而不涉及听证的主要问题，相对人就无法做必要的听证准备，难以行使自卫抗辩的权利。美国联邦行政程序法第554节乙款规定，通知必须包含下列事项：

(1).听证的时间、地点和性质；

(2).举行听证的法律根据和管辖权限；

(3).听证所要涉及的主要事实和法律问题。

“如果行政机关仅仅通知当事人出席听证，没有通知听证的问题，因而当事人无法准备防卫，根据这种听证所作出的裁决，违反法律的规定和正当法律程序要求，因此无效”。[27]这些规定对完善行政处罚法有一定的借鉴意义。

结合我国实际，行政处罚听证的通知内容应当包括：

(1).当事人或者利害关系人基本情况；

(2).听证时间、地点；

(3).主持人基本情况；

(4).拟作出的处罚决定，事实、依据和理由；

(5).听证的主要程序；

(6).当事人、利害关系人的权利义务；

(7).缺席的法律后果等。

并且应当规定，通知没有行政处罚决定的内容、听证涉及的事实问题与法律问题的，行政处罚无效。[28]

2. 规定通知的方式。

通知的方式一般应采用书面的方式进行，必要时，可以进行公告。实践中听证前的告知通常采用三种方式：一是书面直接送达，二邮寄告知，三是公告送达。各地及各部门实施行政处罚法的具体办法除规定上述三种送达方式外，还包括委托送达，口头告知（但要记入笔录）等。[29]可以作为修改《行政处罚法》的参考。

（五）建立规范的听证主持人制度

1. 确保主持人的中立性、专业性。

正如法官必须在诉讼中保持中立，必须熟悉法律，并掌握如何控制庭审进程的技巧一样，主持人也应当在听证中保持中立性、专业性。惟有中立，才能确保主持人不偏不倚地对待所有参与听证的主体；惟有专业，才能确保行政听证高质量地顺利进行。美国这方面规定比较完善：美国的听证主持人称为行政法官，他们由文官事务委员会从具有律师资格和工作经验的人中，通过考试录用；行政法官具有独立性质，不受行政机关首长直接控制，除非有文官事务委员会所规定和确认的正当理由，否则行政法官不能被罢免。行政机关无权自己任命行政法官，只能从文官事务委员会所确认合格的人员名单中选择任命人员。他们在编制上是所在机关职员，在任免、工资等方面，不受所在机关控制，1981年修正的州示范行政程序法，规定行政法官集中使用制，即在州行政部门设立行政听证局，行政法官根据听证局的指派可以在不同机关服务。不难看出，美国的行政法官从有律师资格和行政经验的人员中选任，专门从事听证工作，富有经验，有独立于行政机关的一系列保障，更有利于公正决定的作出。[30]因此，在我国，完善主持人制度的上策无疑为借鉴美国的做法，建立行政听证官制度。而中策则是发挥行政机关法制工作机构在听证中的积极作用。我国大多数行政机关内部设有法制机构或专门工作人员，负责本机关的法律事物。经过多年建设，这些法制机构及工作人员已有相当规模，他们在处理法律事务过程中，积累了丰富的行政管理和法律方面的知识和经验，他们相对独立于执法调查人员，也比较客观公正，先由他们集中承担本机关的听证主持人工作是适宜的。[31]总之，应当尽可能确保主持人的中立性、专业性。考虑到在中国建立此项制度的较大困难，目前以采用中策为宜。[32]

2. 明确主持人的职权。

建立规范的听证主持人制度还应当明确主持人的职权。从主持人的性质来看，他应当享有指挥听证程序进行的权力，具体包括：决定听证会的进程；决定是否中止、延期举行听证会；接纳双方证据，对过分重复、不重要的证据予以排除；进一步收集证据，弄清案件事实；采取必要措施，维护听证会秩序；以及最后拟定听证报告等等。还有一点很重要，就是应当考虑赋予主持人就案件作出建议性决定的权力。一方面是因为他主持听证，对案情清楚，能够提出合理建议。另一方面是因为行政机关作决定的人员可能没有参与整个听证，而听证材料又往往篇幅浩大，很难在短时间内根据或充分考虑这些材料作出公正合理的决定，因此，作决定时事实上少不了主持人的帮助。但最后的决定往往会涉及一些需要作通盘考虑的事项，而主持人对此可能会缺乏了解和掌握，因此，决定又不能由主持人最终作出。美国的行政法官在法律规定的情形下可作初步决定和建议性决定。对于初步决定，行政机关可以进行主动复议，以纠正偏向；建议性决定也主要是提供行政机关作最后决定时参考。这就较好地界定了机关首长与听证主持人之间的职责范围。[33]

（六）强化听证记录对最终决定的约束力：确立案卷排它原则

1. 案卷排它性制度的概念。

案卷排它性制度是指行政机关按照正式听证程序作出的决定只能以案卷为根据，不能在案卷以外，以当事人未知悉和未论证的事实为根据。目的是保障当事人有效行使陈述意见的权利和反驳不利于自已证据的权利。法院也只能以案卷中的记录为根据，审查行政决定合法与否，行政机关也可以以此为由排除干扰，独立作出决定。[34]

2. 发挥听证笔录约束力的重要性。

听证笔录的约束力是行政决定听证制度的核心问题，因为听证制度的设计是将对实体公正的追求置于行政效率之上，如果听证的记录对行政机关作出决定没有任何约束力，当事人主张未能反映在决定中，则听证会的进行就没有了任何意义，流于形式，反而徒费人力、物力，降低行政效率，对当事人的心理也造成严重伤害，增加了当事人对行政决定的抵触情绪。作为一项高成本的制度，确保听证会能对最终作出正确决定真正发挥作用，是这项制度的生命力所在。

3. 案卷排它原则的实际运用情况。

目前在一些法律、法规中已经确立了听证程序的案卷排它原则。如：《行政许可法》第四十八条规定“行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。”《劳动行政处罚听证程序规定》第十六条规定：“劳动行政部门不得以未经听证认定的证据作为行政处罚的依据”。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百二十二条规定“公安机关负责人应当根据听证情况，按照本规定第九章的规定作出处理决定”，虽然没有将“听证笔录”作为公安机关作出处理决定的根据，而是将“听证情况”作为根据，但听证笔录就是听证情况的完整记录。因此，意思也是一样的，对于举行了听证会的行政处罚案件，应当根据听证笔录作出行政处罚决定。《上海市行政处罚听证程序试行规定》第二十六条规定：“听证笔录应当作为行政机关作出行政处罚决定的依据”。

4. 应在行政处罚听证中确立案卷排它原则。

我认为，为了充分发挥行政处罚听证程序的效能，应当在行政处罚听证中确立案卷排它性制度。即：处罚机关对经过处罚听证作出的处罚决定只能以案卷为根据，其中的证据以及有关文书必须是经过处罚听证所查证属实的；不能在案卷以外，以当事人所未知悉和未辩论的事实作为依据。如果处罚机关要采用听证案卷记录以外的事实和证据，必须告知当事人，并对其提供辩论的机会或重开听证会。建立处罚听证程序的案卷排它性制度对强化听证程序意识，保障当事人听证的合法权益，防止处罚机关滥用职权意义重大。同时，这一制度的建立，也有助于凸现听证主持人所作的听证报告书的作用。这对于强化听证主持人的权利义务观念，促进听证主持人的规范化建设将起到积极的作用。[35]

（七）听证形式应根据具体情况的不同而多样化

我国应在完善和规范行政处罚基本听证程序的同时，视不同案件的具体情况，采用更为多样的听证形式，规定多种形式的听证也可避免因行政处罚听证范围的扩大而导致效率低下。

1. 可以规定非正式听证。[36]

听证可以分为调查性和裁定性两种，又称为非正式听证和正式听证。正式听证又称审判性听证，是指当事人一方有权对另一方所提的证据发表意见，进行口头辩论和质证，而行政机关必须根据听证的记录作出决定的程序。非正式听证是指行政机关在制定法规或作出行政裁决时，只需给予当事人口头或书面陈述意见的机会，以提供行政机关参考，行政机关不须基于记录作出决定。[37]非正式听证是处罚公开的体现，一方面可以增进处罚机关吸收各种不同的意见，使处罚决定更加科学、适当；另一方面可以弥补正式听证牺牲工作效率的缺陷。规定非正式听证也是对《行政处罚法》规定的当事人陈述权、申辩权的具体落实和保障。相比正式听证，非正式听证具有成本低、灵活性强、效率高的特点。听证本质上是行政机关提供给相对人对将作出的行政决定陈述、申辩的机会和权利，非正式听证和正式听证都能保障相对人这种权利的行使，区别在于正式听证对于相对人权利的保障在形式上更为严格，更有利于相对人权利的行使，更能增加许可机关保障相对人权利和依法行政的责任感，但是相比非正式听证，成本较高。因此，我认为对于那些关系公众切身利益的处罚事项以及处罚机关必须采取正式听证程序的，处罚机关应遵守规定采用正式听证形式。除此之外，在法律没有规定排除听证的例外情况和非紧急情况下，处罚机关可以适用非正式听证。

2. 可以实行繁简分立原则。

行政处罚程序分为一般程序和简易程序。听证程序也可以根据具体情况适用繁简不同的一般程序和简易程序。一般说来，涉及社会或相对一方权益越大，适用的程序就应越严密；反之，可以考虑采用简单、便捷一些的听证程序。这里面实际上有个利益权衡问题，即在被保护的利益和因此产生的各种消耗之间进行权衡，以期不导致得不偿失的后果。当然，在适用非正式、简易听证程序实现行政效率目标的同时，要通过具体制度保证最低限度的公正。听证程序的核心是参加人的了解权和陈述、申辩权。这两项权利是公证不公证程序的分水岭。即使适用非正式听证或最简单的听证形式，也必须确保当事人这两项权利，确保效率不脱离公正。[38]

3. 可以增加事后听证的规定。

行政处罚听证程序缺乏事后听证的规定。事后听证程序的缺乏同样导致了听证程序适用范围的狭窄。借鉴世界上听证较为发达国家的实践经验，可以发现，听证并不一概采取事先听证的形式，而是区分不同的情况，分别采取事先和事后两种听证形式。甚至存在事后听证的比例高于事前听证的情形。[39]听证在行政处罚决定作出之前事先进行，以避免当事人陷入不可弥补的损失之中。但是有些听证也可以在行政处罚决定作出之后举行。例如，在紧急情况下，行政机关必须立即作出决定，否则将使公共利益遭受不可弥补的损害；而行政决定的作出又不能违背最起码的公正程序，即不要任何形式的听证程序。此时，可以在时间上予以变通，举行事后的听证。

结束语

我国行政处罚的听证制度，是基于《行政处罚法》有关听证的规定建立起来的。但是，由于《行政处罚法》关于听证的规定仅两条，过于原则、抽象，而且施行已有十年。因此，导致听证程序缺乏可操作性，一些重要的制度，如职能分离制度、主持人制度、案件排它制度等，欠明确与具体。对于听证的适用范围、听证参加人的资格和地位、听证的形式等方面的规定，也已不能适应听证发展趋势和处罚实践的需要。这些都严重影响到行政处罚听证制度功能的发挥。所以，我认为要完善我国行政处罚听证制度，首要任务应尽快修改《行政处罚法》有关听证程序的规定，重点放在扩大听证范围和参加人范围、修改启动听证的程序、建立规范的主持人制度、确立案卷排它原则、丰富听证形式等方面上。当然，综上暴露的问题，仅依靠某部法律的修补来解决是不够的。我们期待能有一部统一的行政程序法典或者统一听证制度的单行立法，将包括处罚听证程序在内的行政听证程序进行全面的规定。这对于统一听证规则，发挥听证制度在行政处罚领域以及其他各个行政领域的积极作用有着重要的意义。

参考文献

1. 马怀德主编：《行政程序立法研究》，法律出版社2005年版

2. 刘勉义著：《我国听证程序研究》，中国法制出版社2004年版

3. 章剑生著：《行政程序法基本理论》，法律出版社2003年版

4. 应松年主编：《行政程序法立法研究》，中国法制出版社2001年版

5. 罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2000年版

6. 马怀德著：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社2000年版

7. 胡锦光、牛凯主编：《以案说法·行政处罚篇》，中国人民大学出版社2000年版

8. 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版

9. 蒋勇、刘勉义著：《行政听证程序研究与适用》，警官教育出版社1997年版

10. 杨惠基主编：《听证程序理论与实务》，上海人民出版社1997年版

篇8

一、指导思想

以科学发展观为指导，以建立行政执法公众参与机制为抓手，深入推进我市档案管理部门行政执法工作民主化、制度化、规范化建设，切实加强对行政权力的监督，进一步优化依法行政工作环境，努力促进我市档案事业又好又快发展。

二、工作目标

通过在市本级档案管理部门建立行政处罚案件群众公议制度，搭建行政执法机关与人民群众的沟通交流平台，为法治建设和依法治档奠定更加坚实的群众基础；强化公众参与，从制度上保障群众对档案管理部门行政执法的知情权、监督权和参与权，确保档案工作行政执法权力运行阳光透明、公正高效。

三、主要任务

（一）完善行政处罚自由裁量权细化、量化及相关配套制度，建立处罚自由裁量权基准制度，并向社会公布。

（二）进一步规范行政处罚工作流程，建立行政处罚案件

群众公议工作程序，在相关行政处罚案件群众公议会中进行陈述，听取意见、建议，形成行政执法权力阳光运行工作机制。

（三）除按有关规定不宜公议的行政处罚案件外，市本级档案管理部门适用一般程序的行政处罚案件，都要实行群众公议。

（四）鉴于市本级档案管理部门的行政处罚案件数量较少，要求将本单位纳入由市法制办牵头组织的集中开展群众公议工作范围。

四、实施步骤

（一）前期准备（2012年7月底前）：认真梳理、规范、确定本部门行政处罚工作流程，确定行政处罚自由裁量基准制度；制定工作方案，开展学习培训，对群众公议工作进行动员部署，统一认识，明确任务。

（二）全面启动（2012年8月）：向社会公布《行政处罚

裁量目录》和有关配套制度，按照市法制办工作要求，全面启动群众公议工作。

（三）常态运行（2012年10月）：接受上级有关部门对本级档案管理部门群众公议工作的检查评估，建立健全公众参与监督行政处罚权力的长效机制。

五、保障措施

（一）加强组织领导。充分认识群众公议工作的重要性和必要性，将此项工作摆上依法行政、依法治档的重要议事日程。成立以市档案局局长为组长，以分管副局长为副组长，各业务处室负责人为成员的市档案局行政处罚案件群众公议工作领导小组，负责本部门群众公议工作。制定具体实施方案，报送市监察局和市政府法制办。

（二）强化培训宣传。进一步加强相关干部和执法人员的业务培训，局领导干部带头学习业务，熟练掌握行政执法工作程序和群众公议工作要求，熟练运用自由裁量标准，充分利用各种媒体和宣传阵地，强化社会宣传，营造良好氛围。

篇9

一、执罚机关庞杂、职能交叉的现象仍没有改变，而且还被披上一层合法的外衣。

为了表述方便，我们将具有行政处罚权的行政机关或被依法授权、委托的组织成为执罚机关。在现行《行政处罚法》中，虽然单设了专门一章对行政处罚的实施机关作了规定，但对现行的执罚机关混乱的现状并没有从根本上予以改变，一些原先从事执罚职能的不合法组织通过规章委托，又变相的取得了执罚权，从过去的不确定法律地位摇身一变又成为合法的执罚组织。据统计，我国约80%的法律、90%的地方性法规和全部行政法规、规章都设立了行政处罚权，由此产生了数量庞杂的执罚部门，具体有公安、海关、工商、税务、卫生、质量技术监督、烟草、医药、盐业、农业、林政、交通、路政、渔政、海事、教育、民政、邮政、电信等等诸多部门，执罚队伍过多过滥，造成大盖帽满天飞，老百姓形容为“几十顶大盖帽，管着一顶破草帽”。由于执罚队伍庞杂，不可避免的造成职能交叉、重叠。对某些违法行为，由于执法风险大，利益小，导致执罚部门互相推诿、踢皮球；对某些含金量高的违法行为，执罚部门又相互争权，竞相处罚。同时，由于执罚部门过多，又在某些部门形成执法人员数量不足的形象，执罚活动靠搞突击执罚、联合执法来完成执法任务，以应付上级的检查。

《行政处罚法》第十六条虽然规定国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但因为该法律条款非强制性条款，每个执罚部门必然片面强调自身职能的重要性和专业性，肯定不愿轻易得将自己的执罚权交由其他部门行使，这样，执罚部门庞杂的现象就不可能从根本上得到改变。而且随着法律、法规和规章的不断增加，一些新的执罚部门就会不断出现，执罚队伍将更加混乱。

二、行政处罚决定权交由行政机关行使，是导致行政权力极度膨胀的重要根源之一。

行政处罚是对公民或组织人身、财产、行为的限制和剥夺，是一种惩罚权，应属司法权的范畴。而我国现行行政处罚体制是在过去计划管理体制下逐步形成的，过分强调了行政权威，而忽视了国家权力分权制衡的原则，一些行政机关借助历史机遇，获取大量的行政处罚权，通过多年的苦心经营，不进行政职权遍布公法领域，而且还将触角逐步伸向私法领域，一行政权力干预公民或组织之间的平等主体之间的私权纠纷。

行政机关千方百计争夺行政处罚权，一方面是为了表明自己部门的重要性，确保自己在历次政府机构改革中能够保住一席之地，这也是政府机构改革似乎走不出膨胀-----精简-----再膨胀-----再精简的怪圈的一个重要原因。另一方面，拥有行政处罚权也能给部门自身带来一定的经济利益。我国现有行政执法部门的经费名义上是执行收支两条线，但真正落实的仅是少数。大多数执罚部门经费短缺，必须靠上级财政部门的罚款返还来弥补。更有一些执罚部门的经费实行自收自支，靠直接坐支罚款收入来维持。这种财政保障体制就必然导致了趋利执法和自费执法的现象，一些部门不是重在纠正违法行为，而是罚款了事。有的部门甚至希望、鼓励当事人违法，因为这样才能有钱可罚，由此形成了“养违法”的现象。如某地公安派出所为罚款创收，竟然招聘女做诱饵，钓客来，创造了执罚机关执罚创收的奇闻。利益的趋势只能驱使行政机关更加愿意滥用行政处罚权，总是千方百计的保留和争取更多的行政处罚权，从而引发行政权力的再度膨胀。

三、现有行政权力不能满足行政处罚的需要，起不到真正惩罚违法，纠正违法，保护第三人合法权益的目的。

现有行政机关的大部分行政权力是与其行使宏观调控、社会管理和公共服务等职权相匹配的，劝导性、指导性较强，法定强制力相对司法权而言比较弱。目前，除公安、海关等少数行政执法机关拥有对人、对物的行政强制权外，其他机关一般不具有这种行政强制权。而现行行政处罚过程中，又不能没有上述权力的保障。诸如现行行政除案件的相对人作伪证；向行政机关提供假证；拒不提供有关材料、信息；拒绝行政机关检查；拒绝接受行政执法机关的行政调查等诸多现象，在现有行政处罚体制中运用现有行政权力都不可能合法有效的予以解决，寻求司法支持又缺乏可操作性法定程序，导致行政执法人员或采取非法手段行使行政权，或渎职、失职不作为。这两种做法都是对法治社会的一种践踏。要改变这种状况，必须对现有体制进行彻底改革。

我国现有行政处罚案件有相当多的都和第三人权益受到侵害相联系。第三人希望国家在对违法行为进行处罚的同时，能够使自己受侵犯的权利得到救济。显然，这种救济最终还需司法权来保障。而我国现有行政保护制度中，如商标权保护、消费者权益保护、治安案件人身伤害赔偿等，虽然赋予相应行政机关在进行行政处罚的同时，可以对涉及民事赔偿的部分一并做出处理，但并没有法律最终强制力。而且，一些行政机关担心引起行政诉讼，也不愿意履行这部分职权，使这类法律规定形同虚设。

而且，现行行政处罚程序所设置的一般程序，诸如立案、调查、内部法制核审、处罚告知、听证、决定处罚、强制执行、行政复议、行政诉讼等程序繁琐，虽然耗费大量政府资源，反而很难达到预期目的。

我们知道，行政执法体制必须符合国家权力分工制衡与协作的原则要求，必须体现国家意志的唯一性、强制性和有效性。我国目前的政府机构改革虽然蕴含着较为深刻的制度创新思想与举措，但仍是一种过渡性的改革，其直接目的不过是在于解决目前较为突出的矛盾，具有头痛医头，脚痛医脚的性质，而缺乏前瞻性与预防性。法律体制改革必须具有前瞻性，行政处罚体制改革也同样如此。是体制改革迁就于行政处罚现状，还是行政处罚改革适应时代的发展，确实是一个值得考虑问题。我们应该借鉴包括西方法制社会在内的所有人类文明成果，结合我国实际，与世俱进，建立一套新的能够适应现代法制社会要求的行政处罚体制，而不是修修补补，应付了事。具体而言：

一、将现有执罚部门适当集中，仅赋予其当场行政处罚权和一般程序调查权、行政处罚建议权。除公安、海关、税务部门外，其他部门执法权全部合并，统一交由各级人民政府行使。根据我国宪法和各级人民政府组织法的规定，各级人民政府是国家行政机关，享有包括行政执法权在内的国家行政权力。但实际上各级政府的执法权力都分散到政府的各部门手中，造成部门林立，权力分散。行政处罚体制改革就是要还完整行政权与政府。将行政处罚案件调查权与决定权分离，是按照行政权与司法权分工原则，将行政处罚决定权从现有行政权力中剥离出来。

考虑到目前违法行为大部分属于性质轻微的状况，可以授权行政机关行使相对人没有异议的当场处罚权，但仅限于案件事实简单清楚，

不需要另行调查取证，仅处以警告或一定数额以下的罚款的行政处罚。除此之外，行政机关只能依法对违法行为进行行政调查，并提出行政处罚建议。

二、专门成立行政法院，由其行使行政处罚决定权、行政强制措施决定权、行政处罚强制执行权。依托现有人民法院的行政庭，单独成立行政法院，由行政法院的行政法官根据行政机关的申请，针对违法行为签发行政调查令，行政执法人员持行政调查令对违法行为人或组织进行强制性的行政调查，必要时可以申请行政法官签发行政强制措施令，对涉案物证进行查封、扣押。由于一切活动都是由行政法官决定，既保证了司法权对行政权的时时监督，又赋予了行政调查行为的权威性。违法相对人的一切拒绝、阻挠调查行为都可被视为是妨碍司法行为而受到追究，从而解决了现行行政处罚手段过软的弊端。行政法院通过对行政机关收集的证据和处罚建议的审查，听取违法相对人的陈述和申辩，独立行使行政处罚决定权。对行政法院做出的处罚决定，只有违法行为人可以上诉。逾期不上诉的行政处罚决定即发生法律效力，违法行为人必须履行，拒不履行的，由行政法院强制执行。

三、行政处罚案件的权由县级以上人民政府法制机构行使。县级以上人民政府法制机构仅负责诉讼程序的操作，不参与行政调查取证，代表国家对行政处罚案件向行政法院提讼。

对现有行政处罚体制的改革，由于涉及到行政权、司法权的重新分配，牵扯到许多部门的利益，肯定会有很大的阻力。但这应是我们今后改革的方向。我们应当先从理论上、思想上掀起一场大讨论，百家争鸣、百家齐放，使之更加完善，然后以法律的形式予以确立。只有断然废除一切不合理的体制，重新确立一套完善、科学的运作制度，才会使政府在管理社会和经济事务中发挥更大的作用。

参考文献

1、胡锦光著《行政处罚研究》法律出版社

2、应松年主编《行政法学新论》中国方正出版社

3、钟明霞《我国行政处罚法的缺陷分析》（《法学》杂志1998年第4期）

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一、执罚机关庞杂、职能交叉的现象仍没有改变，而且还被披上一层合法的外衣。

为了表述方便，我们将具有行政处罚权的行政机关或被依法授权、委托的组织成为执罚机关。在现行《行政处罚法》中，虽然单设了专门一章对行政处罚的实施机关作了规定，但对现行的执罚机关混乱的现状并没有从根本上予以改变，一些原先从事执罚职能的不合法组织通过规章委托，又变相的取得了执罚权，从过去的不确定法律地位摇身一变又成为合法的执罚组织。据统计，我国约80%的法律、90%的地方性法规和全部行政法规、规章都设立了行政处罚权，由此产生了数量庞杂的执罚部门，具体有公安、海关、工商、税务、卫生、质量技术监督、烟草、医药、盐业、农业、林政、交通、路政、渔政、海事、教育、民政、邮政、电信等等诸多部门，执罚队伍过多过滥，造成大盖帽满天飞，老百姓形容为“几十顶大盖帽，管着一顶破草帽”。由于执罚队伍庞杂，不可避免的造成职能交叉、重叠。对某些违法行为，由于执法风险大，利益小，导致执罚部门互相推诿、踢皮球；对某些含金量高的违法行为，执罚部门又相互争权，竞相处罚。同时，由于执罚部门过多，又在某些部门形成执法人员数量不足的形象，执罚活动靠搞突击执罚、联合执法来完成执法任务，以应付上级的检查。

《行政处罚法》第十六条虽然规定国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但因为该法律条款非强制性条款，每个执罚部门必然片面强调自身职能的重要性和专业性，肯定不愿轻易得将自己的执罚权交由其他部门行使，这样，执罚部门庞杂的现象就不可能从根本上得到改变。而且随着法律、法规和规章的不断增加，一些新的执罚部门就会不断出现，执罚队伍将更加混乱。

二、行政处罚决定权交由行政机关行使，是导致行政权力极度膨胀的重要根源之一。

行政处罚是对公民或组织人身、财产、行为的限制和剥夺，是一种惩罚权，应属司法权的范畴。而我国现行行政处罚体制是在过去计划管理体制下逐步形成的，过分强调了行政权威，而忽视了国家权力分权制衡的原则，一些行政机关借助历史机遇，获取大量的行政处罚权，通过多年的苦心经营，不进行政职权遍布公法领域，而且还将触角逐步伸向私法领域，一行政权力干预公民或组织之间的平等主体之间的私权纠纷。

行政机关千方百计争夺行政处罚权，一方面是为了表明自己部门的重要性，确保自己在历次政府机构改革中能够保住一席之地，这也是政府机构改革似乎走不出膨胀-----精简-----再膨胀-----再精简的怪圈的一个重要原因。另一方面，拥有行政处罚权也能给部门自身带来一定的经济利益。我国现有行政执法部门的经费名义上是执行收支两条线，但真正落实的仅是少数。大多数执罚部门经费短缺，必须靠上级财政部门的罚款返还来弥补。更有一些执罚部门的经费实行自收自支，靠直接坐支罚款收入来维持。这种财政保障体制就必然导致了趋利执法和自费执法的现象，一些部门不是重在纠正违法行为，而是罚款了事。有的部门甚至希望、鼓励当事人违法，因为这样才能有钱可罚，由此形成了“养违法”的现象。如某地公安派出所为罚款创收，竟然招聘女做诱饵，钓客来，创造了执罚机关执罚创收的奇闻。利益的趋势只能驱使行政机关更加愿意滥用行政处罚权，总是千方百计的保留和争取更多的行政处罚权，从而引发行政权力的再度膨胀。

三、现有行政权力不能满足行政处罚的需要，起不到真正惩罚违法，纠正违法，保护第三人合法权益的目的。

现有行政机关的大部分行政权力是与其行使宏观调控、社会管理和公共服务等职权相匹配的，劝导性、指导性较强，法定强制力相对司法权而言比较弱。目前，除公安、海关等少数行政执法机关拥有对人、对物的行政强制权外，其他机关一般不具有这种行政强制权。而现行行政处罚过程中，又不能没有上述权力的保障。诸如现行行政除案件的相对人作伪证；向行政机关提供假证；拒不提供有关材料、信息；拒绝行政机关检查；拒绝接受行政执法机关的行政调查等诸多现象，在现有行政处罚体制中运用现有行政权力都不可能合法有效的予以解决，寻求司法支持又缺乏可操作性法定程序，导致行政执法人员或采取非法手段行使行政权，或渎职、失职不作为。这两种做法都是对法治社会的一种践踏。要改变这种状况，必须对现有体制进行彻底改革。

我国现有行政处罚案件有相当多的都和第三人权益受到侵害相联系。第三人希望国家在对违法行为进行处罚的同时，能够使自己受侵犯的权利得到救济。显然，这种救济最终还需司法权来保障。而我国现有行政保护制度中，如商标权保护、消费者权益保护、治安案件人身伤害赔偿等，虽然赋予相应行政机关在进行行政处罚的同时，可以对涉及民事赔偿的部分一并做出处理，但并没有法律最终强制力。而且，一些行政机关担心引起行政诉讼，也不愿意履行这部分职权，使这类法律规定形同虚设。

而且，现行行政处罚程序所设置的一般程序，诸如立案、调查、内部法制核审、处罚告知、听证、决定处罚、强制执行、行政复议、行政诉讼等程序繁琐，虽然耗费大量政府资源，反而很难达到预期目的。

我们知道，行政执法体制必须符合国家权力分工制衡与协作的原则要求，必须体现国家意志的唯一性、强制性和有效性。我国目前的政府机构改革虽然蕴含着较为深刻的制度创新思想与举措，但仍是一种过渡性的改革，其直接目的不过是在于解决目前较为突出的矛盾，具有头痛医头，脚痛医脚的性质，而缺乏前瞻性与预防性。法律体制改革必须具有前瞻性，行政处罚体制改革也同样如此。是体制改革迁就于行政处罚现状，还是行政处罚改革适应时代的发展，确实是一个值得考虑问题。我们应该借鉴包括西方法制社会在内的所有人类文明成果，结合我国实际，与世俱进，建立一套新的能够适应现代法制社会要求的行政处罚体制，而不是修修补补，应付了事。具体而言：

一、将现有执罚部门适当集中，仅赋予其当场行政处罚权和一般程序调查权、行政处罚建议权。除公安、海关、税务部门外，其他部门执法权全部合并，统一交由各级人民政府行使。根据我国宪法和各级人民政府组织法的规定，各级人民政府是国家行政机关，享有包括行政执法权在内的国家行政权力。但实际上各级政府的执法权力都分散到政府的各部门手中，造成部门林立，权力分散。行政处罚体制改革就是要还完整行政权与政府。将行政处罚案件调查权与决定权分离，是按照行政权与司法权分工原则，将行政处罚决定权从现有行政权力中剥离出来。

考虑到目前违法行为大部分属于性质轻微的状况，可以授权行政机关行使相对人没有异议的当场处罚权，但仅限于案件事实简单清楚，不需要另行调查取证，仅处以警告或一定数额以下的罚款的行政处罚。除此之外，行政机关只能依法对违法行为进行行政调查，并提出行政处罚建议。

二、专门成立行政法院，由其行使行政处罚决定权、行政强制措施决定权、行政处罚强制执行权。依托现有人民法院的行政庭，单独成立行政法院，由行政法院的行政法官根据行政机关的申请，针对违法行为签发行政调查令，行政执法人员持行政调查令对违法行为人或组织进行强制性的行政调查，必要时可以申请行政法官签发行政强制措施令，对涉案物证进行查封、扣押。由于一切活动都是由行政法官决定，既保证了司法权对行政权的时时监督，又赋予了行政调查行为的权威性。违法相对人的一切拒绝、阻挠调查行为都可被视为是妨碍司法行为而受到追究，从而解决了现行行政处罚手段过软的弊端。行政法院通过对行政机关收集的证据和处罚建议的审查，听取违法相对人的陈述和申辩，独立行使行政处罚决定权。对行政法院做出的处罚决定，只有违法行为人可以上诉。逾期不上诉的行政处罚决定即发生法律效力，违法行为人必须履行，拒不履行的，由行政法院强制执行。

三、行政处罚案件的权由县级以上人民政府法制机构行使。县级以上人民政府法制机构仅负责诉讼程序的操作，不参与行政调查取证，代表国家对行政处罚案件向行政法院提讼。

对现有行政处罚体制的改革，由于涉及到行政权、司法权的重新分配，牵扯到许多部门的利益，肯定会有很大的阻力。但这应是我们今后改革的方向。我们应当先从理论上、思想上掀起一场大讨论，百家争鸣、百家齐放，使之更加完善，然后以法律的形式予以确立。只有断然废除一切不合理的体制，重新确立一套完善、科学的运作制度，才会使政府在管理社会和经济事务中发挥更大的作用。

参考文献

1、胡锦光著《行政处罚研究》法律出版社

2、应松年主编《行政法学新论》中国方正出版社

3、钟明霞《我国行政处罚法的缺陷分析》（《法学》杂志1998年第4期）